Conclusiones foro 11-14

CASO CONCRETOLa abogada Brenda Leticia Pérez Zamora y su cliente Gustavo Hernández,  se dirigen al juzgado décimo tercero de primera instancia civil, ubicado en el séptimo nivel del edificio respectivo,  a la diligencia de declaración de parte del segundo señalada para las nueve horas.  Al ingresar al elevador a las 8:30  horas, el elevador se descompone y ambos quedan atrapados en el aparato por cuarenta minutos.  Al presentarse al juzgado, la diligencia ha iniciado y no se les permite ingresar pese a la argumentación de la abogada de haberse descompuesto el elevador y de haber quedado atrapados en él.  Redacte el acta notarial que debe faccionarse para poder probar la razón por la cual el señor Hernández no pudo comparecer a la audiencia. CITA LEGAL

EJEMPLOSEn la ciudad de Guatemala, el dos de mayo de dos mil catorce, siendo las nueve horas con quince minutos, me encuentro constituida (quién) en el séptimo nivel de los juzgados de primera instancia civil del municipio (los juzgados de primera instancia son del departamento, los de paz corresponden al municipio) de Guatemala, ubicados en la sexta avenida “A”, doce guión cincuenta y siete zona nueve. A requerimiento del señor Gustavo Hernández, de cuarenta años de edad, casado, guatemalteco, ingeniero en sistemas, de este domicilio, quien se identifica con el documento personal (de identificación con) único de identificación con código único de identificación mil quinientos ochenta, trece mil ciento dos, cero ciento uno, extendido por el Registro nacional de las Personas de la República de Guatemala, a efecto de hacer constar lo siguiente: PRIMERO: manifiesta el señor Gustavo Hernández bajo juramente (sic) de ley que presta ante la infrascrita notaria y enterado de las penas relativas al delito de perjurio que fue debidamente notificado sobre el día y la hora de una audiencia en el juzgado décimo tercero de primera instancia civilSEGUNDO: continúa manifestando el señor Hernandez (se tilda)que se presentó a la audiencia antes mencionada a las ocho de la mañana con treinta minutos, pero que al momento de abordar el elevador que lo llevaría al nivel en el que se encuentra ubicado el juzgado correspondiente, este sufrió desperfectos mecánicos que le impidieron salir de este por cuarenta minutos, y que al momento de salir y llegar a la audiencia está ya había dado inició (no se tilda. Solo el pretérito), por lo que se le negó la entrada, sin importar la explicación presentada. TERCERA: manifiesta el señor Gustavo Hernández que hace constar tales hechos para justificar su inasistencia a la audiencia antes mencionada. No habiendo más que hacer constar (obviamente. Si hubiera algo más que hacer constar no la podría darpor terminada)terminó la presente acta veinte minutos en el mismo lugar y fecha de su inicio, la cual queda contenida en una hoja de papel simple. Leo su contenido al requirente el cual acepta, ratifica y firma con la notaria autorizante. Doy fe.Ante mi:Firma y selloArtículo 60 y 61 Código de Notariado

En la ciudad de Guatemala, siendo las once horas del dos de mayo de dos mil catorce,…, notaria, constituida en mi oficina profesional ubicada en …, a requerimiento del señor Gustavo Hernández, de cuarenta y nueve años de edad, casado, comerciante, guatemalteco, de este domicilio, quien se identifica con Documento Personal de Identificación, con Código único de identificación dos mil setecientos ochenta y nueve, cuarenta mil quinientos sesenta, cero ciento uno, extendido por el Registro Nacional de las Personas de la República de Guatemala, quien solicita mis servicios con el objeto de hacer constar lo siguiente. PRIMERO: Que hoy el señor Gustavo Hernández, se dirigía al Juzgado décimo tercero de primera instancia civil, séptimo nivel, Torre de Tribunales, ubicado en la veintiuna calle, siete guión setenta, zona uno Guatemala, a una audiencia de declaración de parte, que se había señalado para el efecto a las nueve horas , acompañado de su abogada Brenda Leticia Pérez Zamora. SEGUNDO: Refiere el requirente que al ingresar al elevador del edificio antes indicado, este quedó varado por daños mecánicos, permaneciendo junto a su abogada durante un periodo de cuarenta minutos, y al momento de presentarse en el Juzgado correspondiente a la diligencia indicada, ya no les fue permitió su ingreso, no obstante la argumentación presentada por la abogada de que habían permanecido dentro del elevador durante cuarenta minutos por fallas mecánicas que este había presentado. TERCERO: El señor Gustavo Hernández requiere la presente acta para acreditar la incomparecencia a la audiencia antes mencionada . Sin nada más que hacer constar, termino la presente acta treinta minutos después en el mismo lugar y fecha de su inicio; , la cual está contenida en una hoja de papel a la cual adhiero los timbres de ley. Leo lo escrito al requirente quien enterado de su contenido, objeto, y demás efectos legales, la acepta, ratifica y firma con el notario que autoriza. DOY FE.

