TOMADO DE DERECHO DE FAMILIA Y DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA DE GERARDO MONROY CABRA LIBRERÍA DEL PROFESIONAL. BOGOTÁ. 2008.

CAPÍTULO XVI CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CLASIFICACIÓN El doctor Arturo Valencia Zea1 clasifica los requisitos para la validez del matrimonio, en

requisitos de fondo y requisitos de forma. Los primeros se refieren a las cualidades que deben reunir los contrayentes en sí mismos considerados, y los segundos atañen a la forma como ha de celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo pueden ser positivos o negativos.

Los positivos son: a) diferencia de sexos; b) edad de la pubertad; y c) consentimiento de los contrayentes.

Los negativos son: a) existencia de un matrimonio anterior en alguno de los contrayentes; b) vínculo de parentesco entre ellos; c) plazo de viudez; y d) otros casos especiales.

La misma idea viene expresada por la noción de impedimento que no existe en el Código Civil, pero que nos fue transmitida a través del derecho canónico, mediante una fórmula de contenido negativo. En sentido amplio, impedimento es todo obstáculo que afecta a las personas y que se traduce en una prohibición de contraer matrimonio (por ej.: matrimonio anterior no disuelto, parentesco en grado prohibido, etc.). Siguiendo la técnica de los canonistas, los intérpretes vienen distinguiendo tradicionalmente dos especies de impedimentos: dirimentes e impedientes. Los impedimentos dirimentes hacen nulo el matrimonio (por ej.: matrimonio anterior no disuelto). Los impedimentos impedientes no acarrean nulidad absoluta (por ej.: falta de transcurso del plazo de viudez)2.

2. REQUISITOS DE FONDO 2.1. Diferencia de sexo en los contrayentes Todos los autores están de acuerdo en que la diferencia de sexo es requisi para la

existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este concepto ~: capacidad sexual y hasta la capacidad para engendrar. F. Degny3 dice: ''El matrimonio que haya sido contraído entre personas del mismo sexo, o al q~ haya faltado la prestación del consentimiento, o haya sido celebrado ante qui no tuviere la calidad de oficial del estado civil, es la nada; como tal no produc;:: ningún efecto". Nuestro Código Civil, en forma expresa, dice que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113). Creemos que como la impotencia coeundi no es causal de nulidad del matrimonio civil, no es posible aceptar la tesis que exige plena capacidad sexual y que considera que no existr el matrimonio cuando hay deformación de los sexos, o matrimonios de eunucos varones que han sufrido vasectomía doble, o mujeres que carecen de ovarios de útero o no pueden realizar el coito, o hay impotencia.

En Colombia, el doctor Valencia Zea4 considera que es necesario que exista la posibilidad de cohabitar, o sea, la capacidad sexual. Nosotros, aunque consideramos que la anterior es una opinión científica, apoyamos la tesis de los Mazeaud5, que se ajusta al derecho positivo colombiano. Estos autores dicen: "La Corte de Casación ha afirmado clarísimamente la

1Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1977, ps. :09 y ss. 2Jean Carbonnier, Derecho civil, t. 1, vol. Ir, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 961, p. 61. 3F. Degni, Del matrimonio, t. II, p. 133. Cita de Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1954, p. 52. 4 Arturo Valencia Zea, ob. cit., p. 113 5Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p. 80.

exigencia de sexos diferentes. Pero basta con que los sexos sean reconocibles; el derecho francés, al no hacer de la impotencia una causa de nulidad del matrimonio, no puede tener en cuenta alguna, para la validez del matrimonio, ni una deformación de los sexos, ni la impotencia natural o accional de los esposos (civ. 6 abril de 1903). Sin embargo, si un esposo ha ocultado, en el momento de su matrimonio, una deficiencia que él conocía, los tribunales pueden ver en ello una 'injuria grave' que motive el divorcio; ya se sabe que el matrimonio no consumado puede ser disuelto igualmente por la Corte de Roma".

El derecho colombiano no prohíbe el matrimonio de personas afectadas de estigmas físicos o intelectuales, inclusive hereditarios. Tampoco se exige aunque debiera exigirse este requisito, el certificado médico prenupcial.

