UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALACENTRO UNIVERSITARIO DE IZABAL

Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesInformática JurídicaLic. Álvaro Álvarez del Cid

CONTRATO DE SOFTWAREY

CONTRATO DE DISTRIBUCION DE INFORMACION

María Victoria Chapeta SosaCarné: 200742424Séptimo Semestre

Puerto Barrios, Izabal, 29 de junio de 2011

Introducción:

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las computadoras, ya que éstas han sido incorporadas en el ámbito de los negocios, o que originó su rápida proliferación de contratos en materia informática, cuya redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que podría considerarse como contratos clásicos.

El derecho mercantil guatemalteco deberá sufrir cambios severos, ya que la globalización del mercado ha sumergido a Guatemala, para que de lleno compita con mercados internacionales bajo los puntos que lleva el libre comercio que se da hoy en día.

La ley mercantil de Guatemala deberá adaptarse a las reglas mercantiles internacionales para que se pueda competir a nivel internacional con la mayor rapidez en la contratación y en las transacciones, para que los comerciantes dispongan de una plataforma de certeza y seguridad jurídica en sus contrataciones.

La globalización del mercado hace que Guatemala compita con países industrializados y potentes economías, por lo que la reforma a la ley mercantil se hace necesaria para establecer parámetros a los pequeños y medianos empresarios para que compitan en las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación.

En éste sentido en el presente trabajo se analizan dos tipos de contratos informáticos y su regulación legal, además de la regulación internacional.

Origen de la contratación informática.

Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de lascomputadoras. En principio, éstas se empleaban en el ámbito científico y militar,posteriormente fueron introducidas en el campo de los negocios, originando esto, su expansión rápida a escala comercial. Pero en la medida en que se produce el auge comercial de esta nueva tecnología, la proliferación de contratos en materia informática se profundiza, y la redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que podríamos considerar como contratos clásicos basándose en su alta tecnicidad.

No obstante, en un principio "este tipo de contrato se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial demonopolios en detrimento de la libre concurrencia de los mercados."Lo cierto es que este tipo de contrato ha evolucionado paralelamente con el avance tecnológico, más no así a la par del derecho como orden jurídico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las más comunes se tiene el notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos fundamentales técnicos por parte del proveedor, aparejado esto, a la situación desfavorable de los receptores de la tecnología en cuestión, quienes se ven obligados, en la mayoría de los casos, a aceptar las condiciones contractuales (cláusulas) abusivas en su mayoría, impuestas por el proveedor, en razón de sus necesidades de informatización.

Definición.

Se ha denominado contratación informática "a los contratos de bienes y/o servicios informáticos, incluyendo los relativos a las bases de datos".

Miguel A. Davara, la define como: “aquélla cuyo objeto sea un bien o servicio informático, o ambos, o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto este bien o servicio informático”.

En general, y estando plenamente de acuerdo con las anteriores definiciones, también se comparte la posición de Salvador Vergel que pone de manifiesto la prudencia con que debemos acercarnos a estos contratos ya que, por regla general, el término contratación informática se presenta en una doble acepción: “en un sentido amplio incluiría tanto la contratación sobre bienes o servicios informáticos,

como la realizada a través de estos medios; y en un sentido estricto, se limitará al primero de estos grupos de contratos”

Contratos Informáticos.

No pueden caber dudas de que los contratos celebrados por medios informáticos son formalmente válidos, puesto que el Código Civil ha establecido como regla, la de la libertad de formas (artículo 974). Por lo tanto, el uso de los denominados soportes informáticos (registros magnéticos, ópticos, electrónicos, fotosensibles o autenticados bajo técnicas de encriptación -las que serán objeto de análisis infra-) debe ser incuestionablemente aceptado como una forma válida para la celebración de los contratos. El profesor DAVARA RODRÍGUEZ define el contrato informático como: "aquél cuyo objeto sea un bien o un servicio informático -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático.

