CONSULTORÍA DIAGNÓSTICO PORMENORIZADO Y DESARROLLO DE … D Mercantil/SEGUNDO... · modernización de la legislación mercantil en Nicaragua debía partir de los principios rectores

CONSULTORÍA

DIAGNÓSTICO PORMENORIZADO Y DESARROLLO DE UNA ESTRATEGIA EXHAUSTIVA PARA LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN

MERCANTIL NICARAGÜENSE SEGUNDO INFORME – INFORME QUE REFLEJA LAS CONCLUSIONES

DEL TRABAJO ANALÍTICO CONSIDERANDO INICIATIVAS INTERNACIONALES RELEVANTES QUE PODRÍAN SER APLICABLES A

NUESTRO SISTEMA

PARTE I PARTE I.- INTRODUCCIÓN AL SEGUNDO INFORME QUE REFLEJA LAS CONCLUSIONES DEL TRABAJO ANALITICO CONSIDERANDO INICIATIVAS INTERNACIONALES RELEVANTES QUE PODRÍAN SER APLICABLES A NUESTRO SISTEMA (“Segundo Informe”). En esta sección se ofrece una introducción al contenido del Segundo Informe, explicando su estructura, alcance, y metodología.

1.1.- Estructura del Segundo Informe de diagnóstico pormenorizado y desarrollo de una estrategia exhaustiva para la reforma de la legislación mercantil nicaragüense:

Este Segundo Informe está estructurado en cinco secciones que fueron previamente consensuadas con el Secretario Técnico del Comité de Armonización y Reforma de la Legislación Mercantil. Estas son:

PARTE I.- Introducción del Segundo Informe que refleja las conclusiones del trabajo analítico considerando iniciativas internacionales relevantes que podrían ser aplicables a nuestro sistema: Se describe cuál es su estructura, alcance y metodología.

PARTE II.- Consideraciones complementarias y adicionales para una estrategia de Reforma a la Legislación Mercantil: En esta parte del informe se abordarán ciertos aspectos que se consideró necesario profundizar del Primer Informe, destacando algunas iniciativas internacionales relevantes. Luego se propone de forma expresa la elaboración de los tres proyectos de ley que se consideran necesarios para iniciar la reforma, y las consideraciones estratégicas relevantes.

PARTE III.- Conclusiones del Trabajo Analítico y Consideración de Iniciativas Internacionales Relevantes: En esta parte del informe se exponen las conclusiones del trabajo analítico y se señalan iniciativas internacionales

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relevantes que podrían ser aplicables a nuestro sistema para cada área temática. Para ello se dividirá en dos secciones:

Primera: Área Mercantil: Contendrá las conclusiones de las áreas “estrictamente mercantil”. Aquí se incorporarán las áreas que estuvieron alguna vez reguladas en el Código de Comercio o que la doctrina cataloga como mercantiles1, las que en el primer informe fueron incorporadas en la sección de “áreas temáticas relacionadas”.

Segunda: Áreas Temáticas Relacionadas: Contendrá las conclusiones de las “áreas temáticas relacionadas” con la legislación mercantil que sería recomendable reformar para mejorar el clima de negocios en general, aún cuando estas escapan el orden “estrictamente mercantil”.

En ambos casos se expondrán las iniciativas internacionales relevantes que se considera podrían ser aplicables a nuestro sistema.

PARTE IV.- Conclusiones del Segundo Informe: En esta parte del informe se pretenderá ofrecer un resumen ejecutivo de las principales conclusiones o aspectos que el Comité de Modernización y Armonización de la legislación mercantil debería tomar en cuenta, así como por el equipo destinado a realizar el trabajo de formación de consenso.

PARTE V.- Anexos del Segundo Informe que refleja las conclusiones del trabajo analítico considerando iniciativas internacionales relevantes que podrían ser aplicables a nuestro sistema: Se incorporan los formatos de informe enviados por cada especialista respecto de sus áreas.

1.2.- Alcance del Segundo Informe de diagnóstico pormenorizado y desarrollo de una estrategia exhaustiva para la reforma de la legislación mercantil nicaragüense

El presente documento constituye el Segundo Informe que el Equipo Consultor del Consorcio “Universidad Americana – Consortium - Taboada & Asociados” presenta al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), en cumplimiento de los términos del contrato de servicios de consultoría N° 001-2010, suscrito el 3 de marzo de 2010 con dicha institución, con el objeto de elaborar un “Diagnóstico pormenorizado y desarrollo de una estrategia exhaustiva para la reforma de la legislación mercantil nicaragüense”, como parte del Proyecto de Modernización y Armonización del Derecho Mercantil en Nicaragua (IDF Grant No. TF 092923).

Este informe es el segundo de varios productos que están siendo elaborados por el Equipo Consultor, preparado en base al estudio, análisis, conocimiento y experiencia de sus miembros.

1 Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen I y II, Fernando Sánchez Calero, Editorial McGraw Hill, Madrid, España, 2000.

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Este documento viene a complementar el Primer Informe tomando en consideración las observaciones realizadas por el cliente, el Secretario Técnico del Comité de Dirección del Proyecto de Armonización y Modernización del Derecho Mercantil de Nicaragua (“El Comité”)2, así como por especialistas vinculados al Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (“Banco Mundial”). Ello de conformidad con los términos de referencia que de forma expresa vinculan ambos informes de tal manera que este contenga las conclusiones del trabajo analítico y considere iniciativas internacionales relevantes que podrían ser aplicables al sistema Nicaragüense.

Entre estas observaciones, podemos destacar la importancia que para el cliente tiene la utilidad práctica de estos informes. En tal sentido, se nos indicó que estos informes deben expresarse, sin detrimento de su fortaleza técnica, en lenguaje sencillo y claro, de tal manera que el documento sea útil para la promoción de la iniciativa de reforma, facilitando su explicación y promoción por parte de la firma contratada para la formación de consenso.

Por tanto, este Segundo Informe, tomando en cuenta las diversas observaciones recibidas, viene a complementar el Primer Informe. En el marco de esta consultoría, el próximo producto será la elaboración de los tres primeros proyectos de Ley (o Reglamento) que se consideran prioritarios para la modernización de la legislación mercantil, para lo cual hacemos las recomendaciones pertinentes en este informe.

1.3.- Aspectos metodológicos del Segundo Informe de diagnóstico pormenorizado y desarrollo de una estrategia exhaustiva para la reforma de la legislación mercantil nicaragüense

En cuanto a la metodología de trabajo, dado la estrecha relación entre ambos informes, se replicó la metodología implementada en cuanto la organización del equipo, los principios observados y la organización del trabajo. Las únicas diferencias se expresan a continuación en relación con la conformación del Equipo.

1.3.1.- Organización del Equipo

Los profesionales que participaron en la elaboración de este Segundo Informe se organizaron en tres grupos, con pequeñas cambios, de tal forma que quedaron organizados de la siguiente manera:

1.3.1.1.- Consultores Principales

Este grupo conformado según requisitos establecidos en el Contrato de Consultoría, tiene la responsabilidad de la dirección y supervisión general del

2Creado por el Decreto Ejecutivo 06-2009, publicado en La Gaceta N° 30, de 13 de febrero de 2009.

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proyecto, sin perjuicio de la labor que en calidad de especialistas de ciertas áreas, cada uno debe realizar. Le corresponde además, la aprobación final de cada documento que haya de ser entregado. Este grupo está conformado por:

• José Evenor Taboada Arana: Jefe del Equipo Consultor

• Alejandro Ramón Aguilar Altamirano: Especialista en materia mercantil

• Omar Alberto García Palacios: Especialista constitucional y administrativo

• Gerardo Martín Hernández: Especialista en materia procesal-concursal

• Flavio José Chiong Aráuz: Especialista en materia civil

• Samantha Michelle Aguilar Beteta: Especialista en materia tributaria

• Luis Napoleón Méndez Quintana: Estratega – energía - telecomunicaciones

1.3.1.2.- Coordinadores

Este grupo se conformó para manejar la coordinación general del proyecto, el manejo de la comunicación entre las Firmas, la atención de asuntos administrativos y la elaboración de productos tomando como base los insumos proveídos por los especialistas, y las observaciones realizadas por los Consultores Principales. Este grupo está integrado por:

• Alejandro Aguilar Altamirano: Coordinador Equipo UAM

• Carlos Taboada Rodríguez: Coordinador Equipo Consortium – Taboada & Asociados

• Samantha Aguilar Beteta: Asistente de Coordinación Equipo Consortium – Taboada & Asociados

• Wendy España Cuadra: Asistente de Coordinación Equipo UAM

1.3.1.3.- Especialistas

Para la revisión de la legislación de las “áreas temáticas relacionadas” con la actividad empresarial, participaron los siguientes especialistas:

• Adela Rodriguez:

o Regulación ambiental.

o Regulación en materia de pesca.

o Regulación en materia forestal.

o Regulación minera.

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• Saúl Castellón:

o Regulación en materia laboral.

• Orietta Benavides:

o Regulación en materia penal económico.

• Lorena Fonseca:

o Regulación de la actividad bancaria y emisión de tarjetas de crédito.

• Darliss Gordon:

o Regulación de la propiedad intelectual.

o Regulación de la competencia.

• Luis Napoleón Méndez Quintana:

o Regulación de telecomunicaciones.

o Regulación de energía.

• Bertha Xiomara Ortega:

o Regulación en materia laboral.

• Tania Palacios:

o Regulación en materia migratoria.

o Regulación en materia de extranjería.

• María Alejandra Sánchez:

o Regulación de la actividad aseguradora y el contrato de seguro.

• Roberto Sobalvarro:

o Regulación en materia de derecho de los consumidores.

• Rodrigo Taboada:

o Regulación del mercado de capitales.

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NUESTRO SISTEMA

PARTE II

PARTE II.- CONSIDERACIONES COMPLEMENTARIAS Y ADICIONALES PARA UNA ESTRATEGA DE REFORMA A LA LEGISLACION MERCANTIL: En esta parte del Segundo Informe profundizaremos algunos de los elementos preliminares para una estrategia de reforma indicados en el Primer Informe, tomando en cuenta las observaciones realizadas por el cliente y el Banco Mundial. También se destacan de forma general iniciativas internacionales relevantes y se propone la elaboración de tres proyectos de ley priorizados con los pasos a seguir. 2.1.– Consideraciones complementarias y adicionales para una Estrategia de Reforma a la Legislación Mercantil. 2.1.1.- Principios constitucionales rectores de la actividad empresarial. En nuestro Primer Informe señalamos que una propuesta de armonización y modernización de la legislación mercantil en Nicaragua debía partir de los principios rectores de la actividad económica contenidos en su Constitución Política, es decir, aquellos elementos de esenciales de su Constitución Económica, que resumimos en los siguientes principios: • Seguridad Jurídica: Principio de constitucionalidad y legalidad. • Seguridad y tutela de las distintas formas de propiedad. • Libertad económica (de mercados, de empresa y de contratación). • El libre intercambio como base del modelo económico.

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• La moralización de las relaciones económicas. Conviene tomar en cuenta que a partir de la Constitución Política de 1987 se configuró un nuevo Sistema de Fuentes del Derecho, con su reforma de 1995: Constitución, Ley, Reglamento, (Decreto Ejecutivo, Legislativo) y fuentes en el ámbito regional y local (Ordenanzas y Resoluciones). En ese sentido, la idea de Supremacía Constitucional contenida en el artículo 182 de la Constitución, y de la Constitución como norma fundamental y norma que configura el Sistema de Fuentes en el ordenamiento jurídico nicaragüense, varió el orden mercantil (artículo 2 del Código de Comercio). Es decir, la legislación mercantil y sus ámbitos conexos deben tomar en cuenta este sistema de fuentes para la correcta interpretación y aplicación de sus normas. El contenido de la Constitución Económica (derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la actividad económica y empresarial que vinculan tanto a los Poderes Públicos como a los agentes económicos) es ahora el punto de partida de análisis de la legislación mercantil. Las leyes mercantiles deben necesariamente, estar en armonía con la Constitución Política, que ha introducido nuevos principios en la estructuración de la actividad económica general y mercantil en particular. La idea de destacar que la Constitución ha diseñado un nuevo sistema de fuentes del derecho a partir de 1987 y que la reforma de 1995 ha reestructurado el sistema de fuentes vigente pretende poner de manifiesto que tanto la interpretación como la aplicación de la materia mercantil debe tomar como punto de partida la regulación constitucional de Constitución Económica. El Código de Comercio señala en los artículos 2 y 3 las fuentes del Derecho Mercantil en Nicaragua. En ese sentido, el propio Código (que es una Ley) es fuente, los casos que no están especialmente regidos en el Código de Comercio, se aplican las disposiciones del Código Civil (que es una Ley), y en defecto de éstas, se aplicarán las costumbres mercantiles, prevaleciendo las locales o especiales sobre la general. Según el artículo 3 del Código de Comercio, “las costumbres suplen el silencio de la Ley”. La costumbre mercantil en Nicaragua es tomada como fuente supletoria a la Ley. En ese sentido, se deberá entender que las fuentes del Derecho Mercantil Nicaragüense en la actualidad son: La Constitución, la ley y, la costumbre mercantil. Aquí habrá también que incluir a los Reglamentos y a disposiciones que regulen ámbitos municipales y regionales (ordenanza municipal y ordenanza regional). 2.1.2.- Importancia de la inclusión de las áreas temáticas relacionadas Es importante justificar la razón por la cual los dos primeros informes han dedicado una buena parte a la revisión de temas que no son “estrictamente mercantiles”, sino que son más propios del Derecho Administrativo, Derecho Tributario, Derecho Laboral, Derecho Ambiental, Derecho Migratorio, Derecho Penal económico, etc.

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Ciertamente, podrán existir problemas de coordinación entre una reforma mercantil y las reformas propuestas en otras áreas, aún a pesar de que la gran mayoría de propuestas en áreas temáticas relacionadas no se consideró prioritaria. La inclusión de una larga lista de materias que tienen solamente una relación indirecta con la materia mercantil no pretende desvirtuar y poner en peligro la prioridad del estudio. La intensión es reconocer que el empresario enfrenta un ordenamiento complejo más allá del ordenamiento propiamente mercantil. Esto es especialmente cierto en sectores de suma importancia para el economía de Nicaragua. En este orden de ideas, expresamos que la prioridad del estudio no es simplemente procurar la mejora de aquellos aspectos de la legislación mercantil propiamente dicha. En el contexto internacional, el contar con una regulación de la actividad empresarial deficiente, nos ubica en una clara situación de desventaja ante nuestros vecinos centroamericanos y, obviamente, ante el resto del mundo. La falta de eficacia y efectividad normativa que afecta la competitividad del país no proviene exclusivamente de la legislación mercantil. En este contexto, los términos de referencia del presente trabajo establecen que el mismo está enfocado en procurar, en el corto plazo, una estrategia de nación para la modernización de la actividad empresarial, y así “determinar reglas claras que propicien un clima de negocios idóneo, seguro y transparente para la constitución de empresas; facilitar el acceso al crédito; eliminar las restricciones o barreras administrativas; y, en general, el procurar obtener un mayor nivel de confianza en el sistema económico y financiero del país.” El Equipo Consultor ha entendido que el criterio orientador del propósito y del objeto del diagnóstico es el objetivo estratégico que se quiere lograr con la reforma: es decir, modernizar la regulación de la actividad empresarial contribuyendo a mejorar el clima de negocios, y no, los criterios de estructuración de la materia mercantil “propiamente dicha” como disciplina del Derecho, asunto que es bastante debatido y polémico. Por esta razón parece adecuado que el Banco Mundial solicitara un grupo de consultores de diversas disciplinas donde el especialista mercantil sólo es uno más. En la convocatoria se solicitó un experto en derecho mercantil, un experto en derecho civil, un experto en derecho administrativo, un experto en derecho un procesal, un experto en derecho tributario y un estratega de la reforma. El Equipo Consultor es consciente del riesgo que entraña señalar dentro del estudio los problemas específicos que enfrentan los distintos sectores de la actividad empresarial (telecomunicaciones, energía, recursos naturales, etc.), y reconoce que muchos de estos asuntos suelen ser abordados y reclamados con mucha propiedad por las diversas, distintas y específicas disciplinas del derecho (mercantil, laboral, administrativo, migratorio, tributario, etc.).

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Sin embargo, el equipo ha analizado, debatido y consensuado que nuestro trabajo no pretende ser un diagnóstico o una sistemática de orden académico. No se trata de organizar una asignatura o una disciplina jurídica, sino de identificar los problemas normativos que enfrenta la actividad empresarial en Nicaragua, teniendo como eje de análisis aquellas normas que denominamos tradicionalmente como mercantiles, para proponer soluciones que contribuyen a crear un clima de negocios apropiado que nos coloque en una mejor situación frente a nuestros vecinos y frente al mundo. Desde este punto de vista, para el trabajo de análisis que hace el Equipo Consultor es irrelevante si las dificultades de incorporar fácilmente a un extranjero como accionista, directivo o empleado de una empresa es un asunto “mercantil” o “migratorio”, puesto que el propósito de nuestro trabajo es identificar que el problema existe para todas las empresas y para la economía. Y como este podríamos poner muchos ejemplos. No se trata por ello de convertir la reforma mercantil en una reforma migratoria, laboral o administrativa, ni de someter estas disciplinas a los principios del orden mercantil. Mas bien, a propósito del diagnóstico del estado de la legislación mercantil, con este esfuerzo, el equipo logra identificar también aquellas cuestiones de orden migratorio, laboral, administrativo, etc., que tienen un efecto negativo en nuestra competitividad como país, en importantes sectores de la actividad empresarial o económica. Todos los asuntos de orden institucional y de interacción del empresario con la administración pública (agencias, registros públicos, funciones, procesos, concesiones, permisos, licencias, etc.), en la mayoría de los casos no se consideran asuntos propios del orden mercantil, puesto que esta disciplina se vino construyendo durante siglos esencialmente con normas de orden privado. Fue sólo a finales del siglo veinte que algunas normas de carácter público comenzaron a ser reclamadas como asuntos propios de la materia mercantil, y aún así, ello no alcanza tampoco a temas de derecho administrativo económico, que quizá no formen parte de la materia “estrictamente mercantil”, pero que son esenciales para nuestro objetivo de mejorar el clima de negocios y ser un país más competitivo. Finalmente, debemos reafirmar que no cabe duda que la reforma pretendida será esencialmente de la legislación mercantil, debido a que se propone modernizar materias que contiene el Código de forma prioritaria. Ello no obsta para que en el proceso se identifiquen los principales obstáculos regulatorios que enfrenta la actividad empresarial, aunque no sean “estrictamente mercantiles”, pues atender estos, cabe dentro del proceso de mejora del ordenamiento de la actividad empresarial. Por estas razones, creemos que un análisis global de los principales retos regulatorios que enfrenta el empresario es sumamente importante para que una reforma mercantil pueda establecer reglas que puedan aclarar o superar los obstáculos identificados.

