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CONSULTA SOBRE EL INFORME DE LA COMISIÓN SOBRE EL
CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
(DIRECTIVA 2004/48/CE)
RESPUESTA ELABORADA POR:
Prof. Dr. Mario Clemente Meoro, Catedrático de Derecho Civil
Profa. Dra. Paz Lloria García, Profesora Titular de Derecho Penal
Profa. Dra. Ana Montesinos García, Profesora Contratada Ramón y Cajal de
Derecho Procesal
Prof. Dr. Jesús Olavarría Iglesia, Profesor Titular de Derecho Mercantil
Prof. Dr. Guillermo Palao Moreno, Catedrático de Derecho Internacional
privado
Profa. Dra. Concepción Saiz García, Profesora Titular de Derecho Civil
Profa. Dra. María José Reyes López, Catedrática de Derecho Civil
MIEMBROS DEL GI+dPI
GRUPO I+D, PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL, UNIVERSIDAD DE
VALENCIA
(www.propiedadintelectualuv.org)
Valencia, 30 de Marzo de 2011
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ÍNDICE:
1. INTRODUCCIÓN.
2. RETOS ESPECÍFICOS QUE PLANTEA EL ENTORNO DIGITAL.
3. EQUILIBRIO RAZONABLE ENTRE EL DERECHO DE INFORMACIÓN Y LAS
NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD.
4. EFECTO COMPENSATORIO Y DISUASORIO DE LOS DAÑOS Y
PERJUICIOS.
5. PRUEBAS Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA PRUEBA.
6. MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES.
7. MEDIDAS CORRECTIVAS Y ALTERNATIVAS.
8. MEDIDAS TRANSFRONTERIZAS.
9. MEDIDAS PENALES.
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1. INTRODUCCIÓN.
El perfeccionamiento de la tutela de los derechos de Propiedad Intelectual en el
ámbito de la Unión Europea (en adelante, UE) es el objetivo primordial de la Directiva
2004/48/CE, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, del que se
debe derivar una mejora en el funcionamiento del mercado interior, y un refuerzo para
la continuidad de la creación y la innovación. Esta Directiva establece medidas
fundamentalmente de carácter civil, procesal y administrativo para mejorar la tutela de
los derechos mencionados, aunque no excluye la posibilidad de que los Estados
incorporen a sus ordenamientos otro tipo de previsiones (como podrían ser de tipo
penal).
El entorno digital, entre otros factores, ha contribuido a que se haya incrementado
la desconfianza en el mercado, atendiendo al aumento de infracciones de los derechos
de autor que se genera por el uso de las nuevas tecnologías y, fundamentalmente, la
utilización masiva de Internet. Ante tales desafíos y enmarcado en la posibilidad de
Evaluación que prevé la propia Directiva en su art. 18, la Comisión ha elaborado un
Informe sobre la aplicación de la Directiva 2004/48/CE, planteando igualmente una
Consulta con la que pretende recabar opiniones en vistas a su eventual modificación.
En la presente contribución, elaborada por varios miembros del Grupo I+D,
Propiedad Intelectual e Industrial de la Universidad de Valencia (GI+dPI)
(www.propiedadintelectualuv.org), se pretende atender a la mencionada Consulta,
analizando cómo el marco legislativo español vigente atiende a tales desafíos,
realizando propuestas de mejora.
2. RETOS ESPECÍFICOS QUE PLANTEA EL ENTORNO DIGITAL.
El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (aprobado por el Real
Decreto legislativo 1/1996) –en adelante, TRLPI-, resulta insuficiente para proteger a
los titulares de derechos de propiedad intelectual frente al ofrecimiento de sus obras
mediante enlaces en páginas web.
Por lo que se refiere al Linking, no puede considerarse actividad infractora de los
derechos de autor según la legislación actual. La legislación española en materia de
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Derecho de autor no contempla la inclusión de enlaces en páginas web como acto de
explotación de obras protegidas.
El hecho de suministrar el link, ofrecer el enlace, no supone un acto de disposición
del archivo de la letra i del art. 20.2 TRLPI como acto de comunicación pública. La
doctrina entiende que el acto de puesta a disposición del archivo lo realizan los
usuarios al colocar la obra en una carpeta de archivos compartidos a la que cualquier
cliente puede tener acceso mediante un programa cliente p2p, además de llevar a
cabo un acto de reproducción no amparado por el límite de copia privada previsto en el
art. 31.2 TRLPI. De manera que el titular de la web sólo contribuye de manera
indirecta a esta infracción, sin ser él quien directamente lleva a cabo dichos actos.
El titular de la página de enlaces tampoco participa técnicamente en la transmisión
de los datos que pudiera subsumirse en el concepto de “retransmisión” pudiendo
también considerarse un acto de comunicación pública no consentida por el titular de
derechos. Nuestra legislación no contiene previsión alguna que prohíba favorecer,
permitir u orientar a los usuarios de la red en la búsqueda de obras que luego serán
objeto de intercambio a través de redes p2p. En consecuencia, al no implicar una
infracción de derechos no pueden dar lugar a una acción resarcitoria. Sin embargo, la
judicatura entiende que estos actos secundarios o indirectos sí pueden impedirse
mediante el ejercicio de una acción de cesación, a la luz de nuestro art. 138. III en
relación con el art. 139.1.h TRLPI que permiten acordar “la suspensión de los servicios
prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos
de propiedad intelectual (art. 139.1.h) aunque los actos de dichos intermediarios no
constituyan en sí mismos una infracción (art. 138 III).
En relación con la descarga de archivos, independientemente de que el titular de
la página web sea quien cuelgue las obras en la red, quien desde la misma facilita su
descarga directa sin consentimiento del titular de derechos, realiza un acto de puesta a
disposición del público de las obras.