Este contrato podrá ser juzgado como celebrado entre ausentes o presentes según las circunstancias del caso. Así, si el negocio se concreta por operaciones on line (comunicación interactiva o simultánea), se entenderá que es un contrato entre presentes pues la aceptación es inmediatamente conocida; en cambio, será entre ausentes si la aceptación no es emitida on line o requiere de una confirmación por el oferente posterior enviada por otro medio (sea fax, teléfono o correo electrónico).

Esta contratación a través de medios informáticos ha dado lugar a lo que se llama el negocio virtual que consiste en "la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos" .

Clasificaciones de Contratos Informáticos.

- Por el Objeto:

a) contrato de hardware (la parte física del sistema informático) ;

b) contrato de software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de base o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicación para el usuario);

c) contrato de instalación llave en mano (aquí se incluyen tanto el hardware como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de formación del usuario);

d) contrato de servicios auxiliares (el mantenimiento de equipos o la formación de personas que van a utilizar la aplicación).

- Por el Negocio Jurídico:

a) de venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informático y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyéndose también a los servicios en esta categoría);

b) de alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del bien durante un tiempo determinado y por un precio cierto);

c) de mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación, asesoramiento y consulta);

d) de prestación de servicios (se incluye análisis, especificaciones, horas máquina, tiempo compartido, programas, etc.);

e) de ejecución de obra;

f) de préstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para que lo use durante un tiempo determinado y lo devuelva una vez cumplido ese tiempo);

g) de comodato (consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informático prestado);

h) de depósito (se constituye desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto en contrario);

i) licencia de uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa conservando el cedente la propiedad del mismo);

j) adaptación de un software producto (se trata de la contratación de una licencia de uso de un producto standar que habrá que adaptar a las necesidades del usuario);

k) "escrow" o garantía de acceso al código fuente (son aquellos que tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en el caso de que desaparezca la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual);

l) contrato de distribución de información (consiste en la comercialización de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotación)

m) contrato de suministro (mediante este contrato el usuario puede acceder a las bases de datos del distribuidor);

n) contrato de información (el titular de una base de datos vende a otro una copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez, pueda no solo usarla sino mezclarla con otras propias para su posterior comercialización).

Contratos Complejos: (aquellos que contemplan los sistemas informáticos en su integridad). Modalidades de esta especie:

a) contrato parcial y global de servicios informáticos (es la subcontratación de todo o de parte del trabajo informático mediante un contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes, donde también se incluyen los auditores informáticos ).

b) contrato de respaldo o "back up" (la finalidad es asegurar el mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que circunstancias previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema informático poniendo a disposición de la empresa, dentro de

los límites del contrato, los medios informáticos para que pueda continuar el proceso);

En términos generales los contratos más comunes en Internet son las compras de programas informáticos (software), hardware, fonogramas comerciales, música, libros, acciones, servicios de post-venta y turismo.

• Contratos de hardware;

• Contratos de software:a. Contratos de desarrollo;b. Contratos de adaptación;c. Contratos de licencia de uso;

• Contratos de datos:a. Contrato de distribución de datos;b. Contrato de suministro de datos;c. Contrato de venta de datos;

• Contratos de servicios:a. Consultaría informática;b. Auditoria informática;c. Auditoria jurídica;d. Contrato de back up (respaldo con copias);e. Contrato de instalación de hardware;f. Contrato de instalación de software;g. Contrato de comunicaciones;

Los contratos de software pueden contener la cláusula de uso de código fuente del programa que permitirá su modificación por parte del adquiriente.

Los contratos de servicio pueden realizarse a través de un tercero (outsourcing) y particularmente los contratos de instalación de software pueden entregar se funcionando o no (turn key package).

- PARTES

Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios.

Proveedores

Son aquellos encargados de la prestación de dar y hacer y fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, así como los prestadores de servicios informáticos; algunas de sus principales obligaciones y derechos son las siguientes:

- Salvaguardar los intereses de cu cliente así como proporcionarle consejo e información;- Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio;-Garantizar sus productos y servicios;-Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle solicitado;-Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario;-Recibir el pago por la prestación realizada, etc.

Cabe mencionar que no todos los proveedores informáticos se sujetan a estos lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la contraparte.

