contenidos - Colegio de Abogadoscolegioabogados.cl/wp-content/uploads/2017/05/Abogado_40.pdf · nas Prácticas”, tomar conciencia de sus males y de sus remedios, y convertirse en

R E V I S T A D E L A B O G A D O 1

R E V I S T A D E L A B O G A D O2

contenidos

REVISTA DEL ABOGADO MR.

Nº 40/ AÑO 11 / JULIO 2007

Comité EditorialSergio Urrejola M.Arturo Prado P.Gonzalo Molina A.Janett Fuentealba R.

DirectorArturo Prado P.

EditoraDeborah Con K.

ColaboradoresMaite Aguirrezabal G.,Andrés Aranda M.,Hernán Domínguez P.,Hernán Fleischmann Ch.Juan Francisco Gutiérrez I.,Oscar Kolbach C., José IgnacioMartínez E., María de la LuzMolina C., Raúl Núñez O.,Luis Ortiz Q., Juan Luis Ossa B.,Alfonso Reymond L.,Nielson Sánchez S.,Carolina Seeger C., Alicia Soto S,Rodrigo Winter I.

Diseño GráficoGabriela Artigas S.

FotografíaPamela San Martín J.

ImpresiónQuebecor World Chile S.A.

PropietarioRevista del Abogado S.A.

Representante LegalArturo Prado Puga

Publicación del Colegio deAbogados de Chile, de distribucióngratuita a sus colegiados.Las opiniones vertidas por losdiferentes autores y colaboradoresen esta revista no representannecesariamente la opinión delColegio de Abogados de Chile.

DirecciónAhumada 341, Of. 207, Santiago.

Teléfonos: 6396175-6336720Fax: 6395072

Casilla electró[email protected]

www.abogados.cl

3 EDITORIAL

4 CONTRAPUNTODERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Por Maite Aguirrezabal G. y Raúl Núñez O.

29 DERECHO INTERNACIONALCAMBIOS PROFUNDOS

Por Nielson Sánchez Stewart

31 DERECHO NACIONAL

COBRANZA JUDICIAL DE

COTIZACIONES PREVISIONALES

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECHAZA

RECURSOS DE INAPLICABILIDAD

Por Alicia Soto S.

7 DERECHO NACIONALLEY N° 20.190

MODERNIZACIÓN DEL MERCADO

DE CAPITALES

Por Hernán Fleischmann Ch.

y Alfonso Reymond L.

11 REPORTAJECHILE 2010

LAS REFORMAS QUE HACEN FALTA

Por Deborah Con K.

16 DERECHO DEPORTIVOVIOLENCIA EN EL DEPORTE

Por Hernán Domínguez P. y Andrés Aranda M.

20 DERECHO NACIONALVIOLACIONES A LOS DERECHOS

HUMANOS

SOBERANÍA Y DERECHO INTERNACIONAL

Por José Ignacio Martínez E.

23 DERECHO HISTÓRICOLOS DEBERES DEL ABOGADO SEGÚN

UN ANTIGUO DOCUMENTO

Por Luis Ortiz Q.

26 NOTAS GREMIALESNUEVA DIRECTIVA DEL

CONSEJO GENERAL

32 ENTREVISTARAMIRO MENDOZA, CONTRALOR

GENERAL DE LA REPÚBLICA

“LA TRANSPARENCIA NO ES SÓLO

MOSTRAR PAPELES”

Por Deborah Con K. y Arturo Prado P.

36 DERECHO MINEROPERTENENCIAS MINERAS

CONFLICTOS DE SUPERPOSICIÓN

Por Juan Luis Ossa B.

40 HUMOREL BOMBILLISMO JURÍDICO

Por Rodrigo Winter I.

44 LIBROS Y REVISTAS

47 NOTAS GREMIALESNOTIFICACIÓN DE LA OIT

48 SANCIONES

51 ARTE

52 MÚSICA

53 CINE

54 ABOGADO ILUSTRE

55 FALLOS


Arturo Prado Puga Director

editorial

i nos preguntan como abogados cuáles el estado de ánimo de la ciudadaníarespecto del Poder Judicial, larespuesta que sobreviene es la de uncreyente que persevera en el oficio quele suministra el pan frente a un perplejo

incrédulo que no entiende nada de lo que sucede.Episodios de caricatura burlesca y que recuerdan

un libro de Dostoievski, se descuelgan rápidamentepor los diarios y hacen brotar la crispación y rebeldía.Recordemos a aquellos acusados por un delito quese presentaron voluntariamente ante un juezindolente que se negó a atenderlos y otros laurelesbochornosos como el de ese rufián enmascaradocon otro nombre, al que quijotescamente se le dejaen libertad a través de artificios puramente rituales.

El desbarajuste que provoca esta objetivaineptitud, incita a la crítica arrolladora de laciudadanía y proporciona un refugio a los temoresatávicos que tenemos como sociedad.

Todo ello, sin duda, es un golpe a nuestrainteligencia, y sobre todo un agravio a quienes sonvíctimas de esta prestidigitación judicial,conmovidas hasta los huesos y trágicamenteanonadadas en todos sus niveles.

En un país con tendencia a demoler y a exagerarsin pudor, resulta poco alentador que el erroresperpéntico de un puñado de jueces empañe elsentido laborioso, la vocación y el denuedo de unainmensa mayoría que, parodiando a la Mistral, ejercesu ministerio con la más probada dignidad y enmedio de una constante estrechez.

Se hace ineludible que en un Estado democráticode derecho como es el Chile de hoy, podamosarticular un Poder Judicial menos sacralizado y máslegitimado como autoridad; que sea un orgullopalpable para los que demandan justicia, espejo delo que somos capaces como nación: Imparcial,predecible, responsable, consciente de su propia

“Antes del vendaval”

Sidentidad y de losderechos cuya tutela sele encomienda. En últimotérmino, independiente yno cautivo del emperadorpolítico de turno.

Sin más adjetivos, sehace indispensable en-caminar este Poder delEstado abriéndolo haciala modernidad con unCódigo de Ética Judicialque le permita, desdeeste trampolín de “Bue-nas Prácticas”, tomarconciencia de sus malesy de sus remedios, y convertirse en una salvaguardiapara los superiores que deben corregir y aplicarsanciones sin pestañear a quienes incurran en estasinsoportables conductas.

Pretender engatusar a la muchedumbre deestudiantes universitarios de derecho existentes enel país - 30.526, según www.mineduc.cl -, que sepreparan iniciáticamente para convertirse enabogados, informándoles que hemos aceptadovegetar plácidamente resignados en esteconformismo oficial sin hacer nada, es una injusticiaque no podemos esquivar.

No es un mito o una utopía sostener que para sermejores, sin ser menos en número, tenemos quereinventar, reconstruir o recomponer nuestraagrietada colmena judicial.

Hagámoslo sin escrúpulos ni prejuicios, conimaginación y generosidad, pero hagámoslo ya enun marco de colaboración y como aliados.

El resto es sólo furia, ruido, polvo, viento ycenizas.


contrapunto

DERECHOSDE LOS CONSUMIDORES

U

“LA PROTECCIÓN DE LOSCONSUMIDORES HA IDOMEJORANDO”

¿Considera usted adecuada la protecciónjurisdiccional de los derechos de losconsumidores o deberían crearse tribunalesarbitrales especiales de consumo?La protección de los consumidores ha ido mejorandoe incrementándose con las distintas reformas que enChile ha sufrido la Ley de Protección del Consumidor,especialmente con la reforma introducida por la Ley19.955, que posibilita la interposición de demandascolectivas. Sin embargo, siempre se pueden mejorarlos mecanismos de protección. El sistema arbitral deconsumo constituye un mecanismo extrajudicial,voluntario, aceptado por las partes, gratuito e informalque posibilitaría acuerdos mejores y más duraderosen el tiempo, al prever la participación en el procesode actores de distintos sectores sociales. Lostribunales arbitrales deben ser vistos como uncomplemento de la actividad jurisdiccional, puestoque el arbitraje de consumo servirá para la soluciónde cierto tipo de conflictos, que requieren unasolución rápida y de poca cuantía y en los que elelemento voluntariedad constituye un factor esencial.

n análisis respecto a esta

normativa que representa

un adelanto significativo para el país,

pero que aún tiene aspectos que

podrían mejorarse.

MAITE AGUIRREZABAL G.Abogado

¿Cuáles son las fortalezas y limitaciones quepresenta el arbitraje de consumo?El arbitraje de consumo, como ha sido concebido enel Derecho Comparado, es una forma de resoluciónde conflictos entre las empresas y los consumidoresque tiene importantes ventajas frente a un procesojudicial: es más rápido, ya que en legislaciones comola española el conflicto se resuelve en cuatro mesesdesde la constitución de la Junta Arbitral deConsumo; es gratuito, porque no conlleva ningúncosto para el que lo solicita, salvo en lo que a materialprobatorio respecta; garantiza la igualdad entre laspartes, ya que el Tribunal lo componen personas dela Administración y representantes de lasasociaciones de consumidores y empresarios; es


vinculante, puesto que el laudo arbitral es decumplimiento obligatorio; facilita el acceso delconsumidor a la justicia, aunque con ciertaslimitaciones: la adhesión de los empresarios alsistema de arbitraje es voluntaria, lo que podríaentrabar el sistema. Existen además situaciones enque la aplicación del procedimiento se discute, comopor ejemplo para el caso de ejercicio de acciones decesación o las controversias de origen no contractual.

¿Cuáles son las ventajas comparativas delsistema de arbitraje de consumo en relación conel ejercicio de la potestad jurisdiccional queexiste en la actualidad a través de los jueces depolicía local?El procedimiento de arbitraje es más rápido y másbarato que el procedimiento jurisdiccional, puestoque es la Administración Pública la que sufraga losgastos, sin que por ello se desnaturalice su carácterde arbitraje privado. También es más informal, yaque la misma Administración lo provee de fe públicaa través de la participación de sus funcionarios enlas juntas arbitrales, no siendo necesariasformalidades adicionales.

¿Estima usted que se podría fomentar un sistemaarbitraje unipersonal o una Junta Arbitral, comoocurre en la mayoría de los países en que existeeste sistema, con una función esencialmentepreventiva más que reparativa en la protección delos intereses económicos de los consumidores?Los tribunales siempre cumplen una funciónrepresiva más que preventiva, puesto quenormalmente solucionan conflictos que no hanpodido finalizarse de otro modo. En todo caso, losmedios alternativos de solución de conflictos, comoel arbitraje y la mediación, facilitan el acceso delciudadano a la justicia y deben promoverse. Sufomento debe ir acompañado de una función deprevención, caracterizada principalmente por unacreación de conciencia colectiva del consumidoren lo que respecta a sus derechos, y unfortalecimiento en la actuación de las asociacionesde consumidores y usuarios en la representación ydefensa de los mismos.

RAÚL NÚÑEZ O.Abogado

“ES POSIBLE EL EMPLEODE MECANISMOS DECONTROL PREVENTIVO”

¿Considera usted adecuada la protecciónjurisdiccional de los derechos de los consu-midores o deberían crearse tribunales arbitralesespeciales de consumo?La protección de los consumidores a través de lostribunales es uno de los modelos mediante loscuales se pueden tutelar de manera eficaz losderechos de los consumidores. Con todo, no es elúnico, ya que además es posible el empleo demecanismos de control preventivo que puedenconcretarse en medidas de naturalezaadministrativa o de autocontrol. En Chile, laprotección de los derechos del consumidor, unavez ocurrido el conflicto, se maneja a través de unainstancia previa de mediación ante el Sernac. Unasegunda etapa es la tutela jurisdiccional de losderechos del consumidor regulada por la Ley


contrapunto

19.496. Desde una perspectiva dogmática, otrocamino que puede ser interesante es el de lacreación de tribunales arbitrales especiales deconsumo, que podrían ser un mecanismo quecooperara a la tutela de los derechos de losconsumidores, sin prescindir de un sistemajurisdiccional de protección de los mismos.

¿Cuáles son las fortalezas y limitaciones quepresenta el arbitraje de consumo?Las fortalezas y las limitaciones de un sistema dearbitraje de consumo provienen de la forma cómose estructure en un país determinado. Una primera

característica debe ser el asegurarsiempre la libre elección delconsumidor de la vía que quiereutilizar, a saber: la arbitral o lajudicial. Por ello es que se debetener especial precaución almomento de aceptar cláusulasabusivas por parte de loscomerciantes que generen unaespecie de renuncia no informadadel derecho de opción por la vía dereclamar sus derechos. Siempre esnecesario informar al consumidorde sus derechos materiales comoprocesales mientras se encuentrapendiente el arbitraje, también esnecesar io eliminar todas labarreras de orden intelectual queimpiden muchas veces el hacer

efectivo el libre acceso a la justicia. Asimismo, esnecesario asegurar la asesoría jurídica obligatoriade la parte. Otro punto importante es el de laimparcialidad e independencia del árbitro oárbitros, para lo cual sería conveniente crear unfondo común para cubrir los honorarios de losárbitros entre las organizaciones gremiales querepresentan al comercio y el Estado. Finalmente,se debe regular un proceso transparente que cumplacon las condiciones de la garantía constitucional deldebido proceso.

¿Cuáles son las ventajas comparativas delsistema de arbitraje de consumo en relación con

el ejercicio de la potestad jurisdiccional queexiste en la actualidad a través de los jueces depolicía local?Las ventajas se desprenden de la experienciacomparada, especialmente de la obtenida por lospaíses de la Europa continental. Éstas apuntanprimero al conocimiento especializado quepresenta el tribunal arbitral integrado por personasvinculadas al estudio del Derecho Comercial, frentea la falta de especialización de los jueces de policíalocal chilenos. Una segunda ventaja apunta a lamayor flexibilidad procedimental que puedepresentar el arbitraje de consumo frente a la rigidezdel procedimiento ante el juez de policía local.También se debe pensar que lo lógico sería que elárbitro tuviera facultades para fallar con arreglo alos principios generales del Derecho, lo queefectivamente permit iría lograr una salidaconsensuada del conflicto, cuestión que desde laperspectiva de las facultades del juez de policíalocal es muy difícil por su vinculación al principiode legalidad. Finalmente, un aspecto no menosimportante es la mayor celeridad que presenta elsistema de arbitrajes de consumo frente alprocedimiento ante el juez de policía local.

¿Estima usted que se podría fomentar unsistema de arbitraje unipersonal o una JuntaArbitral, como ocurre en la mayoría de los paísesen que existe este sistema, con una funciónesencialmente preventiva más que reparativa enla protección de los intereses económicos de losconsumidores?En Chile sería posible y deseable fomentar laexistencia de un sistema de arbitraje de consumoque funcionara de manera preventiva, es decir,antes de la entrada del conflicto en el ámbito de lajusticia estatal. El sistema procesal estatal debeser dejado sólo para los conflictos de mayorrelevancia social y de difícil resolución. Con ello nosólo se reduce una parte importante de la cargade trabajo que reciben diariamente los tribunales,sino que además se permite que éstos dediquentodos sus esfuerzos a la solución de los casosdifíciles, mejorando de paso la calidad doctrinal delas sentencias.

En Chile sería posible y

deseable fomentar la

existencia de un

sistema de arbitraje de

consumo que

funcionara de manera

preventiva, es decir,

antes de la entrada del

conflicto en el ámbito

de la justicia estatal.


on fecha 30 de junio del año 2003, el ex-Presidente de la República, Ricardo LagosEscobar, sometió a la Cámara de Diputadosun proyecto de ley cuyos objetivos más

relevantes, según su mensaje, eran: a)Promover el desarrollo de la Industria de Capital de Riesgoy Financiamiento a nuevos Proyectos; b) Abaratamientode los Costos de Transacción y de Contratación ComercialSofisticada; c) Profundización de Reformas dePerfeccionamiento de los Regímenes de AdministraciónSocietaria; d) Fortalecimiento de los Mecanismos deFiscalización, Potestades de Control y Sanción y

MODERNIZACIÓN DELMERCADO DE CAPITALES

LEY N° 20.190

C

Después de casi cuatro años de tramitación, en junio pasado

fue publicada la Ley que modifica numerosas normas legales

para fomentar la industria de capital de riesgo.

Coordinación al Mercado de Capitales; y e)Perfeccionamiento del Mecanismo del Ahorro Voluntario.

Este proyecto era conocido como “Reforma al Mercadode Capitales II”, pues constituía una continuación a la Leyde OPAS y a la primera reforma al Mercado de Capitales.Para el cumplimiento de los objetivos propuestos,introducía una serie de modificaciones a diferentescuerpos legales.

Después de casi cuatro años de tramitación, con fecha5 de junio pasado, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº20.190 que introduce modificaciones a numerosas normaslegales para fomentar la industria de capital de riesgo y

D E R E C H O N A C I O N A L

AbogadosPor Hernán Fleischmann Ch. y Alfonso Reymond L.


que continúa con el proceso de modernización delmercado de capitales chileno. Considerando que laLey modifica más de veinte cuerpos normativos, eneste artículo nos focalizaremos en las siguientesmaterias: (i) Subordinación de Créditos Valistas; (ii)Prenda Sin Desplazamiento; (iii) Creación deSociedades Por Acciones, SpA, y (iv) Agencia deCrédito o Garantía.

En cuanto a la subordinación de créditos, cabeconsiderar que hasta antes de la publicación de laLey, frente a la cesación de pagos y quiebra de undeudor, los acreedores sin preferencia o “valistas”eran reunidos para liquidar a prorrata el patrimonio

del deudor, esto es, liquidar el activoa fin de pagar los pasivos en lamedida de lo que alcanzara luego depagados los acreedores preferentes.De esta forma, la ley no reconocíapreferencias entre los acreedoresvalistas y, en consecuencia, el síndicono tenía la obligación de hacerrespetar órdenes de créditos quevoluntariamente se hubierensubordinado al previo pago de otrasacreencias.

SUBORDINACIÓNDE CRÉDITOS

El Artículo 13 de la Ley modificóel Artículo 2.489 del Código Civil

agregándole cinco nuevos incisos, con lo que sereconoció validez a la “subordinación de créditos”. Éstase entiende como aquel acto o contrato otorgado porescritura pública o documento privado suscrito antenotario y protocolizado, por el cual uno o másacreedores de la quinta clase aceptan postergar totalo parcialmente el pago de sus créditos a favor de otro(s)crédito(s) presente(s) o futuro(s) de dicha clase. La Leytambién se puso en el caso de que la subordinaciónpueda ser establecida unilateralmente por el deudorcuando conste en un título de crédito emitido por éste,caso en el que la subordinación será irrevocable.También será irrevocable en el caso que el acreedoracepte unilateralmente subordinar el pago de su créditoal pago de otros créditos valistas.

De esta forma, y sin entrar a crear una nueva clasede créditos distinta a la de los valistas o no preferentes

(quinta clase), con esta modificación legal se hareconocido y regulado una situación que se veníadando en la práctica, contribuyendo el legislador aotorgar mayor certeza jurídica en esta materia.

Respecto a los efectos de la subordinación decréditos, cabe distinguir:

(i) Para el deudor ella será oponible y obligatoriacuando éste concurra al acto o contrato desubordinación o cuando lo acepte por escrito conposterioridad y cuando sea notificado por un ministrode fe, con exhibición del instrumento donde conste lasubordinación. Desde ese momento, el deudor seráresponsable de los perjuicios que el incumplimientode la subordinación de créditos genere y habrá acciónde reembolso en contra del acreedor subordinado.

(ii) Para los herederos y cesionarios del acreedorsubordinado será obligatoria la subordinación y,naturalmente, mientras ésta se encuentre vigente nose habrá verificado la condición que habilita a losherederos y/o cesionarios para cobrar el créditosubordinado, por lo que tampoco comenzará a correrel plazo de prescripción para el cobro de tales créditos.

A consecuencia de tal modificación, los artículos 133,137, 147 y 151 del Libro IV “De Las Quiebras” delCódigo de Comercio debieron ser ajustados a fin dedeterminar la forma en que el síndico se conducirárespecto de acreedores valistas con pacto desubordinación y de los demás valistas ajenos a pactosde subordinación.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley regulóorgánicamente la prenda sin desplazamiento. Durantela tramitación de la Ley se desarrolló un análisis enrelación al fomento del capital de riesgo, considerandoque la mayor o menor facilidad de acceso al créditoes un factor relevante en la generación de nuevosproyectos de inversión y que el incentivo a talesinversiones puede lograrse no sólo a través deasistencias o fomento directo, sino también en virtudde mejoras efectivas en la infraestructura y tecnologíacontractual que organiza la industria del crédito deotros productos financieros accesorios.

En concreto, las garantías son elementos clavesen la industria financiera, al elevar la calidad crediticiade un deudor, dándole acceso al financiamiento sino lo tuviere o bien permitiéndole obtenerlo encondiciones más competitivas.

Con esta modificación

legal se ha reconocido

y regulado una

situación que se venía

dando en la práctica,

contribuyendo el

legislador a otorgar

mayor certeza jurídica

en esta materia.