El hecho de que la página web permita la descarga directa de archivos por parte
del usuario puede considerarse infracción del derecho del titular de los derechos
según el estado actual de la legislación española. Se considera que al permitir al
usuario la descarga directa, se está permitiendo la reproducción (art. 18 TRLPI) y su
comunicación pública (puesta a disposición, art. art. 20.2.i TRLPI) no consentida por el
titular del derecho por parte del infractor. Desde la perspectiva del infractor, salvo que
sea él mismo quien “cuelgue” las obras en la web –actuación que constituiría un acto
de reproducción- lo que realiza en todo caso es un acto de puesta a disposición del
público de las obras que posteriormente el usuario se descarga –segundo acto de
reproducción- sin necesidad de disponer de un programa de conexión a redes p2p.
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Por lo que hace al Streaming, independientemente de que el titular de la página
web sea quien cuelgue las obras en la red, quien desde la misma facilita su escucha
sin descarga del archivo (streaming) sin consentimiento del titular de derechos, realiza
un acto de puesta a disposición del público de las obras.
El hecho de que la página web permita al usuario escuchar, sin descargar, obras
protegidas (streaming), al igual que el anterior, puede considerarse infracción del
derecho de autor según el Derecho español. Al igual que en el caso anterior, infringe el
derecho de autor con un acto de reproducción no consentida si ha sido él quien
“cuelga” la obra en el sitio. En caso de que hubiera sido un tercero, sería éste el que
comete el primer acto infractor necesario para los subsiguientes, que se cometen por
el titular de la web. En el caso de streaming, la diferencia con el anterior sería que el
titular de la web infringe los derechos mediante la realización de un acto de
comunicación pública mediante puesta a disposición del público, aunque el usuario
final se limite a escuchar la obra sin que realice éste un segundo acto de reproducción
no consentida.
En este marco, debe destacarse las recientes y controvertidas modificaciones
legislativas introducidas en el ordenamiento jurídico español por la Disposición Final
43ª de la Ley 2/2011, por la que se atribuye a la Comisión de Propiedad Intelectual –
órgano colegiado de ámbito nacional creado en el Ministerio de Cultura para el
ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje, y de salvaguardia de los derechos
de propiedad intelectual (derechos de autor y afines) - el ejercicio, conforme a los
principios de objetividad y proporcionalidad, de las funciones previstas en los artículos
8 y concordantes de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de información y de
Comercio Electrónico (en adelante, LSSICI), para la salvaguarda de los derechos de
propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la
sociedad de información.
De acuerdo con la nueva redacción del art. 158 TRLPI, la citada Comisión de
Propiedad Intelectual “podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación
de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad
intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que
el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea
susceptible de causar un daño patrimonial”, si bien antes de proceder a la adopción de
estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser
requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la
retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las
alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de
uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el
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plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los
interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el
plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos
pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el
incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo
con el procedimiento regulado en el apartado segundo del art. 122 bis de la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”.
El funcionamiento, a ateles efectos, de la Comisión de Propiedad Intelectual y
procedimiento para el ejercicio de tales funciones se deberá determinar
reglamentariamente, pero en todo caso “el procedimiento para el restablecimiento de
la legalidad, que se iniciará siempre a instancia del titular de los derechos de
propiedad intelectual que se consideran vulnerados o de la persona que tuviera
encomendado su ejercicio y en el que serán de aplicación los derechos de defensa
previstos en el art. 135 de la Ley 30/1992, estará basado en los principios de
celeridad, proporcionalidad y demás previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. La falta de resolución en el plazo reglamentariamente
establecido tendrá efectos desestimatorios de la solicitud. Las resoluciones dictadas
por la Comisión en este procedimiento ponen fin a la vía administrativa”.
Adviértase que la ejecución de las citadas medidas por la Comisión de
Propiedad Intelectual requerirá la previa autorización judicial. La competencia se
atribuye a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, modificándose a
tal efectos la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-
Administrativa, estableciéndose el aparado 2 del nuevo art. 122 bis que “acordada la
medida por la Comisión, solicitará del Juzgado competente la autorización para su
ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en
el artículo 20 de la Constitución” y que “en el plazo improrrogable de dos días
siguientes a la recepción de la notificación de la resolución de la Comisión y poniendo
de manifiesto el expediente, el Juzgado convocará al representante legal de la
Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades
afectados o a la persona que éstos designen como representante a una audiencia, en
la que, de manera contradictoria, el Juzgado oirá a todos los personados y resolverá
en el plazo improrrogable de dos días mediante auto. La decisión que se adopte
únicamente podrá autorizar o denegar la ejecución de la medida”.
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3. EQUILIBRIO RAZONABLE ENTRE EL DERECHO DE INFORMACIÓN Y LAS
NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD.
La entrada en vigor de la recientemente elaborada Ley 2/2011, de 4 de marzo, de
Economía Sostenible ha cambiado notablemente la situación respecto a la protección
de la propiedad intelectual. Esta Ley ha añadido en el art. 8 LSSICI, un apartado e) al
apartado 1 y un apartado 2, dedicado a las restricciones a la prestación de servicios y
procedimiento de cooperación intracomunitario, donde se señala que en caso de que
un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra
la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, los órganos competentes
para su protección, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su
prestación o para retirar los datos que los vulneran.
La introducción de este apartado ha pretendido abordar la defensa de los
derechos de autor cuando la violación de este derecho tenga lugar a través de
Internet, sistema que presenta conflictos derivados de la facilidad para descargarse
archivos de forma gratuita o de la remisión a otras páginas que posibiliten la misma
actuación.
La protección de este derecho en la red no puede hacerse de forma aislada. Al
mismo tiempo este mandato hay que ponerlo en correlación con el derecho a la
confidencialidad y a la protección de datos, reconocida en la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como a numerosas
normas comunitarias porque, en muchas ocasiones, el prestador de servicios se limita
a facilitar el acceso a la página o a la red sin mediar en sus contenidos.
De ahí, que el análisis de esta cuestión requiera delimitar la responsabilidad del
prestador de servicios acerca de los contenidos que ofrecen sus páginas web, al
mismo tiempo que proveer un sistema que garantice el derecho que tienen los
usuarios a que se proteja la confidencialidad de sus datos.