Usuario

Estos son aquellos que reciben la prestación de da o hacer por parte de los proveedores, y están constituidos por el sector público y privado en sus diferentes niveles. Entre sus principales derechos y obligaciones tenemos:

- Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas al firmar este tipo de contratos;

- Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de automatización, así como sus objetivos;

- Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio informático a recibir;

- Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los términos pactados;

- Respetar los linimientos puestos por el proveedor respecto al modo de empleo del material o los programas de cómputo;

- Pagar el precio convenido según las modalidades ijadas entre las partes;

- Tipos de Contratos

Existen dos tipos de contratos informáticos fundamentales: aquellos referidos a los bienes (equipos, periféricos, dispositivos, etc.) y aquellos referidos a los servicios (asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.)

Dichas prestaciones serán pactadas bajo las condiciones de las categorías jurídicas contractuales más conocidas como es el caso de la compraventa, arrendamiento, prestación o prestación de servicios.

Algunos tipos de contratos son:

Contrato de material o de sistema;Compatibilización de equipos y programas;Servicios y aprovisionamiento de refacciones;Contratos de programa-producto;Adquisición de programas;Licencia de uso de programas;Desarrollo de programas;Análisis y tratamiento de datos;Contratos de mantenimiento;Contratos de asesoría;Contrato de formación o capacitación, etcétera.

- Cláusulas del Contrato

Algunos de los elementos que resaltan de este tipo de contratos son los siguientes: 1. Objeto. Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones respecto a los bienes o servicios informáticos.

2. Duración y rescisión. Es el término de vigencia del contrato, el cual podrá verse interrumpido en caso de trasgresión de cláusulas por alguna de las partes.

3. Precio. Caracterizado éste por ser justo, verdadero y en dinero.

4. facturación y pago. Los cuales tendrán lugar de acuerdo con las consignas particulares establecidas por mutuo acuerdo.

5. Control, supervisión y acceso. Recaen en la responsabilidad de los usuarios, a fin de que las actividades informáticas se den en las condiciones más favorables sin injerencias internas o externas

inadecuadas.

6. Asistencia y formación. Todo esto a fin de que las mencionadas actividades informáticas se den en los términos más atingentes, evitando de esta manera probables actitudes negligentes o impropias por falta de un conocimiento técnico pertinente por parte del usuario.

7. Propiedad de los programas. En virtud de la ausencia de un adecuado régimen regulador respecto a los programas de cómputo.

8. Protección material de la información. Esto es el caso de aquella información propiedad del usuario que esté bajo resguardo del proveedor, a fin de desarrollar un programa.

9. Secreto y confidencialidad. Esto es en cuanto a las informaciones que se provean por ambas partes con motivo de la celebración del contrato.

10. Responsabilidad y garantías. Aquellas obligaciones inherentes a la firma de un contrato, en este caso informático.

11. Disposiciones generales. Tales como la no cedibilidad de las obligaciones, preeminencia del contrato sobre otros documentos, incumplimiento del contrato en caso de nulidad, necesidad de anexos, etc.

12. Cláusulas diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en especial y que las partes convienen insertar para crear una mejor relación contractual.

- Objeto del contrato informático

Es la operación jurídica por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones u obligaciones sobre bienes y servicios informáticos. Estos bienes y servicios: se integran por lo general en un sistema: que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales vinculados por un objetivo común.

Este sistema se compone de:- El hardware (duro): elemento material, herramientas o máquinas (como la consola o pantalla).

- El software (blando): Elemento inmaterial, aquello que no se ve pero hace al funcionamiento del sistema (como los programas).

- Elemento humano: Documentaciones (como manuales, certificados), Asistencia técnica

- Característica principal: Complejo: por la naturaleza de sus elementos y por ladiversidad de objetos.

- Condiciones: Compatibilidad: que es la posibilidad de que aquello que se vaya a adquirir sea compatible con lo que ya existe en manos del cliente o usuario.

- Modularidad: que permite que lo que ahora se contrata, en un futuro sea pasible de modificarse para ampliarlo o restringirlo, según las necesidades del cliente.

Contratos de software:Licencia de uso de software;Licencia de uso de código de fuente;Desarrollo de software;Mantenimiento de software;Escrow.