[273] Consideramos que no es posible legalmente establecer el matrimonio entre personas del mismo sexo. La razón es que conforme a la jurisprudencia la Corte Constitucional la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual6. Al consultar las actas de la Asamblea Nacional constituyente se deduce que el debate que culminó en el actual artículo 42 de Constitución consideró la familia como la unión entre hombre y mujer. En efecto en la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria se explicó el sentido de la norma de la siguiente manera: "Las personas idas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre posos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión vivir juntos, tiene pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales normales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o ldiciones, su religión o sus creencias7 Por tanto sería necesario cambiar la institución para establecer el matrimonio entre personas del mismo sexo.

2.2. Edad de la pubertad La capacidad matrimonial puede ser libre o no libre. Los mayores de deciocho años son

plenamente capaces para contraer matrimonio y no requieren ninguna autorización (Decreto 2820 de 1974, art. 2°). Tienen capacidad no libre los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de doce pero menores de dieciocho. En este caso, requieren autorización, ya a de sus padres legítimos, naturales o adoptivos, y a falta de éstos o por capacidad de dar autorización, de los ascendientes legítimos, del curador general o del curador especial (C.C., arto 117). En Sentencia C-507 de 25 de mayo de 2004 se estableció que la edad mínima para que una mujer contraiga matrimonio es de 14 años.

2.3. Permiso El permiso debe darse en forma expresa y por escrito (C.c., arto 117). Si se lía de padres

legítimos, ambos deben consentir y, en caso de discordancia, prevalecerá la voluntad del que consiente (C.c., arto 117, y Decreto 2820 de 1974, [274] art. 70). Si la autorización deben darla los padres naturales, ambos deben consentir si han reconocido al hijo, y en caso contrario, será necesaria la autorización del que hizo el reconocimiento. Los padres que niegan al hijo permiso para casarse, no están obligados a manifestar los motivos que tengan. El curador no puede negar la autorización sin indicar los motivos que tenga para ello.

Mediante Sentencia No. C-344 de 26 de agosto de 1993 la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 117 y 124, Y el ordinal num. 4 del artículo 1266 del Código Civil.

Se demandó el artículo 117 y el numeral 4 del artículo 1266 del Código Civil por considerar la actora que desconocían los artículos 16 y 42 de la Constitución.

6Esta doctrina se encuentra en las Sentencias C-098 de 1996, C-814 de 2001, T-999 _000, SU-623 de 2001 y T-725 de 2004. 7Gaceta Constitucional Nro. 85, ps. 5 y 6.

La Corte expresó en primer lugar que la frase y "estando discordes prevalecerá en todo caso la voluntad del padre" con la cual terminaba el inciso primero del artículo 117, fue expresamente derogada por el artículo 70 del Decreto 2820 de 1974.

Además, como la mayoría de edad hoyes a los 18 años, no puede decirse que el hijo adoptivo mayor de 18 años debe obtener el consentimiento de los adoptantes para contraer matrimonio.

La Corte dice que el permiso previsto en el artículo 117 del Código Civil se justifica para proteger al menor contra su preexperiencia.

La Corte dice que el permiso limita la capacidad para contraer matrimonio y que esto no pugna con la Constitución agrega que "Pretender que la Constitución de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres de familia, es observado que no resiste análisis" ya que pugna con los artículos 5 y 68 de la Carta.

En cuanto a los artículos 124 y 1266, ordinal 4 del Código Civil la Corte los encontró ajustados a la Constitución.

La Corte explica que el desheredamiento no opera en forma automática sino, que requiere: a) El otorgamiento de testamento; b) Que el desheredamiento sea expreso y se invoque la causal; c) que la causal se haya probado en vida del testador o lo sea después de su muerte por las personas a quienes interese el desheredamiento. Esto supone un proceso judicial en el cual, necesariamente será parte la persona a quien se deshereda.

