A) El concurso de delitos La legislación y la teoría distinguen entre los casos en que una acción realiza más de un tipo penal y los de varias acciones que realizan más de un tipo penal, o más de una vez el mismo tipo penal.

La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal (lesión repetida de una o de varias leyes) recibe el nombre de concurso real o material.

Concurso ideal

ÚNICO

Concurso aparente

HECHO

Concurso real

PLURAL

Delito continuado (unidad fingida por ley)

El concurso de delitos y el alcance de la expresión “hecho” en el CP.Arts. 54, 55, 56, 57 y 58 del CP. (Zaffaroni)

ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.

ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)

ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.

Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el

caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero.

ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º.

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.

Dentro de la doctrina nacional existen al menos tres posiciones en torno al significado que el CP le otorga a la expresión “hecho” en estos artículos.

Unidad de resultados (Núñez) :concibe al “hecho” como unidad de resultado material de la conducta del delincuente, sea que éste logre el resultado con una o con varias acciones, sea que persiga uno o varios fines, esto es, unidad de lo que el hombre ha hecho en el mundo externo material, unidad del“hacer objetivo” del delincuente o unidad de su obra desde el punto de vista objetivo material. La unidad o pluralidad de hechos se determinaría por el número de resultados materiales causados.

Lesiones jurídicas inseparables (Soler/Masucci/Alimena) : Masucci dice que el sujeto puede haber querido un solo efecto real pero varias lesiones jurídicas, y esto para él descartaría la unidad de delito; es decir, solo cuando estas múltiples lesiones sean separables de modo que no sea necesaria producirlas a todas o no producir ninguna, puede concurrir la pluralidad de determinaciones criminosas.

Por Ej: varias violaciones jurídicas producidas por la única acción que representan varias  consecuencias jurídicas del único hecho cumplido; así, si otro envenena los alimentos destinados a la comida de una familia para exterminarla a toda al mismo tiempo, el hecho cumplido por el culpable es uno solo, el de haber puesto la sustancia venenosa a los alimentos, pero las consecuencias criminosas de ese hecho son múltiples, esto es, tantas cuantas son las vidas humanas extinguidas y todas son igualmente queridas por el culpable. Sería, para esta teoría, una hipótesis de concurso real, porque siendo las lesiones jurídicas separables, su cúmulo es siempre evitable y de ahí si se prefiere producirlas a todas es necesario concluir que cada una responde a una distinta determinación criminosa.

Las lesiones jurídicas se presentan unidas por la conducta del autor.

Unidad de acciones (Bagicalupo/Zaffaroni) : considera la acción en el aspecto objetivo de conducta, como circunstancias fácticas por sobre la finalidad del sujeto activo, la que queda relegada a un grado de insignificancia notorio. Si un individuo incendia una casa y produce varias muertes (como nuestro caso), de un solo acto dependen varias violaciones del derecho entre sí semejantes y análogas, tratándose de un supuesto de concurso ideal (un hecho cae bajo distintos preceptos penales que no se excluyen entre sí y produce varios resultados de la misma especie, muertes.).

A juicio de Zaffaroni, cuando el CP dice “un hecho” en el contexto de los Art. 54 y 55, está diciendo una conducta, una acción, y no un resultado.

El CP usa la expresión “hecho” en sentido diverso del de “resultado”, esto es algo evidente si nos fijamos, por ejemplo, en el inc. 1 del Art. 34 que, como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se está refiriendo al momento de la acción y no al momento del resultado.

El número de resultados no tiene nada que ver con el número de conductas y, por ende, con el número de delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absoluto el número de resultados.

La postura de la “unidad de acciones” es la más aceptada hoy en día, ya que se tiene en cuenta que el derecho castiga acciones, no resultados.

Sin embargo, el tomar esta posición doctrinaria nos supone también el realizarnos ciertas interrogantes:

¿Sólo se tienen en cuenta los movimientos corporales?

¿Sólo se tiene en cuenta la “finalidad del autor”?

