CONTROL PREVIO DE TRATADOS-DGPJ-2 248].pdfA) Supremacía constitucional y soberanía La Constitución puede definirse, en palabras de Honrad Hesse, como “el orden jurídico fundamental

Adriana Leonel de Cervantes Ascencio ________________________________________________________________________________________

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CONTROL JURISDICCIONAL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

I. ANTECEDENTES 1.1. Planteamiento del problema Actualmente muchas actividades, tanto de gobiernos como de gobernados, se encuentran reguladas o son posibles gracias a la celebración y en consecuencia, aplicación de los tratados internacionales. La influencia de los tratados internacionales en la vida pública y privada va creciendo cada vez más, sin tener esta expansión un fin vislumbrable.1 Desde la materia mercantil a la civil, pasando por la solución de conflictos tanto por medios jurisdiccionales como de justicia alternativa, esta esfera internacional está cubriendo áreas que tradicionalmente se habían entendido reservadas a la determinación soberana del Estado. México no se ha apartado de esta tendencia. La cantidad de tratados internacionales de los que nuestro país es parte han ido en aumento. Los procesos de negociación del Presidente de la República y las aprobaciones pendientes de diversos instrumentos internacionales que se encuentran en revisión por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión2 demuestran el interés del Gobierno mexicano de aumentar sus relaciones con el exterior, culminando muchas veces en la celebración de tratados internacionales. Este incremento en la suscripción de instrumentos internacionales por parte de nuestro país también ha originado un aumento en su invocación dentro de los procesos jurisdiccionales, muchas veces para hacer valer derechos en ellos contenidos y en otras ocasiones para impugnarlos por considerarlos contrarios a la Constitución Federal. Este último punto nos lleva a hacer una revisión de los medios de control de constitucionalidad de normas con los que contamos actualmente, a fin de compaginar los compromisos asumidos internacionalmente, vía tratados, con lo preceptuado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

1 Cfr. Aust, A., Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, pág. 1. Indica el autor que: “The making and operation of treaties is a daily occurrence”. 2 V.g., la aprobación que se encuentra pendiente ante el Senado de la República, del Estatuto de la Corte Penal Internacional, firmado por México el 7 de septiembre de 1998 y que no se ha ratificado porque hay algunas disposiciones del tratado que son contrarias a la Constitución Federal y a fin de lograr una congruencia entre ambas normas, se tiene planeado reformar la Carta Magna, ya que el Estatuto no admite reservas.

Control Jurisdiccional Previo de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales

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El presente estudio tiene como fin demostrar la necesaria reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para incluir un mecanismo de control jurisdiccional previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales. 1.2. Algunos aspectos constitucionales A) Supremacía constitucional y soberanía La Constitución puede definirse, en palabras de Honrad Hesse, como “el orden jurídico fundamental de la sociedad”.3 La supremacía constitucional, que es una cualidad eminentemente política, deriva de varios datos ineludibles: a) la Constitución crea a los poderes públicos del Estado; b) delimita sus funciones; c) recoge los procedimientos de creación normativa; d) reconoce los derechos fundamentales de los habitantes del Estado, y e) incorpora los valores esenciales o superiores de la comunidad a la que rige. La superioridad de la Constitución respecto del resto de las fuentes del Derecho se encuentra explícitamente reconocida por el artículo 133 de la misma Constitución:

“Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

Por otra parte, el lenguaje jurídico y político ha atribuido al término “soberanía” tal multiplicidad de sentidos, que lo que ha provocado es que sea difícilmente utilizable; pero ciertamente, dicha figura es la potestad del pueblo de regirse al interior y de oponer su independencia al exterior.4 Para los efectos del Derecho Internacional, el concepto de soberanía contiene en él la exclusividad, la autonomía y la plenitud de la competencia territorial. Sin embargo, estos atributos no pueden concebirse de forma absoluta más que en el

3 Cfr. Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, selección, traducción e introducción de Pedro Cruz Villalón, 2ª edición, Madrid, 1992. 4 Cfr. Accioly, Hildebrando, Tratado de Derecho Internacional Público, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1985, tomo I, págs. 133, 229-242. Díaz de Velasco Vallejo, Manuel, Curso de Derecho Internacional Público, Ed. Tecnos, Madrid, 1963, tomo I, págs. 209, 210. Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1973, traducción de Dotación Carnegie para la Paz, págs. 191, 264-266.


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orden jurídico interno, ya que en el ámbito internacional dichos atributos llegan a relativizarse.5

“La soberanía internacional no puede concebirse como un poder y menos como poder supremo sobre el exterior. En realidad se define por la doble prerrogativa de una independencia jurídica, esto es, de poder determinarse libremente sin interferencias extranjeras, y del poder entrar en relaciones regulares con terceros Estados.

La soberanía hoy se encuentra atrapada entre la independencia y la interdependencia, no debiendo sacrificarse un término por el otro, sino al contrario, siempre buscando su esfuerzo y conciliación en beneficio de la paz y la seguridad internacionales.”6

La soberanía ciertamente ha cedido a los cambios en las relaciones internacionales: la interdependencia entre los pueblos y las expectativas que tienen ahora las naciones civilizadas de impulsar su desarrollo en franca colaboración con el resto del mundo. Sin embargo, si lo analizamos con cuidado, dicha evolución no ha conseguido modificar de manera sustancial los dos elementos básicos que la caracterizan: las naciones libres siguen dándose sus propias leyes y siguen oponiendo su independencia a cualquier exceso de otro miembro de la comunidad internacional; y cuando no lo han hecho, es porque han ejercido su libertad de elegir –finalmente en virtud de su voluntad soberana– su autosometimiento a otras jurisdicciones.7 De esta forma, si nos preguntamos cuál es el vínculo que existe entre la soberanía nacional y la supremacía constitucional, quizá acertaríamos al decir que se trata de dos caras de la misma moneda, que la supremacía constitucional es la manifestación jurídica de un fenómeno político o, dicho en otras palabras, que la supremacía constitucional es soberanía hecha norma jurídica. B) Control constitucional Garantizar los derechos y establecer la división de poderes son las dos premisas con que debe contar cualquier Constitución que merezca ese nombre: son el contenido mínimo de la Constitución. Asimismo, no basta la sola proclamación retórica de los derechos fundamentales y de la división de poderes; hay que lograr que esos postulados se cumplan en 5 Cfr. Gómez Robledo Verduzco, Alonso, Extradición en Derecho Internacional. Aspectos y Tendencias Relevantes, Serie H, Estudios de Derecho Internacional Público, No. 24, 2ª edición, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, pág. 20. 6 Ídem, pág. 21. 7 Cfr. Antokoletz, Daniel, Tratado de Derecho Internacional Público, 5ª edición, Ed. La Facultad, Buenos Aires, 1951, tomo I, págs. 506, 564-568. Sepúlveda, César, Curso de Derecho Internacional Público, 5ª edición, Porrúa, México, 1973, págs. 81-83, 85, 86.


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realidad, hay que poner los medios para que sean exigibles y exigidos, y para que, en caso de ser violadas las normas que los recogen, se produzca la consecuente sanción. La vigencia efectiva de una Constitución es el mejor obstáculo a la arbitrariedad y el autoritarismo. Para preservar la integridad de la Constitución, además de considerar los actos contrarios a ella como ilícitos, debe implementarse un mecanismo eficaz para reparar las posibles violaciones a la Carta Fundamental. En este sentido, debe hablarse de la noción de control para entender el concepto de Constitución normativa. Para Manuel Aragón Reyes “el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se pretende que la Constitución de ‘realice’ [...] o dicho en otras palabras, si la Constitución es norma y no pura entelequia o desnuda vaciedad”.8 Difícilmente cabe hablar hoy en día de Constitución normativa sin control de constitucionalidad de las leyes, incluidos los tratados internacionales. De este modo, supremacía constitucional y control constitucional son conceptos indefectiblemente ligados, a grado tal, que aquélla no puede funcionar sin éste, ni éste tiene razón de ser sin aquélla. Este control constitucional es la protección, tanto para conservar, como para prevenir la violación de la Carta Fundamental. Dicha protección se da a través de las vías establecidas en la misma norma, tales como el juicio de amparo, la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional, mecanismos de control que serán estudiados más adelante, al analizar los medios jurisdiccionales para impugnar un tratado internacional. 1.3. Régimen interno de los tratados internacionales A) Consideraciones previas La Ley sobre Celebración de Tratados establece en su artículo 2º, fracción I, que un tratado internacional “es el convenio regido por el Derecho Internacional Público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea para que su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos”. Así, el concepto transcrito cuenta con los mismos elementos que la definición que nos da la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, es decir, que debe ser por escrito, entre Estados y regido por el Derecho Internacional Público:

8 Aragón Reyes, Manuel, El Control como Elemento Indispensable del Concepto de Constitución, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 19, 1987, págs. 15-52.


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“Artículo 2.- ... 1. ... a) Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;”

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hace referencia a los tratados o convenciones internacionales en los artículos 15, 18, 76, fracción I, 89 fracción X , 117 y 133. El artículo 18, en su último párrafo, prevé la celebración de tratados para efecto de llevar a cabo el intercambio internacional de reos de nacionalidad mexicana o extranjeros. Por su parte, el artículo 117 establece una prohibición a las entidades federativas para celebrar “alianza, tratado o coalición con otro Estado o con potencias extranjeras”. Esta prohibición resulta congruente con la naturaleza jurídica del Estado federal mexicano, ya que los Estados miembros carecen de personalidad jurídica para actuar como sujetos de Derecho Internacional. El artículo 15 restringe las facultades del Poder Ejecutivo Federal y del Senado de la República para celebrar tratados, facultades previstas en los artículos 89, fracción X y 76, fracción I, respectivamente. En su última parte, el citado precepto 15 prohíbe en forma generalizada la celebración de tratados que restrinjan los derechos garantizados por la misma Constitución. Esta restricción está encaminada a la protección de la totalidad de los derechos civiles o individuales, así como de los derechos político-electorales del ciudadano. Por su parte, no está más a discusión si un tratado es o no superior a la Constitución. La reforma al artículo 133 el 18 de enero de 1934 ha resuelto cualquier duda: “...todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República...” serán Ley Suprema. Fue Don Miguel Lanz Duret quien en México planteó por primera vez la pregunta:

“¿El Presidente y el Senado tienen competencia ilimitada para celebrar tratados, aún cuando infrinjan la Constitución, violando las garantías individuales, o restringiendo la autonomía de las entidades federativas o, en una palabra, alterando la forma y las funciones de nuestro Gobierno? La respuesta categórica debe ser manifiestamente que no.”9

Un tratado no puede alterar la forma de gobierno; tampoco la distribución de competencias que la Constitución hace entre los diferentes poderes, ni alterar los derechos del hombre garantizados por la misma Carta Magna.