Además, la ley expresamente declara que es posible representar a: desheredado (artículo 1044). Esta norma deja a salvo el derecho de herencia de los descendientes de quien se casa sin permiso de un ascendiente habiendo debido obtenerlo. [275]

Por último la Corte dice que: ''Nada atentará más contra la familia 'núcleo ndamental de la sociedad' según la Carta, que el estimular, por la vía de eliminar estos requisitos, los matrimonios de adolescentes apenas llegados a la pubertad".

Según el arto 122 del C.C.las razones que justifican el disenso del curador no podrán ser otras que éstas:

1 a) La existencia de cualquier impedimento legal; 2a) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el tulo 8°, "De las

segundas nupcias", en su caso; 3a) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o la prole; 4a) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de persona con

quien el menor desea casarse; 5a) Estar sufriendo esa persona la pena de reclusión; y 6a) No tener, ninguno de los esposos, medios actuales para el competente desempeño de

las obligaciones del matrimonio. Debe igualmente expresarse que los dementes, cuando han sido declarados en

interdicción, no pueden casarse, ni tampoco los locos furiosos, aunque no e encuentren en interdicción (C.c., arto 140, num. 3°).

Los disipadores a quienes se ha colocado en interdicción tienen capacidad matrimonial, aunque no tengan capacidad general de obrar. Los sordomudos que pueden expresar con claridad su voluntad de casarse por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio (C.C., arto 140, num. 3°).

2.4. Consentimiento de los contrayentes La libertad de consentimiento debe existir en el momento de la celebración l matrimonio.

Además, debe estar exento de vicios. No es suficiente la apariencia de consentimiento. Cuando la voluntad de los contrayentes es dirigida, existe la simulación del matrimonio. El arto 115 del C.C. establece ese requisito al decir: "El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este Código y no

producirá efectos civiles y políticos si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos".

El matrimonio es un contrato solemne. Según Valencia Zea8, la voluntad matrimonial "debe recaer no sólo sobre las palabras (forma), sino también [ 276] sobre el contenido esencial del matrimonio (cohabitación, fidelidad, deber de socorro y ayuda)" 8 . No compartimos esta opinión. Nuestro Código Civil no exige un consentimiento cualificado ni especial, sino que se limita a decir que los contrayentes deben haber manifestado su consentimiento en forma libre. Es decir, basta el simple acuerdo de voluntades, sin que la ley exija conocimientos especiales sobre las propiedades esenciales del matrimonio o su naturaleza, lo cual sí es requerido por la legislación canónica. Como nuestra ley civil (art. 113) considera el matrimonio civil como un contrato solemne, exige acuerdo de voluntades o consentimiento como uno de los requisitos que debe existir en todo contrato, al tenor del arto 1502 del c.c.

Para que la voluntad tenga existencia 'debe ser consciente y seria. La doctrina ha 'dicho que en orden al matrimonio es importante, no la capacidad de derecho sino la de hecho, por lo cual no habría inconveniente en que un enajenado contrajese matrimonio durante un intervalo de lucidez. En cambio, es incapaz de contraer matrimonio el sujeto que, aun no estando incapacitado ni habiendo sido internado, se halle volitivamente paralizado al tiempo de su celebración.

La seriedad de la voluntad implica que es inexistente el matrimonio celebrado en broma y el matrimonio ficticio o simulado. Además, la voluntad de los futuros cónyuges debe hallarse exenta de vicios, o sea, ser íntegra.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-40 1 de 2 de junio de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz, en relación con el artículo 127 del Código Civil dijo de los sordomudos si pueden expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, pueden contraer matrimonio.

3. REQUISITOS NEGATIVOS DE FONDO 3.1. Inexistencia de vínculo matrimonial en los contrayentes Si se celebra un nuevo matrimonio estando vigente otro, hay nulidad, de acuerdo con el

num. 12 del art. 140 del C.C. y, además, existe bigamia (C.P., art. 260). 3.2. Inexistencia de parentesco entre los cónyuges Se prohíbe el matrimonio entre parientes legítimos o ilegítimos por línea directa (hijos,

nietos) o por línea colateral (hermanos), según el C.C., arto 140, num. 9°. Igualmente, se prohíbe el matrimonio entre personas que están unidas entre sí en el primer grado de línea directa de afinidad legítima (Ley 57 de 1887, arto 13). También se prohíbe el matrimonio entre adoptantes y [277] pupilos y entre la mujer que fue esposa del adoptante y el respectivo hijo (C.c., arto 140, num 11).

