UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMACROPROYECTO DE INVESTIGACIÓN EN HUMANIDADES

Y CIENCIAS SOCIALES“Diversidad, cultura nacional y democracia en los tiempos de la

globalización : Las humanidades y las Ciencias Sociales frente a los desafíos del Siglo XXI

Bloque III – Estado nación, globalización y democraciaSub.proyecto 16 : El Derecho como via para la consolidación de la democracia:

Límites y perspectivas.

Programa de Apoyo a Proyectos de Investigación e Innovación Tecnológica: PAPIIT, IN 304805

“Teorías y Procesos de Control Social.. Un enfoque interdisciplinario”Responsables : Laura Páez Díaz de León y Augusto Sánchez Sandoval

CONTROL SOCIAL ECONÓMICO-PENAL

ENMÉXICO

Augusto Sánchez Sandoval (Coordinador)

2007

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INDICE

CAPÍTULO PRIMERO………………………………………………. ……...5

COSMOGÉNESIS DE LOS PUEBLOS DE MEXICO

I. Las Culturas Primordiales.

a) La cultura Olmeca (1150 a 500 a.C.). b) Tollan Teotihuacán (Siglo II a. C. a siglo VII). c) La segunda Tollán. d) Los Aztecas.

CAPÍTULO SEGUNDO…………………………………………………… 11

EL CONTROL SOCIAL EN LA CIVILIZACION AZTECA

Introducción.

I. Caracterización económica-social y político-ideológica de la sociedad azteca. 1. Organización económica. 2. Organización político-social. 3. Aspecto ideológico.

II. Organización de sistema de justicia azteca. 1. Sistema social. 2. Procedimiento judicial.3. Las penas.

III. Análisis del control social formal. 1. Conductas contra la conservación y el mantenimiento del Estado. 2. Delitos contra la propiedad. 3. Conductas que atentan contra la persona. 4. Control de la esfera privada.

IV. Conclusiones.

CAPÍTULO TERCERO……………………………………………… 50

EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA ESPAÑA EN EL SIGLO XVI:LA INQUISICIÓN

Nota preliminar.

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Introducción.

I. Bases Económico-sociales del Control Social. 1. Premisas. 2. Sobre el modo de producción. 3. La Encomienda. 4. La Esclavitud. 5. Las Relaciones Sociales en el siglo XVI.

II. Origen y Funciones de la Inquisición Española. 1. El Santo Oficio en España.

III. La Inquisición en la Nueva España: 1519 a 1600. 1. Generalidades. 2. Inquisición Monástica. 3. La Inquisición Episcopal en Nueva España 1535 a 1571. 4. Tribunal del Santo Oficio. IV. Los Delitos y Las Penas

IV. Conclusiones.

CAPÍTULO CUARTO………………………………………………. 85

CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA ESPAÑA, SIGLO XVIII:EL TRIBUNAL DE LA ACORDADA

Introducción.

I. Organización económica y Social.

II. Las reformas económicas y político-administrativas del siglo XVIII. 1. Sistema Hacendario. 2. Régimen de comercio. 3. La Industria. 4. La Agrícultura. 5. Repercusiones sociales de las medidas económicas.

III. Comisión Acordada de la Real Audiencia: El Tribunal de la Acordada. 1. Antecedentes.2. La Santa Hermandad.3. Fundación de la Comisión Acordada de la Audiencia y su Jurisdicción.

IV. Los Delitos y las Penas.

V. Conclusiones.

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CAPÍTULO QUINTO……………………………………………………. 130

LA IDEOLOGIA DE LA LEGISLACION PENAL MEXICANAEN LOS SIGLOS XIX Y XX

1. Sentido del análisis “ideológico”. 2. Los antecedentes veracruzanos y federales. 3. El Código Juárez o de Martínez de Castro (1871).4. El marco histórico de la ideología del Código de 1871. 5. El proyecto de reformas de 1912. 6. La Constitución de 1917 y la reforma penal de 1929-1931.7. La reforma penal de 1929-1931 y el pensamiento mexicano de su tiempo.8. La función de la legislación penal de 1931. 9. La orientación ideológica de los textos posteriores a la reforma de 1929-1931. 10. ¿Por qué se mantiene la ideología del positivismo penal en México? 11. Las perspectivas futuras. 12. Síntesis conclusiva.

CAPITULO FINAL …………………………………………………….... 174

DEL ESTADO DE DERECHO

AL “DERECHO” DEL ESTADO TERRORISTA

I.- CONDICIONES ECONÓMICO-IDEOLÓGICAS AL INICIO DEL SIGLO XXI:1.- Del Estado de Bienestar capitalista al neoliberalismo económico. a) Los efectos neoliberales en México. b) La migración como alternativa. c) La resistencia social y su lucha por el reconocimiento.

2.- El fracaso en México de los sistemas de producción capitalista y neoliberal, y de su justificante ideológico: el “Estado de Derecho”.

3.- Los nuevos medios de producción. a) La Tecnología y la Propiedad Industrial.b) El Capital y las Telecomunicaciones.

II.- EL TERRORISMO JURÍDICO DE ESTADO COMO DERECHO POSMODERNO: 1.- Los Principios Generales del Derecho Penal Transnacional, como Terrorismo Jurídico de Estado. a) La Convención De Las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito De Estupefacientes Y Sustancias Psicotrópicas.

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b) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el “Principio de los Estados Supranacionales”.

2.- El “derecho” del Estado Terrorista. a) El terrorismo económico.b) terrorismo ejecutado por grupos irregulares promovidos por los gobiernos de los Estados. c) El terrorismo tecnológico. d) El terrorismo ideológico e) El terrorismo jurídico del Estado. f) El terrorismo “silencioso” de Estado. g) El terrorismo de la despersonalización de “hecho”, justificado por el “derecho” del Estado.

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RECUERDOS

Luis MARCO DE PONT.

En memoria de Mónica Granados Chaverri, ausente pero siempre viva.

Fue en México, en la enorme laguna de Tenochtitlan, allí donde nació una de las culturas más formidables de la historia, donde nos reunimos un pequeño pero dinámico grupo de abogados y estudiosos de otras disciplinas. Pero no era el método del derecho lo que nos unía, sino los objetos y los métodos de la Criminología. Tampoco era la que todos habíamos conocido alguna vez sino otra distinta, la nueva, la crítica, cuyo objeto de estudio, es el control social como problema estructural; la cargada de contenidos humanos, la impregnada de preocupaciones políticas y finalmente también –como rango distintivo– la latinoamericana.

Así fue que, un día en una casa, la de Alicia y Augusto, frente al parque La arboleda, otra a la semana siguiente, cercana a la Universidad, la de Josefina, y así después en la mía, de colores azules mexicanos en San Jerónimo o en el pequeño departamento de Mónica, fuimos consumiendo hojas de libros con las nueva ideas criminológicas.

Lo más importante, sin embargo, no era la lectura, sino la discusión de la ideas, las diversas interpretaciones que cada uno hacia y en el fondo nos transpiraba una honda preocupación latinoamericana.

En ese escenario, fuimos construyendo nuestro objetivo: un ‘Círculo de Estudios sobre criminología crítica de América Latina’. Pero lo latinoamericano, no era sólo porque Mónica fue una ‘tica’ de Costa Rica, Alicia una apasionada mexicana, Josefina tuviera el calor y la gracia dominicana, Augusto la profundidad de los colombianos y nosotros la nostalgia argentina.

Era por todo ello, pero era más que eso, era la necesidad de reconstruir nuestro pasado latinoamericano sin falsificación, sin falsos panfletismos y patrioterismos.

El grupo se denominó inicialmente Denis Chapman (1985), porque en ese momento Luis Marco y Augusto Sánchez estaban traduciendo el libro “El estereotipo del Criminal”. Posteriormente se constituyó el Círculo de Estudios sobre Criminología Crítica de América Latina, cuyos principales miembros han sido profesores del Posgrado en la Escuela Nacional de Estudios Profesionales Acatlán, Universidad Nacional Autónoma de México; del Instituto Nacional de Ciencias Penales; de la Universidad Autónoma Metropolitana y de otras universidades nacionales y extranjeras.

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Queríamos bucear en nuestras raíces, nos reflejábamos en un pasado común y en las heridas abiertas de una historia trágica y rica en lucha sociales.

De todo ese grupo quiero recordar especialmente a Mónica.

La había conocido antes en el Instituto Nacional de Ciencias Penales como alumna de la maestría en Criminología. Al principio me pareció una muchacha más, aunque fuera de aquel grupo de jóvenes inquietos y con deseos de superación. Pero de esos hay cientos, hay miles. Mónica era distinta, tenía cosas diferentes.

No era sólo su figura aparentemente frágil, sino también sus ojos penetrantes, denotadores de una inteligencia poco común, el juego de sus manos y de su cuerpo que sacudía graciosamente para apoyar sus afirmaciones, como pretendiendo convencernos más de sus ideas.

Era una chica que venía del catolicismo, pero que dejó de lado los falsos convencionalismos de una iglesia tradicional y de los ricos, para profundizar en las cuestiones sociales, la lucha de los pueblos, en la resistencia a los invasores, en la demostración de una voluntad superadora.

Mónica sufría y vivía pensando en los pobres, en los marginados, en los presos, en los indios, en todos los que son explotados y sojuzgados. Pero no sólo sufría y pensaba sino que estudiaba profundamente sus problemas.

No sólo escribía versos y tenía facilidad para la pluma, sino que apoyaba sus ideas con hechos concretos, con voluntad de trabajo, con esfuerzo cotidiano. Estaba sumergida, cuando yo la conocí, en descifrar la historia de los sistemas penitenciarios y más concretamente el de su país. No lo hacía como un arqueólogo que desentierra huesos, sino con el bisturí preciso del científico. Allí cobraba fuerza y vida todo ese conjunto de páginas que estudiábamos juntos, todo el manejo de ideas que discutíamos en el grupo.

Por eso sus investigaciones eran de carácter histórico, críticas, ubicadas en los contextos sociales, políticos y económicos. Por eso los nombres de Alessandro Baratta, el profesor ítalo – germánico, al que Mónica admiraba, como su maestro, su guía, su orientador, o los de Massimo Pavarini con sus estudios sobre las cárceles, o los de Lolita Aniyar y los de Rosa del Olmo, a los que respetaba y quería como a ninguna, no sólo por sus capacidades sino porque simbolizaban esa nueva criminología crítica y latinoamericana.

En una palabra, Mónica en el grupo, reunía la aguda inteligencia de Josefina, la reflexión de Alicia, el apasionamiento de Augusto y el ansia aglutinador nuestro. Era en alguna medida la expresión de todos nosotros. Cualquiera, individualmente, podía verse en ese espejo y comprendía dónde estábamos parados y qué pretendíamos hacer.

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El grupo no estaba alimentado por intereses personales, mucho menos económicos, pero eso sí, había interés político, el deseo de ver construir un discurso-praxis para América Latina sin explotadores, sin miseria, sin analfabetismo, sin chicos que se mueren cada hora. Estábamos construyendo los cimientos de ese proyecto ambicioso y para entonces sin realizar. Existieron tropiezos y dificultades, pero se ha logrado.

Todos los que vivimos en los países de América Latina tenemos nuestras diferencias. Por ejemplo, los argentinos hemos sido inyectados con más sangre europea, sobre todo italiana y española, sin embargo todos sus hijos, vivimos alentando profundamente el deseo latinoamericano.

El exilio nos permitió conocer y sentir en carne propia todo ello, la generosidad mexicana, el rescate de nuestras culturas. La necesidad de ser independientes y de lograr la justicia social para nuestros pueblos.

Mónica creía todo eso y tal vez mucho más. Mónica soñaba y vivía como adolescente construyendo esos proyectos.

La vimos la última vez en Buenos Aires. Todavía recordamos su mirada franca y sus rasgos sencillos. No imaginábamos una despedida. Nos dimos la mano pero fue como si no lo hubiéramos hecho. Nunca nos dijimos adiós. Todavía está presente, está viva entre nosotros, aunque estemos desparramados en distintos puntos de ésta tierra latinoamericana, por la que vivió y a la que se entregó de cuerpo y vida.

Esos meses, en que compartíamos el trabajo y que ahora a la distancia parecen días u horas, fueron muy ricos, muy fructíferos y sirvieron para iniciar el estudio histórico del control social en México, que ahora adquiere unidad en este libro.

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CAPÍTULO PRIMERO

COSMOGÉNESIS DE LOS PUEBLOS DE MEXICO

Augusto SÁNCHEZ SANDOVAL

Sumario: I. Las Culturas Primordiales. a) La cultura Olmeca (1150 a 500 a.C.). b) Tollan Teotihuacán (Siglo II a. C. a siglo VII). c) La segunda Tollán. d) Los Aztecas.

ILAS CULTURAS PRIMORDIALES

a) La cultura Olmeca (1150 a 500 a.C.).

Los Olmecas dieron origen a las naciones-estados al sur de Veracruz, cuyo centro principal fue la Venta y a los reinos Zapotecos del Valle de Oaxaca, con una estructura cupular que se trasmitía de manera hereditaria y cuyos símbolos de poder se difundieron por primera vez en mesoamérica, creando instituciones estables como el Estado Territorial, la identidad étnica y el Poder Político integrados en torno del gobernante, que fue a la vez cabeza del reino, capitán de los ejércitos y supremo sacerdote.1

Al territorio ocupado se le atribuyó la calidad de eje cósmico que conectaba al mundo, la tierra y al cielo, y en cuyo centro confluían los cuatro rumbos del universo. . . Trazaron así mismo el primer mapa simbólico del cosmos, con sus distintos niveles, rumbos, colores y significados. . . El soberano aparece dotado de poderes sobrehumanos, maneja las distintas fuerzas cósmicas y cumple la delicada función de mantener la armonía del mundo y velar por el bienestar de la comunidad. Por eso su representación y exaltación fueron representadas con monumentales cabezas olmecas.2

1 Florescano, F., “El Canon en la Historia Mexicana”, en Historia de las historias de México. Suplemento mensual de La Jornada. 15 de septiembre de 2000, No. 1, México p. 3. (paráfrasis)

2 Florescano, F., “El Canon en la Historia Mexicana”, en Historia de las historias de México. Suplemento mensual de La Jornada. 15 de septiembre de 2000, No. 1, México p. 4 y 5. (paráfrasis)

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La tierra estaba simbolizada por la piel rugosa de un cocodrilo o una serpiente vestida de verdes plumas de quetzal que simbolizaba a la tierra cubierta de maíz, símbolo del nacimiento y sustento de los seres humanos

b) La primera Tollan Teotihuacán (Siglo II a. C. a siglo VII)

Los orígenes de Teotihuacán se remontan al siglo II a. C., y se proyecta como una gran urbe que llegó a tener más de cien mil habitantes en el siglo segundo de nuestra era y que permanecerán hasta el siglo séptimo.

Teotihuacan fue proyectada como una ciudad grandiosa. Sus arquitectos quisieron hacer de la ciudad terrestre un duplicado de la armonía que creían percibir en el cosmos. Su trazo, medido milimétricamente, seguía el movimiento del sol; el astro que en estas sociedades regulaba el flujo del tiempo y le imprimía orden y vitalidad a las fundaciones humanas. . . Era un ‘axis mundi’ donde confluían las fuerzas que mantenían el orden cósmico, un santuario donde se escenificaban las ceremonias religiosas que sacralizaban el mundo terrestre y al que acudían en peregrinación los pobladores de provincias remotas . . . En la época clásica sus contemporáneos Zapotecos t Mayas la reconocían con el nombre de Tollán, el lugar de los tules, símbolo de multitud, la ciudad de los hombres sabios (Ah Puh). Se afirma que los habitantes de esta primera Tollán hablaban una lengua náhuatl antigua, antecesora del lenguaje de los pobladores de la Tula de Hidalgo y México-Tenochtitlán. . . Los reinos Mayas de Tical y Copán afirmaban con orgullo que sus fundadores provenían del linaje real de la Tollán legendaria y habían recibido su investiduras de los soberanos de esa ciudad.3

Su fama trascendió los siglos y fue tan majestuosa que los cantos preservados por la herencia y las tradiciones ubican allí el lugar donde nació el quinto sol, la era actual que viven los hombres.

Los mexicas conservaban el recuerdo que cuando no había cosa humana ni natural en el universo, los dioses se reunieron en Tollán-Teotihuacán y decidieron crear el cosmos:

Luego de deliberar (los dioses) acordaron que dos de ellos deberían sacrificarse en el horno divino para que comenzara la vida en el mundo. ‘Tecuciztécatl y Nanahuatzin’ fueron los

3 Florescano, F., “El Canon en la Historia Mexicana”, en Historia de las historias de México. Suplemento mensual de La Jornada. 15 de septiembre de 2000, No. 1, México p. 4. (paráfrasis)

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elegidos e inmediatamente comenzaron a hacer ofrendas propiciatorias. Pero mientras Tecuciztécatl vestía ropas elegantes y hacía ofrendas ostentosas Nanahuatzin, pobre y llagado del cuerpo brindaba manojos de cañas verdes, puas de maguey y sus propias costras en lugar de copal. Por último, cuando ambos se aproximaron al horno ardiente donde habrían de sacrificarse, Tecuciztécatl cuatro veces intentó arrojarse al fuego y cuatro veces desistió. En cambio Nanahuatzin, cuando fue llamado, lo hizo al primer intento, consumiéndose en las llamas y convirtiéndose en el son radiante de la nueva era del mundo.4

Cuando Tecuciztécatl vio brillar el nuevo sol que daba vida a la nueva humanidad, sintió envidia y también se lanzó a la hoguera convirtiéndose el también en otro sol, y entonces hubo dos soles. Los dioses consideraron que no estaba bien que hubiera dos soles y entonces tomaron un conejo y lo lanzaron contra Tecuciztécatl apagándolo, pero quedando convertido en la luna. Por eso en la luna aparece la silueta de un conejo.

El templo de la Serpiente Emplumada en Teotihuacan es una montaña pirámide que brota de un gran patio hundido que en el verano se inunda y simula el océano de las aguas primordiales. El templo simboliza el nacimiento de la Primera Montaña Verdadera de igual manera en que aparece la pirámide central Olmeca de la Venta.

La parte baja de la pirámide que linda con la tierra (el talud). está recorrida por serpientes emplumadas que parecen nadar en un medio marino representado por conchas y caracoles. En este simbolismo Cipactli es femenino la tierra misma . . . Ubicada en el medio del cosmos . . . Como asiento de la habitación humana: tierra primera, tierra fértil, ombligo cósmico. . . Comienzo del tiempo, inicio del calendario, principio de la era del Quinto Sol, lugar donde nace y se reproduce la vida.5

Los seres humanos que habían vivido en las Eras o Soles anteriores renacen de una cueva que estaría al interior de la tierra, probablemente debajo de la pirámide del sol en Teotihuacan.

c) La segunda Tollán

4 Florescano, F., “El Canon en la Historia Mexicana”, en Historia de las historias de México. Suplemento mensual de La Jornada. 15 de septiembre de 2000, No. 1, México p. 6. (paráfrasis)

5 Florescano, F., “El Canon en la Historia Mexicana”, en Historia de las historias de México. Suplemento mensual de La Jornada. 15 de septiembre de 2000, No. 1, México p. 7. (paráfrasis

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Ce Acatl Topiltzin Quetzalcóatl, fue un guerrero conquistador que fundó el reino de la segunda Tollán, (hoy Tula, Estado de Hidalgo), cuyo símbolo fue la serpiente emplumada, que introdujo la escritura y constituyó un linaje real que fue símbolo y prototipo del dirigente político

Un texto dice que Tollán tenía ‘todas las riquezas del mundo, de oro, plata y piedra verdes que se llaman chalchihuites y otras cosas preciosas’. Tollán era un vergel pródigo donde el algodón germinaba en copos multicolores y el maíz era abundantísimo y las eran calabazas muy gordas . . . Y las mazorcas de maíz eran tan largas que se llevaban abrazadas . . . Y los dichos (Toltecas) estaban muy ricos y no les faltaba cosa ninguna, ni había hambre.6

Los Toltecas como se les llama a sus pobladores, son los inventores del registro del tiempo, de la astronomía, la escritura y las artes adivinatorias, los expertos en el conocimiento de las plantas, la religión y los libros pintados. Son sinónimo de artistas, orfebres del arte refinado y sabios conocedores de los secretos de la vida civilizada.

d) Los Aztecas

Se cuenta que un día de Chicomoztoc, ‘lugar de las siete cuevas’ vieron la luz las siete tribus nahuas, que después poblarían la meseta central, de lo que hoy es México.

Los aztecas fueron los últimos en llegar al valle y provenían de Aztlan o “país del color blanco”, es decir, el país del amanecer o de los tiempos primeros.

En su peregrinación fueron guiados por su dios Huitzilopochtli dios sol y de la guerra y la forma que tenían de avanzar era permanecer un año o más en un lugar determinado, mientras sus exploradores buscaban tierras para otro asentamiento y sembraban una cosecha para levantarla cuando llegara toda la tribu.

Los aztecas llegaron a los lagos de la meseta central por el noroeste, esto es, por las ciudades de Tula y Zumpango, encontrando ya, prósperos pueblos de agricultores nahuas que les habían precedido y que estaban ubicados alrededor del lago. Inicialmente fueron sometidos por los Acolhuas pobladores de Acolhuacan y también por los de Azcapotzalco No obstante, después se les

6 Florescano, F., “El Canon en la Historia Mexicana”, en Historia de las historias de México. Suplemento mensual de La Jornada. 15 de septiembre de 2000, No. 1, México p. 7. (paráfrasis)

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permitió fundar la ciudad de Tenochtitlan en un pequeño islote, casi un pantano, del que sólo sobresalían unas rocas en el lago de Texcoco

El nombre Tenochtitlan, al igual que el de la tribu Tenochca, deriva del caudillo Tenoch, que dirigió a los aztecas durante los primeros tiempos de la colonización de las islas, por lo que el nombre de la ciudad significa “lugar de Tenoch”.

Tenochtitlan también puede traducirse como “lugar donde el nopal o cactus (nochtli) crece sobre la piedra (tetl), ya que se cuenta que un día dos sacerdotes llegaron, a través de los carrizales de la isla, hasta el manantial junto al cual estaba posada un águila en una roca devorando a una serpiente. Esa era la señal que el dios Huitzilopochtli exigía para que en ese lugar se construyera un templo dedicado a su culto y fuera centro de la futura ciudad.

Pronto los tenochcas se hicieron fuertes y este poderío se materializó con la constitución de la Triple Alianza, que fue una organización político-militar integrada por los señores de los reinos de Texcoco, Tlacopan y Tenochtitlan, quienes de común acuerdo se repartieron los territorios hasta entonces sojuzgados, y establecieron por convenio que los señoríos que posteriormente dominasen deberían pagarles tributo: dos quintas partes a Texcoco, otras tantas a Tenochtitlan y sólo una a Tlacopan.

De esta manera el Valle de México quedó unido bajo un solo sistema político integrado por el soberano Totoquihatzin de Tlacopan.

Este sistema de alianza no sólo fue la base de la expansión y de la hegemonía del pueblo mexica, sino también el elemento equilibrador de la política interna y externa hacía sus vecinos.

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CAPÍTULO SEGUNDO

EL CONTROL SOCIAL EN LA CIVILIZACION AZTECA*

Josefina ALVAREZ/ Alicia GONZÁLEZ V. /

Augusto SÁNCHEZ S.**

Sumario: Introducción. I. Caracterización económica-social y político-ideológica de la sociedad azteca. 1. Organización económica. 2. Organización político-social. 3. Aspecto ideológico. II. Organización de sistema de justicia azteca. 1. Sistema social. 2. Procedimiento judicial. 3. Las penas. III. Análisis del control social formal. 1. Conductas contra la conservación y el mantenimiento del Estado. 2. Delitos contra la propiedad. 3. Conductas que atentan contra la persona. 4. Control de la esfera privada. IV. Conclusiones.

Introducción

Las penas en América Latina han sido vistas desde una perspectiva simplemente lineal, sin vincularlas a un proceso histórico, por lo que se hace necesario analizarlas en el contexto de las condiciones económicas y sociopolíticas que en un momento determinado has tenido nuestros pueblos.

Por ello tratamos de hacer en este trabajo un primer acercamiento al conocimiento de las penas en la sociedad azteca, con el fin de encontrar las raíces económicas y socioculturales que dieron origen a un amplio derecho penal, al que, a través del tiempo, se le vió como un derecho bárbaro, por los narradores con mentalidad europea, lo cual nos ha impedido conocer con certeza el porqué de las diversas penas que en esa sociedad se utilizaron.

Nuestro estudio comprende al Imperio Azteca entendido como la unidad conformada por los reinos de Tenochtitlan, Tlacopan y Texcoco, que formaban la llamada Triple Alianza y que existía como tal, al momento de la llegada de los españoles.

*Trabajo presentado en el Seminario de Criminología Comparada celebrado en la ciudad de la Habana, Cuba, en septiembre de 1986 y publicado en la Revista No. 1, serie ‘a’ Julio-Diciembre de Cuadernos de Posgrado, ENEP Acatlán, UNAM, 1987. Aquí se reproduce modificado en parte.