Como concreta el Auto núm. 214-10, de la Audiencia Provincial de Cantabria,
(Sección 1ª), es doctrina reiterada en los distintos pronunciamientos fallados hasta la
fecha, que facilitar a los usuarios de internet el acceso a determinadas páginas web
que alojan contenidos supuestamente protegidos por la legislación sobre propiedad
intelectual no supone vulneración de lo dispuesto en el art. 270 del Código Penal.
Dicho precepto es una norma penal en blanco que se remite para la integración de las
conductas típicas al TRLPI. Basa además en dicha razón la no remisión al tratamiento
dispensado en la LSSICI, aun cuando prevé la posibilidad de exigencia de
responsabilidad penal a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento
de datos.
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En el ámbito civil ha habido varios pronunciamientos judiciales en los que la
característica común ha residido en que el contenido de las páginas web constituían
manifestaciones ofensivas e insultantes (al respecto, las Sentencias del TS (Sala de lo
Civil, Sección 1ª), núm. 773/2009, de 9 diciembre; núm. 316/2010, de 18 mayo; núm.
72/2011, de 10 febrero, pero no suscitaban cuestión sobre el carácter confidencial de
los datos suministrados al prestador de servicios. El único caso planteado al respecto
en España ha sido el que posteriormente dio origen a la Sentencia de 29 de enero de
2008, en el asunto C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) c.
Telefónica de España SAU; aunque en el ámbito civil, ya que penalmente se han
producido resoluciones en las que se ha solicitado a los prestadores de servicios la
identificación de los titulares de las direcciones IP para determinar la autoría en delitos
contra la libertad sexual por intercambio de archivos p2p.
El criterio de la jurisprudencia hasta la actualidad había sido el de que la
existencia de responsabilidades por parte de los prestadores de servicios debía
fundarse en la demostración de que éste tenía conocimiento de los contenidos (STS
773/2009). Tras la reforma de la LSSI en su art. 8.2, lejos de aclarar, suscita, al igual
que la Directiva 2004/48/CE, las mismas dudas acerca de la prevalencia entre el
derecho a la intimidad y el de protección a la propiedad intelectual.
Con relación al derecho interno estas objeciones se formulan porque, a resultas
de la introducción que realiza la Ley de Economía Sostenible de la disposición
adicional quinta en el TRLPI, de 12 de abril, así como de la modificación de su art.
158, queda dudoso si de facto se estará facultando a un ente no judicial la potestad de
entender sobre si el contenido de determinadas páginas constituye o no un atentado a
la propiedad intelectual, al permitirles mandar el cierre de dichas páginas, basándose
en que producen un perjuicio patrimonial a terceros o, porque conllevan un beneficio
indebido con carácter previo a la declaración judicial. De ser así, una mera Ley
ordinaria estaría trasladando la función que corresponde a la autoridad judicial a estos
órganos administrativos. De otra parte, se estarían equiparando derechos que en el
orden interno no gozan de la misma consideración.
No obstante lo dispuesto en el informe de la Comisión sobre la Directiva
2004/48/CE, donde se subraya, en atención a lo manifestado por el TJUE y lo
expuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la
necesidad de garantizarse un justo equilibrio entre el derecho a la protección de los
datos y el derecho a la propiedad intelectual, la postura que predomina en la
actualidad, avalada por las Sentencias del TS, de 2 de enero de 1992 y de 30 de
octubre de 1995, es que el derecho de autor no se concibe en el ordenamiento jurídico
español como un derecho fundamental. De ahí, que mientras la regulación de su
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contenido deba ser mediante Ley ordinaria, no sucede lo mismo respecto a la
protección de los derechos fundamentales a la intimidad y protección de datos, cuyo
contenido debe necesariamente ser regulado en Ley orgánica.
La regulación en nuestro ordenamiento jurídico no hace, por tanto, sino reproducir
los problemas que el TJUE se ha encargado de poner de manifiesto en las sentencias
de 29 de enero de 2008, en el asunto C-275/06, Productores de Música de España
(Promusicae) c. Telefónica de España SAU y en la sentencia de 19 de febrero de 2009
en el asunto C-557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von
Leistungschutzrechten GMBH c. Tele2Telecommunication GMBH. La búsqueda de
conciliación y equilibrio entre ambos derechos es una cuestión de difícil solución salvo
que se opte por elaborar una normativa específica encargada de plasmar las claves
para resolver los conflictos que se susciten en este ámbito, que, por su propia
naturaleza, resultan imprevisibles a la hora de poder concretarlos.
En todo caso, la Directiva 2004/48/CE debería distinguir entre derechos de autor y
propiedad industrial porque cada una de ellas requiere soluciones diferentes, como
sucede con relación a la protección de los datos de los usuarios frente a la protección
del derecho de autor y porque difícilmente los mismos instrumentos pueden servir para
luchar contra hechos delictivos y al mismo tiempo resolver los conflictos que se
planteen en ámbitos privados.
La existencia de Internet es una realidad, que requiere unos mecanismos de
control que se ajuste a su idiosincrasia. A este respecto, hay que tener en cuenta que
no se ha logrado armonizar los procedimientos sancionadores en los países de la UE,
que resultaría un vehículo de mucha utilidad para poder hacer frente a la proliferación
de páginas web que utilizan mecanismos de carácter fraudulentos para vulnerar los
derechos de autor.
Finalmente, la regulación de la protección de la propiedad intelectual no puede
hacerse de manera aislada, requiere el esfuerzo de elaborar una Directiva que tenga
presente todos los aspectos a que concierne su regulación. Sería, en concreto,
recomendable su armonización con lo dispuesto en la Directiva 2009/136/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, por la que se
modifican la Directiva 2002/22/CE, relativa al servicio universal y los derechos de los
usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la
Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección
de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE)
núm. 2006/2004, sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores,
puesto que no se puede perder de vista la adopción y cumplimiento de las medidas de
protección a la propiedad intelectual deben respetar, en todo caso, las garantías,
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normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los
derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a
la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar
afectados. Salvedad que aunque haya que valorar, caso por caso, en línea de
principio, supone la prevalencia de estos derechos frente a los derechos de propiedad
intelectual.
4. EFECTO COMPENSATORIO Y DISUASORIO DE LOS DAÑOS Y
PERJUICIOS.