NUEVA LEY DE PRENDANuestro sistema legal contemplaba siete tipos de

prendas, ninguna de las cuales solucionaba por sí solatodas las necesidades que la actividad comercial ycrediticia requiere. La anterior ley de prenda sindesplazamiento contenía ciertas rigideces ylimitaciones, como la forma en que se realizaba lapublicidad, mediante la publicación de un extracto enel Diario Oficial, con lo cual el acreedor prendario debíarevisar la totalidad de las publicaciones paraasegurarse que el bien no tuviera otros gravámenes.Lo anterior se traducía en mayor incertidumbre para elacreedor prendario, y por ende, elevaba el costo definanciamiento para los proyectos de inversión.

Con la nueva prenda sin desplazamiento, se prohíbela constitución de nuevas prendas especiales de lamisma naturaleza. Sin embargo, se dispone que lasprendas constituidas bajo el imperio de dichas leyesmantengan su vigencia y continúen rigiéndose en todode acuerdo con tales reglas, a menos que las partesde las mismas voluntariamente deseen migrar al nuevosistema. Lo anterior busca eliminar la incertidumbreque se produce respecto de bienes gravados con másde una de aquellas prendas.

Para tal efecto, en la nueva Ley de prenda seestablece un registro único de prenda sindesplazamiento a cargo del Servicio de Registro Civile Identificación, en el que se inscribirá la prenda;inscripción que constituirá la forma mediante la cualse efectuará la constitución del derecho real de prendasin desplazamiento.

En el artículo 17 de la Ley se crea un nuevo tiposocietario: la sociedad por acciones (SpA). Para talefecto se agregaron al Código de Comercio los nuevosartículos 424 al 446.

Este nuevo tipo societario se instituyó en el marcodel fortalecimiento y desarrollo de la industria decapital de riesgo, señalándose durante su discusiónque los tipos sociales existentes hasta la fecha noresultaban ser completamente apropiados para eldesarrollo de la industria de capital de riesgo. Porello se hacía necesario contar con un tipo socialdonde la participación de cada socio fuerafácilmente transable, de manera de permitir unasalida expedita y así crear los incentivos a participaren la industria de capital de riesgo.

Una de las principales características de este tiposocial es que siempre será mercantil, su capital se

divide en accionesnominativas y podráser creado por una omás personas, esdecir, podrá tener unoo más accionistas. Deesta forma, la reuniónde todas las accionesen una sola mano nodisuelve la sociedad,salvo que el estatutodisponga otra cosa.Por su parte, laresponsabilidad delos accionistas es hasta el monto de susrespectivos aportes a la sociedad. Elnombre de la sociedad deberá siempreconcluir con la expresión “SpA”.

AUMENTOS DE CAPITALEstas sociedades se constituirán

mediante escritura pública oinstrumento privado cuyas firmas seanautorizadas por Notario Público,debidamente protocolizado. El acto deconstitución debe ir acompañado porel estatuto de la sociedad, en el cualse establecen los derechos yobligaciones de los accionistas, elrégimen de administración, y los demás pactos que,salvo norma en contrario en la Ley, podrán serestablecidos libremente.

La Ley establece menciones mínimas que debencontener los estatutos, tales como el nombre de lasociedad, el objeto, el capital y el número de accionesen que se divide, la forma como se ejercerá laadministración y se designarán sus representantes yla duración. Un extracto del citado estatuto,autorizado por el respectivo Notario, debe inscribirseen el Registro de Comercio correspondiente aldomicilio social y publicarse en el Diario Oficial dentrodel plazo de un mes contado desde la fecha del actode constitución. En silencio del estatuto social y delas disposiciones de la Ley, la sociedad se regirásupletoriamente y sólo en aquello que no secontraponga a su naturaleza, por las normasaplicables a las sociedades anónimas cerradas.

Uno de los aspectos que merece ser destacado es

La anterior ley de

prenda sin

desplazamiento

contenía ciertas

rigideces y

limitaciones, como

la forma en que se

realizaba la

publicidad.



que los aumentos de capital son acordados por losaccionistas, sin perjuicio que el estatuto podrá facultara la administración en forma general o limitada,temporal o permanentemente, para aumentar elcapital. Asimismo, la Ley permite establecer privilegiosrelativos a dividendos asegurados que deben pagarsesiempre sobre utilidades líquidas o retenidas. Pero encaso de pérdidas tales dividendos insolutos podránanotarse en una cuenta especial creada al efecto conel objeto de pagarse con preferencia a las restantesacciones, sin perjuicio de otras preferencias quepuedan prevalecer.

Del mismo modo, y sujeto al establecimiento de unplan de separación de cuentas que asegure el pagode los impuestos aplicables y evite la duplicidad deingresos o gastos deducibles de ingresos, podránsegregarse unidades de negocio de manera que losdividendos puedan relacionarse directamente con elrendimiento de una unidad cualquiera de negocios.

Finalmente, a nuestro entender, al permitirse queestas sociedades tengan un solo accionista se estámodificando tácitamente el artículo 2053 del CódigoCivil que requiere de dos o más personas para celebrarel contrato de sociedad, razón por la cual hubiere sidomás apropiado llamárseles, por ejemplo, “empresaunipersonal por acciones”, al menos mientrasmantengan un solo accionista.

GESTIÓN DE CRÉDITOSMÁS EXPEDITA

El artículo 18 de la Ley otorgó un reconocimientolegal a la figura de la Agencia de Créditos o Garantías.Con esta figura se facilitará la gestión de créditos y laadministración, en nombre de todos los acreedores,incluso futuros, de las garantías otorgadas en unaoperación de financiamiento, típicamente paracréditos sindicados. La agencia simplificaráenormemente el sistema de otorgamiento de créditosy de constitución y modificación de garantías enoperaciones complejas en las que concurren diversosactores (ejemplo: créditos sindicados).

Dicha Agencia se define como un contrato colectivode mandato por el que dos o más acreedores acuerdandesignar un agente común para que les represente enel otorgamiento o gestión de sus créditos y/o en laconstitución, modificación o extinción de sus garantíasy para que les represente en el ejercicio mancomunadode los derechos que emanen de tales créditos ogarantías. La agencia debe ser expresamente aceptada

por el deudor, momento desde el cual es irrevocablepor su sola voluntad.

Este contrato puede ser otorgado por instrumentosuscrito en Chile, mediante escritura pública o, en sucaso, por documento privado con la f irmaautorizada ante Notario y protocolizado, o en elextranjero, caso en el cual podrá otorgarse porinstrumento cuya copia haya sido debidamentelegalizada y protocolizada en Chile. Junto concumplirse con las formalidades requeridas para suotorgamiento, este contrato no puede ser modificadosino en los términos señalados en el mismo o, en susilencio, por la voluntad de los acreedores querepresenten al menos las dos terceras partes del saldodel capital adeudado. En caso de silencio del contratoy en que se pretenda reemplazar al agente, se requerirála voluntad de los acreedores que representen al menosla mayoría absoluta del saldo del capital adeudado

La agencia se regirá por las disposiciones de la Leyy del mandato del Código de Comercio.

Salvo acuerdo en contrario, el agente de créditos y/o garantías será remunerado y entre sus facultades secomprenderá la de cobrar y percibir judicial yextrajudicialmente los créditos, otorgar carta de pagoy cancelación y la de alzar ilimitadamente garantías.Asimismo, el agente tendrá las facultades deadministración y representación que señale el contratoy, en su silencio, de mera conservación yadministración. Las garantías que se constituyan seotorgarán a favor del agente quién las aceptará porcuenta del conjunto de acreedores presentes y futuros.El mismo procedimiento regirá para la modificación yalzamiento de las garantías.

Si la caución consiste en una prenda, se perfeccionadicho contrato real con la entrega de la cosa prendadaal agente y todas las citaciones y/o notificaciones quese requieran efectuar para los efectos de garantíasprendarias y/o hipotecarias se entienden cumplidas alefectuarse al agente. En relación a estas garantías, laLey ha simplificado notablemente su constitución einscripción, bastando al efecto que se individualice alagente y se singularice el contrato, debiendo quedarconstancia al margen de la inscripción original, elreemplazo de agente a que pueda haber lugar.

En suma, la regulación de este contrato simplificaenormemente el proceso de constitución de garantíasexistiendo pluralidad de acreedores de un mismocrédito y abarata los costos para el deudor o el terceroque las hubiere constituido.

La mayor o

menor

facilidad de

acceso al

crédito es un

factor

relevante en la

generación de

nuevos

proyectos de

inversión



CHILE 2010

LAS REFORMAS QUEHACEN FALTA

Por Deborah Con K.Periodista

na nación todavía joven, pero yacrecidita.

Así se muestra Chile de cara al 2010,fecha emblemática en que celebrarásus 200 años de vida independiente. Ycomo según dicen en soñar no hay

engaño, este significativo cumpleaños ha dado piea reflexiones, opiniones y discusiones sobre el paíscon que deseamos llegar a esa fecha.

¿Qué Chile nos gustaría tener? ¿Cómoquisiéramos ser? ¿Qué necesitamos para cumplirnuestros sueños colectivos? ¿Podremosconvertirnos en un país desarrollado? Son éstaspreguntas que plantean grandes desafíos, en cuyologro sin duda el derecho y la justicia tienen unimportante papel, ya que de ellos dependerá elestablecimiento de una institucionalidad jurídica

¿Es nuestra institucionalidad jurídica

acorde con la de un país desarrollado?

¿Dónde se necesitan cambios? ¿Qué

sucede con el acceso a la justicia de los

más pobres? A sólo tres años del

Bicentenario, quisimos reflexionar sobre

las modificaciones legales que se requieren

para avanzar hacia el país que queremos.

U

R E P O R T A J E


R E P O R T A J E


acorde con un país desarrollado. Pero¿qué reformas se necesitan para llegaral Bicentenario del modo quedeseamos? Con el fin de ahondar en lasdiferentes facetas de este tema tanrelevante para nuestro futuro, reunimosa un grupo de destacados abogados,quienes analizaron para REVISTA DELABOGADO un amplio espectro dematerias, desde enseñanza del derecho,alternativas laborales y reforma delprocedimiento civil, hasta arbitraje,tribunales especiales y acceso de losmás pobres a la justicia.

Como explica Arturo Fermandois,Magíster en Políticas Públicas y Derechoy profesor de la Universidad Católica, “lamodernización de la justicia es necesariapara entregar certeza jurídica, favorecerel crecimiento económico y disminuir el“malestar en la civilización”. Pero estambién un imperativo moral de nuestrasociedad y especialmente de nuestrosgobernantes para con los miles dechilenos que día a día sufren lasconsecuencias de una estructura judicialmás propia del siglo XVIII que de un paísque se acerca al Bicentenario”.

En este contexto, y principalmente apartir la última década, una prioridad hasido la adecuación de la justicia a lasnuevas realidades que vive Chile, lo queha impulsado importantes modernizacio-nes institucionales y de procedimiento.Sin embargo, como advierte ArturoIrarrázabal, Doctor en Derecho y decanode la Facultad de Derecho de laUniversidad Católica, “no todas lasreformas se han puesto en práctica conel mismo éxito. Un ejemplo de ello sonlos tribunales de familia”:

“De aquí al año 2010, se necesitacorregir los errores e imprevisiones quese han cometido en algunas de estasreformas, ya que de lo contrario se correel riesgo de perder la legitimidadciudadana que ha sustentado estoscambios. Pero también es necesario que

para esa fecha el país tenga una política de Estadoen materia de justicia que incluya una propuestarealista, pero con metas precisas en el medianoplazo. Ese plan maestro o programa debieraincorporar, al menos, las reformas al procedimientocivil, a la justicia tributaria y a lo que se suele llamarjusticia orgánica”.

ORALIDAD Y TRANSPARENCIAExiste consenso en que el desarrollo de la

institucionalidad jurídica de Chile debe consideraruna Reforma Procesal Civil. Pero, como afirma elabogado Ciro Colombara, profesor de la Universidadde Chile y Director de Fundación Pro Bono, “esnecesario implementar un nuevo sistema procesalcivil y no reformas simplemente cosméticas”. En estesentido, un gran número de expertos propone lacreación de un sistema oral para el procedimientocivil, lo que permitiría aumentaría la transparencia yrapidez de los procesos, gracias a la inmediatez delconocimiento del Tribunal de los conflictossometidos a su competencia.

A juicio de José Tomás Errázuriz Grez, conestudios de Derecho en Harvard y Columbia yprofesor de las universidades Finis Terrae y de Chile,“probablemente ello deba ir de la mano con lacreación de nuevos juzgados y de algunasinstituciones similares a las creadas en la ReformaProcesal Penal. Por ejemplo, el establecimiento detribunales tributarios y contenciosos-administrativoses una antigua aspiración gremial. También esdeseable la creación de instituciones jurisdiccionalesque resuelvan materias técnicas específicas, comoha sido la exitosa experiencia del Tribunal de Defensade la Libre Competencia. Ello abriría campos detrabajo para muchos abogados con vocación por lojurisdiccional, permitiendo a su vez que más litigantesactúen en estrados, y además permitiría dictarresoluciones generadas con la debida independencia,más acabadas y de mejor calidad técnica”.

Como uno de los pilares de la modernización dela gestión, la transparencia implica que el PoderJudicial, al igual que el resto de los órganos delEstado, debe rendir cuenta periódica a la ciudadaníade la eficiencia con la que está cumpliendo su labor.Según explica Arturo Fermandois, “desde unamirada moderna, ello precisa innovaciones comouna página web que contenga toda la información

Es necesario

implementar un

nuevo sistema

procesal civil y no

reformas

simplemente

cosméticas.


R E P O R T A J E

relevante que deban saber los usuarios, lo queademás permitiría litigar on line. Un segundo ejemploes contar con indicadores judiciales y estadísticasperiódicas sobre el trabajo de los tribunalessuperiores de justicia y el resto de éstos. La ReformaProcesal Penal ha avanzado en esta área, pero nolas otras jurisdicciones”.

Una aspiración compartida por muchos es lacreación de más tribunales de jurisdicción civil deprimera instancia, compuestos por mayor númerode abogados, y de más salas de Cortes deApelaciones. En opinión de Jorge Carey, Master enDerecho y consejero del Consejo Nacional deTelevisión, es conveniente “extender los procesosorales aplicables a todas las materias que seaposible”. Esto debe complementarse con la“creación de una organización remunerada para ladefensa en causas civiles: la equivalente de ladefensoría penal pero en el ámbito civil, poniéndosetérmino a la práctica gratuita de los egresados dederecho y al sistema de turno de abogados”.

En tanto, como observa Raimundo Labarca, exprofesor de la Universidad de los Andes, el desarrolloeconómico del país hace necesario capacitar a losjueces en materias económicas y técnicas: “Más quetribunales especiales, se debieran especializar lostribunales ordinarios. Podrían existir jueces de letrasque conocieran de temas regulatorios, sin que porello dejaran de atender los asuntos propios de sujurisdicción. Por ejemplo, en las Cortes deApelaciones podrían haber Salas dedicadasespecialmente al conocimiento de temas técnicoeconómicos. De esta forma se propiciaría laconvergencia de dos factores que resultanesenciales para resolver en justicia: el conocimientoespecífico de la materia económica en cuestión,

complementado con la experiencia ycriterio que se adquiere a través de lacarrera judicial”.

ESPACIOS SINAPROVECHAR

Un efecto relevante de lasmodificaciones que se requieren haciael 2010, se relaciona con un desafío deprimera magnitud: el acceso a la justiciade los más pobres. Juan EnriqueVargas, director ejecutivo del Centro deEstudios de Justicia de las Américas,CEJA, señala que “en el contexto deuna reforma a la justicia civil, deberáavanzarse en un sistema de justicia depequeñas causas, simple y desfor-malizado, que asegure una respuesta rápida frente alos conflictos y que descanse fuertemente en el usode la tecnología, por ejemplo litigación a travésinternet. Naturalmente, cambios como los descritosdeberán ir acompañados de nuevos modelos degestión y de los recursos necesarios. Para que ellosea posible, el Estado deberá focalizar su gasto enjusticia en los más pobres, lo que implica desjudicializaralgunos asuntos que sin justificación hoy llegan a lostribunales, alentar fuertemente el arbitraje, sobretodo el institucional, y cobrar tasas a los máspudientes por el uso de los servicios de justicia”.

Poco empleados aún en Chile, los mecanismosalternativos de resolución de conflictos secaracterizan por los bajos costos que implican, laagilidad con que se desarrollan y los positivosefectos que producen, especialmente en materiascomo derecho de familia, laboral y medioambiente.

Por otra parte, los expertos que consultamos

El Estado deberá

focalizar su gasto

en justicia en los

más pobres, lo que

implica

desjudicializar

algunos asuntos

que sin justificación

hoy llegan a los

tribunales.


coinciden en que se debe racionalizar el trabajo dela Corte Suprema, mediante un esquema que lepermita dedicarse a materias efectivamenterelevantes, facilitando la uniformidad del derecho yla existencia de fallos de calidad. “Lo anterior severía potenciado con la introducción del respeto alos precedentes judiciales, institución jurídica quemuchos invocan como necesaria, pero en quelamentablemente los esfuerzos por aplicarla en Chilehan sido tímidos”, resume José Tomás Errázuriz.

Entre las reformas que precisa la Corte Suprema,se menciona que ésta debería estar compuestamayoritariamente por abogados distinguidos en su

profesión o en las labores académicas.“Profesionales que ingresen a ella sinhaber sido antes miembros del PoderJudicial, además deben suprimirse losabogados integrantes”, afirma eldestacado abogado Juan CarlosVarela, quien además es partidario deque la carrera funcionaria termine en laCorte de Apelaciones: “La CorteSuprema debería ser ajena a lacalificación funcionaria de losmiembros del Poder Judicial”.

También existe consenso en que unode los principales pilares de la futurajusticia civil y comercial será el arbitraje.Como observa Juan Carlos Dorr,profesor de la Universidad Católica,

“una reforma muy importante es la ampliación delas materias de arbitraje forzoso, ya que no siempretiene justificación la gratuidad de la justicia. Tambiénes significativo el reconocimiento legal de los“cuerpos de árbitros”, organizados por entidadesgremiales o sin fines de lucro y regidos por normasque aseguren la independencia del árbitro y eldebido proceso”.

Si bien en Chile el arbitraje ha gozado de unaregulación y prestigio razonable, su ámbito deaplicación ha estado principalmente reservado aempresas y grandes transacciones, por lo que unade las primeras tareas debe ser crear las estructuras,públicas y privadas, que permitan ampliarlo a todotipo de asuntos civiles y comerciales. FranciscoJavier Leturia I., profesor de la Facultad de DerechoUC y secretario general del Centro Nacional deArbitrajes, comenta que “quizá en parte por la

asimilación que nuestra ley hace entre juez y árbitro,todavía no hemos utilizado del todo los espaciosinstitucionales que existen para modernizar elsistema arbitral. Si miramos al futuro, podemosconsiderar esto como una buena noticia, porque esposible dar grandes pasos para el desarrollo ymodernización del arbitraje en cuanto a calidad deservicios, institucionalidad, independencia yprofesionalismo”.

Para que esto sea posible se requiere un cambiocultural, donde la ciudadanía recurra a los tribunalespara la solución de sus conflictos sólo como últimainstancia. Cristián Maturana, director y profesor delDepartamento de Derecho Procesal de laUniversidad de Chile, explica que “las personasdeben tomar conciencia que a través de lanegociación, o de salidas alternativas como lamediación y el arbitraje privado, son las primeras aquienes les corresponde lograr la justa composicióndel conflicto. Más aún, se requiere que la cultura dela solución del conflictos por los propios interesadosse internalice en los diversos establecimientos deeducación y en las principales organizacionessociales del país”.

Es así como la opción de la justicia arbitral debieraser abierta en forma amplia, de modo que cualquierpersona natural o jurídica tenga derecho a recurrir aella, salvo que la propia ley o el contrato hayaexcluido expresamente uno u otro tipo de justicia.Como explica Patricio Figueroa, docente de lasuniversidades de Chile y del Desarrollo, “la leyexcluirá de la justicia arbitral materias que afectanal interés general de la sociedad, como lo relativo acausas penales, de familia, de la libre competencia,de defensa del consumidor, etc. Por el contrario,las relaciones estrictamente patrimonialessuperiores a una cierta cuantía podrían ir a la justiciaarbitral, incluso la determinación de las obligacionestributarias, ya que ellas afectan una relación de tipopatrimonial. Igualmente sería conveniente ampliarlos casos de arbitraje forzoso. El dar pronta vida aestas reformas legales permitirá a Chile tener unainstitucionalidad acorde con un país desarrollado ydinámico para el Bicentenario”.