En el presente estudio los autores abordan el tema del control social en la civilización azteca, interpretándolo a partir de las condiciones socioeconómicas y culturales imperantes en la sociedad mexica del momento previo a la conquista. En tal sentido, puede considerarse un trabajo pionero en el campo penal-criminológico en México.

*Profesores de la Maestría en Política Criminal de la FES-Acatlán e investigadores del Instituto Nacional de Ciencias Penales, son integrantes del Círculo Mexicano de Estudios de Criminología Crítica.

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Estudiaremos a esa sociedad con las instituciones socioeconómicas, políticas y culturales aparentemente vigentes, en la época en que Hernán Cortés y sus ejércitos llegaron a México Tenochtitlán, por lo que, en gran parte, las fuentes bibliográficas, los análisis y las interpretaciones, no son estrictamente las correctas, sino la expresión ideológica cristiano medieval, de los primeros conquistadores y narradores, que construyeron en estas tierras, una historia y una sociedad, que reproducen más, las estructuras verticales feudales europeas, que la originalidad de una historia y una organización social, totalmente diferentes.

Por ello, no esperamos obtener grandes ni definitivas conclusiones, ya que lo importante de este trabajo es vincular el desarrollo material de los Mexicas, con su control social, tanto formal como informal, en ese momento histórico.

De esta manera esperamos abrir un nuevo camino en la investigación jurídica de México, con el fin futuro de hacer comparaciones, sobre el mismo tema, con otras sociedades.

Inicialmente haremos una descripción general de la organización socioeconómica y político-administrativa del pueblo Mexica, para obtener de ella elementos de juicio que nos puedan permitir elaborar deducciones, tendientes a explicar el tipo de penas que se aplicaban, de acuerdo con los diversos factores históricos que las condicionaban.

Después se hablará del control social formal, en el cual se analizarán los tipos de delito y los aspectos relevantes de las diferentes penas que a ellos correspondían, para de ahí derivar algunas opiniones finales.

I

CARACTERIZACIÓN ECONÓMICA-SOCIAL Y POLÍTICO-IDEOLÓGICA DE LA SOCIEDAD AZTECA

1. Organización Económica

En el momento de la conquista, el modo de producción de los aztecas correspondía a un tipo evolucionado de comunismo primitivo, aún no clasificado de manera definitiva.

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Marx, en su trabajo Formaciones económicas precapitalistas,7 habla de las tres formas de propiedad comunitaria de la tierra: la asiática, la grecorromana y la germánica, y ubica a la sociedad Azteca como una de las formas asiáticas de producción. Con base en eso, muchos autores han seguido utilizando esta clasificación, fundamentándose sobre todas las grandes obras públicas, principalmente de carácter hidráulico, realizadas por el Estado Mexica, como poder central que surgió precisamente para esos fines.8

Sin embargo, basándose sobre todo en el régimen de propiedad de la tierra, otros autores9 han destacado el hecho de que el modo de producción azteca combinaba rasgos, ya al final del imperio, de dos de las formas productivas señaladas: la forma asiática y la grecorromana, presentándose así la coexistencia de la posesión común y alguna incipiente asignación privada de la tierra, mediada por la comunidad.

En la comunidad azteca existía la posesión comunal de la tierra, propia del modo de producción asiático en los calpullis, que fueron las unidades territoriales económico-políticas primarias de la sociedad mexica. El calpulli, estaba conformado por tierras comunales y por tierras en posesión individual asignadas a cada uno de los miembros de la comunidad al contraer matrimonio. El padre de cada familia trabajaba su parcela individualmente y el usufructo de ésta pasaba a sus hijos.

A pesar de ello, la tierra seguía siendo propiedad de la comunidad, y si se dejaba de trabajar durante tres años, si se abandonaba el calpulli o si no había descendencia, la tierra regresaba de nuevo a la comunidad. Todos los miembros del calpulli se hallaban unidos por antiguos lazos de parentesco, y/o por un mismo origen étnico.

Aparte de los tipos de tierras de los calpullis, existían siete tipos de tierras públicas o tierras de la ciudad, y algo muy importante, cuatro formas de asignación privada de las tierras, restringidas por la comunidad o mediadas por ésta: 1) Las

7 Marx, Carlos , Formaciones económicas precapitalistas, Buenos Aires, Ed. Platina, 1966.8 “En base de todo esto se ha aplicado a Mesoamérica el modelo del modo de producción asiático,

sugerido por Marx como uno de los modos de producción precapitalistas, y que han sido desarrollados por Wittfogerl, quien también le aplica el nombre de sociedad hidráhulica. Es típico de este modo de producción que la economía esté dirigida por el Estado, que organiza y controla la producción y se apropia el excedente económico determinando políticamente las líneas fundamentales de la distribución. Su rasgo característico en los medios materiales de producción, es la existencia de grandes obras hidráhulicas realizables sólo por el Estado y que ponen a éste necesariamente en control de un recurso clave para la producción. Indudablemente el riego es esencial para la agricultura intensiva de las zonas claves de la Mesa Central, lo que explica la gran productividad agrícola y la existencia de la civilización. También es claro que Tenochtitlan, la ciudad que logró mayor centralización interna y mayor extensión en sus dominios, estaba situada en la zona donde se realizaron las obras hidráhulicas más avanzadas. Ver: Carrasco, P. “La sociedad mexicana antes de la conquista”, en Historia general de México. México, Colegio de México, vol. I 1981, pp. 184-185.

9 Sarahi Angeles, Olivia, La comunidad azteca en comparación con el modo de producción asiático y las formas grecorromanas. México, UNAM, Colección Aspectos Históricos de la Economía Mexicana, Instituto de Investigaciones Económicas, 1979.

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pillalli de los ‘nobles’ aztecas por ascendencia; 2) las tecuhtlalli, que poseían los que no eran nobles, pero que por mérito se convertían en tales, mientras vivían; 3) las yaotlalli, que eran las tierras conquistadas mediante la guerra y se repartían entre las cabezas del imperio, los guerreros destacados y los señores naturales que habían ayudado a la conquista, y 4) las tierras para los ‘mercaderes’.

Estas cuatro formas de distribución de la tierra, se han querido ver como formas de apropiación individual, o como la existencia de un proceso inicial de privatización de las tierras comunales, por parte de los gobernantes, quienes en el ejercicio de sus derechos, también estaban favoreciendo la constitución de un grupo dominante poseedor de esta forma de propiedad particular, que al parecer eran la nobleza y, en menor medida, los ‘mercaderes’. Esas características de posesión de la tierra son, las que se quieren interpretar, como las que acercaban a la sociedad azteca, a las formas grecorromanas de producción.

Sin embargo las tierras eran asignadas por un cuerpo colegiado de gobierno compuesto por ‘el que habla’: Tlatoani y otros cuatro, como ordenador de la comunidad, incluyendo la fuerza de trabajo que las haría producir, pues los estamentos sociales a los que les eran asignadas, ya no ejercían la agricultura como medio de vida, sino que desempeñaban otras funciones en el nivel de la burocracia gubernamental.

Se habla de una incipiente asignación privada de la tierra y restringida, porque: a) Entre los pueblos nahuatlacos no existía el sentido de la acumulación privada y menos de la tierra, pues su historia había sido el peregrinar, el cambiar de tierras, para ser un pueblo cabal. Por ello, el concepto de propiedad para ellos no había tenido sentido. b) Tampoco se podía enajenar la tierra, porque no existía moneda o un medio de intercambio que la representara. Ésta sólo podía ser trasmitida a otros nobles y en caso contrario, revertía al Tlatoani, que era quien la daba sin contraprestación. c) La tierra no era transmisible por herencia aunque a menudo le era dejada a los hijos.

En razón de que, como hemos señalado, el modo de producción azteca ya al final del imperio, se presentaba como una especie de híbrido entre las formas de producción asiáticas y grecorromanas, lo más acertado es no encasillarlo en ninguno de los modelos anteriores, pues poseyó características muy particulares que lo diferencian de una u otra categoría clasificatoria.

Ya señalaba Marx que la forma en que la comunidad ejerce la propiedad de la tierra dependerá de múltiples factores tales como el clima, las características físicas de suelo, el acondicionamiento de éste, las relaciones con tribus hostiles o vecinas, las modificaciones introducidas por migraciones, hechos históricos, etcétera.

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En la sociedad azteca estas variables han sido verdaderamente fundamentales para entender el porqué, una tribu inicialmente nómada ---los Mexicas--- que se asentó en el altiplano, en un pequeño islote en medio de un lago en 1325, pudo en apenas dos siglos, convertirse en un imperio, dominando gran parte de mesoamérica, con una cultura ampliamente desarrollada en las diferentes áreas10

La base de este gran desarrollo productivo y social, considerado por muchos autores como próximo a pasar, en el momento de la conquista, a un modo de producción superior, que bien podría ser el esclavista, se debe, entre otros múltiples factores, al proceso rápido de acumulación de excedentes, que vivió la comunidad azteca.

Desde el momento en que se independizó del dominio de una de las tribus vecinas -los Azcapotzalco-, conquistó para sí, el altiplano con los lagos y su ascenso fue vertiginoso.

Las causas podríamos resumirlas en los siguientes aspectos:

i. El nivel tan alto de productividad alcanzado a través de un gran desarrollo tecnológico de las fuerzas productivas,11 facilitado por una amplia labor de obras públicas realizadas por el Estado y obligado por la circunstancia de tener que cultivar en medio de un lago, en un ambiente topográficamente insólito. Este alto nivel productivo llevó, desde un principio, a la generación de un plusproducto, base fundamental, para el desarrollo de la división social del trabajo, pues a medida que se producía un aumento en dicho plusproducto, la sociedad mexica se iba haciendo más compleja, a través de la aparición de nuevos sectores sociales que podían ya separarse de la agricultura, para desempeñar otras actividades. Ejemplo de esto fue la aparición, en primer lugar, del artesanado, representante de la primera división social del trabajo que sufrió la sociedad azteca; en segundo lugar los mercaderes, representantes de la segunda división social del trabajo.

ii. El segundo aspecto a considerar se encuentra íntimamente vinculado al anterior: el intercambio o trueque. Esta relación fue ampliamente desarrollada por los Mexicas desde sus orígenes, ya que, por las limitaciones en la variedad de los productos disponibles en el ambiente lacustre, necesariamente tuvo que establecerse el intercambio con las comunidades vecinas. Posteriormente esta

10 “En el año de 1325 esta tribu errante se establece en los lugares desolados en que se le tolera, pero que son donde ellos han visto --- signo prometido por su dios --- un águila encima de un nopal devorando una serpiente. Han de pasar todavía cincuenta años para que se organicen y designen a su primer soberano, Acamapichtli. Todavía es tan débil la nación mexicana, tan incierto su destino, que debe aceptar para poder sobrevivir, la supremacía de Azcapotzalco, de la cual no se liberará sino hasta 1428.” Soustelle, J., La vida cotidiana de los aztecas, México, Fondo de Cultura Económica, 1977, p.11.

11 “En la cuenca de México se localizaba la mayor, si no única, extensión de cultivo de chinampas, el cultivo más intensivo de todas las técnicas mesoamericanas. Las chinampas, que todavía, que todavía existen en la región de Xochimilco, son campos de cultivo obtenidos de terrenos pantanosos en los que se abren acequias extrayendo lodo que se acumula para formar las chinampas, que quedan a suficiente altura sobre el nivel del agua para estar en seco y permitir el cultivo.” Carrasco, op. cit., p. 183.

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actividad se realizaba en un mercado o tianguis local, donde la oferta y la demanda, así como el control administrativo, regulaban los precios, y donde funcionaban ya varias formas de cuasi dinero, como las semillas de caco, las mantas de algodón y los cascabeles de cobre. El intercambio se incrementó conforme se fueron produciendo mayores excedentes y en el momento de la conquista, existía el estamento, bastante conformado de los pochtecas, traducido por los españoles como ‘mercaderes’, pero al parecer, cumplían más la función social de mantener y cuidar bodegas donde se recolectaban los excedentes alimentarios, para su entrega a las personas que los requirieran, en forma gratuita y no mercantil.

iii. El pueblo azteca, desde su peregrinación del norte del territorio hasta el Valle de México, tuvo que desarrollar una gran habilidad guerrera para poder sobrevivir frente a otras tribus. En estrecho vínculo a esto se dio el desarrollo o legitimación ideológica de una tradición bélica a través de una religión, cuyo Dios más importante era guerrero y exigía sacrificios humanos para mantenerse y poder proteger a su pueblo.

Esa visión político-guerrera provocó que, en 1434 el Tlatoani Itzcóatl formara la llamada Triple Alianza con los reinos de Texcoco y Tlacopan, cuya capital fue México-Tenochtitlan, con lo cual se dio inicio a la etapa “imperial” de los aztecas.

Esa tradición guerrera, en un principio apoyada materialmente en una necesidad de supervivencia y legitimada ideológicamente con la religión y unos representantes igualmente poderosos -en sus orígenes, los sacerdotes eran a la vez los jefes de la tribu-, explica perfectamente las grandes conquistas de los mexicas y su política expansiva.

iv. El cuarto y último aspecto a considerar es la existencia del tequitl, tequio o tributo. La mexica fue una sociedad tributaria, pero no en el sentido europeo de de entregar a un patrón, bienes por cuotas y tiempos fijos, como lo impusieron después los españoles; sino que el tequitl consistía en la entrega de fuerza de trabajo o de bienes excedentes, que hacían desde los macehuales hasta los tlatoani, para beneficio de la comunidad12.

El tequitl en un principio, era para las obras públicas y desarrollo social de la comunidad, pero a medida que el excedente material se fue haciendo mayor, el mismo comenzó a pasar, de manera más persistente, al estamento gobernante. De esta forma se iniciaba un proceso de diferenciación que antes era prácticamente inexistente, el cual permitió que cada vez sectores sociales más

12 “El macehual tenía la obligación de pagar tributos y servicios personales. Tanto el uno como los otros se llaman en náhuatl tequitl, que corresponden además en castellano a trabajo, empleo y oficio. Se aplicaba también al trabajo desempeñado por los funcionarios del gobierno, los guerreros en batalla o los sacerdotes en sus ceremonias. Desde el Tlatoani hasta al macehual, todos daban su tequitl, es decir, su contribución a la sociedad.” Carrasco. Op. cit., p. 227.

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amplios, no ejercieran directamente el trabajo manual y aseguraran su mantenimiento y permanencia, apropiándose del producto del trabajo de otros.

Además del tequitl interno, el más importante para el crecimiento económico de la comunidad mexicana en la última etapa, que permitió la acumulación de riquezas, lo constituyó el tequitl externo; entregado por los pueblos conquistados a través de la guerra y podía ser en especie, tierras, cuando eran pueblos vecinos. Y fuerza de trabajo.

No hay que olvidar que todos estos productos eran posteriormente redistribuidos en la sociedad; por un lado servían para mantener las actividades administrativas, militares y religiosas; por otro, la comunidad recibía los bienes tributados, que tomaban la forma de estímulos dentro de la actividad productiva, administrativa, social o religiosa.

Esto permite atribuirle una doble función al Estado mexica: como representante de la sociedad en general y como órgano de gobierno y de apropiación de excedentes, en favor de la comunidad.

2. La organización político-social Azteca, vista como un sistema de ‘poder colaboración’.

La organización económica del México antiguo era sobre todo de carácter político en el sentido literal de la palabra, pues el cuerpo político organizaba los rasgos fundamentales de la economía. Los dos recursos fundamentales, la tierra y el trabajo, eran coordinados por el sistema administrativo, que incluso participaba de manera inmediata, en el proceso de producción y distribución de la riqueza.

Un concepto importante para comprender la organización socio-política de la sociedad Mexica es su distribución por estamentos, y no por clases sociales, como los llamaron los españoles. El estamento como categoría social combina todo un conjunto de funciones económicas y políticas distintas, por cada estamento, esto es, el poder se distribuía con derechos y obligaciones, en el interior de cada uno y en relación con los demás. “Todo individuo pertenece por necesidad a un estamento dado y, por lo tanto, tiene los derechos y las obligaciones de ese estamento”.13

Por lo tanto, esto habla más de una sociedad de distribución de poder horizontal, que vertical; sin embargo la historia oficial continúa reproduciendo la idea de la sociedad Mexica, como jerárquica y autoritaria, quizás con un ánimo de

13 Carrasco, Pedro, “La sociedad mexicana antes de la conquista”, en Historia general de México ,México, Colegio de México, vol. I, 1981.

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reproducir y justificar las relaciones sociales de dominación feudales europeas, que se impusieron en estas tierras.

Esta distribución estamentaria, es un aspecto fundamental para entender a una sociedad civil, basada más en un sistema productivo, que aquí se llamará de poder-colaboración en que los individuos se respetan recíprocamente y viven para la comunidad, en oposición a la versión europea de la sociedad civil de poder-dominación en que se niega al dominado y se le explota.

La ideología y el politeísmo masculino-femenino permitía el reconocimiento del otro y las versiones diversas de la realidad. Por ello en el Calmecatl, el maestro no podía cambiar la forma de ser de los alumnos y debía respetar su naturaleza de haber nacido para ser Dioses. Así el profesor era el equivalente a una tea que ilumina, pero que no ahuma, de tal forma, que podía sólo mostrar su camino, pero no podía obligar a los alumnos a seguirlo. Esta expresión implica una ideología del profundo respeto del otro, que aún hoy sobrevive en las formas sociales de algunas comunidades indígenas, que para saludarse se dice: Yo soy tu, y el otro responde, yo soy tu.

No obstante la ideología guerrera y de dominación azteca, que los cohesionó y motivó a la construcción del imperio, una vez alcanzadas las metas del control social, respetaban la religión de los pueblos conquistados y les ayudaban a levantar templos a sus dioses. Al consolidarse el consenso en torno al Estado y no haber ya enfrentamientos bélicos reales, los reinos de la Triple Alianza inventaron las guerras floridas, para realizarlas en forma simbólica, a fin de obtener los prisioneros, que debían ser preparados durante cuatro años, para el sacrificio ritual al sol.

No es extraño pensar entonces, que ese tipo de ideología de respeto al otro y a la diversidad, pudo engendrar una sociedad horizontal de poder-colaboración, y no de poder-dominación, tipo feudal europea, como la presenta la historia oficial escrita por los vencedores.

Para justificar esta hipótesis, se puede argumentar que el poder político era un servicio que lo ejercía el Tlatoani pero no en forma autoritaria sino asistida, asesorada y aconsejada por cuatro personas más, llamadas Cihuacóatl, y el Consejo de Ancianos, que permanecían en su función aunque cambiaran los principales, con el fin de dar continuidad a las instituciones sociales y al proyecto político. Así se podía gobernar con sabiduría y ello entrañaba una dialéctica entre el Dios Quetzalcóatl y el político, y de éste con la comunidad o cohuayotl, debiendo actuar divinamente en la cosa pública, pues el error político podía precipitarlos al desprestigio o a la muerte. Por eso la entrega del imperio que Moctezuma Xocoyotzin hizo a los españoles, le costó la vida en manos de la muchedumbre.

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La división social y del trabajo se hacía por estamentos, de manera que el poder y la tierra de posesión común, se distribuían a través de un complejo sistema de normas, en cada uno de ellos, y las personas cumplían sus roles, no para alguien en particular sino como tributo de fuerza de trabajo para la comunidad (cohuayotl) en su conjunto. Al parecer no existían capataces que obligaran al trabajo a favor de alguien; si una persona no acudía, estaban todos los demás cumpliendo la tarea en función social que le imponía el pertenecer a su estamento. Hoy todavía pervive este sistema de poder-colaboración en la comunidad Mixe de Oaxaca, no obstante la penetración de las formas autoritarias y de dominación occidentales.

Entre los estamentos Aztecas, los Pochtecas tenían a su cargo los depósitos donde se distribuían los alimentos excedentes, ya que en una sociedad donde no había moneda ni ánimo de acumulación, no podían llamarse comerciantes como lo hace la historia oficial. Los Tlamatimine cultivaban ‘la flor y el canto’, esto es la filosofía, la historia, las artes y la poesía. Los Tlacuilo dibujaban las narraciones en los códices. Los Tameme cargaban los bienes y las mercancías, en una sociedad que no contaba con animales de tiro, ni utilizó la rueda. Los sacerdotes se dedicaban a las cosas sagradas de la reproducción ideológica y los guerreros a la defensa del territorio. Ninguno de esos estamentos era superior a otro; todos eran importantes en el logro y mantenimiento de la cohuayotl.

Esa visión del poder-colaboración, como un deber de servicio a la comunidad y no como un derecho para sí, de un dominante, constituye un modelo original de sistema social, desconocido para la mentalidad europea de entonces.

Contra la argumentación anterior puede alegarse, que la versión ‘oficial’ de los narradores españoles, muestra una organización Azteca de tipo feudal; pero ellos tenían la deformación de su propia conciencia de lo real, por lo tanto veían el mundo desde esa perspectiva.

Por eso, los templos erigidos a la Serpiente emplumada Quetzalcóatl que eran símbolo de vida y sabiduría para los indígenas, fueron vistos por los sacerdotes y guerreros españoles como templos erigidos al demonio, representado por la serpiente, en la conciencia cristiana. Igualmente, los españoles vivieron buscando el tesoro de Moctezuma, porque desconocieron que los pueblos nahuatlacos no tuvieron el sentido de la acumulación de bienes o de tierra, porque ellos concebían que para ser un pueblo cabal, era necesario peregrinar y por ello, después de haberse urbanizado y construido ciudades, las abandonaban, porque así como el mundo era dinámico y cambiante, la sociedad humana también lo era y no podía quedarse estática en un solo lugar.

En síntesis, la historia de los antiguos pueblos de México y los códices que la narraban, fueron destruidos por los sacerdotes cristianos en el fuego de la conquista y hoy sólo quedan cuatro códices originales aztecas y tres, mayas, que

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para interpretarlos se requeriría ser azteca o maya, pero tampoco serían suficientes para conocer el sistema ideológico y social de esas civilizaciones, por lo que es válido recurrir a la hermenéutica como lo hemos hecho, para ejemplificar el posible ejemplo Mexica de una sociedad civil con sistema productivo de poder-colaboración.

3. La organización político-social Azteca, vista como un sistema de ‘poder dominación’.

La conciencia más generalizada entre los autores occidentales, entonces, muestran a la sociedad Mexica como una estructura vertical de poder-dominación, muy similar en su distribución político-social que regía en Europa, por ello se incursionará en un mundo construido desde esa perspectiva y para el lector puede resultarle incongruente.

“En Tenochtitlan aparecen los rasgos que mejor se pueden relacionar con el modelo de la economía política centralizada y despótica, basada en la mayor concentración de la población, alta productividad agrícola en zonas compactas de riego y chinampas, y en la concentración del poder económico y político en la capital que es centro para la acumulación de tributos, para la organización de grandes obras públicas, incluso las hidráhulicas, y sede de la fuerza militar preponderante en la sociedad”.14

Así, en la organización social se diferencian: un principio jerárquico15 y una especialización de funciones que se distribuían en los siguientes grupos sociales:

a). La nobleza. Que comprendía a la familia real o a los descendientes directos del primer soberano azteca Acamapichtli. Dentro de estos descendientes se elegía siempre el “rey supremo”, lo cual indicaba ya una sucesión hereditaria, aunque no en línea directa, la cual no existía en un principio. Se tiene la certeza incluso, de que el primer rey de los aztecas fue democráticamente electo por todo el pueblo. Luego, este derecho se fue restringiendo cada vez más, hasta quedar en manos de la misma nobleza, la responsabilidad de la elección. También comprendía a los gobernantes, a los sacerdotes, a los guerreros muy destacados y a los representantes del gobierno central en los calpullis.

14 Carrasco, Pedro y Broda, Johanna, La economía política y la ideología en el México prehispánico. México, Nueva Imagen, 1982, 3ª. Edición, p. 73.

15 “Los principios jerárquicos resulta una categorización útil de los grupos de la sociedad mexica, en términos de la distribución del poder y de la especialización de funciones. Los grupos más altos en la jerarquía tienden a ejercer, y de hecho lo hacen, el dominio sobre los grupos más bajos. No es preciso que tal dominio sea absoluto. Las relacione entre los grupos más apartados en la jerarquía se caracterizan más por dominio y subordinación que entre los grupos más cercanos. ” Smith Michael E., “El desarrollo económico y la expansión del imperio mexica”, en Estudios de cultura náhuatl. México, UNAM, 1983, p. 145.