Al darse cuenta de estas dos interrogantes, Núñez afirma que el poder unificador que le da esta teoría a la acción es tal, que no desaparece ni siquiera cuando el delincuente había tenido la voluntad determinada de producir todas las violaciones del derecho; por lo que las consecuencias son graves, pues llevaría a la injusticia de castigar más benignamente verdaderas situaciones de concurso real (pluralidad de  resultados causados por la acción única finalmente dirigida a producirlos). Sin embargo se le ha objetado a Núñez confundir acción, que es lo único que puede penarse, con su resultado cuyo número no necesariamente coincide con el de aquella y que no puede multiplicarla.

De todas formas Zaffaroni, Welzel, Maurach, Donna, reformulan la vieja teoría de la unidad de acción a partir de la consideración de dos factores que fundamentan la unidad de acción:

“Es evidente que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser más que una conducta, y es la unidad biológica o fisiológica: un solo movimiento, una sola innervación muscular, no puede ser sino solo una conducta. Pero ese criterio fisiológico no puede servirnos para saber cuándo hay una conducta y cuando varias, porque resultaría infantil creer que cada movimiento es una conducta.

Consecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una bomba aunque hiera o mate a varios, realiza una sola conducta: el que descarga un puñetazo realiza una sola conducta aunque lesione a dos personas.

El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que esos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una unidad de revolución.”

Cuando hay un solo movimiento Solo puede haber una conducta

Cuando hay varios movimientos Habrá una conducta solo

Si hay un plan común (factor final)Si hay una unidad de sentido par la prohibición (factor normativo)

Por eso, la tesis moderna de la unidad de acción tiene en cuenta tanto la finalidad como la normatividad (tipicidad).

Casos de unidad de acciónAclaración: no son todos casos de concurso ideal.

Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos voluntarios (factor final) y además se da el factor normativo porque:

Integran una conducta típica que eventualmente puede escindirse en varios movimientos (homicidio, por ej.).

Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios movimientos (extorsión, estafa).

Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda como elemento subjetivo (rapto y violación).

Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de agotamiento de la primera (falsificación y estafa; tenencia de armas de guerra y delitos cometidos con esa arma).

Constituyen la tipicidad de un delito permanente: prolongación del estado consumativo (secuestro).

Constituyen una unidad simbólica en tipos que deben o pueden llenarse por medios simbólicos (instigación, injuria a lo largo de una novela, etc.). Es decir, los hechos no son piezas sueltas o incoherentes, sino que se consideran una unidad.

Configuran un delito continuado.

- En la omisión, la unidad de conducta se verifica cuando el agente omite evitar varios resultados contra el mismo deber de garante.

- En la tipicidad culposa, la unidad de acción tiene lugar aunque sobrevengan una multiplicidad de resultados y aun cuando todos ellos provengan de una multiplicidad de infracciones a cuidados debidos, siempre a condición de que los resultados se deriven simultáneamente.

- La misma unidad de acción se da en la llamada realización progresiva del tipo penal, cuando en la intensificación del injusto tienen lugar distintos actos que se dan en el curso de una progresión delictiva hasta su consumación.

- Un supuesto especial que da lugar a la unidad de acción aun cuando supone reiteración de conducta, aunque sin reiteración de tipicidad, es el delito continuado.

Fundamento del concurso de delitosMediante el concurso de delitos se procura evitar la vulneración del principio “non bis in ídem”. Si existe un solo hecho corresponde una sola pena. Si existen varios hechos corresponde también una sola pena, pero esta debe contemplar la totalidad de los hechos cometidos.

Para cada delito: una pena.

Para varios delitos: una pena “total” (fundamento: unidad de reacción delictiva; pues la pena se dirige a una persona, con prescindencia de la cantidad de delitos cometidos).

También se quiere asegurar una aplicación racional y segura de la ley penal y facilitar la tarea de la determinación de la pena aplicable.

El concurso ideal de delitos (concurso formal)En todos los casos en que hay una unidad de conducta hay sólo un delito, pero no siempre que haya un solo delito hay una sola tipicidad. En los casos en que con pluralidad de movimientos hay unidad de conducta porque se dan los factores final y normativo, hay generalmente tipicidad de un solo tipo penal [supuestos 1), 2), 5), 6), 7)], pero hay tipicidad plural en otros supuestos [como en el 3) y el 4)]. Sin perjuicio de esos supuestos en que la concurrencia de tipos en una conducta se opera por definición, bien puede suceder que en el supuesto 6), por ejemplo, la unidad simbólica resulte puramente típica, como si en la novela que escribe el difamador también se violaren secretos.

