R-DCA-434-2007CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación

Administrativa San José, a las nueve horas del cuatro de octubre del dos mil siete.-------------------

Recursos de objeción interpuestos por CEMEX Costa Rica Sociedad Anónima, Holcim

Concretera S.A. y Constructora Santa Fe Limitada, en contra del cartel de la Licitación Pública

Internacional LI N° 2007-LI-00000-3-33400, promovida por el Ministerio de Obras Públicas y

Transportes para la construcción de pavimento y obras complementarias de la carretera costanera

sur, ruta nacional N° 34.------------------------------------------------------------------------------------------

I.-POR CUANTO: Las firmas CEMEX Costa Rica Sociedad Anónima, Holcim Concretera S.A. y

Constructora Santa Fe Limitada interpusieron recursos de objeción en contra del cartel de la

Licitación Pública Internacional LI N° 2007-LI-00000-3-33400, para la construcción de pavimento

y obras complementarias de la carretera costanera sur, ruta nacional N° 34 ------------------------------

II. POR CUANTO: Mediante auto de las quince horas del veintiuno de setiembre del dos mil siete,

se concedió audiencia especial a la Administración con el objeto de que se refiriera por escrito a los

argumentos de las objetantes y remitiera una copia fiel del cartel. -----------------------------------------

III. POR CUANTO: La Administración respondió las audiencias el 27 de setiembre de 2007.-------

IV.-SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y EL FONDO: En forma reiterada este Despacho ha

indicado que el recurso de objeción ha sido dispuesto en nuestro ordenamiento como el remedio

para remover obstáculos injustificados o arbitrarios a la libertad de participación, en aras de respetar

los principios de libre concurrencia e igualdad de trato. Así, los potenciales oferentes coadyuvan

con la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones. Este recurso

demanda que el inconforme señale en forma expresa y razonada en qué consiste la arbitrariedad de

la Administración, es decir, debe demostrar la falta de fundamento técnico o jurídico de la cláusula,

con miras a llenar las expectativas de la Administración. LEGITIMACIÓN.- En relación con los

tres recursos presentados, la Administración señala motivos de legitimación para desvirtuar dichos

recursos y propone su rechazo de plano. En cuanto a las empresas CEMEX Costa Rica Sociedad

Anónima y Holcim Concretera S.A., les señala la falta de legitimación por ser compañías dedicadas

a la venta del cemento y no a la construcción de carreteras. En relación con este punto se alude a

que no se les conoce a dichas empresas obras públicas similares en el ámbito de la infraestructura

vial nacional, ámbito en el que, mas bien, han fungido como proveedores de materia prima para la

producción de concreto hidráulico. Además, y siempre en el ámbito de la legitimación que les

pueda asistir a los recurrentes para objetar el cartel de este proceso, la Administración señala que

los recursos de todos los objetantes no han sido presentados en forma y tiempo. Lo anterior por

considerar la Administración que se ha establecido que en materias de préstamos del BCIE, y

durante la vigencia del contrato de préstamo, el prestatario y el organismo ejecutor se obligan a

cumplir con las “Políticas para la obtención de bienes y servicios relacionados y servicios de

consultoría con recursos del BCIE”. En el artículo 5° de este documento, “Legislación nacional” se

establece que “El prestatario podrá aplicar, en forma supletoria, los requisitos formales o detalles de

procedimiento contemplados en su legislación nacional, no incluidos en esta política y en los

procedimientos de “el Banco” siempre que su aplicación no se oponga a las garantías básicas de

transparencia, publicidad, igualdad, competencia y debido proceso que deben reunir los

procedimientos de adquisiciones, ni se contrapongan a esta política o a los procedimientos de “el

Banco” sobre la materia”. En el cartel se consignó en la “Prevalencia de documentos”, en donde

después de la Constitución Política se pone la ley N° 8359 de 3 de julio de 2003, y seguidamente

“Las Políticas para la obtención de bienes y servicios relacionados y servicios de consultoría con

recursos del BCIE y las Normas de su Aplicación”, esto se reitera también en el punto 2.1.2 del

cartel. Así las cosas, el procedimiento de licitación está regido primordialmente por “ La Política

para la obtención de Bienes y Servicios relacionados y servicios de consultoría con recursos del

BCIE”, que en su artículo 56 determina que para someter protestas, el Banco las reconoce si con el

reclamo al país se ha hecho llegar al Banco una copia de ésta, dentro de los plazos establecidos para

hacerlo, y tiene el efecto de suspender el proceso de adquisiciones hasta que la misma sea resuelta

de acuerdo con los principios contenidos en la Política y en estas Normas. La copia que se envíe al

Banco deberá ser remitida al Comité Ejecutivo Interno de Adquisición de “el Banco” para que este

considere el caso… Esto fue advertido en el cartel de licitación. El BCIE no recibió, el presente

recurso de objeción al cartel. Por tanto, el recurso no fue recibido en tiempo y forma como

correspondía. Criterio para resolver: Este Despacho considera, en relación con las empresas

CEMEX Costa Rica Sociedad Anónima y Holcim Concretera S.A. que sí les asiste legitimación a

los oferentes, pues si bien no es del giro de su actividad la construcción de carreteras en sentido

estricto, como proveedores de cemento, elemento primordial en dicha actividad, pueden participar

como parte de un consorcio en este tipo de procedimiento de licitación pública y, por lo tanto, sí les

asiste un interés en el asunto que los legitima como posibles oferentes (artículo 38 de la Ley de

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Contratación Administrativa). En cuanto a las “Políticas para la obtención de bienes y servicios

relacionados y servicios de consultoría con recursos del BCIE”, en el artículo 56 denominado

“Procedimiento para someter protestas”, establece lo siguiente: “Como la relación jurídica

correspondiente a una adquisición en particular es entre el prestatario y el contratista, “el Banco”

espera, como cuestión de principio, que las partes se pongan en acuerdo para resolver sus

diferencias o controversias. Si ello no es posible, los documentos de licitación y/o concurso deben

indicar cuál es el fuero apropiado para ese propósito, así como los plazos correspondientes para

resolver éstas. Sin embargo, como “el Banco” debe asegurarse que las adquisiciones que financie

se hayan llevado a cabo de acuerdo con sus procedimientos y políticas, deberá proporcionar el

debido seguimiento hasta la solución definitiva del conflicto o en su caso, definir su participación.