3.3. Adulterio de la mujer Se prohíbe el matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de

celebrarse se hubiere declarado judicialmente probado el adulterio (C.c., art 140, num. 7°). Mediante Sentencia C-082/99, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 7 del artículo 141 del Código Civil, porque viola los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad.

8

Valencia Zea, ob. cit., p. 116.

El profesor Valencia Zea9 consideraba que este impedimento estaba derogado: "En derecho colombiano el impedimento existía únicamente para la mujer adúltera, y para que tuviera eficacia debía haber sido probado en juicio antes del nuevo matrimonio. Debe estimarse derogado el num. 7° del art. 140, en virtud del Decreto 2820 de 1974, que suprimió todas las desigualdades existentes entre varones y mujeres (art. 70, frase final). En general, el impedimento cuestionado tiende a desaparecer de las modernas legislaciones". Nosotros consideramos que no estaba derogado expresa o :ácitamente. Actualmente, la norma no rige por haber sido declarada inconstitucional.

3.4. Homicidio del cónyuge La Corte Constitucional mediante Sentencia de fecha 1 ° de abril de 2003, M.P. Rodrigo

Escobar Gil, declaró exequible el numeral 8° del artículo 140 el Código Civil condicionado "a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes -han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia ejecutoriada; o también cuando habiendo

participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena".

La Corte consideró que para que sea posible declarar la nulidad del nuevo matrimonio de quien ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba 'do en matrimonio anterior "es un imperativo que se haya establecido la -culpabilidad del conyugicida mediante la existencia previa de sentencia ejecutoriada por el delito de homicidio agravado". Igualmente, la Corte

[278] advierte que se requiere "que la condena impuesta al conyugicida haya sido por homicidio doloso, es decir, por haber realizado el h~cho voluntariamente habiendo querido su realización". Esto sin perjuicio de la responsabilidad penal que se derive por la comisión del homicidio que no conlleva la violación del principio non bis in idem.

Además, se exige, según la Corte, que el móvil del delito haya sido el de contraer nuevas nupcias.

Por tanto, son dos casos en que se aplica la prohibición: Cuando el cónyuge homicida ha realizado la conducta punible con la participación o

cooperación del nuevo consorte; es decir, cuando el delito es cometido por el cónyuge de común acuerdo con su nueva pareja. Esta nulidad es insubsanable (art. 15 de la Ley 57 de 1887).

Cuando el conyugicida ha consumado el delito sin la participación o cooperación del nuevo consorte y este último ha contraído matrimonio de buena fe desconociendo el pasado de aquel. En este caso la nulidad solo puede ser alegada por el cónyuge inocente. En este evento, la nulidad, según la Corte, debe ser alegada dentro del término de 3 meses. La Corte aplicó por analogía lo previsto en el artículo 142 del Código Civil.

Por último, la Corte advirtió que desaparece la prohibición de contraer un nuevo matrimonio si se ha cumplido la pena de prisión por el conyugicida y su cómplice, o se ha operado la prescripción según la ley.

3. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O MERAS PROHIBICIONES 1 a) Se prohíbe al tutor o curador casarse con la pupila menor de 18 años "sin que la

cuenta de su administración haya sido aprobada por el juez con las formalidades legales" (Ley 57 de 1887, art. 14). Esta prohibición comprende a los descendientes del tutor o curador para casarse con la pupila o pupilo (ibídem).

2a) La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1440/2000 declaró inexequibles los artículos 173 y 174 del Código Civil que consagraban la prohibición de contraer matrimonio antes del parto para la viuda que hubiese quedado embarazada de su marido, o antes de los 270 días' subsiguientes a la muerte del marido, si no hubiere dado señales de preñez (C.C. arts. 173,234 y 235).