9 Lanz Duret, Miguel, Derecho Constitucional Mexicano, Norgis Editores, México, 1959, pág. 238.


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B) Proceso de negociación y aprobación de los tratados internacionales En México, las diversas etapas para que un tratado se convierta en “Ley Suprema de toda la Unión”, como lo estipula el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son las siguientes: i) Negociación El Presidente de la República o los plenipotenciarios, actuando como representantes del Gobierno de México, participan en cualquier acto relativo a la celebración de un tratado internacional y si éste es de interés para el país, se puede firmar el pacto ad referendum, ya que esta firma no obliga al país para con los demás Estados Parte.10 ii) Análisis interno del Ejecutivo Federal Los representantes de México llevan el texto del tratado a la Secretaría de Relaciones Exteriores para su análisis, a fin de revisar la procedencia de su firma.11 iii) Envío al Senado de la República La Secretaría de Relaciones Exteriores, después de haber concluido su análisis y en caso de considerar procedente su firma, enviará a la Secretaría de Gobernación el texto del tratado para que ésta lo haga llegar a la Cámara de Senadores.

10 Ley sobre Celebración de Tratados. Artículo 2º.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: I. a II. … III.- “Firma ad referéndum”: el acto mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos hacen constar que su consentimiento en obligarse por un tratado requiere, para ser considerado como definitivo, de su posterior ratificación. IV. a V. … VI.- “Plenos Poderes”: el documento mediante el cual se designa a una o varias personas para representar a los Estados Unidos Mexicanos en cualquier acto relativo a la celebración de tratados. Artículo 3º.- Corresponde al Presidente de la República otorgar Plenos Poderes. 11 Ley sobre Celebración de Tratados. Artículo 6º.- La Secretaría de Relaciones Exteriores, sin afectar el ejercicio de las atribuciones de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, coordinará las acciones necesarias para la celebración de cualquier tratado y formulará una opinión acerca de la procedencia de suscribirlo y, cuando haya sido suscrito, lo inscribirá en el Registro correspondiente.


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iv) Análisis interno del Senado de la República Una vez recibido el texto, la Cámara de Senadores lo analiza y, si es necesario, lo turna a la comisión correspondiente para su estudio. Si el tratado se apega a la Constitución y se considera conveniente por mayoría de votos, se aprueba y se informa de la decisión al Ejecutivo Federal a través de la Secretaria de Gobernación.12 Sobre esta remisión del tratado internacional al Senado para su aprobación, Manuel Tello señala:

“...Existe una obligación política para el Presidente de la República, de someter el tratado a la aprobación del Senado. Sin embargo pueden presentarse circunstancias [...] que aconsejen diferir sine die la remisión del texto a esta rama del Poder Legislativo. Entre tales circunstancias podría citar –a título de ejemplo– las siguientes: ruptura o deterioro de las relaciones entre México y la otra parte contratante; informes que permitan suponer justificadamente que dicha otra parte contratante no se encuentra animada de los mismos sentimientos y que, por el contrario, tiene el propósito de no pedir la aprobación del Poder Legislativo (si se trata para ella de un requisito constitucional) o de recomendar que se haga con reservas.”13

El Senado puede rechazar el tratado –sin que esto implique una responsabilidad internacional para México– o bien, aprobarlo con reservas.14 Si lo rechaza, habrán de realizarse nuevas negociaciones y otro tanto deberá hacerse para que las reservas sean aceptadas. Por el contrario, si lo aprueba, el Senado formula un acuerdo y lo notifica al Ejecutivo Federal para los efectos constitucionales correspondientes.15 v) Publicación del decreto de aprobación del Senado Una vez que el Ejecutivo Federal recibe la aprobación del Senado, elabora el decreto de aprobación, el cual es publicado en el Diario Oficial de la Federación. Esta publicación incluye tanto la resolución del Senado de que el tratado ha sido aprobado como las reservas que, en su caso, se hubieren realizado al mismo.

12 Ley sobre Celebración de Tratados. Artículo 4o.- Los tratados que se sometan al Senado para los efectos de la fracción I del artículo 76 de la Constitución, se turnarán a comisión en los términos de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, para la formulación del dictamen que corresponda. En su oportunidad, la resolución del Senado se comunicará al Presidente de la República. 13 Tello, Manuel, Apuntes sobre el Problema de la Aprobación de los Instrumentos Internacionales por el Senado de la República, Senado de la República, México, 1980, pág. 513. 14 Hay acuerdos internacionales que no admiten reservas, como el Estatuto de la Corte Penal Internacional. 15 Cfr. Tello, Manuel, Op. Cit., pág. 513.


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vi) Registro del tratado y elaboración del instrumento de ratificación o adhesión Realizada la publicación, la Secretaría de Relaciones Exteriores lo mandará depositar ante la dependencia del Estado u organismo internacional que señale el mismo tratado y pueda obligar al país internacionalmente. vii) Publicación del decreto de promulgación Depositado el instrumento, la Secretaría de Relaciones Exteriores deberá informar a la de Gobernación para que elabore el decreto de promulgación del tratado firmado por el Ejecutivo Federal y respaldado por los Secretarios de Relaciones Exteriores y de Gobernación, decreto que será publicado en el Diario Oficial de la Federación. A partir de este momento, el tratado se convierte en derecho interno vigente.16 C) Distinción entre firma y ratificación en materia de tratados internacionales En materia de tratados, el Derecho Internacional establece una clara distinción entre su firma y su ratificación; ambos constituyen dos actos jurídicos distintos con efectos legales propios. La firma constituye el primer paso que da el Estado para acercarse al texto del tratado. De conformidad con el artículo 10, inciso b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la firma sirve principalmente como un mecanismo para autenticar el texto de un tratado: “El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo [...] mediante la firma...”. Ahora bien, de conformidad con la Convención de Viena, la única obligación que asume un Estado al firmar un tratado, de acuerdo con el artículo 18, es la de “abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado”. Salvo el cumplimiento de este deber de actuar bona fide, ninguna otra obligación existe para los Estados firmantes. Es decir, la firma es un acto de naturaleza política en primera instancia para apoyar los fines y objetivos del tratado y jurídicamente a lo que obliga es a no realizar actos que frustren el fin y objetivo del mismo. A diferencia de la firma, la ratificación se encuentra prevista en el artículo 2.1., inciso b) de la Convención de Viena y es “el acto internacional por el cual un

16 Ley sobre Celebración de Tratados. Artículo 4o.- … Los tratados, para ser obligatorios en el territorio nacional deberán haber sido publicados previamente en el Diario Oficial de la Federación.


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Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”. Es decir, el efecto de la ratificación es el crear, a partir del momento en que se verifique dicho acto, un instrumento legalmente válido. El artículo 14.1. de la Convención de Viena establece que “el consentimiento de un Estado en obligarse se manifestará mediante la ratificación”, cuando el tratado así lo disponga. De lo anterior se colige que la firma y la ratificación son dos instancias del Derecho de los Tratados perfectamente definidas y cuyas consecuencias legales son distintas, aunque complementarias: la firma es un acto de connotaciones políticas cuyo único deber es el de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto y el fin de un tratado; mientras que la ratificación es un acto internacional por el cual un Estado hace constar en el exterior su consentimiento en obligarse por el tratado. 1.4. Régimen internacional de los tratados A) Proceso de celebración i) Negociación Tiene por objeto lograr un acuerdo entre las partes a fin de determinar las cláusulas del tratado. Esta fase no se encuentra regulada de forma autónoma por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. ii) Adopción del texto Una vez negociado, el tratado se adopta como definitivo. Tradicionalmente los tratados se adoptaban por el acuerdo unánime de las partes; en la actualidad, los tratados bilaterales se adoptan por unanimidad y los multilaterales según lo dispongan los Estados parte; a falta de acuerdo, por las dos terceras partes presentes y votantes.17 17 Artículo 9º de la Convención de Viena. 9. Adopción del texto. 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2. 2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.


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iii) Autenticación del texto Es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se certifica que es el correcto y auténtico.18 iv) Manifestación del consentimiento Es el acto por el cual los Estados se obligan a cumplir el tratado. Sobre la manifestación del consentimiento, la Convención de Viena señala lo siguiente:

“Artículo 11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

Artículo 12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la firma de su representante:

a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto;

b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese efecto; o

c) cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.

2. Para los efectos del párrafo l:

a) la rubrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados negociadores así lo han convenido;

b) la firma "ad referendum" de un tratado por un representante equivaldrá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma.

Artículo 13. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado. El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestará mediante este canje:

a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto; o

b) cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos tenga ese efecto.

18 Artículo 10 de la Convención de Viena. 10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.


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Artículo 14. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificación, la aceptación o la aprobación. I. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la ratificación:

a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación;

b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la ratificación;

c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación; o

d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.

2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la aceptación o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación.

Artículo 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesión. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la adhesión:

a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión:

b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o

c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.

Artículo 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificación aceptación aprobación o adhesión. Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:

a) su canje entre los Estados contratantes:

b) su depósito en poder del depositario; o

c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario si así se ha convenido.

Artículo 17. Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tratado y opción entre disposiciones diferentes. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 a 23, el consentimiento de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado sólo surtirá efecto si el tratado lo permite o los demás Estados contratantes convienen en ello.

2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que permita una opción entre disposiciones diferentes sólo surtirá efecto si se indica claramente a qué disposiciones se refiere el consentimiento.”


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El artículo 7, párrafo 2 de la Convención de Viena reconoce competencia para la realización de determinados actos en el proceso de la celebración de los tratados a:

• Los jefes de Estado y ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado.

• Los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentra acreditado.

• Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante un Organismo Internacional.

Fuera de estos supuestos, cualquiera otra persona deberá presentar plenos poderes (representación expresa) o bien, de no presentarlos, podrá realizar actos de celebración de un tratado si de la práctica de los Estados o de las circunstancias resulta el considerar a esa persona como representante de un Estado (representación implícita). En todo caso, un acto de celebración de un tratado realizado por una persona que no tenga competencias conferidas directamente por la Convención de Viena o que no se beneficie de la representación expresa o implícita, no producirá efectos a menos que el acto sea confirmado ulteriormente sea confirmado.19 B) Reservas En su artículo 2 párrafo 1, la Convención de Viena define a las reservas de la siguiera manera: "Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o su denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar, o aprobar un tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado". La práctica contemporánea codificada en la Convención admite con liberalidad la formulación de reservas; los únicos casos en que no se admite formular reservas son los siguientes:

• Cuando sean prohibidas expresamente por el tratado;

• Cuando no se encuentren dentro de las permitidas por un tratado, y

• Cuando el tratado sea omiso al respecto, sólo son admitidas las reservas que no resulten contrarias al objeto y fin del tratado en cuestión.

19 Artículo 8º de la Convención de Viena. 8. Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al articulo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.