El estudiante que redactó el acta anterior explica:La Abogada Brenda Leticia Pérez Zamora, no está autorizada a faccionar esta acta notarial deoficio, por lo que el señor Gustavo Hernández,debe requerir a otro notario el acta notarial dereferencia respectiva para justificar suincomparecencia a la audiencia del proceso civilrequerido. CITA LEGAL: Arts. 60 y 77 del Código de Notariado;Arts. 131 y 186 del Código Procesal Civil y Mercantil.

COMENTARIOS1. Es cierto que el notario no está facultado para autorizar

instrumentos de oficio, su actuación es siempre a requerimiento de parte. Por supuesto, en este caso no está facultado el notario para autorizar el acta de oficio. Art. 1 Código de Notariado.

2. El notario tiene prohibido dar fe de hechos o actos en los que no haya intervenido a requerimiento de parte o por disposición de la ley. A la notaria que autorizó el acta notarial anterior, no le consta nada de los hechos que se narran en el acta, pues, como consigna en la misma, estaba en su oficina profesional y no en el lugar donde ocurrieron los hechos. No se encontraba con esas personas en el elevador.

3. No se trata de un acta de referencia sino de presencia.

En la ciudad de Guatemala, siendo las diez horas del treinta de abril de dos mil catorce, ______, notario, constituido en mi Bufete Jurídico Profesional (abuso de mayúsculas. Solo los bufetes son jurídicos), (no se usa “,”antes del verbo) ubicado en ______________de esta ciudad, a requerimiento del señor Gustavo Hérnández, de diecinueve años de edad, soltero, estudiante, guatemalteco, de este domicilio (por qué domicilio si consignó ciudad), se identifica con Documento Personal de Identificación, Código Único de Identificación, un mil novecientos cincuenta y tres espacio (no debe consignarse de esa manera, leer reglamento de la ley de RENAP) ochenta y tres mil trescientos cuarenta y uno espacio un mil ochocientos tres, extendido por el Registro Nacional de las Personas de la República de Guatemala, con el objeto de prestar DECLARACIÓN JURADA (no se pidió declaración jurada) sobre los puntos siguientes: PRIMERO: Bajo juramento y debidamente advertido de las penas relativas al delito de perjurio, el 

Al notario que autorizó el acta notarial anterior, no le consta nada de los hechos que se narran en el acta, pues como consigna en la misma estaba en su oficina profesional y no en donde ocurrieron los hechos. En el acta notarial se consignan hechos que presencie y circunstancias que le consten al notario.Al redactar un acta notarial sobre hechos que no le constan al notario, aparte de que el instrumento adolece de nulidad de pleno derecho por contravenir una norma prohibitiva expresa, el artículo 77 num 3 c. de n., incurre en falsedad.

Lo anterior se apoya en el hecho que existen varias clases de actas notariales, cada una reservada para caso específico.

ACTAS DE PRESENCIA o CONSTANCIA DE HECHOS:

Acreditan la realidad del hecho que motiva suautorización. No puede ser autorizada por ningún otronotario más que por quien presenció los hechos como elcaso planteado.

Sanahuja, citado por el maestro Ronaldo Porta España,afirma que “son el tipo genuino de acta notarial; es eldocumento donde se ejerce plenamente la funciónautenticadora …”Entre ellas están las de constancia de hechos, art. 60 c.de n. Son las típicas de presencia, las cuales solo puedenser autorizadas por el notario que presenció los hechos.Las de existencia son las que se conocen en Guatemalacomo actas de sobrevivencia o supervivencia.