También conductas configuradas por una unidad fisiológica, es decir, por un solo movimiento, también pueden ser pluralmente típicas: el que arroja una granada puede dar lugar a homicidio y daños; el que dispara sobre otro y lesiona a un tercero puede ser autor de homicidio doloso y lesiones culposas, etc.

Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni la misma es decisiva para determinarlo.

El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque en ese momento descubrió que era un antiguo enemigo, no incurre en ningún tipo de concurso ideal, porque falta la unidad de conducta.

El concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo, es decir, la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo, no tiene relevancia práctica alguna.

Consecuencias o sistema de punición en el concurso idealPor el principio de absorción, que surge del art. 54 del CP., se debe imponer al caso de concurso formal o ideal sólo una pena, y esta será, la que surja de la norma que contenga la pena más grave. Ello obedece a que, frente a esta posibilidad de concurso, estamos siempre frente a un único delito.

Ahora, según Creus deben considerarse dos situaciones para determinar cuál es la pena mayor, estos son:

Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:

Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior.

Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor.

Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo que prevea penas conjuntas.

Si las penas son de distintas naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el orden dispuesto por el art. 5º del CP. (reclusión, prisión, multa e inhabilitación).

Por otro lado, sostiene Jorge De la Rua que si concurren hechos tentados y consumados, se aplican a éstos las pautas de reducción del art. 44 CP. y luego se determina la pena mayor.

Por último, vale aclarar la correcta apreciación de Vidal cuando sostiene que el hecho de aplicarse al caso del concurso ideal una sola pena (la del tipo que prevea la pena mayor), ello no quiere decir que si un sujeto arroja una bomba y mata a dos personas y hiere a otras cuatro, que por el solo hecho de tratarse de un concurso ideal (al que se aplica sólo una pena, la mayor, o sea, la del homicidio = de 8 a 25 años) uno de los homicidios y las cuatro lesiones queden impunes, sino que dichas mutaciones del mundo exterior (resultados) deberán tenerse en cuenta al momento de la determinación

judicial de la pena, pero NUNCA el número de resultados multiplicará la cantidad delitos cometidos.

B) El concurso aparente de delitos. (Bacigalupo / Zaffaroni)

RESUELTO el problema de la unidad de acción, el paso siguiente consiste en determinar si se está en presencia de un encuadramiento múltiple (concurso ideal) o solo aparente.

Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados más cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamase a estos casos “concurso aparente de tipos”.

Habrá entonces concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor sólo ha cometido una única lesión de la ley penal.

Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite pacíficamente. Entonces, para la doctrina, habrá concurso aparente cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, subsidiariedad o de consunción.

Principio de especialidad : Responde a la antigua y conocida regla según la cual la ley especial deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo que tiene, además de los caracteres de otro, algunos más o con tipos alterados respeto de tipos no alterados. También resulta desplazante el tipo del injusto as grave, cuando el injusto menor es excluido por una cláusula especial. La especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de subordinación conceptual entre los tipos.

Principio de consunción : Un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Es un caso de consunción el del hecho posterior que resulta consumido por el delito previo, como en el caso en que la resolución indebida tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid. Otro supuesto que tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que sufren las ropas de las víctimas en un homicidio o de que sufre el vino que fue envenenado.

Principio de subsidiaridad : Produce el descarte de uno de los tipos. Tiene lugar cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Es el fenómeno de la interferencia por progresión, que se produce cuando la tentativa

queda interferida por la consumación punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda interferido por el acto de tentativa. El mecanismo que rige a la subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la razón por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la anterior.

Diferencia con el concurso ideal.La consecuencia práctica del concurso de leyes reside en que sólo es aplicable la pena del delito que desplaza a los otros y, además, en la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes. Esto último marca una diferencia fundamental con la consecuencia jurídica del concurso ideal, en el que, de acuerdo con el principio de absorción, se aplica la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta que el autor también ha cometido otras violaciones de la ley penal.

Problemas particulares del concurso aparenteComo consecuencia del concurso aparente, un tipo penal “DESPLAZA” a otro. Esto nos hace preguntarnos si: ¿El tipo penal “desplazado” queda incluido en el otro o queda excluido de la consideración?