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Las reservas autorizadas expresamente por el tratado no requieren de una aceptación posterior, a menos que el tratado así lo dispusiera. En los demás supuestos las reservas requieren ser aceptadas, aunque sea de forma implícita. En los supuestos en que se requiere la aceptación de una reserva, se considerará como aceptada por un Estado cuando éste no haya formulado ninguna objeción a dicha reserva dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que haya sido notificada. Los Estados que formulen una reserva que es aceptada por otro u otros Estados, se convierten en Estados parte del tratado. Si la reserva es objetada pueden darse dos situaciones:

a) Al objetarse la reserva, ésta no entra en vigor entre el Estado que la formula y el que la objeta; el tratado entra en vigor en su totalidad entre ambas partes.

b) Un Estado objeta la reserva y además manifiesta su intención de que el tratado no entre en vigor. En este caso, el tratado no entra en vigor entre el Estado que formula la reserva y el que la objeta. De esta manera, se da una descomposición de las obligaciones del tratado, con los siguientes resultados:

• El tratado rige entre el Estado que la formula y el que la objeta; el tratado entre en vigor en su totalidad entre ambas partes.

• El tratado rige entre el Estado que formula una reserva y el o los que la rechazan, sin tomar en consideración la reserva formulada.

• El tratado no rige entre el Estado que formula una reserva y el o los Estados que la rechazan, cuando los Estados que objetan la reserva manifiestan su intención inequívoca de no considerar parte al primer Estado.

• El tratado rige en su integridad para el resto de los Estados.

• El procedimiento relativo a la formulación de las reservas, el retiro de reservas u objeciones se encuentra regulado en los artículos 22 y 23 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de Viena.

C) Entrada en vigor del tratado y su aplicación provisional La manifestación del consentimiento de los Estados contratantes no constituye el punto final del proceso de celebración de un tratado. Tal momento final es realmente el de la entrada en vigor, a partir del cual el tratado comienza a obligar a los Estados Parte. El artículo 24 de la Convención de Viena establece: "Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha en que en él se disponga o que acuerden los Estados


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negociadores" y continúa diciendo: “A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado". Para el supuesto de que el tratado ya haya entrado en vigor y un Estado desee posteriormente adherirse a él, para este último el tratado entrará en vigor a partir del momento en que manifieste su consentimiento, a menos de que el tratado disponga otra cosa. Nada impide la aplicación provisional de un tratado antes de su entrada en vigor, como lo establece el artículo 25 de la Convención, si el tratado así lo dispone o los Estados negociadores lo han convenido de este modo. Por último, debe tenerse en cuenta que si bien el tratado no obliga a las partes antes de su entrada en vigor, éstas deberán abstenerse de cualquier acto que frustre el objeto y fin del mismo.20 D) Observancia y aplicación de los tratados El principio básico que rige la observancia de los tratados es el enunciado en el artículo 26 de la Convención de Viena: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido en buena fe" (Pacta sunt servanda). Esta observancia de los tratados no se verá obstaculizada por el hecho de que existan normas de derecho interno contrarias a los mismos. Los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado.21 Únicamente podrá solicitarse la nulidad relativa de tratado por ponerse a normas fundamentales de derecho interno, cuando las violaciones sean manifiestas y evidentes.22 En cuanto a la aplicación de los tratados, la Convención regula los siguientes aspectos:

• Aplicación de los tratados en el tiempo. La regla general al respecto es que los tratados no se aplicarán retroactivamente, salvo que las partes del tratado tengan una intención diferente.23

20 Artículo 18 de la Convención de Viena. 18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado: o b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente. 21 Artículo 27 de la Convención de Viena. 22 Artículo 46 de la Convención de Viena. 23 Artículo 28 de la Convención de Viena.


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• Aplicación territorial de los tratados. Los tratados se aplicarán en la totalidad del territorio de cada Estado parte, salvo que las partes tengan una intención diferente.24

• Aplicación de tratados sucesivos que contienen disposiciones relativas a la misma materia. Este problema se contempla en el artículo 30 de la Convención, que se refiere a las relaciones jerárquicas entre tratados vigentes, sobre la misma materia, que se apliquen a las mismas partes o a partes diferentes.

E) Enmienda y modificación de los tratados De conformidad con la Convención de Viena, la enmienda se concibe como el cambio en alguna o algunas de las disposiciones del tratado que afecta a todos los Estados parte. El procedimiento de enmienda conforme al artículo 39 de la Convención requiere del acuerdo de las partes, aplicándose en dicho procedimiento las normas generales de celebración de los tratados. Las partes interesadas deberán notificar a las demás su intención de celebrar el acuerdo y la modificación propuesta. Cabe mencionar la posibilidad de que un Estado llegue a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor de la enmienda, caso en el cual el Estado que se adhiere, si no se manifiesta una intención diferente será parte del tratado enmendado, en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, las cuales se regirán por las disposiciones del tratado originario. F) Nulidad Las causas de nulidad son taxativas; por lo tanto, un tratado no puede impugnarse sino por los motivos enumerados en la Convención y recurriendo a los procedimientos que la misma establece (art. 42). La Convención distingue entre causales de invalidación y causales de nulidad. Las primeras configuran vicios del consentimiento y pueden invocarse únicamente por la parte afectada. Las causales de invalidación son:

• Violación a una norma de derecho interno (artículo 47);

• Restricción a los poderes del representante (artículo 46),

• Error (artículo 48); 24 Artículo 29 de la Convención de Viena.


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• Dolo (artículo 49), y

• Corrupción del representante (artículo 50). Para efectos de este trabajo, solamente se estudiará la relativa a la violación a una norma de derecho interno. El artículo 46 de la Convención de Viena dispone:

“46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.”

La Convención toma una posición ecléctica porque admite la posibilidad de afectar de nulidad relativa los tratados cuando las violaciones al derecho interno sean manifiestas y afecten a una norma de importancia fundamental. El Derecho Internacional debe tomar en cuenta solo la manifestación externa de voluntad del Estado y presume que cada uno de los Estados ha cumplido o cumplirá con sus disposiciones internas. De otra forma, sería muy endeble el fundamento de obligatoriedad de los tratados frente al derecho interno, ya que en cualquier momento podría darse la situación de que un Estado alegara la falta de cumplimiento de sus disposiciones de derecho interno a fin de no cumplir con el tratado. Por último, debe señalarse que un Estado pierde el derecho a alegar esta causal si ha convenido expresamente que el tratado es válido, o se ha comportado de manera tal, que se deduzca su conformidad con el tratado. Así, por ejemplo, Argentina ratificó el Pacto de la Liga de las Naciones sin la previa aprobación parlamentaria; al actuar en los órganos de la Liga de las Naciones y ser elegida como miembro del Consejo de Seguridad perdió todo derecho de invocar la nulidad de su consentimiento. Por lo que se refiere a las causases de nulidad, la Convención de Viena establece las siguientes:

• Coacción sobre el representante de un Estado (artículo 51);

• Coacción sobre el Estado por la amenaza o el uso de la fuerza (artículo 52), e

• Incompatibilidad con una norma imperativa de ius cogens (artículo 53).


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G) Extinción de los tratados Las causas de extinción de los tratados son las siguientes:25 i) Ejecución Para los tratados que no tienen por objeto establecer una regla jurídica general, sino la realización de un negocio jurídico concreto, una vez que éste se ha realizado y cubierto el objeto de esos tratados, es natural que se extingan, porque ya no hay razón para que continúen en vigor. ii) Pérdida de la calidad estatal de una de las partes Cuando un Estado desaparece por cualquier causa (guerra, integración de su territorio al de otro Estado, etc.), los tratados que había concluido se extinguen, aunque en algunos casos puedan subsistir determinadas obligaciones y derechos, como los derivados de tratados relativos a la situación territorial. Diferente es el caso del cambio de gobierno, que no influye en la existencia de los tratados; el Estado seguirá ligado por los tratados que hubiesen sido concluidos en su nombre, cualquiera que sea el gobierno que ostente el poder. iii) Acuerdo entre las partes Los Estados Partes en un tratado pueden declararlo sin vigor por un nuevo acuerdo, ya sea de manera expresa mediante la inclusión de una cláusula dirigida a ese fin, ya sea de manera tácita cuando el nuevo tratado es incompatible con el anterior. iv) Término Muy a menudo los tratados son concluidos para un periodo determinado, a cuyo fin cualquiera de los Estados contratantes puede declararlo sin vigor unilateralmente. Frecuentemente también tales tratados incluyen una cláusula de continuación tácita, es decir, que se supone que si un Estado no hace uso de la facultad de terminarlo en el plazo previsto va a mantenerse en vigor por otro periodo fijado. Además, suele señalarse un plazo anterior a la fecha límite para que los Estados expresen su deseo de terminarlo.

25 Para este apartado, consultar Seara Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, 18ª edición, Porrúa, México, 2000, págs. 215-216.


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v) Denuncia Es el acto jurídico por el cual un Estado parte en un tratado declara su voluntad de retirarse, basándose en las condiciones a ese respecto establecidas anteriormente en él. La denuncia de un tratado bilateral significa su extinción; en un tratado multilateral el sistema convencional seguirá en vigor entre los otros contratantes, teniendo la denuncia, como único resultado, el fin de los efectos del tratado respecto al Estado denunciante. Se diferencia la denuncia de la extinción por mutuo consentimiento, en que aquélla tiene lugar mediante el uso de un derecho que el tratado le concedía, mientras que la segunda no requiere la existencia de tal derecho, sino que se trata de un acuerdo a posteriori. vi) Renuncia Es el acto unilateral por el que un Estado declara su voluntad de considerar extinguido un tratado que le concede ciertos derechos sin contrapartida de obligaciones. Para la extinción de tales tratados no es necesaria la aceptación de la renuncia. Pero sí sería necesaria cuando la renuncia de los derechos pudiese implicar rechazo de las obligaciones correlativas. En realidad el nombre de renuncia debe reservarse para el primer caso, puesto que el segundo entra en lo que se considera como extinción de los tratados por acuerdo entre las partes. vii) Cuestión de la violación de un tratado por una de las partes Generalmente está admitido que cuando una de las partes viola una disposición esencial de un tratado, la otra o las otras partes pueden declarar su extinción; el problema es determinar cuándo existe violación de una disposición esencial. Desde luego que dicha violación no significa la extinción automática de un tratado, porque ello equivaldría a otorgar el premio de la extinción a la parte que, por no desear su mantenimiento, lo viola. Además, hay que señalar que cuando un Estado falta a las obligaciones que le impone un tratado, no podrá al mismo tiempo prevalerse de él. H) Responsabilidad internacional i) Concepto y elementos La responsabilidad internacional es una institución por la cual, cuando se produce una violación del derecho internacional, el Estado que ha causado esta violación


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debe reparar el daño material (reparación) o moral (satisfacción) causado a otro o a otros Estados.26 De esta definición pueden sacarse los elementos de la responsabilidad internacional:

a) Violación al Derecho Internacional; b) Imputabilidad de tal violación a un Estado, y c) Existencia de un daño material o moral.