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Los nobles tenían una serie de privilegios obtenidos paulatina y progresivamente, entre los cuales estaban el de la apropiación individual de la tierra, mediada por la comunidad; el no pago del tequitl; la educación y la administración de justicia privilegiadas, el derecho a la poligamia y otros.

b). En una posición intermedia se encontraban aquellos sectores privilegiados que no eran nobles:

i. Los mercaderes o comerciantes. Clase pujante que, a pesar de ciertas limitaciones que le imponía la nobleza, para que no alcanzara mayor desarrollo, era una clase sólida y establecida, encargada sobre todo del negocio entre Tenochtitlan y las exóticas regiones distantes al sur del territorio.

ii. Los miembros de la casta guerrera que aún no eran nobles, ya que a través de la labor guerrera podía accederse a la nobleza. Esta condición evidencia de nuevo, la importancia que tenía la guerra para el pueblo Mexica, de manera tal que “incentivos sociales” vinculados a la posible movilidad social ascendente, sólo podían darse a través de los méritos en batalla. Este otro mecanismo de fomento material e ideológico de la guerra dentro de esta sociedad, será muy importante para comprender el tipo y el carácter del control social formal e informal desarrollado por los aztecas.

iii. Los artesanos especializados. Como ya explicamos, son el resultado de la primera división social del trabajo sufrida por la comunidad azteca; fue el primer grupo social en separarse de la agricultura para desempeñar la labor artesanal, muy valorizada dentro de esta comunidad y, sobre todo, por la nobleza, principal receptora de este tipo de trabajos.

c). Los macehuales o gente común que constituían prácticamente toda la población azteca, que habitaba en los calpullis. Tenían por tanto, tierra en posesión hereditaria y estaban sujetos al tributo en trabajo y en especie.

d). Los esclavos, no entendidos a la manera europea, que conformaban un sector numéricamente inferior a los macehuales y, en general, a la masa de la población sometida al tributo. Eran cualitativamente insignificantes para la producción, pues sólo en escala mínima se utilizaban como fuerza de trabajo en algunas tierras de propiedad privada. Se les empleaba básicamente para el trabajo doméstico y no era el sector más desposeído de la sociedad mexica. Podían tener posesiones y comprar otros esclavos. La esclavitud no era hereditaria. Todos nacían libres, aún los hijos de los esclavos. Era, por tanto, una categoría muy diferente a la que se conoce en la actualidad.

e). Los tamemes. Eran cargadores de oficio, ya que a falta de bestias de carga, ellos desempeñaban esta labor. Se encontraban en el penúltimo escalón de la gradación social.

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f). Los mayeques. Era el sector de desposeídos más amplio. No tenían tierras en posesión hereditaria como los macehuales. Trabajaban como renteros en las tierras que eran propiedad privada de los nobles, de los gobernantes y de los guerreros destacados. Había también otro tipo de renteros, aquéllos que rentaban temporalmente tierras del calpulli, pagando por ello un tributo

Existía ya en la sociedad azteca una clarísima diferenciación entre estratos sociales, que se acentuaba cada vez más. Esta progresiva separación entre los estamentos, en el umbral del paso a otro modo de producción superior, con un rey-emperador con poder casi absoluto y de carácter hasta despótico, es otro de los aspectos centrales para entender lo relativo a los mecanismos de control desarrollados por los mexicas.16

En cuanto al despotismo en la sociedad Mexica, Marx señala cómo el supremo tlatoani desempeñaba las funciones del déspota, padre y señor de todas las numerosas comunidades menores, con lo cual se lograba la unidad común de éstas. Definitivamente, la nobleza era una casta próxima a transformarse en clase dominante --con la protección y auspicio del rey-- de una nueva sociedad basada en una estructura que tenía como fundamento la propiedad privada clasista de los medios de producción.17

4. Aspecto ideológico

Estas relaciones económicas, sociales y políticas naturalmente habían tenido una repercusión en el aspecto jurídico de la comunidad Azteca, apareciendo así diversos tipos de legislaciones que institucionalizaban las diferencias sociales que se iban dando en el nivel práctico. Por ejemplo, con Moctezuma aparecieron legislaciones donde se establecían los diferentes bienes de consumo (ropas, adornos, vivienda), que podrían usar las personas pertenecientes a los distintos estamentos, delimitándose formalmente sus diferencias.

Son estas nuevas características de la sociedad Mexica, que cada vez se iba alejando más de la inicial democracia, lo que nos permite entender, que el tipo de control formal e informal, fuera férreo y punitivo, caracterizado por un sistema penal que tenía como pena por excelencia la muerte y donde las desviaciones aun elementales eran castigadas con extrema dureza.

16 “El despotismo se fue reforzando con la progresiva centralización del poder y de la riqueza que fue logrando el rey mexica mediante las conquistas del ejército tenochca, cuyo jefe supremo era precisamente el rey.” Sarahi, Olivia, op. cit., p. 115.

17 Ya Moctezuma II había establecido que él solo se haría servir de la nobleza, constituyendo eso en la práctica a una apropiación de la administración pública del “imperio azteca” por parte de la nobleza, la cual desempeñaba las labores burocráticas cada vez más complejas de esta sociedad. Piénsese solamente en el cobro del tributo, labor sumamente complicada y que requería de una gran cantidad de personas para desarrollarse.

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Esta normatividad penal buscaba, como punto esencial, el sostenimiento de la organización estamentaria --que no olvidemos abarcaba relaciones económicas, sociales y políticas muy específicas--, de manera que cada individuo se mantuviera rígidamente dentro de los márgenes definidos. Esto se facilitaría a través del control informal impuesto por la ideología, sobre todo religiosa, que legitimaba esa división socioeconómica y política. También, por la educación “fundamentada en el autocontrol por medio de una serie de privaciones a las que debía acostumbrarse el niño”18 y que, además, por su carácter institucional y obligatorio penetraba en todos los niveles de la sociedad.

Como ya se ha indicado la ideología religiosa sirvió de base para el desarrollo de otra manifestación ideológica, que sería de suma importancia para el crecimiento y consolidación del imperio mexica: la ideología guerrera, que también jugó un papel importante en el tipo de control ejercido por los aztecas.

Finalmente, sobre la ideología dominante, hay que mencionar otro elemento importante, ligado a lo anterior, cuyo manejo sirvió al control informal en esta sociedad. Nos referimos a la idea del prestigio: “Toda sociedad tiene una imagen ideal o utópica de su futuro y de lo que es necesario para realizarlo.

Pues bien, el prestigio se otorga a los individuos que ejecutan los valores imprescindibles para realizar la utopía.”19 El que obtenía prestigio podría acumular el poder y llegar a posiciones más altas dentro de la estructura social mexica. La vía más usada para alcanzar ese prestigio era, naturalmente, la guerra y, en menor medida, la actividad mercantil o el sacerdocio.

En la sociedad azteca gran parte del excedente económico se usaba para obtener prestigio, pues se tenía la creencia de que la inmortalidad y la gloria sólo se obtenían en ese mundo, no en el más allá; así que quien quisiera ser inmortal tenía que realizar los valores centrales de la cultura para garantizar su recuerdo.

Esos valores eran: la valentía y el arrojo demostrados por los triunfos en las batallas, la sumisión al orden estamentario en todos sus aspectos, la disciplina, el autocontrol y el uso y observancia de las costumbres y tradiciones.

II

ORGANIZACIÓN DE SISTEMA DE JUSTICIA AZTECA

1. El Sistema Penal Azteca.

18 Ver Acosta, Joseph, “De los sacrificios horribles de hombres que usaron los mexicanos, y del cuidado que tenían los mexicanos en criar la juventud “, en De Teotihuacan a los Aztecas, Antología de fuentes e interpretacines históricas, recopilación de Miguel León Portilla, México, UNAM Instituto de Investigaciones Históricas, 1972, pp. 189-193.

19 Ibid., p. 201.

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Todos los mecanismos de control disponibles por la casta gobernante, fueran puestos a funcionar para garantizar la permanencia de la guerra como eje central de la dinámica social y económica de esta sociedad. Esto queda reflejado en la rigidez del derecho penal, el cual buscaba disciplinar para la guerra, castigando a aquellos que cometían conductas fuera de la norma.

Tal parecería que se hacía una extensión a la comunidad como un todo de la ideología y los valores guerreros, que exigían una conducta intachable y un gran estoicismo, aplicando la pena que caracteriza a la guerra: la muerte.20

Sin embargo la muerte, no tuvo el carácter de estigma que se tiene ahora. Morir era positivo, pues más pronto las personas se convertían en dioses; el problema estaba en la forma en que se moría, pues la muerte por desmembramiento, era la única que impedía el tránsito a la divinidad.

Los datos relativos al Derecho Penal Azteca provienen del último periodo del imperio, la posterior recopilación por los cronistas españoles y la interpretación de los códices que pudieron salvarse de la destrucción de la conquista.

Las fuentes sobre el tema están muy dispersas y las opiniones e interpolaciones de los primeros cronistas y de los diversos autores, están influidas por una ideología ajena, de la cual es difícil escapar.

Esas circunstancias impiden ubicarse con certeza, dentro de la visión y significación del sistema penal y los contenidos de la mentalidad azteca, aunque se trate de explicarlos aquí, partiendo del sistema socioeconómico y cultural, que como se ha visto, está lleno de incertidumbre.

Al momento de la conquista existía en México-Tenochtitlan un sistema judicial organizado y complejo, con diferenciación de funciones y cargo, que ejercía un amplísimo control sobre la población y era congruente con el grado de evolución y distribución de las fuerzas productivas y del poder político.

El sistema judicial estaba encabezado por el Hueytlatoani, esto es, por el Tlatoani en funciones del juez, que los decidía en el Tecutlatoque o Consejo de los Doce Jueces, que era un tribunal especial.

En orden jerárquico descendente le seguía el Cihuacóatl, compuesto por tres jueces, con quienes el Tlatoani compartía parte de su poder, en materias de gobierno, hacienda y justicia. El Cihuacóatl presidía una

20 “Si la guerra era una fatalidad cósmica, la jerarquía que de ella resultaba parecía asegurada contra todo cambio… la ideología guerrera tenía que refrenar todas las fuerzas que hubieran llevado a un cambio de la estructura del poder.” Esdheim, Mario, “Transformación de la ideología mexica en realidad social”, en Broda, J. y Carrasco, P., op. cit., p. 219.

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especie de tribunal superior llamado Tlacxitlan, que en algunas ocasiones era tribunal de apelación, en otras, su competencia derivaba de la dificultad de los asuntos y sus decisiones eran inapelables.

Siguiendo en el orden se encuentra el Tlacatecatl, tribunal nombrado por el Cihuacóatl, que conocía de las controversias del pueblo en causas civiles y penales. Estas últimas admitían la apelación ante el Cihuacóatl, mientras que las resoluciones civiles eran inapelables.

En cada barrio o calpulli había un teuctli; una persona designada anualmente por los vecinos, con competencia para resolver los hechos de poca monta y dar cuenta diariamente de ello al tlacatecatl, al cual también transmitía los asuntos que por su importancia no le competían.

Existían además auxiliares de la administración de justicia elegidos por el pueblo, encargados de la vigilancia y cuidado de un determinado número de familias; informaban al teuctli de lo que en ellas observaban, pero no podían conocer ni fallar ningún asunto.

Estas instancias jurídicas tenían su asiento en México-Tenochtitlan, existiendo sus equivalencias en cada uno de los reinos vecinos de Tlacopan y Texcoco, miembros de la Triple Alianza, donde sus respectivos principales fungían como Hueytlatoanis.

A pesar de la desconcentración judicial, se daba el control directo del hueytlatuani en todos los asuntos de justicia complejos, ya que cada 10 o 12 días los miembros de los tribunales de México-Tenochtitlan acudían a junta con él. En ella le exponían el curso de los negocios y le presentaban para su resolución los casos considerados difíciles, ya sea por el tipo de delitos o por la calidad de los sujetos en ellos involucrados.

Además, cada 80 días había una audiencia suprema o Nappoal-latol-li, que duraba 20 días, bajo la presidencia del Hueytlatoani, a la que acudían todos los jueces de las provincias. En ella se resolvían los asuntos graves y los pleitos rezagados. En la misma, un sacerdote anciano exponía las condiciones y deficiencias observadas21.

Como puede observarse, este sistema judicial ejercía un extenso control social que iba desde el vigilante de pocas familias, pasando por el juez de barrio (teuctli) y el tribunal de la ciudad (tlacatecatl), hasta llegar al cihuacoatl y al Hueylatuani, que era la cima de la pirámide judicial. Cada instancia superior ejercía control sobre aquellas que le estaba subordinada, coordinándose de este modo el poder de administrar justicia.

21 Ver Mendieta y Nuñez, Lucio, “El Derecho Mexicano antes de la Conquista”, en Revista Etnos, México, T.I, núms. 8-12 noviembre 1920, marzo 1921.

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Es interesante destacar, que a pesar del sistema piramidal de la organización judicial, los funcionarios más cercanos al pueblo eran elegidos por éste mismo. Sin embargo, este sistema democrático no continuaba en la escala ascendente, porque los jueces superiores eran electos por el Tlatoani.

Además de esos tribunales que podríamos llamar “comunes”, existían otros tribunales “especiales”:

El Teopical-li era un tribunal que conocía de los delitos de guerra y de los delitos comunes cometidos por los altos militares, al igual que los delitos realizados por la nobleza. Los delitos cometidos por los sacerdotes eran conocidos directamente por el tribunal del Cihuacóatl.

El tribunal del mercado que conocía de los asuntos suscitados en el mismo y decidía sumariamente los litigios. Sus resoluciones, aún imponiendo la pena de muerte, se ejecutaban en el acto.22

El hecho de que hubiera un tribunal especial para los asuntos comerciales y de seguridad del comercio hace resaltar la importancia socioeconómica que tenía esta actividad en la vida de los aztecas, ya que sólo se cuidaba la justeza y el cumplimiento de las transacciones, sino también el control y el orden.

2. Procedimiento Judicial

El procedimiento era básicamente oral; sin embargo, existía un escribano o amatlacuilo que escribía la querella en forma figurada y dejaba constancia de las declaraciones de los testigos y de los fallos.23 El procedimiento se daba entre el juez y las partes. En la audiencia se recibían las pruebas y en algunas ocasiones podía haber confrontaciones entre las partes para alguna explicación mutua.

Entre las pruebas se cuentan la testimonial, la confesional, los indicios y las llamadas pruebas del derecho sagrado, que consistían en el juramento de decir verdad ante los dioses.

Una vez presentadas las pruebas se resolvía. La sentencia podía apelarse ante el superior una sola vez.

22 “…La riña o pleito, cuando alteraba la paz y el orden del mercado, traía como consecuencia la pena de muerte por considerarse que los involucrados eran excitadores del pueblo. Cuando este delito se cometía fuera del mercado, tenía como pena la indemnización por las heridas y por las ropas destruidas.” Motolinía, cam.XVII, p. 310, Clavijero, I,p. 525. Citados por Trimborn, op. cit., p. 79

23 Kohler, op. cit., p. 74.

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La duración del procedimiento no podía exceder de cuatro meses mexicanos, o sea 80 días. De no cumplirse el término, aceptar dádivas o aplicar con injusticia el derecho, se imponían sanciones a los jueces.24

Algunos autores señalan la presencia de patronos o representantes del acusado,25 otros dicen que se trataba más bien de aprendices del derecho.26 Había personas encargadas de hacer las citaciones, de hacer cumplir los fallos, de ejecutar las sentencias y de aprehender a los delincuentes. En caso de aprehensión eran diferentes las personas que la llevaban a cabo, si ésta era dirigida a un hombre común o a uno de la nobleza.

En conclusión, toda esta amplia organización judicial nos muestra una administración de justicia institucionalizada, donde el Estado poseía estructura y organización funcional, para la aplicación del derecho a las personas, con procedimientos, fueros, competencias y jueces específicos.

El sistema judicial Azteca había alcanzado gran madurez y algunas penas estuvieron también, basadas de alguna forma de compensación del daño. La Ley del Talión propiamente dicha había desaparecido, la imposición y la ejecución de las penas eran competencia exclusiva del poder público y se preveían rigurosas sanciones a quien se hiciese justicia por propia mano.27

Los jueces no podían juzgar libremente y tenían que tomar en cuenta la costumbre dictada por los Principales y los antecedentes, de los cuales quedaban constancias escritas. Esto indica la obligación para los juzgadores, de un incipiente principio de legalidad28.

3. Las penas

El Estado Mexica, además de la centralización política-económica que poseía, había llegado en el momento de la conquista, a desarrollar una amplia organización de control social sobre la población, a través principalmente de la educación institucionalizada y de la administración de justicia, contando para todo

24 2Los reyes tenían cuidado al escoger a los jueces, de que fuesen ricos, educados en el Calmécac, de buenas costumbres, prudentes y sabios y que no fueran borrachos ni amigos de aceptar dádivas. Para que sostuviesen a su cargo con lucimiento en los reinos de México y Acolhuacan, se les asignaban tierras y esclavos para que las cultivasen.” Mendieta y Nuñez, Lucio, “El Derecho Mexicano antes de la Conquista”, op. cit., p. 175.

25 Kohler, op. cit., p. 75.26 Cebalos N., Roque, op. cit., p. 20.27 Un ejemplo que nos puede comprobar la prohibición a las personas de hacerse justicia por propia mano

es el siguiente: “…la muerte de la adúltera sorprendida in fraganti era castigada como un asesinato común, imponiéndose la pena capital de la horca, al cónyuge que acudiese a la venganza, porque usurpaba la justicia”(Motolinía, C.16, p. 307). Citado por Trimborn, op. cit., p. 33.

28 Nezahualcóyotl expidió 80 leyes para garantizar la lealtad al Estado y las buenas costumbres. Enciclopedia de México, vol. 9, México, Editora Mexicana, S.A. de C.V., p. 746.

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ello con la función ideológica de la religión, dentro de un marco estructural congruente.

En un Estado donde las actividades estaban reguladas y vinculadas a un orden cósmico, las faltas a cualquier norma debían considerarse graves, porque el no comportarse de acuerdo con las expectativas generales ponía en peligro las bases que sustentaban la estructura misma del Estado y, como reflejo, se afectaba también el orden universal.

La más común de las penas era la muerte. Lo que variaba la intensidad de esta pena era la forma de ejecutarla, uniendo a ella características estigmatizantes para graduarla.29 La más grave era la pena de muerte por desmembramiento, reservada para los delitos contra el mantenimiento del Estado, porque impedía al muerto convertirse en Dios, como le ocurrió a Coyolxhauqui, a manos de Huitchilopochtli.

Desde el punto de vista económico material, la pena de muerte correspondía a una sociedad con alta concentración de población donde existía un excedente de mano de obra.30 Si hubiese necesitado brazos para la producción, la pena de muerte no habría ocupado un papel tan preponderante.

Otro argumento que corrobora este planteamiento se deriva del carácter de Imperio que alcanzó esta sociedad, que de haberlo necesitado, habría podido disponer de una mano de obra cautiva proveniente de los pueblos sometidos, cosa que nunca hizo.

Debido a ese excedente y a que el Estado coordinaba la fuerza de trabajo de todos sus ciudadanos, no encontramos la pena de ‘trabajos forzados’ para ninguna de las conductas prohibidas. La falta de bestias de carga y el desconocimiento de la rueda llevarían a pensar en la necesidad de imponer la pena de trabajos forzados, y todavía más si se piensa en las obras monumentales que se construían. Sin embargo, debido a que el trabajo humano se daba como tributo, no se requería imponerlo como pena.

29 “…La pena capital era la más variada; desde el descuartizamiento y la cremación en vida, hasta la decapitación y la estrangulación, el machacamiento de la cabeza con piedras, el empalamiento, el asaetamiento y otros más.” Kohler, op. cit., p. 57.

30 “Los cálculos de los conquistadores varían entre 70,000 y 120,000 hogares o casas habitadas. Queda por saber cuántas personas por término medio corresponden a un hogar . Las familias eran numerosas y la clase dirigente practicaba la poligamia. Si se admite con Torquemada que un hogar comprendía de cuatro a diez personas, se llegaba a un promedio de siete habitantes por casa. Pero todavía esa cifra es probablemente inferior a la realidad, porque en México muchas familias tenían servidores de situación social inferior a los cuales llamamos impropiamente esclavos; una manera que reconozco arbitraria pero que utilizo a falta de otra mejor. Se puede admitir que Tenochtitlan-Tlatelolco tendría de 80,000 a 100,000 hogares de 7 personas o sea una población total de 560,000 a 700,000 almas. Digamos era seguramente superior a 500,000 personas y probablemente inferior a 1’000,000… Se trataba pues de una gran aglomeración urbana, que ganando de alguna manera tierra al lago, después de haberse establecido en sus orillas, agrupaba en el centro del valle a más de un millón de personas.” Soustelle, op. cit., pp. 26-27.

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Las penas en la cultura occidental tienen una función retributiva, ejemplificante y expiatoria, para causar aflicción al reo, privándolo de un bien; pero como la ideología de la estructura económica Mexica no les permitía, en lo particular, acumular excedentes, se puede pensar, que la vida era el único bien con el que podía responder, llevando inherente la pérdida del prestigio social. Esos bienes se perdían con la muerte estigmatizante.

Es preciso diferenciar y separar la muerte como pena, de la muerte como sacrificio ritual. Los sacrificados eran en su gran mayoría prisioneros conseguidos en la guerra y esclavos que determinados sectores de la sociedad compraban para ofrecerlos a sus dioses.31

El sacrificio no estaba previsto como pena, aunque algunos autores señalan dos casos en los que la pena de muerte se identificaba con ciertos ritos religiosos dedicados a la diosa del maíz y al dios de los orfebres,32 ya que se consideraba que con la conducta se había roto el equilibrio de las fuerzas mágicas.

Se creía que los individuos iban a diversas moradas de acuerdo con las diferentes causas de muerte.33 Sin embargo los autores no señalan un lugar específico en el más allá, para aquellos que morían como consecuencia de la aplicación de una pena.

31 Los individuos sacrificados eran identificados con los dioses mismos, y al ofrendar su corazón como alimento para revitalizarlos, pasaban a formar parte de ellos o del séquito que los acompañaba, como una estrella más que mantendría el orden del universo y eso proporcionaría bienestar y felicidad a la comunidad.“ ..El sacrificio de los hombres libres de la tribu propia acarreaba una pena ‘grave’, pero no el de los esclavos perteneciesen a la misma tribu (Ixtlixochitl, cap. 49; Clavijero, I, p. 275). Citados por Trimborn, op. cit., p. 78.

32 “El que hurtaba (maíz), era luego cañaveriado con cañas atestadas de arena y poníanlo en una canoa y desde lejos le tiraban tantas varas que le aboyaban la cabeza y el cuerpo” (Tezozómoc, cap. 103). Lowenthal (pp. 48 y ss.) ha comprobado que esta manera punitativa coincide de modo sorprendente con “Tlacacalilitzli”, el sacrificio de la fertilidad ofrecido al dios del maíz Xipe-Totec, y que la muerte del ladrón de maíz no era otra cosa que un “sacrificio sacramental ofrecido al dios del maíz” Loewenthal cree que el ladrón adquirió, por apropiarse maíz sagrado, carácter igualmente sagrados, revistiéndose de una superioridad mágica a expensas de la deidad mermada y que por ello tenía que pagar con su vida la renovación del vigor de la deidad ofendida.

Según Clavijero (I,p. 487) se sacrificaba también a los ladrones de oro y piedra preciosas en una fiesta que los orfebres celebraban en honor de su dios Xipe. Sesún Sahagún (IX, cap. 15), se despellejaba en este día a todos los sacrificados; Loewenthal (p. 448) denomina también a esta manera de ejecución “sacrificio sacramental ofrecido al dios”, lo cual se basaba en la idea de que por la muerte del delincuente se reponía el equilibrio de las fuerzas mágicas. Trimborn, op. cit., pp. 92-93.

33 Los que morían por vejez o enfermedades ordinarias iban al Mictlán o “lugar de los muertos”, interpretados también como “infierno”. Los que morían ahogados, matados por un rayo o por enfermedades como la lepra o la hidropesía iban a la morada del dios del agua y de la lluvia, el Tlalocan. Allá también iban los sacrificados a ese dios. Los niños que morían en la infancia iban al Tonacacuauhtitlan o “Arbol de los Mantenimientos”, lugar de árboles y frutos donde las almas de los niños andaban allí en forma de colibríes chupando flores. Los niños muertos antes de tener uso de razón iban al Chichihualcuahuitl, Arbol de la Mamazón”, que destilaba leche para alimentarlos. Citados por Carrasco, Pedro, “Sociedad Mexicana antes de la Conquista”, en Historia general de México, vol. I, México, Colegio de México, 1981, pp. 248 a 251.

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El derecho azteca no preveía las penas corporales como pena única a excepción del corte de los labios34 para la calumnia y la falsedad de declaraciones, y el estigmatizante corte o quema de cabellos, que estában relacionados con un simbolismo de la retribución. El daño al cuerpo venía aparejado a la pena de muerte.

La pena de esclavitud estaba prevista principalmente para delitos patrimoniales, cumpliendo una función de indemnización o de reparación del daño. Dado que existía el tributo de fuerza de trabajo, los esclavos no estaban vinculados a la producción sino al servicio doméstico de la persona agraviada y tal vez, por esto, estaba prevista como pena principal, para muy pocas conductas. En cambio su mayor utilización se encontraba como agravante de la pena principal y podía ser trascendente hasta la cuarta generación.

Entre las características de la esclavitud entre los mexicas, estaba la de no ser vitalicia, existiendo diversas maneras para ser y dejar de ser esclavo. Sin embargo, cuando se imponía como pena, la esclavitud era irreversible, tal vez encontrando así su carácter punitivo.35

Dentro de las penas no está prevista la multa. Esto puede deberse al hecho de que en la economía azteca no se contaba con una moneda común generalizada, por lo que el intercambio de bienes se realizaba principalmente por el trueque; o a que su utilización requería solvencia de parte de la población y no fuese el caso de los Mexicas, que al pagar los tributos les era difícil acumular.