La Corte consideró que los artículos 173 y 174 del Código Ciyil, en cuanto condicionaban las segundas nupcias de la mujer, violan los derechos a la libertad, [279] a la honra y al libre desarrollo de la personalidad. Por tanto, hoy la mujer embarazada puede volver a casarse inmediatamente una vez su matrimonio haya sido disuelto por divorcio, nulidad, o cesación de efectos civiles.

5. REQUISITOS DE FORMA ANTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO a) Aviso al juez y publicaciones. El arto 128 dice: "Los que quieran contraer matrimonio

ocurrirán al juez competente, verbalmente o por escrito, manifestando su propósito. En este acto o en el memorial respectivo expresarán' .os nombres de sus padres o curadores, según el caso, y los de los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias en los contrayentes para

derse unir en matrimonio, debiendo en todo caso dar a conocer el lugar de la vecindad de todas aquellas personas".

b) Si la solicitud que no requiere ser presentada por medio de abogado :"eÚlle los requisitos anteriormente expresados, el juez procederá a recepcionar declaración a los testigos indicados por los solicitantes y a verificar si se requiere el permiso exigido por la ley (C.C., arto 129).

c) Interrogados los testigos sobre las cualidades requeridas en los Contrayentes para unirse en matrimonio, ordenará fijar un edicto por quince - . as en la puerta de su despacho, anunciando en él la solicitud que se le ha hecho, los nombres y apellidos de los contrayentes, y el lugar de su nacimiento, para que dentro del término del edicto concurra el que se crea con derecho a · pedir el matrimonio, o para que se denuncien los impedimentos que existan entre los contrayentes, por el que tenga derecho a ello (C.C., arto 130).

d) Si los contrayentes son vecinos de distintos municipios, o si alguno de e' os no tiene seis meses de residencia, el juez de vecindad de la mujer requiere juez de vecindad del varón, para que fije el edicto y se lo envíe con nota de haber permanecido fijado quince días seguidos (art. 131).

e) Si hubiere oposición, el juez dispondrá que en el término de ocho días _ - interesados presenten pruebas de la oposición; concluidos los cuales, señalará día para la celebración del juicio, y citadas las partes, se resolverá la oposición dentro de tres días después de haberse practicado esta diligencia. Constituyen motivos de la oposición la existencia, en alguno de los contrayentes o en ambos, de alguna de las condiciones de fondo positivas, o existencia de los impedimentos que constituyen requisitos negativos de - do. Desde luego, toda oposición debe ser probada y consideramos que por razones de orden público, los impedimentos denunciados deben admitirse [280] en cualquier tiempo, ya sea antes de la celebración del matrimonio o ya sea mientras se celebra.

Si la oposición prospera y el juez la admite en el fallo y se trata de un requisito negativo de fondo, el fallo produce efectos absolutos y, por tanto, no se podrá celebrar el matrimonio. Si se trata de un impedimento impediente, los novios no podrán casarse si no se cumplen determinadas formalidades. Por ejemplo, dejar transcurrir el plazo de viudez (270 días).

El fallo del juez puede apelarse ante el inmediato superior (e.e., arto 133). Si la oposición no prospera, se condena al opositor a indemnizar los perjuicios a los contrayentes o a los terceros, por la culpa debida a su temeridad.

6. REQUISITOS DE FORMA PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal del domicilio de la mujer. El arto 135 del c.C. dice: "El matrimonio se celebrará presentándose los contrayentes en el despacho del juez, ante éste, su secretario y dos testigos. El juez explorará de los esposos si de su libre y espontánea voluntad se unen en matrimonio; les hará conocer la naturaleza del contrato y los deberes recíprocos que van a contraer, instruyéndolos al efecto en las disposiciones de los artículos 152, 153, 176 y siguientes de este Código. En seguida se extenderá un acta de todo lo

ocurrido, que firmarán los contrayentes, los testigos, el juez y su secretario; con lo cual se declarará perfeccionado el matrimonio".