Examinando cada uno de estos elementos encontramos que para que esa responsabilidad exista es necesario que se produzca una violación del Derecho Internacional y tal violación debe entenderse por referencia a las obligaciones positivas y negativas del Derecho Internacional, es decir, que puede existir no sólo por una acción del Estado (violación de un tratado o de las inmunidades y privilegios de los agentes diplomáticos), sino también por una omisión cuando el Estado permite que en su territorio se organicen fuerzas armadas destinadas a luchar contra el gobierno legal de otro país cuando no toma las medidas adecuadas de protección a los súbditos extranjeros establecidos en su territorio, etc. La violación, origen de la responsabilidad, debe ser imputable a un Estado o a una organización internacional. Los individuos quedan excluidos, esto tanto en el sentido de que no son responsables ellos mismos, sino el Estado cuya nacionalidad tienen, como en el de que no pueden exigir responsabilidad a un Estado distinto del suyo. Respecto al último elemento, no es necesario que haya un daño material para que la responsabilidad de los Estados esté comprometida, es suficiente con que haya un daño moral que se puede traducir, por ejemplo, en desprestigio para el país perjudicado y, desde luego, puede darse el caso de que en una violación de Derecho Internacional se produzca simultáneamente un daño material y un daño moral. ii) Responsabilidad del Poder Ejecutivo, del Legislativo y del Judicial. Denegación de justicia En el estadio actual del desarrollo del Derecho Internacional se admite la responsabilidad de un Estado por la promulgación de leyes contrarias a ese orden jurídico y más claramente, de las que resultan en contraposición a un tratado. También se deduce responsabilidad para un miembro de la comunidad internacional si no expide una ley para lo cual se haya comprometido por un pacto

26 Para este apartado, consultar Seara Vázquez, Modesto, Op. Cit., págs. 347-352 y Sepúlveda, César, Derecho Internacional Público, 22ª edición, Porrúa, México, 2000, págs. 239-246.


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o que deba promulgar conforme al Derecho Internacional. De igual manera, puede resultar la responsabilidad cuando no actúa abrogando una ley que sea incompatible con obligaciones internacionales contraídas por el Estado. La responsabilidad del Estado por actos de sus órganos administrativos es mucho más frecuente y más inmediata. En los tiempos actuales el Ejecutivo tiene una cada vez mayor intervención en los negocios del Estado y de ahí que se vea un mayor número de incidencias en este campo. En efecto, la actividad mayor del Estado se da en lo administrativo y resulta natural que en el ejercicio cotidiano de tal actividad se causen daños a extranjeros o a otro Estado, sobre todo cuando el Poder Ejecutivo moderno ha absorbido funciones antiguamente reservadas a otros poderes, como son la de legislar y la justicia administrativa. Más clásica y más aceptada es la responsabilidad del Estado por actos de sus cuerpos judiciales. De dos maneras puede comprometerse la responsabilidad del Estado: a) bien por actos de los tribunales, cuando por sí mismos causan un ilícito internacional, esto es, cuando aplican mal un tratado o una costumbre internacional, o cuando aplicando el derecho interno, lo hacen de manera de violar una norma internacional que se deba cumplir, y b) cuando cometen la denegación de justicia. iii) Efectos de la responsabilidad Cuando se ha producido un daño como consecuencia de una violación del Derecho Internacional, nace para el Estado culpable la obligación de reparar. Esta obligación puede presentarse de dos formas: a) cuando se trata de un daño material, el Estado causante debe proceder a la reparación; b) si se trata de un daño moral, el Estado que lo ha causado está obligado a dar una satisfacción, que puede revestir diversas formas. Respecto al carácter de la reparación se ha discutido mucho en la doctrina y la práctica internacional no es unánime: mientras algunos autores niegan el carácter penal de la responsabilidad internacional, otros lo admiten, pareciendo que esta última opinión es la que más se ajusta a la práctica de las naciones; en efecto, si no siempre, en algunas ocasiones la reparación tiene un carácter típicamente penal. Fundamentalmente, la reparación debe tender al reestablecimiento completo del statu quo; si, por ejemplo, un Estado ha ocupado indebidamente un territorio y ha incurrido, por tanto, en responsabilidad, su obligación es abandonarlo. Tampoco parece acertado afirmar, como se hace a menudo, que toda responsabilidad de un Estado puede terminarse mediante el pago de una suma de dinero; más bien tal pago sólo procede cuando se haya producido un daño de carácter económico. El sistema de multas pecuniarias no se encuentra establecido en el Derecho Internacional y cuando un Estado debe pagar una suma determinada se entiende


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que es para indemnizar al otro Estado por los daños y perjuicios sufridos, sin que la suma pueda exceder de ellos para adquirir el carácter de multa. Se encuentran, sin embargo, algunos casos de jurisprudencia en que se concedieron determinadas sumas que, excediendo el carácter de estricta reparación por los daños materiales sufridos, podrían interpretarse, o como reparación pecuniaria del perjuicio moral sufrido, o como sanción penal.


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II. IMPORTANCIA DE LA PROPUESTA PARA EL DESARROLLO DE LA JUSTICIA 2.1. Consecuencias internacionales de la declaración de inconstitucionalidad de un tratado internacional El principio de la primacía del Derecho Internacional implica la preeminencia del Derecho internacional sobre el Derecho interno en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado. La consecuencia directa de este principio puede ser comprendida desde dos aspectos. El primero, como la obligación de hacer del Estado firmante de un tratado internacional, que se refiere al deber de "[...] introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos adquiridos".27 El segundo aspecto, como la obligación de no hacer del Estado, que se traduce en no poder "[...] invocar respecto de otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho internacional o los tratados en vigor".28 Estas obligaciones son consecuencia de la aplicación del principio internacional de la buena fe consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe",29 y derivado de este principio, la misma Convención en su precepto 27, señala la obligación para las partes de no "invocar su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".30 Así, la normatividad interna, incluida la Constitución Federal, no puede alegarse como justificación para incumplir las obligaciones originadas por un compromiso internacional respecto del cual el Estado haya manifestado su consentimiento en vincularse, es decir, que haya ratificado según los procedimientos estipulados por su Derecho interno.

27 Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva de 21 de febrero de 1925, Intercambio de Poblaciones Griegas y Turcas, Serie B, núm. 10, pág. 20. 28 Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva de 4 de febrero de 1932, Tratamiento de los Nacionales Polacos y de Otras Personas de Origen o Lengua Polaca en el Territorio de Dantzing, Serie A-B, nú. 44, pág. 24. Véase, asimismo, Corte Internacional de Justicia, sentencia de 26 de julio de 1927, Fábrica de Chorzow. Competencia, Serie A, núm. 9, pág. 27. 29 Formulación del principio latino pacta sunt servanda. 30 La única excepción que la Convención de Viena de 1969 permite respecto de la regla general del artículo 27 es la disposición del artículo 46 del mismo tratado, que prevé como causal de nulidad del instrumento internacional la manifestación de obligarse hecha en violación a una disposición interna concerniente a la competencia para celebrar tratados (treaty-making power). Para que dicha causal pueda válidamente invocarse, se requiere que sea objetivamente evidente para cualquier Estado, que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.


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El incumplimiento de un tratado internacional genera responsabilidad del Estado en cuestión por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, lo cual implica la aplicación de sanciones proporcionales a los efectos causados y una compensación por los daños ocasionados. Independientemente de los aspectos meramente formales relativos a la comisión de un acto ilícito internacional y de las sanciones que pudieran derivarse,31 una cuestión también muy grave sería la imagen negativa que daría nuestro país al exterior, más aún en esta época marcada por el aumento de las relaciones internacionales y por los fenómenos como la globalización y la integración económica, lo que nos lleva a plantear la posibilidad de evitar los conflictos que pudiese generar el control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados internacionales. 2.2. Justificación de la propuesta A) Evitar la firma de tratados que se encuentren en contraposición con la Constitución En la actualidad, la impugnación de los tratados internacionales sólo puede realizarse una vez que el Estado mexicano ha otorgado su consentimiento para obligarse; es decir, una vez que nuestro país ha ratificado el convenio y ya es parte del mismo, de conformidad con la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y con la Ley sobre la Celebración de los Tratados. Lo anterior implica la posibilidad de que el Estado mexicano pueda adquirir compromisos internacionales que se contrapongan con la Constitución Federal y, consecuentemente, estar obligado por disposiciones legales que sean inconstitucionales. Se podría argumentar que también es sumamente grave que se encuentren vigentes en México leyes que son contrarias a la Constitución y que, por lo tanto, también debería de existir la previa revisión para dichas normas generales. Sin embargo, es más grave el caso de tratados internacionales ya que, además de ser derecho vigente contrario a la Constitución (situación que comparten con la legislación secundaria nacional), implican compromisos internacionales que su incumplimiento traería consecuencias jurídicas y políticas adversas, así como que dichos instrumentos internacionales se encuentran, según la más reciente interpretación de la Suprema Corte de Justicia, en un estrato superior dentro de la jerarquía de las normas en nuestro sistema jurídico: 31 De entre la variedad de mecanismos sancionadores previstos por el derecho internacional no hay que descartar los estipulados por el propio tratado en cuestión, además de las medidas de autotutela o contramedidas (ruptura de relaciones diplomáticas, retorsión, represalias), sean de carácter político, sean de naturaleza económica.


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“Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta X, Noviembre de 1999 Página: 46 Tesis: P. LXXVII/99. Tesis aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin


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embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Precedentes: Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.".”

B) Cumplir adecuadamente con los compromisos internacionales De conformidad con el texto constitucional vigente, en el supuesto de que un tratado internacional fuera declarado inconstitucional, dicha determinación tendría efectos generales y, por ende, se tendría que optar por incumplir las disposiciones del tratado o denunciarlo. En consecuencia, un tratado internacional (o una norma contenida en éste) podría ser declarado inválido y, por lo tanto, no podría ser aplicado por las autoridades mexicanas, ya que de lo contrario podrían incurrir en responsabilidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105, último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en relación con el 107, fracción XVI, de la Carta Magna. Así las cosas, el Estado mexicano tendría que denunciar el tratado, lo cual trae aparejado algunos problemas de orden práctico y, sobre todo, jurídicos. Es de preverse que la Suprema Corte, con fundamento en el artículo 45 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, otorgaría un lapso de tiempo para que el Estado mexicano pudiera denunciar el tratado internacional y así preparar las condiciones para no caer en un incumplimiento; sin embargo, existen algunas disposiciones de derecho internacional que podrían implicar algunos problemas, como es el procedimiento para dar por terminado un tratado internacional. En efecto, de conformidad con el artículo 65 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, existe un procedimiento para terminar con el tratado, en el cual se establece que se deberá notificar la intención de denunciar el Instrumento a los demás Estados parte, los cuales podrán formular objeciones.


