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9 . r g a n o j i c i a l e c o m p e t e n t e pa r a r e o l e r c o n t r o e r i a c o n t r a c t a l e

a. Unidad o, en cambio, dualidad jurisdiccional. La jurisdicción de lo conten-cioso administrativo es la competente para dirimir controversias originadas en un contrato estatal y de los procesos de ejecución o cumplimiento del contrato (art. 75 Ley 8 de 199). La competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia contractual está determinada, de forma positiva, en primer lugar, por el criterio orgánico. De acuerdo con el artículo 14, inciso 1, numeral 2 cpaca69, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de los procesos “… relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública…”. Por entidad pública se entiende “… todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 5% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 5%” (pará., art. 14 cpaca). Adicionalmente, la jurisdicción de lo con-tencioso administrativo conoce de las controversias y litigios originados en “contratos (…) en los que estén (…) [involucrados] los particulares cuando ejerzan función administrativa” (art. 14, inc. 1 cpaca) y de los procesos re-lativos “a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes” (art. 14, num. cpaca). El artículo 15, numeral 1 cpaca excluye del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso admi-nistrativo de aquellas controversias relativas a “… los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

En el caso en el que el juez administrativo, al resolver un litigio originado en un contrato estatal, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, debe solicitar por vía prejudicial la interpretación de dichas normas ante el Tribunal Andino de Justicia (art. 2 Tratado de creación del Tribunal de

69 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 147 de 211).

14 Informes nacionales

Justicia de la Comunidad Andina). Si dicho juez profiere una providencia sin solicitar dicha interpretación del Tribunal, su decisión puede ser objeto de una acción de incumplimiento ante el mismo Tribunal.

b. En relación con el proceso jurisdiccional, de acuerdo con el objeto del litigio derivado de los contratos estatales existen diferencias procesales. De conformidad con el artículo 141 cpaca, mediante la acción de controversias contractuales, “cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios (…). Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente”. La oportunidad para presentar la demanda es de dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fun-damento. El cómputo de la caducidad se efectúa de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 164, numeral 2, literal j cpaca. Si el objeto de litigio es un acto proferido antes de la celebración del contrato, este podrá demandarse ejerciendo el medio de control de nulidad (art. 17 cpaca) y el de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 18 cpaca). El término para presentar la demanda en estos casos es “de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso” (art. 164, num. 2, lit. c cpaca).

De acuerdo con la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 212[7], en los casos en los cuales se hayan ejecutado prestaciones por parte del contratista a favor de la Administración sin que haya mediado contrato por escrito, procedería el medio de control de reparación directa del artículo 14 cpaca mediante el cual se puede pretender el reconocimien-to del enriquecimiento sin causa en tres casos excepcionales: “a) Cuando se acredite (…) que fue exclusivamente la entidad pública (…) la que (…) constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios (…) b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión (…) al derecho a

7 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de 19/11/12, exp. 24.897.

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la salud (…) c) En los que debiéndose legalmente declarar (…) urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria”71. En estos casos, la demanda deberá presentarse conforme al artículo 164, numeral 2, literal i cpaca que prescribe que dentro del término de 2 años “contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de ocurrencia”.

Las competencias de instrucción y/o de oficio en cabeza del juez enel proceso son varias: así por ejemplo, en relación al régimen probatorio, el artículo 21, inciso 1 cpaca establece que “En cualquiera de las instanciasel Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. Otro poder de instrucción del juez está determinado en el artículo 18, numeral 6 cpaca que, en materia de decisiones sobre excepciones, prescribe que “El Juez (…) de oficio (…) resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. De igual manera, el juez debe decidir de oficio “sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias” (art. 18, num. 5 cpaca). Adicionalmente, el artículo 148 cpaca prevé un control por vía de excepción, de acuerdo con el cual el juez podrá, de oficio, “inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley”. También el juez podrá declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (art. 14, inc. cpaca).

