Concusión

Alonso R. Peña Cabrera Freyre

A modo de Introducción• La Sección Segunda del Capítulo II del Título

XVIII de la codificación punitiva viene a glosar un entramado delictivo que también ataca a la Administración Pública en sus principios rectores, mediando el aprovechamiento, el abuso, el prevalimiento de todos aquellos que se encuentran revestidos de la función pública.

• En la presente Sección se agrupan conductas que también manifiestan una ofensa hacia los valores primordiales de la Administración Pública, según los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, donde el mayor disvalor del injusto y del reproche culpable tiene como agregado la privatización del cargo funcionarial.

• Tenemos un elemento añadido, que en definitiva provoca un mayor reproche personal, nos referimos al «prevalimiento» de la función pública, en tanto el intraneus se beneficia ilegalmente de las características inherentes al cargo.

• No es propiamente la legalidad la afectada como consecuencia de la conducta criminal, sino más bien la objetividad y uso correcto del poder funcionarial.

• La arbitrariedad puede ser explícita o encubierta(implícita): en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente (lo “extorsiona” con un acto de autoridad abusivo); en la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo que se exige, engañando a la víctima sobre la dimensión de su deber.

• Puede decirse que en los delitos de Cohecho, se produce una negociación ilícita entre el funcionario y el particular, a partir de la confluencia de voluntades, las cuales se prestan de forma libre; mientras que en la Concusión, la voluntad del particular, que admite la coacción del funcionario se encuentra viciada en su libre determinación, es por ello que el particular que solicita o acepta dar la dádiva al funcionario corrupto, es también objeto de punición según lo previsto en el artículo 398º del CP.

• La «Concusión», por tanto viene a evocar aquella actuación propia de un funcionario público, quien aprovechando el temor que genera el poder funcionarial, lo utiliza como un medio de coacción (extorsión) hacia los particulares.

• En el delito de Concusión se encubre una acción típica de Extorsión, donde la coacción que acomete el autor se manifiesta en los poderes funcionariales que viene investida la actuación pública, a diferencia de la figura delictiva contemplada en el artículo 200º del CP.

• En ambas modalidades delictivas toma lugar un acto de coacción, dirigido a influenciar la esfera decisoria de la víctima, empero, los medios por los cuales se vale el agente son de distinta naturaleza; una cosa es el aprovechamiento del poder funcionarial, la posición de dominio que ostenta el funcionario sobre el particular, que le otorga una especial ventaja y, otra cosa, es el empleo de una violencia física.

• En síntesis, son delitos que cuentan con cierta semejanza, en cuanto a la finalidad que persigue al autor y el efecto que produce en la víctima, mas el fundamento material del injusto responde a distintas aristas.

• Y si quien induce o obliga al particular, para que aquél le entregue una ventaja indebida, haciendo pasar por funcionario público (engaño) sería delito de Estafa, pero si lo que ejerce para obtener el beneficio, es violencia o amenaza estará incurso en el tipo penal de Extorsión.

Bien Jurídico• Desde un panorama más amplio, el bien -objeto

de tutela penal-, puede ser bifurcado en dos planos a saber:

- El interés del Estado de cautelar que los funcionarios y servidores públicos sujeten su actuación a servir a la comunidad; y,

- La legítima expectativa de los comunitarios, de que los funcionarios y servidores públicos sólo han de ejercer actos de injerencia en sus derechos subjetivos, cuando así lo demanda la legalidad aplicable.

Concusión

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”.

Tipicidad ObjetivaSujeto Activo

• El injusto de la naturaleza descrita en el artículo 382º del CP, importa un delito típicamente funcionarial, donde la cualidad de autor sólo la puede tener aquel que se encuentra revestido de las potestades funcionales.

• No necesariamente debe tratarse de un funcionario público con autoridad, al haberse incluido en el tenor literal al servidor público, configurando entonces un delito «especial propio».

• Si es que participa un particular en el decurso de la realización típica, aquel ha de responder como cómplice (primario y/o secundario), siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación, y, si es que hace uso de la violencia o de la amenaza estará incurso en el tipo penal de Extorsión.

• Si es el particular que induce al funcionario, para que éste deje de hacer un acto propio de sus obligaciones funcionales, mediando la motivación de una ventaja o dádiva, será un delito de Cohecho y no de Concusión.

Sujeto Pasivo• Sujeto ofendido es el Estado.• Sujeto pasivo de la acción típica es el

particular, quien se ve afectado en su capacidad deliberativa y en su integridad patrimonial.

Modalidad típicaAbuso del cargo

• La materialidad del injusto de Concusión aparece siempre y cuando se advierta que el intraneus ha hecho uso de su investidura funcional para constreñir la voluntad del particular y, así inducirlo a prometer entregarle para si o a un tercero un bien patrimonial.

• En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 1123-2001, se dice a la letra que: “Que el delito de Concusión se materializa cuando el funcionario o servidor público abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí para otro, un bien o beneficio patrimonial”.

• Cuestión importante a saber, es que al haberse descrito en la normativa, que el abuso debe de ser del cargo y no de la función, por tales motivos, podrá incurrir en este injusto, cualquier individuo que haga uso de su investidura funcional, para hacerse de un beneficio indebido.

• A diferencia del delito de Abuso de Autoridad, en la Concusión se devela un acto de constricción sobre el particular, que sí se restringe -a un marco estricto de competencial-, muchos comportamientos, con suficiente disvalor quedarían fuera del ámbito de protección de la norma.