En la actualidad, entre los principales problemasque afectan al arbitraje se cuentan la utilización deprocedimientos lentos y defectuosos, la ausenciade control ético y de normas de incompatibilidad

Una reforma muy

importante es la

ampliación de las

materias de

arbitraje forzoso, ya

que no siempre

tiene justificación la

gratuidad de la

justicia

R E P O R T A J E


específicas, la designación de árbitros no del todocapacitados -especialmente por parte de la justiciaordinaria -, y la fijación y cobro de honorariosrealizados directamente por el árbitro. No obstante,existe unanimidad en que la introducción dereformas no debe ser radical; lo que importa esavanzar con confianza y credibilidad, evitando elriesgo de “caja de Pandora”. Francisco Ruiz Tagle,ex profesor de la Universidad Católica señala que“las materias de arbitraje obligatorio se podríanampliar con mucha prudencia para ayudar a laexpedita y acertada administración de justicia, perosin olvidar que debemos velar por una administraciónde justicia sabia y prudente. La injusticia acarreafrustración en las personas y en la sociedad, y entrabael sano desarrollo del país. No conviene sacrificar lacalidad de la justicia por la celeridad, es preferible unpoco más de tiempo siempre que la justicia sea tal.La injusticia rápida es lo peor”.

¿EXAMEN DE ADMISIÓN?Qué duda cabe, es imposible mejorar la

institucionalidad jurídica sin partir por el fundamentobásico, esto es, la enseñanza del derecho. Tema,como asegura Arturo Fermandois, del que se hahablado “hasta la saciedad, pero se avanza poco ynada”. A juicio de este profesional, “la enseñanzainterdisciplinaria es esencial para que el aporte delos abogados se refleje en el desarrollo del país. Hoynos encontramos “encapsulados”, disminuidos,refrenados en ese aporte. Por otra parte, nuestrosistema actual de clase lectiva enseña al Derechocomo lo perfecto, lo sublime, lo imperfectible. Y ellodaña por años, y quizá para siempre, la inteligenciade los abogados”.

Tanto o más importante que cualquier realidadnormativa o institucional por sí misma, es la calidadde aquellos que están llamados a la práctica delDerecho, ya sea como abogados o jueces. “De nadavale el Derecho si no se cuenta con buenos juecesni abogados idóneos”, dice Ramón Cifuentes,profesor de la Universidad de Chile, quien señalaque el explosivo aumento de abogados de losúltimos años, junto a la disímil y a veces muyinsuficiente preparación que en muchos se advierte,hacen necesario instaurar un examen de admisiónal ejercicio profesional. “Éste debe asegurar que

todos los que practican la abogacía,independiente de sus particularidadesde formación, cumplan al menos conun estándar mínimo de preparación. Enel caso específico de los jueces, resultaindispensable arbitrar las reformasnecesarias para que en su selección ycon prescindencia de cualquier otrocriterio, se inste por la designación delos mejores. Unido a ello debieranrealizarse las mejoras necesarias paraque la carrera de la judicatura logreinteresar a egresados lúcidos ydotados”.

Finalmente, como concluye Roberto Nahum,decano, de la Facultad de Derecho de la Universidadde Chile, el gran objetivo es “entregar a los futurosjuristas y líderes del país una formación completa eintegral, de manera que sean capaces decomprender y detectar las diversas formas deconvivencia social, utilizando el Derecho como unaherramienta para entregar competencias yhabilidades a fin de lograr una convivencia armónicadel grupo social. De esta forma, podremos influir enel cambio de tendencias y en el perfeccionamientode la institucionalidad jurídica”.

Es imposible

mejorar la

institucionalidad

jurídica sin partir por

el fundamento

básico, esto es, la

enseñanza del

derecho.

R E P O R T A J E


esde el nacimiento del “deportemoderno”, la actividad futbolísticaha dejado aproximadamente1.500 personas muertas y más de

6 mil heridos.Nuestro país no se ha mantenido ajeno a estefenómeno. Los reiterados hechos de violencia ysu secuela de víctimas, llevaron al gobierno delPresidente Frei Ruiz-Tagle a asumir la proble-mática desde una perspectiva legal. El 31 deagosto de 1994 se publicó la Ley nº 19.327 sobre“Normas para prevención y sanción de hechosde violencia en recintos deportivos con ocasiónde espectáculos de fútbol profesional”. A doceaños de la publicación de dicha ley, las preguntasque surgen son: ¿Qué ocurre con su aplicaciónreal? ¿Que factores impiden la erradicación delproblema? ¿Qué defectos presenta esta Ley?¿Cómo se puede perfeccionar?En un análisis crítico de esta norma, se puedenestablecer las siguientes conclusiones:

• Marcado énfasis en la represión penal: La leyaborda el problema de la violencia en losespectáculos deportivos desde unaperspectiva reactiva. Frente a un tema dealtísima complejidad como éste, el camino dela penalización resulta a todas luces simplistae inadecuado. La característica fundamentalde los espectáculos deportivos es el enormepotencial de riesgo que implican para laintegridad de la gente, dada la aglomeraciónde personas que es propia de estos eventos.

D E R E C H O D E P O R T I V O

VIOLENCIAEN EL DEPORTE

A doce años de la publicación de la ley sobre violencia en

espectáculos deportivos, cabe preguntarse qué defectos

presenta esta norma y qué se necesita para hacerla más

efectiva.

Por Hernán Domínguez P. y Andrés Aranda M.

D


Ello impone que el ordenamiento jurídico debacentrar su atención en la elaboración de medidasque reduzcan al mínimo los riesgos.

• No genera instancias organizativas niinstitucionales: Sólo otorga competenciasdispersas a diferentes autoridades públicas.Intendentes regionales, Carabineros, jueces enlo civil, jueces del crimen y organizacionesdeportivas asumen cuotas de responsabilidad sintener ningún tipo de organicidad ni estructuración.Esta carencia debilita considerablemente laaplicación de las normas.

• Insuficiente e inadecuado tratamiento de la“prevención” de la violencia.

• No regula uno de los más importantes factoresde la lucha antiviolencia, como es lainfraestructura deportiva: La mayoría de lasmedidas preventivas se encuentran cimentadasen la existencia de una infraestructura reductorade los riesgos. Se deben establecer mecanismosfinancieros que permitan reinvertir en suadaptación y mantenimiento.

• Ausencia de un marco regulatorio deresponsabilidades de los distintos “actores”participantes en el espectáculo deportivo: Resultade suma importancia establecer un marco jurídicode responsabilidades de los organizadores ydueños de los espectáculos deportivos.

• No establece incentivos a la investigación yestudio multidisciplinario de la violencia.

• No genera instancias que permitan la difusión,información y educación de la ciudadaníarespecto del problema.

• Ámbito de aplicación excesivamente restringido:Sólo es aplicable a espectáculos de fútbolprofesional. Una legislación antiviolencia deberegular distintas disciplinas deportivas y tambiénel deporte no profesional.

Podemos concluir que éste es un problemaaltamente complejo que implica enfoques denaturaleza social, política, jurídica y económica. Portanto, requiere análisis, investigación multidis-ciplinaria y la elaboración de un entramado jurídicocapaz de coordinar, integrar y hacer partícipes atodos los agentes deportivos.“Las soluciones mágicas” están destinadas al

fracaso, como asimismo los enfoques simplistas.La “judicialización” es también un indicativo de quelos intervinientes de la trama deportiva no asumensus respectivas cuotas de responsabilidad.Una respuesta realmente consistente no pasa poruna simple modificación de la ley. Se requiere ladictación de un nuevo cuerpo normativo, articuladorde un “modelo” que genere estructuras modernas,integradoras y eficientes.

MODELOS ANTI-VIOLENCIA ENDERECHO COMPARADOEl Consejo de Europa ha sido el promotor de lafirma y ratificación de un convenio internacionalsobre violencia, seguridad e irrupción deespectadores con motivo demanifestaciones deportivas, enespecial de fútbol. Este instrumentojurídico es el referente en rigor másimportante y de mayor alcance delDerecho Público Internacional.

Sus principales ejes articuladoresson:

1.- Medidas organizativas;generación de institucionalidadanti-violencia: Éstas son, sin lugara dudas, las medidas fundamen-tales que permiten dar un soporteestable a la aplicación de las ley. Lainstitucionalidad anti-violenciacontempla:

• Actuación de las fuerzas de orden y seguridad.

• Creación en el seno de los cuerpos de seguridadde oficinas nacionales de deportes.

• Establecimiento de la figura de los coordinadoresde seguridad en el seno de las instituciones deorden y seguridad.

• Comisiones o consejos nacionales contra laviolencia en los espectáculos deportivos, quedeben asumir funciones en las siguientes áreas:

• Realización de informes y estudios.

• Elaboración de propuestas de prevención,divulgación y control de violencia.

• Declaración de encuentros como de “alto riesgo”.

• Apertura de expedientes sancionadores.

Desde el nacimiento

del “deporte

moderno”, la

actividad futbolística

ha dejado

aproximadamente

1.500 personas

muertas y más de 6

mil heridos.



• Trabajos específicos en:a.- Infraestructura.b.- Operatividad jurídica.c.- Estudios y prevención.d.- Conflictividad fuera del fútbol.

2. - Medidas Preventivas:Constituyen un eje esencial, todavez que el potencial de riesgo queinvolucra la realización de unespectáculo deportivo, imponelógicamente que el énfasis estédado en la profilaxis. Requieremedidas aplicables a los recintosen los que se celebrencompeticiones de carácterprofesional; circuitos cerrados detelevisión con cámaras fijas ymóviles; sistemas duales demegafonía, enlaces de radio ytelecomunicación; y personaltécnico proporcionado por losorganizadores para la operatividadde las instalaciones.

3. - Medidas Represivas:Además de las sanciones en elámbito de lo penal e indem-nizaciones civiles, existe todo unámbito de sanciones de naturalezaadministrativa, por incumplimientode las prescripciones, requisitos yexigencias establecidas en lasleyes.

RACISMO, XENOFOBIAE INTOLERANCIAUna referencia especial merecen el racismo, laxenofobia y la intolerancia en el fútbol y el deporteen general. Estas conductas forman parte integrantedel concepto más amplio de “violencia asociada aldeporte”. Este tema es una realidad que nuestro paísdebe comenzar a enfrentar desde ya, si aspira ainsertarse plenamente en el concierto deportivomundial, y a tener una presencia más relevante ymasiva en las competiciones internacionales o comoorganizadores.Sin duda, la violencia en los espectáculos deportivos

es un problema que tiene existencia real, puesaunque puedan haber periodos en que se produceuna disminución, cíclicamente reaparece confuerza. Éste es un tema de alta complejidad, cuyasolución le concierne a todos los agentesdeportivos, tanto públicos como privados.La actual Ley 19.327 es un instrumento inadecuadoe ineficaz para afrontar el problema de la violencia,porque:

• No es generadora de institucionalidad anti-violencia.

• Es insuficiente en creación de medidaspreventivas.

• Tiene un marcado énfasis represivo.

• No fomenta marcos de responsabilidades nimecanismos de incentivo a la investigación yconocimiento del fenómeno.

Es así como esta ley debe ser reemplazada por uncuerpo normativo generador de un “Modelo Integralde Lucha contra la Violencia en el Deporte”.Finalmente, una nueva ley debe recoger y considerarestándares generados por la comunidad deportivainternacional, experiencia de los modelos másexitosos y conocimiento científico del fenómeno.Asimismo, debe estar estructurada en torno a cuatrobases fundamentales: Institucionalidad antiviolencia,prevención, régimen de responsabilidades de losorganizadores y represión.Entre sus aspectos más relevantes debe establecer:

a. Creación de un “Organismo Anti-violencia” concompetencias amplias.

b. Generación de instancias especializadas de lapolicía.

c. Régimen de responsabilidades y obligaciones delos organizadores de espectáculos deportivos ydel público asistente a competiciones deportivas.

d. Normativa sobre dispositivos de seguridad.

e. Generación de instancias de estudio einvestigación multidisciplinarias.

f. Creación de mecanismos de financiación para laadaptación y mantenimiento de la infraestructuradeportiva.

g. Establecimiento de instrumentos educativos ypreventivos en torno al problema del racismo, laxenofobia y la intolerancia.

La característica

fundamental de los

espectáculos deportivos

es el enorme potencial

de riesgo que implican

para la integridad de la

gente, dada la

aglomeración de

personas que es propia

de estos eventos.


R E V I S T A D E L A B O G A D O 19R E V I S T A D E L A B O G A D O 19

Nuevo Directorio y ConsejoConsultivo de Fundación Pro BonoDespués de seis años, la Fundación Pro Bonorenovó parcialmente su directorio, que en la actualidadpreside el abogado Pablo Guerrero V., y constituyó unnuevo Consejo Consultivo, integrado por destacadosabogados. Ambas instancias orientarán los desafíos y

lineamientos estratégicospara el período 2007- 2010de esta entidad, que buscafacilitar el acceso a la justicia

de personas de escasos recursos y/o grupos osectores vulnerables, coordinando, formalizando ysistematizando la contribución Pro Bono de losabogados. Actualmente la Fundación cuenta con másde 50 estudios jurídicos y 250 abogados voluntariosen Santiago, Concepción y Antofagasta.Desde sus inicios, esta Fundación ha forjado unaestrecha vinculación con el Colegio de Abogadosde Chile A.G., a través de iniciativas como la Redde Abogados Voluntarios, la que gracias a untrabajo conjunto entre el Colegio, el ServicioNacional de la Mujer y Fundación Pro Bono haprestado asesoría legal gratuita a mujeres víctimasde violencia intrafamiliar.

gremialA C T I V I D A D


Nuevas oficinaspara el Colegio de AbogadosRecientemente, al término de la gestión de Sergio

Urrejola, ex Presidente del Colegio, fueron adquiridas

tres oficinas contiguas a la sede que ocupamos, en el

segundo piso del edificio de Ahumada 341. Éstas serán

adaptadas y reacondicionadas con el fin de tener un

moderno auditorio, que nos permitirá contar con

instalaciones de primer nivel para charlas, seminarios,

y reuniones.

Carta del PresidenteDeseo expresar mi reconocimiento por mi elección como

consejero y mi designación como Presidente del Colegio deAbogados. Estos encargos me llenan de orgullo, atendiendo losilustres antecesores. Agradezco a Sergio Urrejola su magníficacontribución a las profesiones legales y su estímulo aincorporarme al trabajo del Colegio.

La tarea principal del próximo tiempo es contribuir a dignificarla profesión de abogado y a defender nuestras prerrogativas comoórganos de la administración de justicia. Por eso, esas prerrogativasson condición para la vigencia efectiva de los derechos de laspersonas y del estado de derecho. Debemos perseverar en que lapertenencia al Colegio sea una elección noble, porque suponesometerse voluntariamente a un razonable estándar de decoroprofesional. Recíprocamente, es tarea nuestra que el Colegioagregue valor al buen nombre de sus asociados.

Nuestra labor es contribuir a la dignidad y competenciaprofesionales. Nuestros estándares profesionales deben serequivalentes a los de lugares donde los abogados gozan de mayorconsideración; y debemos ser cuidadosos en ejercer nuestrajurisdicción interna con independencia y eficacia. Asimismo,debemos procurar a nuestros colegiados oportunidades deperfeccionamiento profesional, mediante charlas y publicacionesy obteniendo beneficios para su participación en cursos odiplomados organizados por universidades.

También es labor del Colegio contribuir a una administración dejusticia independiente, profesional y eficiente. Por un lado,debemos continuar la importante tarea de invitar a corregir losdefectos más evidentes; para ello, debemos escuchar a nuestroscolegas e intermediar para que se ponga término a cualquierabuso. Por otro lado, también tenemos la responsabilidad decontribuir con nuestra opinión al mejoramiento del sistema judicial.

Finalmente, los abogados tenemos la tarea de cuidar por la vigenciadel estado de derecho en el país; es responsabilidad de nuestraprofesión promover la sujeción de todos a la misma ley y contribuirpor que todos quienes ejercen poder estén sujetos al derecho.

Espero que el Consejo sea una instancia en que surjan muchasiniciativas y donde se genere un ambiente estimulante para eldiscernimiento y la discusión leal y respetuosa. Haré los esfuerzosa mi alcance en esta tarea.

Enrique Barros B.Presidente Colegio de Abogados


E l 13 de marzo pasado, la Corte Supremadictó un importante y a la vez polémicofallo. Resolviendo un recurso de casación

en el fondo, el alto tribunal sostuvo queni la amnistía ni la prescripción resultan aplicables alos delitos cometidos por agentes del Estado entiempos de guerra. Como se señalará más adelante,la Corte funda su opinión en el hecho que el DerechoInternacional de los Derechos Humanos, emanadotanto de tratados internacionales como de principiosy reglas de ius cogens, no sólo prima sobre elDerecho interno, sino que además impide amnistiary hacen imprescriptibles las referidas conductas.

El fallo en cuestión dice relación con el proceso penalseguido por el homicidio calificado de Víctor PintoPérez, acaecido en un recinto militar a comienzos dediciembre de 1973. Tanto en primera como en segundainstancia se resolvió sobreseer total y definitivamente

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

SOBERANÍA Y DERECHOINTERNACIONAL

Por José Ignacio Martínez E.Abogado

En un controvertido fallo, la Corte Suprema

resolvió no otorgar amnistía ni prescripción

al homicidio calificado de Víctor Pinto Pérez,

quien a comienzos de diciembre de 1973

murió en un recinto militar, a manos de

agentes del Estado.

la causa, por considerar los juzgadores que laresponsabilidad penal se encontraba extinguida poramnistía. En contra de la decisión de alzada, la partequerellante interpuso un recurso de casación en elfondo, que, como se señaló al comienzo, fue acogidopor la Corte Suprema.

A nuestro entender son cinco los argumentoscentrales que conducen a nuestro Tribunal Supremoa acoger la referida casación. El primero no hizo másque llevar la doctrina de los actos propios a laresolución del caso, y concluir que los hechosacaecieron en tiempos de guerra. A este respecto laCorte hace presente que después de la rupturainstitucional derivada de los hechos ocurridos el 11de septiembre de 1973, la Junta Militar dictó el DecretoLey Nº 5, mediante el cual interpretó el Artículo 418del Código de Justicia Militar, dándole al estado desitio decretado por el Decreto Ley Nº 3, el carácter de“estado o tiempo de guerra” para los efectos de haceraplicable la jurisdicción militar a la persecución penal.En virtud de ello y de que el Artículo 418 del Códigode Justicia Militar indica que hay estado de guerra nosólo cuando ésta ha sido declarada, sino que tambiéncuando de hecho existe, la Corte concluye que a partirdel Decreto Ley Nº 3 Chile estaba en estado de guerra.

Por eso entiende que “no es dable que los mismosque se asilaron en las ventajas que les concedía lareferida declaración de estado de guerra, pretendanahora desconocer su valor para ignorar las sancionesque a las transgresiones de las leyes de tal estado ylas limitaciones que a la auto exoneración respecto de

P R O P I E D A D I N T E L E C T U A LD E R E C H O N A C I O N A L


ellas imponen los Convenios de Ginebra y los otrosinstrumentos internacionales ya entonces en vigorsobre la materia. Si valiéndose de la superioridad dela fuerza se consagró un estado de guerra para facilitarla lucha contra los que se oponían al gobierno militar,hay que atañerse también a las consecuencias que sesiguen de haber vulnerado la normativa que regula losconflictos bélicos en relación con el tratamiento de loscombatientes, a los que ya no se podía considerarcomo delincuentes comunes y, mucho menos, hacervíctima de represiones brutales como aquella de quedan cuenta los antecedentes de este proceso”(considerando décimo tercero).

Una segunda línea argumentativa discurre sobre labase de la aplicación de los Convenios de Ginebra alos hechos motivos del proceso. Esto porque, a juiciode la Corte, el homicidio materia del caso ocurrió entiempos de guerra, y más precisamente durante unconflicto armado no internacional, según laterminología utilizada por el Artículo 3 de los Convenios.De acuerdo a este precepto, en caso de conflictoarmado no internacional, los estados se obligan a darun trato humanitario a las personas que no participendirectamente en las hostilidades, a los miembros delas Fuerzas Armadas que hayan depuesto sus armasy a aquellos que han quedado fuera de combate porenfermedad, heridas, detención o por cualquiera otracausa, sin distinción alguna de carácter desfavorable.Asimismo, dicha norma prohíbe los atentados a la viday a la integridad corporal, la toma de rehenes, losatentados a la dignidad personal, y “las condenasdictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio,emitido por un tribunal regularmente constituido,provisto de garantías judiciales reconocidas comoindispensables por los pueblos civilizados”.

A primera vista ambos argumentos resultaninteresantes. No obstante, debe reconocerse que esdiscutible que un órgano jurisdiccional pueda calificarsi un período histórico determinado se ajusta o no aun estado de guerra. Más aún, dicha calificación sefunda en una norma (el D.L. Nº 5) que al parecer sóloquiso dar a entender que la persecución penal dedeterminados delitos se haría por la jurisdicción militaren tiempos de guerra, pero no declarar un estado deguerra. Por otra parte, asumir la existencia de un estadode guerra interna a partir de declaraciones depersoneros del gobierno de la época y de resolucionesde tribunales militares no parece suficiente para

concluir que de hecho se estaba en situación de guerrainterna. En todo caso, parece claro que las violacionesa los derechos humanos no resultan justificadas, seesté o no en estado de guerra.