Por otra parte, aparece la confiscación como pena accesoria para delitos muy graves, encontrando su función como agravante de las penas y tomando en cuenta el sistema de propiedad y la existencia del tributo, esta pena no aportaba gran beneficio económico al Estado o a la víctima, y parece más una figura que los narradores incluyeron copiada de la España inquisitorial, en que se arrazaba la casa y se rociaba con sal o cal.

Respecto a la privación de la libertad, no existió la pena de prisión, los cronistas y autores se refieren a ella indistintamente sin hacer mayores precisiones36 e

34 “En México al calumniados se le castigaba simbólicamente cortándole un trozo de los labios y también de las orejas (Clavijero) y en casos muy graves con la muerte (Nezahualcóyotl).” Trimborn, op. cit., p. 80.

35 “El esclavo por deudas podía rescatarse con el pago de ellas, siempre que no hubiera sido vendido autorizadamente por segunda vez. Esto también se refería al ladrón esclavizado, siempre que pagara la suma robada, y lo mismo sucedía con el hijo vendido como esclavo por deudas, en caso de miseria, el cual podía ser rescatado, especialmente por sí mismo cuando alcanzaba la mayor edad. Por lo demás, el esclavo por pena no tenía derecho de rescate; tampoco el hijo incorregible a quien hubiera vendido su padre” Kolher, po. Cit., p. 35.

36 “Para los inculpados y los condenados a muerte había cárceles, en verdad de muy miserable condición, con pésimos alimentos.” Kolher, op. cit., p. 74.

“Tenían las cárceles dentro de una casa obscura y de poca claridad y con ellas hacían su jaula o jaulas y la puesta de la casa que era pequeña como puesta de palomar, cerrada por de fuera con tablas y arrimadas con grandes piedras y allí estaban con mucho cuidado los guardas, y como las cárceles eran inhumanas, en poco tiempo separaban los presos flacos amarillos y por ser la comida débil y poca, que era lástima verlos, que

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incluso se llega a mencionar la prisión por deudas. Sin embargo, del análisis de las penas y del procedimiento, se puede deducir que la prisión o cárcel, cumplía sólo la función de tener al imputado a disposición del juez durante el proceso en espera de la sentencia, y ninguna manera como pena.

“Según el derecho mexicano, la pena de prisión temporal llevaba aparejada la indemnización de daños y perjuicios; era por eso frecuente reducir al autor a la esclavitud en beneficio del lesionado, una vez cumplida la pena de prisión.37

Esta prisión temporal de la que habla Motolinia podía ser muy bien una detención antes de la sentencia, ya que si el acusado esperaba la posibilidad de convertirse en esclavo del ofendido para reparar el daño, lo que era muy común tratándose de delitos contra la propiedad, no tenía ningún sentido prisionalizar su cuerpo un cierto tiempo, sino sólo en espera de la sentencia, pues de lo contrario, debería haber sido más útil, ponerlo a servir inmediatamente.

Dentro de las penas previstas en el derecho azteca y las características de la sociedad Mexica, la privación como pena no encuentra una ubicación, ya que la forma de producción existente en ese momento, no le concedía al tiempo un valor económico que pudiera ser medible o intercambiable.38

III

ANÁLISIS DEL CONTROL SOCIAL FORMAL

1. Conductas contra la conservación y el mantenimiento del Estado.

Para poder comprender la función real de las penas en un momento histórico determinado, se hace necesario conocer la evolución que éstas sufrieron en el tiempo. Sin embargo, se desconocen los cambios que esas penas tuvieron

parecía que desde la cárcel comenzaban a gustar la angustia de la muerte que después habían de padecer. Estas cárceles estaban junto a donde había judicatura, como nosotros las usamos y servían para los grandes delincuentes como los que merecían pena de muerte; que para lo demás no era menester más que el ministerio de la justicia pusiese el proceso en un rincón con unos palos delante. Y aún pienso, bastaba hacerles una raya (por tanto montaba) y decía no pases de aquí, y no osaba menearse de allí, por la mayor pena que le debían de dar, porque huir y no parecer, era imposible debajo del cielo. A lo menos estar preso con solo los palos delante, sin otra guarda yo lo vi con mis ojos. ” Motolinía, citado por Mendieta y Nuñez en “El Derecho Mexicano antes de la Conquista”, op. cit., p. 178.

37 Motolinía, cap. 17, p. 310; Ixtlixochitl, cap. 46, citados por Trimborn, op. cit., p. 79. 38 Ver Pavarini, Massino, Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto

hegemónico. México, Siglo XXI Editores, 1983, pp. 36-38.

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durante la formación y consolidación del Estado azteca o de qué manera estuvieron vinculadas a su propio desarrollo material.

Otra limitación la constituye el hecho de que se desconoce cuáles eran los delitos que más se cometían y cuáles eran aquellos que más se castigaban, como proceso de criminalización secundaria.

En cuanto a la criminalización primaria, en este acercamiento al derecho azteca, se tomaron cuatro elementos guía, para distinguir su graduación, y poder establecer cuáles eran bienes jurídicos seleccionados para su mayor o menor protección:

i. La cantidad de conductas prohibidas que atentaban contra un mismo bien protegido.ii. La acumulación de penas para un mismo delito.iii. La existencia de penas trascendentes.iv. El castigo a la tentativa y a la coparticipación.

Con esos cuatro elementos de análisis, se estableció que las conductas más definidas y más gravemente penadas, eran aquellas que atentaban contra el poder el Estado, representado por el Tlatoani y la estructura administrativa, por lo tanto, eran delitos contra la conservación y mantenimiento de lo establecido, así:

a. Conductas contra la persona del soberano

En primer término se encuentra la protección a la figura del Tlatoani y los principales, atentar “materialmente” contra ellos, era dar prácticamente un golpe de estado.

“Al traidor al Rey o República lo hacían pedazos por sus coyunturas y la casa de su morada la saqueaban y echaban por el suelo sembrándola de sal, y quedaban sus hijos y los de su casa por esclavos hasta la cuarta generación.39

”También se castigaba con la esclavitud a las personas que sabiendo del delito no lo hubiesen denunciado.”40

En este delito encontramos uno de los elementos más severos del castigo: el descuartizamiento, la forma más grave que podía revestir la pena de muerte, ya que con ello se buscaba que el cuerpo desapareciera en esta vida y no pudiera juntarse en ninguno de los sitios o cielos destinados para los muertos.

39 Leyes de Nezahualcoyotzin, tomadas de las Obras Históricas de Don Fernando Alba Ixtlixóchitl, en Kohler, op, cit., p. 116.

40 Trimborn, op. Cit. p.61.

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Se debía destruir cualquier vestigio de su existencia. Se destruía su casa y era rociada con sal porque quien cometía una falta tan grave no tenía derecho a poseer una casa dentro del pueblo. Al secar su tierra, se quería que nunca más fuese fértil y no se reprodujera nada allí.

Esa sociedad donde las ideas religiosas revestían y traspasaban todas las actividades humanas, donde el Tlatoani era ungido por los dioses participando de su naturaleza divina, también se podía atentar contra él, simbólicamente, con sólo mirarlo41. Sin embargo, hay que interpretar con cuidado, esta afirmación, pues no tiene una racionalidad por sí sola. Otros delitos eran los usar sus insignias o vestidos.42 Aquí se castigaba la intromisión del hombre común a un mundo que le estaba vedado y, a su vez, se ayudaba a la conservación y mantenimiento de los estamentos sociales.

La misma función tenía la pena prevista para aquél que construyese un palacio sin permiso del rey43, para lo que además se requería haber tomado parte en cuatro batallas y haber hecho prisioneros a más de cuatro guerreros. Estos requisitos constituían el único modo de obtener prestigio y ascenso social, los cuales eran reconocidos por el rey al otorgar el permiso.

Otra manera de atentar contra el rey tanto material como simbólicamente era el adulterio cometido con alguna de sus mujeres; su pena era mayor que la establecida para el mismo delito entre comunes, ya que se acumulaba a la muerte por despedazamiento, el arrasamiento de su casa y no procedía el perdón del ofendido.

b. Conductas contra la ideología guerrera

En una sociedad fundamentada en la disciplina guerrera las faltas a sus valores eran castigados con la muerte; así, existía una detallada especificación hasta la indisciplina.44

41 “ Moctezuma tenía tan en cuenta de ser estimado de la gente común, que cuando salía a vista, si alguno alzaba los ojos a mirarle, no le costaba menos que la vida” Tezozómoc, citado por Trimborn, op. Cit., p. 60.

42 “Tenía pena de muerte y de perdimento de bienes y otras muy graves penas, el señor o principal que en algún baile o fiesta o guerra sacaba alguna divisa que fuese, como las armas o divisas de los señores de México y Texcoco y Tlacopan, que eran los tres reyes principales y algunas veces había guerra sobre ellos” Texto de Libro de Oro tomado de la Historia Antigua y de la Conquista de México, por Orozco y Berra. Tomado del apéndice del libro de Kolher, op. Cit.,p.126.

43 “...porque nadie era osado ataviarse ni componer su persona, ni edificas casas sin órden ni licencia del Rey, habiéndoles hecho hazañas o cosas por donde lo mereciese, porque de otra manera moría por ello,” Obras Históricas de Don Fernando de Alba Ixtlixóchitl, tomado de Kolher,po. Cit.,p. 116.

44 “Hacían pedazos y perdían todos sus bienes y hacían esclavos a todos sus parientes, al que era traidor avisando a los enemigos en la guerra, avisándoles de lo que se concertaba o platicaba contra ellos.

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Dentro de esta misma disciplina, y ligada a la protección que se debía dar al rey, está la pena de muerte para soldados y capitanes que no ciudaran adecuadamente de él.45 La interiorización ideología entre los nobles era tal, que aun siendo estos prisioneros, no debían escaparse sin pelear, porque de no ser así serían sentenciados a muerte.46

Como los prisioneros de guerra constituían un medio para el ascenso social y estaban destinados a los sacrificios, soltar a un cautivo, cederlo o quitarlo a otro guerrero, se penaba con la muerte. Por las características que los prisioneros tenían en el sistema azteca, estas conductas parecerían caer dentro de los delitos patrimoniales, equiparándose al hurto del botín de guerra.

El espionaje, vinculado a la seguridad del Estado en tiempo de guerra se castigaba gravemente e de igual manera la coparticipación y la tentativa.

Al que diese albergue a un extraño se le consideraba como autor, porque la simple presencia de aquél era un indicio de su intención de espiar.47 El peligro que representaba esta conducta tenía también un carácter simbólico, de ahí que “los espías eran muertos, y cuando se atrevían a penetrar hasta la ciudad de México, eran desollados y sacrificados en el templo de Macuilcal-li48

c. Conductas contra la organización y funcionamiento del Estado.

El sistema político-económico de los aztecas requería una amplia organización y un buen funcionamiento de todas las instancias de la administración que sustentara toda la estructura de poder.

De ello se derivan las penas previstas, para conductas como la falsificación de las liquidaciones, por parte de los recaudadores del tributo. Su importancia dentro del sistema económico se evidencia por penas como la muerte, la confiscación de sus bienes y la reducción a esclavitud de sus parientes. También al que cobrara

Era ley que degollasen a los que en la guerra hacían algún daño a los enemigos sin licencia del capitán, o acometían antes, o se apartaban de la capitanía.” Libro de Oro, tomado de Kolher, op. cit., p. 126.

45 “La misma pena de muerte tenían todos los soldados y capitanes que iban en guarda del Rey, cuando personalmente iba a la guerra, si lo dejaban en poder de sus enemigos, porque era obligación que estos tales lo habían de volver vivo” Obras Históricas de dos Fernando Alba Ixtlixochitl, tomado de Kolher.op.cit.,p.118.

46 “El que era noble y de linaje, si era cautivo y se venía huyendo a su patria, tenía la misma pena, y el plebeyo era premiado; pero si el noble en donde fue cautivo, vencía o mataba cuatro soldados, que para el efecto se señalaban, cuando le querían sacrificar (que para este fin los cautivaban), habiéndose librado de esta manera, era muy bien recibido y premiado del Rey.” Ibid.,p. 118.

47 Sahagún, citado por Trimborn,op. cit.,p.48 Kolher, op. cit., p. 62.

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más tributo del debido se le castigaba con la muerte, porque no estaba cumpliendo correctamente con sus funciones.

Los embajadores tenían la exigencia de cumplir con su encargo y el incumplimiento de su deber les acarreaba la pena de muerte,49 es decir, con ese nombre se designaba a cualquier enviado de los poderes centrales y el simular serlo también se penaba de la misma manera.

Los jueces debían desempeñar su encargo honesta y sabiamente, porque aquél que se dejase sobornar, dependiendo de la gravedad del caso, recibía una pena que podía ser la amonestación, el destierro, la destitución con corte de pelo y, en los casos más graves, la muerte. “Tenían pena de muerte los jueces que hacían una relación falsa al señor superior en algún pleito y así mismo, los jueces que sentenciaban a alguno injustamente”.50

Se cuidaba tanto la buena conducta de los jueces que, en ocasiones, se excitaba su buena fe recurriendo al uso de agentes encubiertos.

d. Conductas que afectan el poder político-religioso.

La interacción de los aspectos político, económicos y religiosos en una sociedad como la mexica, hacía que la afectación de uno de ellos, repercutiera en los otros.,

Así, las conductas que rompían el equilibrio del universo religioso alteraban el mundo circundante y afectaban la esfera del poder público. De esta forma podemos entender las severas penas con que se castigaba a los sacerdotes incontinentes, impúdicos y sodomitas.51 También se castigaba la violación de la castidad de los jóvenes y vírgenes dentro del templo, ya que transgredir la integridad religiosa y la conducta prescrita en esta esfera, podía perjudicar la vida en común. La continencia estaba en relación al acopio de fuerzas mágicas y por ello también se castigaba, con la muerte a golpes de maza, a los sacerdotes que perdieren sus sentidos embriagándose.52

Toda esa gama de delitos que protegían al rey y a la nobleza --- compuesta por los guerreros y los sacerdotes --- nos llevan a considerar que las conductas más definidas y más gravemente penadas eran las que atentaban contra la organización y mantenimiento del Estado. A esta conclusión da certidumbre el

49 A los embajadores que no desempeñaban su encargo según las órdenes e instrucciones que llevaban, o se volvían sin respuesta, pena de muerte, degollados.” Leyes de Nezahualcóyotl en Historia Antigua de México. Tomado de Kohler, op. cit.,p.114.

50 Libro de Oro,II,A,7,citado por Trimborn,op.cit.,p.73.Otras fuentes hablan de amonestación al Jus injusto y destitución en caso de reincidencia (Motolinía, Mendieta y otros),en Trimborn,op.cit.,p.73.

51 “Los sacerdotes incontinentes eran separados de sus cargos confiscándoles sus bienes y en ciertas regiones eran apaleados hasta morir, quemándose luego su cadáver y arrasándose su casa. A los sacerdotes se les ahorcaba, ahogaba o quemaba” Ver Trimborn, op. cit., pp. 63-64.

52 Ibid, p. 64.

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hecho de que sea en esta materia, donde más se concentran las penas y los castigos aplicados a la tentativa y la coparticipación.

Aquí queda claro que al hecho de atentar contra la suma del poder político corresponde la suma de las penas previstas en el aparato de control. Realizar actos contra la nobleza, sustento de ese mismo sistema social, agravaba las penas si quien los perpetraba era gente común.

Y si los nobles tenían privilegios, también tenían obligaciones ante el control formal. Las penas que a ellos se aplicaban en algunos casos eran agravadas por el hecho de pertenecer a ese estamento social, que debía servir de modelo de identificación para los otros.

Aunque la pena fuera agravada su ejecución se hacía en recintos cerrados y secretos, por privilegio y, quizás, con el ánimo de no poner en evidencia la transgresión de las normas por parte de un noble.

2. Delitos contra la propiedad

Ante la amplia definición de conductas que atentan contra el Estado, destaca la escasa especificación de los delitos contra la propiedad, que no estaba considerada como fundamental.

Sin embargo, el hurto entre los aztecas no se conoce simplemente en su tipificación general, sino que existe ya un trato diferenciado de esta conducta, en atención al punto de vista objetivo de los valores hurtados.53

El hurto más leve se dejaba sin castigo y si el objeto robado era de escaso valor, la pena era el pago del mismo y, en caso de no poder hacerlo, el ladrón se convertía en esclavo del ofendido.

Si lo hurtado eran cosas de mayor valor, la esclavitud venía como pena accesoria a la restitución de lo robado, ya que en caso de no poder pagar estos objetos valiosos se aplicaba la pena de muerte.

El tratamiento que recibía el hurto estaba vinculado a la idea retributiva de reparación del daño o de indemnización, donde el valor de lo robado era importante para decidir la pena.

Otro elemento importante es la posibilidad de restituir lo robado, que aún en los casos más graves permitía que la pena fuese la esclavitud, que frente a la pena de

53 “Si alguno toma los magueyes para hacer miel y son veinte, págalos con las mantas que los jueves dicen, y si no las tiene o es de más magueyes es esclavo o esclavos.

Quien pide algunas mantas fiadas o prestadas y no las paga es esclavo.Si alguno hurta una red de pescar, págala con mantas, y si no las tiene es esclavo.Si alguno hurta una canoa, paga tantas mantas como vale la canoa, y si no las tiene es esclavo.” Libro de

Oro, tomado de Kohler, op. cit., p. 122.

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muerte, era leve.54 Esta última sólo se aplicaba cuando los objetos no pudieran restituirse y fuesen valiosos.

En cambio, la reincidencia de este tipo de delitos se castigaba siempre con la muerte, sin importar el valor de los objetos hurtados.55 En este caso, la severidad de la pena parece estar relacionada con el hecho mismo de violar la norma, con la falta a la obediencia exigida por un sistema caracterizado por su rigidez.

La importancia menor que los delitos patrimoniales tenían frente a los delitos contra el Estado, se refuerza porque para los primeros no existían penas acumulativas ni trascendentes y tampoco se castigaba la tentativa.

Una de las causas que podían agravar la pena para el robo lo constituía el sitio donde se llevase a efecto: “El que en el tianguis hurtaba algo, los del tianguis le mataban a pedradas” y “el que salteaba en el camino, era apedreado públicamente.”56

En el caso del mercado, la muerte pública y estigmatizante, tal vez tenía que ver con la necesidad de mantener un orden estricto en un lugar, que por su propia naturaleza, era propicio para la transgresión pues en el mercado se reunía mucha gente y llegaban nativos de otras comunidades a hacer sus intercambios. En cuanto a la seguridad de los caminos, esta era muy importante para la actividad económica del traslado de los tributos, como para la defensa de un Estado en guerra permanente.

Otro agravante lo constituía la calidad de los objetos mismos; por ejemplo, si eran cosas de uso exclusivo de la nobleza, se mataba al autor a garrotazos y pedradas57. En este caso, esta mayor severidad nos parece explicable dentro de la ideología que caracteriza a una sociedad estamentaria, donde cada uno debe mantenerse dentro de los derechos y deberes concedidos a su estamento. Además, tomando en cuenta la función que desempeñaba la nobleza en la sociedad Mexica podría hablarse de un sentido de superioridad vinculado a ésta, lo cual explicaría también esta agravante.

El robo de objetos de uso del templo o del botín de guerra, se castigaba también severamente.58 En el primer caso, se comprende por la fuerza de la

54 “Hacía esclavo al que era ladrón, si no había gastado lo hurtado y si lo había gastado moría por ello, si era cosa de valor.

Ahorcaban a los que hurtaban cantidad de mazorcas de maíz arrancaban algunos maizales, excepto si era de la primera ringlera del camino, porque de esta tenían los caminantes licencia de tomar algunas mazorcas para su camino.” Libro de Oro, tomado de Kohler, op. cit., p. 127.

55 Motolinía, Mendieta, Durán, Gomara. Citados por Trimborn, op. cit., p. 92..56 Libro de oro, Orozco y Berra.Tomado de Kolher,op. cit., pp. 123-124.57 2El que hurtaba el Yete, que es una calabaza atada con unos cueros colocados por la cabeza con unas

borlas de pluma al cabo, de que usan los señores y traen en ella polvos verdes que son tabacos, moría el que lo hurtaba a garrotazos”.

“El que hurtaba algún chalchihuitl en cualquier parte, era apedreado en el tianguis, por que ningún hombre bajo lo podía tener.” Ibid., p. 123.

58 Trimborn, op. cit., pp. 47 y 71.

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ideología religiosa, mientras que en el segundo, porque se trata de un agravio al propio Estado y a su régimen militar.

En todos estos eventos de hurto agravado, el tipo de pena se caracterizaba por la intervención del pueblo en la ejecución misma, lo que nos hace pensar en la utilización de estos transgresores como depositarios del rechazo social, con la finalidad de crear consenso y cohesión frente a este tipo de conductas, en sentido general.

Por otra parte, tomando en cuenta el sistema de propiedad de la tierra entre los Aztecas, llama la atención la previsión de penas para ciertas conductas relacionadas con la propiedad privada de la misma. Así se señala: “Que si alguna persona vendía dos veces alguna tierra, el primer comprador quedase con ella, y el segundo perdiese lo que dio por ella y el vendedor fuese castigado.”59

También se señala que “Hacían esclavo al que vendía alguna tierra ajena, o que tuviese depositada sin licencia.”60 Asimismo “El hijo del principal que era tahúr y vendía lo que su padre tenía o vendía alguna suerte de tierra, moría por ello secretamente ahogado y si era macehual, era esclavo.”61

La existencia de estas disposiciones nos lleva a pensar que en la sociedad azteca, efectivamente se estaba dando ya, una evolución hacia un régimen de propiedad privada de la tierra y que existían ciertos gérmenes de posesión particular de la misma. Este planteamiento se refuerza por el hecho de que entre las penas previstas, no se contemplaban normas tendientes a proteger la propiedad comunal.62

3. Conductas que atentan contra la persona

Se preveía la pena de muerte por ahorcamiento para el homicidio63 y se consideraba agravado, el homicidio por envenenamiento; en este caso la pena de muerte era por azotes y alcanzaba a los cómplices que hubiesen proporcionado el veneno.64 También lo era el cometido con hechizos; aquí, a la pena de muerte se agregaba la trascendencia, la confiscación de bienes y la publicidad.65

59 Leyes de Nezahualcóyotl, tomado de Kohler, op. cit., p. 102.60 Libro de Oro, tomado de Kolher, op. cit., p. 128.61 Ibid. P.122.62 A excepción de la pena de muerte que se aplicaba a quien arrancaba el maíz antes de madurado (Libro

de Oro, Kolher, op. cit., p.123) y al que fuera del límite permitido tomara madera del bosque de la comunidad y especialmente si derribaban un árbol.

63 “Era castigada la muerte de otro por la horca.” Nezahualcóyotl, Motolinía y Veytia, citados por Trimborn, op.cit.,p.75.

64 “Los que dan bebedizos para que otro muera, muere por ello a garrotazos; y si la muerta era esclava, era esclava la que los daba.” Libro de Oro, tomado de Kohler op. cit., p. 123.

65 “Que si se averiguase ser alguna persona hechizera, haciéndolo con algunos hechizos, o dándolos con palabras o queriendo matar a alguna persona, muriese por ello, y que sus bienes fuesen dados a sacamano.” Alva Ixtlixóchitl, tomado de Kohler, op. cit., p. 111.

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El aumento de la pena en estos casos está en relación con el medio utilizado: el veneno o la magia, a los que de alguna manera atribuían poderes secretos, a los que temían por desconocidos.

Un atenuante del homicidio se daba en el caso del homicida que dejaba con su hecho a una viuda con hijos; si ésta lo perdonaba, se le conmutaba la pena de muerte por esclavitud a favor de ella.66

Otro claro ejemplo de reparación del daño lo constituía la pena de esclavitud, a favor del dueño, para aquel que llegare a matara un esclavo,67 o que habiendo preñado a una esclava, está muriese en el parto.68

Para las lesiones se preveía la esclavitud, el pago de las curaciones y de los ropajes rotos, a excepción de la riña en el mercado que, como ya hemos señalado, tenía una pena más grave.

La esclavitud también les esperaba a aquellos que hiciesen esclavos a un niño libre y lo vendiesen.69 El aborto estaba previsto y se penaba con la muerte tanto a la madre como a la persona que le ayudaba.70

4. Control de la esfera privada

En materia sexual se encuentra la especificación de conductas y la diversificación de penas.

Para el adulterio existían ciertas variantes: si se encontraba a los adúlteros in fraganti se les apedreaba en el mercado, costumbre que coincide con la de otras culturas antiguas y parece estar vinculada a un efecto catártico y de cohesión.71

“El que mataba con hechizos, tenía pena de muerte. Ejecutábase ese castigo con gran publicidad, haciendo convocara los pueblos comarcanos para que se hallasen al suplicio; y asimismo mataban a toda la gente de su casa y familia porque se presumía que todos los de ella sabían aquel oficio.” Trimborn, op. cit., p. 75.