Efectos residuales del tipo desplazado

CONSECUENCIA: UN TIPO PENAL “DESPLAZA” AL OTRO. ¿El tipo penal “desplazado” queda incluido en el otro o queda excluido de la consideración? Posturas. Consecuencias: efectos residuales del tipo desplazado. Error sobre agravantes y punibilidad remanente del tipo básico.

Problemas particulares del concurso aparente:

Problemas sustanciales (efectos “residuales” del tipo desplazado) :

a.1.) El llamado “efecto oclusivo de la ley mas benigna” (Ejemplo: art. 189 bis, 1, primer párrafo y 186 inciso 1, C.P.)

a.2.) La llamada “vuelta a la vida” del tipo desplazado (tentativa calificada)

C) El concurso real de delitos (concurso material)Según el art. 55, el concurso real o material de delitos tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso judicial.

En otras palabras, en el concurso real a una persona se le imputan varios hechos independientes anteriores a una sentencia judicial; es decir, hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial.

Ahora, debe quedar absolutamente que el único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es en el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes. Así, en estos casos los tipos penales en juego prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición alguna de prohibición.

Cuando esos varios hechos independientes llevados a cabo por el agente se adecuan al mismo tipo penal, estamos frente a un concurso real homogéneo (ej., un sujeto mata a su vecino, dos días después mata a otra persona). Por el contrario, si esos varios hechos independientes se adecuan a distintos tipos penales, se verifica un concurso real heterogéneo (ej., un sujeto asalta un banco, al otro día mata a una persona y, posteriormente, accede carnalmente a una mujer).

Entonces, conforme al concepto que venimos analizando, cabe concluir en que los requisitos que deben verificarse para tener por acreditada la existencia del concurso real son:

Que concurran varias acciones independientes entre sí ; es decir, que un mismo sujeto lleve a cabo varios movimientos que configuren varias conductas que se materialicen en varios delitos.

Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal : es decir, que deben ser varios los tipos penales que desvaloren, que prohíban las diversas conductas llevadas a cabo por el sujeto; o sea, se deben de haber producido varios resultados reprimidos por la ley penal.

Que todo ello se juzgue en un solo proceso penal : ello, porque si alguno de los hechos ya hubiese sido juzgado con anterioridad, habiendo recaído sentencia firme, dicha circunstancia descarta la posibilidad del concurso real, al menos con ése hecho; pudiendo darse el supuesto de la reincidencia si se verificasen los requisitos exigidos por el art. 50 del CP.

Diferencia con el concurso idealCONCURSO IDEAL CONCURSO REAL

Concurren leyes en una conducta Concurren conductas en una sentencia

Concurren leyes para calificar pluralmente un mismo delito

Concurren delitos a los que debe dictarse una única sentencia y una única pena

La pena se forma mediante la absorción que la pena mayor hace de las menores (Art. 54 CP).

La pena se forma mediante la acumulación de todas las penas, con los límites indicados (Art. 55 CP).

Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta.

Debe haberse descartado la unidad de la conducta.

Solo puede ser heterogéneo (una sola conducta lesiona tipos penales diferentes), porque el concurso ideal homogéneo no tiene relevancia práctica alguna.

Puede ser homogéneo (varias conductas lesionan el mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).

Diferencia con el delito continuadoA grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de delitos, concurren una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra figura se diferencian principalmente porque:

CONCURSO REAL DELITO CONTINUADOLos hechos deben ser INDEPENDIENTES.

Los hechos son DEPENDIENTES.

Regulado en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal argentino.

No previsto en el CP Argentino, por lo tanto, su previsión legislativa surge de la interpretación contrario sensu del Art. 55.

Concurso real y reincidenciaUno de los elementos que componen el concurso real es que se debe tratar de un caso en que el sujeto haya cometido varios delitos por los que deba ser juzgado en un mismo proceso judicial. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado el concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 del CP.

Por ello, la diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.

Aplicación de la pena en el concurso realEl art. 55 del CP establece el sistema de la aspersión, según el cual: cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la que deba ser aplicable al reo tendrá como mínimo el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos; aclarando dicha norma que dicha suma jamás podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.