El Decreto 1296 de 1975, expedido en uso de facultades otorgadas por el arto 10 de la Ley 24 de 1974, reglamentó parcialmente al art, 135 del C.C. estableciendo que debía leerse a los cónyuges una admonición que trataba sobre los fines del matrimonio, deberes y facultades de ellos, así como consejos y advertencias para la vida conyugal. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de enero de 1976, declaró inconstitucional el aludido decreto, por cuanto "tal acto es forzosamente ajeno a la finalidad de establecer o restablecer igualdad entre varones y mujeres ya existente cuando se dictó e inspiraba la Ley 24; y que tampoco se adoptaron, porque era imposible adoptados, los medios precisos que ésta señalara como de empleo indispensable".

El matrimonio civil se celebra ante el juez municipal en donde tenga su domicilio la mujer (e.C., arto 126), acto al cual deben asistir los contrayentes y los testigos.

Mediante Sentencia C-152 de 9 de febrero de 2000 la Corte Constitucional resolvió lo siguiente:

"Primero: Declara EXEQUIBLE el artículo 126 del Código Civil, tal y como fue modificado por el artículo 7° del Decreto 2272 de 1989, con excepción de la expresión 'de la mujer', que es declarada INEXEQUlBLE, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes.

Segundo: Declara INEXEQUIBLE la expresión 'de la mujer' del artículo 131 del Código Civil, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), se trata del juez de la vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los futuros cónyuges como lugar para celebrar el matrimonio.

Tercero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión 'del varón' del artículo 131 del Código Civil, en el entendido de que se trata del juez de la vecindad del otro contrayente.

Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la frase "El matrimonio se celebrará ante el Notario del Circulo del domicilio de la mujer" contenida en el inciso primero del artículo 1 ° del Decreto 2668 de 1988, con excepción de la expresión "de la mujer", que es declarada INEXEQUIBLE, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del círculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes".

La Corte fundamentó su decisión así: "No existe pues una razón clara, en la tradición civilista colombiana, que explique la

preferencia del domicilio de la mujer. Y las razones hipotéticas que pueden aducirse resultan todas admisibles constitucionalmente, en la medida en que perpetúan estereotipos contra la mujer. Así, algunos podrían considerar que, en la medida en que esa norma data del siglo pasado, época en que la mujer casada era jurídicamente incapaz, y debía seguir en su domicilio al marido, entonces la decisión legislativa de ordenar que el matrimonio se celebre en el vecindario de la futura esposa, pretendía proteger a la mujer, por los graves efectos que el vínculo matrimonial tendría en su autonomía. Otros podrían argumentar que esa disposición deriva de hecho de que 'la tradición social señala que corresponde a los padres de la esposa sufragar los gastos de la ceremonia nupcial, por lo cual ésta debe adelantarse en la residencia de la mujer. Pero es obvio que ese tipo de eventuales justificaciones son inadmisibles, en un ordenamiento constitucional que reconoce la igualdad entre los sexos (C.P. arts.\ 13 y 43). [282]

La Corte concluye entonces que el actor tiene razón en que estamos frente a una diferenciación inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna razón de peso que lo justifique, a una distinción fundada en el sexo. Esta regulación deberá entonces ser declarada inexequible.

Asimismo, la Corte realizó la unidad normativa con los apartes pertinentes del artículo 10 del Decreto 2668 de 1988 por lo cual encontró vicio de inconstitucionalidad en que el

matrimonio se celebre ante el notario del círculo del domicilio de la mujer. Por tanto, declaró la inexequibilidad y hoy el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del Círculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Igualmente, como lo expresó la Corte actualmente el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes".

La inhabilidad de los ciegos, sordos y mudos, por medio de sentenC:2 reciente de la Corte Constitucional (C-401, junio 2 de 1999) fue declarar":inexequible, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Esta sentencia declaró inexequibles los numerales 5, 6 Y 7 del artículo 127 del Código Civil por violar los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.