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2.1.3.- La descodificación de la legislación mercantil nicaragüense. En relación con la propuesta de procurar la modernización de la legislación mercantil, quisiéramos expandir la justificación dada en el Primer Informe: 2.1.3.1.- La importancia de facilitar una interpretación más armónica del Derecho: El centro de nuestra preocupación no radica en satisfacer aspectos formales de la estructura o denominación de la norma, sino en buscar una opción que satisfaga de mejor manera, un objetivo estratégico para el país: dotar al mercado y los operadores de la mayor dosis posible de seguridad jurídica en un país con nuestra realidad económica, política, social, cultural e institucional. En este sentido conviene resolver la mayor cantidad de dudas interpretativas e identificamos básicamente dos caminos. Primero, dejar que la compleja tarea de realizar interpretaciones “integradoras” entre un conjunto importante de normas arcaicas del viejo orden mercantil con los principios, reglas y normas de un nuevo orden mercantil sea realizada sólo por los operadores (jueces, magistrados, árbitros, mediadores, registradores, secretarios, auxiliares, abogados, notarios, asesores, funcionarios de la administración pública, gremios, etc.). Segunda, por el contrario, tratar de facilitar a la sociedad la siempre difícil tarea de la interpretación de sus derechos, ofreciéndoles un único conjunto de normas más actualizadas, armónicas y coherentes entre sí. De manera que nuestra preocupación y nuestras afirmaciones en este punto, no pretenden enmarcarse en el debate académico sobre si es más o menos conveniente codificar, recodificar o descodificar. Sino que responde a la necesidad de proponer la mejor opción posible para facilitar la labor interpretativa de los operadores del derecho en una realidad como la de Nicaragua, y no la de otro país, sin que ello nos aleje por supuesto de las mejores prácticas y tendencias en materia de regulación económica-empresarial. En este orden de ideas y considerando los agotadores conflictos interpretativos acaecidos en las últimas décadas en nuestro país, estimamos que es preferible apostar por un tipo de reforma mercantil que expulse del ordenamiento la mayor cantidad de normas arcaicas y desactualizadas, dado que la práctica nos ha demostrado que, no facilitar esta labor a los operadores del derecho, es y será una fuente de arbitrariedades. En nuestro primer informe hemos abundado en suficientes ejemplos sobre cómo, varios años después de que el nuevo orden constitucional introdujera principios propios de un Estado Democrático de Derecho, en la práctica se continuaron aplicando durante mucho tiempo las viejas reglas y normas manifiestamente inconstitucionales. No se trata de apostar por eliminar la lógica labor interpretativa de los operadores del derecho y los destinatarios de la reforma, sino de intentar el modesto objetivo

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de “facilitar” esta labor interpretativa, en una realidad institucional como la de la Nicaragua. 2.1.3.2.- La complejidad del trámite parlamentario: En este orden de ideas y justamente por las razones argumentadas en el punto anterior, nos preguntarnos: si partimos del supuesto de que una reforma del orden mercantil que facilite su aplicación e interpretación es deseable, ¿cuál sería el mejor modelo a seguir para lograr alcanzar un consenso social y su posterior trámite parlamentario? Ya hemos dicho que si tomamos como ejemplo los casos del Código Penal y Procesal Penal, que se circunscriben a materias bastante acotadas, la aprobación de un Nuevo Código puede durar un mínimo de unos cinco años. Por el contrario, la duración del trámite parlamentario para la aprobación de una ley podría ser mucho más breve. Sabemos que esto no siempre sucede, pues hay muchas leyes que llevan más de 10 años en trámite parlamentario, pero creemos que el proceso podría verse facilitado si se presenta un paquete de leyes generales como ha sucedido en el caso de la legislación bancaria, en el que el parlamento ha dado curso a la aprobación de un paquete de leyes. Como ya dijimos en nuestro primer informe, es sabido que en la discusión parlamentaria de códigos nuevos, los temas en los que no hay consenso detienen el trabajo legislativo y el proceso se bloquea. En nuestra opinión, una Ley General podría reducir este tipo de riesgos. 2.1.3.3.- La complejidad en el manejo de las normas debido a su dimensión: Con independencia de que una serie de leyes generales que llegasen a sustituir al actual Código tuviesen un número mayor de preceptos, lo importante es lograr que la regulación de los diferentes temas pueda facilitar su acceso, búsqueda e identificación por parte de los usuarios, que no son sólo los expertos en derecho, sino toda la ciudadanía. Creemos que pueden manejarse distintas opciones de reforma, y siempre es posible pensar en la posibilidad de un Código de aspectos básicos y mínimos de la actividad empresarial, acompañado de una serie de leyes generales y especiales. Un buen ejemplo para ello es el caso del actual Código Tributario, que en 226 artículos establece todos los aspectos fundamentales de la relación entre el ciudadano y la administración en materia tributaria. 2.1.4.- Elementos adicionales para una estrategia de reforma de la legislación mercantil. Considerando todo lo expuesto y las observaciones que se nos han formulado, ofrecemos algunos elementos adicionales que pueden contribuir a la elaboración

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de una estrategia del proceso de reforma de la legislación mercantil en Nicaragua y que son las siguientes: 2.1.4.1.- Qué reforma puede aportar más seguridad jurídica: El Equipo Consultor considera que un primer punto a analizar es si para nuestro país es recomendable o no, que la reforma deje vivas viejas normas de la materia mercantil, propias del modelo de legislación codificada que heredamos del siglo diecinueve. En base a las razones expuestas en la sección anterior, creemos que existen argumentos prácticos y técnicos suficientes para promover que la mejor opción es evitar que las normas antiguas puedan crear duda sobre su vigencia y aplicabilidad en caso de que se produzcan colisiones con las nuevas normas. Esto significa que con independencia que se descodifique o recodifique, la convivencia de normas viejas con normas nuevas en el núcleo de la materia mercantil no sería la mejor opción para Nicaragua, aunque puede serlo para otras naciones. 2.1.4.2.- La propuesta de pasar a un sistema de leyes generales. Ya señalamos que el Código de Comercio ha venido siendo afectado por un largo y lento proceso de derogación de importantes asuntos regulados originalmente por éste. De esta forma, vemos la sustracción definitiva de las materias reguladas por el Código de Comercio, y su sustitución por un sistema de “leyes generales” como una opción que no debe ser descartada de previo. De manea que dentro de las opciones posibles a ser consideradas en un proceso de reforma, estaría en abandono del sistema mercantil codificado sustituyéndolo por un nuevo sistema de “leyes generales mercantiles” que aborden de manera específica las diferentes materias contenidas en el Código de Comercio. 2.1.4.3.- La posibilidad de un Código de Comercio de mínimos con leyes generales. Otra posibilidad podría ser la elaboración de un Código Mercantil de mínimos que se haga acompañar de una serie de leyes generales, de manera que se mantenga la tradición de un Código de Comercio, pero este se haga acompañar de una serie de leyes complementarias sobre asuntos más específicos. 2.1.5.- Materias Prioritarias para modernizar la Legislación Mercantil:

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En opinión del Equipo Consultor, conviene profundizar la viabilidad de cualquier de estas opciones, en que exponemos nuestra conclusión sobre las áreas temáticas que prioritariamente deberían reformarse para modernizar la legislación mercantil: Opción 1: Sustitución del Código de Comercio por Leyes Generales. En forma sucesiva, deberá trabajarse para lograr la aprobación de las siguientes leyes: • Ley General de la Actividad Empresarial. • Ley General de Registro Empresarial. • Ley General de Sociedades. • Ley General de Obligaciones y Contratos Mercantiles. • Ley General Concursal • Ley General del Comercio Acuático o Trasporte Acuático En el marco de esta consultoría, el Equipo Consultor elaborará propuestas de las tres primeras: Opción 2: Reemplazar total o parcialmente Títulos/Libros del Código para ir configurando un nuevo Código de Comercio con o sin uso de leyes generales. De esta forma, se tratarían de forma paulatina la reforma de los distintos temas expuestos, a través de leyes de reforma al Código de Comercio, sustituyendo sus contenidos de forma paulatina. Así, podría modernizarse todo el Código, siendo esta alternativa compatible con dejar ciertos temas regulados por leyes generales independientes. Los temas a reformar, en orden de prioridad, serían por tanto: • Estatuto del empresario, contabilidad y registro mercantil (Libro I del Código de

Comercio) • Sociedades (Título III del Libro II del Código de Comercio) • Condiciones Generales de la Contratación Mercantil (Libro II del Código de

Comercio excluyendo el Título III) • Derecho Concursal (Libro IV del Código de Comercio). • Derecho del Transporte Acuático (Libro III del Código de Comercio). Decimos que esta alternativa de modernización es compatible con el uso de leyes generales, pues ciertos temas podrían reformarse total o parcialmente quedando regulados en el mismo Código, y otros ser modernizados a través de leyes generales. En el marco de esta consultoría, si se optara por esta alternativa, el Equipo Consultor elaboraría las propuestas tendientes a modernizar el Libro I del Código de Comercio, y el Título III del Libro II del Código de Comercio. Sin embargo, será de suma importancia en caso de optarse por esta segunda opción que se determine si el esfuerzo se realizará procurando reformar totalmente los títulos/libros correspondientes, o bien, de forma parcial procurando

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a través de la reforma de ciertos artículos, lograr importantes efectos que actualicen la regulación. 2.2.- Algunos aportes internacionales a tener en cuenta: En términos generales estimamos que algunos de los trabajos internacionales o de Derecho comparado a tomar en cuenta en el proceso de modernización de la legislación mercantil serían los siguientes: 2.2.1.- En materia de contratación mercantil: 1. Los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2004). 2. Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (parte I y II revisadas y Parte III de 2008). 3. La Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de Mercaderías de 1980 (Nicaragua no es signataria de esta convención). 4. La Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías de 1974 (Nicaragua no es signataria de esta convención). 5. La Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio internacional y pagarés internacionales de 1988. 6. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito de 1992. 7. La Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente de 1995. 8. La Convención de Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional de 2001. 9. La Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas de 2007. 10. Reglas y Usos Uniformes en materia de Créditos Documentarios de la Cámara de Comercio Internacional (RUU 600) de 2007. 11. Reglas y Usos Uniformes del Comercio Internacional de la Cámara de Comercio Internacional (Incoterms 2000). 12. Reglas Uniformes para fianzas contractuales de la CCI (URCB) de 1993. 13. El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo (Reglas de Rotterdam de 2008). 14. El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Reglas de Hamburgo de 1978). 15. Reglas Uniformes relativas a las cobranzas de la Cámara de Comercio Internacional (1995). 16. Los documentos de la CNUDMI sobre pagos internacionales (Convención NNUU sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes, Ley modelo sobre transferencias internacionales de crédito y Convención internacional sobre letras de cambio internacionales y pagarés internacionales).

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2.2.2.- En materia de sociedades: 1. La Sociedad por Acciones Simplificada, creada en Colombia mediante Ley 1258 de 5 de Diciembre de 2008. 2. La Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) y Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE) que se rigen en España por la Ley 2/1995, de 23 de marzo; modificada por la Ley 7/2003, de 1 de abril. 3. La Ley No. 479-08, General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada de República Dominicana de 11 de diciembre de 2008 4. La experiencia de las sociedades de capital variable en México y El Salvador. 5. Las experiencias de regulación de sociedades de capital abiertas o de sociedades anónimas cotizadas en Chile y España. 6. La ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles de España. 2.2.3.- En materia de comercio electrónico: 1. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno, junto con su nuevo artículo 5 bis aprobado en 1998. 2. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas con la Guía para su incorporación al derecho interno de 2001. 3. La Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005. 4. La Recomendación sobre el valor jurídico de la documentación informática de 1985. 5. Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónicas (2007). 2.2.4.- En materia de derecho concursal: 1. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza de 1997. 2. La Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia. 3. La Guía de Prácticas de la CNUDMI sobre cooperación en la insolvencia transfronteriza de 2009. 4. La Ley 1116 de 2006 por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia. 5. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal del Reino de España.

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NUESTRO SISTEMA

PARTE III

PARTE III.- CONCLUSIONES DEL TRABAJO ANALÍTICO Y CONSIDERACIÓN DE INICIATIVAS INTERNACIONALES RELEVANTES:

En esta parte del informe se exponen las conclusiones del trabajo analítico y se señalan iniciativas internacionales relevantes que podrían ser aplicables a nuestro sistema para cada área temática. Para ello se dividirá en dos secciones:

Primera: Área Mercantil: Contendrá las conclusiones de las áreas “estrictamente mercantil”. Aquí se incorporarán las áreas que estuvieron alguna vez reguladas en el Código de Comercio o que la doctrina cataloga como mercantiles , las que en el primer informe fueron incorporadas en la sección de “áreas temáticas relacionadas”.

Segunda: Áreas Temáticas Relacionadas: Contendrá las conclusiones de las “áreas temáticas relacionadas” con la legislación mercantil que sería recomendable reformar para mejorar el clima de negocios en general, aún cuando estas escapan el orden “estrictamente mercantil”.

En ambos casos se expondrán las iniciativas internacionales relevantes que se considera podrían ser aplicables a nuestro sistema.

3.1.- ÁREA MERCANTIL

En esta sección las observaciones y comentarios se dedicarán a los cuerpos legales y principales instituciones que tradicionalmente han constituido la materia mercantil en un sentido restringido. Por tanto, dedicaremos una parte a exponer los aspectos del Código de Comercio que ameritan ser reformados, enfocándonos en los aspectos generales, el Registro Mercantil, la legislación de Títulos Valores y el Derecho Concursal.

3.1.1.- EL CÓDIGO DE COMERCIO:

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La conclusión a la que hemos llegado es que es necesario proceder a reformar, de manera paulatina, ordenada y consensuada, el Código de Comercio, se por vía de reforma total a través de leyes generales o bien a través de reformas parciales a su contenido. Sin perjuicio de reconocer diversas alternativas, para lograr mejores resultados, insistimos en que cualquiera que sea la opción elegida, será necesario abordar temas completos de forma integral y total, para así lograr resultados más claros para los operadores, destinatarios, usuarios y beneficiarios de estas normas. La principal razón es lograr mayor certeza y seguridad jurídica, por tanto, facilitar la comprensión de la normativa aplicable a las distintas instituciones, pasa por integrar en un solo cuerpo dicha regulación. Ello se puede lograr mediante la reforma de títulos o libros del Código, o bien mediante las leyes generales.

Las principales razones para la reforma han sido expuestas en el Primer Informe, así como múltiples ejemplos de disposiciones que regulan ciertas instituciones mercantiles que requieren urgente modernización.

En la Parte II de este Segundo Informe, hemos identificado iniciativas internacionales que consideramos pertinente tomar en cuenta al hacer las propuestas de modernización.

Confirmado el consenso para proseguir, tomando en cuenta las necesidades del cliente, las observaciones del Banco Mundial y la información que proporcione la firma de consenso, el Equipo Consultor procederá a elaborar tres propuestas:

• Modernización del Libro I del Código de Comercio;

• Modernización del Título III del Libro II del Código de Comercio;

• Modernización del Registro Mercantil;

Ello se realizará tomando en cuenta:

• Los problemas identificados en el Primer Informe;

• Las iniciativas internacionales identificadas en la Parte II de este Segundo Informe y otras que se estimen pertinentes;

• La retroalimentación que recibamos de:

o El cliente (MIFIC);

o El Banco Mundial;

o El Comité Técnico;

o La firma consultora contratada para la formación de consenso;

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Especial atención se pondrá a la retroalimentación que recibamos de estas entidades en cuanto a la forma de modernización. En vista de ello, el trabajo podría presentarse como Leyes Generales, o bien leyes de reforma parcial al Código, para el caso del Libro I y Título III del Libro II del Código de Comercio. En el caso de la modernización del Registro Mercantil, creemos que dada la reciente aprobación de una Ley General de Registros Públicos, preliminarmente nos inclinaríamos por la elaboración de un Reglamento General de Registro Público Mercantil.

3.1.2.- ÁREA MERCANTIL: EL REGISTRO MERCANTIL

3.1.2.1.- Conclusiones del Trabajo Analítico: Resumen de la problemática relevante identificada en esta área.

3.1.2.1.1.- Aspectos Generales:

Nuestro Registro Mercantil por su naturaleza es un registro esencialmente de personas (empresarios mercantiles) y cosas (buques), dejando de un lado otras situaciones jurídicas de los empresarios.

El sistema de LIBROS INDEPEDIENTES con que funciona el actual Registro Mercantil de Nicaragua, además de ser burocrático y poco práctico, no permite tener a los terceros tener un acceso rápido a los distintos aspectos identificativos, hechos o relaciones jurídicas, modificaciones trascendentales en la vida jurídica del comerciante, sea este físico o jurídico. Todo ello repercute en la eficacia de los principios regístrales de publicidad formal, tracto sucesivo, fe pública y por ende en la seguridad jurídica tan necesaria para los empresarios que requieren reglas claras y procedimientos ágiles.

3.1.2.1.2.- Aspectos Institucionales del Registro Mercantil

En el actual sistema, el Registro Público Mercantil es una institución adscrita al Poder Judicial3, el cual ejerce las funciones de control administrativo y financiero y es además, responsable del nombramiento de los Registradores Públicos.

El Registro Público Mercantil en Nicaragua se encuentra ubicado dentro del Poder Judicial. Específicamente, corresponde a la Corte Suprema de Justicia el nombramiento o destitución de los Registradores en todo el país (art. 164 inc.7 Constitución). Dicha función, la realiza en Corte Plena. Es decir, corresponde al Pleno de la Corte Suprema de Justicia nombrar o destituir a todos los Registradores Públicos Mercantil del país (art. 64 inc.4 Ley Orgánica del Poder Judicial de Nicaragua).