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En el supuesto de que algún Estado parte haya formulado objeciones, las partes deberán buscar una solución por diversos medios, tanto previstos en la Carta de las Naciones Unidas como en la propia Convención de Viena y dentro de los que se encuentran desde el arbitraje hasta el sometimiento a una decisión de la Corte Internacional de Justicia. Además, pueden presentarse algunas dificultades ya que, según lo dispuesto en el artículo 56 de la Convención de Viena, existe la posibilidad de que un tratado internacional no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea su denuncia ni permita el retiro del mismo. En dicho supuesto, ese instrumento internacional no podría ser objeto de denuncia o de retiro. C) Evitar que el Estado mexicano se retire de un tratado Como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad se deberá retirar el Estado mexicano como parte del tratado impugnado, lo cual implicaría que el Estado mexicano no respetara cabalmente diversos principios de derecho internacional previstos en la Convención de Viena.32

32 Destacan los principios contenidos en los artículos 26, 27 y 42 de la Convención.


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III. EL CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO COMPARADO A continuación se analizarán de manera general los medios de control previo de constitucionalidad de tratados internacionales existentes en Alemania, Bolivia, Colombia, Chile, Dinamarca, España, Francia y las Comunidades Europeas (ahora también Unión Europea).33 3.1. Alemania El artículo 25 de la Ley Fundamental de Bonn, carta constitucional de la República Federal de Alemania, dispone que "Las normas generales del Derecho Internacional forman parte del Derecho federal. Tales normas tienen primacía sobre las leyes y generan inmediatamente derechos y obligaciones para los residentes en el territorio federal". El Presidente Federal goza de la facultad para celebrar y concluir tratados internacionales, de conformidad con lo previsto por el artículo 59.1 de la propia Ley Fundamental. No obstante, en el caso de tratados "[...] que regulen las relaciones políticas de la federación o que se refieran a materia de legislación federal requieren del acuerdo o el concurso de las cámaras competentes en cada caso para la legislación, en forma de ley federal".34 Una vez que ambas cámaras otorgan su conformidad con el tratado, emitirán una ley aprobadora del tratado o ley-tratado. La misma Ley Fundamental, en su artículo 25, prevé la posibilidad de revisar si una norma de Derecho Internacional "forma parte integrante del ordenamiento jurídico federal y si es fuente inmediata de derechos y obligaciones individuales el tribunal recabará el parecer del Tribunal Constitucional federal", incluyéndose tal previsión también en el artículo 13.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal, desarrollándose su en los preceptos 83 y 84. De la redacción tanto de la Ley Fundamental como de la Ley del Tribunal Constitucional Federal se desprende que sólo prevén un control de constitucionalidad a posteriori y a instancia de un órgano judicial, legitimado para solicitar la opinión del Tribunal Constitucional Federal.

33 A partir de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, hecho en Maastricht el 2 de febrero de 1992, que dispone la ampliación de las comunidades europeas (particularmente de la Comunidad Europea) a las áreas de política exterior y de seguridad común así como a la de cooperación en asuntos de justicia e interior. 34 Artículo 59.2 de la Ley Fundamental de Bonn. Las cámaras a que se refiere el numeral citado son, por un lado, la Cámara de Diputados (Bundestag) y por otro, la Cámara de Representación de los Länder (Bundesrat).


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Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado, en sede pretoriana, un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, pues mediante unas decisiones judiciales ha sostenido –sin fundamento legal, solamente con base en su creatividad judicial– que es posible el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales.35 3.2. Bolivia De conformidad con el artículo 96, atribución 2ª de la Constitución de Bolivia, el Presidente de la República tiene la facultad para negociar y concluir tratados con naciones extranjeras; canjearlos, previa ratificación del Congreso. El artículo 120, atribución 9ª de la misma Constitución fija la competencia del Tribunal Constitucional para conocer y resolver la constitucionalidad de tratados internacionales celebrados con gobiernos extranjeros u organismos internacionales. La competencia concedida al Tribunal Constitucional en el artículo citado ha sido desarrollada por los artículos 113 a 115 de la Ley número 1.836, que regula el procedimiento de consulta a este órgano cuando exista duda fundada acerca de la constitucionalidad de los tratados internacionales, trámite que deberá observarse con carácter previo a la ratificación de los mismos. Dicho procedimiento no tiene el carácter de obligatorio ni automático. El procedimiento puede ser iniciado por el Presidente del Congreso Nacional cuando en dichos instrumentos internacionales exista duda fundada sobre su constitucionalidad. En tal caso y con resolución cameral expresa, deberá enviarlos a consulta al Tribunal Constitucional antes de su ratificación. Respecto a los requisitos de procedibilidad, aunado a los relativos a la legitimación y la existencia de la norma internacional, se deberá precisar en términos claros y concretos en qué consiste la duda de constitucionalidad de dichos instrumentos internacionales y fundarse y motivarse el cuestionamiento realizado al Tribunal. Además, se prevé que una vez recibida la consulta se cite al Ministro de Relaciones Exteriores para que emita opinión acerca de la consulta en un plazo de 15 días, para que posteriormente el Tribunal Constitucional emita su declaración en el término de 30 días. Sobre los efectos de la declaración constitucional que emitirá el Tribunal Constitucional, la Ley número 1.836 describe dos hipótesis: a) En el supuesto de que el Tribunal Constitucional declarara que el tratado internacional es contrario a la Constitución, el instrumento no podrá ser aprobado. 35 Cfr. las siguientes resoluciones del Tribunal Constitucional Federal (Bverfge): 1,396 Deutschlandvertrag (30 de julio de 1952); 2,79 Plenargutachten Heuβ (8 de diciembre de 1952); 4,157 Saarstatut (4 de mayo de 1955); 12,205 1. Rundfunkentscheidung (Deutschland-Fernsehen) (28 de febrero de 1961).


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b) Si el objeto de la consulta y posterior declaración del Tribunal Constitucional gira en torno a tratados Multilaterales, la calificación de inconstitucionalidad no impedirá la aprobación de aquéllos, siempre que se formule reserva que refleje la decisión del Tribunal Constitucional. 3.3. Colombia El artículo 241 de la Constitución colombiana le concede a la Corte Constitucional la facultad de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados Internacionales y de las leyes que los aprueben, para lo cual el Gobierno los remitirá a la Corte dentro de los 6 días siguientes a la sanción de la ley. Este mismo artículo permite que cualquier ciudadano intervenga para defender o impugnar la constitucionalidad de los tratados Internacionales. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario, no serán ratificados. En este mismo sentido se prevé el supuesto de que si una o varias normas de dicho tratado son declaradas inconstitucionales, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. Finalmente, la Constitución colombiana prevé el control constitucional previo, automático u oficioso, de los tratados Internacionales y leyes que los aprueben. En este sentido, el Presidente de la República acciona automáticamente el control de constitucionalidad de los tratados, pero no está legitimado para activar dicho control respecto de las leyes que lo aprueben. 3.4. Chile De conformidad con el artículo 32 inciso 17 de la Constitución chilena, el Presidente de la República tiene la atribución de conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales y está facultado para concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso. De manera preventiva, el Tribunal Constitucional conoce obligatoriamente de la constitucionalidad de la ley orgánica constitucional y de la ley interpretativa de la Constitución. Además, puede conocer de los conflictos de constitucionalidad suscitados durante la tramitación de leyes comunes de reforma constitucional y de quórum calificado, tratados internacionales y decretos con fuerza de ley. Una vez que la ley ha cobrado vigencia, la Corte Suprema de Justicia es la facultada para declararla inválida con efectos limitados al caso concreto. La Constitución Chilena establece en el artículo 82, inciso 2º que corresponde al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional


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y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, es decir, que el mecanismo de control de los tratados internacionales y su incorporación al orden jurídico chileno se centra en el control preventivo de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a requerimiento de autoridad legitimada para ello. El Tribunal constitucional sólo podrá conocer del control preventivo a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio (Artículo 82 inciso 2° de la Constitución Chilena), de esto se infiere que el control preventivo establecido no es obligatorio para el Tribunal Constitucional, sino facultativo y a instancia de autoridad legitimada. Al parecer, existe un proyecto en revisión por el Congreso chileno para reformar la Constitución a fin de hacer obligatorio por parte del Tribunal Constitucional el control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el Presidente de la República, limitado a las materias que sean de carácter orgánico constitucional. 3.5. Dinamarca El artículo 19 de la Constitución danesa otorga al Ejecutivo la facultad de celebrar tratados internacionales y es práctica usual obtener la anuencia del Parlamento, previo a la manifestación del consentimiento en obligarse por el instrumento internacional. Si la aplicación del tratado internacional exige la reforma o abrogación de leyes, esto sólo se puede lograr a través del procedimiento seguido ante el Parlamento.36 El consentimiento parlamentario puede adoptar la forma de una decisión o la forma de una ley. Para este último caso, el Parlamento puede decidir someter la cuestión de la ratificación a un previo referéndum.37 Se exceptúan de tal disposición las leyes cuyo propósito sea la modificación de tratados internacionales vinculantes para Dinamarca, en el sentido que se reduzcan las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado danés. El artículo 20 de la misma Constitución prevé que si por el tratado internacional se va a transferir el ejercicio de atribuciones soberanas a "autoridades internacionales" (es decir, organismos de integración supranacional), se activará un procedimiento especial a efectos de prestar el consentimiento en obligarse.38

36 El proceso legislativo danés está regulado por los artículos 41 y 42 constitucionales. El proceso de reforma constitucional está previsto por el artículo 88 de la misma Ley Fundamental. 37 Cfr. artículo 42, subsección 6, de la Constitución danesa. 38 Artículo 20, apartado 2. En principio, se requiere el voto favorable de una mayoría calificada de 5/6 de la totalidad de los integrantes del Parlamento danés. En caso de no lograrse dicha mayoría calificada pero sí haberse alcanzado la mayoría simple que exige el procedimiento de aprobación de leyes en general, y que el Ejecutivo decida continuar con el proyecto, se puede someter a referéndum la ratificación del tratado,


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El recurso al referéndum ciertamente refuerza la legitimidad de la vinculación de Dinamarca a los instrumentos convencionales que se someten a este control abstracto de constitucionalidad e involucran, en el proceso de ratificación, no sólo al Parlamento, sino a la población, quien tiene la oportunidad de manifestarse al respecto. 3.6. España De conformidad con lo dispuesto en la Constitución española, el proceso de celebración de los tratados internacionales comprende tres fases. La primera de ellas, denominada "fase inicial", comprende una serie de actividades que son competencia del gobierno. En este sentido, el artículo 97 constitucional establece la base jurídica que atribuye al Ejecutivo la competencia para dirigir la política exterior, mientras que el artículo 94 establece una lista en la que taxativamente se enuncian los tratados o convenios internacionales que requieren la "previa autorización de las Cortes Generales" para que se preste el consentimiento en obligarse.39 La "fase intermedia" precisa de la intervención de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado) y, eventualmente, del Consejo de Estado así como del Tribunal Constitucional; este último ejerciendo funciones de control previo de constitucionalidad como se verá más adelante. Por último, la "fase final" del proceso de celebración se despliega mediante la firma del Rey en el instrumento de ratificación o adhesión y en la publicación de éste en el Boletín Oficial del Estado. El artículo 95 constitucional, primer párrafo, dispone que: "La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional". La legitimación activa para los efectos de que el Tribunal Constitucional realice el control a priori de los tratados internacionales recae en "El Gobierno o cualquiera de las Cámaras".40 Sin embargo, dicha facultad es potestativa, pues del texto constitucional no se desprende obligatoriedad alguna para el Ejecutivo o las Cortes Generales a fin de que se accione el mecanismo de control. Este último sólo se desplegará en caso de que el contenido del tratado despierte "dudas de constitucionalidad". exigiéndose para su aprobación lo previsto por el artículo 42 de la Constitución (se considera aprobado el proyecto si se manifiesta de manera positiva al menos el 30% del electorado). 39 Tratados de carácter político; tratados o convenios de carácter militar; tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el título I de la Constitución; tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la hacienda pública, y tratados o convenios que supongan modificaciones o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. 40 Cfr. artículo 95.2 de la Constitución española.