“El Banco” reconoce que hay una protesta cuando el que la formuló haya hecho llegar por escrito

a la autoridad competente del país, con copia al BCIE, un reclamo, objeción, impugnación,

rechazo y otra manifestación de disconformidad, dentro de los plazos establecidos para hacerlo. La

presentación de una protesta cuando el que la formuló haya hecho llegar por escrito a la autoridad

competente del país, con copia al BCIE, un reclamo, objeción, impugnación, rechazo y otra

manifestación de disconformidad, dentro de los plazos establecidos para hacerlo. La presentación

de una protesta tiene el efecto de suspender el proceso de adquisiciones hasta que la misma sea

resuelta de acuerdo con los principios contenidos en la Política y éstas Normas. La copia que se

envíe a “el Banco”, deberá ser remitida...” (El resaltado es nuestro). Aun cuando la redacción del

artículo de cita no es totalmente clara, este Despacho considera que la situación que se prevé es la

de una relación donde ya se está prestando el servicio u obra, o sea hay un prestatario/contratista, y

se refiere precisamente a las controversias dentro de la relación contractual, no antes de ella. Por lo

tanto, la excepción invocada para que se considere el recurso fuera de tiempo y forma no es de

recibo. Además, tal como se expone en la resolución RC-260-2001 de las 9:00 horas del 23 de

mayo de 2001, en la que se cita el voto de la Sala Constitucional N° 1027 de las 16:30 horas del 29

de agosto de 1990, estos empréstitos están sometidos a la jurisdicción nacional: “... es

universalmente aceptado que en esos meros contratos públicos se pueda excepcionar la aplicación

de determinadas leyes u otras normas a la materia del contrato, razón por la cual precisamente

deben ser "aprobados" por el poder legislativo, sin que nada de ello los convierta en tratados o en

leyes en sí, pero tampoco que los haga inválidos o ineficaces, siempre que tales excepciones sean

temporales y razonablemente adecuadas al objeto del contrato, de manera que la desaplicación o

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excepción de la legislación común tiene como límites, no solamente la Constitución, lo cual es de

principio, sino también aquellas normas o principios que correspondan al orden público en su

sentido específico.” Así las cosas, consideramos que a las tres empresas les asiste legitimación para

interponer los recursos que nos ocupan. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO: En el caso del

recurso interpuesto por CEMEX Costa Rica Sociedad Anónima se dijo: 1) Acto viciado de

nulidad absoluta. Punto 1.2.3 una opción constructiva. El objetante : Que el cartel impone una

única opción constructiva, sea mezcla asfáltica o pavimento flexible, sin ningún fundamento

técnico; y se descarta el concreto o pavimento rígido. Se considera que la Administración quebrantó

el ordenamiento regulador de la contratación administrativa, violentó principios fundamentales de

esta materia específica, de igualdad y libre competencia, y violación a los principios de eficiencia y

eficacia (no se demuestra conveniencia del material). También se infringió el principio

constitucional de racionalidad y proporcionalidad de la actuación administrativa. Que la posición de

la Contraloría, en estos casos, ha sido que se acepten las dos soluciones, pero diseñando la

Administración una metodología comparativa que pondere las diversas variables entre uno y otro,

por ejemplo la metodología del ingeniero Pedro Castro. Que mediante licitación LPI-0003-2004

para la construcción del pavimento de la sección Quepos- Savegre de la carretera, el MOPT dispuso

que la oferta base debería de ser en pavimento flexible o semirígido, y que alternativamente se

podrían presentar ofertas en pavimento rígido. La Contraloría dispuso ante un recurso de objeción,

que se debería presentar como una opción y no como una alternativa. Sin embargo se interpusieron

nuevos recursos a la modificación alegando la sismicidad de la zona y que la opción de pavimento

rígido no era viable. El MOPT contrató a la empresa consultora Miguel Cruz y Asociados la cual

emitió el documento “Evaluación del Riesgo Sísmico para diferentes alternativas de pavimentos en

la Carretera Quepos Saavegre Dominical” El MOPT declaró desierta la licitación y dividió la

construcción de la carretera en dos contrataciones: contratación de drenajes y terraplenes” y

construcción del pavimento. No existe en el expediente una motivación, y menos estudio, de por

qué el MOPT escogió la opción de pavimento flexible y descartó el rígido, no hay motivo reglado,

por lo que hay una nulidad absoluta. Si se valoró algún riesgo, en cumplimiento de la Ley General

de Control Interno, debieron documentarlo. Idoneidad de los pavimentos de concreto: seguridad,

durabilidad, ahorro, repercusión en el medio ambiente (acumulación de más o menos calor según

color). Posibles argumentos del MOPT: el dictamen Cruz y el Dictamen Castro que se hizo para la

Constructora Hernán Solís y debe estar en el expediente de objeción R-DAGJ-108-2005. Los

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supuestos argumentos técnicos son debatidos por el documento emitido por el Instituto

Costarricense del Concreto y del Cemento (Dictamen ICCYC ) y por el de la ingeniera María

Laporte (Dictamen Laporte) experta en suelos y estructuras. TPD bajo: Se dice que es bajo para el

tramo en cuestión, sin embargo las metodologías de diseño para pavimento rígido no limitan su uso

por un TPD determinado. Es más una cuestión económica por lo que hay que evaluar “Costo ciclo

de vida”. Logística de construcción: el período de fragua se puede regular mediante una logística de

construcción. Estudio sísmico: el dictámen Cruz no proporciona información técnicamente

confiable que permita hacer la afirmación que en el sitio se tiene potencial de licuefacción. Datos de

costos: período mínimo de diseño en pavimento de concreto es de 20 años, no existe en el

expediente el informe de diseño. Costo de construcción y reconstrucción: Para el cemento, el

petróleo es un insumo, se fabrica a partir de la piedra caliza. Para el asfalto, el petróleo es materia

prima. Con respecto al cartel de la licitación. El punto 2.211 especificaciones especiales

proporciona subjetividad absoluta a las solicitaciones realizadas. Infracción del principio de

racionalidad y proporcionalidad de la actuación administrativa.- El cemento también satisface el fin

público. La Administración : No se acepta el recurso. Señala que la licitación Internacional 2007LI-

000003-33400 es un nuevo proceso, diferente a la licitación Pública Internacional LPI 003-2004.