3 Ley 80, GDO 51 del 13 de Marzo de 1990.

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La Ley General de los Registros Públicos (LGRP) que entra en vigencia el 17 de junio de 2010, según el artículo 191 de la propia norma, reafirma los elementos ya señalados e introduce otros que pueden ser sintetizados de la siguiente forma:

1. El Pleno de la Corte mantiene la competencia para nombrar o destituir a los Registradores en todo el país (art. 7 LGRP).

2. La Ley crea el Sistema Nacional de Registros (SINARE), como un órgano adscrito a la Corte Suprema de Justicia, que tiene como elementos característicos ser una institución pública, con personería jurídica y patrimonio propio, y dotado de autonomía administrativa, funcional y financiera (art. 2 LGRP).

3. La Ley crea dos órganos de administración del SINARE. La Comisión Especial de Registros y la Dirección Nacional de Registros. La primera de estas tiene la función de dirigir y administrar el SINARE y está integrada por un mínimo de 4 Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Tiene como atribución proponerle al Pleno de la Corte, el nombramiento o destitución del Director Nacional de Registros y el Director Nacional Adjunto (arts. 6-9 LGRP). Por su parte, la Dirección Nacional de Registros, según establece la LGRP, su organización administrativa será determinada “según el criterio” de la Comisión Especial de Registros (art. 10).

4. En cada Cabecera Departamental o de la Región Autónoma correspondiente habrá como mínimo 1 oficina del Registro Público. Estas oficinas estarán dirigidas por Registrados que serán nombrados por el Pleno de la Corte a través de ternas propuestas por la Comisión Especial de Registros (arts. 15 y 20 LGRP).

5. La Ley introduce un Sistema de Recursos tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional frente a la denegación de inscripción en el Registro por parte de los Registradores. Es importante destacar que la Ley deja de forma opcional a los sujetos afectados la escogencia de la vía administrativa o la jurisdiccional (art. 170 LGRP). Por tanto, debe entenderse la incompatibilidad en el uso de ambas vías de forma simultánea.

6. El Sistema de Recursos se integra mediante un recurso de revisión y uno de apelación contra las decisiones de los Registradores. El recurso de revisión lo conoce y resuelve el propio Registrador que ha denegado la inscripción y el de Apelación lo conoce y resuelve la Dirección Nacional de Registros. Cabe señalar que la propia Ley contempla la figura del Silencio Administrativo en sentido positivo y establece los mecanismo de cómo hacerlo efectivo tanto en el recurso de revisión como en el de apelación (arts. 170-178 LGRP). Con estos dos recurso se agota la vía administrativa y se da paso a lo jurisdiccional tanto en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa como en la jurisdicción ordinaria civil (Juzgado Civil de Distrito arts. 1640-1645 Código de Procedimiento Civil).

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7. Estos elementos vienen a refirmar la vocación de control y administración de la Corte Suprema de Justicia sobre el Registro Público Mercantil en Nicaragua.

3.1.2.2.- Identificación e informe de iniciativas internacionales aplicables a nuestro sistema jurídico y/o nacionales que podrían resolver la problemática expuesta.

3.1.2.2.1.- Aspectos Generales

El 17 de Diciembre del 2009 se publicó la nueva Ley General de Registros Públicos (Ley 698), la cual en su Título VI Capítulo II regula la figura del Registro Mercantil, a través de un total de 13 artículos. En los mismos se establece la naturaleza pública del Registro Mercantil, el Objeto del Registro, el sistema registral del folio personal, la obligatoriedad de la inscripción, sujetos y actos inscribibles, contenido de la inscripción de comerciantes, empresarios y sociedad mercantiles, los libros del registro.

La ley 698 establece en su artículo 185 que la misma deberá ser reglamentada. Se debe aprovechar la Reglamentación de dicha Ley para regular una serie de aspectos que la ley no estableció de forma específica, dejando una serie de vacíos.

Es importante considerar la implementación de la firma electrónica de los registradores mercantiles y de sistemas telemáticos y automatizados en el Registro Mercantil. Una normativa importante es la Ley Modelo de UNCITRAL sobre firmas electrónicas. También es importante considerar la experiencia de otros países sobre la implementación del sistema de consultas en línea de los datos del registro mercantil, ejemplo Costa Rica.

3.2.2.2.- Aspectos Institucionales: Experiencias en el Derecho Comparado: El caso de Colombia y Perú

3.2.2.2.1.- Colombia

En el caso de Colombia, las Cámaras de Comercio son las encargadas del Registro Mercantil, experiencia que está siendo implementada parcialmente en Honduras. Así mismo, existe una Institución Pública denominada Superintendencia de Sociedades creada mediante Ley 222 de 1995. En Colombia, la Constitución Política de 1991 señala que el Presidente de la República ejerce, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, así como, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (art. 189 inc. 24). En ese sentido, se crea la Ley que regula la Superintendencia de Sociedades (Ley 222 de 1995) y en ella se establece que por delegación del Presidente de la República a ésta corresponde: inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales (arts. 83-85 Ley).

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La Superintendencia de Sociedades es un organismo de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. A través de este organismo, el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales.

En el caso colombiano, se está ante un organismo de naturaleza administrativa y jurisdiccional. La Constitución Política colombiana permite el otorgamiento de funciones jurisdiccionales en materias precisas a autoridades administrativas mediante ley (art. 116 párrafo tercero). La Superintendencia de Sociedades conoce de forma privativa del trámite de los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales y personas naturales comerciantes, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación (art. 90 y 214 de la Ley 222 de 1995, art. 6 Ley 1116 de 2006).

3.2.2.2.2.- Perú

En relación al Registro Mercantil en Perú, se puede observar que este país tiene un Sistema Nacional de los Registros Públicos en donde se encuentra el Registro Mercantil. Así mismo, tiene una Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). Todo ello de conformidad con la Ley No. 26366 de 1994 y un Tribunal Registral que funciona como órgano de segunda instancia administrativa relacionado a los Registros Públicos.

Los Registradores Públicos y los miembros del Tribunal Registral son nombrados por el órgano competente de cada Registro. El órgano Rector de cada Registro, en primera instancia, y la Superintendencia, en segunda instancia tienen la facultad de aplicar sanciones administrativas a los Registradores Públicos (art. 6 y 7 Ley No. 26366 de 1994).

Por su parte, la Superintendencia Nacional de los Registros se define como un organismo descentralizado autónomo del sector justicia y ente Rector del Sistema Nacional de Registros Públicos, con personería jurídica de Derecho Público, patrimonio propio, autonomía funcional, jurídico registral, técnica, económica, financiera y administrativa. Tiene como función dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los Registros Públicos. Debe planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actos y contratos en los Registros Públicos que integran el Sistema Nacional (art. 10 Ley No. 26366 de 1994).

Corresponde al Presidente de la República la designación del Superintendente a propuesta del Ministro de Justicia por un período de cuatro años y sólo puede ser removido por negligencia, incompetencia o inmoralidad (art. 13 Ley No. 26366 de 1994).

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Ahora bien, en el caso de Perú, también es necesario destacar la existencia de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) que es creada mediante Ley No. 26126 de 1992 . La CONASEV es una institución pública, del sector economía y finanzas cuya finalidad es promover el mercado de valores, velar por el adecuado manejo de las empresas y normar la contabilidad de las mismas (art. 1 Ley No. 26126 de 1992).

El Directorio es el máximo órgano de la CONASEV y está compuesto por 9 miembros quienes son designados por el Ministro de Economía y Finanzas. Así mismo, el Ministro designa al Presidente del órgano. El Directorio se renueva anualmente por tercios y el mandato es de tres años (art. 4 y 7 Ley No. 26126 de 1992).

Según la Ley, el Directorio puede disponer la constitución de un Comité Consultivo integrado por personas ajenas a la Comisión con el objeto de emitir opinión sobre asuntos específicos relacionado con las actividades institucionales. Así mismo, existe un Gerente General quien es el principal funcionario técnico y administrativo de la comisión (arts. 12 y 13 Ley No. 26126 de 1992).

3.1.2.3.- Propuestas de solución.

3.1.2.3.1- Aspectos Generales.

Se debe aprovechar la potestad reglamentaria para establecer una serie de regulaciones a la Ley 698. Por ejemplo, la estructura y formalidades de los libros de inscripciones, los procedimientos de inscripción, forma de los asientos de inscripción, las forma de inscribir las distintas figuras societarias, los aspectos de publicidad formal, las transformaciones o modificaciones societarias, etc.

Un aspecto importante a destacar es que en la Ley 698 no se regula dentro del objeto del Registro Mercantil el tema del depósito y la publicidad de las cuentas anuales de las sociedades, por lo que consideramos que sería necesaria una reforma en tal sentido.

3.1.2.3.2- Aspectos Institucionales.

Tal como ya se señaló, el Registro Público Mercantil en Nicaragua está adscrito al Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia. La organización y control del mismo es competencia de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, resulta interesante destacar que los elementos que disponen de esa configuración, salvo uno de ellos, son introducidos por la Ley. La excepción se presenta en el caso de los nombramientos y destituciones de los Registradores, competencia que tiene la Corte Suprema de Justicia en la Constitución Política (art. 164 inc. 7).

En ese sentido, se puede pensar en la configuración de un modelo diferente de Registro Público Mercantil a través de un órgano administrativo especializado (naturaleza jurídico registral, como por ejemplo, el caso de Perú) con autonomía orgánica, administrativa y financiera, que tendrá únicamente que respetar la regulación constitucional sobre nombramientos y destituciones de los

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Registradores por parte de la Corte Suprema de Justicia. Un órgano de esa naturaleza debe ser creado y configurado mediante Ley.

De igual forma se puede plantear la existencia de una institución de carácter administrativa con autonomía orgánica, funcional y financiera que tenga las funciones de inspección, vigilancia, y control de las sociedades comerciales o mercantiles, como por ejemplo, la Superintendencia de Sociedades de Colombia. Todo ello se puede realizar desde el punto de vista jurídico mediante la creación de una Ley que configure y diseñe este sistema.

Los ejemplos de Perú y Colombia (CONASEV y Superintendencia de Sociedades, respectivamente) en relación a la existencia de un organismo que inspecciona, vigila y controla las sociedades mercantiles pueden ser un instrumentos orientador en el derecho comparado que permita servir como modelo al caso nicaragüense para avanzar en la reforma a la legislación mercantil tanto en aquellos aspectos relacionados con los Registros Mercantiles así como la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles.

3.1.3.- AREA MERCANTIL: DERECHO CAMBIARIO


No obstante no hemos encontrado aspectos en la Ley General de Títulos Valores de 1971 que ameriten una reforma urgente, reconocemos que existen iniciativas internacionales que podrían guiar la actualización de la misma, según exponemos a continuación. De la misma forma, los avances de la tecnología y medios de comunicación, en materia de transferencia de fondos y realización de pagos, exige que la regulación se adapte a estas nuevas realidades.


En materia Derecho Cambiario destacamos los aportes de la Convención de Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales de 1988, así como con los aportes de la regulación del Mercado de Valores en lo que atañe a la superación del soporte físico e introducción de la desmaterialización de títulos y sistemas de anotaciones contables de valores.


Al existir una Ley especial en esta materia, podría evaluarse la incorporación de dos nuevos capítulos, que considerando las iniciativas internacionales, permita adaptar la legislación vigente para incorporar normas relativas a Letras de Cambio y Pagarés internacionales, así como adaptar la Ley para regular los efectos que han tenido las nuevas tecnologías de información y avances en los medios de comunicación.

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3.1.4.- ÁREA MERCANTIL: DERECHO CONCURSAL Y EL LIBRO IV DEL CÓDIGO DE COMERCIO

3.1.4.1. -Conclusiones del Trabajo Analítico: Resumen de la problemática relevante identificada en esta área.

Entre los problemas principales del sistema concursal en Nicaragua se encuentran los siguientes:

Inconstitucionalidad del Procedimiento Concursal:

El procedimiento concursal, cuando se produce a instancia de los acreedores o cuando el juez lo tramita de oficio, puede producir la declaración de quiebra, sin necesidad de oír al demandado. Es decir que se vulneran una serie de preceptos constitucionales como el del derecho a la defensa en juicio, el principio de contradicción etc. Esto se agrava por el hecho de que las consecuencias de la declaración de quiebra automáticamente produce efectos drásticos como el desapoderamiento de los bienes del fallido, quien además deviene en incapaz de ejercer actos de comercio. Todos los poderes que haya otorgado quedan revocados.

Sistema Dual

El modelo concursal nicaragüense mantiene una innecesaria división entre la situación concursal de comerciantes y no comerciantes a pesar de que tiene un único procedimiento para ambos supuestos.

Visión liquidacionista pura

La legislación concursal tiene una finalidad exclusivamente dirigida a liquidar el patrimonio del fallido como mecanismo para el pago de los acreedores. La ley llega incluso a penalizar los acuerdos entre acreedores y el fallido si estos no se hacen dentro del procedimiento judicial, esto limita la posibilidad de un acuerdo informal de reorganización. La reorganización de la entidad en crisis no es realmente una opción en el marco normativo nicaragüense.

Supuestos objetivos inadecuados

Las normas concursales establecen supuestos objetivos que no son realistas y que pueden conducir a la declaración de quiebra a comerciantes que no se encuentran en verdadera situación de insolvencia patrimonial. La simple iliquidez puede originar la declaración de quiebra de un comerciante que tiene suficientes activos para responder por sus obligaciones.

Falta de equilibrio de los intereses

El sistema concursal nicaragüense toma en cuenta únicamente los intereses de los acreedores sin valorar los legítimos intereses del fallido y de los demás actores económicos. Esto se refleja en el gobierno de la masa del fallido en el cual la junta de acreedores tiene la exclusividad en la toma de decisiones y en la falta de un organismo que con un criterio técnico determine si la empresa es aún viable o no.

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Discriminación de los acreedores comunes

El sistema concursal privilegia de forma absoluta a los acreedores con garantía real sustrayéndolos del concurso. Esto normalmente permite que estos acreedores ejecuten sus garantías al margen del concurso dejando la masa carente de los activos principales, lo que origina una pérdida de su valor como negocio en marcha e impidiendo la maximización del valor de la misma en caso de liquidación.

Privilegios indebidos al Estado

Además de que los acreedores con garantía real no tienen la obligación de realizar esperas ni concurrir a la masa, lo que implica que pueden sustraer de la misma los bienes mas importantes de la empresa, en la reducida masa que queda, el Estado a través de todas sus instituciones tiene prelación para el pago de sus deudas. Los acreedores comunes probablemente no podrán hacer efectivo sus créditos en un procedimiento concursal.


No existe aún en Nicaragua un proyecto destinado a modernizar el sistema concursal. En todo caso, un proyecto de esta naturaleza debería tomar en cuenta los Principios Para Sistemas Efectivos De Insolvencia Y De Derechos De Los Acreedores emitidos por el Banco Mundial así como Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

3.1.4.3.-Propuestas de solución.

Recomendamos la elaboración y aprobación de una ley concursal, que acogiendo los principios modernos de la materia que han sido suficientemente desarrollados en legislaciones como la de los Estados Unidos de Norteamérica y la reciente Ley Concursal Española, deroguen las disposiciones concursales contenidas en las diversas leyes tanto sustantivas como procesales.

3.1.5.- AREA MERCANTIL: EL DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

3.1.5.1.- Marcas y Otros Signos Distintivos4

3.1.5.1.1.- Conclusiones del Trabajo Analítico: Resumen de la problemática relevante identificada en esta área.

4Ley 380: “Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos”, en adelante indistintamente “Ley 380”, publicada en La Gaceta Número 70 del 16 de abril del año 2001 y Ley No. 580 “Ley de Reformas y Adiciones a la Ley No. 380, Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos”, en adelante indistintamente “Ley 580”.

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En cuanto al examen de fondo:

En el proceso de registro de marcas se establece el trámite de examen de fondo (Arto. 18) con el objetivo de que el Registro de Propiedad Intelectual pueda de oficio objetar marcas idénticas o similares a otras ya inscritas o que no sean registrables por razones intrínsecas; sin embargo este trámite se realiza en una etapa muy avanzada del proceso, posterior a la publicación y término de oposición de la solicitud, cuando ya se ha invertido dinero, tiempo y esfuerzo en la publicación y defensas.

En cuanto a la nulidad y cancelación por generalización y falta de uso:

La declaración de nulidad de registro así como las cancelaciones por generalización de la marca y por falta de uso se ventilan por la vía judicial (artículos 34, 35 y 36 de la Ley) elevando los costes y por ende dificultando la posibilidad de que titulares con mejores derechos puedan hacer uso de signos distintivos que han sido inscritos por terceros que no tenían derecho o inscritos por empresarios que no tienen un interés efectivo en las marcas que registraron a su favor.

En cuanto a los derechos exclusivos:

El Artículo 4 de la Ley 580 limita el alcance de los derechos exclusivos de titulares de registros de marcas al determinar que el derecho exclusivo permite impedir que terceros utilicen “en el curso de sus operaciones comerciales”, signos idénticos o similares a los ya registrado. Esta norma deja por fuera otro tipo de usos “no comerciales” que puedan ocasionar un perjuicio al titular de las marcas y entra en contradicción con las disposiciones del artículo que reforma (arto. 26 de la Ley 380) que permanecen vigentes pues dentro de usos no autorizados se incluye: Arto. 26.g) “usar públicamente un signo idéntico o similar a la marca, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio”.

En cuanto a los efectos de la búsqueda de marcas:

La Ley 380 y la Ley 580 no contemplan disposiciones algunas relativas a los trámites previos a la solicitud de registro de marcas como la búsqueda de antecedentes registrales lo que genera: a) pago de aranceles para obtener un documento de resultados que no constituye certificación y que no genera responsabilidad para el Registro de Propiedad Intelectual; b) retardación en la obtención de resultados; c) falta de base de datos digitalizados para confirmar resultados; d) tramitación de solicitudes de búsquedas de forma inconsistente.

3.1.5.1.2.- Propuestas de Solución.

En cuanto al examen de fondo:

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Reformar la norma a fin de incluir en un solo trámite el Examen de forma y fondo. Indicando en el texto que el Registro procederá a examinar primero si la solicitud cumple con los requisitos establecidos en los artículos 10 y 11 de la Ley y, luego, si la marca solicitada se encuentra en alguno de los casos de inadmisibilidad comprendidos en los artículos 7 y 8 de la misma.

En cuanto a la nulidad y cancelación por generalización y falta de uso:

Sujetar los procedimientos de nulidad y cancelaciones a trámites administrativos ventilados en el Registro de Propiedad Intelectual y no judicialmente.