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Por lo que corresponde a la intervención del Tribunal Constitucional en el control abstracto y previo a la ratificación de los tratados internacionales, el artículo 78 de su Ley Orgánica41 desarrolla lo dispuesto por el artículo 95 de la Constitución. Se trata de que dicho Tribunal emita una declaración en la que se haga constar la "existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado".42 Se da la oportunidad de que tanto el solicitante del control previo como los demás órganos con interés legítimo manifiesten en el plazo de un mes lo que a su opinión convenga. El Tribunal Constitucional tendrá un mes para emitir la declaración correspondiente, la cual es de naturaleza vinculante.43 3.7. Francia La Constitución francesa regula en sus artículos 52 a 55 la celebración de los tratados internacionales. El precepto 52 faculta al Presidente de la República francesa para negociar y ratificar los instrumentos convencionales. No obstante, también dispone que ciertos tratados internacionales no pueden ser ratificados sino por virtud de una ley que los incorpore al sistema de fuentes. Para efectos de la aprobación de la ley que incorpore al tratado en cuestión es imprescindible la apertura del proceso legislativo y la participación del Parlamento en el mismo.44 La Constitución francesa en su artículo 24 prevé la intervención del Consejo Constitucional en el proceso de celebración de los tratados internacionales. Tal intervención se da en el supuesto de que se planteen dudas respecto de la presunta inconstitucionalidad que pueda contener un tratado internacional y antes de su ratificación o aprobación. El artículo 54 constitucional faculta al Presidente, al Primer Ministro, a los Presidentes tanto de la Asamblea Nacional como del Senado, o bien, a 60 diputados o 60 senadores para que pidan el pronunciamiento del Consejo Constitucional sobre la no contradicción de un tratado internacional con la Constitución.

41 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. 42 Cfr. artículo 78.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 43 Cabe señalar que el mecanismo de control previo de constitucionalidad fue ejercido por el Tribunal Constitucional con motivo de la firma del Tratado de la Unión Europea de 2 de febrero de 1992 a petición del gobierno español. La declaración del 1º de julio de ese mismo año del Tribunal Constitucional consideró que existía contradicción entre el artículo 13.2 de la Constitución española y el artículo 8.B.1. del Tratado de Maastricht en lo referente al derecho de los ciudadanos comunitarios a ser votados en las elecciones municipales (sufragio pasivo). 44 Cfr. artículos 34-51 de la Constitución francesa.


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Si el Consejo declara la inconstitucionalidad del tratado internacional, o de parte de su contenido, éste no puede ratificarse, lo que conduce a la revisión y eventual modificación del texto constitucional si el Ejecutivo desea ratificar el tratado internacional cuya incompatibilidad con la Constitución ha sido declarada. La eficacia del mecanismo de control previo de constitucionalidad que contempla la Constitución francesa ha sido demostrada en varias ocasiones, siendo modificado el texto constitucional a fin de preservar la coherencia lógica del ordenamiento jurídico interno y permitiendo asumir las obligaciones internacionales sin menoscabo del principio de supremacía constitucional.45 3.8. La Unión Europea La Unión Europea, por virtud de su especialísima naturaleza jurídica de organización internacional de integración supranacional, cuenta con un complejo y, en ocasiones, complicado entramado jurídico que regula su participación en la conclusión de tratados internacionales. Así, el artículo 281 del Tratado de Roma constituye la base de la personalidad jurídica de la Comunidad Europea.46 El marco normativo que regula el procedimiento de conclusión de los tratados internacionales es el artículo 300 del Tratado de Roma. La fase de negociación la lleva a cabo la Comisión Europea,47 que actúa bajo el mandato expreso del Consejo,48 quien autoriza y delimita la materia de la negociación. La ratificación de los acuerdos internacionales firmados por la Comisión es competencia exclusiva del propio Consejo. Salvo en el caso de la conclusión de los acuerdos internacionales en materia comercial, es solicitado el dictamen del Parlamento Europeo a efecto de la manifestación del consentimiento en obligarse por parte del Consejo Europeo.

45 Hasta la fecha, la aplicación del mecanismo de control constitucional a priori ha dado lugar a siete decisiones del Consejo Constitucional (ex artículo 54 de la Constitución); la última referida a la constitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y que motivó la reforma de varios numerales de la Constitución francesa de 1958 (decisión número 98-408 DC de 22 de enero de 1999). 46 Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, adoptado en Roma el 25 de marzo de 1957. La numeración que se usará es la vigente, modificada por el Tratado de Ámsterdam, adoptado el 2 de octubre de 1997. 47 El llamado “Ejecutivo Comunitario” se integra por 20 miembros (artículo 213.1 del Tratado de Roma) y desarrolla funciones de vigilancia en la aplicación de las disposiciones de los tratados constitutivos, así como también participa en el proceso nomogenético comunitario (artículo 211 del Tratado de Roma). Cfr. Isaac, G., Manual de Derecho Comunitario General, 3ª edición, Ariel, Barcelona, 1995, págs. 67-74. 48 El Consejo es básicamente una institución de carácter gubernamental que reúne, a modo de colegio, a representantes de los gobiernos de los Estados parte de la Comunidad (artículo 203 del Tratado de Roma). Sus facultades, bastante amplias, comprenden el denominado “poder legislativo”, pues a esta instancia se debe la adopción de las normas comunitarias, y el llamado “poder gubernamental”, pues realiza actividades más bien propias de los gobiernos (artículo 202 del Tratado de Roma); de ahí su característica de intergubernamentalidad. Íbidem, págs. 61-67.


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El acto jurídico mediante el cual el Consejo ratifica el tratado adopta la forma de reglamento comunitario, cuyos efectos, de alcance general, son directamente e inmediatamente vinculantes para los Estados miembros.49 Por lo que respecta a la capacidad de esta organización internacional para concluir tratados internacionales, una serie de disposiciones prevé tal competencia en diversas áreas específicas, fundamentalmente relacionadas con la política comercial común.50 De lo anterior se desprende que el Tratado de Roma no asigna a la Comunidad un poder general para concluir los tratados internacionales que requiera el cumplimiento de sus objetivos y fines. Cuando los tratados constitutivos facultan expresamente a la Comunidad Europea para concluir instrumentos internacionales en determinadas materias y áreas, es evidente la compatibilidad entre estos últimos y aquéllos, pero en donde no hay disposición clara de la que se derive una facultad expresa para celebrar tratados internacionales, la Comunidad Europea debe justificar su derecho de negociación para la conclusión de tales instrumentos internacionales.51 Así, las instituciones comunitarias pueden recurrir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fin de que éste opine si la conclusión de un determinado acuerdo internacional por parte de la Comunidad Europea entra en la esfera competencial atribuida a ésta y no constituye un abuso de sus facultades por entenderse que en este último supuesto, la competencia para concluir tales tratados internacionales la tendrían los Estados miembros de la Comunidad. La función consultiva del Tribunal de Justicia está regulada por el propio artículo 228.6, que establece la posibilidad que tienen el Consejo, la Comisión o cualquier Estado miembro para solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de cualquier acuerdo internacional previsto con las disposiciones del Tratado de Roma. Las decisiones del Tribunal obligatorias.

49 Cfr. artículo 249 del Tratado de Roma. 50 Cfr. los artículos 133.3 (capacidad para celebrar tratados en materia de política comercial común), 174.4 (competencia para celebrar tratados o acuerdos de cooperación en materia de medio ambiente), 181 (facultad para concluir tratados en materia de cooperación al desarrollo) y 310 (atribución para celebrar tratados de asociación) del Tratado de Roma. 51 A falta de disposición expresa, la Comunidad basará su acción exterior en los artículos 94 (adopción, por unanimidad, de medidas que incidan en el establecimiento o funcionamiento del mercado común), 95 (adopción, por mayoría calificada, de medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado común) o 308 (poderes implícitos) del Tratado de Roma, que son sede normativa de disposiciones de alcance general. No está por demás señalar que el desarrollo de estas competencias “implícitas” para concluir tratados internacionales se debe a la interpretación extensiva que de los numerales mencionados ha llevado a cabo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (especialmente a partir de la sentencia de 31 de marzo de 1971, Comisión c. Consejo, as. 22/70, conocido como asunto AETR) Cfr. McGoldrick, D., Internacional Relations Layo f the European Union, Longman, Essex, European Law Series, 1997, págs. 48-66.


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Este mecanismo de control previo ha sido utilizado en varias ocasiones.52 Si bien en la mayoría de las opiniones emitidas el Tribunal de Justicia ha declarado la "compatibilidad" de los tratados internacionales con las disposiciones competenciales consignadas en el Tratado de Roma a favor del derecho de negociación de la Comunidad, en otras también ha sostenido la ausencia de competencias comunitarias y, por ende, la no compatibilidad con lo establecido en los tratados constitutivos.

52 Por ejemplo, pueden señalarse las opiniones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas números 1/76, 1/78, 1/91, 2/91, 1/92, 2/92, 1/94, 2/94 y 3/94.