Según el Commission Staff Working Document, es difícil calcular los daños y los
Tribunales no siempre detallan cómo han calculado la indemnización. En efecto, es
relativamente frecuente que las sentencias concedan indemnización sin distinguir en
qué parte se resarce el daño patrimonial y en qué parte el daño moral (por ejemplo,
SAP Madrid, de 25 febrero de 2002, relativa a la alteración de la portada de un disco
sin contar con su autor).
En el Derecho español, antes de su reforma por Ley 19/2006, de 5 de junio, que
es la que sirvió para transponer la Directiva 2004/48/CE, los arts. 140 TRLPI, 66 de la
Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, 43 de la Ley de Marcas y 55 de la
Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial establecían el lucro del infractor como
un criterio alternativo de determinación de la indemnización. Sin embargo, todos estos
preceptos establecen hoy que el lucro del infractor es una partida más del primero de
los criterios de cálculo de la indemnización.
Así, nuestro art. 140 TRLPI prevé, frente a una infracción de derechos de autor,
una indemnización por daños y perjuicios comprenderá tanto el daño emergente
cuanto el lucro cesante. Se prevé la posibilidad de incluir en la cuantía indemnizatoria
los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas
razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial (vgr. coste
de los informes de investigación).
Se establece pues que entre las consecuencias económicas negativas que cabe
reclamar se incluyen tanto la pérdida de beneficios que haya sufrido el titular de los
derechos de propiedad intelectual como los beneficios que el infractor haya obtenido
por la utilización ilícita. De otro lado, no se limita la indemnización al supuesto en que
los beneficios del infractor sean superiores a los daños del titular de los derechos, ni
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hace falta que el infractor haya actuado de mala fe. La idea subyacente es que si el
usurpador obtuvo un cierto lucro, también podría haberlo obtenido el usurpado. La
prueba del lucro del perjudicado, que puede ser ciertamente difícil si no explotaba ni
tenía intención de explotar directamente el derecho usurpado, se soslaya acudiendo a
la más sencilla, en ocasiones, de lucro del infractor.
Igualmente, el número 2 del precepto prevé los criterios de fijación de la
indemnización entre los que deberá elegir el perjudicado que son los siguientes: a) Las
consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya
sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la
utilización ilícita. En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no
probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las
circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la
obra. b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el
infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual
en cuestión. Y el número 3 un plazo de prescripción de la acción para reclamarlos de
cinto años desde que el legitimado pudo ejercitarla.
De esta forma, la mencionada legislación española de derechos de autor,
patentes, marcas y diseños industriales establece que la indemnización por daño
moral procede aun cuando no se pruebe la existencia de un perjuicio económico. Se
ha de entender que la vulneración de un derecho moral permite presumir la existencia
de un daño moral indemnizable, sin necesidad de prueba efectiva de éste. En este
sentido se pronuncia además la jurisprudencia española, aunque no de manera
unívoca. De otro lado, son bastante frecuentes las condenas a indemnizar daños
morales por vulneración de derechos de propiedad intelectual.
En el Derecho español no son los tribunales quienes pueden escoger entre los
sistemas alternativos de cálculo de la indemnización de daños y perjuicios (damages
appropriate to the actual perjudice suffered by the rightholder - lump sum damages)
sino el propio perjudicado. Si la prueba del daño real es difícil, se ofrece al titular de los
derechos infringidos una vía alternativa, la de probar el valor de su derecho en el
mercado, lo que será sencillo si ya ha concedido licencias con anterioridad o estuvo
negociando con el infractor el precio de la licencia. Ahora bien, la posición del
usurpador es mejor cuanto mayor sea la dificultad de probar el daño real, pues si la
prueba de éste es muy difícil, el riesgo que corre el usurpador es mínimo. Si no le
descubren, la explotación del derecho ajeno le sale gratis; pero si le descubren, sólo
ha de pagar lo mismo que habría pagado de haber obtenido la licencia. En
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consecuencia, si la prueba del daño real es difícil, el usurpador puede forzar al titular
del derecho a cederle la licencia, pagándola como indemnización. Es por ello que
debería considerarse la posibilidad de que si el perjudicado opta por reclamar la
remuneración que hubiera percibido, también pueda reclamar los daños morales e
incluso el daño emergente.
En consecuencia, la reforma operada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, de
trasposición al Derecho español de la Directiva 2004/48/CE, permite a nuestros
Tribunales el fijar indemnizaciones disuasorias en la medida que pueden extenderse a
las ganancias obtenidas realmente por el infractor, cuando éstas hayan sido
superiores, y también a los daños morales que se indemnizarán en todo caso, aunque
no se haya producido un perjuicio económico.
5. PRUEBAS Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA PRUEBA.
La descripción detallada, con o sin toma de muestras, como medida de
aseguramiento de la prueba se introduce en la Ley de Enjuiciamiento Civil española
(en adelante, LEC) por medio de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían
los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial que traspone
la Directiva 2004/48, al añadir un nuevo párrafo al art. 297.2 LEC.
Sin embargo, no se ha traspuesto al ordenamiento español la previsión del art. 7.5
de la Directiva en donde se proclama que los Estados miembros podrán adoptar
medidas para proteger a los testigos. Este tipo de medidas tienen razón de ser en un
proceso penal, pero difícilmente pueden tenerla en un proceso civil.
Si bien no se ha convertido todavía en una práctica habitual en nuestros tribunales
la presentación de “pantallazos” (screenshots) como prueba, no podemos negar que
pueden aportarse al proceso y de hecho así ha sucedido en sentencias tales como:
sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 195/2008, de 26 mayo;
sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, núm. 378/2006, de 19 junio y
sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 423/2009, de 20 julio. Al
respecto, debemos remarcar que a pesar de que el ordenamiento procesal español
permite las pruebas por soportes informáticos, al regular los arts. 299.2 y 382 a 384 de
la LEC tanto la prueba por medios audiovisuales como la prueba por instrumentos de
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archivo, los “pantallazos” se han propuesto y admitido como prueba documental en la
mayoría de ocasiones.