Sin embargo por haber alguna relación entre ellas, la Administración procedió a hacer un estudio de

la estructura de pavimento idónea. En todo caso la resolución R-DAGJ-108-2005 lo que establece

es que para usar pavimento rígido deben mediar estudios técnicos que indiquen la idoneidad del

mismo. Esta limitación no se establece para otro tipo de pavimentos. La Administración con base a

los estudios técnicos, no logró demostrar la idoneidad del pavimento rígido y por lo tanto no se

contempló la posibilidad de emplearlo en este proyecto. No obstante, indica que la Administración

ha valorado criterios técnicos y económicos para la escogencia del pavimento semi-rígido. Por eso

la decisión inicial se determina en la descripción del objeto. Se ha tomado en cuenta la ubicación

del proyecto, el entorno, la geología regional, marco geotécnico, marco tectónico, los daños

ocasionados a estructuras de pavimento en Costa Rica por efecto de eventos sísmicos, entre los

factores de selección: las restricciones naturales, entre ellas la posibilidad de deformarse que tiene

el pavimento flexible y que hace que se pueda seguir usando en caso de sismo aunque sea en forma

restringida, los costos de reconstrucción en caso de sismos, que son mucho mayores en pavimento

rígido, tiempo y eficiencia de reconstrucción en caso de sismo, que en el pavimento flexible son

más fáciles de remover y se pueden reutilizar, éstos pavimentos flexibles. También cuenta la

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homogeneidad del pavimento a lo largo de la costanera, lo que facilita la conservación o

rehabilitación, y dado que ahora son en 170 KM de pavimento semi-rígido, no se considera el rígido

una opción. El servicio al usuario durante la construcción es más eficiente en pavimento semi-

rígido, también hay menos contaminación y no se hace necesario preparar vías alternas. En relación

con la capacidad de la carretera y nivel de servicio, aun cuando se ha diseñado B.C, su importancia

y el creciente flujo, hacen que su nivel no debe ser inferior a C, que dará hasta el año 12 de

servicio. En apego a los principios fundamentales de racionabilidad y proporcionalidad, el período

de vida útil para diseñar esta obra es de 12 años. Asentamientos diferenciales de la subrasante, son

previsibles variaciones de la subrasante y de la capa de préstamo, por lo que el pavimento flexible

se adecua mejor a estos cambios. En relación con las expectativas del tránsito, es predecible que

cualquier tipo de pavimento aguanta el tránsito pesado de esa carretera. Estabilidad del terreno

actual, que en la zona hay una alta inestabilidad del suelo, con vibraciones constantes, lo que es

inconveniente para un pavimento rígido tanto en su construcción, como en el uso. Valoración de la

efectividad-costo: una oferta de pavimento rígido no tendría opción en costos ante una de

pavimento semi- rígido, sin embargo se procedió a valorar el pavimento que mayores réditos

generaría al país, independientemente de las condiciones de entorno, y esto favoreció al pavimento

semi- rígido. De todo el análisis se concluye que el pavimento viable técnica y económicamente en

este proyecto es el de pavimento semi-rígido. Criterio para resolver: No se acepta el recurso en

este punto. Este Despacho considera que desde el punto de vista legal y técnico, no es procedente el

recurso interpuesto: a.- Aspecto Legal: En primer término debemos aclarar que lleva razón la

Administración al sostener en relación con la Licitación Pública LPI-003-2004 y la Licitación

Pública 2007LI-000003-33400, que se trata de dos procedimientos de contratación diferentes. No

obstante, por el objeto de la contratación, no podemos establecer un divorcio entre ambos procesos,

y consideramos que la Administración tampoco lo hizo; sino, que existiendo antecedentes de

compañías que en su momento objetaron el cartel de la primera licitación, y las consideraciones que

en ese momento hizo esta Contraloría General, no las desconocieron y se avocaron a buscar desde

su óptica, la mejor solución, en base, primordialmente a los informes de la firma Miguel Cruz y

Asociados Ltda. y del sistema ideado por el doctor Pedro Castro Fernández desde el año 1998, tal

como hace mención la firma Cemex de Costa Rica S.A. en su alegato; y que si bien no consta en el

cartel en forma expresa como la base de su decisión – asunto sobre el que luego volveremos-, si se

infiere de sus conclusiones, y queda claramente expuesta en su contestación a la audiencia especial

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concedida por esta Contraloría. En cuanto al alegato de las objetantes, y siendo congruentes con

nuestra posición asumida en las resoluciones R-DAGJ-673-2004 de las 15:50 horas del 2 de

noviembre del 2004 y la R-DAGJ-108-2005 de las 10:00 horas del 2 de marzo del 2005, debemos

explicar que, en primer término, la primera resolución mencionada dejó claramente establecido que

la Administración podía discrecionalmente decidirse por una sola opción, fuera pavimento semi-

rígido o rígido, siempre y cuando su decisión estuviera fundamentada. Así podemos citar

textualmente: “En estos supuestos la respectiva entidad, lo primero que debe hacer es establecer

cuál es su necesidad específica, para luego determinar las condiciones técnicas, legales,

financieras y comerciales mínimas con las que se garantiza la debida satisfacción del interés

general. Una vez hecho este ejercicio, en estricto apego a los principio , puede optar por una sola

de las formas de solución que le ofrece el mercado, en el entendido de que con el soporte técnico

del caso esa sea la vía idónea para satisfacer su necesidad, sin que ello implique una legítima

violación al principio de libre concurrencia...”. Ahora bien, en esta oportunidad, se concluyó que

tenían que ser admitidas las dos opciones, pavimento semi-rígido y pavimento rígido, pues la