En cuanto a los derechos exclusivos:

Reformar el artículo, eliminando “en el curso de sus operaciones comerciales”, dejándolo general.

En cuanto a los efectos de la búsqueda de marcas:

Elaboración de un Reglamento de búsquedas que indique alcance de información contenida en el documento, efectividad del certificado emitido por Registro de Propiedad Intelectual, aranceles a pagar y tiempos de entrega.

3.1.5.2.- Patentes5

3.1.5.2.1.-Conclusiones del Trabajo Analítico: Resumen de la problemática relevante identificada en esta área.

En cuanto a la admisibilidad de la solicitud de patente:

La diferencia en los plazos establecidos en los artículos 34 y 94 de la Ley para que el Registro de Propiedad Intelectual se pronuncie sobre la admisibilidad o denegatoria de la patente deja a discrecionalidad de esta institución el término que concederá al solicitante, en contravención al principio de igualdad.

En cuanto a la solicitud de prórroga:

Ambigüedad en la norma que permite el otorgamiento de prórroga de plazos de conformidad con el artículo 99 de la ley, dejando a discrecionalidad de la Autoridad esta facultad

3.1.5.2.2.- Propuestas de solución.

5Ley No. 354 “Ley de Patentes de Invención, Modelo de Utilidad y Diseños Industriales”, en adelante indistintamente “Ley 354”, publicada en La Gaceta, Diario oficial, número 179 y 180 del 22 y 25 de septiembre de 2000.

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En cuanto a la admisibilidad de la solicitud de patente:

Dejar vigente la norma contenida en el artículo 34 de la Ley a fin de mantener a favor del solicitante, el plazo de tres meses para subsanar alguno de los requisitos o condiciones para el otorgamiento de patente de la invención, en caso de examen de fondo desfavorable y reformar el artículo 94 de la Ley indicando que una vez presentada la contestación de examen de fondo por el solicitante, el Registro de la Propiedad Intelectual procederá a re-examinar la solicitud y en caso de resolución desfavorable justificará al solicitante las razones de la denegatoria y éste tendrá un plazo de dos meses contados a partir de la notificación para alegar lo que tenga a bien.

En cuanto a la solicitud de prórroga:

Reformar el artículo a fin de establecer el alcance del término “justa causa” en un párrafo subsiguiente del mismo artículo 99 y a su vez indicar que la prórroga de los trámites en el proceso aplicará para cualquier trámite del proceso bien sea presentación de documentos o defensas.

3.1.5.3.- Derechos de Autor6


En cuanto a la confusión de cesión y otorgamiento de licencias:

Las figuras de la cesión y otorgamiento de licencias de derechos de autor-que por su naturaleza jurídica son distintas- están reguladas de forma imprecisa en el capítulo VII “Transmisión de los Derechos Patrimoniales” de la Ley 312, estableciendo en algunos artículos, diferencias entre ambas figuras y luego equiparándolas en otros. De igual manera la norma establece que será nula la cesión de derechos por un período mayor de cinco años, lo que se otorga en contravención del Principio de Autonomía de la Voluntad de las partes.

En cuanto a la titularidad de obras por encargo:

Hemos identificado ambigüedad en la determinación de titularidad de obras por encargo (Artículo 6 de la Ley 577) al señalarse que el primer titular de los derechos morales y patrimoniales será el autor, pero los derechos patrimoniales sobre dicha obra se considerarán transmitidos al empleador.

6Ley No. 312 de Derecho de Autor y Derechos Conexos, en adelante indistintamente “Ley 312”, publicada en La Gaceta Diario Oficial, número 166 del 31 de agosto de 1999 y Ley No. 577: “Ley de Reformas y Adicionales a la Ley No. 312, Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos”, en adelante indistintamente “Ley 577”, publicada en La Gaceta No. 60 del 24 de Marzo del 2006.

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En cuanto a los privilegios de las Sociedades de Gestión Colectiva:

Los privilegios que la ley reconoce Sociedades de Gestión Colectiva (artículos 118 y 125 de la Ley 312 y artículo 25 de la Ley 577) pueden otorgarse en detrimento de los usuarios del repertorio que las mismas tutelan; Por un lado están legitimadas para ejercitar los derechos objetos de su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales y se presumirá, salvo prueba en contrario, que tales derechos les han sido confiados por sus respectivos titulares o concesionarios en exclusiva.

De igual manera, señala el artículo 25 de la ley 577 le da valor de título ejecutivo a los documentos que emite la sociedad de gestión para efectos de cobro por la utilización de las obras. Por otro lado, la ley faculta a las sociedades de gestión para solicitar a la autoridad judicial competente la suspensión de comunicación pública o presentaciones de obras artísticas y/o musicales mientras esté pendiente el pago de aranceles que correspondan.

Con los artículos anteriores se confirma por un lado que la carga de la prueba en estos casos se encuentra invertida por cuanto será el usuario del repertorio el que estará obligado a demostrar que la obra puesta a comunicación del público no se encontraba bajo la gestión de la sociedad colectiva que alega el cobro y por otro lado, deja en estado de indefensión a los usuarios de repertorios en caso de cobros de aranceles que hayan sido otorgados al margen de la los aranceles aprobados, etc.

Finalmente, debido a que la sociedad de gestión tiene la facultad de establecer aranceles generales que determinen las remuneraciones exigibles, esto puede dar lugar a un abuso de posición dominante de parte de la sociedad de gestión por cuanto son impuestos de forma unilateral.

3.1.5.3.2.-Propuestas de solución.

En cuanto a la confusión de cesión y otorgamiento de licencias:

En primer lugar establecer diferencias entre la cesión y la licencia: “El titular de los derechos patrimoniales puede libremente transferir sus derechos patrimoniales mediante cesión u otorgar licencias de uso que podrán ser exclusivas o no exclusivas”. Por otro lado, se recomienda eliminar el artículo que determina que “será nula la cesión de derechos por un período mayor de cinco años”.

En cuanto a la titularidad de obras por encargo:

Reformar la norma a fin de establecer que en el caso de obras por encargo o que se realicen en virtud de un contrato laboral, el titular de los derechos patrimoniales será quien ordena la ejecución de la obra, o el empleador, en su caso.

En cuanto a los privilegios de las Sociedades de Gestión Colectiva:

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Se recomienda reformar el capítulo de las Sociedades de Gestión Colectiva a fin de establecer el ejercicio de las facultades de este tipo de entidades de una forma más equitativa:

• Por un lado que la carga de la prueba sea de conformidad al Principio General del Derecho: “Quien afirma debe de probar”, es decir que sea la Sociedad de Gestión quien presente los contratos de adhesión que demuestran su facultada para cobrar regalías sobre determinado repertorio, o bien que dichos contratos sean accesibles y públicos, es decir que se establezca la obligación a estas sociedades de mostrar éstos contratos a solicitud del usuario.

• Debido a que el cobro de royalties por uso del repertorio se sustentará por la vía ejecutiva, cabiendo únicamente las excepciones de pago y la no utilización de obras protegidas, se debería establecer como excepción además la posibilidad de que el usuario pueda impugnar el monto del cobro en caso de cobros excesivos o calculados al margen de los aranceles ya establecidos.

• Que se establezcan como parte de las obligaciones de la sociedad de gestión, la de dar igual trato a todos los usuarios, de manera que la facultad de negociación de aranceles sea aplicada de forma equitativa entre los usuarios, presentando ante la Oficina de Derechos de Autor un documento guía que determine los parámetros de dichas negociaciones.

3.1.6.- AREA MERCANTIL: EL DERECHO DE COMPETENCIA


En cuanto al monto de referencia para determinar la obligación de notificar concentración:

En primer lugar, el Reglamento a la Ley de Promoción de la Libre Competencia, al referirse al cálculo de ingresos brutos para determinar obligación de notificar concentración y obtener aprobación de parte de PRO-COMPETENCIA, se extralimita a lo regulado en la ley. La Ley establece que no será objeto de notificación y autorización previa, las concentraciones cuyos agentes económicos involucrados tengan ingresos brutos combinados superiores a un promedio de 642,857 salarios mínimos. Luego el Reglamento, además de los ingresos recibidos, incluye dentro del cálculo, todos los activos adquiridos en el último ejercicio fiscal.

En segundo lugar, los parámetros para determinar la obligación de notificación y autorización previa a la concentración comprenden que deberá notificarse las concentraciones entre agentes económicos si como consecuencia de la operación se adquiera o incremente una cuota igual o superior al 25% del mercado relevante, no dejando claro si se excluye o incluye a los agentes económicos que ya tenían una cuta de mercado del 25%.

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Por último, no se establece de forma clara quien está obligado a notificar la concentración (artículo 32 y 33 del Decreto 79-2006).

En cuanto al abuso de la posición dominante:

La Ley y su Reglamento omitieron desarrollar como un Capítulo específico de la ley, el tema de abuso de posición dominante, que aunque podría quedar enmarcado como un “acto unilateral” bajo la redacción de la prohibición general, no menciona como para los otros casos (acuerdos) los supuestos que sirvan de parámetro para determinar que se está ante una práctica

3.1.6.2.-Propuestas de solución.

En cuanto al monto de referencia para determinar la obligación de notificar concentración:

Se recomienda reformar el Reglamento a fin de dejar por fuera los “activos adquiridos en el último ejercicio fiscal” y solamente contemplar ingresos brutos. Además, se sugiere reformar el artículo de la ley a fin de que se incluya la obligación de notificar transacciones de concentración realizadas por empresas que ya contaban con el 25% del mercado relevante previo a la concentración. Por último, se sugiere limitar la obligación de notificación de concentración para la empresa adquirente, y en el caso de fusiones, para ambas entidades.

En cuanto al abuso de la posición dominante:

Desarrollar un Capítulo sobre Abuso de Posición Dominante, así por ejemplo quedaría prohibida la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante, incluyendo, entre otras: a) la imposición directa o indirecta de precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) la limitación de cuota de producción en perjuicio de los consumidores; c) la imposición a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva y; d) las ventas condicionadas que resulten en menoscabo a la libre competencia.

3.1.7.- AREA MERCANTIL: EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES


En cuanto a la dualidad de procedimientos:

La legislación vigente permite que el consumidor pueda ejercer el derecho de demandar tanto en la vía judicial como en la vía administrativa al mismo tiempo, situación que ocasiona una “litispendencia”, en contravención del artículo 27 de la Constitución Política.

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En cuanto a las insuficiencias de la regulación de los procedimientos:

No se encuentra suficientemente regulado el procedimiento para hacer efectivos los derechos a la reparación o sustitución del producto, o a la devolución o disminución del precio. No se establecen reglas claras en relación con las costas ni con la prescripción de la acción. No se establece un término prudencial para la reparación o sustitución del producto o qué pasa con los productos de segunda mano.

En cuanto a la Implicancia y Recusación:

Es necesario establecer un mecanismo de promover de forma verbal y en una misma audiencia los temas de implicancia o recusación de un funcionario instructor del proceso administrativo regulado bajo esta ley, para la buena andanza del proceso.

En cuanto a la determinación de la responsabilidad en la cadena de distribución:

No se define claramente el régimen de responsabilidad dentro de la cadena de distribución. Es necesario que se establezca claramente los derechos de repetición e indemnización de daños del responsable de los defectos o vicios ocultos frente a quien haya respondido ante el consumidor, sea el fabricante, productor, distribuidor, comercializador o vendedor final del producto.

En cuanto a la discrecionalidad administrativa:

La ley tiene muchos vacíos que permite la discrecionalidad de los funcionarios responsables de tramitar los reclamos de los consumidores y emitir las resoluciones correspondientes.

En cuanto a vacíos regulatorios:

La Ley debe ser más específica para evitar abusos, estableciendo claramente: a)Plazos de Garantía Mínima: Un capitulo de los plazos de garantía que tiene o ostenta un producto o bien mueble, dejando establecidos los términos o plazos de garantías mínimas para todo producto o bien mueble adquirido, estipulando una clara diferencia en el término para bienes nuevos y un término mínimo, para bienes o productos usados o reconstruidos; b) Garantía Comercial Adicional: Se debe establecer con carácter voluntario la garantía comercial adicional que el proveedor pueda ofrecer al consumidor, de forma tal que la ley respete la autonomía de la voluntad de las partes en cuanto plazos de garantía, sin que estas puedan otorgarse por plazos inferiores a los que la ley estipule; c) Reparación y Servicios Posventa: Es recomendable evaluar un término mínimo de permanencia de stock de repuestos en el mercado (o inventarios de sustitución) una vez que el producto deje de fabricarse, para que el consumidor pueda hacer efectivos sus reclamos sobre bienes que requieran reparación. De igual forma, se debe establecer un término o plazo para que el consumidor retire los bienes que

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haya dado a reparar al proveedor para limitar la responsabilidad del proveedor por la inacción del consumidor.


Ha sido presentado por la Comisión de Producción Distribución y Consumo de la Asamblea Nacional, ante la Secretaría de la Asamblea Nacional con fecha, 1 de Noviembre de 2006, un proyecto de “Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores y Usuarios” el cual ha sido aprobado por el plenario de la Asamblea Nacional, sin que se haya discutido en lo particular a la fecha de hoy.


Estimamos que el proyecto de Ley resolvería los problemas identificado de manera adecuada con excepción de la determinación de la responsabilidad en la cadena de distribución. La nueva Ley no señala nada al respecto de la acción contra el responsable dentro de la cadena distribución por los daños ocultos.

3.1.8.- AREA MERCANTIL: BANCA, SEGUROS Y MERCADO DE VALORES

3.1.8.1.- La Banca


En cuanto a la regulación del fideicomiso:

El Art. 54 de la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos Financieros establece que los bancos pueden realizar operaciones de confianza dentro de las cuales incluye en su numeral 8: “Actuar como fiduciario de fideicomisos que se constituyeren en virtud de leyes especiales, siempre que en estas operaciones el banco no se comprometa a pagar rendimientos fijos o determinados ni a efectuar la devolución íntegra del capital fideicomitido”.

En la actualidad, en Nicaragua no se hace uso de la figura del Fideicomiso debido a la falta de una Ley especial que lo regule.

Por otra parte, en caso que el representante de un fideicomiso constituido en el exterior acuda ante un banco, no podría reconocérsele tal condición.

En cuanto a la protección del cliente (consumidor) bancario:

El Arto. 105 de nuestra Constitución Política establece el principio general de protección al consumidor el cual señala que es obligación del Estado promover, facilitar y regular la prestación de los servicios públicos básicos de energía, comunicación, agua, transportes, infraestructura vial, puertos y aeropuertos a la población, y es derecho inalienable de la misma el acceso a ellos. Es deber del

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Estado garantizar el control de calidad de bienes y servicios, y evitar la especulación y el acaparamiento de los bienes básicos de consumo.

Por otro lado, la Ley de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras establece que la Superintendencia velará por los intereses de los depositantes que confían sus fondos a las Instituciones Financieras y preservar la seguridad y confianza del público en dichas instituciones; promoviendo una adecuada supervisión que procure su solvencia y liquidez en la intermediación de los recursos a ellos confiados.

Sin embargo, dicha protección de los derechos de los consumidores (clientes) de instituciones supervisadas por la Superintendencia de Bancos no es completa si los mismos no cuentan con un procedimiento para reclamar contra las actuaciones de los funcionarios de dichas instituciones.

3.1.8.1.2.- Identificación e informe de iniciativas internacionales aplicables a nuestro sistema jurídico y/o nacionales que podrían resolver la problemática expuesta.


En el año 2007 la Cámara Nicaragüense de Turismo (CANTUR) presentó ante la Asamblea Nacional un proyecto de Ley de Fideicomiso como mecanismo para la obtención de fondos para el desarrollo turístico basado en experiencias en América Latina de países como Chile, Ecuador, Brasil, El Salvador y Costa Rica.

Actualmente Nicaragua es el único país en América Latina que no cuenta con regulación del Fideicomiso.

En otros países de Centro América la regulación de la figura del fideicomiso se da a través del Código de Comercio desde los años 50 – 70. Aunque las leyes no realicen una clasificación de los fideicomisos la práctica en Centro América ha dado a lugar a Fideicomiso de Inversión, de Garantía, de Administración y Custodia y Testamentarios. En el caso particular de Costa Rica para poder ejercer la función de fiduciario en necesaria la inscripción como tal ante la Superintendencia General de Instituciones Financieras y el caso de Guatemala únicamente los bancos e instituciones financieras pueden actuar como fiduciarios.


Desde el año 2006 existe un Proyecto de “Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores y Usuarios” que dedica uno de sus capítulos a los Servicios Financieros y Bancarios en el cual se establece que “los usuarios tienen derecho a reclamar a las instituciones financieras por el incumplimiento de las condiciones particulares, las condiciones generales establecidas por las entidades y las previsiones determinadas por la Ley en las operaciones relativas a los productos o servicios financieros prestados.” Si la entidad bancaria no satisface el reclamo al usuario, éste lo podrá interponer ante la Dirección de Protección al Consumidor.

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Es importante destacar que en otras legislaciones, como es el caso de Panamá, la protección a los derechos de los consumidores tiene tal importancia que la Ley Bancaria dedica uno de sus títulos al cliente bancario y sus derechos como consumidor. Así mismo, existe un Servicio de Atención al Cliente Bancario de la Superintendencia de Bancos de Panamá por medio del cual se informa a los clientes sobre las regulaciones existentes en el tema de protección al consumidor bancario y se orienta sobre el procedimiento para realizar reclamaciones para lo cual existe un acuerdo particular.



La elaboración y aprobación de una Ley de Fideicomiso para Nicaragua.


La creación de una oficina en la Superintendencia de Bancos que atienda y resuelva los conflictos provocados por la relación entre los usuarios y los proveedores de servicios de entidades supervisadas nos parece más adecuado, dada la especialidad de la materia, y la capacidad coercitiva de la Superintendencia para hacer valer las resoluciones administrativas en este sector.

3.1.8.2.- Seguros

3.1.8.2.1.- Ley General de Instituciones de Seguros y su Reglamento7

3.1.8.2.1.1.- Conclusiones del Trabajo Analítico: Resumen de la problemática relevante identificada en esta área.