66 Trimborn, op. cit., p. 75.67 Kohler, op. cit., p. 66.68 “Si alguno se echa con esclava y muere estando preñada, es esclavo el que con ella echó, y si pare, el

parto es libre y llévalo al padre” Libro de Oro, tomado de Kohler, op. cit., p. 123.69 Alva Ixtlixóchitl, tomado de Kohler, op cit., p. 110.70 “Mataban al médico o hechicera que daba bebedizos para echar la criatura de la mujer preñada, y así

mismo a la que lo tal tomaba para este efecto.” Libro de Oro, tomado de Kohler, op. cit., p.125.71 Alva Ixtlixóchitl, tomado de Kohler, op. cit., p. 110.

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Para los otros casos la pena común era la muerte por ahorcamiento,72 pero si el adulterio se cometía con la mujer de alguno de los tres soberanos, este delito se equiparaba a alta traición.73

El perdón libraba al adúltero del castigo, cuando no era noble; pero se dice que en ciertas regiones se castigaba al que tenía relaciones con su mujer después de la traición. 74

Para que el adúltero fuese castigado debía tratarse de mujer casada. El hombre casado con mujer soltera no cometía delito.75 También se castigaba con la muerte la participación de intermediarios a quienes les daban el trato de cómplices. Sin embargo, la alcahuetería, si no era entre casados, se castigaba en ciertas regiones chamuscándoles el pelo, siendo ésta una de las pocas penas infamantes que se aplicaban como pena única.76

La penalización del adulterio se vincula siempre con la preservación de la familia, que para los Aztecas era núcleo social y económico; además, el hecho que se castigase sólo cuando se tratara de mujer casada, tiene relación con asegurar, como hemos visto, los derechos a la sucesión o herencia de la tierra, y esto cobra importancia porque era el modo más común de adquirir la misma.

La violación se castigaba con pena de muerte, con excepción del caso de ramera; una crónica nos habla de un caso inverso de violación: una mujer que abusó de un hombre ebrio fue lapidada. 77

La incontinencia sexual, tratándose de sacerdotes y sacerdotisas, era gravemente penada78. El estupro con una sacerdotisa o con una joven de familia prominente tenía como consecuencia la pena de muerte para ambos culpables. Eran embalados, quemados, y sus cenizas esparcidas al viento.79

También se castigaba el incesto, aunque no se ha podido establecer hasta qué grado de parentesco estaba considerado, ya que no hacían diferencia entre lazos consanguíneos o de afinidad.80

72 Además podía ser por trituración de cabeza entre dos piedras, por golpes con una lámina de piedra, quema del cuerpo o azotes; al adúltero noble por estrangulación en la cárcel, quemándose el cuerpo después de ataviarlo con plumajes.

73 Trimborn, op. cit., p. 85. 74 Libro de Oro, tomado de Kohler, op. cit., p. 125.75 También se trataba de adulterio cuando era concubina, no con manceba, excepto cuando ascendía a

esposa. Kohler, op. cit., p. 65.76 “A las que sirviesen de terceras o alcahuetas para con mujeres casadas, pena de muerte, ahorcadas,

aunque no se hubiesen seguido el delito.” Veytía, Mariano, Historia Antigua de México. Tomado de Kohler, op cit., p. 114.

77 Kohler, op. cit., p. 64.78 Veytía, Mariano, Historia Antigua de México. Tomado de Kohler, op. cit., p. 114.79 Kohler, op. cit., p. 69.80 “Ahorcaban a quien se echaba con su madre por fuerza, y si ella era consentidora dello, también la

ahorcaban a ella, y era cosa muy detestable.

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Para la homosexualidad preveían gravísimas penas, tanto si era entre hombres como entre mujeres81 y más gravemente, si se trataba de sacerdotes82; se llegaba incluso a castigar una especie de tentativa, cuando un hombre usaba vestidos de mujer.83

Llama la atención encontrar la prohibición de este tipo de conductas en una sociedad que tenía una concepción propia de la sexualidad y todavía más tratándose de una sociedad guerrera donde los hombres convivían juntos desde muy jóvenes.

Algunos autores anotan que la homosexualidad era una práctica común entre los aztecas,84 lo que hace pensar que respecto a la sexualidad en general, la información que se tiene está mayormente influida por la visión moralista de los cronistas españoles, o también que una cosa era lo que se regulaba en la ley y otra su verdadera aplicación.

La embriaguez estaba duramente castigada, aunque se permitía beber “pulque” en circunstancias especiales y en cantidades limitadas. Por ello la prohibición parece estar relacionada con el hecho de perder los sentidos, explicado tal vez por alguna idea religiosa.

Las penas variaban, pues para los jóvenes se aplicaba la pena de muerte por azotes o por ahorcamiento y, si eran nobles, por estrangulación secreta. Esto pudo deberse a que los jóvenes eran guerreros y se explica dentro de la estricta educación que recibían. Era igualmente grave si se trataba de mujeres, a quienes lapidaban.

“Ahorcaban a los hermanos que se echaban con sus hermanas.“Ahorcaban al que se echaba con su entenada y a ella también si había consentido.“Ahorcaban al que se echaba con su suegra.“Si el padre pecaba con su hija, moría ahogado o con garrote y era muy detestable entre ellos.” Libro de

Oro. Tomado de Kohler, op. cit., p. 125.81 “Si una mujer pecaba con otra, las mataban ahogándolas con garrotes.” Libro de Oro, tomado de

Kohler, op. cit., p. 124.82 “A los sométicos pena de muerte, el agente atado a un palo y cubierto de ceniza, quedase sofocado, y el

paciente sacadas las entrañas por el orificio.” Veytia, Historia Antigua de México, tomado de Kohler, op. cit., p. 114.

83 “Ahorcaban al varón que tomaban en hábito de mujer.” Libro de Oro, Tomado de Kohler, op. cit., p. 125.

84 “Se dice que los aztecas investigaban y castigaban severamente estos hechos en las comarcas subyugadas; pero no obstante, se practicaban descaradamente en muchos lugares; parece que estos pueblos eran muy inclinados a ese vicio.” Kohler, op. cit., p. 69.

“Parece que las aberraciones sexuales estaban bastante difundidas, ante todo en las fajas litorales del golfo de México pero también en la meseta propiamente dicha, por ejemplo, pederastía de los sacerdotes (Motolinía, Gomara). La intervención de oficio por parte del Estado para suprimirla sodomía, particularmente por parte de los últimos reyes de Texcoco, se atestigua expresamente (Motolinía, Mendieta, Zurita, Gomara, Nezahualcóyotl), Trimborn, op. cit., pp. 87-88.

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Entre los adultos las penas eran el corte de cabello y el arrasamiento de la casa, y en caso de ser noble, la destitución del cargo85, pero la reincidencia traía consigo la pena de muerte.86

Más rigurosa era la pena para los sacerdotes o para aquel que se emborrachaba en el templo. Para éstos, desde la primera vez se castigaba con la muerte87. Sin embargo, la embriaguez dejaba de ser un delito, para los ancianos, a quienes se consideraba quizás, con experiencia y sabiduría para saber lo que hacían.

Conclusiones

Respecto al control social informal se destaca una educación institucionalizada basada en el estoicismo y el autocontrol de los jóvenes, que corresponde a las necesidades de formación de hombres para la guerra y una religión difundida e interiorizada, que lleva a pensar en una sociedad bastante homogénea donde existía un fuerte consenso ideológico.

Estas características han sido vistas, tradicionalmente, como propias de sociedades que no requieren una fuerte aplicación del derecho penal. Por lo tanto podemos pensar que el derecho penal no fue la vía principal para ejercer el control social entre la comunidad azteca.

En cuanto al control social formal podemos sintetizar lo siguiente:

i. El sistema de justicia Azteca contaba con una estructura jerárquica compleja que correspondía al amplio desarrollo socioeconómico alcanzado por esa sociedad. Se repite el modelo centralista y piramidal existente en lo político-económico y cómo éste, presentaba rigidez y efectividad.

ii. La existencia de tribunales especiales refleja el carácter estamentario de la civilización azteca, así como el agravamiento o distribución de la pena de acuerdo al estamento.

iii. Como sociedad en transición, conserva elementos de sociedad cerrada, junto con características de sociedades más complejas; por ello las penas cumplen una función retributiva, ejemplificante y expiatoria.

85 Ixtlixóchitl, Fernando, tomado de Kohler, op. cit., p. 111.86 “Así mismo al borracho si era plebeyo le trasquilaban la cabeza, la primera vez que caía en este delito,

públicamente en la plaza y mercado y su casa era saqueada y echada por el suelo, porque dice la ley, que el que se priva de juicio, que no sea digno de tener casa sino que viva en el campo como bestia; y la segunda vez era castigado con pena de muerte; y al noble desde la primera vez que era cogido en este delito, era castigado luego con pena de muerte.” Ixtlixóchitl, tomado de Kohler, op. cit., p. 117.

87 Ibid, p. 111.

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iv. Entre todas las penas establecidas en el derecho penal Azteca destaca la “pena de muerte”, prevista para la mayor parte de conductas prohibidas. Esta rigidez puede comprenderse dentro de una sociedad que necesita garantizar la ideología guerrera como eje central de la dinámica social y económica; asimismo refleja una sociedad cuyas necesidades materiales, en cuanto a mano de obra, eran prácticamente inexistentes.

v. Tomando ciertos criterios de evaluación para determinar la mayor o menor severidad de las penas usadas por los Aztecas y de ahí poder establecer cuáles eran las conductas que se controlaban con mayor rigor, sobresalen aquellas que atentaban contra la organización y mantenimiento del Estado, lo cual es congruente con el tipo de gobierno desarrollado por ellos y caracterizado por la concentración del poder económico-político en manos de los Tlatoani y de la nobleza, como estamento superior. Como sabemos la organización económico política, controlaba los dos recursos fundamentales, tierra y trabajo, y participaba de manera inmediata en el proceso de producción y distribución, por lo que la selección de conductas punibles (criminalización primaria), refleja la protección de toda la estructura económica-política.

vi. El proceso de criminalización secundaria, en cambio, se desconoce. La ausencia de datos sobre la aplicación de las penas en cuanto a su frecuencia y tipo de las mismas, impide confirmar si la rigurosidad normativa se refleja en una aplicación efectiva de las penas previstas.

vii. Los análisis que aparecen en los textos histórico-jurídicos relativos a los delitos y a las penas en los pueblos nahuas, presentan una gran influencia de la conciencia europea, por lo cual, lo que se dice de ellos, está atravesado por la ideología de los delitos y de las penas que regían en Europa en ese momento feudal:

Según Hernán Cortés, las prácticas sodomitas eran comunes aquí88, luego el delito por homosexualidad parece como una construcción posterior para justificar su castigo. El adulterio como nombre cristiano, hace aparecer a la familia nahuatlaca como monogámica, cuando era común también la poligamia. Los conflictos entre tierras y lo sembrado en ellas, carece de fundamento porque no había apropiación individual de los productos agrícolas, ni de sus excedentes, como tampoco un desarrollo de la propiedad de la tierra, porque en su peregrinar abandonaban incluso sus ciudades y se iban a construir otras. O la pena por aborto en una sociedad altamente numerosa en habitantes, donde la muerte era vista con naturalidad, parece obedecer más a la ideología religiosa europea que a la mexicana, Igualmente aunque el delito de lesa majestad al parecer existía en ambas culturas, sin embargo, la pena de saquear y echar por el suelo la morada

88 Cortés, Hernán. “Cartas de Relación” Edición de Mario Hernández Barba. Ediciones y Distribuciones Promo libro, S. A. de C. V., México, D. F., p 72: “…los niños y hombres y mujeres que matan y ofrecen en sus sacrificios, hemos sabido y sido informados de cierto que todos son sodomitas y usan aquel abominable pecado…”

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del infractor, regando la tierra con sal, suena más a la Inquisición Cristiana medieval, que a la ideología nahua, pues aquí sólo bastaba desmembrar al responsable, para impedirle que se convirtiera en Dios. Las penas por deudas no pagadas o la no obtención de herencias tienen una lógica romana y precapitalista europea, que no podía darse en muestro medio, pues no existía la moneda como instrumento de intercambio, aunque hubiese dación de cosas, pero el sentido del delito y de las penas parece interpolado. La pena de muerte por mirar al Tlatoani está tan fuera de sentido, como creer que los indígenas no diferenciaron al caballo del caballero.

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CAPÍTULO TERCERO

EL CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA ESPAÑA EN EL SIGLO XVI:LA INQUISICIÓN89

Luis GONZÁLEZ PLASCENCIA; Alicia GONZÁLEZ VIDAURRI, Josefina ALVAREZ GÓMEZ; Marcia BULLEN NAVARRO;

Augusto SÁNCHEZ SANDOVAL; Fernando TENORIO TAGLE.

Sumario: Nota preliminar. Introducción. I. Bases Económico-sociales del Control Social. 1. Premisas. 2. Sobre el modo de producción. 3. La Encomienda. 4. La Esclavitud. 5. Las Relaciones Sociales en el siglo XVI. II. Origen y Funciones de la Inquisición Española. 1. El Santo Oficio en España. III. La Inquisición en la Nueva España: 1519 a 1600. 1. Generalidades. 2. Inquisición Monástica. 3. La Inquisición Episcopal en Nueva España 1535 a 1571. 4. Tribunal del Santo Oficio. IV. Los Delitos y Las Penas V. Conclusiones.

Nota preliminar

NUESTRO ESTUDIO se concreta temporalmente desde el inicio de la Conquista española 1519, hasta el final de ese siglo; y debido a las diferentes formas en que se desarrolló la misma en tan extenso territorio, nos concretamos geográficamente a la capital de la Nueva España y a su centro circundante.

Tratando de desmontar el argumento legitimador de la conquista: “la evangelización indígena”, nos aproximamos exclusivamente al tema de la Inquisición, por ser el instrumento de control más poderoso de la Iglesia. Por esta razón omitimos extender nuestro análisis hacia otras instancias de control social.

Introducción

Escrudriñando sobre las formas de la razón del dominio, aparece con sentido la frase acuñada por Sergio Politof90, cuando identifica a algunos pueblos como “portadores de historia”. Tales formas de contenidos cambiantes e indefinibles

89 Círculo de Estudios sobre Criminología Crítica de América Latina. Cuadernos de Posgrado, serie a, número 2, Julio-Diciembre de 1988, Escuela Nacional de Estudios Profesionales, Acatlán, Naucalpan, Estado de México.

90 Politof, Sergio, Postfacio a Sistema penal y seguridad ciudadana, de Hulsman, Louk y B. De Celis,J., Barcelona, Ariel,1985.

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expresan, no obstante, una decisión vencedora. En consecuencia, pueblos que autoconstruyen su origen, su fe y, más tarde, su civilización; es decir, formas que se van imponiendo al “mito” como lo harán después frente a la “barbarie”; o sea, frente a la “incivilización”. Antítesis y negación de alter, siempre supuesto pero presupuesto amenazante. Razones, entonces, que expresan, siguiendo a Norbert Elias91, tanto la autoconsciencia de un pueblo, como de una clase. Razón y dominio que se exhiben en historias paralelas.

Del medioevo al renacimiento, el fundamento que se simboliza y se transmite lo constituye la conciencia de un origen común cosmogónico, para pasar a la imagen racionalizada del mundo. En esta metamorfosis, el nacimiento del imperio se sucede en su exacto sentido de reino universal92, que justifica su expansión en guerras coloniales, para articular al mundo no europeo; en suma, para portar esa historia por parte de aquel constructor de la palabra descubrimiento.

Ante los límites de otros imperios occidentales, entre muchos otros aspectos que sería necesario considerar93, está la autoconciencia de una clase que representaba 16 millones de españoles, que se urgió en buscar razones entre la fe y aquella razón dialógica dictada por Aristóteles como superior.

No obstante las críticas a las diversas argumentaciones, la legalidad de la Corona aceptó la multitud de tales justificaciones que, finalmente, rigieron a lo largo de la dominación española en la simbiosis de una decadente cruzada o motivo de fe y la “naturaleza superior” del promotor del dominio:

Por muchas causas, decía Ginés de Sepúlveda, están obligados estos bárbaros a recibir el imperio de los españoles conforme a la ley de naturales, y a ellos ha de serles todavía más provechoso que a los españoles, porque la virtud, la humanidad y la verdadera religión son más preciosos que el oro y que la plata. Y si rehúsan nuestro imperio podrán ser compelidos por las armas aceptarle, y será esta guerra justa por ley de la naturaleza.94

91 Elias, Norbert, La Civiltá delle Buone Maniere, Bologna, II Mulino,1982.92 Habermas, argumenta:”Porque la identidad colectiva puede ser asegurada sólo gracias a doctrinas

portadoras de una pretensión de universidad, también el ordenamiento político debe encontrarse en armonía con semejante pretensión: no sólo por su nombre los imperios son reinos universales”. Habermas, Jürgen, Per la Ricostruzione del Materialismo Storico, Milano, EtasLibri, 1979, p.27.

93 Zavala nos ilustra en su interesante estudio Las instituciones jurídicas en la Conquista de América (p.9) sobre los siguientes aspectos: las dificultades ocasionadas por la situación internacional de Europa en la época del descubrimiento (mundo cristiano frente al musulmán y aparición del tercer término: mundo americano); el problema creado por la exigencia moral que condicionaba la cultura jurídica de entonces (necesidad de títulos de valor absoluto para justificar la relación hispano-india); las complicaciones debidas a las rivalidades políticas y religiosas que existían entre las potencias europeas, agravadas con motivo del aumento del poderío español; los problemas nacidos del concepto europeo del indio (hombre con razón y libertad, bienes y potestades) y, por último, la dificultad de conciliar los derechos reconocidos a los naturales de América con los intereses de la penetración”. Zavala, Silvio, México, Editorial Porrúa, 1971.

94 Zavala, S., op. cit., p. 25.

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Ese modelo teórico fue usado por cada movimiento “pacificador”, independientemente del pueblo que se contactase. La justificación de la guerra provenía precisamente del rechazo, aún tacito, de la llamada verdadera religión.95

Es así como toma sentido una forma de control social de un pueblo sobre otro, amparada en la nomenclatura de la magia y la herejía; una forma de aniquilar una idea cosmogenética96.

De la misma manera en que estas guerras fueron pretextadas en el nombre de la cruz, la afirmación de la autoconciencia de Occidente precisó formular la supremacía del vencedor frente al dominado. La formulación de fray Pedro de Feria ejemplifica la actitud que era necesario imponer: “los naturales son muy cortos de inteligencia...y por ser de natural bajo e imperfecto, han de ser regidos y gobernados más por temor que por amor”.97

Así la religión como acto de fe y la perfección del civilizador, describen las razones de un dominio que aniquiló y controló, con un temor que se preocupó en penetrar y extender, y cuyos efectos aún se mantienen en formas atractivas98. Tales formas representan, sin lugar a dudas, la producción de un saber oficial que contribuye a generar una cultura que olvida la memoria de la metamorfosis.99

95 En este sentido Zavala, citando a Bernal Díaz del Castillo, señala que “cuando Cortés hizo la guerra de los tabasqueños: ‘desde que los indios guerreros que estaban en la costa y entre los mamblares vieron que de hecho íbamos, vienen sobre nosotros con tantas canoas al puerto donde habíamos de desembarcar, para defendernos que no saltásemos en tierra. Y desque así vió la cosa, mandó Cortés que nos detuviésemos un poco y que no saltásemos ballestas, ni escopeta, ni tiro; y como todas las cosas quería llevar muy justificadas, les hizo otro requerimiento delante de un escribano del rey y que se decía Diego de Godoy, e por la lengua de Aguila, para que nos dejasen saltar en tierra y tomar agua y hablarles cosas de Dios y de su Majestad y que si guerra nos daban y por defendernos algunas muertes hobiese u otros cualesquier daños, fuesen a su culpa a cargo y no a la nuestra; ellos, comenzaron muy valientemente a flechar; todos nosotros, ansí capitanes como soldados, fuimos sobre ellos nombrando al señor Santiago.´”

“Con los indios de Tepeaca, el formalismo llega al extremo. Refiere Bernal: ´se les escribió una carta y aunque sabíamos que no la habían de entender, sino como veían papel de Castilla, tenían por cierto que era cosa de mandamiento´. Los indios fueron declarados desobedientes y se les hizo la guerra”, op. cit., p. 142.

96 Tómese en cuenta la apreciación de Bastide: “Cuando una religión triunfa sobre otra, como es el caso, por ejemplo, del cristianismo sobre el paganismo, el culto victorioso tiene costumbre de llamar mágicos los tiros del culto vencido”. Bastide, Roger, Elements de Sociologie Religieuse, París, A.Colín,1947,p. 16.

97 Llaguno, José A., La personalidad jurídica del indio y el III concilio Provincial Mexicano (1585), México, Editorial Porrúa, 1963, pp. 54 y sigs.

98 Tal es el caso del error de prohibición que excluyendo la responsabilidad para los “civilizados” tán sólo lo atenúa para aquellos que conservan un origen calificado como extremo atraso cultural.

El legislador contemporáneo señala (Artículo 59 bis): Cuando el hecho se realice por error o ignorancia invencible sobre la existencia de la ley penal o del alcance de ésta, en virtud del extremo atraso cultural y el aislamiento social del sujeto, se le podrá imponer hasta la cuarta parte de la pena correspondiente al delito de que se trate o tratamiento en libertad, según la naturaleza del caso.

99 Eligio Resta, retomando los argumentos de Elías Canetti, en un ensayo incluido en La conciencia de las palabras, señala la diferencia de culturas que pueden apropiarse de formas que la hagan custodia de la metamorfosis, o sea, que conserve la memoria de progresivos alejamientos, desviaciones, remociones de la dimensión originaria de las cosas y que por esto sea capaz de penetrar y de hacer propias las diversas razone que el lenguaje conserva y trasparenta; y culturas de la apariencia, sin conciencia de las palabras. “La

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De esta manera, ideas y hechos como historias paralelas configuran, sin lugar a dudas, la síntesis del dominio y su razón, en la generación de una nueva autoconciencia, que siendo capaz de mantenerse, sintomatiza el vencimiento paradigmático del fuerte sobre débil.

Los hechos que permanecen, ante cambiantes interpretaciones son: una religión que se convierte en magia; una cultura que luego simboliza la barbarie; un orden social que transmigra, como mala in sé y finalmente, como mala prohibita. Una forma de control que aceptada, cristaliza en razón decidida.

I

BASES ECONOMICO-SOCIALES DEL CONTROL SOCIAL

1. Premisas

La organización económica y social que caracterizó a la conquista y a la Colonia durante su casi primer siglo de vida en el Nuevo Continente, no puede analizarse desvinculadamente de la estructura propia de la España conquistadora, que implantaría las relaciones sociales que le eran propias y conocidas.

España, país que a finales de la Edad Media presentaba claros despuntes capitalistas100 con una naciente burguesía mercantil, conformada básicamente por judíos y moriscos, bajo el reinado de los Reyes Católicos, ve alejarse los avances hacía ese modo de producción, entre otras cosas101 por dos hechos fundamentales ocurridos casualmente el mismo año: la expulsión de los judíos de España y el descubrimiento de América.

El primero de estos hechos fue realizado bajo el influjo de un fanatismo religioso, que caracterizó el reinado de los Reyes Católicos, que los hizo subordinar, en este caso, lo económico a lo religioso. Ese mismo fanatismo

desmesura de los sistemas penales” en Poder y Control, Barcelona, Núm.O, 1986.100 Cue Cánovas, Agustín, Historia social y económica de México 1521-1854, 2ª. Ed., México,

Trillas,1960,p.26.101 Otros hechos relevantes serían las continuas guerras en las que se involucraron los reyes españoles, la

unificación forzada del territorio español, etcétera.

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constituiría la base fundamental de la validación político-ideológica de la conquista de América: la evangelización de los pueblos descubiertos.

La expulsión de judíos es un importante indicador, de otro aspecto a tenerse en cuenta en el análisis que se hará, sobre el papel de la Inquisición en el control social de la Colonia, esto es, el grado de poder que llegó a ejercer el clero en la España de esa época y la especie de simbiosis que se dio entre Iglesia y Corona.

Así, aunque el descubrimiento de América dinamizó la economía española, al no poseer la infraestructura económica necesaria para satisfacer las demandas de los productos manufacturados por parte del Nuevo Mundo y tener enormes deudas contraídas con otros países europeos, impidieron que en España se diera el proceso de acumulación de capitales, que impulsaría su paso al régimen de producción capitalista. Esto sí ocurrió en cambio, en Inglaterra, Francia y Holanda.

Esta dinámica, muy compleja, hizo fortalecer y revitalizar las relaciones feudales de producción y por lo tanto, fue este el modelo general de producción, que se trasplantaría a las nuevas tierras, con las variantes y particularidades que se darían en los nuevos territorios y sus pueblos.

2. Sobre el modo de producción

El caos que caracterizó el periodo de la conquista fue paulatinamente organizándose en el campo económico, surgiendo formas productivas mixtas de experiencias anteriores de los pueblos conquistados, como de las condiciones objetivas existentes.

Esto dio lugar a formas híbridas de producción que combinaron fundamentalmente dos tipos de relaciones económicas102. Un modo de producción feudal tardío, en su versión colonial, con despuntes mercantilistas y caracterizado, sobre todo después de la segunda mitad del siglo XVI, por un gran poder de la Corona. Este modo de producción ha sido denominado “feudal colonial” porque pierde algunas de sus características originales y adquiere otras, dentro de las cuales la más importante será la explotación de la fuerza de trabajo con una intensidad mayor y diferente a la de España. Este modelo caracterizó las relaciones entre los españoles y los indios que habían sido separados de sus comunidades.