Actas de requerimiento son las que se autorizan en el caso del protesto de títulos de crédito o de valor; o enlas que se hace constar el requerimiento extrajudicial(art. 1430 del Código Civil) del deudor o del acreedorpara constituirlo en mora, o en las que se hace constarel requerimiento judicial cuando, dentro del juicioejecutivo, el notario es designado por el juez para hacerel requerimiento y embargo de bienes. (art. 298, 328 delCódigo Procesal Civil y Mercantil)

Actas de notificación, son las que autoriza el notariopara la comunicación de alguna situación. Se llevan acabo por designación del juez para hacer constar lanotificación a alguna de las partes dentro del juicio. En este caso existe la orden que el abogado de los litigantes no puede ser el notario notificador. Art. 71Código Procesal Civil y Mercantil.No hay disposición que impida al notario practicar la notificación extrajudicial de la revocación del mandatoo de la donación entre vivos.

Acta de referencia: Según el maestro Ronaldo Porta España, se usan parala recepción de informaciones testificales dentro de las diligenciasvoluntarias en sede notarial. Artículo 2 de la Ley Reguladora de laTramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.En ningún otro caso el notario está facultado para recibir declaracionestestimoniales, ya que esta función solo corresponde a los jueces deconformidad con el procedimiento para la incorporación de la pruebaque regule le ley procesal de la materia que se trate.Aunque en la práctica en forma imprudente ciertos notariosacostumbren a autorizar actas de declaración testimonial fuera de losasuntos de jurisdicción voluntaria, esto no las legitima por el contrarioadolecen de nulidad de pleno derecho por contravenir una disposiciónimperativa: hacer constar hechos que presencie y circunstancias que lecosten.

Además, el notario queda sujeto a que se le deduzcaresponsabilidad civil que se traduce en el pago dedaños y perjuicios que su proceder culpable negligencia, imprudencia o ignorancia) haya ocasionadoa las partes. La obligación de pagar daños y perjuiciosprescribe a los cinco años por lo que el notario queda ala expectativa que durante los cinco años siguientes lepuedan demandar o no dicho pago.El hecho que ninguna persona se atreva a impugnar tales acta no significa que las mismas son válidas y producen todos sus efectos.El error no es fuente de derecho y mucho menos del derecho Notarial.

Actas de notoriedad según Velasco (citado por elmaestro Ronaldo Porta España) “su objeto es hacerconstar auténticamente un hecho o serie de hechoscuya existencia resulta de pruebas que se somete a lacalificación notarial para que las contraste, aprecie ydeclare si, a su juicio, el hecho o hechos están o noprobados”.El notario no da fe de lo que presencia sino de lo que es notorio.

En Guatemala, se reconocen este tipo de actas cuando se trata de la identificación de un tercero (esté o no fallecido) previo la iniciación de un procedimiento de jurisdicción voluntaria que está contemplado en el Código Procesal Civil y Mercantil.

Inicia con el acta de requerimiento a la cual deben agregarse documentos que prueben la notoriedad de la identificación y ofrecerse la declaración de dos testigos quienes pueden serparientes de la persona de cuya identificación se trate, no puedeser pariente del requirente (salvo que el requirente promueva laidentificación de su pariente) o del notario.

El notario dicta resolución teniendo por promovidas las diligencias y ordenando la publicación de un edicto en el DiarioOficial.El plazo de oposición es de diez días siguientes al de lapublicación.Pasado el plazo el notario autoriza el acta notarial de notoriedadde la identificación la cual debe contener los requisitos queestablece el artículo 442 del Código Procesal Civil y Mercantil.Estos son: el requerimiento del interesado, su declaración jurada,relación de los documentos que se han tenido a la vista, ladeclaración de los dos testigos propuestos y la declaratoria de laidentificación justifica suficientemente, a juicio del notario.

La norma contenida en el artículo 442 es imperativa porlo que el notario está obligado a cumplir con los cincopuntos que se ordenan en la misma. Si obvia alguno elacta es nula de pleno derecho según el artículo 4 de laLey del Organismo Judicial.Algunos notarios dictan una resolución antes deautorizar el acta. Ésta no invalida el procedimiento,pero su omisión tampoco debe ser exigida comorequisito esencial de las diligencias.