DELITOS CONTRA LA HUMANIDADUn tercer argumento entregado por la Corte, se

refiere al hecho de que el Derecho Internacional prohíbela auto exoneración o auto amnistía. Incluso, la Corteestima que de acuerdo al Protocolo II de los Conveniosde Ginebra, relativo a la protección de las víctimas delos conflictos armados sin carácter internacional, laamnistía sólo puede beneficiar “a los vencidos en elconflicto y que están en manos dequienes controlan el poder estatal,facilitando el restablecimiento de lapaz social” (considerando vigésimoprimero). La Corte entiende que sifuera posible amnistiar los ilícitoscometidos por los agentes del bandotriunfador, se harían ilusorias lasnormas internacionales de DerechoInternacional Humanitario (conside-rando vigésimo segundo).

Por todo lo anterior, la Cortesostiene que el decreto ley de amnistíaNº2.191 de 1978 “debe ser inter-pretado en un sentido conforme conlos Convenios de Ginebra, por lo que es inexequiblerespecto a las contravenciones graves contra losderechos esenciales determinados en ellos ycometidos en nuestro país durante su vigencia”(considerando vigésimo quinto). En su concepto, talesviolaciones a los derechos humanos deben calificarsede delitos contra la humanidad, es decir “aquellosinjustos que no sólo contravienen los bienes jurídicoscomúnmente garantizados por las leyes penales, sinoque al mismo tiempo suponen una negación de lapersonalidad moral del hombre, que se manifiesta,como caso extremo, cuando se mira al individuo comouna cosa. De suerte tal que para la configuración deeste ilícito existe una íntima conexión entre los delitosde orden común y un valor agregado que se desprendede la inobservancia y menosprecio a la dignidad de lapersona, porque la característica principal de estafigura es la forma cruel y bestial con que diversoshechos criminales son perpetrados, los que secontrarían de forma evidente y manifiesta con el más

A juicio de la Corte,

el homicidio materia

del caso ocurrió en

tiempos de guerra, y

más precisamente

durante un conflicto

armado no

internacional.




básico concepto de humanidad: destacándosetambién la presencia del ensañamiento con unaespecial clase de individuos, conjugando así uneminente elemento intencional, en tanto tendenciainterior específica de la voluntad del agente”(considerando vigésimo séptimo).

Esta tercera línea argumental parte del supuesto deque una comunidad política no puede buscar lapacificación social a través de la amnistía, al menosno cuando ésta favorezca a agentes del Estadorespecto de los ilícitos cometidos en contra de

opositores o integrantes del bandocontrario. El tema es complejo, yrequiere una precisión: mientras dureel conflicto parece sensato quepudieran amnistiarse delitoscometidos por ambos bandos. Perouna vez consolidado el triunfo de unode ellos, resulta comprensible que elbando vencedor deba respetar ladignidad y derechos esenciales de losintegrantes del bando vencido.

A este respecto es extremadamenteinteresante un cuarto argumento quesirve de base al fallo de la CorteSuprema, y que viene a complementarel anterior. En efecto, la Corte estimaque si bien a la fecha en queacaecieron los hechos no había unanormativa internacional aplicable a

Chile que tipificara y sancionara los delitos o crímenescontra la humanidad, ello sí formaba parte del iuscogens (considerandos vigésimo octavo al trigésimoprimero), del que a su juicio también forma parte laimprescriptibilidad de tales ilícitos. De esta forma laCorte zanja la discusión respecto de la no vigencia enChile de la Convención para la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio (1948), que contempla laimprescriptibilidad de esta grave conducta. Esteargumento resulta de especial interés en nuestrostiempos, en que parece fácilmente olvidarse que elDerecho no se compone sólo de normas positivizadas,sino que emana también de fuentes como la equidady los principios, que constituyen quizá lasmanifestaciones más claras del fin último de éste, queno es otro que la justicia.

El quinto argumento sobre el que se estructura la

decisión de la Corte, consiste en que, en su opinión,las normas internacionales sobre derechos humanos,incluidas las reglas de ius cogens, priman por sobre laley. Más aún, la Corte entiende que “gozan de primacíaconstitucional”, y que por ende “prevalecen sobre lalegislación interna” (considerando trigésimo quinto).Desde la óptica de la Corte, dicha supremacía derivadel inciso 2º del Artículo 5 de la Constitución, normaque a su vez sirve para entender que el DerechoInternacional de los derechos humanos forma parte“de la Constitución material, “adquiriendo plenavigencia, validez y eficacia jurídica, no pudiendo ningúnórgano del Estado desconocerlos y debiendo todosellos respetarlos y promoverlos como, asimismo,protegerlos a través del conjunto de garantíasconstitucionales destinadas a asegurar el pleno respetode los derechos. Esta obligación no sólo deriva delmentado Artículo 5º, sino también del 1º, incisosprimero y cuarto, y 19, Nº 26º, de la Carta Magna y delos mismos tratados internacionales, entre éstos delArtículo 1º común a los Cuatro Convenios de Ginebra,que establece el deber de los Estados Parte de respetary hacer respetar el derecho internacional humanitario”(considerando trigésimo noveno).

Este quinto y último argumento resulta interesante,porque efectúa una importante precisión, a partir de laconocida distinción entre Constitución en sentidoformal y Constitucional en sentido material. Como sesabe, la primera es la que está plasmada en el textomismo de la Constitución. Se trata ni más ni menosque del código que contiene las normas básicas delsistema constitucional. La segunda abarca no sólo lasnormas de dicho texto, sino que además todasaquellas que no estando en él, tratan de temasconstitucionales. Desde la sentencia del TribunalConstitucional rol Nº 346 de 8 de abril de 2002 (CortePenal Internacional), quedó claro que los tratadosinternacionales, incluidos los relativos a derechoshumanos, están formalmente por debajo de laConstitución. Por ende el Artículo 5 inciso 2º de lanorma fundamental no puede interpretarse en elsentido de que los tratados sobre dichas materias seincorporen o formen parte del texto mismo de laConstitución. Pero como aparece de manifiesto en elfallo de la Corte Suprema, ello no significa que losreferidos tratados no puedan ser consideradosConstitución en sentido material.

La Corte entiende que

si fuera posible

amnistiar los ilícitos

cometidos por los

agentes del bando

triunfador, se harían

ilusorias las normas

internacionales de

Derecho Internacional

Humanitario.


Por Luis Ortiz Q.Abogado

En un congreso deabogados y juristas

celebrado en ciudad dePanamá a comienzos de este año,nuestro viejo amigo Javier QuijanoBaz, secretario general de la UIBA, distinguidoabogado y bibliófilo mexicano, nos regaló unhermosísimo ejemplar, lujosa y esmeradamenteimpreso por él mismo, de las “Ordenanzas yPremáticas Sobre los Abogados y Procuradores”y “Las Leyes por la Brevedad y Orden de los

LOS DEBERES DELABOGADO

según un antiguo documento

D E R E C H O H I S T Ó R I C O

Dos cuerpos de Ordenanzas,

promulgados en Madrid en el siglo XV,

revelan que la regulación básica de la

abogacía y la preocupación por el

ejercicio honesto de la profesión existen

desde hace ya muchos siglos,

de manera invariable en lo

substancial.

Juicios”. E l pr imero de estoscuerpos legislativos se promulgó enMadrid el 11 de febrero de 1495,esto es, apenas dos años y mediodespués del descubrimiento deAmérica. El segundo se promulgó

también en Madrid cuatro años después, el 21de marzo de 1499. Ambos constituyen, comose señala en la presentación de esta verdaderaobra de arte, el primer cuerpo normativoespecífico destinado a regular el ejercicio dela abogacía, un siglo antes de la formal

E

R E V I S T A D E L A B O G A D O24 R E V I S T A D E L A B O G A D O24


Constitución del Colegio de Abogados deMadrid.La edición que hemos leído con particularinterés es la cuarta. La precedente edicióntercera, hecha por el impresor Juan de Junta,se remonta al año 1550.

Estos dos breves escritos,verdaderas joyas de la historiadel Derecho, fueron promul-gados bajo el reinado deFernando e Isabel, Reyes deCastilla, León, Aragón, Sicilia yotras extensas comarcas,teniendo presente que “muchosde los letrados que tienen cargode abogar así en la nuestra Corteante los del nuestro Consejo yante los Alcaldes de ella comoen la nuestra Corte y Chancilleriay las otras ciudades, villas ylugares de nuestros reinos yseñoríos tienen menos letrassuficiencia y habilidad quedebían ya en menester para usary ejercer sus oficios y quealgunos de ellos llevan a laspersonas cuyos son los pleitosen que abogan mayorescuantías de maravedís de losque es razón y justo y ledeberían llevar según la calidady valor de los dichos pleitos ynegocios de manera que a lasveces acaece que se pierden losdichos pleitos por negligencia o

ignorancia de los dichos abogados.”.... (Preámbulode las “Ordenanzas y Premáticas...”).

HONORARIOS“HONESTOS Y TEMPLADOS”En la Ordenanza Primera se reconoceexpresamente la importancia y necesidad del oficiode los abogados en la prosecución de causas ypleitos cuando desempeñan adecuadamente susfunciones, lo que importa siempre gran provecho

de las partes. Al mismo tiempo se hace presentela necesidad de reprimir la malicia y abuso dealgunos que hacían uso indebido de su oficio, razónpor lo cual se ordena sancionar a quien ejerza tandelicadas funciones sin haber sido previamenteexaminado y aprobado “por los oidores de nuestraAudiencia” e inscritos en un registro especial quese denomina “Matrícula de los Abogados”. En casode infracción se impone la suspensión del oficiode abogado por un año y el pago de una multa de10 maravedís, el doble de la pena en caso dereincidencia y si todavía insistiere en una terceraoportunidad, con la inhabilidad perpetua para sudesempeño.

Quizá este precepto constituya uno de los primerosantecedentes en la tradición hispánica de lasanción que conlleva el ejercicio ilegal de laprofesión de abogado. Recordemos que estamisma conducta la recoge el Artículo 213 delCódigo Penal, sancionando con una pena depresidio menor en su grado mínimo a medio y multaa quien fingiera ser titular de una profesión que,por disposición de la ley, requiera título o elcumplimiento de determinados requisitos, en lamedida que ejecute actos propios de dichos cargoso profesiones.

Resumimos a continuación algunas menciones deestos textos que, siendo justas y pertinentes,guardan cierta curiosidad:• Los abogados del Reino y de los Señoríos

controlados por los Reyes Católicos tenían laobligación de jurar anualmente para renovar losvotos iniciales, comprometiéndose a respetar lasOrdenanzas y los principios generales de justiciaen el desempeño de sus cargos.

• Se ordena que los abogados paguen a susrepresentados el daño y pérdida que hubierenéstos recibido por su “malicia, negligencia oimpericia”, consagrando de esta manera laresponsabilidad civil de los mismos.

• Se regulan los honorarios de los abogados,quienes “deben llevar honestos y templadossalarios por su trabajo de los pleitos”. De estamateria tratan lata y pormenorizadamente las

Nuestra noble

profesión, llevada de

una manera torcida,

puede acarrear

grandes males y

abusos,

especialmente en

perjuicio de los más

débiles.



Ordenanzas VII a XV. El honorario no podía sersuperior a la vigésima parte de lo que sediscutiera en el pleito, según la cuantíadeterminada en la sentencia sin perjuicio de lascostas. En el caso de los juicios criminales o deaquellos en que no era posible estimar sucuantía, se fija un honorario máximo de 30 milmaravedís cuando se trata de abogados delConsejo o de la Chancillería y un máximo de 15mil cuando se representa a una parte distinta.

Se ordena que los convenios de honorariosdeben hacerse con los clientes al comienzo delos juicios, porque ya adelantado el mismo yteniendo el abogado el conocimiento y controldel pleito, el cliente carecía de libertad paradiscutirlos.

INHABILITACIONES Y CASTIGOS• La Ordenanza XIV prohíbe a los abogados pactar

igualas que les permitan participar sobre la cosaque se litiga, sea grande o pequeña. Aún más,prohíbe el premio para el caso de éxito: “ni le décierta cantidad de maravedís ni otra cosa algunapor razón de la victoria y/o vencimiento del pleitoy cualquiera que lo hiciere que sea suspendidodel oficio de abogado por tiempo de seis meses”.

El rigor de esta disposición se temperaba untanto cuando se permit ía a losabogados cobrar la totalidad de loshonorarios convenidos, como si el juiciose hubiere llevado hasta el final, en elevento que las partes llegasen a unarreglo o transacción en el curso delmismo, pero en la medida que elabogado hubiere participado ya seacomo árbitro o de otra manera paralograr ponerlas de acuerdo.

• El abogado que hubiere colaborado conalgunas de las partes en un juicio enprimera instancia estaba impedido decolaborar en su contra en segunda, bajo penade suspensión del oficio por el término de diezaños más una fuerte multa. Disposición estaúltima que es antecedente del delito de

prevaricación por patrociniosincompatibles que prevé el Artículo232 del Código Penal, y el cualaplica la pena de inhabilitaciónespecial perpetua para el ejerciciode la profesión más una multa eneste caso.

• Los clérigos miembros de una ordencualquiera no podían ejercer laprofesión de abogados no obstantetener título para ello, salvo en causasen que fuera parte su congregacióno actuaran en beneficio de“personas pobres y miserables y enlos otros casos por el derechopermitidos”

Les estaba igualmente vedadopatrocinar causas en contra de lasLeyes del Reino (hoy día diríamoscontra el fisco).

• Se castigaba al abogado quedescubría los secretos de su clienteentregándolos a la parte contraria oa otros, y en los casos en que sepermitía ayudar o aconsejar a ambaspartes contendientes a la vez, conla privación de la autorización para

ejercer la profesión y conla pérdida de la mitad desus bienes en caso dereincidencia.

Como puede advertirse de la lecturade las Ordenanzas, la regulaciónbásica que dice relación con laabogacía y con las exigencias legalesy deontológicas para su ejercicio,existe desde hace ya muchos siglos,de manera invariable en losubstancial. Esto confirma lapreocupación constante por parte de

la autoridad acerca del honesto ejercicio de nuestranoble profesión, la que llevada de una maneratorcida puede acarrear grandes males y abusos,especialmente en perjuicio de los más débiles.

Estos dos breves

escritos, verdaderas

joyas de la historia del

Derecho, fueron

promulgados bajo el

reinado de Fernando e

Isabel, Reyes de

Castilla, León, Aragón,

Sicilia y otras extensas

comarcas.


NUEVA DIRECTIVA DELCONSEJO GENERAL

PERÍODO 2007 - 2009

on una amplia convocatoria,

los días 15, 16 y 17 de mayo

se realizaron las elecciones

del Colegio de la Orden, lo que permitió

renovar a 9 de los 19 integrantes que

conforman el Consejo General. Para

ocupar los cargos se presentaron cuatro

listas de candidatos, dentro de las cuales

resultaron elegidos los participantes que

obtuvieron las mayores votaciones, aplicándose previamente la correspondiente cifra repartidora.

Enrique Barros Bourie, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, obtuvo la primera mayoría

con 1.280 votos, y fue elegido como el nuevo Presidente para el período 2007-2009. En tanto,

Sergio Urrejola M., quien dejó este cargo luego de 15 años de ininterrumpido y valioso servicio, se

mantendrá como consejero hasta el año 2009.

C

A C T I V I D A D G R E M I A L


En la sesión de Consejo celebrada el lunes 18 de junio de 2007, se constituyóel nuevo Consejo General del Colegio para el período 2007-2009, el cualquedó conformado de la siguiente manera:

COMPOSICIÓN DEL NUEVO CONSEJO

PRESIDENTE

Enrique Barros Bourie

VICEPRESIDENTE

Juan Luis Ossa Bulnes

CONSEJEROS

Arturo Alessandri Cohn

Miguel Luis Amunátegui

Monckeberg*

Antonio Bascuñán Rodríguez

Jorge Bofill Genzsch

María de los Angeles Coddou P.

Enrique Cury Urzúa

Alfredo Etcheberry Orthusteguy

Olga Feliú Segovia*

Hector Húmeres Noguer

María Teresa Jottar Nasralleh

Luis Ortiz Quiroga*

Francisco Orrego Bauza

Arturo Prado Puga

Jorge Mario Quinzio Figueiredo

Sergio Urrejola Monckeberg

Rafael Vergara Gutiérrez*

Felipe Vial Claro

SECRETARIO

CONSEJO GENERAL

Gonzalo Molina Ariztía

SECRETARIA COLEGIO

ABOGADOS

Janett Fuentealba Rollat

En tanto, en la sesión del Consejo del 4 de junio se despidió, agradeciendoy destacando su labor, a los Consejeros que se retiraron: Alfredo AlcaínoDe Esteve, Francisco Zaldívar Peralta y Enrique Zenteno Undurraga.

27


Jorge Mario Quinzio y Enrique Barros.

Miguel Luis Amunátegui, Alfredo Etcheberry,Arturo Prado y Rafael Vergara.

Enrique Cury, Luis Ortiz, Jorge Bofill y Antonio Bascuñán. Hector Húmeres, Sergio Urrejola, Enrique Barros, Miguel Luis Amunátegui yArturo Alessandri .

* (reelegido)


ENRIQUE BARROS BOURIE Y JUAN LUIS OSSAPRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DEL COLEGIO

Una destacada trayectoriaprofesional t iene el nuevoPresidente del Colegio deAbogados para el período 2007-2009. Enrique Barros Bourie, exalumno del Colegio San Ignacio,se tituló en la Universidad deChile y es profesor de DerechoCivil de la misma. Casado ypadre de cuatro hijos, es Doctoren Derecho de la Universidadde Munich, integrante de laComisión de Códigos de laEditorial Jurídica de Chile, ymiembro del consejo directivo

del Centro de Estudios Públicos y de la Universidad AlbertoHurtado. Socio principal del Estudio Barros Letelier y Cía., fueabogado integrante de la Corte Suprema y participó también enla Comisión de Probidad convocada por el Gobierno.

Junto con destacar la labor del Colegio y los logros alcanzadostras la presidencia de Sergio Urrejola en el avance de la justicia, ladignificación de la profesión y la formación nuevos abogados, elnuevo Presidente ha señalado que un importante desafío esincrementar los estándares de corrección y probidad profesional,alcanzando un nivel internacional en códigos de conducta.

Por su parte el nuevo Vicepresidente, Juan Luis Ossa Bulnes,casado y padre de tres hijos, es unrenombrado especialista en Derechode Minería y uno de los autores delCódigo vigente. Egresado de laEscuela Militar y de la UniversidadCatólica, fue diputado por Santiago,Consejero de la Sonami y del Colegiode Abogados (2001-2004) yactualmente se desempeña comoprofesor titular de la UniversidadCatólica de Chile y es socio principaldel estudio Ossa y Cía.


Juan Luis Ossa y Enrique Barros.

Enrique Barros y Sergio Urrejola.


CAMBIOS PROFUNDOS

Por Nielson Sánchez S.Abogado

Todo empezó con una sentencia delTribunal Supremo de España del 15 deabril de 2004, que resolvió que era laboralla relación que una abogada manteníacon un gran bufete en el que prestabaservicios de manera continuada.

El bufete había recurrido ante el Tribunal Supremososteniendo que la relación entre la abogada y eldespacho de abogados no tenía carácter laboral sinomercantil. Como existía ya una sentencia de unTribunal de Justicia de Madrid que había hecho estepronunciamiento y otra que decía lo contrario, ladoctrina no era uniforme, cabía el llamado recursode unificación de doctrina para llegar a una solucióncon visos de definitiva.

La decisión del Tribunal Supremo viene a decir quecualquiera que sea el “nomen iuris” que las partesotorguen a las relaciones que las ligan, lo importantees su naturaleza misma. Por mucho que el despachode abogados y el abogado convengan en que larelación será profesional o mercantil, por mucho queel abogado emita una factura al bufete, se lepractique la correspondiente retención y se repercutael Impuesto al Valor Añadido - propio de losprofesionales y no de los trabajadores - la relaciónserá laboral o no, si hay sujeción a horario o jornada,

libertad en la forma de llevar a cabo loscometidos profesionales, posibilidadesde atender a otros clientes, laremuneración es periódica y si elabogado contribuye o no a los gastosgenerales del despacho. Las vacacionesremuneradas y el control del trabajo sonfundamentales para estimar si el contratoes laboral o mercantil.

El tema no era nuevo. En 1998 una abogadademandó al que a su juicio era su empleador y nosu cliente. No era un bufete, pero sí una empresaque prestaba servicios jurídicos, y obtuvo delpertinente Tribunal el reconocimiento de su calidadde empleada. Sin embargo había diversassentencias, entre ellas, la del Tribunal Supremo de11 de enero de 1967, de 11 de febrero de 1970 yvarias del extinto Tribunal Central de Trabajo y delTribunal Superior de Justicia de Madrid, en que sedeclara que los servicios prestados por el abogadoen ejercicio a sus clientes no revestían, en principio,naturaleza laboral, por ser la de abogado unaprofesión de las llamadas liberales. En una sentenciase dice que la retribución “de una forma fija yperiódica no resulta extraña en las profesionalliberales, con el sistema conocido por iguala, formaen la que en ocasiones era retribuido el demandantepor sus servicios”.