Administración en el cartel había permitido que las ofertas base fueran en el primer material, y

como oferta alternativa se podía ofrecer en el segundo; asunto que además de confundir los

conceptos, denotaba que la Administración no tenía clara su necesidad, y menos fundamentada. En

cuanto a la resolución R-DAGJ-108-2005, que se motivó por los recursos a las enmiendas de la

resolución R-DAGJ-673-2004, y en razón específicamente del recurso que hacía mención a que el

factor sísmico de la zona no había sido tomado en cuenta, dicha resolución concluyó en ese punto,

que ahora se vuelve a sacar a colación: “Así las cosas, para que se contemple en el cartel la

posibilidad de utilizar el pavimento rígido, deben mediar estudios técnicos que indiquen la

idoneidad de dicho pavimento para ser utilizado en esa zona del país, así como su durabilidad

según las condiciones particulares del sitio del proyecto”, lo cual no quiera decir en modo alguno,

que estemos obligando a la Administración a aceptar ambas opciones, sino a fundamentar su

decisión. Así las cosas, y en el entendido que más adelante se abordará este tema desde el punto de

vista técnico, consideramos que aún cuando, reiteramos, son concursos independientes, la

Administración sí cumplió con justificar su decisión, y en ese sentido no desconoció los

antecedentes de esta Contraloría. El modelo aplicado al caso y que tiene sus orígenes en el dictamen

del doctor Pedro Castro F., presenta la particularidad de servir para usar ambas opciones de

pavimento, si los estudios complementarios así lo indican o bien de servir de base a la

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Administración para descartar alguna de las dos clases de pavimentos a partir de los resultados que

se obtengan, medida que ha tomado la Administración en este caso, en nuestro criterio

suficientemente justificada, con un modelo razonable que esta Contraloría no puede descalificar,

como de seguido se expondrá. Lo que sí debe quedar claro, es que este modelo es casuístico y

deberá quedar ampliamente documentada y respaldada con estudios técnicos, cualquier decisión

futura de la Administración en cualquier otro proyecto vial; tal como lo ha manifestado el mismo

doctor Pedro Castro al decir en su oficio DVOP-5653-07: “ No omito manifestar que la

herramienta comparativa es empleada en este caso por la Administración para valorar la

factibilidad de que ambas estrategias de pavimentación compitan, o si solamente se promueve la

contratación para una de ellas. En este caso ha sido empleada dicha metodología como fue

originalmente concebida; es decir, con el propósito de que se defina un criterio técnico- económico

contundente que le compete al Ministerio de Obras Públicas y Transportes en su condición de

rector de las obras viales de Costa Rica. En este caso, el resultado de dicha herramienta es que

efectivamente no se justifica la promoción de una contratación para construcción de pavimento

rígido en el tramo Quepos- Savegre- Barú con base no solamente en criterios económicos

concluyentes, sino que con base en los estudios adicionales complementarios, incluyendo la

valoración del riesgo sísmico para ambas estructuras; esto considerando igualmente la estructura

de pavimento rígida ampliamente analizada por riesgo sísmico y efectividad/costo neto, entre otros

criterios”. Así las cosas, este Despacho no ha encontrado ningún quebrantamiento al ordenamiento

jurídico y especialmente a la Ley de Contratación Administrativa, su Reglamento y sus principios,

que nos haga concluir que la decisión de la Administración dentro de su ámbito discrecional, no

esté lo suficientemente fundamentada, en beneficio del interés público. Por otra parte no podemos

dejar de mencionar, que al escoger la Administración el tipo de pavimento semi-rígido, le impida la

participación a ninguno de los objetantes, y el grado de participación o venta de insumos que pueda

afectar a algunos de ellos, cede ante el interés público. B.- Aspectos Técnicos: Tal y como lo alega

el recurrente la Administración contrató con la empresa consultora Miguel Cruz y Asociados un

estudio denominado: “Evaluación del Riesgo Sísmico para diferentes alternativas de pavimentos en

la Carretera Quepos Saavegre Dominical” (estudio o dictamen Cruz), el cual conllevaba el análisis

del comportamiento estructural de dos tipos de pavimento: el semi- rígido conformado por una

carpeta asfáltica en su parte superior y el rígido que contenía una losa de concreto en su parte

superior, dicho estudio llega a concluir “que es poco probable la falla estructural de ambas

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estructuras de pavimento ante las cargas de sismo consideradas, por efecto de la vibración del

depósito de suelos subyacente, siendo más probable que la falla estructural se asocie con una falla

de origen geotécnico, por la falla de talud y/o por licuación de suelos.” En igual sentido, el

Instituto Costarricense del Cemento y el Concreto (ICCYC) aportó copia a este Despacho, de una

nota suscrita por la Ing. Irene Campos Gómez y dirigida al Ing. Carlos Acosta Monge, Director

Ejecutivo de la Unidad Ejecutora Ruta 34 Costanera, de fecha 17 de mayo de 2005; en la cual, ese

Instituto quería compartir una serie de preocupaciones técnicas con relación a la resolución de la

CGR, N° R-DAGJ-108-2005 y el cartel de valoración de riesgo sísmico, elaborado por la citada

Unidad Ejecutora, para las diferentes alternativas de pavimento en la carretera de cita. Dentro de las

observaciones que aporta dicha nota, se hace referencia a un estudio elaborado por el Ing.