El otro modelo con el que convivió el anterior, estuvo integrado únicamente por las comunidades indígenas y es el llamado “despótico tributario”, impuesto por España y de gran importancia al inicio de la Colonia, pero de vigencia decreciente:

102 Sobre este tema ver: De la Peña, S, La formación del capitalismo en México, México, Siglo XXI, 1986.

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Tal despotismo tributario era la forma de vinculación de comunidades indígenas con el resto del sistema colonial por lo que se refiere a la extracción de tributos y a las diversas formas comunales de explotación de la mano de obra (encomienda, repartimiento, tequio, etc.), que por lo mismo formó un modo de producción subordinado y parte central de la variante de feudalismo que se desarrolló en América.103

El modelo feudal colonial derivaría en lo que algunos autores han denominado un “feudalismo de Estado”104, por el papel preponderante tanto de la Corona como del clero.

Esto ocurriría así sobre todo en el último cuarto de siglo, ya que el carácter semiprivado del sistema de explotación, que caracterizó a la Conquista, influyó en las nuevas relaciones económicas establecidas, y en el nuevo Derecho Indiano como veremos más adelante. 105

Así, aunque la presencia de la Corona siempre fue clara --podía apelarse, por ejemplo, ante los Tribunales del Rey en caso de necesidad--, el carácter de apropiación de los conquistadores y la lejanía de las tierras recién descubiertas, explican el grado de libertad con que fue manejada la colonización en sus primeros años, así como el desorden existente y los abusos cometidos contra los indígenas. Ese ejercicio del poder-dominación fue legitimado por un cuerpo de leyes y ordenamientos, que institucionalizaron dos formas de relaciones económicas en que se sustentó todo el armazón del aparato productivo colonial: la encomienda y la esclavitud, al estilo europeo.

3. La encomienda

La conquista de México se inicia en 1519 y con ella llega al continente la institución que había caracterizado el dominio español en las Antillas: la encomienda. Esta consistía en la asignación de un grupo de indígenas a un español -- el encomendero --, quien tenía derecho a recibir el servicio106 de éstos, a cambio de su evangelización y su protección, que fueron las justificaciones ideológicas y legales, de esta institución.

103 Ibidem,p.24.104 Heichen, citado por Barbosa, op, cit., p. 25.105 Ots Capdequi, J. M., El Estado Español en la Indias, México, Fondo de Cultura Económica, 1946, p.

22106 El recibir el servicio era el elemento básico y más característico de la encomienda.

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La encomienda caracterizará a la Colonia española durante su primera mitad: fue la discrepancia más absoluta, entre lo declarado formalmente y lo realizado fácticamente.

La conquista además, incorporó también el tributo, principal forma de control de los excedentes de la época prehispánica, lo que permitió a los españoles apropiarse de la riqueza indígena de manera más pronta y efectiva.

Al ser manejado por los españoles, el tributo adquirió matices diferentes a los de su uso anterior107, porque implicaba la imposición de cuotas y tiempos fijos, para entregar los productos y la energía humana. Al ser aplicado con total arbitrariedad y abuso, se convertiría en uno de los elementos más importantes en el exterminio de la población indígena, y provocará a mediados del siglo XVII el comienzo del siglo del hambre, pues la población productiva que quedaba, era posiblemente, de 1’500.000 personas, aproximadamente el 10% de la que había, cuando llegaron los conquistadores.

4. La esclavitud

En este caso, ocurrió el mismo divorcio entre la legislación y la práctica, porque de nuevo las necesidades materiales se imponen y la esclavitud es aceptada en la Nueva España a pesar de haber sido formalmente condenada desde 1500 con una cédula real que declaraba a los esclavos vasallos libres de la corona Castilla, no obstante que se insertaba su autogeneración, al contemplar la posibilidad de considerar esclavos a aquellos detenidos en “justa guerra” o sea a los que se resistieran al dominio español. Al amparo de esta posibilidad se cometieron innumerables abusos y se hicieron las más diversas interpretaciones sobre lo que era “resistirse al dominio español”.

En la Nueva España surgieron otras reglas “legales” para la obtención de esclavos y permanecerán como tales, aquellos individuos que en la época prehispánica, --aunque con otras características-- lo habían sido; se ratificó en 1522 mediante cédula real la facultad de rescatar esclavos, por lo que los pueblos en encomienda los entregaban como parte de su tributo y, finalmente, entre 1530 y 1540 existió la posibilidad de comprar esclavos indios, posibilidad que luego permanecería por décadas en relación a los esclavos negros.

107 “El tributo, principal forma de extraer el excedente de los pueblos, se modificó totalmente al transformarse en encomienda. Cambió su monto y periodicidad, los recursos para producirlo, las personas obligadas a tributar, y se transformó su naturaleza misma, pues de ser para los indígenas un tributo en valores de uso, en manos de los españoles se convirtió en un tributo de mercancía y en energía humana creadora también de mercancías”. Florescano E., “La formación de los trabajadores en la época colonial: 1521-1750”, en La clase obrera en la historia de México, Instituto de Investigaciones Sociales, UNAM, México, Siglo XXI,1986, p. 26.

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De esta forma, puede verse el papel relevante que jugó la esclavitud en esa primera época, ya que los esclavos indígenas, junto con los indios de la encomienda, formaron la mano de obra más importante de la naciente economía colonial. Las cifras hablan de datos muy diversos en relación a la cantidad de esclavos, pero lo cierto es, que a través de estos dos mecanismos de explotación la posibilidad de acumulación económica, se vio ampliamente incrementada para los españoles.

Si entre 1521 y 1540 la extracción arbitraria de hombres, alimentos y materias primas de las aldeas campesinas proporcionó a los encomenderos sus primeras formas de acumulación de riqueza, los esclavos indios les ofrecieron la posibilidad de multiplicar esa riqueza por el procedimiento de crear mercancías. Sin éstas o su equivalente en dinero, los encomenderos no podían adquirir las manufacturas, las herramientas y los alimentos que venían de España.108

La esclavitud indígena como relación social aprobada y legitimada comenzaría a desaparecer formalmente, a partir de 1542, cuando las “nuevas leyes” establecieron su abolición. Las razones esgrimidas fueron “humanitarias”, pero en este caso, al parecer sí se aplicaron, pues su fundamento real, fue que la mano de obra indígena, había comenzado a desaparecer, debido a los excesos a los que había sido sometida. Esta situación, unida a la gran epidemia de 1545-1547, hicieron del trabajo indígena, un bien escaso, siendo alarmantes las cifras sobre su reducción.109

No es casual, por tanto, que entre 1540 y 1560 se sucediesen acciones protectoras para esta población. En 1542 se prohibió hacer esclavos; En 1542-1549 se suprimieron los servicios personales en la encomienda y se la limitó; entre 1550 y 1560 se liberaron miles de indígenas esclavos.

Este proceso de readecuación de las relaciones entre colonizadores y colonizados, que buscaba conservar y administrar la fuerza de trabajo de manera más racional, tendrá también sus repercusiones importantes, en el tipo de control social que se ejercerá en ese nuevo periodo.

108 Ibidem, p. 55 y 56.109 Las diversas fuentes varían en las informaciones pero todos coinciden en lo drástico de la desaparición.

Cook y Simpson manejan los siguientes datos: 1519, 11.0 millones de indígenas; 1564, 4.4 millones. En posterior trabajo Cook y Borah retoman sus datos y señalan: 1519, 25.0 millones; 1568, 1’900,000 En Barbosa R. A. La estructura económica de la Nueva España, México, Siglo XXI, 1985, p. 101 y 102.

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5. Las relaciones sociales en el siglo XVI

En este apartado, se verán las etapas que se van dando en las relaciones sociales, para establecer el sistema Colonial en el siglo XVI, lo cual permitirá ver el tipo de control social ejercido y su vinculación con determinados elementos económico-políticos de la época.

La primera etapa110, maneja tres períodos:

i. De 1519 a 1535. Es el de conquistas, expediciones y ataques que destruyen la cohesión social del mundo indígena. Se caracteriza por un gran desorden a nivel de la administración y por un manejo prácticamente de tipo privado, a partir principalmente del conquistador que se convierte en colonizador y encomendero Es el momento de la guerra, de la destrucción física, de la muerte y del pillaje, que terminarán con el apoderamiento de los bienes que eran patrimonio de los pueblos indígenas.

ii. De 1535 a 1566. Es la época de la transformación, que se inicia con Antonio de Mendoza, primer virrey de la Nueva España; se reafirman las relaciones de propiedad, hay modificaciones importantes en materia de Tributación y toda la legislación real y virreinal, se caracteriza por la disminución demográfica indígena, pero a su vez, se inicia la producción minera, agrícola y ganadera.

iii. De 1566 a fin de siglo. Es el periodo del auge minero y de la consolidación de las nuevas formas de propiedad. El nivel demográfico se convierte en el elemento condicionante. El trabajo se vuelve obligatorio y es normado por la autoridad. Este periodo presenta todas las características de un proceso de estabilización.

La segunda etapa111 maneja una periodización más amplia y se ajusta mejor, al análisis que se hará sobre el problema del control social y la Inquisición.

Se habla de dos grandes momentos en el siglo XVI: Lo que se enuncia como “la primera sociedad colonial” que se acaba de describir; y “la segunda sociedad colonial, a partir de la segunda mitad del siglo”.

a). La primera sociedad colonial implica la conquista, fundamentada en la lucha militar y cuyas primeras jerarquías, se establecen precisamente, en proporción a la participación y triunfos en las batallas.

110 Barbosa R., A., op. cit., p. 87-98.111 Ver Moreno Toscano, Alejandra, “El siglo de la Conquista”, en Historia General de México, México El

Colegio de México, tomo I, 1981 p. 339-357.

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Esto generó gran competencia y rivalidad entre los conquistadores, quienes no conformaban un grupo homogéneo, pues en principio, se dividían entre: los partidarios y los enemigos de Cortés.

La forma en que la Corona agradeció los “servicios y la calidad” de estas personas, fue a través de las encomiendas, aunque en esto también hubo rivalidades y grupos dominantes, pues según se ha podido establecer, en 1540, de los 1,200 conquistadores residentes en Nueva España, sólo 362 (30.2%) disfrutaban de encomiendas112, de los cuales, un pequeño grupo de 18 (1.5%) concentraban las más productivas.

De esta manera, entre 1530 y 1550 los grupos terminaron de constituirse y también se cerraron, de tal forma que durante ese periodo todos los ascensos sociales se lograron por dote o herencia y las demandas planteadas por dichos grupos, correspondían básicamente a sus intereses como minoría, desarrollándose el derecho privado.

Puede considerarse que era una sociedad vinculada a la metrópoli, pero que, por la lejanía, el choque de intereses de grupos y la imposibilidad objetiva de una mayor organización y centralización a partir de la Corona, tenía una cierta autonomía en relación a ella. Por lo tanto tuvo una organización, más de carácter privado y grupal, que público. Esto se podía comprobar en los aspectos social, económico y hasta religioso, donde se observaba todavía que la responsabilidad de evangelizar descasaba más en los frailes como individuos, que en la Iglesia como institución Era ésta la “sociedad de la conquista”, cuyas características sufrirían una importante transformación para la segunda mitad del siglo, a partir de un sello inminente: la disminución de la población indígena.

b). La segunda sociedad colonial, de la última mitad del siglo XVI, se caracterizó por un proceso de centralización, cada vez mayor, por parte de la Corona, que desde 1542, con las “Nuevas Leyes” y sus importantes medidas ya comentadas (la limitación de la encomienda, sus reglamentaciones, la supresión de la esclavitud, y la fijación de tasas específicas sobre el atributo, ahora impuestas por oficiales reales), asestó un duro golpe al grupo de los conquistadores encomenderos que se sentían virtuales dueños del territorio.

En esta época, siguiendo el esquema centralizador de la metrópoli, se afirmó la autoridad del virrey como representante del rey y proliferó una amplia burocracia dependiente de la Corona: funcionarios medios y menores que desempeñaron un papel importante de control político y económico, al llegar hasta los sectores últimos de la organización social y estar encargados, incluso, del cobro del tributo.

Por último, este proceso de concentración también se dio en la contraparte de la Corona, en cuanto al control social y económico: la Iglesia.

112 Alvarez, V., “Los conquistadores y la primera sociedad colonial”, en Moreno Toscano, A. Op cit.

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De esta manera, para la segunda parte del siglo se marca también un cambio en la dirección y sentido de la evangelización, marcado por una pérdida de la importancia de las órdenes mendicantes y por una afirmación de la autoridad de los obispos, de la iglesia jerárquica.

Esto quedó aún más definido, por la llegada en 1571 del Tribunal del Santo Oficio, cerrándose el círculo del dominio definitivo en la colonia, por parte del aparato estatal de la metrópoli, constituido por las dos formas más importantes del control de la España todavía feudal: la Corona y la Iglesia.

II

ORIGEN Y FUNCIONES DE LA INQUISICIÓN ESPAÑOLA

1. El Santo Oficio en España

El establecimiento formal del Santo Oficio de la Inquisición en España ocurre hacia 1480, doscientos años más tarde que en el resto de Europa y, paradójicamente, en un periodo en el que dicha institución se aproximaba al ocaso de su existencia. Se dice paradójicamente, que mientras en el medioevo, Europa se encontraba enfrascada en tenaz lucha contra los herejes, las brujas y los infieles a la fe cristiana, España se distinguió por un característico ambiente de tolerancia religiosa, que no objetaba la convivencia dentro de un mismo territorio de pueblos de diversas costumbres y religiones. Posteriormente, ya entrado el Renacimiento, cuando en Europa la Inquisición estaba condenada a desaparecer, España da un vuelco considerable en su actitud de tolerancia y solicita a Roma la fundación del Santo Oficio, para perseguir eficazmente la disidencia al culto.

Son varios, los factores que intervinieron en la necesidad de revivir una institución casi extinta. Por una parte, el hecho del matrimonio entre Fernando de Aragón e Isabel de Castilla, sellaba un pacto de unidad territorial entre los reinos más poderosos de la España de entonces; por la otra se hacía necesaria la consumación de dicha unión a través de la consolidación política y religiosa del nuevo reino113.

En efecto, la heterogeneidad religiosa existente en España, fue percibida como un obstáculo para el proyecto de unidad de un gobierno que representaba la infiltración de ritos y costumbres paganas en la población cristiana, como por la situación económica y política de los pueblos moro y judío, que contrastaban con el escaso progreso del pueblo cristiano. Aunado a ello, la posibilidad de

113 Cue Cánovas, Agustín, Historia social y económica de México 1521-1854, México, Trillas, 1960.

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independencia del pueblo moro, fue constantemente percibida como realizable. En este sentido, el clero y los monarcas españoles tomaron medidas para remediar el eventual peligro que se les avecinaba, y que básicamente consistía en colocar a todos los no cristianos, en una disyuntiva que significaba elegir entre abjurar y convertirse al cristianismo o abandonar el reino. Estas medidas, lejos de ser una solución, provocaron un problema de dimensiones mayores y más difícil de controlar: muchos judíos conversos, que así procedieron más por el afán de no perder lo ganado, que por convicción, lograron infiltrarse en posiciones cada vez más importantes, estableciéndose incluso dentro de la jerarquía clerical cristiana.114

La situación para entonces, había salido del control tanto del clero como del gobierno y de ello derivaron intensas peticiones, entre las que destacaban las de Torquemada, que hacían hincapié en la necesidad de un control más estricto, que bien podía ejercerse a través del establecimiento del Santo Oficio.

Por otra parte, hay autores115 que destacan el hecho de que si bien existió una estrecha relación entre la Iglesia y el Estado, en la que uno encontraba respaldo y legitimación en el otro, no debe olvidarse que tanto de parte de la monarquía española como de Roma, existía una fuerte tendencia a absolutizar y sintetizar los poderes religioso y secular. La primera a través de la estatización de la institución eclesiástica, y la segunda a través de la teocratización del gobierno español; por supuesto, en ambos casos, cuidando de no romper la simbiosis que garantizaba la existencia de ambos poderes.

Aunque desde puntos de partida diferentes, ambas tendencias convergían en el objetivo común de conservar la estabilidad del sistema que los mantenía en la cumbre del poder.

De acuerdo con este punto de vista, el problema religioso español se ofrecía como una excelente oportunidad de revivir una institución que representaba, para los fueros real y pontificio, la posibilidad de reproducir su alter simbiótico, y de sintetizar ambos poderes en un organismo dependiente de su jurisdicción y sobre el cual esperaban ejercer una gran influencia. Así, la Inquisición funcionó, de acuerdo a lo que se esperaba, como una instancia de control sumamente efectiva, no sólo en asuntos de carácter religioso, sino que intervino además para someter la disidencia política en el reino.

Pero tampoco se puede ocultar que muy pronto el Santo Oficio de la Inquisición salió del control, tanto monárquico, como papal. La renaciente institución había encontrado en su carácter mixto el medio para sobrevivir e independizarse prácticamente de los fueros que le dieron origen. Así, la Inquisición se investía, a conveniencia propia, de secular cuando era necesario estar cerca de la Corona, o

114 Turverbille, A., S., La Inquisición española, México, FCE, 1981.115 Tomás y Valiente, F. “Relaciones de la Inquisición con el aparato institucional del Estado”, en Pérez

Villanueva J., La Inquisición española, Madrid, siglo XXI, 1980.

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de religiosa, si convenía estrechar lazos con Roma. Como consecuencia de ello, el Santo Oficio adquirió un poder ilimitado, para actuar en casi cualquier caso que sus tribunales consideraban necesario, aun cuando ello significara el invadir jurisdicciones que oficialmente no les competían116.

No obstante el intento de centralizar y controlar el poder de los tribunales de la inquisición regionales a través de la constitución del Consejo Supremo (dependiente del papa y del rey, pero principalmente de este último), aquellos siempre actuaron con gran autonomía y de acuerdo a las circunstancias que se presentaban en cada región117.

Respecto a la organización del Santo Oficio, su estructura se inició sin grandes complicaciones, pero con el tiempo creció tanto que llegó a convertirse en una compleja burocracia, en la que incluso malvivientes y facinerosos encontraron protección e impunidad a través del ejercicio de funciones en cargos de carácter policial118.

En cuanto al proceso seguido a los acusados, este no difería esencialmente del medieval y sólo introducía, como una etapa más del mismo, la posibilidad de coadyuvar con el imputado, no para intentar probar su inocencia, ya que se daba por hecho la comisión del delito, sino que su función radicaba en apurar la confesión y atenuar la pena.119

En lo referente a estas últimas, a pesar de lo terrible de su fama, la mayoría de las ocasiones se aplicaban penas poco severas que consistían en actos de contricción, abjuración, portación de sambenitos y otras penitencias similares120, y sólo en aquellos casos considerados de mucha gravedad, se procedía a sentenciar al reo, a penas que iban desde el destierro y la flagelación pública, hasta la muerte en la hoguera, dejando siempre la ejecución de la sentencia al brazo secular. Cabe comentar, que de ninguna manera se eximía al Santo Oficio de la muerte del prisionero, pues era bien sabido que el poder secular actuaba bajo presión de la Inquisición y bajo riesgo de ser acusado de herejía por no colaborar en los asuntos de la religión.121

Según se desprende de los párrafos anteriores, la Inquisición española jugó un papel determinante en el control social del Reino. La importancia que los

116 Cfr., Miguel González, M. L., “El problema de los conflictos jurisdiccionales”, en Pérez Villanueva, J., op. cit.

117 Tomás y Valiente, F., op. cit.118 El análisis detallado de la estructura orgánica de los tribunales inquisitoriales no se ha considerado

necesario en el presente estudio. Se recomienda a quien se interese en ello revisar Turverville, A. S., op. cit.119 En general el proceso inquisitorial puede resumirse en los siguientes puntos: 1) Obtención de evidencia;

2) Detención del inculpado; 3) Interrogatorio (durante el cual se obtenía la confesión mediante tortura); 4) Ratificación de la confesión; 5) Defensa, y 6) Sentencia. (Cabe hacer notar su similitud con el proceso penal que en la actualidad se sigue en México a nivel fáctico).

120 La severidad de las penas se juzga aquí en función de la pena de muerte en la hoguera, pero de ninguna manera se pretende minimizar su carácter estigmatizante ni las consecuencias que de ello se deriva.

121 Turberville, op. cit..

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monarcas dieron a la religión y las condiciones mismas del pueblo español, fundamentalmente cristiano, se convirtieron en terreno fértil para el desarrollo y expansión de la institución inquisitorial, que actuó sin medida, ejerciendo funciones tanto religiosas como políticas a favor de la permanencia del régimen.

El fanatismo religioso, utilizado como artífice de sometimiento social, fue característico de la época y en razón del mismo, España rechazó sin darse cuenta su pase al modo de producción que imperaría en el resto de Europa, pues cegada por completo por su afán de intolerancia, expulsó a quienes sustentaban el poder económico del reino y que por ende habrían llevado a España hacia el incipiente capitalismo: el pueblo judío. En este sentido, otra de las funciones de la Inquisición española, fue la de aumentar las arcas reales mediante la confiscación de bienes a judíos, aunque debido en gran parte a la mentalidad feudal de la monarquía, dicha función no fue de gran relevancia para la historia española, dentro del concierto de la economía mundial de la época, pues quedó rezagada respecto a otros países de Europa.122

La inquisición española fue entonces, una institución que a diferencia de su antecesora medieval, supo conjugar para beneficio propio, los fueros que le dieron origen, conservando una gran autonomía de acción y asegurando,su permanencia por 300 años más, pues se convertió en una eficaz forma de control social, que sintetizó en un solo cuerpo, el control ideológico y represivo sobre un pueblo sometido a los cánones de ortodoxia, que el clero y el Estado le impusieron.

III

LA INQUISICIÓN EN LA NUEVA ESPAÑA: 1519 A 1600

1. Generalidades

Todos los territorios de las llamadas Indias Occidentales quedaron bajo el dominio de la Corona de Castilla y, por lo tanto, fueron incorporadas al derecho castellano; pero como el Nuevo Mundo tenía características sociales, económicas e ideológicas diversas a las de la metrópoli, hubo la necesidad de que los monarcas establecieran y promulgaran el respeto de las costumbres aborígenes, en tanto no estuvieran en contradicción con los intereses del Estado colonizador.

Posteriormente se dictaron normas jurídicas especiales destinadas a la regulación de los intereses que presentaba esa nueva realidad y a cuyo conjunto se denominó el “Derecho Indiano”, caracterizado por:

122 Cue Cánovas, A., op. cit..

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a. Un casuismo acentuado,b. una tendencia uniformadora y asimiladora a la metrópoli,c. una gran minuciosidad reglamentaria yd. un hondo sentido religioso y espiritual123.

Llama la atención la profusa reglamentación y burocratización de los aspectos económicos y religiosos, que fueron las dos puntas de lanza, a través de las cuales se enfrentó y penetró el mundo indígena.

No obstante, los múltiples ordenamientos, bulas, leyes y cédulas no fueron sino un imposible intento de someter una realidad social incomprendida, a un orden jurídico extraño, que llevaron además, a un absoluto divorcio entre el derecho positivo y la violenta realidad de la conquista.

Esta situación llegó a extremos tales, que las autoridades novohispanas volvieron de uso común la fórmula ritual “Se acata pero no se cumple”, la cual se declaraba cuando se recibía la cédula u ordenanza que fuese y la autoridad la colocaba solemnemente sobre su cabeza, al tiempo que manifestaba su aceptación, pero que dejaba en suspenso su cumplimiento.124 Todo ello no era más que la repetición histórica, de la legitimación ideológica de un derecho simbólico y de la fuerza práctica del poder.

El poder en la Nueva España fue compartido por los conquistadores, con el clero y posteriormente, con la Real Audiencia. En materia de administración de justicia, los asuntos que constituían delitos, eran competencia de las Audiencias y en su composición podían participar sacerdotes, como presidentes de la misma o como oidores. Sin embargo, tratándose de los delitos de apostasía y de herejía, correspondía juzgarlos a los miembros de la Iglesia Católica que tuvieron aquí poderes inquisitoriales.

Podría pensarse que para conquistar a un pueblo de herejes hubiese sido necesario utilizar un medio como el de la Inquisición, pero no fue así, aunque se conocen algunos casos de condenas a indígenas por sus prácticas religiosas; este no fue el medio más importante de control social usado contra los indígenas en el siglo XVI.

El hecho de que existiera una gran población para evangelizar, dejó a la Inquisición como instrumento de control, en un primer momento, en forma casi exclusiva para los europeos o los católicos viejos y para sus hijos. Después se aplicó también a los mulatos y negros, excluyéndose a los indios.

123 Ver: Ots. Capdequí, J. M., El Estado Español en las Indias, México, Fondo de Cultura Económica, 1982, p. 9-15.

124 Idem., p. 15.

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La actuación sobre los indios se dio a través de la “ideología de la evangelización”, que sirvió para legitimar el sometimiento e la explotación del indio a través de la encomienda, que como ya se indicó, fue la institución que constituyó el factor fundamental del control social indígena.