Otro aspecto que se plantea el Informe de la Comisión en relación con las
pruebas, es el relativo a las pruebas que se encuentran bajo el control de la parte
contraria y que la autoridad competente podrá ordenar que se entreguen,
cuestionándose qué debe entenderse por el término “bajo control”. Al respecto, la
legislación española emplea el término “en poder del demandado”, entendiendo
nuestros tribunales que se trata de aquellas pruebas que estén en posesión del
demandado, o lo que es lo mismo, que obren en su poder.
Es cierto que en el ordenamiento español se exige al interesado la identificación
del contenido del documento del que se requiere su exhibición, pero ello se justifica en
que la negativa a la exhibición del mismo puede comportar que el tribunal le atribuya
valor probatorio a la copia simple o a la versión del documento facilitada por el actor.
6. MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES.
La Directiva 2004/48/CE ha reforzado en cierta medida la tutela jurídica de los
titulares de derechos de propiedad intelectual. Debemos reconocer que la posibilidad
de proceder contra infracciones inminentes de derechos sobre bienes inmateriales se
ha generalizado al hilo de la transposición de la misma.
El art. 141 del TRLPI, así como el art. 134 de la Ley de Patentes, en la redacción
dada por la Ley 19/2006 que traspuso la Directiva comunitaria, introdujeron la
posibilidad de solicitar medidas “cuando existen indicios racionales para suponer la
inminencia” de los actos que violen el derecho en cuestión. Por tanto, se permite no
sólo la cesación de los actos de violación como ocurría hasta el momento, sino
también, y esto supone la novedad de gran importancia práctica, la prohibición de
dichos actos cuando existan indicios racionales para suponer la inminencia de los
mismos. De esta manera, la prohibición “de presente” puede ser también una
prohibición “de futuro”, por lo que el perjudicado no tendrá que esperar a que se
produzca la infracción para actuar, si le consta que la misma va a producirse de forma
más o menos inmediata1. En aquellos supuestos en los que se adopta una medida
1 Esta normas, al formar parte de las disposiciones procesales de la Ley de Patentes, es aplicable a todas
las modalidades de propiedad industrial, tal y como dispone la Disposición Adicional 1ª tanto de la Ley de Marcas como de la Ley de Protección del Diseño Industrial.
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cautelar de “infracción inminente”, la situación jurídica cautelable debe asentarse sobre
dos premisas: el temor de que la infracción va a producirse debe ser razonable y
fundado y además, debe apreciarse la inminencia del acontecimiento de la infracción.
A la hora de decidir la adopción de una medida cautelar, se cuestiona el Informe
presentado por la Comisión, el nivel o grado de exigencia del juez respecto al
convencimiento de la eficacia de esta medida. En España, la ley no requiere del juez
su pleno convencimiento acerca de la veracidad de los datos aportados por el
solicitante de la misma, sino que por el contrario, pretende únicamente lo que se
denomina comúnmente prueba semiplena por medio de la cual se trata de probar ante
el juez la mera probabilidad, verosimilitud o acreditación de los presupuestos que
justifican la procedencia de la medida cautelar. En definitiva, se exige la aportación de
un principio de prueba, pero no de una prueba de los hechos.
La solicitud de una medida cautelar en materia de propiedad intelectual debe
reunir los requisitos propios de la LEC para las medidas cautelares de manera
genérica, con las lógicas matizaciones en atención a la peculiaridad de estos
derechos. Por un lado, debe examinarse el llamado fumus boni iuris o examen
probabilístico o de verosimilitud que la defensa jurídica solicitada posee en los
términos legales de que el juicio provisorio sobre la apariencia de buen derecho se
justifique. El art. 141 TRLPI únicamente se refiere de manera expresa a este requisito,
señalando que debe acreditarse directamente que hay infracción o que existe un temor
racional y fundado de que ésta va a producirse de manera inminente. Asimismo, debe
acreditarse el peligro de mora procesal -periculum in mora-, regulado en el art. 728 de
la Ley procesal española para todas las medidas cautelares. Además, deberá
examinarse de manera separada la concurrencia de las razones de urgencia que
según el art. 733 LEC aconsejan la adopción de la medida cautelar inaudita parte.
No queremos finalizar este apartado sin dejar de mencionar que la ley 19/2006 no
ha acabado de deslindar debidamente el ámbito de las diligencias preliminares, del de
las medidas de aseguramiento de prueba y del de las medidas cautelares,
confundiéndose en ocasiones estas tres instituciones. Sírvase como ejemplo que el
secuestro de los ejemplares ilícitos, ámbito natural de las medidas cautelares, puede
llegar a confundirse con la “incautación efectiva de las mercancías y objetos litigiosos”
introducida como medida de aseguramiento de pruebas en la LEC (art. 797.2).
Lamentamos que el TRLIP no haya recogido expresamente la posibilidad que sí
ofrece la Directiva 2004/48/CE en su art. 11, de que en caso de incumplimiento de un
mandamiento judicial, como sería la orden de cesación, se pueda acudir al sistema de
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multa coercitiva, como por ejemplo, si prevé el art. 44 de la Ley de Marcas española.
Sin embargo, sí que puede recurrirse en nuestro país a la multa pecuniaria del art.
709.3 LEC2 o a cualquier medida que sea necesaria para la correcta ejecución de la
orden de suspensión.
7. MEDIDAS CORRECTIVAS Y ALTERNATIVAS.
Se propone en el Informe de la Comisión que quizá sea necesario precisar en
mayor medida la definición de “medidas correctivas”. Es cierto que el término “medidas
correctivas” no existe en el ordenamiento español. Sin embargo, podemos deducir del
texto de la Directiva 2004/48/CE que por tales debemos entender aquellas medidas
que en fase de ejecución, es decir, ya dictada una decisión sobre el fondo, pueden
imponerse a los infractores de los derechos de propiedad intelectual por la autoridad
judicial competente en aras a impedir la circulación de las mercancías que infringen
tales derechos, así como respecto de los materiales e instrumentos que hayan servido
para su creación.