Sin embargo, cuando existe dependencia,ajenidad, continuidad, desempeño exclusivo,supervisión y relación jerárquica, es muy difícilsoslayar la normativa laboral.

Para dar una solución al problema, se ha dictadouna norma incluida en una ley de nombreimpronunciable que dispone: “La actividad

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L

La reciente promulgación en España de una nueva ley

de sociedades profesionales transformará a todos los

abogados que trabajan juntos en socios o trabajadores

de su despacho, incluidos los que ejercen pasantía. La

profesión liberal, independiente, va a quedar solamente

para los que ejercen en solitario.


profesional de los abogados queprestan servicios retribuidos, porcuenta ajena y dentro del ámbito deorganización y dirección del titular deun despacho de abogados, individualo colectivo, tendrá la consideraciónde relación laboral de carácterespecial, y ello sin perjuicio de lalibertad e independencia que para elejercicio de dicha actividadprofesional reconocen las leyes o lasnormas éticas o deontológicas queresulten de aplicación”.

Dentro de plazo se dictó un RealDecreto por el que se regula estarelación especial, el 1331/2006 de 17

de noviembre que modifica el sistema tradicionalde “pasantía”, una forma de colaboración de losabogados dentro de los despachos, según la cual

además de aprender el oficio, ayudaban a sacar eltrabajo de la mano de un maestro. Es cierto que seproducían no pocos abusos porque se prolongabanindefinidamente situaciones que constituían unaauténtica relación laboral. Pero quizá no estábamospreparado para las novedades: contrato de trabajo,horario, vacaciones, fiestas, permisos y descansos,pactos de competencia postcontractual, períodosde prueba, régimen de exclusividad, formaciónpermanente, derechos colectivos...

Con la promulgación de la Ley 2/2007 de 10 demarzo de sociedades profesionales se pretendetransformar a todos los profesionales -concretamente a los abogados - que trabajan juntosen socios o trabajadores de su despacho. Laprofesión liberal, independiente, va a quedarsolamente para los que ejercen en solitario.

Marbella, junio de 2007

Es cierto que se

producían no pocos

abusos porque se

prolongaban

indefinidamente

situaciones que

constituían una

auténtica relación

laboral.

D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L


ediante dos fallos dictados reciente-mente, el Tribunal Constitucional rechazólos requerimientos de inaplicabilidad porinconstitucionalidad de los artículos 12 y14 de la Ley 17.322, sobre Normas para la

Cobranza Judicial de Cotizaciones Previsionales, queimponen arrestos a los representantes legales de lasempresas deudoras de cotizaciones previsionales.

Los recurrentes alegaron ante dicho Tribunal quetales apremios constituían prisión por deudas, contrariaa nuestra Carta Fundamental y a diversos tratadosinternacionales.

Desde hace varios años, mediante la interposición derecursos de amparo e incluso de recursos deinaplicabilidad ante la Corte Suprema, los deudores decotizaciones previsionales han pretendido que lostribunales chilenos declaren que los artículos mencionadosviolan las garantías constitucionales y los tratadosinternacionales, especialmente la Convención Americanade Derechos Humanos, más conocida como Pacto deSan José de Costa Rica, que señala que “nadie serádetenido por deudas.” Tales pretensiones han sido casiuniformemente rechazadas por las Cortes de Apelacionesdel país y confirmadas por la Corte Suprema.

Esta vez es el Tribunal Constitucional quien, enacuciosas sentencias, reafirma que las cotizacionesprevisionales responden a “un acto mediante el cual demanera imperativa, por mandato de la ley, el empleadordebe descontar determinadas sumas de dinero, depropiedad del trabajador, para garantizar efectiva y

COBRANZA JUDICIAL DE COTIZACIONES PREVISIONALES

TRIBUNAL CONSTITUCIONALRECHAZA RECURSOS DEINAPLICABILIDADSe concluye categóricamente que el arresto en

materia previsional por incumplimiento de una

obligación legal no constituye prisión por deudas

e incluso tiene carácter alimentario.

Por Alicia Soto S.Abogado

adecuadamente prestaciones de seguridad social, comoson las jubilaciones y montepíos.” Concluyen que se estáen presencia de dineros pertenecientes o de propiedaddel trabajador, considerando que tales cotizaciones seextraen de la remuneración del afiliado.

Afirma categóricamente el Tribunal Constitucional queel arresto en materia previsional por incumplimiento deuna obligación legal no constituye prisión por deudas eincluso tiene carácter alimentario.

Una orden de arresto judicialmente decretada originadaen la situación prevista en el Artículo 12 de la Ley 17.322,no deriva del incumplimiento de derechos y obligacionesmeramente particulares, ni encuentra su origen en laexistencia de una deuda contractual, sino que proviene dela infracción de un deber legal vinculado a la seguridad socialde los trabajadores, impuesto por la ley, por lo que no hayinfracción al Artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política.

Después de analizar los diversos tratados internacionalesde derechos humanos, afirma el Tribunal Constitucionalque todos ellos proscriben la privación de libertad pordeudas, entendiendo por tal aquellas que tuvieran comoantecedentes el mero interés pecuniario de un individuo,aceptando la privación de libertad frente a gravesincumplimientos de deberes legales, que envuelvan elinterés social y el bien común.

Concluyen los sentenciadores que los artículos 12 y 14de la Ley 17.322, que autoriza el apremio de losrepresentantes legales de empresas por no pago de lascotizaciones previsionales de sus trabajadores, no seencuentran en contradicción con lo dispuesto en losartículos 5 y 19 Nº 3, inciso quinto y Nº 7 de la ConstituciónPolítica de la República, por tratarse de una orden dearresto decretada judicialmente por incumplimiento dedeberes legales en materia de seguridad social, en elcontexto de un debido proceso, tratándose de apremioslegítimos en los términos que autoriza el artículo 19 Nº 1de la misma Carta Fundamental.

M

FALTA FOTO



A

entrevista

Por Deborah Con K. y Arturo Prado P.

“las siete de la tarde hay

silencio en la Contraloría. Esmartes y llueve en Santiago,hace frío, y en la soledad el

ambiente de esta repartición se siente todavíamás solemne y formal. Pero allí está RamiroMendoza (47 años), como siempre al pie delcañón, trabajólico, enamorado del derecho,citando leyes, números, artículos, reformas ymodificaciones como quien recita poemas deamor. Cálido y cercano, joven para un cargode esta naturaleza, habla despacito, con vozsuave y relajada, con un impresionantedominio de las materias que le competen.Parece que hubiera estado desde hace añosen este cargo que recién comenzó a ocupar

Latransparenciano es sólomostrar papeles

RAMIRO MENDOZA ZÚÑIGA,CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

Aire fresco y vientos de modernización han

entrado en la Contraloría. Respetado como una

autoridad en materia de Derecho Administrativo

en Chile, su nuevo líder está contra el secretismo

y cree en la recompensa del trabajo bien hecho,

en el apoyo de la tecnología para acelerar

procesos y afirma que no se pueden pedir más

recursos sin ofrecer algo importante a cambio.

”


en abril, luego que el hábil muñequeo delministro secretario general de laPresidencia, José Antonio Viera Gallo,consiguió aunar criterios para abrirle pasoen la Contraloría, no obstante loscuestionamientos que su nombre concitópor su cercanía con la Alianza.

“Si hubiera logrado unanimidad, seríaun santo”, se defendió el propio Mendozacuando le preguntaron por los treinta votosa favor, cinco en contra y una abstenciónque su nominación logró en el Senado.Pero sin duda en su designación pesó unmérito innegable para moros y cristianos:es calificado como un buen especialistaen Derecho Administrativo.

Aficionado al café, a la ópera, a lasmotos -que son su pasión -, es católico ycercano al Opus Dei, aunque es separadoy padre de 3 hijos. Reconocido por sucapacidad y experiencia, trabaja inclusolos domingos, desde las 5 de la tarde hastalas 11 de la noche, hora en que reciénsuele irse a su casa los días de semana.Abogado de la Universidad de Chile, fueprofesor de Derecho Administrativo en laUniversidad de Chile y actualmente en laCatólica y miembro del Comité deMagíster de la Universidad del Desarrollo.Ha escrito más de 20 publicaciones sobreDerecho Público y ha sido asesor yconsultor de una amplia gama deempresas e instituciones públicas, desdeConama hasta la Comisión Nacional deEnergía, pasando por Chilecompras, elGobierno de Chile en los Tratados de LibreComercio, Cencosud y el grupo Enjoy.También asesoró a Joaquín Lavín en laventa de los derechos de agua de laMunicipalidad de Santiago.

A la Contraloría se vino desde el estudiojurídico Philippi, Yrarrázaval, Pulido &Brunner y aunque todavía no se ha traídosu colección de búhos, que le gustanporque simbolizan la paciencia y lasabiduría, ya se está acostumbrando - oresignando- a algunas característicaspropias del cargo, como andar en auto con

chofer en vez de en moto y tenerguardaespaldas. Dice que con este últimotiene “una regla de convivencia quedebiera darse en las parejas: él me dejatranquilo”.- ¿También le pide a los demás que sequeden hasta las 11 de la noche?

- No, de ninguna manera. A lo mejor yotrabajo más que mucha gente, porque megusta hacerlo. ¡Es que el derecho esrealmente muy entretenido, cuando lograsentender el sentido de las normas y haciadónde van! Entonces, de ser un trabajose transforma en una afición. Además hetenido mucha colaboración aquí adentro.- ¿Cómo es el equipo con que le tocatrabajar?

- Me he encontrado con mucha genteque tiene ganas de hacer las cosas bien.Cuando se estaba estudiando minominación y fui a la Comisión del Senado,un periodista me preguntó: “¿Ustedcuando llegue va a cambiar laContraloría?” Pero yo creo que uno tieneque tirar la carreta con los bueyes que setienen. Los promedios de edad de laContraloría están entre 40 y 45 años, loque quiere decir que hay muchos queestán cerca de los 70, y muy pocos cercade los 25. Pero en esa gente hay una grancapacidad de trabajo, en latencia, y deverdad hay personas con una tremendadisposición profesional.- Uno de sus desafíos importantes esmodernizar la gestión de laContraloría. De hecho, existe granesperanza en que usted lo haga.

- Sería una petulancia de mi parteafirmar eso, porque la Contraloría estádesde hace cinco años en un proyectode modernización, para lo cual recibióaportes considerables del BancoInteramericano de Desarrollo. Creo,entonces, que uno de los aportes míosdebe ser concretar la modernización,acelerar ese proyecto. Por ejemplo, el díade nuestra cuenta pública, el 6 de junio,se liberó un acceso a lo que se llama la

tramitación en línea. Hoy quienes tienenalguna referencia pendiente o unaresolución en Contraloría, basta queaccedan a la página web, con el númerode su referencia y su resolución, paraque sepan la fecha estimada en que éstava a salir.- ¿Y ha sido utilizada por la gente estaopción?

- En aproximadamente 15 días hanhabido 25 mil consultas en la página, loque produjo una tremenda descongestiónfísica en nuestras oficinas. En el piso 8,que es donde está la atención al usuario,ya prácticamente no se ve gente. Ahoralas personas están esperando las fechasde salida de sus actos, lo que estásucediendo bastante más rápido, porquese están cumpliendo estrictamente losplazos legales. No están pasando másde 15 días en la toma de razón de unacosa sencilla.- ¿Mérito suyo?

- No, ya se estaba trabajando en eso, elúnico mérito mío es que tengo ciertacercanía con la informática, quizás porquesoy un poco más joven. Trabajar con lacomputación me gusta mucho, esextremadamente útil, de hecho hoy día losfuncionarios me envían mails, mecomentan situaciones y yo les respondo.Hay cadenas en el caso de temas en

La Contraloría tenía una

especie de identidad

cultural de sigilo. Por

ejemplo, cuando llegaba

alguna petición de

dictamen, la verdad es

que no era muy

colaboradora.

”


entrevista

discusión, y el asunto le llega de inmediatoa los jefes, se hace todo más fácil.

ANTEDECENTES: DEVERDAD DISPONIBLES- ¿Cuáles son pilares de la moder-nización de la Contraloría?

- Los aspectos más importantes sonfundamentalmente la transparencia y laprobidad. La transparencia desde el puntode vista de lo que hacemos y lo quetenemos, y también desde losprocedimientos que evacuamos. LaContraloría tenía una especie de identidadcultural de sigilo. Por ejemplo, cuandollegaba alguna petición de dictamen, laverdad es que no era muy colaboradoracon la información que se tenía. Pero a mijuicio el Artículo 8avo de la Constitución,después de la reforma de la Ley 20.050,tiene que traducir de verdad un cambiocultural en la documentación que laadministración tiene, los procesos quelleva a cabo y la cultura de susorganizaciones. Eso significa que deverdad los antecedentes estándisponibles, que de verdad lasentrevistas administrativas y lacomunicación de los datos que nos tocaresolver estén a la vista de todos. Lasdecisiones que debemos tomar en laContraloría no pueden apartarnos deldebido proceso.- ¿Qué significa en la práctica?

- Si hay una decisión en relación a undictamen que va a afectar a un tercero,ese tercero tiene que ser notificado antesde la decisión o el dictamen, para losefectos de que alegue conforme a susderechos. Porque muchas veces lasdecisiones de la Contraloría se relacionancon el fin de beneficios y el cese deconcesiones, y a la persona le llega derepente una decisión del Servicio dondese le dice “vamos a tener que invalidar suconcesión porque la Contraloría nos estáordenando que invalide”. A mí me pareceque la transparencia no es sólo un temade mostrar papeles, sino que es un temacultural de hacernos cargo de procesosdurante la tramitación. Así de verdad va ahaber más comprensión desde el puntode vista de lo contencioso. Creo que en elmediano plazo se va a producir uninvolucramiento mucho más activo de laContraloría. No todo debería llegar a lostribunales. Hay muchos ámbitosdecisionarios que si están bienmotivados, bien decididos, debieranterminar en la Contraloría.- Decía recién que la probidad es otrode los pilares de la modernización.

- La probidad está relacionada conel núcleo de lo que hace la Contraloría.Desde el punto de vista jurídico sevincula con una norma, que es lamaterialización de la Ley orgánica. Enel año 2002, cuando ésta se modifica,se le pone a la Contraloría un tremendopeso desde el punto de vista de lasauditorías que debe realizar, que debenvelar por una serie de cosas, como laeficiencia. Y además se le otorga alcontralor la potestad reglamentaria deque norme las auditorías administrativas,cuyo fin esencial es resguardar elpatrimonio público y velar por que elingreso y la inversión de los fondos públi-cos esté en el lugar que corresponde.- ¿También le corresponde opinarsobre la idoneidad de las decisionestomadas?

- No, no entra a cuestionar si la decisiónde fondo fue buena o mala. Por ejemplo,la Contraloría no se pronuncia sobre si elpuente debió haberse construido en elhito 18 o en el hito 25, pero sí analiza quela calidad de ese puente y los recursosdel contrato de construcción que segastaron en él, sean reflejo de la obrapública que fue contratada.- ¿Cómo se logra eficiencia en lagestión?

- A través de herramientas auxiliares,como instrumentos tecnológicos, degestión de personal y medición deltrabajo, que hoy no están aquí. De hecho,la Contraloría es una institución que tienela más tradicional de las calificacionesanuales, donde el 98% de nuestrosprofesionales y administrativos poseennota máxima. Cuando existen curvas así,quiere decir que las calificaciones noestán midiendo el resultado.-¿Entonces?

- Estamos analizando cómo rearmarde la mejor manera posible la gestióndel personal. Hoy día los estímulos enla Contraloría están centrados en elgrado, pero la igualdad produceinjusticias, porque los sujetos quetrabajan más no tienen una retribucióneconómica justa. No existe ningunaherramienta que permitan premiar a losque trabajan más. Por eso estamosintentando visualizar instrumentos demedición de rendimiento del trabajo,cosa de poder premiar el desempeño.Pero, por otra parte, los serviciosfiscalizadores tienen bonificacionesespeciales en la medida en quesancionan más o tienen mayorfiscalización. Ese es un incentivo bienperverso y ahí es donde nos encontramoscon una dificultad. Estoy estudiando losdiversos modelos legales que existen ysi se da la coyuntura de poder diseñaralgo más afín a los negocios nuestros,plantearlo en el presupuesto y que nosden una flexibilidad al respecto.

Lo que más atenta contra

el desarrollo económico es

la incertidumbre. Por

ejemplo, los dictámenes

que producen dudas en la

aplicación del derecho.”


LA LEY ORGÁNICA- ¿La modernización de la Contraloríarequiere de mayor presupuesto?

- Primero redistribución, esa es la ideaesencial. Y lo segundo es que en lamedida que uno incorpore varioscomponentes medibles desde el puntode vista de la gestión y demuestre unrendimiento efectivo en la sociedad, másrecursos puede pedir. Esta es una ideaque siempre ha estado encima de lamesa, todas las veces que hemosconversado con la autoridad superior dela administración. Porque creo que unono puede ir a pedir sin nada que ofrecer.Eso me lo enseñaron de chico.- Sin embargo ¿se necesitan másrecursos para combatir la corrupción?

- La forma de fiscalizar depende de cómose entregue el recurso, y ahí estamostratando de lograr una readecuación. Hacemucho tiempo, los recursos se discutían através de la ley de presupuestos. Cadaservicio peleaba sus platas, pero desdehace años la administración estátransfiriendo recursos a través deprogramas. De modo que el manejo de lasplatas en Chile no es a través de losministerios ni servicios, sino a través de losprogramas. Por eso el gran cambio quedebemos tener en la fiscalización es sercapaces de seguir la ejecución de esosprogramas. Por ejemplo, cuando apareceen el programa general de empleo unafactura falsa en San Antonio, hay dosposibilidades. O es la regional de la QuintaRegión la que investiga, o esa conductapuede replicarse en cada parte donde hayentrega de recursos. Entonces uno tieneque seguir todas las platas hacia arriba, yes lo que estamos haciendo. Es bastantemás sofisticado y está de la mano con eldiseño de mapas de riesgo, que dan cuentade una planificación operativa bastantemás compleja.- ¿En qué medida la fiscalizaciónpuede atentar contra el desarrolloeconómico?

- Ese es un tema no menor, pero lo quemás atenta contra el desarrollo económicoes la incertidumbre. Por ejemplo, losdictámenes que producen dudas en laaplicación del derecho, como los que enel ámbito urbanístico son erráticos desdeel punto de vista de la aplicación. Pero lafiscalización a través de auditorías bienhechas no es un impedimento para eldesarrollo.- ¿Cómo enfrentará el tema de losfuncionarios de confianza de laContraloría?

- Por mandato de la ley orgánica, todoslos funcionarios son de la confianzaexclusiva del contralor, y eso es una cosaun poco anacrónica. Internamentetenemos reglas bien estrictas de ejerciciode la profesión, por ejemplo, losfuncionarios de la Contraloría no puedenejercer su profesión de abogado. Esasexigencias legales para el cese de underecho constitucional, como es elejercicio libre de una profesión, debentener una retribución económica másseria. Es un tema que me preocupa. Noveo que todos los funcionarios tengan elmismo manejo de información o participenen el mismo conjunto de funciones de laContraloría, y sea necesario que noejerzan. Entonces, o nos ponemos deacuerdo y les retribuimos a todos demanera cabal y justa de modo que no

puedan ejercer la profesión, o dejamosespacios legales para disponer quienesparticipan de la prohibición y quienes noparticipan. Es algo que hoy día estamosrevisando.- ¿Cuál es su posición respecto a lafalta de aprobación de la nueva leyorgánica de la Contraloría, que pendehace once o doce años en elCongreso? ¿Insistirá en su aprobacióno pretenderá proponer otra?

- De verdad no me interesa hoy suaprobación, porque hay muchas otrasurgencias relacionados con la reformaconstitucional que afectan las atribucionesde la Contraloría. Por ejemplo, la formade hacer las auditorías y la manera en quese pueden desarrollar nuestros trabajosen el mediano plazo. Sólo después deresolver esto yo estaría con ganas demeterme al tema de la ley orgánica. Claro,sería el ideal que bajo la égida de estecontralor surgiera una ley orgánica, peroese es como un sueño de despedida, larecompensa del trabajo bien hecho, perono es la urgencia que tengo en este minuto.- Finalmente ¿qué le gustaría que sedijera de usted al cabo de 8 años,cuando deje este cargo?

- Muy sencillo: Que no nos quitaronatribuciones, que la Contraloría es súperrespetada... y que ojalá haya ingresado elproyecto de ley orgánica.


PERTENENCIAS MINERAS

CONFLICTOSDE SUPERPOSICIÓN

La solución adoptada por el actual Código de

Minería asegura la estabilidad de los títulos

mineros y protege a la industria extractiva, que

con una exportación de US$100 millones ¡al día!

es la más importante del país.

Por Juan Luis Ossa B.Abogado

D E R E C H O M I N E R O

l Tr ibunal Constitucional harechazado varios requerimientoscontra el inciso tercero del Artículo96 del Código de Minería, preceptoque resuelve los conflictos de super-posición entre pertenencias mineras.