La vigente Ley General de Instituciones de Seguros establece una prohibición para las personas naturales o jurídicas domiciliadas en la República de Nicaragua para contratar seguros con empresas extranjeras no autorizadas debidamente para operar en Nicaragua, la cual significa una limitación para el tráfico de seguros y restricciones para los usuarios de los mismos. Además la Ley presenta los siguientes vacíos:

En cuanto a los grupos de seguro:

Divide los seguros en solamente dos grupos: de personas y de daños. Sin embargo en ambos grupos no están claramente determinados y establecidos los ramos y productos derivados de los mismos. Tampoco se definen figuras como el

7Decreto No. 1727, Ley General de Instituciones de Seguros publicado en la Gaceta, Diario Oficial No. 270 del 26 de Noviembre de 1970, su reforma y Reglamento “Decreto No. 25-96” publicado en La Gaceta Diario Oficial No. 26 del 06 de Febrero de 1997.

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Reaseguro, Coaseguro, Fronting y Microseguros, que son propias de la actividad aseguradora actual.

En cuanto a actividades no reguladas:

Existen una serie de aspectos de la actividad aseguradora que no están regulados en La Ley y que para conocer su regulación se tiene que recurrir a la normativa supletoria que es la Ley General de Bancos, tales como las formalidades de las reuniones y obligaciones de las juntas directivas, las políticas del Gobierno Corporativo, los sistemas de control, vigilancia, planes de normalización y procedimientos de liquidación y fusión para las compañías aseguradoras.

Asimismo, la regulación vigente no autoriza a las compañías de seguros para otorgar fianzas.

En cuanto a la protección del cliente (consumidor):

La regulación no contempla recursos o mecanismos de defensa de los derechos de los asegurados contra las resoluciones de las Aseguradoras, ni los procedimientos para implementar tales mecanismos.

En cuanto a la información consolidada de la industria:

Además, la regulación no considera el establecimiento de un sistema de registro privado que cuente con información consolidada sobre seguros y siniestralidad, a disposición de consultas de las compañías aseguradoras.

3.1.8.2.1.2.- Identificación e informe de iniciativas internacionales aplicables a nuestro sistema jurídico y/o nacionales que podrían resolver la problemática expuesta.

Existe un proyecto de Ley de Seguros, Reaseguros y Fianzas, que se encuentra actualmente en dictamen en la Comisión Económica de la Asamblea Nacional, el cual establece claramente los ramos y productos que pueden operar las compañías aseguradoras; incorpora y regula las figuras de Reaseguro, Coaseguro, Fronting y Microseguro; instaura los requisitos y procedimientos para la liquidación y fusión de las aseguradoras así como los sistemas de control, vigilancia, planes de normalización aplicables a éstas y estipula las formalidades de las reuniones y obligaciones de las juntas directivas y las políticas del Gobierno Corporativo.

Sin embargo este proyecto de Ley incorpora ciertas prohibiciones que limitan el actuar de las instituciones de seguros, tales prohibiciones son las de ceder riesgos y reasegurarse con filiales, subsidiarias o empresas del mismo grupo financiero.

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Estas prohibiciones son absolutas, sin dar posibilidad de sujetarse a límites, o cumplir con requisitos que se solicite a empresas no relacionadas. De esta manera, nos enfrentamos a la paradoja de que si una empresa ya opera en Nicaragua como reasegurador, en caso de establecer una compañía local no podría hacer negocios con ella ni respaldarla; ¿qué incentivo entonces tendría para establecerse?. Por otra parte, sólo se le permitiría aceptar negocios provenientes de las empresas locales competidoras. Asimismo, la aseguradora local, que tiene prohibido ceder riesgos a empresas de su grupo financiero, se vería obligada a reasegurarse exclusivamente con empresas reaseguradoras que son competidoras de su casa matriz. ¿Qué incentivo tendría un reasegurador de primera línea para establecer una operación local, bajo estas prohibiciones?

Cabe destacar también que hemos revisado la legislación española y algunas legislaciones latinoamericanas dando como resultado que tales prohibiciones absolutas no existen en la legislaciones consultadas, lo cual podría ser un indicador que el nivel de restricción es excesivo y no conviene que quede de esta manera la Ley, pues se está dejando de lado el carácter internacional del seguro, el beneficio de la diversificación de riesgos para las empresas del mismo grupo, y la calidad del respaldo que pueden representar estas entidades para sus subsidiarias o afiliadas locales.

Consideramos que las características y límites que deben de presentar las transacciones con partes relacionadas se encuentran amplia y suficientemente reguladas en el Proyecto de Ley, tanto desde el punto de vista del Gobierno Corporativo, de los límites que impone la Ley y de las sanciones por incumplimiento de estas disposiciones, siendo absolutamente innecesarias las prohibiciones antes mencionadas.

En todo caso, si la intención del legislador es evitar acuerdos que puedan limitar la competencia, ya existen Leyes al respecto, por ejemplo la Ley No. 601 “Ley de Promoción de la Competencia” regula minuciosamente las concentraciones de agentes económicos que puedan restringir o impedir la libre competencia y las prácticas anticompetitivas y establece sanciones de carácter pecuniario para los agentes económicos que incurran en estas prácticas.

Además es importante mencionar que el Proyecto de Ley de Seguros, al igual que la Ley vigente no establece mecanismos de protección de los derechos de los consumidores de seguros ante las resoluciones de las compañías de seguros.

3.1.8.2.1.3.- Propuestas de solución.

El Proyecto de Ley de Seguros subsana la mayoría de los vacíos que existen en la Ley vigente y que se encuentran señalados en las conclusiones de este informe.

La prohibición para las personas naturales o jurídicas domiciliadas en la República de Nicaragua para contratar seguros con empresas extranjeras no autorizadas debidamente para operar en Nicaragua, debería ser eliminada porque entorpece y limita el tráfico mercantil actual. Sin embargo para evitar que los

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consumidores nicaragüenses sean engañados y/o estafados por personas extranjeras que no tengan autorización para operar en ningún país, podría existir un Registro en la Superintendencia de Bancos y otras instituciones de Aseguradoras Extranjeras con las cuales si estarían autorizadas para contratar.

En cuanto a la protección del cliente (consumidor):

La creación de una oficina en la Superintendencia de Bancos que atienda y resuelva los conflictos provocados por la relación entre los usuarios de seguros y los proveedores de servicios de instituciones de seguros supervisadas y el establecimiento en el Proyecto de Ley del procedimiento para llevar a cabo estos reclamos.

En cuanto a la información consolidada de la industria:

Establecimiento de un sistema de registro privado que cuente con información consolidada sobre seguros y siniestralidad, a disposición de consultas de las compañías aseguradoras y cuya autorización esté contemplada en el Proyecto de Ley.

3.1.8.2.2.- Título XI “De los Contratos de Seguros” del Libro II del Código de Comercio

3.1.8.2.2.1.- Conclusiones del Trabajo Analítico: Resumen de la problemática relevante identificada en esta área.

El Título XI del Código de Comercio referente al Contrato de Seguro no regula algunas clases de seguros que actualmente son parte del tráfico mercantil como el seguro de robo, seguro de crédito, seguro obligatorio de responsabilidad civil, seguro de accidentes, enfermedad y asistencia sanitaria.

Tampoco establece ningún tipo de disposición regulatoria para los contratos de seguros a distancia o por vía electrónica ni estipula el término de prescripción de las acciones que se deriven del contrato de seguro según el ramo de seguros.

3.1.8.2.2.2.- Identificación e informe de iniciativas internacionales aplicables a nuestro sistema jurídico y/o nacionales que podrían resolver la problemática expuesta.

Existe un proyecto de Ley de Seguros, Reaseguros y Fianzas, que se encuentra actualmente en dictamen en la Comisión Económica de la Asamblea Nacional, el cual establece todos los ramos y productos que pueden operar las compañías aseguradoras; sin embargo no establece disposiciones regulatorias para todos estos productos, tal como lo hace el Código de Comercio.

3.1.8.2.2.3.- Propuestas de solución.

Se recomienda una ley especial del contrato de seguro, que contenga las disposiciones actuales del Código de Comercio: conceptos generales del

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contrato de seguro, contenido de la póliza, seguro contra daño, seguro contra incendio, seguro de transporte, seguro de vida y que incorpore disposiciones específicas para los otros tipos de seguros que están siendo ofrecidos por las Aseguradoras, tales como seguro de robo, de crédito, obligatorio de responsabilidad civil y de accidentes, enfermedad y asistencia sanitaria. Además que incluya las regulaciones de los contratos a distancia o vía electrónica porque cada vez son más común en el tráfico mercantil y el término de prescripción de las acciones derivadas de los contratos de seguro.

Otra alternativa podría ser la regulación del contrato de seguro en la Ley de Seguros, Reaseguros y Fianzas propuesta.

3.2.- ÁREAS TEMATICAS RELACIONADAS

3.2.1.- EL DERECHO CIVIL

3.2.1.1. Conclusiones del Trabajo Analítico: Resumen de la problemática relevante identificada en esta área.

La empresa en su conjunto, o uno o varios de sus establecimientos, pueden ser transmitidos por cualquier clase de título traslativo (compraventa, permuta, donación, mortis causa, arrendamiento, etc.). Cuando el empresario es una sociedad, también se puede transmitir la propiedad de la sociedad, como alternativa a la transmisión de la empresa. En este caso, la empresa no cambia, sino que pervive, y lo que se modifica es la titularidad de la sociedad empresaria. No existe en nuestro Ordenamiento un derecho real de garantía sobre la empresa unitariamente considerada, en cuanto que aquél no reconoce legislativamente su unidad jurídica, lo que ha favorecido la teoría atomista de la empresa. Pero el empresario debería poder ofrecer en garantía de sus deudas la constitución de diversos derechos reales sobre los elementos simples de la empresa susceptibles de dominación y de persecución jurídica, acudiendo a los contratos típicos de garantía que regula nuestro ordenamiento jurídico (hipoteca inmobiliaria, prenda de efectos o valores, hipoteca mobiliaria, etc.).


Actualmente existe un proyecto de Ley de Garantías Mobiliarias, cuyo proceso de consulta con los distintos sectores de la sociedad está muy avanzado. En este sentido, se puede aprovechar dicha iniciativa para incluir la hipoteca de establecimiento mercantil y aprobar una sola ley que regule la Hipoteca de establecimiento mercantil y las garantías mobiliarias.

La legislación española tiene regulado desde el año 1954 la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, cuyo contenido flexible se extiende: 1) necesariamente sobre el derecho de uso del local e instalaciones fijas o permanentes (objeto esencial); 2) salvo pacto en contrario, sobre los derechos de propiedad industrial o intelectual y el utillaje y maquinaria (objeto natural); y 3) mediante pacto expreso, sobre las mercaderías y materias primas (objeto

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convencional). Por otro lado, quedan preservadas la unidad funcional de la empresa y la continuidad de su actividad al mantener al empresario-deudor- hipotecante en la posesión y explotación de ésta, a la que, además, está legalmente obligado

3.2.1.3.- Propuesta de solución.

Se debe aprovechar el proyecto de Ley de Garantías Mobiliarias para incluir la hipoteca de establecimiento mercantil.

Un aspecto importante a destacar es que se debe tomar en cuenta la Ley 698 “Ley General de Registros Públicos” para reglamentar el tema de la inscripción de la Hipoteca mobiliaria.

3.2.2.- EL DERECHO PROCESAL


Entre las deficiencias mas relevantes del derecho procesal civil en Nicaragua están:

Legislación anacrónica

El Código de Procedimiento Civil con mas de cien años de vigencia (cuyo modelo tiene casi 200 años) definitivamente ya no responde a las exigencias de la modernidad, sus instituciones diseñadas para una realidad totalmente superada, son mas bien una traba para la seguridad jurídica y la buena marcha de la economía.

Falta de facultades de dirección del órgano judicial

El Código de Procedimiento Civil de al Juez muy pocas facultades de dirección y control del proceso, esto tiene como consecuencia que los procesos languidezcan por falta de impulso de las partes y que el Juez tenga un papel muy limitado en cuanto al saneamiento de los defectos del proceso lo que origina procesos innecesarios y dilaciones maliciosas de parte de los litigantes.

Multiplicidad de Procedimientos

En el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales existe una extraordinaria cantidad de procedimientos especiales que solo originan confusión. En todo caso la especialidad debe estar en la aplicación del derecho sustantivo y no en las matrices procesales.

Excesivo Formalismo

El Código privilegia la forma por sobre el contenido, originando una incontable sucesión de mecanismos dilatorios que solo entorpecen el proceso, esto debe

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modificarse, dando a las formas el carecer simplemente instrumental que deben tener y estableciendo la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

Sistema probatorio absolutamente ineficaz

Este es uno de los mas graves defectos del proceso civil en Nicaragua, la existencia de un sistema probatorio con una lista de medios de prueba cerrada que impide la incorporación de nuevos medios pruebas, la falta de posibilidades de practicar prueba anticipada y un sistema de valoración de la prueba fundado en la prueba legal o tasada, dan como resultado un sistema probatorio totalmente ineficaz que origina fallos alejados de la realidad.

Un sistema de ejecución de sentencias ineficaz

En la realidad nicaragüense, aún la parte victoriosa en la contienda tiene serias dificultades para obtener la satisfacción de su pretensión a través del sistema judicial. Reglas rígidas de ejecución de sentencia impiden con frecuencia un completo resarcimiento para el victorioso.

Inexistencia de normas que regulen las acciones colectivas

No existen disposiciones procesales adecuadas para el ejercicio de acciones colectivas, de intereses generales o las conocidas como Class Actions.


Actualmente existe ya en proceso una iniciativa para la promulgación de un nuevo Código de Procedimiento Civil. A la fecha de este informe ya se ha elaborado un Anteproyecto que ha sido consultado y se encuentra en discusión para su aprobación por la Sala Civil y Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República de Nicaragua para su posterior remisión a la Asamblea Nacional. Este proyecto tiene como antecedente remoto, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y como antecedentes inmediatos la Ley de Enjuiciamiento Civil de España del año 2000 y el Código de Procedimientos Civiles de Honduras.

Dicho Anteproyecto recoge en general las actuales tendencias del derecho Procesal Civil sin embargo en la última versión aún subsistían algunas de las dificultades enunciadas.

3.2.2.3- Propuesta de solución.

Es recomendable incorporar a este esfuerzo organismos internacionales interesados en la reforma. Esta participación podría darse en el marco del proceso legislativo a través de expertos nacionales e internacionales que ayuden a depurar y mejorar el proyecto.

3.2.3.- EL DERECHO TRIBUTARIO

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3.2.3.1.- El Registro Único del Contribuyente (RUC)


Las leyes que regulan la organización, creación y administración del Registro Único del Contribuyente (RUC), son instrumentos legales insuficientes, ya que el marco regulatorio no se ajusta a las exigencias y avances tecnológicos, no otorga las herramientas necesarias para depurar, corregir y mantener el registro actualizado, para inscribir (requerimiento de requisitos únicos) o facilitar su cierre; no se ajusta a las tendencias internacionales y dificultan el proceso de inscripción de personas naturales o jurídicas que desean legalizar su situación ante tal registro, con el fin de iniciar sus operaciones mercantiles y realizar negocios.

Así mismo señalamos que no se cuenta con un registro único del contribuyente que facilite la estandarización de los números de identificación de personas naturales y jurídicas para su correcta identificación ante las instituciones públicas, de manera que se facilite el cruce de información entre las diferentes instituciones y simplifiquen los trámites de los usuarios al momento de realizar las diferentes transacciones.

El registro único del contribuyente no es suficiente ni dinámico, no cuenta con herramientas de gestión eficaces.


El 03 de Agosto del 2009 se publicó en La Gaceta Diario Oficial N° 144, la Ley N° 691, Ley de Simplificación de Trámites y Servicios en la Administración Pública, la cual tiene por objeto establecer las bases y principios para simplificar y racionalizar los trámites y servicios a fin de garantizar que la Administración Pública actúe con apego a las normas de economía, transparencia, celeridad, eficacia y espíritu de servicio.

En el artículo 11 de la Ley N° 691, se establece que la Administración Pública determinará de manera clara la documentación que deben presentar los usuarios y los requisitos necesarios para poderle dar trámite a su solicitud, informándole a su vez el plazo establecido por ley para dar respuesta según sea el caso. Así mismo el artículo 14 establece que a ningún usuario se le podrá exigir la presentación de documentos o requisitos que no estén contemplados en la ley o normativa interna.

Estos artículos otorgan la pauta para el proceso de mejora de la adecuada administración del Registro Único del Contribuyente, en especial el proceso de inscripción y obtención del Número RUC o para el cierre o dada de baja del mismo, de manera que se pueden solventar los principales inconvenientes que encuentran tanto las personas naturales como las jurídicas, ya que se les solicitan

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requisitos diferentes en cada administración de rentas, no se brinda información sobre el plazo de respuesta, entre otros.

La misma ley establece que en todo trámite ante la Administración Pública las personas jurídicas se identificarán con el número de Registro Único del Contribuyente (RUC) y las personas naturales con cédula de identidad en caso de nacionales y residencia o pasaporte en caso de extranjeros.

3.2.3.1.3.-Propuestas de Solución.

La propuesta de solución para la problemática planteada, es que se apruebe una ley de regulación del Registro Único del Contribuyente.

Mientras no se apruebe una ley de regulación del Registro Único del Contribuyente, la Dirección General de Ingresos debe publicar una normativa apegada a la Constitución Política, a la Ley de Simplificación de Trámites y Servicios en la Administración Pública y demás leyes especiales, de manera que se les brinde a los usuarios seguridad jurídica (en cuanto a los requisitos, trato igualitario, plazo) y se le facilite el uso de los servicios.

Esta regulación debería permitir que la inscripción de contribuyentes se pueda realizar de forma presencial en las oficinas de la Dirección General de Ingresos o desde su website.

Consideramos que debe realizarse un re-empadronamiento en el Registro Único del Contribuyente, de manera que se estandarice la numeración a utilizar y que este proceso sea seguro, ágil y eficiente; en el caso de las personas naturales el número RUC debería coincidir con la cédula de identidad más dígitos de comprobación, en el caso de personas jurídicas el número RUC debería coincidir con los número de inscripción en el Registro Público Mercantil.

3.2.3.2.- Facturación Digital


La problemática identificada es la necesidad de reformar la Ley para el Control de las Facturaciones, debido a que actualmente solo se regula la información que deben contener las facturas tradicionales y en papel, para el control de la autoridad tributaria y evitar de esta manera fraudes tributarios; sin embargo, en la legislación no se regula la emisión de las facturas electrónicas, que es la versión electrónica de las facturas habituales (papel, la factura digital tiene que ser legalmente equivalente a las facturas tradicionales, pero por su naturaleza éstas pueden almacenarse, gestionarse e intercambiarse por medios electrónicos o digitales, de manera que el uso de este tipo de facturas permita a los empresarios realizar negocios con sus proveedores y clientes de forma ágil, expedita, segura y utilizando los avances tecnológicos.