De acuerdo a la redacción de la norma, se advierte que la ley adopta el sistema de la acumulación (o suma aritmética) para determinar la pena aplicable en caso de concurso real, aunque Zaffaroni lo llama aspersión,

dado que la acumulación sólo opera respecto de los máximos, pero no de los mínimos, motivo por el cual no se trataría de una acumulación lata o pura.

Sostiene Lascano, citando a Nuñez, que nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única que rige tanto para el supuesto en que cada uno de los distintos delitos esté reprimido con una sola pena, como también para el caso en que alguno de ellos o todos lo estén con penas alternativas.

Así, puede concluirse en que rige plenamente el principio de composición dado que nada impide que la pena sea fijada en el extremo inferior de la escala, ello, si el tribunal estima –siguiendo las pautas contempladas en los artículos 40 y 41 del CP.- que esa es la sanción que corresponde imponer.

En este sentido, como se ha dicho, la pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del CP., la cual se establece de la siguiente manera:

Principio de acumulación jurídica : conforme dispone la nueva redacción de la norma estudiada, ahora las penas se suman de modo aritmético, estableciéndose como máximo de dicha suma el tope de cincuenta años de prisión o de reclusión.

Distinto era el supuesto en la redacción anterior, según la cual se establecía un tope: el máximo de la escala de la pena única no podía exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate.

En cuanto al mínimo de la escala del concurso real, Creus entiende que debe ser el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego; ello, aunque dicho mínimo pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior a los demás (ej., si un sujeto comete una estafa -de 1 mes a 6 años, art. 172 CP.- y, al ser aprehendido por la policía constatan que portaba un arma de uso civil sin autorización legal -de 6 meses a 3 años, art. 189 bis.3º p. del CP.-), la escala queda compuesta con el mínimo mayor: 6 meses y la suma de los máximos: 9 años.

Sistema de conversión : conforme dispone el art. 5º del CP., la pena más grave prevista por dicho cuerpo legal es la de reclusión; entonces, si en un concurso real los distintos delitos juzgados están conminados con penas divisibles de diversa especie (reclusión o prisión) se aplica la más grave, es decir, la de reclusión.

Ahora, cuando corresponda la acumulación de penas de diferente especie, debe procederse a practicar la conversión de las mismas; es decir, se deben reducir todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir, la reclusión; ello, en base a lo dispuesto por el art. 24 del CP. (2 días de prisión equivalen a 1 de reclusión); para luego regir la acumulación conforme a lo dispuesto por el art. 55 CP.

Por ejemplo: si una persona comete el delito de homicidio en estado de emoción violenta (CP., 81 inc. 1º “a”: reclusión de 3 a 6 años) y luego ayuda a su abuela a que se suicide (CP., 83: prisión de 1 a 4 años), para poder establecer la escala penal única para este concurso deberá convertirse la

escala penal del segundo hecho a la del primero, pues éste prevé la especie más grave. Así, aplicando lo dispuesto por el art. 24 CP., la escala penal aplicable al delito de ayuda al suicidio será de 6 meses a dos años de 20reclusión; por lo tanto, teniendo ya las dos escalas homogéneas (ambas de reclusión) se aplica el art. 55 CP., el mínimo mayor es de 3 años y la suma de los máximos es de 8 años; por lo tanto, luego de practicada la conversión, la escala penal aplicable al concurso estudiado será de 3 a 8 años de reclusión.

Conforme dispone el 2º párrafo del art. 56 del CP., cuando concurran penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta última (ej., si concurre un robo calificado por lesiones -art. 166 inc. 1º, de 5 a 15 años- con un homicidio calificado -cualquier supuesto del art. 80 del CP., prisión o reclusión perpetua-, se aplica esta última). Ahora, si concurren una pena de prisión perpetua con una de reclusión temporal, se aplicará la pena de reclusión perpetua. A este respecto toda la doctrina interpreta la norma aquí analizada de idéntica manera, pero a la hora de buscar ejemplos en el Código Penal, no se encuentran delitos reprimidos solamente con prisión perpetua, siempre que la ley prevé la pena absoluta, lo hace de manera alternativa con la fórmula prisión o reclusión.