Contrato de distribución de información; Consiste en la comercialización de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un precio, lo que origina la obligación por parte del titular de la base de aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en una forma adecuada para su tratamiento por el equipo informático del distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartidos con otros distribuidores, los derechos de explotación.

- La Jurisdicción Internacional:

Internet ha roto fronteras. Y esto se refleja, entre otras cosas, en las dificultades referidas a la legislación y jurisdicción aplicables (sin perjuicio de las posibilidades legales de pactar sobre tales materias) y al gran tema de las cargas impositivas y los problemas de la doble imposición.

Ciertamente la solución de estas cuestiones merece un pormenorizado Estudio a la luz de las disposiciones del Código Civil (artículos 1205 y ss.), las normas de los tratados internacionales a los que la Argentina haya adherido, las modernas doctrinas del derecho internacional privado y la necesaria protección del orden público.

De todos modos, deberá coincidirse en que el momento y el lugar en que se considere celebrado el contrato es un elemento orientador en la solución del conflicto. En este sentido, el Código Civil establece que el contrato se considera celebrado cuando el aceptante envía su aceptación al proponente (art. 1154). Cierto es que parece preferible la posición asumida por la doctrina, que se ha enrolado en la teoría de la recepción (y así lo dispone el art. 915 del Proyecto de Código Civil de 1998); sin embargo, la norma vigente tiene una ventaja en esta cuestión: si se considera que los contratos informáticos, en su mayoría, comprenden contratos de consumo, y que, normalmente, el aceptante es el adquirente, la teoría del envío protege mejor al consumidor pues en ausencia de disposiciones expresas y siempre que no se violen normas imperativas nacionales, se tendrá por celebrado el contrato en el domicilio del consumidor, aplicándose consiguientemente la legislación y la jurisdicción de este último.

De todos modos, es posible afirmar como lo ha hecho un tribunal marplatense (Cám. 1ª Civ. y Com., Sala II) que la cláusula de prórroga de jurisdicción inserta en los contratos de adhesión en virtud del cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdicción que le impone la empresa predisponente renunciando al propio fuero, viola la defensa en juicio, toda vez que es sabido lo costoso que resulta litigar fuera del lugar de su propio domicilio. Por lo tanto, dicha cláusula abusiva debe ser declarada nula.

Conclusión:

La contratación de bienes y la prestación de servicios informáticos no

tiene unacalificación uniforme que la pueda situar, en cada caso, en un modelo o tipo decontrato de los que figuran en nuestro ordenamiento.

La contratación informática, en general, adolece de determinadas características que la hacen extremadamente complicada en la redacción de los contratos y en la fijación de los derechos y obligaciones de las partes. a ello hay que añadir a inexistencia de una normativa adecuada a los mismo y la dificultad en la fijación del objeto cuando son contratos complejos.

En muchas ocasiones y por lo regular, un contrato de adhesión, es: en el cual una de las partes fija las cláusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesión son producto de la contratación en masa que, frecuentemente, violan los derechos de los consumidores de bienes y servicios informáticos por el gran desequilibrio que se produce al faltar la emisión libre de voluntad por una de las partes en la fijación de las cláusulas del contrato.

Los contratos informáticos representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, pero no nos referimos a ellos como una fuente de obligación, sino como una nueva forma de expresión de la voluntad, derivada de los avances de la tecnología que actualmente facilitan la transmisión electrónica, fundamentalmente de las transacciones comerciales y el consentimiento se manifiesta por la concurrencia de la oferta y la aceptación electrónicas.

El derecho debe evolucionar en la misma medida que las nuevas tecnologías, es por ello que se hace necesario que este tipo de contrataciones se desarrollen en un ámbito no solo rápido sino que también con garantías de seguridad, mediante la creación y aplicación uniforme de un marco legal, para que se garantice la protección de los derechos y valores fundamentales de cada individuo que decida utilizar la red con este fin, creando los mecanismos que puedan cumplir con los requisitos esenciales de cualquier soporte en papel, que se adecuen a la realidad tecnológica actual.