• No se trata de un marco de abuso del cargo estrictamente marcado en una esfera de competencia legal, en tanto la ley no confiere el derecho a ningún funcionario de exigir al particular la entrega de un bien o de un beneficio indebido.

Obligar a una persona a dar o prometer indebidamente

• El término obligar implica el ejercicio de una actitud coactiva de parte del sujeto activo sobre el particular, que en la práctica debe suponer el manifiesto de una amenaza, con suficiente idoneidad y potencialidad para constreñir la voluntad de la víctima.

• Así también, el uso de la violencia física, que recae sobre la integridad corporal del particular, para obligarlo a que le entregue un bien patrimonial, no puede ser Concusión, sino Extorsión.

• Siguiendo a Abanto Vásquez, diremos que Obligar es sinónimo de “constreñir” y significa compeler por la fuerza a otro para que se haga o ejecute algo, sin llegar a una violencia o amenaza en el sentido de la “extorsión” (art. 200).

• El constreñimiento de que se ve objeto del particular, deja aún un viso de poder actuar de otro modo, es decir, el sujeto pasivo tiene la posibilidad de resistirse al acto producido por el agente, lo que no se da en los términos de una Extorsión.

• El obligar puede ser dar un bien o beneficio patrimonial, o a prometer en un futuro dicho bien o beneficio.

• Si lo que se obliga al sujeto pasivo es al acceso carnal sexual, es de verse si la amenaza se dirige a mal inminente sobre los intereses jurídicos fundamentales de la víctima, lo que daría lugar al tipo penal previsto en el artículo 170º del CP.

• El bien o beneficio patrimonial, ha de ser entendido como todo objeto apreciable económicamente, susceptible de se valorado en el mercado.

• Si se trata de una promesa de entrega del bien, ésta no tiene que efectivizarse, para dar por cumplida la realización típica, la cual debe ir aparejada de cierta posibilidad fáctica, la entrega de un aeroplano no parece ajustarse a dicha caracterización.

Inducir a dar o prometer• La «Inducción» hace alusión a una presión

psicológica de cierta intensidad, de suficiente idoneidad para poder quebrantar la resistencia del sujeto pasivo, y así determinarla en un quehacer conductivo.

• No es propiamente la Instigación, que se encuentra reglada en el artículo 24º del CP, pues acá no se dirige al instigado a cometer un hecho punible, sino que aquél caiga, a merced de la propuesta indebida del intraneus.

• Para tal efecto, el agente puede valerse del engaño, la mentira, ardid u cualquier otro medio dirigido a torcer la voluntad del sujeto pasivo, y asíinfluenciar decididamente en su esfera decisoria.

• De todas formas, consideramos que la Inducción va más allá del mero consejo o exhortación, pues al igual que el constreñimiento, se pretende doblegar la voluntad de la víctima a través de una injerencia sicológica de cierta intensidad.

• La inducción que efectúa el autor, debe estar orientada a que el particular le entre un bien o le prometa su entrega, debiendo existir una relación normativa entre el acto de la entrega con la proposición determinativa del agente (el silencio como acto concluyente).

Criterios generales• A fin de dar por consumado el delito de

Concusión, no se necesita acreditar la obtención del bien o dígase su entrega por parte del particular, menos el enriquecimiento del sujeto activo.

• Recapitulando, hay constreñimiento sea que el particular dé o prometa lo que no debe, habiendo sido síquicamente determinado por la conducta del funcionario público a dar o prometer.

• En la ejecutoría contenida en el Exp. Nº 4050-2001, se dice que: “Para su configuración requiere que el sujeto activo además de ejercer los actos que son propios de una autoridad pública, le atribuya el carácter de oficial a dicha conducta, lo cual no se ha realizado en el presente caso que el delito de Concusión no se encuentra debidamente acreditado pues en autos no existe prueba que demuestre que los antes citados hayan obligado o inducido a los participantes en las licitaciones públicas, a fin de obtener promesa o beneficio patrimonial por parte de ellos”.

• Los medios comisivos -invocados-, no pueden ir aparejados con actos concretos de violencia física o de una inminente amenaza de lesión a los bienes jurídicos personales del particular.

• Por otro lado, «obligar o inducir a la persona a dar o prometer, debe tomar lugar de forma indebida», instituyéndose en un elemento normativo del tipo, cuya presencia y acreditación construye el núcleo del disvalor del injusto.

• En el caso que el sujeto activo exija o induzca, haciendo valer su cargo, para cobrar una deuda personal, estaría igualmente actuando indebidamente pero el hecho será abuso de autoridad (art. 376) y no concusión; lo cual a nuestro entender es incorrecto, pues dicho funcionario no tiene competencia legal para ejercer actos de cobranza de deudas personales.

Formas de Imperfecta Ejecución• En la hipótesis delictiva de obligar, basta para su

consumación que el agente haya realizado actos de constricción -idóneos y suficientes-, para doblegar la voluntad de la víctima, sin necesidad de que se haya producido la aceptación de la víctima, menos que se haya dado la entrega del bien patrimonial.

• No se admite el delito tentado.• En el supuesto delictivo de la inducción, vemos

que el agente debe ejercer una presión sicológica sobre el particular, determinando su decisión a la entrega del bien patrimonial, por lo que es también un delito de mera actividad.

Tipo subjetivo del Injusto

• La acriminación viene informada por el dolo del agente, conciencia y voluntad de realización típica.

• El aspecto cognitivo ha de comprender todos los elementos constitutivos del tipo penal, en este caso de que se esta constriñendo al particular, para obtener de aquél un bien patrimonial de forma indebida.

• Resulta inapropiada la exigencia de un ánimo de naturaleza trascendente, aparte del dolo.