La acción de la Iglesia Católica a través de la Inquisición en la Nueva España, puede dividirse durante el siglo XVI en tres periodos: la Inquisición Monástica, desde el año 1519, en que Cortés llegó a costas mexicanas con los frailes que lo acompañaban, hasta el año de 1535, en que se dio al obispo Juan de Zumárraga la investidura de inquisidor apostólico; la Inquisición episcopal que duró hasta 1571 y, finalmente en 1572, la instauración formal del Tribunal del Santo Oficio, que perdurará por tres siglos.

2. Inquisición Monástica

En el primer periodo --1519 a 1535--, no se tiene certeza sobre el hecho de que los frailes franciscanos que llegaron con Cortés hayan o no ejercido “poderes inquisitoriales” con base en la Bula del Papa León X del 10 de abril de 1521, que por falta de clero secular, otorgó facultades inquisitoriales a los frailes franciscanos (clero regular) en todo el nuevo mundo.125

Sin embargo, son notorias en esta etapa las Ordenanzas de Cortés de 1520, para castigar a los blasfemos y de 1523 para sancionar a los herejes. Además se conoce el juicio en 1522 de un indio llamado Marcos de Acolhuacan, por el delito de concubinato.126

Algunos cronistas de la época dieron testimonio de las primeras órdenes religiosas que llegaron a América: “En el año 1524 que los naturales llamaban Pedernal número seis, casi a la mitad del año llegaron a esta tierra fray Martín de Valencia, vicario del Papa, con doce compañeros religiosos de la orden de San Francisco que fueron los primeros que convirtieron y bautizaron los naturales según la ley evangélica. 127

125 El clero secular es aquel que pertenece a la Iglesia Jerárquica y en el cual el papa nombra directamente a los cardenales, a los arzobispos y a los obispos, siendo éstos últimos los que nombran y ordenan a los sacerdotes. El clero regular es aquel compuesto por los religiosos que perteneces a las llamadas “Ordenes” como las de los Dominicos, Franciscanos o Jesuitas, entre cuyos miembros hay algunos que pueden decir misa y otorgar sacramentos y otros que no tienen esas facultades y se les llama “hermanos”.

126 Cuevas, Mariano, Historia de la Iglesia en México, México, Editorial Patria, 1946, p. 246.127 Alba Ixtlixóchitl, Fernando de, “Décima tercia relación de la venida de los españoles y principio de la

ley evangélica” en fray Bernardino de Sahagún, Historia General de las Cosas de Nueva España” t. IV, pp. 298-302; citados por Luis González y González, “La conquista”, en Historia Documental de México, Instituto

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No se sabe si fray Martín de Valencia había recibido poderes inquisitoriales del viceprovincial de la Orden Dominica de Indias, fray Pedro de Córdoba con sede en Santo Domingo, o los derivaba de la Bula “Omnímoda” de 1522. Lo cierto fue que junto con los llamados “doce apóstoles” franciscanos inició la evangelización masiva en la Nueva España y que en 1524, en la ciudad de Tlaxcala, ejerció poderes inquisitoriales al ordenar la ejecución de cuatro indígenas por delitos de idolatría y por realizar sacrificios a sus dioses. En el segundo y último año de su mandato, 1525, se dedicó a delimitar su poder y jurisdicción con respecto a la autoridad civil de la ciudad de México.128

La mayoría de los frailes mendicantes quisieron hallar en la Nueva España el terreno fértil para crear la “Ciudad de Dios”, buscando en los indígenas el espíritu de pobreza y humildad que no habían encontrado en Europa. Aislaron a los indios, marginándolos y manteniéndolos alrededor de sus monasterios, apoyados en el monopolio que tuvieron de la lengua indígena e impidiendo que éstos aprendieran el español. De allí los franciscanos adquirieron su poder convirtiéndose en el medio necesario e indispensable para la comunicación entre los indios y los conquistadores.

Ese poder se disminuyó, a medida que se fue concentrando el poder de la Corona sobre las tierras conquistadas y el sistema de administración ordenaba y estabilizaba el dominio.

En 1526, la función inquisitorial se les quita a los franciscanos y pasa a los dominicos con fray Martín de Ortíz, en 1527 con fray Domingo de Betanzos y en 1528, con fray Vicente de Santa María.129

La presencia dominica coincide con las luchas por el poder, las insurreciones contra Hernán Cortés y la Instauración de la Primera Audiencia en la Nueva España, presidida por Nuño de Guzmán, que se caracterizó por la corrupción entre los españoles y por la injusticia y crueldad contra los indios.

Los dominicos se sumaron a los enemigos de Cortés y utilizaron la Inquisición como un arma, contra los leales de aquél, que a su vez era apoyado por los franciscanos, dándose así al mismo tiempo una lucha entre las órdenes religiosas.

Bajo el poder de Vicente de Santa María se siguieron nuevos procesos inquisitoriales, y el día 17 de octubre de 1528 no fue casual que se realizara el primer Auto de Fe en la Nueva España, para ejecutar las sentencias impuestas. Ese dia se quemaron por herejes a Hernando Alonso y a Gonzalo de Morales,

de Investigaciones Históricas, UNAM, 1974, p. 145.128 Ver Cuevas, Mariano, op. cit., Greenleaf, Richard E., La Inquisición en la Nueva España. Siglo XVI,

México, Fondo de Cultura Económica, 1981, p. 19.129 Idem, p. 20.

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partidarios de Cortés. Aquí se pone de manifiesto una de las funciones que tuvo la Inquisición en la Nueva España: la represión política.

Los documentos y relaciones de esos juicios no se encontraron en los archivos, cuando el Santo Oficio en 1572 quiso revisarlos, pues en su momento causaron gran consternación por las irregularidades y abusos que se cometieron.

Es probable que ese Auto de Fe haya provocado la sustitución de los dominicos y por ello, hayan vuelto los poderes inquisitoriales a los franciscanos, en cabeza del primer obispo de Nueva España, fray Juan de Zumárraga, quien desempeñó funciones de inquisidor ordinario de 1532 a 1535, fecha en la que se le otorgó el cargo de inquisidor apostólico, que conservó hasta 1543.

Del periodo intermedio entre la Inquisición dominica y la investidura de Zumárraga como inquisidor apostólico --1529 a1532--, sólo se conocen dos juicios inquisitoriales: el de Ruy Díaz, a quien se procesó en Oaxaca por blasfemia, y un primer caso que juzgó Zumárraga, como ordinario, por bigamia y concubinato.

3. La Inquisición Episcopal en Nueva España (1535-1571)

Cuando los reyes españoles y el Consejo de la Suprema Inquisición en España otorgan a fray Juan de Zumárraga el título de inquisidor apostólico, el 27 de junio de 1535, se inicia el periodo de la Inquisición Episcopal en Nueva España.

Con esto se dio una mayor organización y jerarquización a las facultades inquisitoriales, como un intento de controlar la situación que había caracterizado los primeros años de la conquista, en la que los frailes mendicantes actuaron con toda libertad, tomando acciones que bajo otras circunstancias hubieran requerido de la aprobación episcopal. Esta situación fue la fuente de los conflictos entre las órdenes religiosas mendicantes y el clero secular jerárquico que tratarían de resolver a través de medidas como la de nombrar a un inquisidor apostólico, pero estos conflictos persistirían por largo tiempo más130.

Paralelamente a la investidura de Zumárraga, se da la llegada a la Nueva España del primer virrey Antonio de Mendoza (1535) y coinciden en la búsqueda de resolver problemas similares en el ámbito del poder civil.

La principal preocupación de Zumárraga fueron los indígenas que volvían a practicar sus antiguas religiones y procedió a juzgar a diecinueve indios herejes durante su ministerio.131 La existencia de indios renegados de la religión católica

130 Moreno Toscano, Alejandra, “El siglo de la Conquista”, Historia General de México, México, El Colegio de México, 1981, p. 328.

131 Greenleaf, op. cit., p. 84 y Cuevas, Mariano, op. cit., p. 419. Este autor nos da otras cifras del número de proceso en el periodo de Zumárraga: dice que de 1536 a 1543 se tramitaron 131 procesos (118 contra

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después de una década de labor evangelizadora, mostraba que el dominio ideológico no se había logrado.

Zumárraga concluyó su ministerio con el famoso juicio del jefe indígena y cacique de Texcoco, don Carlos Chichimecatecuhtli, a quien quemaron en 1539 por haberlo encontrado culpable de minar a la Iglesia y al poder político español en la Nueva España.132 Este acontecimiento le costó a Zumárraga que en 1543 le anularan su nombramiento de Inquisidor apostólico.

En 1544 llegó a Nueva España don Francisco Tello de Sandoval, con nombramiento de inquisidor apostólico y visitador general de toda el área virreinal en cosas tocantes al servicio de Dios y de su Majestad y con el principal fin de imponer las Nuevas Leyes.

A él le tocó conocer sobre la denuncia de idolatría y práctica de sacrificios humanos contra tres importantes personas de Yanhuitlán: don Domingo, el cacique; don Francisco, el gobernador y don Juan (Xual), un noble del pueblo. Después del proceso en que se aportaron muchas pruebas, a don Domingo se le permitió salir libre bajo el pago de una fianza de 2,000 pesos oro y en los otros casos, no se dictó sentencia.

Parecería que teniéndose un antecedente como el de Texcoco, el nuevo inquisidor obró con mayor cautela, y además pidiendo siempre el parecer de Zumárraga y de otros oidores y prelados. Por los pocos casos encontrados en esta época,133podría decirse que su función de visitador, le impidió realizar la de inquisidor.

Es interesante hacer notar que los indígenas juzgados eran nobles o caciques, lo cual nos permite deducir la función ejemplificadota, para los hijos de los caciques y sus subditos, como una forma de reproducir la fe a través de la jerarquía.

Después de la partida de Tello de Sandoval en 1547, las funciones inquisitoriales pasaron a los obispos, en su calidad de ordinarios o, en ausencia de éstos, a los prelados monásticos de las provincias.

De este periodo intermedio se conoce un juicio por idolatría: el de Pablo Tecatecle, noble de Zumpango, a quien se le hizo pagar una multa de 150 pesos oro a fines de 1547.

En 1554, el segundo arzobispo novohispano Alonso de Montúfar, ocupó el puesto de inquisidor apostólico y amplió su jurisdicción desde Zacatecas hasta

españoles y 13 contra indígenas y sólo con sentencia de muerte).132 Greenleaf, op. cit., p. 84 y Cuevas, Mariano, op. cit., p. 428.133 Cuevas, Mariano, op. cit., p. 431, señala que no hubo más de cuatro procesos.

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Honduras y en todo ese territorio inició una campaña “antiluterana”134, en forma más profunda que la realizadas por Zumárraga y Tello de Sandoval.

Sus principales objetivos de control fueron los extranjeros y las órdenes religiosas. Se cuentan, entre los juicios más famosos, los del inglés Robert Thomson, el comerciante portugués Simón Falcon, el comerciante italiano Agustín Boacio y otros corsarios ingleses y franceses que violaban el sistema de puertos cerrados de España. A estos enemigos de la fe, se les puede también ver como los naturales enemigos comerciales de España. Respecto a quienes profesaban ideas judaizantes, no se les persiguió con igual celo y sólo se conoce un caso por usura.135

Como justificación para defender la fe en la Colonia y aplicar las recomendaciones del Concilio de Trento (1545-1563), Montúfar puso principal atención a la ortodoxia clerical, vigilando a las órdenes misioneras, lo que acrecentó los conflictos entre éstas y el clero secular. Por ello, se originaron innumerables litigios sobre beneficios, facultades, diezmos, aplicación de la disciplina y privilegios del clero misional. Todo ello concluyó con la victoria del clero secular en 1547 y en algunas regiones se extendió el conflicto hasta el siglo XVII y llevó a prelados, a frailes y a monjas ante la Inquisición, juzgando sus sermones y sus publicaciones, y censurando los libros que imprimían y los que se usaban en el episcopado. Se examinaron todos los manuales impresos que se usaban en la instrucción religiosa de los indígenas y, como resultado del Primer Concilio de la Iglesia de la Nueva España, se examinaron los sermones en lenguas indígenas para ver si la traducción era apropiada y no contribuyera a la idolatría y al sincretismo religioso.

Al finalizar la década de los sesenta, el clero regular perdía terreno ante la jerarquía. El pleito sobre la autoridad inquisitorial llegó a su clímax, con el caso del franciscano fray Alonso de Urbano, estableciéndose una guerra de procedimientos legales que terminó con la victoria episcopal cuando Felipe II redactó las cédulas que fundaban un tribunal formal de la Inquisición en la Nueva España en 1569, en el que aclaró que este tribunal tenía jurisdicción sobre los frailes.

Debido a que bajo el mandato de Montúfar, la jurisdicción sobre los indios quedó en manos de la Inquisición ordinaria, se conoce un único juicio contra indígenas en1557, por el delito de concubinato a Tomás y María, de Tecualaya.

La Inquisición, en este periodo parece retomar las características de la Inquisición europea, dirigida contra protestantes y el clero rebelde.

134 Cuevas, Mariano, op. cit., p. 278 y Greenleaf, R., op. cit., p. 92.135 Greenleaf, op. cit., p. 193.

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4. Tribunal del Santo Oficio

El 12 de septiembre de 1571 llegó a la ciudad de México el inquisidor general de la Nueva España, doctor de Pedro Moya de Contreras junto con su comitiva, para instaurar el Tribunal del Santo Oficio, como un resultado de la necesidad de lograr una directa administración de la metrópoli, ya que el Tribunal del Santo Oficio dependía del Supremo Tribunal de la Inquisición en España y de la Corona.

El virrey en la Nueva España mantuvo los poderes civiles, y en este mismo proceso de centralización hacia un mayor control, se fueron acumulando dichos poderes en su persona y los poderes eclesiásticos en el Tribunal del Santo Oficio, delimitándose las diversas jerarquías y competencias y desarrollandose una amplia organización.

La presencia del Tribunal del Santo Oficio creó conflictos con el poder civil, y aunque en la primera ceremonia el virrey y los altos funcionarios juraron obediencia al Tribunal del Santo Oficio, las disputas entre estos poderes continuaron por dos siglos.

El Tribunal inició tres décadas de luchas contra los herejes y los judíos dentro del marco ideológico de la contrarreforma. No es casual, por tanto, que en la misma época llegaran a la Nueva España los jesuitas, que se habían mostrado en Europa como los soldados más aguerridos defensores de la fe.

El tribunal del Santo Oficio se identificó con el clero diocesano o secular, dirigiendo su acción inquisitorial hacia el clero regular dentro del cual se creyó que podían desarrollarse más las ideas luteranas.

La organización del Tribunal del Santo Oficio permitió que su trabajo aumentara:

“En los primeros 12 meses de funcionamiento, el tribunal del Santo Oficio realizó más de 170 juicios e investigaciones. En un periodo de 29 años hasta 1601, hubo por lo menos un millar de juicios diferentes, y varios cientos de denuncias e investigaciones, que nunca llegaron a la etapa de proceso. Aunque la bigamia y la blasfemia superaron a otros cargos, el Santo Oficio procesó por lo menos a 78 herejes formales y a 68 judaizantes, durante sus primeros 30 años de existencia. Hubo siete importantes autos de fe entre 1574 y 1596, y muchas pequeñas ceremonias en que reconciliaron a los herejes. Como resultado de las actividades del tribunal, 13 prisioneros fueron entregados al brazo secular para ser quemados en el cadalso”.136

136 Idem, p. 173 y 174.

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En los primeros diez años de su ejercicio, el Tribunal se concentró contra los protestantes, específicamente contra los corsarios ingleses que zozobraron en San Juan de Ulúa en septiembre de 1568 y que fueron condenados en los Autos de Fe de 1574 a 1575.

Pero a medida que las naves españolas en el Caribe estaban más preparadas para combatir a los corsarios, el Tribunal desvió su atención hacia los protestantes extranjeros que no eran corsarios, aún cuando siguió realizando una extensa labor de espionaje sobre los barcos ingleses en los mares del sur y se apoyaba en sus ramas de Oaxaca y Guatemala para enviar información sobre las actividades de éstos, en ambos lados de los territorios de Centroamérica.137

Un grupo que cobró gran interés para el Tribunal fue el de los judíos; si bien desde 1528 no se había ejecutado a ninguno de ellos, se reinició una persecución que durará veinte años.

El más famoso juicio de esta época fue contra Luis de Carvajal y su familia, poderoso gobernador de la provincia fronteriza de Nuevo León, que en 1583 fue acusado por judaizante al igual que una docena más de miembros de su familia, que él había traído a Nueva España. Y aunque algunos de ellos fueron reconciliados en 1590, otros fueron quemados en el gran Auto de Fe de 1596138, pero la persecución de su familia continuó hasta el siglo XVII y los que no escaparon fueron eliminados.

Este caso muestra la función ejemplificadora con la que se quería atemorizar a los judaizantes; pero al mismo tiempo es un caso típico del proceso inquisitorial en el que estaban en juego intereses económicos y políticos muy concretos, ya que como gente prominente y poseedores de grandes bienes, les fueron confiscados. Además, Luis de Carvajal pudo introducir a la Nueva España a 100 peninsulares, cuando existió el interés concreto de poblar y desarrollar la región de la Huasteca, en el que se le eximió, extrañamente, del requisito de pureza de sangre indispensable para cualquier inmigrante.

El Tribunal preparó también genealogías para demostrar la limpieza de sangre y entre 1571 y 1573 se reunieron siete volúmenes de documentos de limpieza de sangre.

Este tipo de investigación era importante para los europeos, a fin de hacer notar que no tenían ascendencia judía y también para demostrar la pureza de los indios,

137Idem.138 Cuevas, Mariano, op. cit., p.302: “En el Auto de1596, llamado por excelencia “el auto grande”, 80

fueron los reos en él penitenciados: por diversos delitos, e; por blasfemos,8; por hechicerías, 8; por bígamos, 3; por fautores de herejías, 2; reconciliados de judaizantes, 25. Relajados en persona, 9; todos ellos por judaizantes perniciosos y de la familia de Carbajal.”

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ya que al Tribunal le estaba vedado actuar sobre ellos.139 Esta prohibición se interpretaba estrictamente, ya que en 1590 el inquisidor Alonso de Peralta llegó a declarar que todos los mestizos, sí estaban sujetos al Santo Oficio.

Esta institución, durante los últimos años del siglo XVI, también se dedicó a vigilar a los alemanes y a los flamencos, que venían. Entre 1598 y 1601, el Tribunal enjuició a más de quince de ellos por ser sospechosos de propagar ideas luteranas y calvinistas, y ya para la celebración del Auto de Fe del 25 de marzo de 1601, había 32 de ellos.

Por los objetivos que atendió el Tribunal, podemos deducir que adquirió las mismas funciones que la Inquisición europea, actuando de una manera más formal y organizada para “proteger la fe” contra todas aquellas acciones o ideas que minaran su hegemonía; para ellos, el control se ejerció sobre los colonizadores y también se amplió a los mestizos, negros y mulatos.140

IV

LOS DELITOS Y LAS PENAS

Debido al periodo inquisitorial que abarca nuestro estudio (1519-1600) y basados en las instrucciones del Santo Oficio de 1570, el Auto de Fe de 1596141 y los juicios aislados que hemos comentados, trataremos brevemente de dar una visión global sobre los tipos de delitos que se castigaban y las clases de penas que se imponían por parte de la Inquisición.

a. Los delitos contra la fe, comúnmente eran los siguientes:

i. Decir misa y administrar los sacramentos sin estar ordenado.

139 Regla 35. 18 de Agosto 1570. “Item, se os advierte que por virtud de nuestros poderes no habeís de proceder contra los indios del dicho nuestro distrito, porque por ahora, hasta que otra cosa se os ordene, es nuestra voluntad que sólo uséis de ellos contra los cristianos viejos y sus descendientes y las otras personas contra quien en estos reinos de España se suele proceder...”, García, Genaro, “Instrucción del Santo Oficio”, Documentos inéditos o muy raros para la historia de México, México, Editorial Porrúa, 1974, p. 111.

140 García, Genaro, Documentos inéditos o muy raros para la historia de México”, México, Editorial Porrúa, 1974, pp. 41-53. Es famoso el Auto de Fe del 18 de diciembre de 1596, en el cual de 68 penitenciados, dos fueron mestizos, seis negros y tres mulatos.

141 García, Genaro, Documentos inéditos o muy raros para la historia de México, México, Editorial Porrúa, 1974. Ver páginas 103 a 114 y 41 a 53, respectivamente. También ver p. 134 y 135, en la que el autor de la publicación de los documentos aclara que sólo 5 “autos de fe” de la Inquisición de México se imprimieron: El de 8 de diciembre de 1596; la lista de reos penitenciados en 1647; los Autos Generales de 1649 a 1659, y los preliminares del Auto del primero de junio de 1783.

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ii. Casarse por segunda vez viviendo la primera mujer.iii. Casarse siendo sacerdote o religioso profeso.

iv. Celebrar pacto con el demonio.v. Fingir ser comisario de la Inquisición.vi. Observar la ley de Moisés o alguna de las sectas de Mahoma, Martín Luteroo Juan Calvino.vii. Aparecer sospechosos del pacto y observancia dichos.viii. Deponer falsamente ante el Santo Oficio.ix. Ocultar algún delito que se conociera, así fuera cometido por los padres, hermanos o hijos.x. La idolatría.xi. La blasfemia.xii. Hacer pocas o malas confesiones.xiii. Romper los edictos puestos por el Santo Oficio.xiv. Oponerse de alguna manera a los mandatos del Santo Oficio.xv. Servir de mensajero entre unos presos y otros o entre éstos y personas que vivían en la ciudad.xvi. Renegar contra Dios.xvii. Fornicar.xviii. Realizar hechicerías.xix. Enseñar a otros las cosas prohibidas.

b. En cuanto al procedimiento, se le preguntaba al reo dónde y cuándo fue su última confesión y con cuáles confesores. Se tenía el mayor cuidado de que los reos no supieran el estado de sus causas, ni se les daba parte de los motivos de su arresto hasta la publicación de las probanzas. El fiscal debía acusarlos generalmente de herejes y particularmente del delito de que estaban indiciados; y aunque la Inquisición no conociera sino de los crímenes de la herejía, si conocía otros, debía acusarlos de ellos para la agravación de los primeros, por lo cual se indagaba la vida de los arrestados.

El fiscal concluía siempre su acusación pidiendo, que si su intención no era bien probada, fuera puesto el reo a cuestión de tormento:

...Le debemos condenar y condenamos que sea puesto a cuestión de tormento sobre todo lo justificado, y él esta negativo, en el cual nombramos que esté y persevere tanto tiempo cuanta nuestra voluntad fuera, para que él diga, y confiese enteramente la verdad, según y como ha sido amonestado con apercibimiento y protestación, que si en el dicho tormento muriere o fuere lisiado o se le siguiere efusión de

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sangre o mutilación de miembros que sea a su culpa y cargo por no decir verdad.142

Esta decisión podía ser apelada por el reo. Después se ratificaba a los testigos en presencia de dos personas honestas, eclesiásticos y cristianos viejos. Se sacaba en la publicación de probanzas, todo lo relacionado al delito y lo firmaba el inquisidor. Los calificadores nombrados por el inquisidor general censuraban y calificaban las proposiciones o escritos si estos formaban el cuerpo del delito y sobre el cual hubiera de recaer la sentencia. Finalmente se votaba esta última.

c. En cuanto a las diferentes penas se imponian:

Penas corporales: Generalmente se utilizaron como una forma de purificación del alma a través del sufrimiento del cuerpo y siempre se ejecutaron de manera que sirvieran de escarmiento y ejemplo para la gente:

i. Azotes, el ser quemado vivo, o en el caso de los convertidos, morir ahorcado o ahogado.ii. El trabajo en galeras.

Penas infamantes: Dirigidas a que el reo se humillara en forma pública y perdiera su reputación y la honra de sus parientes:

i. La asistencia al Auto de Fe vestido con el sambenito.ii. Portar vela verde, soga, mordaza, o coraza.iii. Usar por un tiempo el sambenito, con insignias de fuego o dibujos de demonios.iv. Destierro, fuera de la ciudad, fuera de las colonias o fuera de España.v. Si las pruebas no eran convincentes y los reos no estaban convencidos se les obligaba a la ‘abjuración de Leví’ o a la ‘abjuración de Vehementi’.vi. Relajamiento en persona presente.vii. Para los muertos y para los ausentes, se les relajaba su persona en estatua.

La pena de la encomienda: Se imponía esta pena a los que desconocían la fe católica, razón por la que eran entregados a una persona religiosa para que los instruyera en los asuntos de la Santa Fe Cristiana.

Penas patrimoniales. Relativas a la confiscación y decomiso de bienes.142 En García, Genaro, op. cit., p. 53. Los tormentos para obtener la verdad estaban previsto en el Título XXX, Leyes I, a XI de la Setena Partida.

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Penas pecuniarias: Consistían en el pago de multas, gastos y costas del juicio, a favor del fisco o del Santo Oficio.

Penas privativas de la libertad: Las que exigían la reclusión en conventos por tiempo limitado.