Se hace referencia en particular en el Informe de la Comisión a la distinción entre
«retirada» y «apartamiento definitivo» de los circuitos comerciales de las mercancías
que han vulnerado el derecho de propiedad intelectual, señalado que tal distinción no
es inequívoca en la mayoría de las legislaciones nacionales. Y esto es precisamente lo
que ocurre en el ordenamiento jurídico español en el que tienen el mismo significado
en la práctica la «retirada» y el «apartamiento definitivo» de los circuitos comerciales
de tales mercancías, de manera que nuestros tribunales emplean los mismos de
manera indistinta. Sin embargo, pensamos que a su vez, los términos empleados por
la ley española, tales como: retirada, inutilización, remoción, precinto, destrucción, etc.,
pueden considerarse hasta cierto punto irrelevantes, si tenemos en cuenta que el
objeto de la acción -que es lo que realmente interesa, más allá del lenguaje empleado
por el legislador- es impedir que la actividad ilícita pueda repetirse y para ello es
necesario privar al demandado de su poder de disposición sobre los instrumentos que
hacen posible la actividad ilícita.
2 Art. 709.3 LEC: “Cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarán
trimestralmente por el Secretario judicial responsable de la ejecución los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el Tribunal”.
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Además, debemos señalar que en el ordenamiento español muchas de estas
medidas que comprenden el cese definitivo de la actividad ilícita, también pueden
adoptarse como medidas cautelares que pretenden evitar el perjuicio que se deriva de
la permanencia de la actividad infractora durante la dilación de un proceso, resultando
de este modo, medidas instrumentales de la acción de cesación, como sucede, a título
de ejemplo, con la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros
que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, que se regula
tanto en el art. 139. h) TRLPI como medida de cese de la actividad ilícita y en el art.
141.6 de la misma ley como medida cautelar.
Otro punto que podría aclararse es cómo aplicar estas medidas si las mercancías
ya no están en poder del infractor. Podemos encontrarnos ante el supuesto común en
el que se pretenda acceder a determinadas mercancías que infringen un derecho de
propiedad intelectual para retirarlas del comercio, pero éstas ya no se encuentran en
poder del infractor, sino en manos de los consumidores. El TRLPI no ha proporcionado
ninguna solución al respecto, y tampoco lo hace la LEC, que no se pronuncia respecto
de los supuestos de imposibilidad de la prestación no dineraria en fase de ejecución
de la sentencia. Por lo que debemos concluir que nos hallamos ante una imposibilidad
jurídica de ejecutar la medida, al haber pasado a poder de un tercero la mercancía de
forma irreivindicable. La causa de dicha limitación se fundamenta en la defensa de los
derechos de terceros de buena fe.
Plantea el Informe de la Comisión, en lo que se refiere a los costes de destrucción
de las mercancías litigiosas, que podría estudiarse la manera de garantizar que estos
costes puedan ser impuestos directamente por el tribunal a la parte que pierda el
proceso. En nuestro país la Ley 19/2006 que traspuso la Directiva 2004/48/CE no se
pronunció al respecto, pero posteriormente la Ley 23/20063 que traspuso la Directiva
2001/29 colmó el vacío que presentaba hasta el momento el art. 139 del TRLPI con
respecto a los efectos económicos que entraña la ejecución de una condena a la
retirada del comercio y destrucción de los ejemplares ilícitos. Esta medida se ejecuta
en nuestro país, tal y como señala expresamente la norma, “a expensas del infractor,
salvo que alegue razones fundadas para que no sea así” – en idéntico sentido se
pronuncia el art. 10.2 de la Directiva-. Sin embargo, dudamos, en estas condiciones,
hasta qué punto tendrá alguna incidencia real la facultad que mantiene el párrafo
tercero de este art. a favor del titular del derecho infringido, de pedir la entrada de tales
3 La Ley 19/2006 que incorpora la Directiva 2004/48 se promulgó tan solo un mes antes que la Ley
23/2006 que incorpora la Directiva 2001/29. Los dos textos legales han recaído solapadamente sobre los mismos preceptos del TRLPI, por lo que debemos entender que el texto que prevalece es el de la Ley 23/2006.
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ejemplares a precio de coste y a cuenta de su correspondiente indemnización de
daños y perjuicios. Consideramos que serán pocas las ocasiones, aunque nada impide
que pueda ocurrir en la práctica, en las que el demandante prefiera hacer suyos los
ejemplares ilícitos a costa de su indemnización, en lugar de imputar al demandado los
gastos relativos a su retirada del comercio y eventual destrucción.
Asimismo, el Informe de la Comisión reflexiona acerca de la posible participación
de los intermediarios a la hora de sufragar tales gastos de destrucción de las
mercancías. Al respecto, debemos aclarar que si bien la ley española tras la reforma
cometida por la ley 19/2003, amplió los legitimados pasivos en el proceso para la
tutela de los derechos de propiedad intelectual, dejando de serlo únicamente el
infractor sino también aquéllos que posibilitan con sus medios técnicos dicha
explotación, es decir, los intermediarios; dicha ampliación de la legitimación
únicamente se previó para solicitar la suspensión de la actividad infractora, no para
otras medidas de remoción. Por lo que los intermediarios no pueden ser responsables
de asumir tales gastos.
El ordenamiento jurídico español no prevé nada respecto a un posible uso
secundario de las mercancías que han infringido los derechos de propiedad intelectual,
a diferencia de lo que ocurre en otros países; aunque debemos señalar que tampoco
lo prohíbe. No hemos encontrado jurisprudencia de nuestros tribunales que se
pronuncien al respecto.
Debemos resaltar que la Ley 19/2006 no ha acogido la facultad dispensada en la
Directiva 2004/48/CE a los Estados comunitarios para recoger en sus ordenamientos
jurídicos la posibilidad de que las autoridades judiciales sustituyan los mandamientos
judiciales y las medidas correctivas (tales como la retirada de las mercancías
infractoras del comercio, su apartamiento definitivo o su destrucción), por la orden de
pago de una reparación pecuniaria a la parte perjudicada. Por tanto, en el Derecho
español no cabe sustituir las medidas correctivas contra el infractor por una
compensación económica, ni tan siquiera cuando el infractor ha actuado sin dolo ni
culpa, la ejecución de las medidas correctivas pueda causar un perjuicio
desproporcionado y la parte perjudicada pudiera ser razonablemente resarcida
mediante una reparación pecuniaria que son las hipótesis previstas en el art. 12 de la
Directiva.