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Por las ventajas que ofrece la factura electrónica, su uso se ha generalizado, principalmente en Europa y algunos países de Suramérica y México; en el caso de Centroamérica podemos señalar a Costa Rica y Guatemala.

En Costa Rica, la Factura Electrónica entró en vigencia desde el primero de Octubre del 2007, aprobada a través de la Resolución número 22-07, publicada en el Diario Oficial La Gaceta. En dicha resolución se establece que los sistemas de facturación electrónica deben disponer de controles, registros y bitácoras de cada transacción registrada, pera llevar a cabo las labores de control tributario integral, también deben disponer de un esquema de seguridad que garantice la autenticidad, la integridad y el control de la información. La misma normativa estipula que las áreas físicas donde se almacene la información de los documentos electrónicos deben considerar controles para evitar riesgos, daños, pérdida, destrucción, alteración o sustracción; los documentos electrónicos tendrán la misma eficacia y fuerza probatoria en las mismas condiciones que los documentos físicos para los efectos tributarios y la emisión autorizada de documentos electrónicos no exime al contribuyente de la obligación de imprimir y entregar al comprador o al cliente, cuando éste así lo requiera, la factura y los documentos electrónicos asociados.

En Guatemala, la Factura Electrónica está regulada por el Acuerdo de Directorio Número 024-2007, que establece el Régimen Optativo Factura Electrónica “FACE” para la autorización, emisión, transmisión, conservación, almacenamiento y control de facturas y notas de crédito y débito por medios electrónicos y el resguardo electrónico de copias de facturas, notas de crédito y débito emitidas en papel. En esta normativa se establece como fundamento y requisito del uso de la factura electrónica que las facturas sean emitidas de acuerdo con los estándares y mecanismos de seguridad informática definidos por la autoridad tributaria; que el contribuyente se encuentre registrado y autorizado por la autoridad tributaria y que los documentos tributarios electrónicos hayan sido generados por medio de un sistema informático de una empresa que previamente haya sido autorizado por la autoridad tributaria.

Otros países que disponen de normativa de factura electrónica son México, Argentina, Chile, Colombia, así como todos los países miembros de la Unión Europea.


La propuesta de solución para la problemática señalada, es la reforma de la Ley para el Control de las Facturaciones, en la que debe incluirse los mecanismos para otorgar la autorización, la emisión de las facturas electrónicas, garantías y seguridad, lo cual va ligado con la creación y aprobación de la firma digital.

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Con la factura digital se le garantiza al empresario los siguientes elementos:

- Facilidad de acceso a la información;

- Misma validez que las facturas de papel;

- Control en tiempo real;

- Precisión en el contenido de la factura;

- Seguridad en el resguardo de documentos;

- Disminuye el riesgo o probabilidad de fraude;

- Disminuye el riesgo de falsificación o alteración;

- Reducción de costo en almacenamiento.

3.2.3.3.- Impuesto sobre Ingresos


La problemática identificada es la necesidad de reformar los artículos 11, 14 y 15 del Plan de Arbitrios Municipal y los artículos 3 y 4 del Plan de Arbitrios del Municipio de Managua; debido a que éstos regulan la configuración del Impuesto municipal sobre Ingresos, su forma de cálculo y dónde deben cancelarse; sin embargo existe oscuridad en el hecho generador y ante quien debe realizarse el pago ya que actualmente se establece que el impuesto sobre ingresos será cobrado en el municipio donde se efectúe la enajenación física de los bienes o la prestación de los servicios gravados y no en el municipio donde se emite la factura.

Esta conceptualización ha llevado a las diferentes alcaldías municipales a una interpretación errónea de la ley o más bien tratando de crear un nuevo tributo ya que a contribuyentes que tienen operaciones en diferentes municipios o que el servicio prestado es de tracto sucesivo, se les cobra el mismo impuesto en diferentes alcaldías, violando sus derechos constitucionales debido a que se le está haciendo tributar dos veces por el mismo concepto.


Desde Mayo del 2007 se encuentra en la Comisión de Población, Desarrollo y Municipios de la Asamblea Nacional el Anteproyecto de Código Tributario Municipal, en este anteproyecto se establece la naturaleza, materia imponible,

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sujetos pasivos, hecho generador, base imponible, alícuota y exenciones, declaración, liquidación y pago del Impuesto sobre Ingresos, así como de otros impuestos.

Si bien es cierto que este proyecto de Ley puede mejorar la definición y configuración de los tributos municipales, consideramos que un Código Municipal debe establecer los ejes básicos de la tributación municipal, debe establecer los deberes y derechos de las partes (municipalidades y contribuyentes) pero no debe regular la configuración específica y las particularidades de cada tributo, tal y como se encuentra en este anteproyecto.


La propuesta de solución para la problemática planteada, es que se apruebe una ley especial en materia tributaria municipal de manera que se regulen todos los elementos que configuran los tributos municipales, como son naturaleza, materia imponible, sujetos pasivos, hecho generador, base imponible, alícuota y exenciones, declaración, liquidación y pago de los impuestos.

Aunque debe impulsarse la aprobación del anteproyecto de Código Tributario Municipal, de éste debe excluirse la materia señalada anteriormente, es decir, la particularidad de cada impuesto, tasa o contribución especial.

3.2.4.- EL DERECHO LABORAL


En relación con el reintegro:

En el desarrollo procesal de la acción de Reintegro, el tema de la retardación de justicia trae consecuencias altamente onerosas para los empleadores, que se ven obligados a pagar a los empleados reintegrados una serie de meses de salarios dejados de percibir que generalmente supera los 90 días que regula el Art. 46 Ct.

La norma enunciada destaca la fatalidad de dichos plazos para la resolución de este tipo de conflictos jurídico laboral, siendo de 30 días para el Juez de primera instancia y de 60 días para la segunda instancia y una multa del 10% al funcionario que irrespete el plazo respectivo. Sin embargo, el problema aún persiste.

En relación con la jornada de trabajo de personas que ostentan la representación del empleador

El artículo 61 del CT inciso a) establece que no están sujetos a las limitaciones de la jornada laboral las personas que ostenten la representación del empleador en calidad de gerentes, administradores o apoderados generales de administración y se establece que éstos no pueden permanecer más de 12 horas diarias en el centro de trabajo y tendrán derecho durante ese tiempo a un descanso de 4

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horas en la forma que acuerden las partes. Esta última restricción hace equivalente la jornada de trabajo de estas personas con la del resto de trabajadores que no ostentan esta representación (jornada 8 horas diarias y 48 horas semanales), lo que es irreal pues los cargos de esa naturaleza por la propia dinámica de su puesto de trabajo tienen que permanecer un número de horas adicionales al resto de trabajadores.

En relación a ciertas multas:

Las multas por retraso en el pago del salario y décimo tercer mes, ofrecen una temática sensible de regular, sobre todo cuando el conflicto laboral se traslada a la esfera judicial por los mismos problemas de retardación de justicia, lo que trae consigo el pago de altas erogaciones económicas que van más allá de la justificación legal de la existencia de dicha sanciones.

En relación con políticas de bonificación:

La aplicación de políticas y prácticas en beneficio del trabajador (Bono), actualmente tienden a interpretarse como derechos adquiridos que traen como efecto preciso la restricción de aquellas por parte del empleador.


En relación con el reintegro:

Proponemos que se amplíe el plazo a cuatro meses, que tendrían las autoridades judiciales (dos meses para cada instancia), para fallar la acción de reintegro, fijando igual plazo como límite máximo de salarios caídos a pagar al trabajador en el supuesto de declarar con lugar dicha acción. Si no se fallara en el plazo indicado se aplicará la multa del 10% del salario de la autoridad respectiva por cada mes de retraso a petición y a favor de la parte agraviada.

En el derecho comparado se puede apreciar el Arto. 218 del Código del Trabajo de Panamá, que establece métodos de cómputos para el pago de salarios caídos, fijando plazos de tres y cinco meses en concepto de salarios caídos como límite a pagar por el empleador.

En relación con la jornada de trabajo de personas que ostentan la representación del empleador:

Que se fije que este tipo de empleado no puede permanecer más de doce horas diarias en el centro de trabajo, dentro de las cuales tendrá derecho a un descanso de dos horas diarias y en el supuestos que las labore serán las únicas reconocidas como trabajo extraordinario.

En todas las legislaciones centroamericanas y en algunas latinoamericanas existe en términos muy parecidos la regulación sobre la jornada de los representantes del empleador a la nuestra, pero sin establecer el descanso de 4 horas. Para citar un ejemplo es Costa Rica esta situación está regulada en los mismos términos que

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nosotros pero con un descanso de dos horas, hecho que convierte esta situación en más razonable desde el punto de vista práctico y jurídico.

En relación a ciertas multas:

Mantener el alcance actual de tales multas durante la vigencia de la relación laboral y una vez terminada ésta, fijar que el monto total de dichas sanciones pecuniarias no podrá exceder del 25% del monto originalmente debido por esos conceptos.

En relación con políticas de bonificación:

La solución práctica que se podría ofrecer ante este problema gira en torno a dos posibles alternativas de reforma a la Ley de Derechos Adquiridos a saber: a) delimitar taxativamente los instrumentos jurídicos generadores de derechos adquiridos; y b) regular particularmente cuándo una política pueda convertirse en un instrumento legal productor de derechos adquiridos como supuesto normativo de excepción.

3.2.5.- EL DERECHO AMBIENTAL

3.2.5.1.- Conclusiones del Trabajo Analítico:

A pesar de haber sido reformada la Ley 217 recientemente, la misma continúa presentando debilidades y vacíos en lo concerniente a:

Incentivos Fiscales:

Los incentivos fiscales establecidos en la Sección VII de la Ley, no logran fomentar entre los empresarios las buenas prácticas en beneficio del medio ambiente. Asimismo, la Ley carece de disposiciones claras que establezcan los mecanismos necesarios para aplicar los pocos incentivos establecidos actualmente, lo que en la práctica ha generado la inaplicación de los mismos.

Sistema de Evaluación Ambiental:

Existen disposiciones ambiguas y confusas que regulan las facultades de las municipalidades para el otorgamiento de autorizaciones ambientales y la categoría de autorización que puede otorgar, lo cual, se ha prestado a discrecionalidades.

Además, la reforma de la Ley no retomo la figura del Registro Nacional de Evaluación Ambiental, creado en el Decreto 76-2006.

Fianza Ambiental:

La Ley no establece los lineamientos básicos para la aplicación de la Fianza Ambiental (garantía financiera por cumplimiento de permisos ambientales). Al no estar estipulados tales lineamientos pueden suscitarse extralimitaciones al

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momento de ser elaborado el Reglamento de esta figura, como normalmente sucede.

Sanciones:

La norma no establece rangos para la aplicación de las multas, ni criterios claros para ordenar la destrucción de obras e infraestructuras horizontales y verticales como sanción accesoria.

Aguas:

No se ha efectuado una revisión del Capítulo de Aguas contemplado en la Ley 217 con la actual Ley de Aguas, para poder contar con un ordenamiento jurídico coherente.

Concesiones de Exploración y/o Explotación de Recursos Naturales:

La Ley prohíbe la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables que se encuentren en áreas protegidas, sin embargo, no regula la situación de aquellos concesionarios con concesiones vigentes en áreas protegidas otorgadas antes de que esta norma entrara en vigencia. Como ejemplo: Empresas mineras que obtuvieron sus concesiones antes de 1996.

Pasivos Ambientales:

La Ley no cuenta con regulaciones expresas sobre los pasivos ambientales, que permitan hacer una efectiva delimitación de la responsabilidad por daños ambientales ante transferencias de inmuebles, sitios abandonados, intención de reutilización de los sitios, entre otros.

Vigencia de Permisos/Autorizaciones Ambientales:

No se ha establecido la vigencia de los permisos y/o autorizaciones ambientales, ni notificaciones de cierre de un proyecto. Esta regulación se hará todavía más necesaria una vez que se inicie con la aplicación de la Fianza Ambiental.

La Ley no establece disposiciones que regulen el estatus de aquellas actividades que se ejecutan sin autorización alguna, debido a que no era exigido al momento del inicio de la actividad.

Prescripción de la Acción Ambiental:

No se establecen disposiciones que regulen la prescripción de la acción ambiental, por lo que supletoriamente debería aplicarse la prescripción ordinaria establecida en nuestro Código Civil, sin embargo quedaría a discreción de la autoridad ambiental el decidir desde cuando se iniciará a computar tal prescripción.

Silencio Administrativo:

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No se contempla el silencio administrativo positivo ni el procedimiento para hacerlo efectivo. Si esta figura estuviese establecida se evitaría la retardación en la emisión de las autorizaciones y las discrecionalidades por parte de la autoridad ambiental.


Las siguientes normas internacionales pueden ser tomadas en cuenta para resolver algunos de los vacíos o debilidades que tiene actualmente nuestra ley ambiental:

3.2.5.2.1.-Ley de Medio Ambiente del El Salvador (Decreto 233):

Esta Ley establece disposiciones más claras sobre:

Sistema de evaluación ambiental:

Contempla disposiciones relativas al alcance, validez y vigencia de los permisos ambientales, notificación de cierre de un proyecto, control y seguimiento de los permisos ambientales.

Incentivos Fiscales:

Establece algunas disposiciones interesantes relativas a los incentivos, denominadas en esta Ley como incentivos ambientales, en el cual incluyen disposiciones que no necesariamente refieren a “incentivos fiscales” contemplando figuras como: sellos verdes o eco-etiquetado; premio nacional del medio ambiente y; posibilidad de la elaboración de programas que faciliten la reconversión de procesos.

3.2.5.2.2.-Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica (Ley No. 7554):

Fianza Ambiental:

Esta Ley establece disposiciones mas completas y claras que regulan la Fianza Ambiental, por ejemplo, establece la garantía en porcentajes sobre el monto de la inversión, tipos y duración de la garantía.

Incentivos ambientales:

Estipula disposiciones interesantes de incentivos ambientales, tales como un capitulo de producción ecológica. Este incluye la regulación del proceso de certificación y la apertura de una cartera crediticia ambiental dentro del sistema bancario nacional destinado a financiar costos de reducción de la contaminación en procesos productivos.

Tribunal Ambiental:

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Cuenta con disposiciones que crean un Tribunal Ambiental Administrativo con independencia funcional del Ministerio del Ambiente, ante el cual se ventilan los juicios ambientales administrativos. En nuestro caso el Ministerio del Ambiente actúa como juez y parte en los procesos administrativos.

3.2.5.3.- Propuestas de Solución:

Incentivos ambientales:

Se sugiere reglamentar disposiciones que fortalezcan la aplicación de los incentivos fiscales establecidos en la Sección VII de la Ley, así como los mecanismos para que puedan hacerse efectivos. Además, incluir disposiciones que regulen otro tipo de incentivos tales como: sellos verdes, beneficios a la producción ecológica, mecanismos que faciliten el financiamiento de proyectos o actividades productivas en beneficio del medio ambiente.

Competencias en materia ambiental:

Se recomienda delimitar claramente las facultades de las municipalidades para el otorgamiento de autorizaciones ambientales y la categoría de autorización que puede otorgar.

Fianza ambiental:

Es importante establecer disposiciones generales que regulen la aplicación de la Fianza Ambiental, por ejemplo establecer reglas para determinación del monto, regular diferentes tipos o clases, definir normas de vigencia, etc.

Destrucción de obras:

Se debe estipular con mayor claridad los criterios para que pueda decretarse la destrucción de obras e infraestructuras horizontales y verticales y los rangos de aplicación de las multas.

Aguas:

Es preciso eliminar las contradicciones que existen entre el Capitulo de Aguas de la Ley y las disposiciones establecidas en la Ley de Aguas, en especial delimitar claramente las competencias de los órganos reguladores del recurso hídrico (MARENA, ANA, INAA).

Concesiones en áreas protegidas:

Es imperativo regular la situación de los concesionarios que obtuvieron sus autorizaciones antes de 1996 y que en la actualidad efectúan actividades de explotación o exploración de recursos naturales en áreas protegidas.

Registro Nacional de Evaluación Ambiental:

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Es necesario incluir dentro de la Ley como un instrumento de gestión ambiental la figura del Registro Nacional de Evaluación Ambiental, creado en el Decreto 76-2006 y delimitarse el carácter de este Registro.

Pasivo ambiental:

Es importante establecer regulaciones expresas sobre los pasivos ambientales, que permitan hacer una efectiva delimitación de la responsabilidad por daños ambientales, en especial, ante transferencias de inmuebles, sitios abandonados, reconversión de sitios con pasivos ambientales, entre otros.

Vigencia de los permisos:

Además, se recomienda regular la vigencia de los permisos y/o autorizaciones ambientales, la obligación de notificar el cierre de un proyecto y el control y seguimiento ante dicho cierre.

Actividades iniciadas cuando no se requería permiso ambiental:

Regular el estatus de aquellas actividades que se ejecutan sin autorización alguna, por no haber sido exigido al momento del inicio de la actividad.

Prescripción de acciones en materia ambiental:

Establecer normas que regulen la prescripción de la acción ambiental, especialmente los plazos para computar la misma.

Silencio administrativo:

Regular el silencio administrativo positivo y el procedimiento para hacerlo efectivo.

3.2.6.- EL DERECHO MIGRATORIO

3.2.6.1.- Ley de Migración8


Entre los principales aspectos podemos destacar: a) Temas que deberían ser tratados en esta norma, son regulados por otra; b) Le ley no contempla un tipo de visa de no residente que permita el desarrollo de actividades remuneradas para

8Ley No. 153, Ley de Migración publicada en La Gaceta Diario Oficia No. 80 del 30 de Abril de 1993.

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proyectos específicos o trabajos temporales a llevarse a cabo en un período mayor a 90 días y menor de 1 año.


El 24 de Abril del 2007 se presentó ante la Secretaría de la Asamblea Nacional la iniciativa de “Ley General de Migración y Extranjería”, misma que aún no ha sido aprobada.