Guillermo Santana, PhD, a solicitud del ICCYC, en el cual realiza una evaluación de lo anterior y

llega a inferir que “la estructura de carreteras para zonas con las características de la región en la

cual se ubica el tramo de la Carretera N° 34, consiste fundamentalmente en un terraplén de altura

variable, sobre el cual se ubica la superficie de ruedo o pavimento. La preparación final de base y

subbase particulares, para los tipos de pavimento rígido y flexible, no cambian sustancialmente

las características dinámicas de la estructura del terraplén. En este sentido, la evaluación de

riesgo sísmico de diferentes alternativas de pavimento, no tiene ningún efecto significativo sobre

la capacidad de la carretera, de resistir las demandas sísmicas a las que se verá sometida la vía

durante su vida útil.... Además, desde el punto de vista de vulnerabilidad por amenazas naturales,

la carretera N° 34, se encuentra en una zona, en donde no solamente el riesgo símico debe

considerarse. De un estudio realizado por la Escuela de Ingeniería Civil de la Universidad de

Costa Rica. ..., se tiene que las principales vulnerabilidades de la carretera son: inundación, la

inestabilidad de laderas y la licuación de suelos (el destacado no corresponde al documento

original). En conclusión, el tipo de pavimento que se utilice en un proyecto de carretera, no incide

sobre la capacidad de la carretera de resistir demandas sísmicas, sino más bien, será el terraplén

el elemento de la carretera que deberá tener la capacidad estructural para su resistencia.” (el

destacado no corresponde al documento original). De los dictámenes expuestos se llega a inferir que

más que el efecto sísmico sobre el tipo de pavimento hay otras variables que deben ser consideradas

o ponderadas; en este sentido fue que el estudio Cruz estimó costos preliminares para una posible

falla por talud o por licuefacción, lo cual fue fuertemente criticado por los recurrentes; sin embargo,

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la Administración optó por realizar una valoración de la relación efectividad-costo neto1, para las

estrategias constructivas de pavimento semi-rígido (capa asfáltica de ruedo) y pavimento rígido

(losa de concreto hidráulico), con base en un Procedimiento de Comparación de Opciones de

Construcción/ rehabilitación de pavimentos de 1998, elaborado por el Dr. Pedro Castro Fernández,

que viene utilizando el MOPT desde esa fecha. Dicho procedimiento le permitió evaluar ambas

estrategias en condiciones de igualdad y con las condiciones y precios de mercado para ambas

alternativas; de esta forma, se valoraron dos estructuras de pavimento rígido (la referida en el

estudio Cruz y otra adicional) y una flexible (la que también aparece en el estudio Cruz),

considerando entre otros factores, un período de vida útil de 20 años para todos los casos

analizados; para el pavimento flexible una sobrecapa en el año 12 y sello asfáltico en el año 16, un

coeficiente de drenaje de 0.8; para el pavimento rígido reemplazo total de sellos de juntas en los

años 5, 10 y 15 y un coeficiente de drenaje de 0.9 y para ambos pavimentos, mecanismos de drenaje

promedio y presencia de agua llovida en más del 25% del tiempo, entre otros; además, se incorporó

un costo adicional del 2% del valor de los pavimentos por una eventual reconstrucción debido a

falla de los terraplenes, pero no se consideraron sobrecostos por la posible remoción de las

estructuras de pavimento destruidas por fenómenos geotécnicos. Los resultados se muestran en el

Cuadro N° 1:

Cuadro N° 1Resultados del análisis de efectividad / costo neto para

las estructuras de pavimento consideradas.

Estructura Efectividad / costo neto

Rígida de acuerdo estudio Cruz 6.0

Rígida, segunda opción 5.5

Semirrígida según estudio Cruz 9.6

Fuente: Estudios presentados por la Unidad Ejecutora Ruta 34 – MOPT.

1 Indicador económico que correlaciona con el ahorro del usuario en costos de operación, dada una buena condición funcional del pavimento (área de la curva de índice de servicio sobre el mínimo tolerable), por costo neto unitario invertido (valor presente neto de los costos de construcción y conservación menos el valor de rescate), para un mismo período de análisis.

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Del cuadro de cita, se concluyó que la estrategia de pavimento semirrígida presenta una razón de

“efectividad/costo neto”, superior a cualquiera de las estrategias de pavimentos rígidos, sin

considerar los costos de una posible remoción de las capas de pavimento ante una probable falla de

terraplenes durante el período de vida útil de cualquiera de las estructuras de pavimento. Con

fundamento en los estudios realizados y en pleno uso de sus potestades discrecionales —al respecto

ver resolución RDAGJ-673-2004, ya citada—, fue que esa Administración se inclinó a realizar una

contratación utilizando una estructura de pavimento semi-rígido. Al respecto, corresponde realizar

algunas precisiones sobre la herramienta de cita: ese instrumento de evaluación puede considerar

aspectos del diseño de la estructura de pavimento como su período de vida útil, el tránsito vehicular

actual y proyectado, también los posibles sobrecostos por problemas de sismicidad o geotécnicos,

los costos de mercado de los materiales a ser utilizados en el proyecto, entre otros; lo cual hace que

el modelo sea casuístico; es decir, que aplique al caso particular de cita, por lo que el resultado

obtenido con relación al uso del tipo de pavimento semi-rígido en lugar del rígido, no se puede

extender a priori —sin realizar estudios similares— a otros sectores del país en los que se vaya a

construir este tipo de obras —máxime la variabilidad de los suelos existente en Costa Rica—; la

decisión que se tome con base en la recomendación que externe el modelo va a depender de la

calidad de la información que se le suministre, de ahí que la actualización de los costos del modelo,

así como la definición de otros parámetros, es primordial para obtener de éste un criterio objetivo,

válido y razonable. De esta forma, la herramienta proporcionará una alternativa para que la