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8. MEDIDAS TRANSFRONTERIZAS.
Tanto en el Informe de la Comisión, como en el Commission Staff Working
Document se destaca la importancia que poseen en esta materia medidas de carácter
transfronterizo (principalmente de naturaleza procesal), como son la adopción de
medidas cautelares y la obtención de pruebas en litigios internacionales;
encontrándose éstas reguladas en la actualidad en diversos Reglamentos
comunitarios (algunos de ellos actualmente en proceso de revisión).
Por lo que respecta a la importante cuestión de la adopción de medidas cautelares
en supuestos internacionales en la UE (decisiva para los litigios en materia de
derechos de propiedad intelectual), esta cuestión se encuentra ya resuelta en los arts.
103.2 del Reglamento (CE) núm. 207/2009, relativo a la Marca comunitaria y 90.3 del
Reglamento (CE) núm. 2002/6, relativo a los dibujos y modelos comunitarios. Sin
embargo, la posibilidad de adoptar tales medidas puede plantear problemas en la
actualidad para los supuestos de infracción de patentes (existiendo ya problemas de
concreción de los tribunales competentes, como se desprende de las Sentencias del
TJCE en los Asuntos C-4/03, GAT y C-539/03, Roche) y de derechos de autor.
Al margen de los eventuales avances que pudieran darse con respecto a la
creación de una Patente Europea (planteada en la reciente Decisión del Consejo, de
10 de marzo de 2011, por la que se autoriza una cooperación reforzada en el ámbito
de la creación de protección mediante una patente unitaria, una vez se ha advertido la
imposibilidad de elaborar un Unified Patent Litigation System, como se deriva del
Dictamen del TJCE 1/09, de 8 de marzo de 2011), no hay que olvidar, a este respecto,
que la posibilidad de adoptar medidas cautelares se ve regulada en la actualidad (con
carácter general) en el art. 31 del Reglamento (CE) núm. 44/2001, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (el cual se encuentra en proceso de revisión en estos
momentos).
Sin embargo, este precepto posee ciertos límites que es necesario superar, para
garantizar la plena eficacia de las medidas previstas en la Directiva 2004/48/CE. Unos
límites que se podrían superar si, en el nuevo instrumento que resultara de la
mencionada revisión, se atribuyera competencia a los tribunales de los Estados
miembros (además de aquel que conociera del fondo del asunto) para que se pudieran
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adoptar, modificar o suspender las medidas cautelares otorgadas ex parte –incluidas
la de aseguramiento de pruebas- (lo que exigiría una especial diligencia con respecto
a la exigencia de comunicación a la parte contra la que se adoptó), así como se
facilitara su libre circulación agilizando el procedimiento de reconocimiento
(garantizando su eficacia).
Con respecto a la obtención de pruebas en asuntos transfronterizos en la UE, hay
que tener presente la existencia del Reglamento (CE) núm. 1206/2001, relativo a la
cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito
de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil. Un instrumento que, conectado
a la Red judicial de cooperación en materia civil, permite un alto grado de eficacia y
rapidez en la obtención de pruebas entre Estados miembros.
9. MEDIDAS PENALES.
El ordenamiento jurídico penal español contempla el castigo de las infracciones
más graves del derecho de autor (en atención al principio de intervención mínima que
informa a los ordenamientos punitivos avanzados) en el art. 270 del Código penal (en
adelante, CP) de 1995. La tutela ha resultado satisfactoria para la tutela de los bienes
jurídicos protegidos en el marco del entorno analógico.
Sin embargo, con la revolución tecnológica y la posibilidad de nuevos medios
comisivos han surgido dos fenómenos que suscitan múltiples cuestiones a los
aplicadores jurídicos: la distribución de copias musicales y audiovisuales ilegales (el
fenómeno del “top manta” o “top mochila”), y las conductas de “uploading” y
“downloading” (esto es, la conducta de poner a disposición de otros en la red una obra
y también lo que se conoce como intercambio de archivos, bien a través de una página
Web o bien a través de un sistema de intercambio de archivos p2p).
Por lo que hace a las últimas conductas señaladas (uploading/ downloading), los
tribunales y la doctrina científica han venido negando la posibilidad del establecimiento
de responsabilidad penal en estos casos. Y ello porque, a pesar de que la puesta a
disposición de la obra pueda constituir una conducta de comunicación pública
(prohibida por el art. 20 del TRLPI), no integra el tipo penal donde se exige para su
castigo que la conducta vaya acompañada de ánimo de lucro.
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Con relación al ánimo de lucro, se dice que no comparece en la conducta
reseñada, según la interpretación que del mismo ofrece la jurisprudencia penal
española, puesto que ni aquel que pone a disposición la obra, ni tampoco el que la
descarga, se lucra en el sentido exigido penalmente. Para estos delitos se construye la
idea de ánimo de lucro comercial, que no vendría integrado por el lucro cesante (esto
es, lo que el particular ahorra al no comprar la obra) ni por el conocido como lucro
indirecto (el que se derivaría, por ejemplo, de la inserción de publicidad en la página
web).
En este sentido la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2006, de 5 de mayo
ha dicho que “el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no
puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en
el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de
carácter civil los supuestos de vulneración de derechos, en los que puede estar
implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del
comercial”.
Precisamente por ello, la conducta se considera atípica (en el ámbito penal solo
se protegen los intereses económicos de los autores, no los morales), y debe ser
reconducida al ámbito civil. Y la atipicidad afecta tanto al usuario particular que
“coloca” o “descarga” obras, como al prestador de servicios que simplemente hace de
intermediador.
Por lo tanto, esta interpretación que viene siendo aplicada de manera constante
por los Tribunales, no coincide con el concepto de ánimo de lucro a que hace
referencia la propia Directiva cuando define los actos ilícitos de copias parasitarias o
actividades similares, que se derivan de los actos realizados a escala comercial (que
incluye las acciones realizadas para obtener un beneficio económico directo o
indirecto) y que han sido asumidos por la Disposición final cuadragésimo tercera de la
Ley de Economía Sostenible que modifica, en este sentido el art. 158.4 del TRLPI.