Esta iniciativa cumple con el objetivo de unificar las leyes vigentes de Migración y Extranjería y a su vez crea permisos especiales de permanencia hasta por 3 años para extranjeros contratados como empleados temporales por una persona natural o jurídica, por organismos internacionales o por instituciones gubernamentales y para empresarios, personal directivo de sociedades mercantiles nacionales o extranjeras autorizadas para ejercer actos de comercio en el país.

3.2.6.1.3.- Propuesta de solución.

Se recomienda se continúe con el proceso de unificación de las leyes de Migración y Extranjería, y se regule la creación de un permiso o autorización temporal para trabajar.

3.2.6.2.- Ley de Extranjería9


Al igual que en materia de migración, hay temas que deberían haberse regulado en la Ley de Extranjería. Además, los principales temas que merecen atención son:

En cuanto a los dependientes:

Se establece que los residentes permanentes en general pueden realizar toda tarea remunerada o lucrativa, sin tomar en cuenta las subcategorías de residentes permanentes tales como dependientes económicos, quienes no están facultados para ello.

En cuanto al documento de identificación:

9Ley No. 154, Ley de Extranjería. Publicada en La Gaceta Diario Oficial no. 81 del 3 de Mayo de 1993.

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A los extranjeros se les exige la presentación de la cédula de residencia al momento de contraer obligaciones de carácter jurídico, sin embargo, debido a la naturaleza de su estatus migratorio no todos cuentan con una cédula como documento de identificación legal, violentando de esta forma derechos otorgados a los extranjeros por la Constitución Política.

En cuanto al los plazos de procedimientos administrativos:

La ley no establece plazos para resolver, subsanar errores u omisiones, ni regula los recursos en contra las resoluciones administrativas.


El 24 de Abril del 2007 se presentó ante la Secretaría de la Asamblea Nacional la iniciativa de “Ley General de Migración y Extranjería”, misma que aún no ha sido aprobada.

Esta iniciativa cumple con el objetivo de unificar las anteriores leyes de Migración y Extranjería y a la vez abarca temas como la regulación de recursos de revisión y apelación contra las resoluciones administrativas. Sin embargo continúa estableciendo la obligación para los extranjeros de presentar la cédula de residencia al momento de contraer una obligación de carácter jurídico y no establece plazos para que la autoridad resuelva sobre el otorgamiento de las distintas categorías migratorias, ni para que los solicitantes subsanen omisiones o errores respecto de los trámites solicitados.

No establece de forma expresa cuáles categorías de residencia facultan a los extranjeros para desarrollar actividades remuneradas o lucrativas, sin embargo dispone que ningún extranjero podrá ejercer actividades distintas de aquellas que le hayan sido expresamente autorizadas, bajo pena de perder su residencia o permiso de permanencia en el país y ser expulsado del territorio nacional. Establece que la residencia puede ser otorgada por 1 o 3 años, eliminando las categorías de residentes temporales y residentes permanentes, las que son contempladas en las leyes vigentes de Migración y Extranjería, sin embargo crea nuevas figuras tales como los permisos especiales de permanencia, los cuales atendiendo a su naturaleza, facultan al extranjero para el desarrollo de determinadas actividades.


Se recomienda regular las facultades de los residentes en sus distintas subcategorías, específicamente lo concerniente a las actividades que pueden desarrollar. Además, establecer plazos para resolver y para subsanar omisiones, así como regular los recursos contra las resoluciones administrativas. Por lo demás, creemos que la unificación de las leyes migratorias y de extranjería es adecuada.

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3.2.7.- EL DERECHO PENAL ECONÓMICO


En cuanto a la quiebra fraudulenta y delitos relacionados:

Dentro de los delitos contra el Patrimonio y el Orden Socio Económico, que regula los delitos de Quiebra Fraudulenta y Quiebra Imprudente consignados en los artículos 258 y 259 del Código Penal, la problemática consiste en que el acusado debe haber sido declarado en estado de quiebra fraudulenta o imprudente por el Juez de lo Civil como presupuesto habilitante previo al ejercicio de la acción penal pública. En el caso del delito de Insolvencia Fraudulenta contenido en el artículo 260 igualmente requiere calificación previa en la vía civil. Este requisito impide a la víctima ejercer su derecho por la vía penal.

En relación al delito de Publicidad Engañosa:

Existe una contradicción de normas entre los artículos 19 y 20 de la Ley No 182 Ley de Defensa de los Consumidores, el artículo 96 del Decreto 2187 Reglamento de la Ley No. 182, que tipifican como Estafa la oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, con lo dispuesto en los artículos 229 y 272 del Código Penal que regulan y sancionan de forma autónoma los delitos de Estafa y Publicidad Engañosa.

Sobre el delito de Prácticas Anticompetitivas:

Contenido en el artículo 273 del Código Penal, además de tratarse de una norma penal incompleta que vulnera el Principio de Legalidad, impone sanciones desproporcionadas. Al análisis de la Ley No. 601 “Ley de Promoción de la Competencia” y su Reglamento Decreto No. 79-2006, encontramos que esta ley regula en forma apropiada cada uno de los supuestos que constituyen la práctica anticompetitiva, detallando el procedimiento que la autoridad administrativa, en este caso PROCOMPETENCIA, ha de seguir, hasta la declaración de la práctica anticompetitiva y la imposición de la sanciones correspondientes, las cuales son eminentemente económicas. Siendo que el Código Penal dispone además de la pena privativa de libertad, sanción pecuniaria (días multa), consideramos que se aplica un doble castigo, lo cual es desproporcionado, ya que se castiga tanto en la vía penal como en la vía administrativa, constituyendo así una vulneración de la garantía “non bis in ídem”.

Con relación al delito de Defraudación Tributaria, Defraudación Aduanera y Contrabando:

La Defraudación Tributaria se encuentra regulada por el artículo 303 del Código Penal, que sanciona con igual pena tanto el delito consumado como la tentativa, encontramos una contradicción con las reglas generales contenidas en el mismo Código en sus artículos 27 y 28, que determinan la graduación de la pena en los casos de delitos consumados, frustrados ó en fase de tentativa.

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La Defraudación Aduanera está contenida en el artículo 307 del Código penal, encontramos que la norma no determina con claridad cuáles son aquellos “actos tendientes a defraudar” configurativos de este delito. Se deja al arbitrio de la autoridad la determinación de cuales actos van dirigidos a defraudar al Estado (Dirección de Aduanas) y cuáles no, generándose incertidumbre jurídica.

El Contrabando está establecido en el artículo 308 del Código Penal, no especifica las actividades que configuran las conductas de “introducción”, “disposición”, “mantenimiento” o “extracción de bienes y mercancías” que la autoridad judicial castigará en la vía penal y que anteriormente se encontraban mejor detalladas en la derogada Ley No. 42 de Reforma a la Ley de Defraudación y Contrabando Aduanero.

En cuanto a los delitos ambientales:

Sobre los delitos contra la Naturaleza y el Medio Ambiente, en especial el delito de alteración del entorno o paisaje natural (artículo 364) el problema existente es que la norma no determina claramente los términos que constituyen este delito, sino que limita a enunciar conceptos muy amplios tales como “significativo” o “perturbador” lo cual crea incertidumbre jurídica, sumado a que en materia ambiental no toda obra requiere un estudio de impacto ambiental.

Sobre los delitos contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales como son los delitos de contaminación del suelo y subsuelo (artículo 365), contaminación de aguas (artículo 366) y contaminación atmosférica (artículo 367) encontramos el problema común de que la determinación de las conductas delictivas guardan estrecha relación con el incumplimiento de lo establecido en las normativas técnicas dictadas por la autoridad administrativa, cuando la realidad es que en la práctica no todo está contenido en las normas técnicas. A ello debemos agregar que además, en cuanto al delito de contaminación atmosférica, los parámetros para medir la contaminación tampoco han sido reglamentados por la autoridad administrativa. Todo ello trae como consecuencia no solo que estos preceptos sean inaplicables, sino que también crea incertidumbre jurídica por la subjetiva apreciación que pueda hacer la autoridad administrativa ó judicial en el caso concreto.

En cuanto a los delitos de violación a lo dispuesto por los estudios de impacto ambiental (artículo 371) e incumplimiento de estudio de impacto ambiental (artículo 388), se advierte una confusión de dichas normas pues no se hace la diferencia del bien jurídico que protegen las normas ambiéntales y el bien jurídico que protegen las normas de la naturaleza y sus componentes. Contrario al resto de normas relativas a la protección del medio ambiente y los recursos naturales, el artículo 371 no hace referencia a lo dispuesto en la normativa técnica de la materia ambiental, lo cual debe ser considerado para efectos de configuración del tipo penal.

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Con relación a los delitos de pesca sin dispositivos de conservación y pesca con bandera extranjera no autorizada (artículos 377 y 379) existe una excesiva sanción privativa de libertad.

Sobre el delito de Corte, Aprovechamiento y veda forestal contenido en el artículo 384 encontramos una excesiva sanción en las penas privativas de libertad, sumado a que también se impone sanción pecuniaria.

Finalmente con relación a los delitos de corte o poda de árboles en casco urbano del artículo 387 y en las faltas contra el medio ambiente contaminación de recursos hídricos y zonas protegidas del artículo 553, así como el maltrato de árboles o arbustos del artículo 554, se castigan injustificadamente conductas que pueden ser sancionadas por la autoridad administrativa, constituyendo una extralimitación del “ius punendi”.

3.2.7.2.- Propuestas de Solución.

En cuanto a la quiebra fraudulenta y delitos relacionados:

Para evitar que estas conductas queden en la impunidad, lo recomendable sería desvincularlos de la materia civil, pudiendo dirigirse el proceso penal independiente del proceso civil (caso del Derecho Penal Español). No obstante, debido a la naturaleza y complejidad de los procesos de quiebra en la materia civil y el interés que persigue el Derecho Penal de proteger el derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, vale la pena considerar la eliminación de los supuestos de quiebra en la vía penal, habida cuenta que otras disposiciones como la Estafa, Estelionato, Fraude por Simulación , Gestión Abusiva, Autorización de Actos indebidos, Delitos societarios y la Falsificación Material regulan los supuestos que configuran la quiebra fraudulenta, de optar por esta propuesta, sería innecesario sancionar la quiebra imprudente, la cual tampoco es castigada en otras legislaciones.

En relación al delito de Publicidad Engañosa:

Siendo que el artículo 566 del Código Penal deroga de forma expresa todas aquellas leyes especiales que se opongan al Código con excepción de aquellas normas que contengan delitos no establecidos en él y, debido a que los artículos 19 y 20 de la Ley No. 182 Ley de Defensa de los Consumidores y el artículo 96 del Decreto 2187 Reglamento de la Ley No. 182, no regulan un delito distinto, sino el típico delito de Estafa castigado por el artículo 229 del Código Penal, lo recomendable es derogar las disposiciones de la Ley de Defensa de los Consumidores referidas a la publicación engañosa como supuesto de delito de Estafa.

Sobre el delito de Prácticas Anticompetitivas:

Estando en vigencia la Ley No. 601 Ley de Promoción de la Competencia y funcionando la autoridad administrativa correspondiente para conocer y resolver

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como es PROCOMPETENCIA, se hace innecesario sancionar por estos mismos hechos en la vía penal.

Con relación al delito de Defraudación Tributaria, Defraudación Aduanera y Contrabando:

Se hace necesario reformar el artículo 303 del Código Penal eliminando la tentativa como supuesto de hecho del delito de Defraudación Tributaria.

Se recomienda reformar el artículo 307 del Código Penal señalando los supuestos de hecho del delito de Defraudación Aduanera.

Se requiere reformar el artículo 308 del Código Penal señalando los supuestos de hecho del delito de Contrabando.

Tomando en consideración la experiencia de otras legislaciones y para evitar doble sanciones por el mismo hecho tanto en la vía administrativa como en la penal, sería conveniente desvincular el proceso administrativo del proceso penal, donde se establezca que la acción penal solo podrá ejercerse, una vez concluidos los procedimientos en la vía administrativa.

En cuanto a los delitos ambientales:

Se recomienda reformar los artículos 364, 365, 366 y 367 del Código Penal a fin de mejorar la redacción de los tipos penales, los cuales mantienen relación con lo regulado en materia ambiental, en conceptos tales como “significativo”, “perturbador”, “parámetros en la vía administrativa que determinen la contaminación atmosférica” además de una mejor regulación en la vía administrativa que permita la aplicación de estos preceptos penales.

Asimismo con relación a los artículos 371 y 388 del Código Penal para evitar aplicaciones erradas en la vía judicial, se propone mejorar la redacción de dichas normas, por la dificultad existente de distinguir el bien jurídico protegido en materia ambiental del bien jurídico protegido en materia forestal.

Consideramos de igual forma, proponer reforma de los artículos 377, 379 y 384 del Código Penal rebajando las penas privativas de libertad.

Por último desregular las conductas contenidas en los Artos. 387, 553 y 554 del Código Penal por ser excesivas del “ius punendi”.

3.2.8.- SECTORES REGULADOS

3.2.8.1.- Sector de Recursos Naturales

3.2.8.1.1.- Conclusiones del Trabajo Analítico:

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En cuanto al silencio administrativo positivo:

La norma no establece el mecanismo para hacer efectivo el silencio positivo en caso de no obtener la resolución correspondiente al momento de efectuar una solicitud de concesión, esta situación hace inaplicable esta figura y en indefensión del solicitante.

En cuanto a la pequeña minería y minería artesanal:

La norma no delimita con claridad los derechos y obligaciones de los pequeños mineros y mineros artesanales, en especial, la extracción y procesamiento de material dentro de concesiones mineras. Tampoco establece las obligaciones de los mineros artesanales y pequeños mineros frente a concesionarios, ni regula las responsabilidades por daños ambientales de los pequeños mineros y mineros artesanales.

En la Ley no se establecen ni infracciones, ni sanciones para los pequeños mineros y/o mineros artesanales, si no únicamente para los titulares de concesiones.

En cuanto a la ocupación y expropiación de propiedades:

El proceso de ocupación o expropiación de terrenos propiedad particular para la realización de actividades mineras es regulado conforme la Ley General de Riquezas Naturales que data de 1958, la cual no recoge las circunstancias actuales del sector minero.

Otros aspectos:

• La Ley no regula la obligación de contar con programas o planes de cierre de las operaciones mineras por renuncia o terminación de una concesión.

• La Ley no contiene disposiciones específicas sobre los pasivos ambientales producto de la actividad minera.

• La Ley no contempla el carácter del Registro Central de Concesiones.

• No se establecen criterios de gradualidad para la aplicación de sanciones, en especial para la cancelación de una concesión.


Para el tema de los pasivos ambientales de la actividades minera puede tomarse en cuenta la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera de Perú (Ley No. 28271) de julio de 2004.

Esta norma regula situaciones que merecen atención especial y que pueden ser aplicables en nuestro país. Dicha Ley regula, entre otros, los siguientes aspectos:

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• Definición de pasivo ambiental.

• Identificación e inventario de pasivos ambientales.

• Identificación de responsables y atribución de responsabilidades.

• Plan de cierre de pasivos ambientales.

• Fuentes de financiamiento para remediación de los pasivos ambientales

• Participación del Estado y gobiernos municipales en los planes de cierre.

También pueden tomarse en cuenta algunas de las disposiciones establecidas en la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal de Perú (Ley No. 27651). Esta Ley estipula con claridad ciertos aspectos que no están regulados en nuestra Ley de minas como por ejemplo: responsabilidad ambiental, de higiene y seguridad ocupacional, sanciones para este sector, planes de desarrollo de la minería artesanal.

3.2.8.1.3.- Propuestas de Solución:

En cuanto al silencio administrativo positivo:

Establecer un procedimiento hacer efectivo el silencio administrativo positivo en caso de no obtener la resolución correspondiente al momento de efectuar una solicitud de concesión.

En cuanto a la pequeña minería y minería artesanal:

Estipular normas que delimiten con claridad los derechos y obligaciones de los pequeños mineros y mineros artesanales, en especial, la extracción y procesamiento de material dentro de concesiones mineras, las obligaciones de los mineros artesanales y pequeños mineros frente a concesionarios, las responsabilidades por daños ambientales de los pequeños mineros y mineros artesanales.

En cuanto a la ocupación y expropiación de propiedades:

Establecer un nuevo proceso para la ocupación y expropiación de terrenos de propiedad particular afectos por una concesión minera, incluyendo criterios de valoración para la indemnización correspondiente.

En cuanto a otros aspectos:

• Establecer infracciones y sanciones para los pequeños mineros y/ o mineros artesanales.

• Regular la obligación de contar con programas o planes de cierre de las operaciones mineras por renuncia o terminación de la concesión.

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• Establecer disposiciones específicas que regulen los pasivos ambientales producto de la actividad minera.

• Estipular el carácter del Registro Central de Concesiones.

• Establecer los criterios de gradualidad para la aplicación de sanciones, en especial para la cancelación de una concesión.

3.2.8.2.- Sector Forestal

3.8.2.2.1.- Conclusiones del Trabajo Analítico:

• La Ley no delimita claramente las funciones y competencias de todos los órganos públicos que intervienen en el sector forestal (gobiernos regionales y municipales, comunidades, MARENA, entes autónomos, etc). Estas competencias y funciones se encuentran estipuladas en el Capítulo II de la Ley 462, en especial los artículos 12, 14, 26, 27, 30 de la Ley.

• La Ley no cuenta con regulaciones que brinden un verdadero marco jurídico para las plantaciones forestales.

• Es necesario efectuar una valoración sobre la aplicación de los incentivos fiscales establecidos en la Ley con vigencia de 10 años y, la posibilidad de prorrogar el plazo establecido, considerando un estudio detallado del impacto que éstos incentivos han tenido en el sector en virtud del artículo 30. También, en caso de considerarse apropiada la prórroga, se debe considerar la posibilidad de simplificar los requisitos para beneficiarse de éstos incentivos que establece el artículo 40.

• El articulo 29 relacionado con la producción de oxigeno y fijación de carbono, no es suficiente para incentivar a los dueños de bosques en optar por la preservación y manejo sostenible del bosque.

• La Ley no establece los criterios de gradualidad en la aplicación de sanciones y adolece de disposiciones que regulen con claridad y en detalle el decomiso y proceso de subasta de los recursos forestales decomisados.