Administración tome una decisión, aspecto que requiere considerar las precisiones de cita, entre

otras, y de este modo podrá ser utilizada, tal y como lo manifestó ese Ministerio “ la herramienta

comparativa es empleada en este caso por la Administración para valorar la factibilidad de que

ambas estrategias de pavimentación compitan, o si solamente se promueve la contratación para

una de ellas. En este caso,... con el propósito de que se defina un criterio técnico – económico

contundente que le compete al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en su condición de

rector de las obra viales de Costa Rica.”; es decir, en el ejercicio de sus potestades discrecionales,

siempre y cuando medien los estudios de soporte pertinentes. Por lo expuesto no se acepta el

recurso planteado. Recurso presentado por Holcim Concretera S.A. 1) Cartel solo

contempla solución de asfalto: La objetante : como resultado de los antecedentes de este

procedimiento de licitación, es importante valorar si el informe de la firma Miguel Cruz y

Asociados se ajusta a lo solicitado y tiene fundamento técnico. Recuérdese que es en razón del

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estudio realizado por la firma Miguel Cruz y Asociados que la administración justifica excluir la

opción de pavimento rígido. Se presenta estudio de la Ingeniera María Laporte sobre los parámetros

solicitados por la Contraloría General. Hay defectos varios que se señalan en el estudio de la

Ingeniera, como por ejemplo que el fenómeno de amenaza sísmica no es homogéneo en todo el

tramo de carretera, hay incongruencias con las distancias entre el sitio donde se tomaron los valores

de aceleración pico y el sitio donde se analizó la respuesta sísmica. La Administración : No acepta

el recurso. Responde en los mismos términos del recurso anterior . Criterio para resolver: De

acuerdo a lo señalado lo procedente es recharza por el razonamiento brindado el presente recurso.

Recurso interpuesto por Constructora Santa Fe Limitada.-1) Fundamentación obligada.- La

objetante : Que la Administración para elegir una sola alternativa debía establecer con base en las

reglas de la ciencia y de la técnica, la justificación de la adopción de un pavimento flexible y contar

con un estudio de evaluación del riesgo sísmico para las diferentes alternativas del pavimento en la

carretera Quepos- Savegre- Barú. Este estudio debió incorporarse al cartel como justificación

técnica. La Administración : Proporciona la misma respuesta dada al recurso de CEMEX en esta

resolución. Criterio para resolver: No se acepta el recurso. Ver respuesta en el recurso interpuesto

por CEMEX Costa Rica S.A. 2) 3.1.3 Condiciones financieras. La objetante : Se establece que la

línea de crédito debe ser bancaria (páginas 56 y 57 del cartel). Considera la recurrente que esto

violenta todos los principios, pues la idea es que el contratista tenga suficientes recursos para llevar

a cabo el contrato .Los recursos pueden ser propios o suministrados por un tercero, que podría ser

perfectamente un proveedor de insumos para la construcción; por ejemplo: que una compañía de

primer orden facilitase al oferente una línea de crédito para la adquisición de estos materiales . La

Administración : No se acepta el recurso. Se establecieron como “recursos financieros específicos”

un 20% que son los recursos con que se debe contar el oferente para no necesitar “adelantos”,

condicionante establecido en el cartel, durante la movilización, inicio y ejecución de las obras, sea,

durante dos meses; por lo que considerar en estos los insumos productivos es inaceptable, pues

éstos son un porcentaje mínimo dentro del tipo de gastos en que se incurre en estos dos meses. Es

posible en este proyecto que el contratista reciba el primer pago 75 días después de girada la orden

de inicio. Estas otras líneas de crédito son aceptables para la evaluación financiera de las ofertas,

aunque no son aceptables para satisfacer los requerimientos de “recursos financieros específicos

para el cumplimiento del contrato”. Este requerimiento ha sido señalado como conveniente en

resoluciones de la Contraloría General. R-DAGJ-108-2005 y R-DAGJ-673-2004. Criterio para

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resolver: No se acepta el recurso en este punto. Consideramos que lleva razón la Administración, y

que su solicitud de una base financiera mínima para arrancar el proyecto, sin necesidad de recursos

financieros adelantados, es una política razonable y aceptable; especialmente en un proyecto de esta

magnitud. Además, tal como lo expone la Administración, los recursos a los que la objetante recurre

en su reclamo, sea insumos productivos para la construcción, dados como líneas de crédito de

proveedores de materiales, podrían ser valorados, pero en este caso, tal valoración cabría dentro del

concepto de evaluación financiera de las ofertas, y no como parte de los “recursos financieros

específicos”. Sumada a esta posición que este Despacho considera de recibo, no prueba el objetante

que el porcentaje en discusión de recursos financieros de capital efectivo o líneas de crédito

bancarias, sea irrazonable o le impida su participación en el concurso, razón de más para no aceptar

el recurso en este punto.3) Proyecto equivalente: La objetante: Utiliza en admisibilidad de las

ofertas, referido a las condiciones técnicas, un supuesto proyecto equivalente (que no aclara ni

explica en qué consiste) para determinar la experiencia total por actividad. Esta disposición exige

un injustificado requisito de experiencia a una empresa y a su personal en forma individual. Es

irracional pensar que tengan experiencia en todas las áreas, y más irracional es pensar pedir este

requisito a todo el personal involucrado. Se solicita una fábrica de asfalto de dimensiones y

capacidad desproporcionada para la realidad costarricense. La Administración : No se acepta la

objeción en este punto. El proyecto equivalente es un parámetro objetivo para medir

cuantitativamente la experiencia y capacidad de ejecución del oferente y la experiencia de los

profesionales y técnicos propuestos y que tendrían a cargo la ejecución del proyecto. Para que este

parámetro sea representativo se conforma con las actividades principales del proyecto

(complejidad) y con cantidades similares (magnitud), como se establece en el cartel. Agrega que

ello se incorporó para garantizar a la Administración que los oferentes elegibles tengan la capacidad

y experiencia para ejecutar el proyecto de acuerdo con su complejidad y magnitud. El proyecto

equivalente corresponde al conjunto de las actividades mayores del contrato y sobre las cuales la

Administración y el contratista deben ejercer mayor control, para asegurar el éxito de la obra. Para

el personal la experiencia acumulada o su participación en la ejecución de las cantidades de obra

descritas corresponde a la experiencia acumulada durante toda su vida laboral, en funciones afines a

las requeridas. El personal debe asegurar su clara experiencia en cada una ellas y esté en capacidad

de ejecutar su labor en las cantidades y plazos requeridos. Criterio para resolver: No se acepta el

recurso en este punto. Esta Contraloría General tiene muy claro la importancia, magnitud y monto