El juez preguntará a los contrayentes, en presencia de los testigos y el secretario, si es su libre y espontánea voluntad unirse en matrimonio haciéndoles conocer la naturaleza del acto que van a celebrar, para lo cualle5: leerá los arts. 152, 153, 176 y siguientes del Código Civil (C.C., arto 135).

El consentimiento debe prestarse en forma clara, expresa, sin condiciones y en voz clara y perceptible (C.c., arto 138). En cuanto a los sordomudos, su consentimiento debe expresarse mediante signos o señale~ que no dejen duda alguna de que quieren casarse (C.C., arts. 138 y l4C. ord. 2°, última frase).

Según el art. 115 del C.C., el contrato de matrimonio "se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante funcionario competente ... ", lo cual indica que los contrayentes son los que perfeccionan el matrimonio. Una vez que los contrayentes han manifestado su consentimiento, y el juez ha leído las normas legales, se levantará un acta de lo ocurrido, la cual firmarán el juez, los contrayentes, los testigos y el secretario. El juez ordenará que se protocolicen las diligencias en una notaría, debiendo inscribirse la copia d~ la escritura de la protocolización en el registro del estado civil de las personas (C.c., arts. 135 y 137, y Decreto 1260 de 1970, arto 68).

7. MATRIMONIO POR APODERADO El art. 11 de la Ley 57 de 1887 preceptuaba que sólo el varón podía constituir apoderado,

mientras que la mujer debía comparecer personalmente. [283] La razón se encontraba en que el matrimonio se debe celebrar en el domicilio e la mujer,

y se consideraba que no había razón para que constituyera apoderado. El poder debía conferirse por escritura pública y no surtía efectos e revocación si ésta no se le notificaba a la mujer antes de la celebración del matrimonio.

La Ley 57 de 1990 modificó el art. 11 de la ley 57 de 1887 así: "Puede contraerse el matrimonio no sólo estando presentes ambos contrayentes, sino

también por apoderado especial constituido ante notario público por el contrayente que se encuentre ausente, debiéndose mencionar en el poder el nombre del varón o la mujer con quien ha de celebrarse el matrimonio. El poder es revocable, pero la revocación no surtirá efecto si no es notificada al otro contrayente antes de celebrar el matrimonio" .

Por tanto hoy cualquiera de los contrayentes que se encuentre ausente p uede conferir poder para la celebración del matrimonio.

En cuanto a la revocación del poder sólo surte efectos si se notifica la revocación antes de celebrarse el matrimonio.

Valencia Zea9 explica esta norma así: "Esta regla se explica fácilmente pDr las siguientes razones: en primer lugar, porque se evitan graves perjuicios ~ la mujer ya su familia, con el hecho de celebrarse un matrimonio que no tendrá validez; en segundo término, porque se evita que el matrimonio pierda su natural seriedad; y finalmente, porque la ley presume de derecho que una vez otorgado el poder por el varón, su consentimiento subsiste indefinidamente hasta que la mujer sea notificada de modo expreso, antes :1: la celebración

9Valencia Zea, ob. cit., p. 120.

del matrimonio, de que el poder ha sido revocado. Por lo :anto, no se admite prueba alguna de que el consentimiento del varón no -' ~:le dado en el momento del matrimonio".

8. MATRIMONIO "IN EXTREMIS" Es el matrimonio que se celebra en inminente peligro de muerte de uno ~'" los

contrayentes. El arto 136 del c.c. dice que "cuando alguno de los contrayentes o ambos estuvieren en inminente peligro de muerte, y no hubiere por esto tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130, podrá :,procederse a la celebración del matrimonio sin tales formalidades, siempre de los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los casos del [284 ] artículo 140. Pero si pasados cuarenta días, no hubiere acontecido la muer:= que se temía, el matrimonio no surtirá efectos, si no se revalida observándos=las formalidades legales".

El matrimonio in extremis supone peligro inminente de muerte para ur.:o los dos contrayentes, y supone también el deseo de regularizar la unión. El matrimonio caduca si no se revalida en el término de cuarenta días. Es decir si dentro de los cuarenta días muere, el matrimonio es definitivamente válido, pero si transcurre dicho tiempo sin que haya muerto uno de los cónyuge éstos no lo revalidan, caduca el matrimonio.