• Esta Ley, no contiene disposiciones relacionadas con los siguientes temas importantes para desarrollo sostenible de la industria forestal: a) Ordenamiento territorial del recurso forestal; b) Forestaría comunitaria con pueblos indígenas, afro descendientes y/o comunidades étnicas; c) Sistemas agro-forestales (desarrollo y aprovechamiento sostenible de estos sistemas); d) Regulación de mecanismos de Certificación Forestal; e) Silencio Administrativo Positivo ante las solicitudes efectuadas a las autoridades competentes y mecanismos para hacerlo efectivo; f) Normas de aprovechamiento de árboles caídos por causas naturales.


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Puede tomarse en cuenta las disposiciones de la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable de la México de 2003 y reformada en 2008. Esta norma establece con mayor claridad disposiciones que regulan, entre otros, los siguientes temas: distribución de competencias en materia forestal, zonificación forestal, plantaciones forestales comerciales, certificación forestal, reforestación y forestación con fines de conservación y restauración, servicios ambientales forestales, fondo forestal.

3.2.8.2.3.- Propuestas de Solución:

• Establecer disposiciones que delimiten claramente las funciones y competencias de todos los órganos públicos que intervienen en el sector forestal (gobiernos regionales y municipales, comunidades, MARENA, entes autónomos, etc). Estipulando disposiciones claras y detalladas sobre el proceso de transferencias de atribuciones y capacidades de la gestión forestales a dichos órganos públicos. Todo lo anterior, en concordancia con la Política Forestal del país.

• Establecer un régimen especial para las plantaciones forestales, incorporando disposiciones que regulen claramente lo referido al corte, extracción, aprovechamiento, certificación, transporte y comercialización del recurso forestal proveniente de una plantación y especialmente de especies protegidas, en vías de extinción o en veda.

• Previa valoración de la aplicación de los incentivos en el sector forestales, estipular una prórroga de los incentivos fiscales ya establecidos y la creación de nuevos incentivos que incluyan beneficios para plantaciones forestales dentro de corredores biológicos o reforestación con especies nativas en peligro de extinción.

• Readecuar el artículo 29 de la Ley sobre la producción de oxigeno y fijación de carbono, enfocando la creación y funcionamiento del Fondo creado en este articulo con la figura de Pago por Servicios Ambientales.

• Establecer criterios de gradualidad en la aplicación de sanciones disposiciones que regulen con claridad y en detalle el decomiso y proceso de subasta de los recursos forestales decomisados.

• Estipular disposiciones que regulen los siguientes temas: a) Ordenamiento territorial del recurso forestal; b) Forestaría comunitaria con pueblos indígenas, afro descendientes y/o comunidades étnicas; c) Sistemas agro-forestales (desarrollo y aprovechamiento sostenible de estos sistemas); d) Regulación de mecanismos de Certificación Forestal; e) Silencio Administrativo Positivo ante las solicitudes efectuadas a las autoridades competentes y mecanismos para hacerlo efectivo; f) Normas de aprovechamiento de árboles caídos por causas naturales.

3.2.8.3.- Sector de Energía

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Energía es un campo aún en evolución en Nicaragua que requiere actualizar el marco regulatorio.

Es también importante definir una política de estado alrededor de la matriz energética. La mayor parte de la energía que se genera en Nicaragua sigue siendo térmica, aún cuando existe una Ley de Promoción de Energía Renovable.

Es importante definir una serie de incentivos para proyectos nuevos de energía renovables y establecer las garantías de que esos incentivos serán respetados en el tiempo. En este campo también se debe conciliar algunos temas con la Ley de Aguas, que tiene implicaciones para la generación de energía hidroeléctrica y geotérmica.

Además, es importante consolidar las instituciones regulatorias del sector de energía. Es importante fortalecer institucionalmente estas entidades; definir y respetar el ámbito de sus competencias y consolidar un personal técnicamente calificado para ejercer sus funciones.

Finalmente, es necesario también resolver contradicciones que se han presentado después de promulgada la Ley de la Industria Eléctrica. En esta ley había una cierta lógica con que pretendía operar el sector de energía en la cual se establecían 3 ámbitos claramente identificados: Generación, Transmisión y Distribución.


La experiencia de Costa Rica puede ayudar en el proceso de definir y consolidar una nueva matriz energética que descanse primordialmente en energía generada con recursos renovables.


Adecuar el marco legal regulatorio y conciliar las diferencias que se han generado y que hemos señalado en el Primer Informe. Además, implementar un programa de fortalecimiento institucional para el sector de energía.

Es importante definir una política de incentivos para la generación de energía con recursos renovables que sea estable, segura y no sujeta a cambios (reglas del juego estables).

3.2.8.4.- Sector de Telecomunicaciones


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Es urgente modernizar y adecuar el marco legal regulatorio de las telecomunicaciones de Nicaragua. La ley existente es anticuada, desfasada, omite adelantos tecnológicos importantes como el internet y resulta muy escueta para regular temas de esta importancia en la vida mercantil moderna.

Además, se requiere una revisión integral del rol y de las facultades del ente regulador. Es necesario dotar al ente regulador de autonomía y descentralización orgánica para regir la industria de las telecomunicaciones en Nicaragua.


Se recomienda tomar como referencia, en un esfuerzo de modernización del marco regulatorio de este sector, la nueva ley de Telecomunicaciones de El Salvador.

3.2.8.4.3.- Propuesta de solución.

Se requiere modernizar la ley de telecomunicaciones para adecuarla a los cambios tecnológicos, y fortalecer el marco administrativo-regulatorio del sector.

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CONSULTORÍA

DIAGNÓSTICO PORMENORIZADO Y DESARROLLO DE UNA

ESTRATEGIA EXHAUSTIVA PARA LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL NICARAGÜENSE

SEGUNDO INFORME – INFORME QUE REFLEJA LAS CONCLUSIONES


NUESTRO SISTEMA

SEGUNDO INFORME – PARTE IV PARTE IV.- CONCLUSIONES DEL SEGUNDO INFORME En esta parte del informe se pretenderá ofrecer un resumen ejecutivo de las principales conclusiones o aspectos que el Comité de Modernización y Armonización de la legislación mercantil debería tomar en cuenta, así como por el equipo destinado a realizar el trabajo de formación de consenso.

4.1.- Conclusiones Generales del Segundo Informe

En general, podemos decir que la elaboración de este Segundo Informe, el análisis de las conclusiones del trabajo analítico, y la consideración de iniciativas internacionales relevantes, ha venido a confirmar las conclusiones preliminares del Primer Informe, las cuales mantenemos en todo aquello que no contradice este Segundo Informe, por tanto deben ser analizados en conjunto por su estrecha vinculación.

4.2.- Conclusiones Especiales del Segundo Informe

4.2.1.- Sobre las opciones de estrategia de la reforma mercantil, sus límites y siguientes pasos.

Más allá de los alcances de esta consultoría, el Equipo Consultor considera y recomienda que las propuestas de reforma que se planteen no se centren única y exclusivamente en aquellas áreas que identificamos “estrictamente” como mercantiles, no obstante las consideramos como primeras en la lista de prioridad.

A propósito de este diagnóstico, según el análisis jurídico a partir de múltiples especialidades, recomendamos se tome nota de de la importancia de entender el impacto del marco regulatorio en el desarrollo económico. Esta relación, resulta más evidente en aquellos sectores de la economía que generan mayor crecimiento, ingresos y trabajo. Múltiples estudios a nivel internacional han

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confirmado la importancia del marco jurídico, la fortaleza institucional y la protección de los derechos de propiedad en el crecimiento económico, considerando no sólo el derecho mercantil propiamente tal. Por tanto, el análisis del marco regulatorio con fines de aportar al progreso económico debe alcanzar aquellas áreas jurídicas relacionadas con la actividad empresarial, particularmente en esos sectores de mayor importancia económica. Así se reconoce en los Términos de Referencia de la presente consultoría, al indicar que esta “iniciativa está enfocada en procurar, en el corto plazo, una estrategia de nación enfocada en la modernización de la actividad empresarial; determinar reglas claras que propicien un clima de negocios idóneo, seguro y transparente para la constitución de empresas; facilitar el acceso al crédito; eliminar las restricciones o barreras administrativas; y, en general, el procurar obtener un mayor nivel de confianza en el sistema económico y financiero del país.”

Sin embargo, reconocemos que no es posible abarcar todos los temas, y es necesario establecer prioridades. En tal sentido, llegamos a la conclusión que la reforma a la legislación mercantil es acertada, por cuanto afecta a todo empresario, y constituye el marco regulatorio general de los agentes económicos, y supletorio para aquellos participantes de sectores regulados. Simplemente hemos querido confirmar con nuestro análisis que el empresario nicaragüense debe manejar y cumplir múltiples normas jurídicas que escapan el área mercantil, y que en la práctica, sí pueden afectar sus operaciones a nivel individual, y con ello afectar a nivel macro la competitividad del sector en que opera.

No se trata de convertir la reforma mercantil en una reforma administrativa, civil, tributaria o laboral, entre otras áreas analizadas. Tampoco se pretende someter estas disciplinas a los principios propios del orden mercantil. Más bien, queremos sentar el precedente de tomar en cuenta que un diagnóstico sobre el estado de la legislación que regula la actividad empresarial, debe permitirnos identificar también aquellas disposiciones de otras materias que son un obstáculo o tienen un efecto negativo en el desarrollo de la actividad empresarial y en nuestra competitividad como país, o que afectan el desarrollo empresarial en cada concreto sector de actividad económica.

Prioridades

Según lo expuesto en la Parte II de este Segundo Informe, nos inclinamos por impulsar de forma prioritaria las siguientes iniciativas:

• Ley General de la Actividad Empresarial que sustituya el Libro I del Código de Comercio.

• Ley General de Registro Empresarial/Reglamento del Registro Mercantil. • Ley General de Sociedades, que sustituya el Título III del Libro II del Código de

Comercio • Ley General de Obligaciones y Contratos Mercantiles, que sustituya el Libro II

(salvo el título III) del Código de Comercio. • Ley General Concursal, que sustituya el Libro IV del Código de Comercio.

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En cuanto a la propuesta de Ley General de Obligaciones y Contratos Mercantiles, puede evaluarse que ésta sirva para establecer condiciones generales de contratación, y sus principios sirvan también para materia “civil”. En este sentido, será conveniente evaluar las experiencias de Códigos Unificados de Obligaciones y Contratos.

Destacamos que esperamos el Comité de Reforma logre impulsar las reformas en materia de Obligaciones y Contratos Mercantiles, así como la modernización del Derecho Concursal. Hacemos hincapié que estas materias son fundamentales para la modernización del derecho mercantil nicaragüense. Además, mantenemos nuestra recomendación respecto a las otras pequeñas reformas que consideramos podrían tener gran impacto.

Elementos para lograr una implementación exitosa

El trabajo de los especialistas, un buen trabajo de consulta a los actores clave, en conjunto con una verdadera formación de consenso, consideramos incrementará las posibilidades de éxito del proceso de modernización.

Creemos que el Equipo Consultor debe realizar un buen trabajo de análisis y posteriormente de redacción. El Equipo de formación de consenso debe transmitir las inquietudes e ideas que surjan de las diferentes consultas, y promover el consenso.

Por tanto, sugerimos que los siguientes pasos en este proceso sean:

• Equipo de Formación de Consenso: Realización de consultas a los sujetos activos y pasivos que se verían afectados por las reformas propuestas, para identificar necesidades vinculadas a estas. La opinión de funcionarios del Estado, agentes privados, y demás actores clave señalados en el Primer Informe deberá recogerse. Las observaciones pertinentes y recurrentes deberían ser comunicadas oportunamente al Equipo Consultor para la elaboración de los diferentes proyectos. A la vez, se debe ir promoviendo el consenso sobre la prioridad de empezar el esfuerzo de modernización de la forma propuesta. En caso de resistencia excesiva, identificar cuál es la prioridad;

• Equipo Consultor: Confirmado el apoyo básico necesario para proseguir, el Equipo Consultor deberá formular los anteproyectos, tomando en cuenta las diversas inquietudes. Con ello se elaborarán los anteproyectos que están programados a ser entregados en Octubre del 2010.

• Equipo de Formación de Consenso: Deberá hacer la consulta y esfuerzo de formación de consenso en torno a los anteproyectos.

• Equipo Consultor: En base a las observaciones de los anteproyectos, elaborará el Informe Final que debe ser entregado en Diciembre de 2010.

4.2.2.- Sobre las iniciativas internacionales relevantes.

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El Equipo Consultor considera de importancia que durante el proceso de análisis y debate de las distintas opciones de reforma se tengan en cuenta:

• Las distintas Convenciones de las Naciones Unidas en materia de comercio con independencia de que Nicaragua las haya o no suscrito.

• Los trabajos de la CNUDMI en las distintas áreas de relevancia internacional, especialmente las Leyes Modelos y las Guías Legislativas (compraventa, pagos internacionales, comercio electrónico, garantías, transporte, insolvencia,

• Los principios de UNIDROIT en materia de contratos comerciales internacionales del año 2004, así como los principios de Derecho Europeo de los Contratos (partes I, II y III hasta el año 2008).

• Las nuevas legislaciones o reformas en materia de sociedades de España, Colombia y República Dominicana, así como de Chile y España en materia de sociedades abiertas; y las experiencias de sociedades de capital variable en México y El Salvador.

• Las nuevas regulaciones en materia de insolvencia en distintos países como el caso de México (2000), España (2003).

Una vez confirmados los 3 anteproyectos a trabajar, el Equipo Consultor tomará en consideración particularmente aquellas iniciativas pertinentes.

Por último, en cuanto a la consideración de iniciativas de derecho comparado, hemos de destacar la importancia de hacer un buen trabajo de adecuación. Muchas iniciativas que han dado resultado se vuelven inoperantes si son importadas sin considerar la realidad institucional, política, económica, social y cultural de Nicaragua.

4.2.3.- Realización de actividades y paneles especializados en ciertas materias.

Como parte de la estrategia de implementación, y considerando la extensión y complejidad de algunas de las materias que están siendo abordadas, el Equipo Consultor considera deseable que pudieran organizar, con la participación del Comité de la Reforma Mercantil, al menos tres paneles especializados para abordar distintas cuestiones en las siguientes áreas:

• Contratos y Obligaciones Mercantiles.

• Derecho de Sociedades Mercantiles.

• Tratamiento de la Insolvencia empresarial.

Además, de la misma forma que se organizó un Seminario para el 19 de Mayo de 2010 para dar a conocer el proyecto, y en concreto exponer los principales

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resultados del Primer Informe, creemos que podría organizarse uno para finales de Junio, o principios de Julio, para exponer acerca del Segundo Informe.

4.2.4.- Efectos institucionales del proceso de reforma en las dependencias administrativas.

El Equipo Consultor considera que para lograr los efectos deseados de una reforma de la legislación mercantil que pretenda en el corto plazo y para lograr una estrategia de nación enfocada en la modernización de la actividad empresarial, es fundamental abordar ciertos aspectos administrativos. Hemos señalado a lo largo del informe múltiples ejemplos en que se requiere delimitar competencias y facultades, eliminar reglas ambiguas que se prestan a arbitrariedad, fortalecer el carácter técnico de ciertas instituciones, entre otros aspectos. Con ello, creemos que podemos mejorar procedimientos y clarificar las reglas que propicien un clima de negocios idóneo, seguro y transparente. Con ello, queremos simplificar el proceso de constitución de empresas, facilitar el acceso al crédito, eliminar las restricciones o barreras administrativas, y, en general, procurar un mayor nivel de confianza en el sistema económico y financiero del país.

Por tanto, es imperativo no sólo analizar y realizar propuestas que conciernen relaciones privadas. Es preciso también abordar algunos puntos de orden institucional relacionadas con la forma de organización y las competencias de las distintas dependencias de la administración pública que se encargan de aplicar las normas que rigen la actividad empresarial.

En estos aspectos, podemos destacar ciertos los aspectos que hemos identificado como recurrentes:

• Ausencia de mecanismos para hacer efectivo el silencio administrativo;

• Multiplicidad o falta de claridad de competencias para la supervisión de ciertas actividades. Particularmente destacamos este fenómeno entre las facultades del gobierno central y las municipalidades;

• Vacíos o falta de claridad de reglas para establecer sanciones, que abren espacios para la arbitrariedad;

• Necesidad de dotar de autonomía y fortalecer carácter técnico de ciertos órganos regulatorios.

4.2.5.- Protección de consumidores y defensa de la competencia en industrias reguladas.

El Equipo Consultor considera novedoso, para Nicaragua y otros países, impulsar en materia de protección de derechos de los consumidores, un estudio sobre el impacto que podría tener la generalización de la idea de que en sectores regulados, una oficina de protección de clientes del sector, se encargue de la protección de dichos consumidores, tal y como hemos sugerido para el cliente

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bancario o el cliente de aseguradoras. Por una parte, la especialidad que presentan los sectores regulados, su importancia económica-estratégica y por último la existencia de entes reguladores que cuentan con mecanismos de sanción eficientes, puede hacer más eficiente la protección de los clientes de ese sector. Debido a las ventajas expuestas, por su mejor conocimiento del mercado concreto, similar cuestionamiento nos hacemos respecto de la defensa de competencia.

4.2.6.- Iniciativas de leyes existentes y otras leyes necesarias.

Proyectos de Ley Existentes

Hemos identificado una serie de iniciativas en que, anotadas las observaciones hechas, estimamos se lograría un impacto positivo en la actividad empresarial. Destacamos las siguientes:

• En materia de garantías, el proyecto de Ley de Garantías Mobiliarias;

• En materia de protección de los consumidores, el proyecto de nueva Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores y Usuarios;

• En materia de actividad aseguradora, el proyecto de Ley de Seguros, Reaseguros y Fianzas;

• En materia procesal, la iniciativa de nuevo Código Procesal Civil;

• En materia de turismo, un proyecto de nueva Ley General de Turismo;

• En materia de derecho migratorio, la unificación de la ley de migración y extranjería;

Para finalizar, simplemente queremos dejar expresado a modo de resumen otras leyes o instituciones jurídicas que deben regularse o modernizarse:

• El fideicomiso: Podría regularse a propósito de la nueva regulación de las obligaciones y contratos mercantiles;

• El contrato de seguro: Podría regularse en la nueva ley que está en discusión, o bien a propósito de las nueva regulación para obligaciones y contratos mercantiles;

• La hipoteca mobiliaria: Podría regularse en la nueva ley de garantías mobiliarias o bien a propósito de la nueva regulación para obligaciones y contratos mercantiles;

• Nueva ley de telecomunicaciones en vista de los cambios tecnológicos;

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