Por último, el 3º párrafo del art. 56 CP., establece que si alguno de los tipos concurrentes conmina penas de inhabilitación o multa, éstas se aplicarán siempre, sumándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes; es decir, se abandona el principio de la aspersión por el de la combinación (ej., el delito de homicidio imprudente tiene una pena prevista privativa de libertad con más la de inhabilitación, por lo tanto, se aplican de manera combinada o conjunta).

Unificación de penas El art. 58 del CP. regula lo que la doctrina ha llamado “unificación de penas”, por lo que la finalidad de dicha norma -sostiene Núñez- subyace en establecer las pautas necesarias para poder unificar las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones (sea ordinaria -nacional o provincial- o federal).

Según Creus los distintos supuestos contemplados por el Código Penal son los siguientes:

Cuando un sujeto, mientras está cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito, el tribunal que juzgue este último tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormente, aplicando para ello las reglas de los artículos 55 y 56 del CP.

Cuando un sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias sentencias condenatorias cuando, en realidad, debió haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos, corresponde que el juez que aplicó la “pena

mayor” de todas las aplicadas en los distintos procesos, deba practicar la unificación según las reglas del concurso real, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.

Ahora, dado que éste es el ámbito en que con mayor frecuencia se discute si corresponde aplicar el método de absorción o aspersión, puede pensarse que la ley ha querido consagrar éste último al emplear la expresión “suma aritmética”.

La redacción actual del artículo 55 del catálogo sustantivo no ha venido a cambiar ninguno de los extremos de discusión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, por cuanto impone taxativamente la suma aritmética, pero lo hace sólo respecto del máximo de la escala penal aplicable al caso. Así, dado que el legislador no ha modificado el artículo 58 del código penal, esta norma sigue remitiendo a las disposiciones precedentes, por lo que puede afirmarse que el sistema de unificación de penas -regido por el método composicional- se ha mantenido intacto.

El delito continuadoExisten algunos tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta.

Esto se deduce que la interpretación de los mismos, en el sentido de que la repetición da lugar a un concurso real, lleva a resultados absurdos y a la imposición de penas aberrantes. Ej: quien durante seis meses extrae una pequeña cantidad de dinero diariamente, con el propósito de apoderarse de una suma total que no puede sustraer en una única oportunidad porque sería descubierto, conforme a otro criterio interpretativo cometería ciento ochenta hurtos y, conforme a la regla del Art. 55 CP, podría ser penado con la aplicación de la acumulación de penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es, en estos casos, sostener que se agrava el injusto y que no hay un concurso real.

Por supuesto, esta interpretación racional de los tipos que impide caer en lo absurdo solo puede operar a partir del análisis de cada tipo penal y, particularmente, solo en los casos en que la forma de afectación del bien jurídico admite grados. Cuando el contenido del injusto del hecho es único (Ej: homicidio), esta interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un concurso real.

Elementos del delito continuado Unidad de conducta (factor psicológico o factor final): es decir, una

unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario. Si el que hurta diariamente una pequeña cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un mueble, sino que repite la decisión diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá una unidad de la conducta, sino tantas

conductas como decisiones tome.

Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, que admite grados de afectación.

Realización de cada acción de forma similar, circunstancia que denota la dependencia de las mismas. En otras palabras, los hechos individuales cometidos por el autor deben haber realizado el mismo tipo básico y haber lesionado el mismo bien jurídico. Y en base a la dependencia:

La totalidad de los hechos deben merecer la misma calificación delictiva y;

No obstante poder existir varios ofendidos o víctimas de los delitos cometidos en forma continuada, la naturaleza de los bienes jurídicos debe permitir la unificación delictiva. Ej: los bienes personalísimos (como la vida) son incompatibles con la continuidad delictiva.

Identidad del bien jurídico afectado y en ciertos casos, en los cuales el tipo implica una injerencia en la persona misma del titular y no solo en sus derechos, Zaffaroni afirma que se requiere la identidad del titular del bien jurídico. Ej: no se puede hablar de continuidad si las víctimas de violación son distintas.

La pena del delito continuadoA pesar de la pluralidad de acción, al haber unidad delictiva (unidad de culpabilidad), el delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes sean sancionados con una pena única, la del tipo penal que reiteradamente es llevado a cabo por el autor.