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IV. MECANISMOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE TRATADOS INTERNACIONALES ANTES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 4.1. El juicio de amparo Hasta 1994, la única acción medianamente eficaz para realizar el control de constitucionalidad en México era el juicio de amparo. Este juicio constituye la garantía constitucional por antonomasia y una de las instituciones más importantes del ordenamiento mexicano. Es un instrumento procesal que somete al examen de los tribunales federales y, en última instancia, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las leyes o actos de cualquier autoridad que pudieren violar los derechos individuales de carácter fundamental, o bien, contra leyes o actos de la autoridad federal que invadan la autonomía de los Estados o viceversa, pero siempre que hubiese afectación a un derecho individual. En lo general, el juicio de amparo padece de serias deficiencias que aconsejan una detenida y cuidadosa reflexión para que continúe siendo la "institución más prestigiosa de todo el sistema jurídico nacional". Como es sabido, para poder presentar una demanda de amparo es necesario que exista un interés jurídico del promovente. Es decir, un ente jurídico determinado no podría presentar una demanda de amparo en contra de un tratado internacional si no hubiera sufrido una afectación jurídica, lo que implica que el Estado mexicano podría celebrar un tratado internacional que fuera vigente en nuestro país no obstante ser contrario a la Constitución. Es más, el Estado mexicano podría ser parte de un instrumento internacional que le impusiera obligaciones que fueran inconstitucionales, pero que, al no afectar de manera directa la esfera jurídica de los particulares, no podrían ser impugnadas y, por ende, serían vigentes de manera indefinida. Otra deficiencia es que las resoluciones del Poder Judicial de la Federación que declaran inconstitucional una norma no tienen efectos erga omnes, pues solamente protegen a la parte que solicitó el amparo (principio de relatividad de las sentencias o Fórmula Otero).


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V. MECANISMOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE TRATADOS INTERNACIONALES A PARTIR DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Actualmente, las previsiones para asegurar la conformidad de los instrumentos internacionales convencionales con la Carta Magna son el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. En efecto, a partir de la controvertida reforma constitucional de 1994, la defensa de la Constitución cuenta con otros dos mecanismos: las denominadas controversias constitucionales y las llamadas acciones de inconstitucionalidad, previstas en las fracciones I y II, respectivamente, del artículo 105 constitucional. 5.1. El juicio de amparo El estudio del juicio de amparo se omitirá en este apartado, por haberse explicado en el punto relativo a los mecanismos de control constitucional de tratados internacionales antes de la reforma de 1994. 5.2. La controversia constitucional Este mecanismo de control constitucional está previsto en la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de acuerdo con la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, las controversias constitucionales son procedimientos planteados en forma de juicio ante la Suprema Corte, relativos a conflictos entre distintos órdenes jurídicos (v.g. la Federación Vs. un Estado), a conflictos entre órganos de distintos órdenes jurídicos por la constitucionalidad o legalidad de normas generales o actos (v.g. el Poder Ejecutivo Vs. el Congreso de la Unión) y por conflictos entre órganos dentro del mismo orden jurídico (v.g. un Estado Vs. un municipio), con motivo de la constitucionalidad o legalidad de un acto o norma general. De la redacción del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se podría colegir que la intención del Constituyente Permanente sólo enmarcó a los tratados internacionales en el control de constitucionalidad que implican las acciones de inconstitucionalidad, sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado lo contrario en la siguiente tesis jurisprudencial:

“Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Septiembre de 2004 Página: 1258 Tesis: P./J. 84/2004 Jurisprudencia Materia(s): Constitucional


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TRATADOS INTERNACIONALES. SON NORMAS GENERALES Y, POR TANTO, SON IMPUGNABLES EN CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. Los tratados internacionales son normas generales, ya que reúnen las características de generalidad, permanencia y abstracción y, además, las materias enunciadas por la fracción X del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como propias de dichos instrumentos -autodeterminación de los pueblos, no intervención, solución pacífica de controversias, etcétera-, sólo pueden tener su expresión creadora y desarrollo lógico a través de normas generales, lo que se corrobora con lo previsto en el artículo 133 constitucional, que expresamente los coloca junto con otras normas, como la Ley Suprema de la Unión, siempre que sean acordes con la misma. En ese sentido, al tener los mencionados instrumentos internacionales la naturaleza de normas u ordenamientos generales, son susceptibles de control constitucional a través de la controversia que establece la fracción I del artículo 105 constitucional, que aunque no incluye de modo explícito entre los actos impugnables a la especie "tratados", sí menciona expresamente como actos sometidos a su control a las "disposiciones generales" que es el género, como se infiere de los incisos h), i), j) y k) de dicha fracción, además de que ese alcance se halla implícito en los demás incisos, donde no se excluyen más actos que los que corresponden a la materia electoral; aunado a que en el penúltimo párrafo de la mencionada fracción I, al señalar los efectos de la sentencia de invalidez se parte del supuesto de que la controversia constitucional procede en contra de disposiciones generales, que comprenden a los tratados.

Precedentes: Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del Distrito Federal. 29 de junio de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Martha Elba Hurtado Ferrer.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy treinta y uno de agosto en curso, aprobó, con el número 84/2004, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a treinta y uno de agosto de dos mil cuatro.”53

53 La Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la controversia constitucional 33/2002, determinó que: “…los tratados internacionales son normas generales, como se infiere del artículo 89, fracción X y especialmente del artículo 133, ambos de la Constitución, ya que las materias enunciadas por aquella fracción X como propias de los tratados internacionales –autodeterminación de los pueblos, no intervención, solución pacífica de controversias, etcétera– sólo pueden tener su expresión creadora y desarrollo lógico a través de normas generales, siendo más claro en este aspecto el artículo 133, puesto que expresamente coloca a los tratados, junto con otras normas, como la ley suprema de la Unión, siempre que estén de acuerdo con la Constitución, pero independientemente de las citadas disposiciones de la Carta Fundamental, resulta obvio que los tratados internacionales son normas generales, puesto que basta su examen para verificar que su naturaleza reúne las características de generalidad, permanencia y abstracción. Todo lo anterior se confirmará más adelante al analizar, en su caso, el tratado objeto de esta controversia. Siendo los tratados referidos normas u ordenamientos generales, ha de considerarse que son susceptibles de ser objeto de control constitucional a través de la controversia que establece la fracción I del artículo 105 de la Carta Fundamental, pues si bien no incluye de modo explícito entre los actos impugnables a la especie “tratados”, sí menciona expresamente como actos sometidos a su control las “disposiciones generales” que es el género, como se infiere de los incisos h), i), j) y k) de dicha fracción I, además de que ese alcance se halla implícito en los demás incisos, donde no se excluyen más actos que los que corresponden a la materia electoral; más todavía, en el penúltimo párrafo de dicha fracción I, al señalar los efectos de la sentencia de


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Este medio de control directo de la constitucionalidad se encuentra previsto en nuestra Ley Suprema en su numeral 105, fracción I, el cual le otorga la competencia a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para su solución. Asimismo es importante señalar que las controversias constitucionales sólo podrán interponerse por aquellas autoridades que vean vulnerada -ya fuese por transgresión, invasión o incluso restricción- su esfera competencial por parte de otra, en los casos de una supuesta inconstitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. La Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional no señala de manera expresa que las partes contendientes en la controversia deban acreditar interés jurídico en el procedimiento. Sin embargo, la norma supletoria señala que sólo podrá actuar en el juicio quien tenga interés en que la autoridad le declare o constituya un derecho (artículo 1° del Código Federal de Procedimientos Civiles).

invalidez se parte del supuesto de que la controversia constitucional procede en contra de disposiciones generales, que comprenden a los tratados. Por tanto, no es obstáculo para la conclusión precedente que en la fracción II del artículo 105 citada, que establece la acción de inconstitucionalidad, se señale que dicho control procede en contra de los tratados internacionales, mientras que esto no se diga expresamente en la fracción I, en virtud de que como ya se demostró, la controversia constitucional sí las contempla de modo implícito. Cabe agregar, por otra parte, que las consideraciones anteriores son acordes con la tendencia histórica que del precepto constitucional en estudio se desprende, de ampliar los casos de controversias constitucionales que se suscitan entre los poderes, órganos o entidades que enuncia, con motivo de sus actos o disposiciones generales. Este Tribunal Pleno, en diversas ejecutorias ha sostenido el criterio de que la finalidad perseguida por el Constituyente Originario, y después por el Órgano Reformador de la Constitución al establecer en la Norma Constitucional la figura de la controversia constitucional, así como la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para conocer de ella, ha sido la de dirimir los conflictos que pueden plantearse entre los diversos niveles de gobierno, teniéndose históricamente en cuenta, primero, los suscitados entre los órganos locales; después, entre éstos y los federales; posteriormente, entre aquéllos y los Municipios y, finalmente, los que pueden presentarse entre los propios órganos de gobierno del Distrito Federal o entre éstos y los antes mencionados; con ello se ha consolidado un instrumento procesal de carácter constitucional, a fin de que alguno de los órganos antes citados tengan una acción para impugnar actos u ordenamientos generales que estimen incompatibles con la Constitución Federal; de tal manera que la controversia constitucional busca dar solución jurídica a los conflictos constitucionales que puedan surgir entre los mencionados entes públicos, otorgando facultades a esta Suprema Corte para, en su caso, invalidar los actos del poder público contrarios a la Constitución. En diferentes épocas el Órgano Revisor de la Constitución ha ido transformando la figura de la controversia constitucional para adaptarla a la evolución social que va teniendo el país, de tal suerte que el texto vigente del artículo 105, fracción I, de la Constitución Federal, aprehende la realidad actual que se puede presentar en la interrelación de los distintos órganos que integran los niveles de gobierno, con la finalidad no sólo de proteger la esfera de atribuciones que la Constitución Federal estableció en favor de cada ente gubernamental para resguardar el sistema federal, sino también para dirimir otro tipo de violaciones a la Constitución Federal.”


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De conformidad con la disposición supletoria referida, las pretensiones alegadas deben entrañar la afectación de un interés jurídico, es decir, la lesión imputable al demandado de un derecho subjetivo –de una facultad– de la que es titular el actor. El tradicional concepto de “interés jurídico” parece haber sido superado por la Suprema Corte, al menos en lo que respecta a la procedencia este medio de control, al resolver la controversia constitucional 5/2001, suscitada entre los Ejecutivos federal y el local con motivo de la aplicación del decreto presidencial que fijó el Horario de Verano.. En una de las tesis jurisprudenciales emanadas de dicha sentencia, este Alto Tribunal cerró la idea con la condición “… siempre y cuando exista un principio de afectación”. Así, la Suprema Corte exige que en la controversia cuando menos se acredite un interés “legítimo” (por la afectación de la esfera jurídica) y no tan sólo un interés “simple” (por ejemplo, el interés que todos tenemos de vivir en un estado de derecho o de que los jueces no se corrompan). Esto es, aún cuando no exista un interés jurídico franco, debe subyacer un principio de mínima afectación que permita la actualización de un interés intermedio entre el “interés jurídico” y el “simple”.54 Parece ser que este Alto Tribunal importó a la controversia constitucional el concepto de “interés legítimo” previsto en el proyecto de la nueva Ley de Amparo, en donde están facultados para interponer la demanda de garantías aquellos gobernados que pueden acreditar un interés legítimo –aquél interés situado entre el interés “jurídico” y el interés “simple”–, es decir, aquéllos individuos que no cuentan con un derecho subjetivo claro y preciso desconocido por la autoridad responsable, sino que tan sólo pueden acreditar que el acto impugnado por cualquier motivo afecta o puede afectar su esfera jurídica.