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de la obra que el MOPT va a contratar por la modalidad de licitación pública internacional, en este

sentido es que esa Administración ha ideado un parámetro objetivo, denominado “proyecto

equivalente”(folio 53-55 del cartel), que persigue como fin, medir de forma cuantitativa la

capacidad de ejecución de la empresa y la experiencia de sus profesionales y técnicos en la

ejecución de este tipo de obras, por ello es que tal parámetro corresponde al conjunto de las

actividades mayores de éste contrato y sobre las cuales la Unidad Ejecutora debe realizar sus

labores de fiscalización y control en forma rigurosa para garantizar el éxito del proceso de ejecución

de la obra; en razón de esto, es que el proyecto equivalente con base en las cantidades reales de obra

a ejecutar reduce en valor aquellas cantidades reales que tienen menor complejidad en su ejecución,

mientras que las actividades más complejas se incrementan muy poco —alrededor de un 2%, según

se muestra en el cuadro adjunto—, lo cual conlleva que las empresas sean valoradas en función de

esas actividades sobre las cuales la Administración tiene que centrar su atención, y por ende el

parámetro de cita no limita la participación, ni la libre competencia, ni la equidad, así como

tampoco es contrario a las reglas unívocas de la ciencia o la técnica. En el siguiente cuadro se

identifica el Porcentaje de variación entre cantidades reales y las del proyecto equivalente:

Tipo de actividad Cantidad a ejecutar (m3)

Cantidad según proyec-to equivalente (m3)

% (diferencia porcentual )

Excavación de préstamo

290.000 200.000 31

Subbase graduación D

159.300 150.000 6

Base granular 147.300 150.000 2

Base estabilizada o mejorada

147.300 150.000 2

Producción y co-locación mezcla asfáltica

147.364 ton 150.000 ton 2

Fuente: elaborado con base en la información de los folios 54, 104 y siguientes del cartel

Por esta parte, para los profesionales clave de la obra se proponen ciertos requerimientos de

experiencia, lo cual está relacionado en forma directa con el nivel de responsabilidad que el

profesional deberá asumir en todo el proceso de ejecución del contrato, de esta forma el director

técnico del proyecto, debe tener el 100% de experiencia en la ejecución de las cantidades de obra

determinadas en el proyecto equivalente, el ingeniero residente el 70% y el superintendente el 50%,

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mientras que para el otro personal —topógrafo, consultor de calidad—, no existen tales

requerimientos; en igual sentido, es criterio del Despacho que la Administración vuelve a garantizar

la ejecución exitosa de la obra por medio del personal idóneo para realizarla, para lo cual requiere

asegurarse de su experiencia en la construcción de este tipo de obras, valorada en función del

proyecto equivalente pero ponderando el nivel de responsabilidad de este personal clave, de lo cual

se infiere que este mecanismo pondera grados de responsabilidad para el personal clave lo cual lo

hace proporcional y equitativo, con lo que el procedimiento de cita también asegura el personal

idóneo en la construcción de la obra. En razón de lo expuesto, este Despacho infiere que el

mecanismo de cita busca asegurar que tanto la empresa como los funcionarios clave poseen el grado

de experiencia necesario en proyectos de similar complejidad y magnitud para garantizarse una

ejecución exitosa y no encuentra objeción al respecto; además, otro aspecto que contempla el cartel

de cita, es que si las empresas nacionales no reúnen los citados requisitos pueden participar en

consorcio con otra para poder ser elegibles.4) Control de calidad.- La objetante : Se establece el

pago en función de la calidad a realizar por medio de la Inferencia Estadística, de aquellos

parámetros de tolerancia fuera de los rangos ( porcentaje de incumplimiento) y del parámetro que

ofrezca mayor castigo. Este punto no se ha terminado de discutir para los proyectos de

Conservación Vial de la Red Vial Nacional Pavimentada. Adicionalmente el pavimento se deberá

de diseñar en “superpave” y sus parámetros principales serán de aceptación, que finalmente, si no

cumplen serán la base para rechazo de la mezcla asfáltica en caliente. Para la evaluación del

superpave, los laboratorios de control de calidad carecen del equipo que puede brindar el

autocontrol. La Administración : No acepta el recurso en este punto. El pago en función de la

calidad es una práctica universal que la presente Administración ha impreso en todos sus proyectos

viales, no solamente en conservación vial, sino en construcción de obra como la actual. Este pago es

a partir de muestreos representativos que representan la generalidad de la producción, al ser

tomados de manera aleatoria. A partir de la verificación de calidad, se determina el grado de

cumplimiento a los términos contractuales, garantizando que los materiales y procesos están de

acuerdo con lo que se ha contratado. Se aplican criterios de pago inspirados en normativa

internacional, por medio de laboratorios contratados desde el 2006 para diferentes proyectos, bajo

obligatoriedad de contar con ensayos acreditados ante el Ente Costarricense de Acreditación. El

contratista debe entender que su propio control de calidad le anticipa incumplimientos posibles y así

los evita, con la correspondiente sanción. El esquema de pago en función de la calidad,

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adicionalmente garantiza que los materiales van a ser sometidos oportunamente a la Administración

para su control. Se complementa con las constancias por parte del contratista y como apoyo de

laboratorios contratados por la Administración, de valoraciones de parámetros de diseño claves,

como la resistencia al daño por humedad y la deformación plástica, con el cumplimiento general de

propiedades deseables. Respecto al diseño de pavimento por la técnica del superpave: El pavimento

pedido ha sido diseñado de acuerdo con la Guía para el diseño de pavimentos flexibles de la