  PRIMERO: El día de hoy (redunda) el señor Gustavo Hernandez se dirigía a una diligencia de declaración de parte señalada a las nueve horas en el Juzgado decimo (se tilda) tercero de primera instancia civil, ubicado en (dirección completa) zona nueve, acompañado de su abogada Brenda Leticia Perez (se tilda) Zamora. SEGUNDO: Continua manifestando el señor Gustavo Hernandez que cuando se dirigian (se tilda) al Juzgado (con minúscula) ingresaron al elevador del Edificio (minúscula) a las ocho treinta minutos de la mañana, este(se tilda) deja de funcionar, quedando el señor Gustavo Hernandez y su abogada Brenda Leticia Perez Zamora, atrapados en el mismo por un lapso de tiempo(redunda, lapso significa período de tiempo) de cuarenta minutos, por lo que cuando llegaron al juzgado relacionado a la diligencia de declaración de parte, esta ya había iniciado, por lo que no le permitieron su participación, a pesar de la explicación de la Abogada(minúscula) a la señora Juez. TERCERO: Al señor Gustavo Hernandez(se tilda) manifiesta que requiere la presente acta notarial para acreditar el motivo de su incomparencia la audiencia fijada dentro del proceso un mil trescientos veinte guión dos mil catorce (1320-2014) oficial y notificador segundo, en el Juzgado Decimo(se tilda)Tercero, por la razón expuesta en el numeral segundo y acreditarlo documentalmente como excusa dentro del termino legal para ser fijada una nueva audiencia. 

El estudiante que elaboró el acta anterior explica: La abogada que acompaña al señor Gustavo Hernandez

(sic), no puede faccionar una(sic) acta notarial donde ella este(sic) interveniendo como el presente caso, por las prohiciones que tiene el Notario(sic) en el artículo 77 numeral 2, del Codigo(sic) de Notariado. Debe auxiliarse de otro profesional para realizarlo. para que pueda tener la excusa de la audiencia.

COMENTARIOEl numeral 2 del artículo 77 del Código de Notariado

dispone: “Al notario le es prohibido…2. Si fuere Juez de Primera Instancia facultado para cartular,

Secretario de los Tribunales de Justicia o Procurador, autorizar actos o contratos relativos a asuntos en que esté interviniendo.”

Analizando la norma anterior se tiene:1. Actualmente, los jueces tienen prohibición de ejercer

las profesiones de abogado y notario. La profesional del caso planteado, no es la jueza del asunto en el que el señor Hérnandez debía prestar declaración de parte.

2. Los secretarios de los tribunales, como empleados del Organismo Judicial no pueden ejercer el notariado de conformidad con el artículo 4 num 3 c. de n. La profesional del caso, no es secretaria de los tribunales es la abogada directora y procuradora del señor Hernández.

3. De conformidad con el art. 19 de la derogada Ley Constitutiva del Poder Judicial, los procuradores eran abogados que integraban las salas de la corte de apelaciones junto con los magistrados y el fiscal.

Tenían entre otras, las obligaciones siguientes:a) Alegar en estrados, a más de hacerlo por escrito,

siempre que la gravedad de la causa lo haga necesario o conveniente;

b) Interponer el recurso de casación en favor de los reos, siempre que sea procedente;

e) Llevar un libro para anotar las condenas impuestas a los reos que hayan defendido; y pedir a su tiempo la Orden de libertad de los mismos;…

Art. 41 Ley Constitutiva del Poder Judicial.

La norma contenida en el numeral 2 del artículo 77 del c. de n. es coetánea a la Ley Constitutiva del Poder Judicial por ello la referencia al procurador. Sin embargo, al entrar en vigencia la actual Ley del Organismo Judicial dicha figura desapareció al derogarse la Ley Constitutiva del Poder Judicial, por ello el Código de Notariado debe interpretarse en concordancia con la legislación vigente y al leer el numeral 2 del referido artículo debe hacerse SIN incluir la figura del procurador.

Reafirma lo dicho el artículo 87 de la Ley del Organismo Judicial que dispone:“Cada sala se compone de tres magistrados propietarios, y dos suplentes para los casos que sean necesarios, y será presidida por el magistrado que designe la Corte Suprema de Justicia”.

En conclusión, a la profesional del caso no se le aplica la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 77 del Código de Notariado porque no es juez ni secretariodel tribunal donde se ventila el asunto del señor Hernández. Tampoco es procuradora, porque dicho funcionario ya no existe dentro de los funcionarios del Organismo Judicial; por tanto, estaba facultada para autorizar, a requerimiento, obviamente de su cliente, el acta notarial.

CONCLUSIÓN• Ningún otro notario está facultado para autorizar un acta

notarial como la que se requirió para el caso concreto. La única facultada era la notaria que presenció los hechos pues estos solo a ella constaban.