54 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. MEDIANTE ESTA ACCIÓN LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN TIENE FACULTADES PARA DIRIMIR CUESTIONES QUE IMPLIQUEN VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, AUNQUE NO SE ALEGUE LA INVASIÓN DE ESFERAS DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD O PODER QUE LA PROMUEVE. Si bien el medio de control de la constitucionalidad denominado controversia constitucional tiene como objeto principal de tutela el ámbito de atribuciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere a los órganos originarios del Estado para resguardar el sistema federal, debe tomarse en cuenta que la normatividad constitucional también tiende a preservar la regularidad en el ejercicio de las atribuciones constitucionales establecidas en favor de tales órganos, las que nunca deberán rebasar los principios rectores previstos en la propia Constitución Federal y, por ende, cuando a través de dicho medio de control constitucional se combate una norma general emitida por una autoridad considerada incompetente para ello, por estimar que corresponde a otro órgano regular los aspectos que se contienen en la misma de acuerdo con el ámbito de atribuciones que la Ley Fundamental establece, las transgresiones invocadas también están sujetas a ese medio de control constitucional, siempre y cuando exista un principio de afectación.- Controversia constitucional 5/2001.- Jefe del Gobierno del Distrito Federal.- 4 de septiembre de 2001.- Unanimidad de diez votos (Ausente Mariano Azuela Güitrón).- Ponente: Juan Díaz Romero.- Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y César de Jesús Molina Suárez.- Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIV, septiembre de 2001, Tesis P./J. 112/2001, pág. 881.


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Las sentencias tendrán efectos generales, es decir, que anularán por completo la disposición respectiva, cuando la resolución sea aprobada por al menos ocho ministros y se trate de disposiciones que se impugnen de “arriba hacia abajo” (la Federación contra un Estado o un municipio, o un Estado contra un municipio) o en forma “horizontal” (entre los poderes de la Unión o de los Estados o entre los órganos de gobierno del Distrito Federal). Por el otro lado, si la impugnación es de “abajo hacia arriba” (un municipio contra un Estado o la Federación, o un Estado contra la Federación) no puede haber anulación completa de la disposición general que se trate, independientemente de la votación, sino únicamente entre las partes. De este modo puede darse el absurdo que una disposición de una Constitución estatal sea inválida solamente en el territorio de uno o varios municipios o que una ley federal inconstitucional, o más grave aún, un tratado internacional, no sea aplicable en la entidad federativa que la haya impugnado, pero sí en el resto de la República. 5.3. La acción de inconstitucionalidad Las acciones de inconstitucionalidad son procedimientos planteados en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por órganos legislativos minoritarios, por los partidos políticos con registro federal o estatal o por el Procurador General de la República, en los cuales se controvierte la posible contradicción entre una norma de carácter general o un tratado internacional, por una parte, y la Constitución, por la otra, exigiéndose en el juicio la invalidación de la norma o del tratado impugnados, para hacer prevalecer los mandatos constitucionales. Al igual que las controversias, las acciones de inconstitucionalidad son procedimientos jurisdiccionales los cuales pretenden la declaración de invalidez de aquellas normas jurídicas generales o tratados internacionales que se contrapongan con la Constitución. Este medio de control es susceptible de promoverse por: el 33% de los miembros de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión contra leyes expedidas por el propio Congreso; por igual proporción por parte del Senado contra leyes expedidas por el Congreso y tratados internacionales, el Procurador General de la República en contra de leyes federales, leyes estatales, leyes del Distrito Federal y tratados internacionales; el 33% de los miembros de las legislaturas estatales y de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en contra de leyes expedidas por sus correspondientes legislaturas; y finalmente, las dirigencias de los partidos políticos podrán impugnar las leyes electorales expedidas por el órgano legislativo que les otorgó el registro. Según lo regula el artículo 105 constitucional fracción II, también es una facultad exclusiva de la Suprema Corte el emitir su resolución. De forma similar que en la controversia constitucional, las acciones de inconstitucionalidad no pueden


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hacerlas valer los particulares que se consideren agraviados con la norma general o el tratado internacional. Respecto de la sentencia, solamente habrá declaración de nulidad con efectos generales si se cumple con una votación por mayoría calificada, es decir, de 8 sobre 11. De no reunirse los 8 votos, el Pleno desestimará la acción y ordenará el archivo del asunto, por lo que la norma impugnada continuará surtiendo efectos plenos. Los efectos de la resolución general son pro futuro, no pueden ser retroactivos, con excepción de la materia penal. La anulación de una norma conlleva la privación de efectos de las inferiores que se funden en aquélla. De esta manera, las resoluciones deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la invalidada.


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VI. ANÁLISIS DE LA EFECTIVIDAD DE LOS MECANISMOS VIGENTES DE CONTROL CONSTITUCIONAL DE TRATADOS INTERNACIONALES Tanto el juicio de amparo como la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad presuponen que el tratado internacional ha sido ya incorporado al orden jurídico interno, por lo cual estos mecanismos sólo pueden activarse como control de constitucionalidad a posteriori. Como consecuencia de ese control de constitucionalidad posterior a la incorporación de los tratados internacionales al orden jurídico nacional existe el riesgo, ciertamente no frecuente pero no por ello imposible de darse, de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, facultada para darle efectos generales a las sentencias que declaren en una acción de inconstitucionalidad o en una controversia constitucional la invalidez de una norma general, llegue a la conclusión de que un tratado internacional es violatorio de la Carta Magna. Es cierto que con la declaración de inconstitucionalidad de un tratado internacional se cumpliría con la defensa de la Constitución Federal, se preserva la coherencia esencial del ordenamiento jurídico y se garantiza la esencia normativa del Estado. Sin embargo, al exterior, dicha declaración de inconstitucionalidad y su consecuente inaplicabilidad se convertiría en un grave problema, pues implicaría que el Estado incumpliera con las obligaciones contraídas por el tratado internacional en cuestión y de tal incumplimiento se generarían graves consecuencias para el Estado, tal como se vio en el apartado II de este trabajo.


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VII. PROPUESTAS DE REFORMA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Dada la importancia que tienen para el país sus cada vez más numerosos compromisos internacionales es necesario que la Constitución Federal cuente con un mecanismo que prevenga el eventual conflicto derivado de una declaración de inconstitucionalidad de un tratado internacional que ya fue ratificado., por lo que es recomendable es incluir un mecanismo de control jurisdiccional de la constitucionalidad de los tratados internacionales previo a la aprobación del Senado de la República. Al respecto, caben dos posibilidades: la reforma a uno o todos los medios de control de constitucionalidad existentes para añadir el supuesto de la revisión previa de constitucionalidad de los instrumentos convencionales internacionales; o bien, la creación de un nuevo mecanismo de control a priori. 7.1. Modificación a los supuestos para la interposición de los mecanismos de control constitucional vigentes Esta alternativa supondría modificar los supuestos para la interposición del juicio de amparo, de la controversia constitucional o de la acción de inconstitucionalidad. En virtud de la específica naturaleza de los tres mecanismos y suponiendo que se prefiriera esta opción, se considera que la reforma más recomendable sería a los supuestos de la acción de constitucionalidad, pues es un medio de control abstracto de constitucionalidad. Un proyecto de propuesta podría ser el agregar un penúltimo párrafo a la fracción II del artículo 105 constitucional para quedar de la manera siguiente:

“Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

I. ...

II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.

Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:

a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión;

b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados internacionales firmados por el Estado mexicano y que aún no hayan sido ratificados;


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c) El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales firmados por el Estado mexicano y que aún no hayan sido ratificados;

d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno de los órganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por el propio órgano, y

e) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea.

f) Los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el registro.

La única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es la prevista en este artículo.

Las leyes electorales federal y locales deberán promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales.

En los casos a los que se refieren los incisos b y c, cuando se impugnen tratados internacionales firmados por el Estado mexicano, la revisión constitucional únicamente podrá ser previa a que éste manifieste su voluntad para obligarse por el mismo a través de intercambio de notas diplomáticas, canje o depósito del instrumento de ratificación, adhesión o aceptación, mediante las cuales se notifique la aprobación por el Senado del tratado en cuestión.

Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos.”

Además del párrafo que se propone agregar, se estima conveniente hacer algunas adecuaciones a la redacción de los incisos b) y c), con el fin de que no existan dudas sobre el momento en que se puede impugnar el tratado internacional: después de la firma del Presidente de la República (o de la persona a la que se hayan otorgado plenos poderes) y antes de su ratificación.

De no hacerse la mencionada adecuación, el texto sería impreciso, ya que la celebración de los tratados internacionales implica tanto la firma como la ratificación, la cual se realiza con posterioridad a la aprobación del Senado de la República.

7.2. Creación de un nuevo mecanismo de control constitucional Esta opción, la de una reforma constitucional que cree un mecanismo de control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales, tiene atractivos


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insoslayables: a) la posibilidad de dotar al ordenamiento constitucional de un nuevo mecanismo que perfeccione y mejore la defensa de la Ley Fundamental; b) evitaría la vinculación jurídica de México en el ámbito internacional sin antes proceder a las reformas o modificaciones del texto constitucional para prevenir las posibles contradicciones en el interior; c) ayudaría a la conservación de la coherencia y lógica del sistema de fuentes normativas mexicano y d) reforzaría la interacción internacional. Además, no hay que olvidar que la participación del Poder Judicial, a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el proceso de aprobación y ratificación del tratado internacional, dotaría de mayor legitimidad a los instrumentos internacionales suscritos por el Presidente de la República y aprobados por la Cámara de Senadores. Asimismo, la incorporación en la Constitución Federal de un medio de control a priori de la compatibilidad constitucional de los instrumentos internacionales firmados por nuestro país le haría un gran favor a la impartición y procuración de justicia, pues supondría la confianza del Poder Judicial en la aplicación de las normas convencionales internacionales, pues éstas no despertarían duda alguna respecto de la constitucionalidad de sus contenidos. La adición de un medio que permita controlar la constitucionalidad de las normas internacionales previamente a su incorporación al orden jurídico interno indudablemente ayudaría al país al cumplimiento, estricto y de buena fe de las obligaciones asumidas con la comunidad internacional con motivo de la ratificación de tratados internacionales. Un proyecto de propuesta sería modificar el artículo 133 constitucional para quedar de la siguiente forma:

“Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, previa declaración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la conformidad del tratado internacional con esta Constitución, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

Finalmente, con el objeto de ser congruentes, se tendrían que modificar los artículos 76, fracción I, 89, fracción X y 104, fracción IV, con el objeto de incluir la nueva facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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CONTROL PREVIO DE TRATADOS-DGPJ-2 248].pdfA) Supremacía constitucional y soberanía La Constitución puede definirse, en palabras de Honrad Hesse, como “el orden jurídico fundamental