Siendo esto así, no es previsible que las conductas analizadas sean susceptibles de
ser castigadas por vía penal, lo que, por lo demás, resulta razonable, tomando en
consideración que, de otro modo, el ámbito civil quedaría vacío de contenido.
Cosa distinta sucede con la denominada conducta de “top manta” o “top mochila”,
donde la intervención penal ha sido importante. La jurisprudencia, vacilante a la hora
de castigar o no a los “manteros”, ha discutido sobre dos ideas fundamentales para
absolver o condenar en estos casos.
21
En primer lugar, se debate si la conducta de venta ilegal de copias piratas ha de
ser considerada o no como conducta de distribución según el sentido del TRLPI, en su
art. 194. Las resoluciones condenatorias adoptan una interpretación literal de la letra
del art. 195, y desoyen las exigencias típicas de ánimo de lucro, en el sentido
anteriormente indicado y perjuicio de tercero.
Frente a esta línea interpretativa, otro importante grupo de resoluciones judiciales
venia entendiendo que las conductas de “top manta” y “top mochila” no podían integrar
la conducta típica del art. 270 CP puesto que en él no se castiga el mero ofrecimiento
de la mercancía6, y porque, aun en el caso de que se realizara una transposición
absoluta del concepto civil de distribución al ámbito penal7 a pesar de conformarse
formalmente la figura, ni se cumplía el requisito del ánimo de lucro según los criterios
anteriormente analizados (los beneficios del mantero son exiguos y en la mayoría de
ocasiones amparados por el estado de necesidad del que huye de la pobreza) ni se
producía el perjuicio de tercero, en la medida en que la efectiva lesión del bien jurídico
para alcanzar relevancia penal debe ser de cierta importancia, tal y como se exige en
el resto de delitos patrimoniales. Ante esta posición exegética, un importante número
de acciones se consideraban atípicas penalmente, y se reconducían al ámbito
administrativo sancionador.
Sin embargo, la reforma sufrida por el Texto penal vigente, en virtud de la Ley
Orgánica 5/2010, de 23 de junio, ha introducido una nueva matización en los delitos
contra la propiedad intelectual, atendiendo, precisamente, a que se estaban
produciendo condenas a personas que realizaban ventas a pequeña escala de copias
pirateadas, cuando dichos sujetos se encuentran en situación de pobreza y, en
ocasiones, son utilizados por organizaciones criminales
Dice el legislador en la Exposición de motivos de la norma reformadora que, para
evitar precisamente una vulneración del principio de proporcionalidad, dada la
gravedad de la pena prevista para la infracción de los derechos de propiedad
intelectual, se añade un nuevo inciso en el art. 270 para los casos de “distribución al
por menor de escasa trascendencia, atendidas las características del culpable y la
reducida cuantía del beneficio económico obtenido por éste, siempre que no concurra
4 Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en
un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. 5 Convirtiendo de esta manera, además, la figura penal en una ley penal en blanco, con todas las
perturbaciones que ello genera desde el punto de vista del principio de legalidad. 6 Lo que, como mucho, podría integrar una tentativa sino un acto preparatorio, aunque ha habido
resoluciones condenando incluso en los casos de “top mochila” en los que el sujeto ni siquiera tenía expuesto ante el público el material para la venta, en una clara vulneración del principio de legalidad penal. 7 Olvidando en este caso el carácter secundario del Derecho penal y la capacidad para establecer sus
propios conceptos.
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ninguna de las circunstancias de agravación que el propio CP prevé, se opta por
señalar penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Además, en tales
supuestos, cuando el beneficio no alcance los 400 euros la conducta se castigará
como falta”.
Parece pues que, en este supuesto, en el que específicamente se alude a la
distribución, y a la venta a pequeña escala, a sensu contrario de lo que se dice
perseguir, se ha conseguido incriminar una conducta que podía quedar absolutamente
impune, al ampliar el ámbito de aplicación del precepto al comercio de menudeo,
cuando se realice a través de la conducta de distribución, y no para el resto de casos8,
y aunque el perjuicio económico sea mínimo (con menos de 400 euros ya se integra la
infracción leve9).
De esta manera, las conductas de “top manta” y “top mochila” no podrán constituir
nunca ilícitos civiles, siendo siempre perseguidos en el ámbito penal y con unas
sanciones absolutamente inadecuadas para la personalidad de los autores (si se habla
de situaciones de pobreza ¿Cómo se podrá pagar la multa? ¿Cómo se realizarán
trabajos en beneficio de la comunidad no remunerados si el autor no tiene garantizado
un empleo que le permita el mínimo de subsistencia?).
No parece que esta nueva previsión se adapte a las pautas marcadas en la
Directiva (donde se habla de actos a escala comercial y no de menudeo) ni redunde
en un beneficio para la tutela de los derechos de autor, pues, de todos es sabido
además, que la calidad de las copias que se distribuyen por este medio es muy inferior
a la original y el consumidor no deja por ello de adquirir (por vías más o menos lícitas)
otro tipo de producto de mayor calidad.
Desde el punto de vista de las medidas correctivas previstas en la Directiva
2004/48/CE, ningún problema se plantea en el ordenamiento penal (ámbito de estas
medidas), puesto que el art. 127 CP10 establece el comiso de todos los efectos e
8 Lo que impedirá, de nuevo, contemplar aquí los casos de “uploading” o “downloading”.
9 Dispone el nuevo apartado segundo del art. 270 en vigor: «No obstante, en los casos de distribución al
por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del art. siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del art. 623.5.». 10
Dice este precepto: Art. 127. “1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la
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instrumentos del delito doloso, estableciendo su destrucción cuando no sean de lícito
comercio, por lo que las previsiones del art. 10 de la Directiva quedan suficientemente
amparadas.
organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas. 2. En los casos en que la Ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. 3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en los apartados anteriores de este art., se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 4. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este art. aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. 5. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán”.