9. PRUEBA DEL MATRIMONIO La prueba principal del matrimonio a partir de la vigencia del Decrete 1260 de 1970, es el

registro civil. El arto 67 de este decreto dice: "Los matrimonios que se celebren dentro del país se inscribirán en la oficina correspondiente al lugar de su celebración, dentro de los treinta días siguientes a ésta. Los matrimonios celebrados en el extranjero, entre dos colombiano por nacimiento, entre un colombiano por nacimiento y un extranjero, entre un colombiano por nacimiento y uno por adopción, se inscribirán en la primera oficina encargada del registro del estado civil en la capital de la República" El matrimonio podrá inscribirse a solicitud de cualquier persona. Según el art. 68 del Decreto 1260, no se procederá al registro sino con vista en copi fidedigna de la respectiva acta de la partida parroquial, en cuanto a 105 matrimonios católicos; o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes', en el caso del matrimonio civil. El arto 70 dice que los requisitos esenciales del registro del matrimonio son: los nombres 4e los contrayentes, la fecha, el lugar, el despacho, parroquia e sacerdote que lo celebró, y la constancia de la presencia de copia auténtica del acta parroquial o de la escritura de protocolización de las diligencias judiciales o administrativas correspondientes a la celebración.

Actualmente no se admite como prueba del matrimonio sino la copia de' folio del regi~tro de estado civil. Debe advertirse que, aun en caso de qu transcurra el período de 30 días, en cualquier tiempo puede llevársele a, funcionario de estado civil copia auténtica de la partida eclesiástica o de las diligencias judiciales de protocolización ante notario, y con fundamento en ellas se hará la inscripción (Decreto 1260 de 1970, arts. 68 y 105).

Si el matrimonio se celebró pero no existe constancia de su celebración, hay que acudir a la justicia para obtener sentencia judicial. El Decreto 2158 de 1970, en su arto 9° dispone: "El inciso 3° del artículo 105 del Decreto-Ley 1260 [285]de 1970 quedará así: Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de aquélla, procederá a las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, on fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas orden religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos del estado civil de que s trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil".

19. NECESIDAD DE INVENTARIO SOLEMNE PARA LOS QUE TENIENDO HIJOS DE PRECEDENTE MATRIMONIO CONTRAJEREN SEGUNDAS NUPCIAS

El artículo 169 del Código Civil dice: "Inventario solemne de bienes. Modificado Decreto 2820 de 1974, artículo 5. La persona que teniendo hijos de recedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiera volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de bienes que esté administrando". El artículo 171 del Código Civil, modificado por el artículo 7 del Decreto 2820 de 1974 dice: "El juez se abstendrá de autorizar el matrimonio lasta cuando la persona que pretenda contraer nuevas nupcias le presente copia auténtica de la providencia por la cual se designó curador a sus hijos, del auto que le discernió el cargo y del inventario de los bienes de los menores. No se requerirá de lo anterior si se prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos de precedente matrimonio, o que estos son capaces.

La violación de lo dispuesto en este artículo ocasionará la pérdida del usufructo legal de los bienes de los hijos y multa de $10.000,00 al funcionario.

Dicha multa se decretará a petición de cualquier persona, del Ministerio Público, del defensor de menores o de la familia, con destino al Instituto de Bienestar Familiar".

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-289/2000 resolvió: "Declarar inexequibles las expresiones 'de precedente matrimonio' del art. 171 del Código Civi1. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 42 de la constitución el vocablo 'casarse' y la expresión 'contraer nuevas nupcias', contenidos en dichas normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligación que se establece para la persona que habiendo estado ligada por matrimonio anterior quisiere volver a casarse, se predica también respecto de quien resuelve conformar una unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia, a efecto de asegurar la protección del patrimonio e los hijos habidos en ella". La Corte consideró que no existe justificación constitucional que las normas protejan el patrimonio de los hijos habidos dentro del matrimonio y no los originados en una unión libre o extramatrimonial.