Entre los argumentos que expusimos al Tribunalen defensa del precepto, se encuentran lasrazones que en 1983 tuvimos en cuenta paraproponerlo. Las explicaremos sucintamente.

Hasta 1930 no era difícil resolver los conflictosde superposición entre pertenencias, pues elminero ejercía su derecho de propiedaddirectamente sobre la mina, la cual eraconsiderada como un inmueble civil corriente.

Así, a la superposición se aplicaba el derechocomún. El dueño de la mina podía reivindicarlacuando perdía su posesión; a su vez, el nuevoposeedor podía oponerle la excepción deprescripción adquisitiva, si ya había enterado elplazo correspondiente.

Conforme al Código de Minería de 1930,seguido del de 1932, el minero pasó a ejercerindirectamente su derecho a la mina, a través dela pertenencia minera. Estos códigos sancionaronla superposición con la nulidad de la pertenenciaposterior, pero no indicaron qué ocurriría si eltitular de la pertenencia anterior no demandabala nulidad dentro del plazo que fijaban para ello.En esa hipótesis, ¿se saneaba la pertenenciaposterior? Y, en caso afirmativo, ¿seguía vigentela pertenencia anter ior y, por ende, la

E



superposición se perpetuaba? O, en cambio, unavez saneada la pertenencia posterior ¿se extinguíala anterior?

Más tarde, la reforma constitucional de 1971declaró que el minero es y ha sido siempreconcesionario.

Por cierto, la legislación vigente desde 1983prohíbe la superposición, y adopta diversasmedidas para impedirla. Además, el Códigoimpone sanciones criminales al ingeniero o peritoque a sabiendas mensure sobre pertenenciasconstituidas y vigentes.

Asimismo, cuando el Servicio Nacional deGeología y Minería informa al juez que unapertenencia constituida está en vías de serabarcada por una mensura en trámite, talcircunstancia se publica y se notifica al afectado;y este último puede oponerse a la constituciónde la pertenencia posterior.

Si el afectado no se opone y el juez llega adeclarar constituida la pertenencia posterior, eseafectado tendrá de todos modos otros cuatroaños, para demandar la nulidad absoluta del actode concesión de la pertenencia posterior.

Pero puede ocurrir que ese afectado tampocodemande la nulidad dentro de los cuatro años.El Código de Minería no podía ignorar estaposibilidad. Debía resolver la situación ques e p l an t eaba cu an do e l du eñ o de l apertenencia afectada no había pedido la nulidaddentro de plazo.

CUATRO ALTERNATIVASPRINCIPALES

Frente al problema, los redactores del proyectodel Código de 1983, encabezados por el entoncesministro Samuel Lira, examinamos cuatroalternativas principales:

La pr imera alternativa era aplicar a lasuperposición las reglas del Código Civil sobre laprescripción adquisitiva de los inmuebles civiles,como se podía hacer hasta 1930. Eso no eraposible porque, en verdad, la superposición habíapasado a ser un conflicto sui generis, que no sepuede zanjar a la luz del derecho común. Lasuperposición no es un problema propio delDerecho Civil, en que dos personas disputan una

misma y única cosa (la mina) y en que susdiferencias se resuelven por la vía de la acciónreivindicatoria o la prescripción adquisitiva.

Actualmente, el minero es concesionario. Notiene la propiedad de la mina, sino la propiedadde una concesión. Por eso, ahora la superposiciónes un conflicto entre dos pertenencias, distintase independientes, cada una de las cuales tieneexistencia propia.

Cada una de las pertenencias ha sidoconstituida por un acto jurisdiccional propio: lasentencia judicial. Más aún, cuando la pertenenciaposterior queda inscrita en el Conservador deMinas, su titular gana la posesión de la misma,pero no por eso el titular de la pertenencia anteriorpierde su propia posesión. Eso impide que operela prescripción adquisitiva, pues el titular posteriorestaría adquiriendo la pertenencia propia y elanterior no perdería la suya.

Esta alternativa habríaagregado toda suerte dedificultades, tanto en el terrenomismo como en relación alobjeto material y la forma,dimensiones y ubicación deuna y otra pertenencia.

Además, si en este caso sedeclarara la prescr ipciónadquisitiva, ¿cuál inscripciónde mensura se cancelaría? ¿Lade la pertenencia anterior, quehabría pasado al dominio delprescribiente, a pesar de queéste nunca la habría poseído?¿La de la pertenencia posterior,que sí habría sido poseída por el prescribiente?¿Ambas inscripciones? ¿O, simplemente,ninguna?

La segunda alternativa era considerar que lapertenencia posterior carecería de existencia (o,lo que es igual, que ella sería inoponible al titularde la pertenencia anterior).

Se descartó, porque esta pertenencia posterior- aunque viciada en su origen - tiene plenaexistencia jurídica, pues emana de una sentenciajudicial definitiva y ejecutoriada.

Del mismo modo, esa pertenencia posterior esun derecho real; t iene forma, ubicación y

La superposición

había pasado a ser un

conflicto sui generis,

que no se puede

zanjar a la luz del

derecho común. La

superposición no es

un problema propio

del Derecho Civil.


dimensiones propias; está inscr ita en elConservador y se halla sujeta al régimen de laposesión inscrita. Además se ampara por unapatente; puede ser transferida, transmitida,hipotecada, arrendada y, por cierto, autoriza aexplotar la mina hasta su agotamiento. Todo ello,por supuesto, en forma independiente de lapertenencia anterior.


Por otro lado, si la pertenencia posterior fuerainexistente (o inoponible), ella no podría sanearsejamás. Eso haría imposible estudiar los títulos,pues habría que analizarlos hacia el pasado,indefinidamente.

En la tercera alternativa se pensó tambiéndisponer que el acto de concesión de lapertenencia posterior padecería de una nulidadde derecho público. Eso no era plausible porque,en realidad, la superposición es un conflicto entreparticulares, sin responsabilidad para el Estado.Por otro lado, la antigua discusión sobre laprescriptibilidad o imprescriptibilidad de estaacción de nulidad habría agravado el problema.Asimismo, como la acción de nulidad de derechopúblico está abierta a toda persona -aunque notenga interés en ella-, dejaría el confl ictoindefinidamente latente y destruiría la estabilidadde los títulos.

Por último, la alternativa que pasamos aexaminar cumplía el propósito de la nulidad dederecho público, pero sin sus problemas.

La cuarta alternativa, que el Código hubo deadoptar ante la imposibilidad de aplicar otras,es la que se plasmó en el precepto que se hacuestionado ante el Tribunal Constitucional,sin éxito.

Ya la conocemos: de concretarse unasuperposición, el acto de concesión de lapertenencia posterior adolece de nulidad absoluta,y el afectado tiene cuatro años para demandarla.Si no lo hace, la acción de nulidad se extinguepor prescripción.

Pero el Código de 1983 no podía incurrir en elmismo error, u omisión, en que habían caído losde 1930 y 1932. Como vimos, ellos habían dejadoel problema sin resolver. Por lo tanto, el Códigoactual dispuso que si el juez declara prescrita laacción de nulidad, queda saneada la pertenenciaposterior. Ahora bien -como un corolario inevitabley eficaz-, el Código agregó que la misma sentenciadebe declarar extinguida la pertenencia afectadapor la superposición.

La solución adoptada asegura la estabilidad delos títulos mineros y protege a la industriaextractiva, de suyo aleatoria, pero que es la másimportante del país. Después de todo, exportamás de US$100 millones ¡al día!



Por Rodrigo Winter I.Abogado

H U M O R

El lenguaje coprolálico ha llegado a

nuestro medio para quedarse. Hetratado de resistirme, pero en esta

oportunidad no he podido encontraruna expresión que retrate de mejor

forma el tema al que me voy a referir,que aquella extraída de la jerga soez.

Sin embargo, me he atrevido a usarla porquesostengo con fundamento que su raíz es noble, yaque viene de separar la paja del trigo, y correspondea la forma cómo se moteja a aquellos que sededican a acumular el primero de estos elementosolvidándose del segundo.

Con todo, para no ofender a nadie,usaré el sinónimo que se utiliza allendelos Andes, cual es “bombilla”, definidapor el diccionario como “caña delgadade que se sirven en América para sorberel mate”.

Así las cosas, denominaremos “bombillismojurídico” a aquel defecto que consiste en atenderexageradamente a las formas por sobre el fondo,a los detalles por sobre lo grueso, a los riesgos yvicios imaginarios e infrecuentes por sobre larealidad de las cosas y los negocios, y que endefinitiva fija el foco de atención en la utilería másque en la piedra angular.

A su vez, el “abogado bombillero” es unpersonaje dotado de una especial paciencia yminuciosidad en su labor, que persiguedenodadamente el perfeccionismo en lo inútil, quesi desarrolla la actividad académica prefiere orillarla realidad - en la que generalmente se mueve enforma incómoda -, privilegiando el estudio de loexótico e infrecuente. Y que si se desempeña en elámbito profesional, cultiva una especie de barrocojurídico que todo lo entraba, dilata o complica,

El “abogado bombillero” es un personaje dotado

de una especial paciencia y minuciosidad en su

labor, que persigue denodadamente el

perfeccionismo en lo inútil. Cultiva una especie de

barroco jurídico que todo lo entraba, dilata o

complica, enredándolo en una maraña en la que

proyecta e intenta resolver las aprensiones que

genera su imaginación febril.

EL BOMBILLISMOJURÍDICO


H U M O R

enredándolo en una maraña en la que proyecta eintenta resolver las aprensiones que genera suimaginación febril.

¿Es frecuente el “bombill ismo” en nuestraprofesión? Absolutamente. Incluso el autor de estaslíneas reconoce que tiene una cierta propensión adicho descarrío, y que constantemente enfrentauna lucha personal por refrenarla y tenerla a raya.

El “bombillero” es fácil de reconocer, ya que suestructura mental funciona de manera distinta alresto de los seres humanos. Pongamos un ejemploque lo revelará en su entera dimensión.Supongamos que dos personas acuerdan lacompraventa de un inmueble y encomiendan llevaradelante la transacción a sus abogados, resultandoque, para mala suerte del vendedor, el abogadode su contraparte es un reconocido “bombillero”.En cumplimiento del encargo, el abogado delvendedor redactará un borrador del contrato en lostérminos estándar. Es decir, describiendo lapropiedad, el precio y forma de pago, enunciarálas obligaciones de saneamiento de la evicción yde los vicios redhibitorios, y facultará al portadorpara requerir la inscripción. Y luego lo enviará parala revisión del abogado del comprador.

Éste, como buen “bombillero”, lo revisaráatormentado por la angustia. Verá riesgos por todoslados que se encargará de prevenir con unaredacción caracoleada y copiosa. ¿Qué ocurrirá sila propiedad se incendia antes de la inscripción?¿Y si el vendedor se muere antes de inscribir lacompraventa, poniendo fin al mandato para requerirla inscripción? ¿Y si a pesar de tratarse de un sitioeriazo, ha sido declarado bien familiar por unacónyuge despechada? ¿Y si ese saldo de precioadeudado hace 30 años que aparece en los títulosha sido reconocido recientemente y de mala fe porel propietario anterior, suspendiendo el plazo deprescripción?

Se pondrá, entonces, manos a la obra, engor-dando el contrato incorporando cláusula trascláusula, previniendo incluso las consecuencias deque la propiedad pueda ser materia de inundación

por efectos del calentamiento global. Agregará acontinuación cláusulas arbitrales, exigiendo talclase de estudios y requisitos al árbitro a designarque sea casi imposible encontrar a quién los cumpla.Se abocará luego a revisar las formas. Incluirá alinicio del contrato una definición de los términos quese utilizan en el mismo, entre ellos una descripciónprecisa de que es lo que se entiende por vendedor,comprador, precio, moneda chilena, mes del año,etc. etc.

Luego corregirá la frase tipoque señala que el vendedoradquirió la propiedad porcompraventa al anteriorpropietario, precisando que lohizo por tradición, sirviendode título la compraventa.Complementará lo referente alprecio indicando que éste nosólo es en pesos, sino que setrata de “pesos monedachilena”, atendido el hechoque hay otros países queutil izan el mismo signomonetario. Expresará que elcontrato se rige por la leychilena, para prevenir queotras jurisdicciones puedanarrogarse la facultad de regirel contrato por sus leyes.Revisará la nomenclatura delos numerales de lascláusulas. Cambiará “Once”por “Undécima”, “Doce” por“Décimosegunda” - todo seguido, como debe sersegún la RAE - y así sucesivamente. Añadirá alfinal estipulaciones que indiquen que la nulidadde una disposición que se refiera a elementosaccidentales del contrato sólo afectará a aquellay no al contrato total, identificará las cláusulas quesobrevivirán luego de cumplido el contrato, eincorporará una renuncia a la inmunidad dejurisdicción- por si acaso -.

Verá riegos por todos

lados que se

encargará de prevenir

con una redacción

caracoleada y

copiosa.


H U M O R

Terminará, fatigado de tanto esfuerzo, con lasensación de haber enderezado un contrato frívoloy poco prolijo. Pero quedará insatisfecho, algo ensu interior le seguirá royendo. Algo se le haescapado. Algún riesgo no ha sido previsto. Algúnerror gramatical u ortográfico se le ha escapadomancillando el documento.

Y no estará lejos de la verdad, ya que comosabido es que las ramasmarean y no dejan ver elbosque, no ha advertido que,por un error del abogado delvendedor, el precio de lacompraventa llevaba un cerodemás, y que el contrato sefirmó con ese error garrafal enel que nadie reparó, solo elServicio de ImpuestosInternos, quien t iempodespués citará al compradorpara que justifique el origen detan cuantiosos recursospagados “al contado y endinero efectivo”.

EL “INDIANA JONES”JURÍDICO

Quizás la peor combinaciónposible es la de un cliente“bombillero” con un abogadoa la par. Juntos serán dinamita.Las negociaciones con ellosserán agotadoras, y la contra-

parte y su abogado caerán rendidos por cansanciofrente a las exigencias febriles de aquel dúo de lamuerte.

¿Es usted un abogado bombillero? Aquí vanalgunas preguntas que lo ayudarán a establecer sipertenece o no a esa especie: ¿Sufre cada vez quese enfrenta a una negociación o un contrato?¿Siente la sensación de que está sometiendo a sucliente a riesgos imprevisibles que puedenarruinarlo? ¿Queda satisfecho con la laborprofesional que realiza a favor de su cliente? ¿Osiempre siente una sensación de insatisfacción o

remordimiento por el detalle que se le escapó opor aquel riesgo improbable, pero riesgo al fin, nocubierto? ¿Es indulgente con los errores en queha incurrido y que no tenían mayor importancia ono han tenido consecuencias? ¿Desconfía de lobreve? ¿Revisa hasta la saciedad, aún después deconcluido el período fijado para ello? Cuando revisaun contrato redactado por la contraparte,¿sucumbe a la tentación de cambiar “brazo” por“extremidad superior”? ¿Tiene un mínimo gradode confianza en las contrapartes, o asume siempreque actuarán como las hienas tomando ventaja decualquier error o debilidad en los contratos? Si Ud.desarrolla labores académicas, ¿ tiene predilecciónpor analizar problemas jurídicos que solamente sedarán en la imaginación? ¿Ha tenido la tentaciónde escribir un tratado de varios tomos sobre lasobligaciones naturales?

Ahora bien, la contrapartida del bombillero es elabogado práctico y de acción. El “Indiana Jones”jurídico. Aquel que tiene entre ceja y ceja solamenteel objetivo que pretende lograr su cliente, y no sefija ni en las formas ni en las herramientas jurídicasutilizadas para lograrlo. Se olvida de la existenciade los Códigos Civil y de Comercio y piensa quetodo, absolutamente todo, está amparado ybendecido por el principio de la autonomía de lavoluntad. Y vamos “aberrando” - término nuevo,licencia poética de la columna -, redactandoengendros que el abogado de la contraparte se veen la obligación de aterrizar y encuadrar en nuestroordenamiento jurídico, recibiendo injustamente elapóstrofe de “bombillero”.

Como todo en la vida, uno debe situarse en eljusto medio, en aquella difusa frontera que divideal abogado “Indiana Jones” del abogado“bombillero”. Lo que implica reconocer que existeel orden público y una legislación imperativa de laque no es posible sustraerse, pero que a la vezhay normas supletorias de la voluntad de las partesque no es necesario explicitar o intentarperfeccionar más allá de lo indispensable. Suponevalorar los sabios, justos y eficientes mecanismospara resolver los riesgos que acechan a todocontrato que contiene nuestra legislación común,

Terminará, fatigado de

tanto esfuerzo, con la

sensación de haber

enderezado un contrato

frívolo y poco prolijo.

Pero quedará

insatisfecho, algo en su

interior le seguirá

royendo.


y confiarse en ellos. También aceptar que el devenirhumano siempre estará expuesto a riesgos,muchos de ellos imprevisibles, pero que nuncadeben olvidarse las probabilidades, y el abogadodebe limitarse a prever los riesgos frecuentes,teniendo en consideración la importancia y lacuantía del negocio. Requiere aceptar que la buenafe estadísticamente es superior a la mala fe, demanera que usualmente uno contará con la buenadisposición de la contraparte para arreglar losentuertos a que haya conducido un contrato. En elámbito académico, presupone no eludir el análisisdoctrinal, pero enfocarlo sobre aquellos temascandentes y cotidianos en que los abogadosestamos hambrientos de una doctrina que nos guíe.

Por último, el bombillismo también afecta a lasautoridades encargadas de dictar normas. Herecibido una afectuosa carta sobre el particular delos colegas de un estudio profesional, quienesluego de bondadosas e inmerecidas expresionessobre esta columna - que he decidido omitir,después de una ardua lucha con mi vanidad, la queincluso me tentó por reproducirlas aumentadas -,señalan que “siempre sufrimos una decepción puesen ninguno (de los artículos) se ha referido alReglamento para la Internación de Camellospublicado en el Diario Oficial de 6 de marzo de2002. Pensamos que es un tema que merece supluma ya que, que nosotros sepamos, nunca seha visto un camello caminando por los campos odesiertos de Chile”. A continuación adjuntan lacopia de la Resolución Exenta del SAG la cualprescribe lo siguiente: “Fíjanse las siguientesexigencias sanitarias para la internación a Chile decamellos. Los camellos que se internen al paísdeben venir amparados por un certificado sanitariooficial, otorgado por la autoridad zoosanitariacompetente del país de procedencia..etc. etc.”.

Quizás analizado el tema por un abogadobombillero, dirá ¿y por qué no? ¿Por qué no tenerun reglamento similar para cada animal que existabajo la faz de la tierra y que pueda llegar a nuestropaís? Y llevado por un irrefrenable impulsobombillero se abalanzará a redactar el reglamentopara la internación de ornitorrincos.


L

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Por Enrique Alcalde Rodríguez

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007,188 páginas.

libros

a Editorial Jurídica de Chile ha editado laobra “La Sociedad Anónima”, de la cual esautor Enrique Alcalde Rodríguez, profesor

de Derecho Civil de la Universidad Católica. Setrata, sin duda, de un tema apasionante en lodoctrinario y de gran importancia práctica, puestoque se refiere a una institución cuya importanciaaumenta cada día en el contexto yperfeccionamiento de una economía libre.

Podría sostenerse que lamencionada obra descansasobre tres pilares fundamentales,que el autor trata conprofundidad y acopio deantecedentes: una concepción“contractualista” de la sociedadanónima; el “interés social”desde una perspectiva objetiva;y como “causa” del contrato desociedad. A partir de estas tresideas matrices, se despliega elanálisis de complejas cuestiones,como el “abuso de la mayoría”,la “protección de la minoría”, los“conflictos de interés yconvenios sobre el voto”, la

“información privilegiada” y la “oferta pública deacciones” (OPA), entre otros.

En relación al primer punto - la concepcióncontractualista de la sociedad anónima - el autordemuestra los excesos a que conduce la visión“institucional”, que subordina los intereses

Autonomía privada, interés socialy conflictos de interés

privados a fines públicos huidizos, impuestos enrazón de ideologías polí t icas ínt imamentevinculadas a proyectos de “ingeniería social”. Eneste esquema, el voto del accionista no escalificado como una “facultad” (derecho subjetivo),sino como una “función”, lo cual, por cierto,distorsiona todo el sistema, provocando atrabiliariasconsecuencias que el autor examina con rigor.

En relación al segundo punto - el interés social -debemos destacar que es, en nuestra opinión, lomedular de la obra, tanto por el carácter que seatribuye al mismo, como por el hecho quecondicione los demás elementos de la sociedadanónima y sirva de referente esencial para resolverlas controversias que surgen en relación a sufuncionamiento. Enrique Alcalde define el “interéssocial” desde una perspectiva objetiva,desvinculándolo de las motivaciones sicológicasde los accionistas y del objeto de la sociedad -distinción determinante a la hora de resolver un“conflicto de interés” -, radicándolo en el “lucroo utilidad de la misma sociedad”. No nos cabeduda que ello es así. El interés social no puedeser otro - como señala el autor - que laconsecución de utilidades en la explotación degiro - objeto de la sociedad -, y la distribución delos beneficios entre los accionistas.