Asociación Americana de Oficiales de Carreteras Estatales y Transportes, y se pide con unas

características que no tienen que ver con el superpave. Lo que sí se está planteando es el superpave

para el diseño de mezcla asfáltica, criterio que viene a dar garantía adicional en el desempeño de las

mezclas asfálticas. El análisis superpave viene con menores grados de incertidumbre y prácticas

experimentales más controladas, y una teoría fundamental de mucho más soporte para establecer

parámetros de laboratorio que correlacionen mejor con el desempeño en la práctica. Es posible que

haya que comprar un compactador giratorio de $30.000, pero que con el precio de la obra no es

significativo, y además de las ventajas de aplicar una técnica más moderna para el diseño de la

mezcla. Esto no debe verse como un costo, sino más bien como una inversión. Criterio para

resolver: No se acepta el recurso en este punto. El cartel estableció el pago de obra ejecutada en

función de la calidad (f-21-28 del cartel), lo cual realiza por la toma de muestras representativas en

función de la producción y de forma aleatoria, esto le permite a la Administración definir un

procedimiento de reducción de pago, para diversos parámetros de pago, por obra ejecutada en

función de la calidad, cuando aplique la evaluación utilizando la inferencia estadística. Tal práctica

se realiza para lograr uniformidad y cumplimiento de los parámetros de pago y obliga al contratista

a realizar y garantizar su propio autocontrol de forma oportuna para prevenir cualquier desviación o

incumplimiento y de esta forma evitar una posible sanción o rechazo de los materiales y procesos,

lo cual además garantiza que los materiales y diseños que se aprobaron se reproduzcan de igual

forma y con ello se cumpla con los términos contractuales, asegurando la durabilidad, la calidad y el

confort de la superficie de ruedo del pavimento para los usuarios. En este sentido, desde hace algún

tiempo este órgano contralor ha mantenido una honda preocupación en relación con el estado, la

vida útil y la calidad de las carreteras, es por esto que para un proyecto de la importancia que reviste

el de marras se considera necesario y oportuno el establecimiento de controles adecuados,

oportunos y proporcionados acorde con la magnitud y complejidad del proyecto, lo cual es

consonante con la práctica que está tratando de implementar ese Ministerio en todos sus proyectos

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viales, con el fin de garantizar que las obras que se realicen se paguen en función del cumplimiento

de las especificaciones técnicas. Acorde con lo expuesto, es que la Administración de cita ha

definido en forma objetiva y reglada el referido procedimiento de pago en función del cumplimiento

de los parámetros de calidad debidamente establecidos en el pliego cartelario y este Despacho no

encuentra objeción alguna al respecto. Con relación al diseño de pavimento con la técnica

superpave se retoma la aclaración realizada por la Administración en el sentido de que el pavimento

ha sido diseñado conforme con la Guía para el Diseño de Pavimentos Flexibles de la Asociación

Americana de Oficiales en Carreteras Estatales y Transportes (AASHTO-1993), lo que permitió

seleccionar una estructura de pavimento igual para todos los posibles oferentes, lo cual es

independiente de la metodología Superpave (folios 16-20 del cartel). Dicha metodología está

reemplazando, en otros países, a la tradicional usada en Costa Rica —diseño Marshall—. Tal

metodología aporta elementos y criterios que brindan garantías adicionales con relación al

desempeño de las mezclas asfálticas. Puede ser cierto, tal y como lo afirma el recurrente, que

algunos laboratorios no cuentan con este equipo para aplicarla, pero la inversión a realizar se

compensa con la magnitud del proyecto al que debe ejecutársele el control de calidad con ésta,

amén que el referido control quedará incorporado para los proyectos que en forma posterior realice

ese Ministerio, por lo cual la adquisición del referido equipo más bien brindará ventajas

competitivas para las empresas que lo tengan y puedan ofrecerlo para el control de calidad de los

futuros proyectos, en razón de lo cual este Despacho tampoco encuentra objeción alguna al

respecto. DE OFICIO.- Si bien, como lo señaló la firma CEMEX Costa Rica S.A., y en alguna

medida las otras firmas recurrentes, la motivación y decisión de la Administración se basa

básicamente en los dictámenes de la firma Miguel Cruz y Asociados Ltda., y en el del doctor Pedro

Castro y sus adecuaciones posteriores, pero lo cierto es que eso no quedó claramente manifestado y

documentado en su totalidad en el expediente administrativo; por lo que le recordamos a esa

Administración licitante, la obligación de incorporar todos los estudios y documentos base en los

expedientes administrativos, y ser claro en la motivación de sus futuras decisiones. Para efectos de

resolver este recurso, quedó claro para esta Contraloría, en la contestación a la audiencia especial, la

motivación y sustento legal y técnico de la decisión de esa Administración, no obstante esa claridad

debe obrar desde siempre y ser fácilmente constatable en los procedimientos de contratación

administrativa, para la seguridad jurídica de los posibles oferentes, la cual en este caso particular no

se ve afectada, tal como ha quedado expuesto a través de este recurso.-----------------------------------

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POR TANTO:

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184

de la Constitución Política; 1, 4, 8, 10, 17, 28, 34 y 37.3. de la Ley Orgánica de la Contraloría

General de la República, Nº 7428 del 7 de setiembre de 1994; 1, 81, 82 y 83 de la Ley de

Contratación Administrativa, 1, 60 ,170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa se resuelve: SE RESUELVE: DECLARAR SIN LUGAR los recursos de

objeción interpuestos por - CEMEX Costa Rica Sociedad Anónima, Holcim Concretera S.A. y

Constructora Santa Fe Limitada en contra del cartel, de la Licitación Pública Internacional LI

N° 2007-LI-00000-3-33400, promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para

la construcción de pavimento y obras complementarias de la carretera costanera sur, ruta nacional

N° 34.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

NOTIFIQUESE.----------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Allan Ugalde Rojas. Lica. Berta María Chaves Abarca Gerente Asociado Fiscalizadora

Lic. Ramón Gómez FigueroaFiscalizador

BMC/RGF/eamNN: 11830 (R-DCA-3316)NI: 19162,19163,19184G: 2007004217-1

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