Las controversias contractuales son, por regla general, de reclamación directa ya que no se requiere una decisión previa de la Administración de carácter obligatorio para poder iniciar un proceso jurisdiccional. En relación con los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual, de acuerdo con el artículo 77, inciso 2 de la Ley 8 de 199, estos solo serán susceptibles de recurso de reposición.

c. En relación con la titularidad de la acción, cualquiera de las partes del contrato, el ministerio público y los terceros que acrediten un interés di-

71 Ibíd.

16 Informes nacionales

recto están legitimados en la causa para interponer el medio de control de controversias contractuales. El medio de control de nulidad puede ser inter-puesto por cualquier persona. La nulidad y restablecimiento del derecho es solicitada por “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica” (art. 18 cpaca). La reparación directa la puede demandar toda persona interesada.

El Ministerio Público tiene competencia para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos que se adelanten ante la “Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales (art. , inc. 1 cpaca).

d. Efectividad de la ejecución de los fallos judiciales. En relación con las medidas cautelares, el artículo 229 cpaca prescribe que “antes de ser noti-ficado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, (…) podrá el Juez (…) decretar (…) las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

De acuerdo con el artículo 684 cpc72, son bienes inembargables, por ejemplo, los de uso público (num. 1); “los destinados a un servicio público cuando éste se preste directamente por un departamento (…), un distrito especial, un municipio o un establecimiento público, o por medio de con-cesionario de éstos” (num. 2); “Las dos terceras partes de la renta bruta de los departamentos, (…) los distritos especiales y los municipios” (num. ) y, en principio, “Las sumas que para la construcción de obras públicas se hayan anticipado o deban anticiparse por las entidades de derecho público a los contratistas de ellas” (num. 4).

En relación con el cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas, el artículo 192, inciso 2 cpaca establece que “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (1) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia”. En los casos en los cuales se haya proferido una sentencia debidamente ejecutoriada mediante la cual se condena a una entidad pública al pago de sumas dinerarias (art. 297, num. 1 cpaca), y ha “transcurrido un (1) año desde la ejecutoria

72 Código de Procedimiento civil (Dcto. 14 de 197).

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de la sentencia (…) o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado, (…) el juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato” (art. 298, inc. 1 cpaca) en proceso ejecutivo reglado en los artículos 295 y siguientes cpaca. En los casos de decisiones “en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero” (art. 297, num. 2 cpaca), “la orden de cumpli-miento se emitirá transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale” (art. 298, inc. 2 cpaca), también en el marco de proceso ejecutivo.

1 . m e c a n i m o e o l c i n a lt e r n at i a e c o n t r o e r i a ( a r )

a. En relación con los tipos de mecanismos, el artículo 68 de la Ley 8 de 199 establece que al surgir las diferencias, las entidades estatales y los contra-tistas acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales como la conciliación (prevista en los arts. 64 ss. Ley 446 de 1998, el art. 1 ss. Dcto. 1818 de 1998, la Ley 64 de 21, el art. 1 Ley 1285 de 29 y el Dcto. 1716 de 29) y la amigable composición (art. 59 ss. Ley 156 de 21). El Consejo de Estado ha sostenido que “la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composición (…) porque las competencias en el derecho público deben ser expresas”, y la norma competencial del artículo 68 de la Ley 8 de 199 está parcialmente derogada7. En relación con el arbitraje, el artículo 1.º de la Ley 156 de 21 prevé que “las entidades públicas o quien desempeñe funciones administrativas pueden someter a la decisión de los árbitros las controversias que han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales”.

En el caso de que los asuntos sean conciliables, el trámite de la concilia-ción extrajudicial es un requisito de procedibilidad de la “demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales” (art. 162, num. 1 cpaca).

7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia de 1/8/29, exp. 1.952. Tesis contraria: ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21/1/29, exp. 6.951.

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b. En relación con las condiciones de procedibilidad para acudir a los me-canismos, el artículo 2, parágrafo 5 del Decreto 1716 de 29 establece que “El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales”. En este sentido, el artículo 1, incisos 2 y cgp74 determina:

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de la justicia no son de obli-gatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspon-diente demanda. Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.