Tan trascendental resulta para el autor la nocióndel interés social, que la eleva a la categoría deuna “cláusula general de integración contractual”,llamada a superar las lagunas que se siguen de laaceptación de la técnica interpretativa tradicional.


En relación al tercer punto - la causa del contratode sociedad - Enrique Alcalde sigue la doctrinaitaliana, según la cual ésta consiste en la “funcióneconómica-social” del contrato, marginándola delas motivaciones individuales que hayan podidoimpulsar a las partes - causa ocasional -. Porconsiguiente, la causa del contrato de sociedadserá siempre la obtención de los beneficioseconómicos a distribuir entre los socios.

Como es obvio, esta noción “objetiviza” lacausa, inspirando las disposiciones referidas alresguardo del “interés social” y, por tanto, a laforma en que se deben resolver los conflictos deinterés. Conviene recordar que Alcalde sostieneque la causa en el contrato de sociedad - “elinterés social” -, se manifiesta en forma tácita -Artículo 2053 del Código Civil -, lo cual no obstaa que pueda alegarse un motivo ilícito, contrarioal orden público o las buenas costumbres, parainstar eventualmente por su nulidad. El tema,como puede comprobarse, es apasionante yprovocará nuevos planteamientos y obser-vaciones en el futuro inmediato.

El libro que comentamos se cierra con unanálisis de los conflictos de interés, el uso deinformación privilegiada y la constitucionalidad delas norma sobre oferta pública de acciones (OPA).Todos estos tópicos tienen gran actualidad en eldía de hoy, como consecuencia de unajurisprudencia que, en lugar de alumbrarlos, losha oscurecido, suscitando incertidumbre einseguridad. Este libro abre, entonces, novedosasperspectivas de análisis y un enjuiciamiento críticoa la tarea legislativa y judicial.

Celebramos la aparición de esta obra, queconstituye un aporte invaluable a una temática decreciente trascendencia, estrechamente ligada alperfeccionamiento del derecho de sociedades.

Por Pablo Rodríguez GrezAbogado

LAS CARGAS DELACREEDOR EN ELSEGURO DERESPONSABILIDAD CIVILPor Osvaldo Lagos Villarreal,Fundación MAPFRE, Madrid,2006, 502 páginas.

Con el mérito de haber obtenido la tercera versión del PremioInternacional de Seguros Julio Castelo Matrán, instituido porla Fundación MAPFRE para destacar obras de investigaciónen seguros, este libro corresponde a la tesis doctoral deOsvaldo Lagos Villarreal, profesor de Derecho de laUniversidad de los Andes, quien ha escrito un exhaustivo textoque combina la importancia científica y el interés práctico.Como lo indica el título, el objetivo es determinar la naturaleza,características y funciones de las cargas del acreedor en elseguro de responsabilidad civil, para lo cual se analizan lossiguientes temas: las cargas del acreedor; las cargas delasegurado; los fundamentos del pacto de cargas; lasposibilidades de control de contenido de los términos delcontrato de seguro, y las cargas del asegurado en el segurode responsabilidad civil.

DERECHO ELÉCTRICOPor Eugenio Evans E. y MaríaCarolina Seeger C., Ed.LexisNexis, Santiago, 2006,607 páginas.

Como una de las ramas máscomplejas de la legislación, elconjunto de leyes, regla-mentos y normas técnicas queconforman el Derecho Eléc-trico bien merecía esta obraque entrega a los lectores una amplia visión sobre el sectoreléctrico chileno y su reglamentación. Este volumen servirácomo herramienta de apoyo a asesores jurídicos y aprofesionales y técnicos que trabajan en el sector, ya queanaliza las materias de interés legal en el ámbito eléctrico,explicando también detalladamente los aspectoseconómicos de la legislación.

libros


librosCONTRATACIÓNADMINISTRATIVAClaudio Moraga KlennerPrimera edición, 326 páginas.

La contratación administrativa es untema que en las últimas décadas haido adquiriendo cada vez mayorimportancia a nivel mundial. EditorialJurídica se complace en publicar esta obra que como en suprólogo señala el Dr. Rolan Pantoja, establece “un hito en nuestrabibliografía especializada, superando lo escrito hasta ahora entrenosotros sobre la materia”.

DELITOS TRIBUTARIOSAlex Van Weezel , Primera edición, 206 páginas.

En este libro se examinan las bases delsistema penal tributario en general, cuyarelevancia se aprecia en la medida quese avanza en el estudio de las cuestionesespecíficas posteriores. Podemos decirque constituye una novedad en nuestromedio, además de un valioso apoyo paralos abogados, jueces, defensores,fiscales y funcionarios que sedesempeñan en esta área temática.

ORDENANZA GENERAL DEURBANISMO Y CONSTRUCCIONESAmador Brieva Alvarado,Lionel Bastías Romo.Decimotercera edición actualizada,523 páginas.

La presente decimotercera edición,enteramente actualizada, contiene lossiguientes textos normativos: Reglamentode la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria;Reglamento Tipo Condominio de viviendasSociales; Política Nacional de Uso delBorde Costero; Reglamento del Leasing Habitacional; yReglamento del Registro Nacional de RevisoresIndependientes.

Estos libros pueden ser adquiridos por los socios del Colegio de Abogados, con un 20% de descuento en LibreríaAndrés Bello, Huérfanos 1156, Stgo.

CURSO DE DERECHO DE MINERÍASamuel Lira Ovalle. Editorial Jurídica de Chile, cuartaedición actualizada, 2007, 380 páginas.

Samuel Lira presenta unanueva edición de esta obraque ya es un clásico, en laque desarrolla y comenta lalegislación minera nacional,siguiendo las explica-ciones ofrecidas desde lacátedra universitaria. Degran utilidad para quienesse interesen por esta ramadel Derecho, incluye unprontuario con escritos ycontratos de uso frecuente.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO Y A LASINSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEAJosé Ignacio Martínez EstayPrimera edición 2007, 271 páginas.

Esta interesante obra analiza los aspectos jurídico-institucionales más relevantes de la Unión Europea,de acuerdo con su actual regulación en los Tratadosde la Comunidad Europea y la Unión Europea.Además se estudian las instituciones y organismossegún la regulación contenida en el Tratado por el

que se instituye unaConstitución para la UniónEuropea, en actual proceso deratificación por los Estadosmiembros.Con claridad y excelentesistematización, el profesorMartínez Estay ofrece estelibro que es fruto de años deinvestigación, docencia yviajes dedicados al estudio deesa genial integración que seestá desarrollando en el ViejoContinente.



on fecha 11 de julio de 2007, el Colegiode Abogados fue notificado que elConsejo de Administración de la OIT

decidió que la reclamación presentada por esteColegio en contra del Estado de Chile por trabajoforzoso era admisible y consecuentementedesignó a un Comité para que efectúe el examende rigor y se pronuncie sobre el fondo. EsteComité quedó conformado los señores D.Celaya Alvarez (miembro gubernamental,Argentina), J. del Regil (miembro empleador,México) y H. Anderson Nevarez (miembrotrabajadores, México).

La reclamación presentada por el Colegio deAbogados el 31 de octubre de 2006 se fundaen que el Estado obliga a los abogados atrabajar gratuitamente a favor de terceros,incluso en casos que no consideran si se tratade personas de escasos recursos, y siemprebajo amenaza de apl icar sanciones desuspensión del ejercicio profesional a quien nocumple, las que pueden llegar a seis meses.Esta obligación la imponen los tribunales dejusticia aplicando la disposición del Artículo 595del Código Orgánico de Tribunales.

Los abogados, especialmente en regiones,son designados para asumir causas endiferentes tribunales y ciudades con unaperiodicidad de una vez al año o cada dos años,designación que implica que el abogado debe

OIT declara admisible y tramitaráReclamación presentada por elColegio de Abogados en contra

del Estado de Chile

mantenerse a cargo de la defensa hasta eltérmino del juicio, que puede durar varios años.Los abogados no sólo deben atender y tramitargratuitamente, sino también costear los gastos,además de copar sus agendas, lo cualimposibilita o dificulta que puedan asumir otrosasuntos.

Ante la falta de toda respuesta de lasautoridades a los reclamos efectuados por elColegio de Abogados, éste se vio en laobligación de recurrir formalmente ante la OIT,pidiendo su intervención. Expuso ante dichoorganismo la situación de los abogados,señalando que Chile rat i f icó en 1933 elConvenio 29 sobre trabajo forzoso - que definecomo todo trabajo o servicio exigido a unindividuo bajo amenaza de una pena cualquieray para el cual dicho individuo no se ofrecevoluntariamente -, reclamando la violaciónflagrante por parte del Estado de variasdisposiciones del Convenio. El Estado fuenotificado de esta reclamación y se espera quesea acogida en definitiva. O mejor aún, que lasautoridades rectifiquen el actual sistema deabogado de turno antes que se dicte un falloadverso contra el Estado.

Los antecedentes completos de estanotificación y del documento elaborado por elColegio de Abogados se encuentran en nuestrositio web, www.abogados.cl

C


Sanciones Aplicadas por el ConsejoGeneral del Colegio de Abogados


A.- SANCIONESPOR NO INFORMAREl Consejo General del Colegio deAbogados, en sesión de fecha 4 de juniode 2007, en uso de sus facultades decontrol ético de la profesión, acordó aplicarla medida de suspensión de sus derechosde asociado, con publicación en la Revistadel Abogado, al señor MARCO ENRIQUEPOLO CORNEJO, por no haberevacuado el informe solicitado en formareiterada por el Colegio, en el reclamo Nºde Ingreso 08/07.El reclamante, señor Juan Pablo JiménezCifuentes, expresa en su denuncia queel abogado señor Polo lo representabaen el juicio sobre nulidad de despido,caratulado “Jiménez Cifuentes, JuanPablo con Fundación Mi Casa”, Rol Nº4446-2005, tramitado ante el PrimerJuzgado del Trabajo de San Miguel. Confecha 27 de marzo de 2006, se presentóa dicho Tribunal un extenso escrito de“Avenimiento en Juicio” - documento queen fotocopia acompaña el reclamante -en el que se da cuenta del acuerdoalcanzado por las partes. Conforme aéste, el señor Jiménez recibiría deFundación Mi Casa la suma de $ 750.000en tres cheques de $ 250.000 cada uno,pagaderos los días 27 de marzo, 27 deabril y 27 de mayo de 2006. Hayconstancia en la fotocopia acompañadapor el reclamante de que cada uno de esoscheques fue retirado del Tribunal por elabogado señor Polo Cornejo. Sin embargo,

se queja el señor Jiménez, el señor PoloCornejo “se ha rehusado a pagar el dineroconvenido porque según él no ha tenidoingreso de las causas que lleva”.

B.- OTRAS SANCIONES1.- En el reclamo Ingreso Nº 02-05,deducido contra el abogado donRODRIGO PABLO LEÓN PINTO, elConsejo General del Colegio deAbogados, en sesión celebrada el día 18de diciembre de 2006, acordó ensentencia de esa misma fecha, acogerla reclamación formulada contra elprofesional aplicándole la sanción desuspensión por un mes, con publicidaden la Revista del Abogado, si el colegiadono daba cumplimiento a lo ofrecido porél con fecha 17 de mayo del año 2006,dentro del plazo de 60 días a contar dela fecha del fallo.Don Ángel Santibáñez Olguín dedujoreclamo contra el abogado donRODRIGO PABLO LEÓN PINTO pordiversas infracciones, según su criterio,al Código de Ética Profesional. Manifestóque el año 2002, el profesional asumió laregularización de una herencia familiar sinque a la fecha del reclamo -17 de enerode 2005 - hubiese obtenido resultadoalguno. Para las gestiones le entregó lasuma de $ 3.000.000.El abogado al informar el reclamo expresóque los datos generales no eranefectivos, que no había podido terminarsu trabajo porque era muy complejo y que

era necesario contar con la voluntad ydisposición de terceras personas. Sinembargo, para resolver la situación delreclamo, se comprometió ante el Colegioa terminar los trámites pendientes a mástardar el 31 de julio de 2006. Se puso enconocimiento del actor la proposición delabogado y éste aceptó que el trabajofuese terminado en la fecha indicada.Transcurrido el plazo fijado y habiéndoseconstatado el incumplimiento delabogado, el Consejo analizó losantecedentes de autos y dictó sentenciaacogiendo el reclamo.El fallo se encuentra firme y ejecutoriado.El plazo de sesenta días fijado para queel abogado terminara su trabajo seencuentra vencido y en autos no hayconstancia de que el profesional hayacumplido, por lo cual se procede a lapublicación ordenada.

2.- En el reclamo Ingreso Nº 02/06iniciado por el abogado señor JorgeFelipe Ruiz Illanes contra el abogadoseñor FERNANDO MOLINA FUENTES,el Consejo General del Colegio deAbogados, en sesión celebrada el día 2de abril de 2007, acordó en fallo de esamisma fecha acoger el reclamointerpuesto por el abogado señor Ruiz yaplicar al abogado señor MOLINA lasanción de censura por escrito, conpublicación en la Revista del Abogado,por haber infringido ambos incisos delArt. 42 del Código de Ética Profesional.


sanci nesExpresa el abogado señor Ruiz en sureclamo que el abogado señor MOLINAle sustituyó en el patrocinio de su clientadoña Marta Baeza Muñoz, sin darle avisoalguno y sin cuidar que la cliente hubieresolucionado los honorarios para con él.Más aún, cuando la juez árbitro aplicó elacuerdo existente entre las partes paradeterminar los honorarios y ordenó laretención de éstos, el abogado señorMolina la objetó y en definitiva loshonorarios no se pagaron.Agrega en su reclamo que habiéndolerequerido una explicación a su colegaseñor MOLINA, éste le respondió queestaba en antecedentes que existíanhonorarios pendientes, que éstos sehabían acordado previamente y que sucompromiso de regularizar tal situaciónno tenía plazo alguno.Por su parte el abogado denunciadoniega haber sustituido a su colega, todavez que él habría asumido un nuevopatrocinio y poder, sin revocar el anteriory que debió hacerlo en forma urgente aruego de la Sra. Baeza, toda vez que ellano había sido representada en formaadecuada por el abogado denunciante.En el comparendo de avenimiento yprueba al que fueron citados los dosabogados por la Sra. ConsejeraTramitadora, en octubre de 2006, secomprometió el abogado señor MOLINAa obtener de su cliente la Sra. Baeza, elpago de los honorarios pendientes o, ensubsidio, la regulación de esoshonorarios ante alguna sede competente.Se fijó fecha para una nueva audiencia ala que el señor Molina comparecería juntocon la Sra. Baeza, la que no llegó arealizarse pues el abogado denunciadosolicitó una prórroga de 15 días,oportunidad en la que no cumplió con loacordado ni lo hizo hasta ahora.En la sentencia dictada en estos autos

se deja constancia que el abogado señorFERNANDO MOLINA FUENTESsustituyó en el patrocinio y poderotorgado por doña Marta Elena BaezaMuñoz en el juicio particional “Perurenacon Baeza” al abogado reclamante señorJorge Felipe Ruiz Illanes, que éste no fueinformado en su oportunidad de talsustitución y que el señor MOLINA, nosólo faltó a su deber ético de cuidar quesu clienta solucionara la deuda que teníacon el abogado reclamante señor Ruiz,sino que además se opuso expresamentea la retención de honorarios fijada por Sra.Jueza Partidora en los autosmencionados. Que conforme a lodispuesto por el Art. 42 del Código deÉtica Profesional es deber del abogadono intervenir a favor de una personapatrocinada en el mismo asunto por otrocolega, sin informarle previamente, y quees asimismo un deber del abogado quesustituye a otro en el patrocinio cuidarque su cliente solucione los honorariosadeudados al abogado sustituido.El fallo dictado en estos autos se notificóa las partes con fecha 12 de abril de 2007y se encuentra firme y ejecutoriado, razónpor la cual se procede a la publicaciónordenada en el mismo.

3.- En el reclamo Ingreso Nº 102-05,deducido contra el abogado Sr. HUGOLEONARDO PARRA SANHUEZA, confecha 2 de abril de 2007, el ConsejoGeneral del Colegio de Abogadosrechazó la reposición deducida por elabogado contra la sentencia, dictada enautos el 4 de septiembre de 2006, queacogió parcialmente el reclamo deducidoen su contra y le impuso la medidadisciplinaria de suspensión de susderechos de asociado por un mes,instándolo a devolver a la reclamante loshonorarios percibidos por el encargo de

la liquidación de una sociedad deinversiones que no concluyó - $ 250.000-,debidamente reajustados, más intereseslegales desde la fecha de su percepciónhasta su reembolso. Todo ello bajoapercibimiento de publicar el fallo y susanción en la Revista del Abogado.Para fundamentar su reposición elprofesional expresó que, en elconsiderando octavo del fallo hay un errorcuando señala que “los honorarios seencontraban pagados por la reclamante”,refiriéndose al encargo profesional deredactar las escrituras de disolución dela Sociedad “Inversora e InmobiliariaSquella Núñez Limitada”. Los honorariosno estaban pagados sino sólo la mitadde ellos, por lo cual se emitió una boletade servicios profesionales. Además,agregó que “el encargo quedó hecho,redactada la escritura y lista para su firma,restando sólo el término de giro, lo queno era de mi obligación sino de otro tipode profesional”. “Es decir sólo faltó llevarante el Notario el certificado contablepertinente para que el trabajoconcluyese”. “El trabajo profesionalestaba realizado y modestamentecobrado, de manera que cualquiera otrapersona, incluso un simple contadorpodía hacer llegar el término de giro yobtener las autorizaciones notarialespertinentes para hacer las publicacionese inscripciones de rigor”. “Distinto habríasido si los honorarios pactados hubiesensido pagados íntegramente”. Hubotrabajo profesional.El Consejo, al fallar el recurso dereposición, consideró que respecto delencargo no concluido por el abogado, lasentencia que falló el reclamo sefundamentó en el reconocimientoexpreso hecho pro el profesional en suescrito de fs. 16 vuelta, en el quemanifiesta “que él no habría tenido mayor


problema o reparo en hacer de nuevo laescritura ya redactada, sin cobroadicional aduciendo para no haberlohecho, sólo problemas de carácter de sucliente”. En consecuencia, en su solicitudde reconsideración no aportó ante-cedentes nuevos que permitan acoger sureposición . Por ello, se acuerda rechazarel recurso.Doña María Paulina Squella Metzgerdedujo reclamo contra el abogado SR.HUGO LEONARDO PARRASANHUEZA, señalando que contrató alprofesional para los siguientes encargos:a) una defensa en un juicio criminal, elcual se encuentra sobreseídotemporalmente y para otro civil, que seencuentra detenido por problema de unanotificación; b) iniciar una demanda de

sanci nesalimentos, de la cual sólo se ha obtenidoalimentos provisorios; c) iniciar unaacción judicial en contra de laSuperintendencia de Electricidad yCombustibles (SEC), que fue rechazadapor ser el procedimiento incorrecto y d)la disolución de una sociedaddenominada “Inversora e InmobiliariaSquella Núñez Limitada”, encargo que nose terminó por estar pendiente el términode giro ante el Servicio de ImpuestosInternos. Este último se concretó endiciembre de 2005. Debido al tiempotranscurrido, en la Notaría se le informóa la reclamante que para dar curso a ladisolución de la sociedad había queredactar una nueva escritura, a lo que elabogado se negó, salvo que se lepagaran nuevos honorarios.

El profesional reclamado expresó susdescargos respecto de cada una de lasobligaciones contraídas. En relación a ladisolución de la sociedad “Inversora eInmobiliaria Squella Núñez Limitada”,manifestó que había quedado inconclusaporque faltaba el término de giro y que alfinalizar ese trámite la masa de bienesde la sociedad había variado sustan-cialmente.Ambas sentencias se encuentran firmesy ejecutoriadas. Si bien no se fijó plazo alabogado para la devolución del dinero y,habiendo transcurrido un términoprudencial para que el abogado dieracumplimiento a lo resuelto por el Consejo,se procede a su publicación, toda vez queen autos no hay constancia de ladevolución de honorarios ordenada.

R E V I S T A D E L A B O G A D O 51R E V I S T A D E L A B O G A D O

arte Por Carolina Seeger C.Abogado

Licenciada en Estética

PReflejos del alma femenina

“JOVEN Y PERRO”

edro Lira Rencoret (1845-1912) perteneció a la

generación de los “GrandesMaestros”, y sin duda lo fue. Entregósu vida al arte, alcanzando lossecretos del oficio y la perfecciónacadémica, pero más allá, en obrascomo ésta y en muchas otras, ofrecesu personal visión del mundofemenino en aquellos días,denotando una capacidad deobservación única, plagada de purosentimiento. Tal fue su conexión conlas emociones y actitudes femeninas,tal su fina sensibilidad, que hoy suscuadros no han perdido vigencia ysirven aún para comprender a lamujer, la cual, tras la delicadeza física y a veces bajo el silencio,posee la fuerza impensada de un mundo interior enriquecidopor la ternura, la intuición y la capacidad de espera. Vemosaquí como esta joven muy sencilla, pero vestidaelegantemente, ha detenido su lectura para acoger al perroque se ha acercado con la confianza de quien se sabe querido.Mira a su ama y parece compartir con ella lo que sucede ensu espíritu. Es una tranquila escena doméstica coronada porla intimidad de un sentimiento, y llevada al lienzo parainmortalizar esos minutos que hablan del ser humano.