• Ningún otro notario podía faccionar un acta con el pretexto de ser un acta de REFERENCIA, pues las actas de referencia solo se utilizan en las diligencias de jurisdicción voluntaria en sede notarial para recibir declaraciones testimoniales.

• No es necesario juramentar al requirente en este tipo de actas porque al ser un acta DE PRESENCIA, los hechos le constan al notario.

• Entre los requisitos del acta notarial, no se encuentra que debe agregarse el ANTE MÍ; basta con la firma y el sello del notario. Por lo que su inclusión u omisión no afecta la eficacia del instrumento público.

• El acta se da por terminada cuando ya no hay otra cosa de la circunstancia o el hecho que hacerse constar. Es redundante consignar “no habiendo más que hacer constar”.

Ningún notario está facultado para autorizar instrumentos públicos de oficio, art. 77 Código de Notariado.

Ninguna norma procesal impide que el abogado del proceso sea el notario que autorice actas como la del caso, salvo casos especiales, como el notario notificador según lo establece el último párrafo del artículo 71 del Código Procesal Civil y Mercantil.

El acta notarial que se levanta en el caso concreto, se hace con fundamento en el artículo 131 del Código Procesal Civil y Mercantil el que obliga al absolvente a comprobar la justa causa de su incomparecencia a la diligencia, ANTES DE QUE SEA DECLARADO CONFESO. Por lo que en el caso planteado, la notaria pudo haber faccionado el acta a mano, lo permite la ley, hacer el memorial y presentarlo lo antes posible, ese mismo día para evitar la declaratoria de confeso.

DIFERENCIA ENTRE ACTA NOTARIAL Y ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN.El contenido sustantivo del acta notarial lo constituyen hechos y

circunstancias que le consten al notario y los actos jurídicos que dispone la ley como: el matrimonio y el protesto.

El contenido sustantivo del acta de protocolización es la inserción material y jurídica de un documento, de cualquier clase, al protocolo. Obviamente, no se protocoliza una escritura pública o una razón de legalización u otra acta de protocolización.

El acta notarial es un instrumento público no protocolar o secundario y se facciona en papel simple.

El acta de protocolización es un instrumento público protocolar o principal y se facciona en papel sellado especial para protocolos.

En el acta notarial se tributa diez quetzales de timbre notarial y cincuenta centavos de timbre fiscal. Excepto los nombramientos, los que tributan cien quetzales de timbre fiscal.

En el acta de protocolización no se tributa. Los impuestos se pagan en el documento protocolado. De este instrumento solo el testimonio especial está afecto al timbre notarial de diez quetzales, aunque el documento protocolado sea de valor determinado, y el timbre fiscal de cincuenta centavos por cada hoja.

El acta notarial es título ejecutivo SOLO en el caso en que se haga constar el saldo deudor, artículo 327 num. 5 Código Procesal Civil y Mercantil. No así aquella en la que se haga constar declaraciones de voluntad, negocios jurídicos o convenios, aunque sean de pensión alimenticia. Porque el negocio jurídico (convenio o contrato) se hace constar como lo establece el artículo 1574 del Código Civil y la Ley para el reconocimiento de comunicaciones y firma electrónica.

El acta notarial de protesto de títulos de crédito o de valor, NO ES TÍTULO EJECUTIVO.

El acta de protocolización (su testimonio) solo es título ejecutivo cuando se protocoliza el acta notarial de protesto de títulos de crédito o de valor. Art. 327 num 4 Código Procesal Civil y Mercantil.

Aunque se protocolice un documento privado con legalización de firmas, el título ejecutivo sigue siendo el documento privado y no el acta de protocolización.

En el acta notarial siempre se debe hacer constar el requerimiento del interesado.

En el acta de protocolización también media requerimiento, pero el notario puede autorizarla POR MÍ Y ANTE MÍ en el caso que esté protocolizando documentos por disposición de la ley.

El acta notarial puede ser faccionada por orden de juez competente cuando el notario es nombrado para practicar alguna notificación o el requerimiento judicial. Art. 71, 298 Código Procesal Civil y Mercantil.

El acta de protocolización también puede ser faccionada por orden de juez, como la protocolización del proyecto de partición dentro del juicio oral de partición de la cosa común. Art. 222 Código Procesal Civil y Mercantil.