Esta disposición está en consonancia con reciente sentencia de 27 de febrero de 21 del Consejo de Estado75, en la que se reiteró jurisprudencia ante-rior, y en la que se consideró que las partes no pueden establecer requisitos de procedibilidad, dado que estos solo pueden ser fijados por el legislador.

En relación con las materias susceptibles de ser objeto de solución por mecanismos alternativos, de acuerdo con el artículo 2.º del Decreto 1716 de 29, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado podrán conciliar “sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” a través de los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales. De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia no es objeto de solución por mecanismos al-ternativos el juicio de legalidad de los actos administrativos contractuales proferidos con base en poderes excepcionales de la Administración76;

74 En adelante, cgp.75 CE, S de lo CA, Sección , Sentencia de 27 de febrero de 21, Exp.: 2814.76 No obstante, la jurisprudencia ha asumido una posición restrictiva de la limitación. En la me-

dida en que la Corte Constitucional se pronunció sobre la inarbitrabilidad de los actos fruto de poderes excepcionales definidos explícitamente por el Estatuto de Contratación (modificación, terminación e interpretación unilaterales y caducidad (resolución por incumplimiento grave) art. 14) (sentencia C-146/), el Consejo de Estado ha considerado posible el arbitraje sobre otros poderes unilaterales como la declaratoria de incumplimiento y multas (art. 17 Ley 115

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contrario sensu, sí lo es el control de las consecuencias económicas de dichos actos administrativos77.

No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo conten-cioso administrativo, de acuerdo con el parágrafo 1 del mismo artículo, “Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo y los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado” (art. 2.º, pará. 1 Dcto. 1716 de 29).

c. En relación con el control sobre las soluciones alternativas de controver-sias, el artículo 12 del Decreto 1716 de 29 prevé que, dentro de los tres días siguientes a la celebración de la audiencia de conciliación, el agente del Ministerio Público “remitirá el acta de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación”. La ami-gable composición tiene los mismos efectos de la transacción (art. 6, inc. 2 Ley 156 de 21). La decisión de los amigables componedores presta mérito ejecutivo si contiene una obligación que conste de manera clara, expresa y exigible o puede ser objeto de demanda por incumplimiento contractual. Tal acto puede ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión conforme a los artículos 152 y 174 C.C.78. En cuanto al laudo arbitral, el artículo 111 de la Ley 156 de 21 preceptúa que el laudo dictado en arbitraje nacional o el laudo proferido en arbitraje internacional cuya sede sea Colombia es ejecutable ante la autoridad judicial competente. Estos laudos son susceptibles del recurso de anulación por las causales enlistadas en el artículo 41 de la Ley 156 de 21. El juez competente de la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia. Los laudos extranjeros requieren reconocimiento previo por la autoridad judicial competente. Este reconocimiento solo se puede negar por las causales señaladas en el artículo 112 de la misma ley.

Una particularidad en la intervención de actores internacionales en un proceso arbitral es el referente a la interpretación prejudicial del Tribunal Andino en los casos en los que deban aplicarse normas andinas. El no haber

de 27), la declaratoria de ocurrencia de siniestro (art. 7.º Ley 115 de 27) o la liquidación unilateral del contrato (art. 21 Ley 115 de 27), no incluidos en la disposición del Estatuto de Contratación sobre los poderes excepcionales (art. 14): Consejo de Estado, Sección iii, sen-tencia del 1/6/29, exp. 6.252; Subsección A, auto 27/2/21, exp. 2.521 y sentencia de 12/2/214, exp. 1.682.

77 Por ej., CE, Sentencia de 12 de noviembre de 199, Exp.: 789.78 CE, S de lo CA, Sección , Sentencia de 21 de octubre de 29, Exp.: 6951.

2 Informes nacionales

solicitado dicha interpretación en el proceso arbitral es causal de nulidad del laudo que incluso puede ser declarada de oficio por el juez. En los casos de anulación del laudo por falta de interpretación prejudicial se debe convocar un nuevo tribunal de arbitramento. Por otra parte, se debe señalar que la interpretación prejudicial es causal de suspensión del proceso arbitral.

b i b l i o g r a f a

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