Por influencia familiar, Lira se tituló de abogado, aunquejamás ejerció, pues sus inclinaciones fueron realmente otras:la poesía y la pintura. Mientras estudiaba Derecho tomó clasescon Alejandro Ciccarelli y Antonio Smith. Posteriormente,junto a su señora y su cuñado, el pintor Alberto Orrego Luco,partió a París en 1873. Permaneció allí durante una década,depurando su técnica en el taller del académico Jules-ÉlieDelaunay y admirando la diversidad estilística y temática queofrecía aquella metrópoli artística, donde cohabitaban

tendencias románticas, realistas eimpresionistas. Por ello muchospintores chilenos del siglo XIX queviajaron por Europa, incluido Lira, secaracterizan por un cierto eclec-ticismo en su producción pictórica,al tratar temas históricos,mitológicos, paisajes y retratos.

Pedro Lira irradiaba energía, teníauna personalidad estimulante, y noes asombroso en un hombre quevivió su pasión. En la Academia deBellas Artes le apodaron “eldictador Lira”, por sus firmesconvicciones acerca de la disciplinay del estudio. No obstante, fue muyquerido por sus alumnos, pues al

tiempo que les enseñaba pintura creaba en ellos el amor alas letras y les transmitía su admiración por Víctor Hugo,Dickens, Balzac, Goethe y Schiller. Además, se preocupópor aquellos de origen humilde, llegando en algunos casosa financiar sus estudios. Se interesó por la teoría e historiadel arte, y ejerció la crítica.

Miremos nuevamente este momento rescatado del sigloXIX. Las perfectas manos, la oreja, la inclinación del cuello,revelan los frutos de las lecciones de anatomía que Liratomó con un médico y el conocimiento adquirido en el ViejoMundo. Los finos matices de color y el sombreado exactootorgan realidad a las distintas texturas: el pelaje del animal,la suavidad del raso, la sedosidad del pelo tomado de laniña, la gasa del escote, la madera de la silla. Nadaescapaba a los ojos de Lira, quien pintaba frente a susmodelos, ni siquiera las costuras del vestido, ni el brillo delas uñas, ni los bigotes del perro, aunque lo principal quenos entrega este pintor es su especial percepción de lastonalidades del alma.

ARCH. ABOGADO FINAL 8/1/07, 1:33 PM51


N

Por Oscar Kolbach C.Abogado

música

Panorama musical chilenoo es fácil en la actualidadacceder a una informaciónglobalizada, pormeno-

rizada y vigente sobre el movimientomusical selecto chileno pasado ypresente, tal como ocurríaantiguamente, en que por medio delibros, artículos y columnas en diarios yrevistas se analizaba y criticabapermanentemente nuestra realidad musical.

Hoy en día sólo con motivo de algunosacontecimientos o representaciones muyespeciales es posible imponerse deldesarrollo musical nacional. En unsemiolvido se encuentran compositores chilenos tandestacados, como Alfonso Leng, Enrique Soro, Juan OrregoSalas, Domingo Santa Cruz, Pedro Humberto Allende, AlfonsoLetelier, Federico Heinlein y tantos otros.

Lo mismo sucede con quienes fueron excepcionalesintérpretes, como Ramón Vinay, gloria de la lírica a nivelinternacional. Fue el cantante favorito de los más afamadosdirectores de orquesta del mundo, entre ellos Herbert VonKarajan, con quien efectuó diversas grabaciones, como elinsuperado Tristán e Isolda de Wagner, siendo calificado comouno de los mejores Otello de todos los tiempos.

De igual forma, en Chile poco o nada se recuerda a laexcepcional pianista Rosita Renard, calificada como una delas mejores intérpretes de Mozart, cuya brillante carrera artísticafue afectada por una prematura enfermedad.

Del mismo modo, las generaciones actuales poco saben deexcelentes artistas, como Alfonso Montecinos, pianista; PedroD’ Andurain y A. Dourthé, violinistas; y de los directoresArmando Carvajal y Víctor Tevah, quienes condujeron a altosniveles a la Orquesta Sinfónica de Chile; de Juan Mateucci,que realizó una gran labor con la Filarmónica Municipal deSantiago; y Fernando Rosas, quien además ha efectuado una

notable difusión de la música docta.También es del caso recordar a losdirectores de coros Baeza, Dusi,Villarroel, Junge y Vidales, y cantantescomo Rayen Quitral y Victoria Vergara.

Afortunadamente, no ha sucedido lomismo con nuestra mayor gloriamusical, Claudio Arrau, y con losexcelentes directores Juan PabloIzquierdo y Maximiano Valdés, cuyalabor ha sido suficientementeinformada por los medios nacionales,de la misma manera que la trayectoriaartística de los brillantes pianistas

Roberto Bravo, formado en la inigualable tradición rusa, yAlfredo Pearl, de inmejorable formación germana. Hoy por hoyél es nuestra figura pianística de mayor relieve internacional,al igual que en el campo lírico destacan las voces de VerónicaVillarroel, Cristina Gallardo Doma y Marcela de Loa.

Para terminar, no podríamos dejar de mencionar la notablelabor de difusión que desarrollan los Festivales de Música quese efectúan en diferentes ciudades del país, entre los cualesbrillan con luces propias las Jornadas Musicales de Frutillar,cuya inalterable excelencia artística se prolonga por más de40 años gracias al trabajo de su directora, Flora Hinostroza.Asimismo, del Concurso Internacional de la Municipalidad deViña del Mar emergen constantemente nuevas figuras en elcampo musical, las que reemplazarán en su oportunidad aquienes ya están consagrados internacionalmente.

Finalmente, también debería destacarse la notableproliferación de innumerables orquestas infantiles y juvenilesque se han creado en los últimos años a lo largo del territorionacional. Ello hace abrigar la esperanza de contar en el futurocon grupos musicales de tanta o aún mejor calidad que losactualmente existentes en Chile, lo que significará quetendremos música clásica para mucho tiempo más.


Por Juan Francisco Gutierrez I.Abogado

cine

ocurrió y tenemosla documentaciónque lo comprueba.

No me refiero al año, sino que a la novelade George Orwell. Y la documentaciónno es la novela, sino que los más deseis millones de archivos de la policíasecreta “Stasi” que se encontraron trasla caída del Muro. Para 1984 el PartidoSocialista de Alemania del Este habíaconcluido que el sistema totalitarioperfecto era aquel en el cual no era necesario matar o torturarfísicamente, para lo cual puso en práctica la iniciativa de generarun dossier por cada uno de sus 16 millones de habitantes.Con este objeto, la Stasi empleaba a más de 100 mil empleadosy 200 mil informantes para vigilar una población similar entamaño a la chilena. Este es el contexto sobre el cual hatrabajado el director alemán Florian Henckel vonDonnersmarck, para su película “Das Leben der Anderen” (LaVida de los Otros), ganadora del Oscar a la mejor películaextranjera para el año 2006.

El capitán Gerd Wiesler (Ulrich Muhe), un oficial de la Stasicapaz de percibir el aroma de la disidencia a kilómetros dedistancia, es asignado a la labor de, literalmente, “observar” aldramaturgo Georg Dreyman (Sebastian Koch). La rígida einexpresiva mirada de Wiesler rápidamente detecta la arroganciaque exuda Dreyman desde la vida de privilegio que lleva graciasa ser “nuestro único autor no subversivo que también es leído enOccidente”, según le informa el teniente coronel Anton Grubitz(Ulrich Tukur) a Wiesler al encomendarle el caso. La historia giraen torno a la pérdida de la inocencia de estos dos personajes, alir percibiendo la “realidad” a través de las trizaduras que se vanabriendo en la farsa del régimen de Alemania del Este.

El complejo guión logra balancear los diversos niveles de lectura,con claridad y estilo. Por una parte está el drama directo de lospersonajes, el dramaturgo (Dreyman) y la actriz (Sieland) que se

El Gran Teatro del Mundo(Das Leben der Anderen)

1984 encuentran siempre “actuando” para suaudiencia (la Stasi) que los observafielmente, las 24 horas del día. Pero esque en Alemania del Este había 16millones de actores, y una audiencia de100 mil críticos contratados por la Stasi.Sin embargo el momento crucial de lapelícula gira en torno a la escena en queel inflexible Wiesler escucha a Dreymantocar en el piano “Sonata para un BuenHombre”. Al terminar Dreyman exclama:

“¿Puede alguien que haya escuchado esto de verdad seguirsiendo un mal hombre?”. Al otro lado de los audífonos Wieslerderrama una lágrima. La escena está basada, según FlorianHenckel, en la anécdota de Maxim Gorky, quien cuenta que Lenindecía que se negaba a escuchar la Appassionata de Beethoven,pues ello le impedía estar de humor para hacer la revolución.

La escena citada es a su vez una reflexión sobre el podertransformador del arte, y en última instancia del poder de labelleza sobre el mal. Como recurso dramático es potente ybien logrado, desgraciadamente la realidad no siempre coincidecon el arte. La burocracia del espionaje alemán continuógenerando informes e intimidando a cada individuo deAlemania del Este hasta que el Muro cayó.

La verdadera reflexión que motiva este filme excepcional, esel poder subversivo de la vida. Se dice que los seres vivos “nacen,crecen, se reproducen y mueren”, en otras palabras, “la vida escambio”. Un régimen totalitario por definición busca mantenerel status quo. El cambio lo intimida, pues requiere reorganizar elorden que sustenta el poder, y eso es complejo salvo que sehaga en forma ordenada. Para ello nada mejor que controlarcada factor de cambio, cada habitante, cada ser vivo. Sinembargo hoy, más de 20 años después de 1984 (el año, no ellibro) sabemos que la vida aflora y cambia todo a su paso,derribando los Muros que intentan contenerla. No creo que esosirva de consuelo a quienes cayeron a sus pies.


E

abogado ilustre

GALVARINOGALLARDO NIETO

ste distinguido abogado y hombre público,de dilatada labor, nació en Talca el 30 deagosto de 1877. Fue hijo de don GalvarinoGallardo Font, también ilustre abogado, ministrode la Corte Suprema y profesor de DerechoPenal en la Escuela de Derecho de la Universidad

de Chile por varias décadas (1891 - 1922), razón por lacual una de sus aulas lleva su nombre. Fue propietario ydirector del diario “El Ferrocarril”.

Hizo sus primeros estudios en el Instituto Nacional,ingresando luego, en 1893, a la citada Escuela de Derecho.Se tituló de abogado el 30 de mayo de 1898, dedicándoseal ejercicio de la profesión en Santiago y al periodismo,como redactor, en “El Ferrocarril”, importante periódicode la época. En ambas actividades destacó por sucapacidad intelectual y sus vastos conocimientos.

Como abogado, siguiendo la vocación paterna, fueuno de los más - sino el mejor - reconocido penalista en elforo nacional. Tuvo a su cargo la defensa en juicios famososque acapararon la atención de la opinión pública, comolos por uxoricidio seguidos en contra de Gustavo ToroConcha (Crimen del Boldo, en 1916), y Roberto BarcelóLira (1935). En ambos exhibió sus grandes dotes comolitigante y su laboriosidad incansable como tal. Así, porejemplo, en el primero de esos procesos, para su defensaredactó un escrito de nada menos que 511 páginas, quetituló “Crimen del Boldo. Historia documentada delproceso”. Y para el segundo escribió otro de similarextensión, que denominó “Luchando contra un errorjudicial”. Ambos constituyen una evidencia innegable delo justificado de su fama como penalista, confirmada porsu actuación como abogado en otros pleitos de granimportancia.

DESTACADOPENALISTA

Gran litigante, fue un profesional laborioso y

exhaustivo, que tuvo a su cargo la defensa en juicios

famosos que acapararon la atención de la opinión

pública. También fue bombero, diputado por Chillán,

alcalde de Santiago, profesor de Criminología y

redactor de “El Mercurio”.

ARCH. ABOGADO FINAL 8/1/07, 1:34 PM54


fallos

DAÑO MORAL(Responsabilidad contractual)La indemnización de perjuicios por responsabilidadcontractual, como lo afirman la doctrina y lajurisprudencia moderna, no sólo comprende o abarcalos rubros de daño emergente y lucro cesante decarácter pecuniario, sino que dentro del conceptode daño emergente que emplea la norma del Artículo1556 del Código Civil, se comprende también el dañoextrapatrimonial o moral. La voz “daño” que utilizaesa disposición - que no se encuentra definida en laley - corresponde, según el Diccionario de la RealAcademia Española de la Lengua, “a tododetrimento, perjuicio o menoscabo, dolor o molestia”,es decir, a toda privación de bienes materiales einmateriales o morales, por lo que el citado artículono excluye la consideración de otros perjuicios queno sean sólo los de índole material.Corte Suprema, 11 de abril de 2007, Casación en elfondo.Gaceta Jurídica. Año 2007, abril. Nº322, página 173.

PROTECCIÓN DE VIDA PRIVADAEl Servicio de Tesorerías únicamente puede informardatos de carácter personal de un contribuyente enla medida que ellos versen sobre algunas de lasobligaciones a que se refiere el Artículo 17 de la LeyNº19.628 (obligaciones de carácter económico,financiero, bancario o comercial, etc.). Así lo ordenael Artículo 20 del mismo cuerpo legal, y no aquellosque se originan en obligaciones provenientes deimpuestos y multas de carácter tributario, porlo que la Tesorería General de la República alordenar tales deudas en el Boletín de Dicom,incurre en una conducta ilegal y arbitraria queafecta a la garantía constitucional contempladaen el Nº4 del Artículo 19 de la ConstituciónPolítica, que se refiere a la protección de la vidaprivada de las personas que procede seramparada a través del recurso de protección.Corte Suprema, 20 de marzo de 2007. Recurso deProtección.Koch Alvarado Boris con Tesorería General dela República, ingreso Nº500. 2006.Microjuris MJJ 7758.


También fue profesor de Criminología en la Escuela deDerecho de la Universidad de Chile. Su reconocimientocomo jurista de nota explica que un tiempo después fueradesignado presidente del Consejo de Defensa Fiscal - hoydel Estado -, cargo que desempeñó por varios años (1954- 1957) hasta su muerte.

Miembro del Cuerpo de Bomberos, ejerció en él el cargode director general.

Don Galvarino también tuvo activa actuación en nuestrapolítica, tanto nacional como internacional, escribiendonumerosos ensayos de interés, como “Neutralidad de Chileen la Guerra Europea” (1914), “El Panamericanismo no esbeligerancia”, “Miremos al Japón” y “Conservemos laNeutralidad” (1940).

Como militante del Partido Radical fue elegido diputadopor Chillán en el periodo 1918 - 1921. En la Cámara tuvouna actuación descollante como aparece en sus Boletinesde Sesiones. No obstante, no quiso volver al Parlamento.

En 1922 el Presidente Arturo Alessandri Palma lo llamóa ocupar el Ministerio de Hacienda y en 1924 el deRelaciones Exteriores, Culto y Colonización. Sus pasospor el gabinete fueron breves, debido a las rotativasministeriales que aquejaban al sistema político imperante,fruto de un régimen parlamentario desvirtuado, que tantodaño ocasionó al país.

Por sus conocimientos en materias relacionadas con elDerecho Internacional, en 1925 el mismo PresidenteAlessandri lo nombró integrante de la ComisiónPlebiscitaria de Tacna - Arica, encargada de preparar elplebiscito que zanjaría la disputa de esos territorios con elPerú, el cual en definitiva no se realizó.

Opositor tenaz del primer gobierno del general Ibáñez,en 1927 fue deportado. Se radicó en Buenos Aires, desdedonde perseveró, con publicaciones, en su labor opositora.De regreso a Chile en 1931, reinició el ejercicio de laabogacía, desempeñándose como redactor en la páginaeditorial de El Mercurio en asuntos internacionales.

En 1943 el Presidente Juan Antonio Ríos lo nombróalcalde de Santiago, cargo que sirvió durante dos años.Antes, en 1923 el Presidente lo había designado primeralcalde de Cartagena.

Siempre vigente y preocupado por las cuestiones deinterés público, cercano a los 80 años falleció en Santiagoel 13 de enero de 1957.


fallos

SEMANA CORRIDADe la modificación introducida a lainstitución de la semana corrida por laLey Nº19.250, se concluye que laintención del legislador en cuanto a laobligación del empleador de remunerarel séptimo día fue beneficiar sólo a losdependientes a quienes se les paga porunidad de tiempo diario, es decir, sólopara los trabajadores remunerados pordía, sin extenderse este beneficio adependientes cuyas remuneracionesestán constituidas por sueldos base ycomisiones.Corte Suprema, 8 de mayo de 2007.Casación en el fondo.“Jurisprudencia al Día”, Año II Nº63, semana11 al 17 de junio de 2007, página 871.

ACCIÓN HIPOTECARIASi el demandado no es propietario delinmueble gravado, un banco, de acuerdoa la ley que lo rige, sólo puede ejercer ensu contra la acción personal derivada delmutuo, mas no la acción real hipotecaria,la que debería enderezarse en contra delactual propietario.Corte Suprema, 11 de abril de 2005,casación en el fondo.Fallos del mes, Jurisprudencia de la Excma.Corte Suprema, Nº532, abril 2005 -2006,página 494.

INCAUTACIÓN EN OFICINA DEABOGADOLa incautación de documentación privadao confidencial hecha por fiscales adjuntosdel Ministerio Público y un juez de garantíacon auxilio de fuerza pública, contando conla respectiva orden judicial, en los casos yformas determinadas por la ley, noconstituye ningún acto ilegítimo que puedavulnerar las garantías previstas en el Art.19 Nº24, que protege el derecho de

dominio. La del Art. 19 Nº5, en la parte queampara la inviolabili ldad de todacomunicación privada y la del Art. 19Nº3 que garantiza el derecho dedefensa jurídica, por lo que esimprocedente recurrir de protección encontra de tal incautación.Corte Suprema, 21 de abril de 2005,apelación recurso de protección.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema, Nº532, abril2005-2006, página 539.

DESPIDO INDIRECTOEl despido indirecto permite altrabajador poner término a la relaciónlaboral, sin tener que renunciar, paraque de esa manera no pierda susderechos respecto a las indemni-zaciones que puedan corresponderle.Corte Suprema, 4 de abril de 2006.Casación en el fondo.Fallos del Mes Nº532, Jurisprudencia dela Excma. Corte Suprema, Nº532, abril2005-2006, página 819.

DESPIDO INJUSTIFICADO YNULIDADCuando en una demanda laboral sepide que se declare la nulidad de undespido y en subsidio que esinjustificado, en la sentencia el tribunaldebe pronunciarse al respecto deambas favorable o desfavorablemente,más aún, puede acoger ambasacciones. De no hacerlo, puede pedirseque se declare su nulidad en virtud delo dispuesto en el Art. 768 Nº5 delCódigo de Procedimiento Civil, por habersido pronunciado con omisión de algúnrequisito enumerado en su Art. 190.Corte Suprema, 20 de abril de 2006.Casación en la forma.Fallos del Mes Nº532,Jurisprudencia dela Corte Suprema, abril 2005-2006,página 786.

DAÑO MORALNo requiriendo prueba el daño moral, noresulta posible asentar una casación enel fondo sobre el supuesto decontravención de leyes reguladoras de laprueba. Para dar por establecido laexistencia del daño moral, basta con queel juez estime demostrada la causa que logenera, de suerte que tratándose de undelito de lesiones sólo es suficiente probarlas de la víctima y la identidad del agentepor cuya acción fueron provocadas.Corte Suprema, 18 de abril de 2006.Casación en la forma y en el fondo.Fallos del Mes, Jurisprudencia de laExcma. Corte Suprema, Nº532, abril2005-2006, página 691.

CLAUSULA DE ACELERACIÓNLa cláusula de aceleración es hacerexigible el total de una deuda como siestuviera vencida, no obstante existirplazos pendientes, por el no pago, retardoo mora en el pago de una o más de lascuotas en que se encuentra dividido elservicio de la obligación. Esta modalidadde anticipar el vencimiento de la obligaciónfija el tiempo inicial desde el cual debecontarse el plazo de prescripción.Corte Suprema, 30 de abril de 2007.Casación en el fondo.“Jurisprudencia al día”, Año II Nº64,semana del 18 al 24 de junio, página 887.

OFERTA EN CARTA DEDESPIDOLa obligación de pago, nacida de la ofertadel empleador realizada en la carta dedespido, se hace exigible desde elmomento del consentimiento deltrabajador en torno a los montos de lasindemnizaciones ofrecidas a solucionar,sea este consentimiento expreso o tácito.Corte Suprema, 26 de abril de 2005.Casación de Fondo.Fallos del Mes, Jurisprudencia de la Excma.Corte Suprema, Nº532, abril 2005-2006,página 728.

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