Conclusiones

En el periodo estudiado se ven dos momentos, marcados por un cambio significativo en las relaciones económicas, sociales y políticas en la Colonia, y por una transformación en el control ejercido por la Corona, manifestado en un proceso de centralización progresiva, que comienza a darse desde mediados de siglo y que termina de consolidarse en los inicios del último cuarto del mismo. Esos cambios, como podía ser esperado, tuvieron una repercusión importante en el tipo de control social ejercido por la Iglesia y por su brazo represivo y punitivo de la época: la Inquisición.

De los datos con que se cuenta, sobre el funcionamiento de la Inquisición en la Nueva España en el siglo XVI, se puede inferir que la Inquisición, solo fue utilizada en pocos casos, para lograr el control social de los indígenas, ya que para esto, se utilizaron más la fuerza y la violencia de la conquista, la evangelización y las instituciones económicas de sometimiento.

Si bien en un principio, ante la inmensa mayoría de “herejes” la Inquisición no funcionó como el medio lógico para controlarlos, sí encontramos algunos juicios contra indígenas pero sólo como casos aislados con funciones ejemplificantes.

Lo extraño es, que para la década de los setenta, cuando se consideraba terminado el proceso de evangelización realizado por las órdenes religiosas, el clero secular toma bajo sus mando el poder religioso, y la Inquisición tampoco se usó contra los indígenas. Por estas fechas existe la prohibición expresa para el tribunal de juzgar indios, que coincide también con la creación de un organismo especial para enjuiciar todos los casos de los indios bajo las normas y procedimientos españoles: el Juzgado General de Indios (1572-1573), dentro de la Real Audiencia novohispana. Pero sobre todo, podemos vincular estos hechos con la marcada escasez de mano de obra indígena, que existía en Nueva España para esa época.

A pesar de que a finales de siglo, se encuentran algunos juicios contra mestizos y mulatos, a los que se puede considerar como la nueva mano de obra, a éstos no se les impuso la pena de muerte. Posiblemente la existencia de estos juicios puede deberse a que, para entonces, los mestizos, mulatos y negros se habían

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convertido en la clase social más peligrosa, porque no contaban con un lugar propio dentro de la detallada estratificación social novohispana, ya que no pertenecían ni a la “república de Indios”, ni a la “república de Españoles”.

El hecho de que la Inquisición no se utilizara específicamente para controlar a los indígenas durante todo el siglo XVI, nos sirve como apoyo a la idea de que la “evangelización” no fue sino un fin declarado, legitimador de intereses económico y políticos, y no el fin principal de la conquista, porque de haberlo sido, podría esperarse que la Inquisición hubiera jugado un papel más importante en este campo, por lo menos en los últimos años del siglo.

En muchos planos puede decirse que ocurrió una especie de trasplante a la colonia, de las instituciones y formas de relación propias de España.

En ese sentido se destaca la implantación del sistema productivo todavía vigente en ese país, que era el feudal, el cual en las nuevas tierras asumió la forma que algunos has denominado “feudal colonial”. Este modo de producción trajo consigo un elemento que le era muy propio y que había caracterizado su predominio en toda Europa: la Iglesia. Ésta, junto a los príncipes, representó el poder económico y político de la época, constituyendo la institución principal en la generación de la ideología sustentadora de dicho sistema y jugando, como el caso de la Inquisición, un papel activo hasta en la represión.

Estos elementos fueron trasplantados al nuevo continente, pero en este caso, la realidad desbordó a las instituciones recién instaladas y ese poder de la Iglesia como institución, no lograría establecerse durante las primeras décadas del dominio, a pesar de que luego se consolidaría hasta llegar a ser uno de los poderes económicos y políticos más importantes de toda la Colonia.

Dicho poder descansaría básicamente en los frailes como individuos y en las órdenes religiosas que los agrupaban, razón por la cual puede afirmarse que estos sí jugaron un papel fundamental en el Control Social Informal, a través de la ideologización de los indígenas y su conversión a la religión católica, en lo que ha sido llamado por algunos “la conquista espiritual de México”. Es indudable, por tanto, que sin esos “soldados de Cristo” que fueron los frailes, verdaderos “soldados de la conquista” en la práctica, esta última hubiese adquirido matices muy diferentes a los conocidos.

De manera similar a la ocurrida en España, la versión colonial del Santo Oficio concentró su actividad en el control ideológico y represivo de la población española en América. Los datos obtenidos permiten inferir que las funciones de la Inquisición en Nueva España fueron una simple extensión de las de la española, como un intento de solución a problemas en la península.

Por supuesto, la realidad de la Colonia determinó la prioridad que debía atenderse en los distintos periodos que marcaron el siglo de la conquista. De este

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modo, la Inquisición colonial debió enfrentarse en un primer momento a las luchas de poder que se dieron entre los conquistadores, jugando un doble papel tanto político como económico, bajo la apariencia de sometimiento religioso. Ejemplo de ello son los numerosos juicios que la Inquisición dominica impulsó en contra de los partidarios de Cortés, que fueron opositores políticos de esta orden, y a quienes frecuentemente se les juzgaba por delitos de blasfemia.

Posteriormente, en la segunda mitad del siglo, cuando la organización de la Colonia estaba avanzada, y se habían establecido ya el Virreinato y el Tribunal del Santo Oficio novohispano, la atención inquisitorial se acercó más a la antigua función de su antecesora española y concentró su actividad en la persecución de protestantes luteranos, calvinista y nuevamente judíos.

En este sentido, igual que en España, la Inquisición colonial volvió a ser la garante de permanencia del Estado absolutista español, al someter la infidelidad del régimen, por lo menos por tres razones básicas:

a) La política, dirigida a la persecución de extranjeros procedentes de países enemigos de España que portaban consigo modos de pensar distintos a los del régimen español;

b) La económica, a través de la confiscación de bienes a los sectores económicamente poderosos de la Colonia, que representaban un despunte hacia un modo de producción distinto al establecido por los monarcas españoles, y

c) La religiosa, pues la eliminación de los practicantes de otros cultos, conservaba la ideología cristiana diseminada en la Colonia, garantizando el proceso de evangelización de los naturales.

Todos estos elementos que evidencian la similitud entre las funciones inquisitoriales en la Colonia y en España, ponen de manifiesto, que por lo menos durante el siglo XVI, el Santo Oficio novohispano fue pensado más para el control de los europeos radicados en la Colonia, que para el sometimiento de los naturales, y refuerza la idea de que el objetivo principal de la conquista lejos estuvo del pretendido fin evangelizador, que sirvió de legitimación a la misma.

Debido al carácter privado que tuvo la conquista y el relativo control inicial por parte de la Corona, el tipo de derecho que privó en un principio se orientó básicamente al derecho privado. Destaca el hecho de que prácticamente todas las reglamentaciones, cédulas, ordenanzas, estuviesen orientadas hacia la organización de las relaciones económicas y fundamentalmente, laborales de la Colonia.

La profusión de leyes y la pormenorización de éstas, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo, nos hablan de un interés básico de la Corona, y luego de sus representantes en la Nueva España, por reglamentar detalladamente estos aspectos. Esta era una situación previsible, debido a que la función de la Colonia

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era precisamente ésa: la económica, y lo que se buscó, por tanto, fue la extracción al máximo de las riquezas, para beneficio del país conquistador.

Esto explica también de manera indirecta el escaso papel que ejerció el Derecho Penal Común o el Derecho Penal Canónico en el control social de la época, aplicándose básicamente las normas penales que se derivaban de la Setena Partida, tanto para un caso, como para el otro.

Los delitos y las penas previstos para la Inquisición en la Nueva España eran los mismos que para la inquisición española. Las penas eran compartidas por el Derecho común de la época en los países europeos.

El papel que la confesión desempeñaba dentro del procedimiento inquisitorial llevó a institucionalizar la tortura y su empleo fue meticulosamente regulado y codificado.

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CAPÍTULO CUARTO

CONTROL SOCIAL EN LA NUEVA ESPAÑA, SIGLO XVIII:EL TRIBUNAL DE LA ACORDADA

Alicia GONZÁLEZ VIDAURRI/ Josefina ALVAREZ GÓMEZ/ Augusto SÁNCHEZ SANDOVAL/ Claudia CAMPUZANO CABALLERO/

Luis GONZÁLEZ PLASCENCIA/ Fernando TENORIO TAGLE

Sumario: Introducción, I. Organización económica y Social. II. Las reformas económicas y político-administrativas del siglo XVIII. 1. Sistema Hacendario. 2. Régimen de comercio. 3. La Industria. 4. La Agrícultura. 5. Repercusiones sociales de las medidas económicas. III. Comisión Acordada de la Real Audiencia: El Tribunal de la Acordada. 1. Antecedentes. 2. La Santa Hermandad. 3. Fundación de la Comisión Acordada de la Audiencia y su Jurisdicción. IV. Los Delitos y las Penas. V. Conclusiones.

Introducción

Nacida en las justificaciones de la conquista, la Nueva España vivirá durante tres siglos de su existencia, la obstinación de la razón cristiana del medioevo que afirmó al absolutismo ibérico.

La razón del “destino”, característica propia de las concepciones míticas, propició la necesidad de expulsar de todo proyecto iberico y americano, aquellos fundamentos y símbolos que en el Renacimiento significaron para la Europa de la Reforma, las bases éticas y sociales del desarrollo capitalista143.

La presencia americana fue para los peninsulares, un dique que no obstante que “abrió las puestas a la expansión europea e hizo posible la acumulación primitiva del capital social en proporciones hasta entonces desconocidas”,144 hará re-encontrar las formas de mantener la “verdad eterna” frente a la otredad inferior, impidiéndole reconocer las posibilidades del cambio, con las que más tarde se abrirá la Modernidad.

Círculo de Estudios sobre Criminología Crítica de América Latina. XIII Reunión del Grupo Latinoamericano de Criminología Crítica. Colima, Col., México, agosto de 1988.

143 Cfr. Paz, Octavio. Los hijos del limo, 2ª. Ed., Barcelona, Seix-Barral, 1974, p. 115 y ss.144 Ibidem.

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Tal obstinación se inició en una guerra, que “revestía el carácter de un acto de fe”145. Fue una lucha que enfrentó a tres tipos diversos de indios, que encontraron su distinto significado en la muerte:

El primero, el de aquellos que, respetando la posibilidad de la existencia de otros dioses, pereció en los actos de agresión, en la defensa de su tradición.

El segundo, lo constituyen aquellos que se suicidaron, como último acto de resistencia: el acto de su muerte “terrenal”, ante el asombro de la muerte de sus dioses. La respuesta mexica que desprende León-Portilla, lo narra con precisión:

¿A dónde deberemos ir aún?Somos perecederos, somos mortales,déjennos pues, ya morir,déjennos ya perecer,puesto que ya nuestros dioses han muerto.146

Y el tercero, probablemente el más dramático de todos, fue aquel que representó los restos de la aniquilación; fueron los indios que, para pervivir en la tierra, se entregaron al nuevo dios y a su razón, como quedó paradigmáticamente expuesto en la fundación de Santo Tomás Ajusco, a los pies del Cerro Axochco Xaltipac:

Desde allá abajo, la tierra es nuestra, nos la pasaron a dejar nuestros abuelos. Fueron suyas, desde allá abajo, desde los tiempos antiguos. Y acuerdo formar un templo de adoración adonde hemos de colocar el nuevo Dios que nos traen los castellanos. Ellos quieren que lo adoremos. ¿Qué hemos de hacer, hijos míos? Conviene que nos bauticemos, conviene que nos entreguemos a los hombres de Castilla, a ver si así no nos matan…147

Con estos restos de la aniquilación, frenada en parte por el sometimiento a un cristianismo aceptado “no como una liberación, sino por ser un mal menor y un consuelo”, según lo manifiesta Enrique Semo148, darán inicio las diversas y encontradas justificaciones de la acumulación de fuerzas y bienes; las luchas internas entre los sectores hegemónicos, pretextadas en variadas ocasiones, en la obsesión de la fe salvadora, como síntoma medieval que la instancia política asumirá, para consolidar un imperio.

145 Crf. Semo, Enrique, coord. México un pueblo en la historia. México VAP-Nueva Imagen, 1982, p. 247.146 Ibidem, p. 256.147 Florescano, Enrique, Origen y desarrollo de los problemas agrarios en México (1500-1821), p. 121.148 Semo, Enrique, op. cit., p. 259.

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La encomienda, por ejemplo “conjuró el peligro del establecimiento de derechos económicos feudales”149, y al mismo tiempo, “desde el punto de vista jurídico, la encomienda impuso serios obstáculos a la consolidación de la propiedad privada”.150 Este último aspecto, sería modificado con posterioridad, cuando el indio como “buen salvaje”, transmigrará de un cuasi-vasallo, a peón, significando relaciones económicas más próximas a los proyectos históricos por venir.151

De ahí que, con la instancia religiosa, la contradicción se expresará entre su carácter feudal y conservador y sus actividades económicas, “algunas de ellas, incluso, como manifestaciones del capitalismo embrionario”152. Con crisis económicas o sin ellas, se aprecia la riqueza, que por concepto del diezmo, recaudaba en el siglo XVIII la iglesia.153 En este ámbito de la religiosidad, se establecen también los síntomas de las raíces del poder, en esa pugna por la acumulación de bienes. El auge de la riqueza se manifestó con la expulsión de los jesuitas,154 así como, con las labores de un Santo Oficio, ávido de subsistencia, lo que implicaba una necesidad económica real, y por lo tanto, tenía que pretextar razones, para la expropiación de los bienes de sus víctimas, como se acredita en la campaña contra los criptojudíos en la segunda mitad del siglo XVII. Esto desencadenó una pugna, tanto con la Iglesia, como con la Corona155, no por razones ideológicas, sino sobre el repartimiento de los bienes expropiados. Esta lucha por la acumulación de bienes, se centró, dadas las características de las relaciones económicas entonces, en el acaparamiento de tierras, que más tarde dará lugar a los latifundios y al aumento de la explotación minera, que propiciarán un lugar funcional para los comerciantes.

Los primeros conflictos fueron generados por los funcionarios, que en un principio sirvieron a la Corona, evitando que los conquistadores se convirtieran en señores feudales, pues como indica Florescano, “los funcionarios (envolvieron) en sus redes a los antes poderosos conquistadores y encomenderos”156. Estos funcionarios aprovecharon su papel dentro de la instancia política, para acaparar tierras. El primer antecedente lo ejemplificó quien fuera también el primer virrey, don Antonio de Mendoza, “que logró reunir una serie de estancias y rebaños en diversas partes del país, además de una gran ingenio de azúcar”157.

149 Ibidem, p. 264.150 Ibidem.151 Véase el análisis que realiza el autor Enrique Semo, en la obra ya citada de las págs. 275 a 289. Cfr.

Cardoso, Ciro, F.S. y Pérez Brignoli, Hector, 2 Historia Económica de América Latina; Tomo I, Sistemas agrarios e historia colonial”.

152 Ver apéndice II, cuadro I.153 Semo, E., loc. Cit., p. 280.154 Véase el ensayo de Riley, James D. “la riqueza de los jesuitas en la Nueva España”, publicado por

Bauer, A. J. Compilador en el libro: La Iglesia en la economía de América Latina siglos XVI AL XIX.155 Véase el ensayo de Hordes, Stanley. “La Inquisición en la vida económica de la Nueva España: la

campaña contra los criptojudíos”, en Bauer, op. cit.156 Florescano, E., op. cit., p. 53.157 Op. cit., p. 49.

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Este esquema que muestra las luchas entre los sectores hegemónicos, significó también la radicalización de las clases subalternas (indios, mulatos, mestizos, españoles y criollos pobres) en su condición de explotación, pobreza y marginación. Eran los síntomas indudables de la decadencia, que se hará insoportable en el siglo del hambre que inició por el 1640 y que se prolongará hasta entrada la segunda mitad del siglo XVIII, años de mendicidad, de epidemias, de venta de hijos, y por consecuencia, de desórdenes: “mendigos, vagabundos y desocupados que formaban una multitud peligrosa, capaz de, --como decía el Virrey en 1786--, ‘desórdenes y daños’ perjudiciales a la religión, en el Estado y en la quietud y sosiego públicos”158.

El primer año de estas crisis fue en 1692, y la respuesta jurídico-formal fue el Tribunal de la Acordada que enfrentará la represión de los aumentos de la delincuencia, en las siguientes crisis cíclicas durante todo el siglo XVIII.

Todo ello, contribuyó a la consolidación del latifundio, en la persistencia del nombre, del señorío, de los títulos nobiliarios. “Así, dice Florescano, todo se dirigía a crear una gran aristocracia territorial. Su majestad, escaso de dinero, accedió a esas peticiones y vendió muchos títulos. Así nacieron los marqueses de San Miguel de Aguayo (1682), de Sierra Nevada (1708), y otros:

Sin embargo, será entre 1750 y 1800, la época de mayor auge económico de la Colonia, cuando los títulos nobiliarios fueron más solicitados. Y lo más significativo, es que en ese tiempo no fueron los terratenientes y latifundistas tradicionales los únicos interesados en obtenerlos. Los mineros y comerciantes trataron también de coronar su situación con el prestigio de un título que generalmente vinculaban a un mayorazgo.159

Sin embargo, “las crisis económicas y demográficas, con sus golpes repetidos y devastadores, como nos señala Florescano, acentuarán sus desequilibrios, favorecerán el descontento social y crearán el clima propicio, para la propagación de las ideas subversivas”160, nacidas en otras latitudes y pertenecientes a otras historias.

Será suficiente recordar, dijo aquel primer Octavio Paz, que desde el siglo XVII España se encierra más y más en sí misma y que ese aislamiento se transforma paulatinamente en petrificación. Ni la acción de una pequeña élite de intelectuales nutridos por la cultura

158 Op. cit., p. 79.159 Op. cit., p. 57 y 58.160 Florescano, Enrique, Precios del maíz y crisis agrícolas en México (1708-1810), p. 118.

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francesa del siglo XVIII ni los sacudimientos revolucionarios del XIX lograron transformarla.161

Es así como todos los elementos estaban dispuestos para dar entrada a la Modernidad, pero será una incorporación diversa, la de éstos nacientes países; será no ya una cruzada, ni una colonización, será el neocolonialismo en el nombre de la civilización162

I

ORGANIZACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL

Existe acuerdo en señalar, que las características que van a dar forma propia al siglo XVIII en la Nueva España, y que marcarán un cambio sin paralelo en esta colonia, no se iniciaron hasta entrada la segunda mitad de dicho siglo.

Así, hasta 1760, aproximadamente, las condiciones prevalecientes en la Nueva España se mantendrían en un estado muy parecido a las del siglo anterior, a pesar de que el 1700 se inició en la Metrópoli, con el cambio dinástico del reinado de los Habsburgo, por el de los Borbones, cuyas ideas modernizadoras tardarían en llegar a la colonia, pero lo harían para transformarla de manera casi radical.

El contraste entre los siglo XVII y XVIII es notorio, tanto en lo económico como en lo social, aunque mucho más en lo primero que en lo segundo.

En el periodo que va de 1640 a 1740 transcurre el llamado “siglo de la depresión económica”. En este siglo se incubaron las grandes transformaciones que se darían en el mismo siglo XVIII.163

El “siglo de la depresión” se caracterizó por un descenso en el intercambio comercial y en la producción de metales preciosos. Este va a ser el siglo del reacomodo interno de la Colonia en la búsqueda de la formación de una economía

161 Paz, O., op. cit., p. 120 Véase los artículos de José M. Gallegos Rocafull, “La filosofía en México en los siglos XVI y XVII”, y Rafael Moreno, “La filosofía moderna en la Nueva España”, en el libro: Estudios de historia de la filosofía en México.

162 Zea, Leopoldo, Filosofía de la historia americana, p.103 y ss.163 “Entonces se consolida el monopolio comercial y al mismo tiempo entra en crisis el comercio entre la

metrópoli y sus colonias; nacen la hacienda y el peonaje; se naturaliza la compra de cargos públicos y se difunde la concepción patrimonialista de los mismos; se establece la potencia económica y política de las corporaciones: iglesia, comerciales, hacendados; se arraiga el dominio de una minoría blanca y europea sobre la gran masa de indios y castas. En una palabra, la economía y la sociedad definen sus rasgos más sobre salientes.” Cossio Villegas, D. (Coord.) Historia general de México, México, El Colegio de México, tomo I, 1976.

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cuyos sistemas de producción de intercambio, dependerán de los requerimientos locales, más que de los externos, porque ese período se caracterizó por una especie de olvido de la Nueva España por parte de la Metrópoli, que se concentró más en otras zonas del imperio, como por ejemplo Perú.

En el siglo XVII el debate se centra en la disminución drástica de la mano de obra indígena (desapareció entre el 80 y el 90 por ciento de la población indía), lo cual va a presionar, para el reacomodo productivo y será decisivo, para que la explotación de los recursos adquiera un carácter más capitalista, superando las antiguas relaciones de vasallaje. Esta situación obligó a los españoles y a los criollos, a incorporarse a la producción de manera directa y más activa. Mientras que la disminución de las relaciones con la Metrópoli, empujó por otro lado, a que esos grupos sociales invirtieran sus capitales en la colonia y buscaran el desarrollo del comercio y el intercambio, al interior de ésta.

La minería es un buen ejemplo de la transformación sufrida en la colonia, como consecuencia del cambio en las relaciones con España, pues de ser una actividad típica de enclave, pasó a ser, en el transcurso de los siglos XVII y XVIII, un estímulo a la economía de la Nueva España, a través del desarrollo de los “reales de minas” sobre todo en la zona norte del país.

En cuanto a la agricultura, esta transformación no fue menos importante pues, por las mismas razones ya apuntadas, desde mediados del siglo XVII se da una subordinación de la agricultura indígena, a la española, al crear los españoles una agricultura manejada por ellos, centrada en el rancho y en la hacienda-latifundio, basados ambos en sistemas más capitalistas que señoriales.

Estas nuevas características productivas a nivel agrícola influirán en la aparición de cambios en la esfera social, que se acentuarán en el siglo XVIII.

De estos cambios, dos serán importantes para nuestro análisis posterior: a) La progresiva “ruralización” de la vida económica-social y, b) el proceso de progresiva concentración de la tierra en manos de los españoles y criollos, que en el siglo XVII aprovecharon el derrumbe demográfico, para ocupar las tierras de las comunidades y que entrado el XVIII, arrojaría de éstas a masas enormes de individuos que comenzarán a pulular por los caminos, campos y ciudades, conformando uno, de los fenómenos delictivos más importantes de la época: el bandolerismo de caminos.

En el primer momento se consolidó la hacienda como principal forma productiva del periodo completo, basándose en una nueva forma de trabajo: la de los “peones acasillados” que implicaba ya, una contratación libre y remunerada de los

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trabajadores, por lo menos en derecho. Esta forma se prolongaría hasta principios del siglo XX.164

En el segundo momento, se consolidó el asentamiento de la población blanca y surgieron los hijos de la nueva sociedad: los mestizos y “las castas”, siendo estas últimas, el resultado de todas las mezclas posibles que se podrían dar a partir de las tres razas primarias existentes: la blanca, la india y la negra, cuya ubicación en la vida social y económica fue particularmente difícil.

El sector dominante de la economía en este momento, fueron los comerciantes del Consulado de México, quienes monopolizaron las relaciones comerciales metrópoli-colonia, en función de los intereses de la primera, así como las relaciones al interior de la Colonia.

Compartieron la dominación únicamente con la Iglesia, que poseía el mayor capital líquido de la época, obtenido en gran medida por los diezmos y los jugosos impuestos, que la favorecían y que le permitieron convertirse, en la fuente principal de préstamos de la época.

Esas dos corporaciones asumieron gran parte del papel que le hubiera tocado desempeñar a la Corona: gobernar y retener esta parte del imperio. Esa labor se consolidó aún más cuando avanzado el siglo XVII la Corona puso en venta todos los puestos públicos, que fueron comprados por los grandes comerciantes y por los mineros y agricultores ricos que, junto a los altos funcionarios, ocuparon el segundo lugar en la pirámide social, debajo de los comerciantes y los representantes de la Iglesia. Sin embargo, en el siglo XVIII ambos grupos pasarían a ocupar los primeros lugares de esa pirámide, impulsados --sobre todo los mineros-- por las grandes reformas económicas y administrativas que realizaron los Borbones, desde mediados del siglo XVIII.

II

164 Esta forma productiva basada en la hacienda diferencia de manera relevante el modo de producción en la Nueva España de sistemas europeos, como el Feudalismo que fue característico de una economía cerrada o de autosubsistencia, contrario al caso de la Colonia en que la producción respondía a necesidades de intercambio tanto al interior de la Colonia, como hacia fuera de ésta. Ver: Stavenhagen, R. Sociología y subdesarrollo, México, Ed. Nuestro Tiempo, 1984, p. 18.

Ver también: Barbosa Ramírez, La estructura económica de la Nueva España (1519-1810), México, Siglo XXI, 1985, p. 190.

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LAS REFORMAS ECONÓMICAS Y POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS

DEL SIGLO XVIII

En la década de 1760 en la Nueva España “se ensaya la reforma política y administrativa más radical que emprendió España en sus colonias y ocurre el auge económico más importante que registra la Nueva España …”.165

Las reformas de los Borbones, impulsadas en su primer momento por Carlos III (1759-1788) buscaron remodelar la situación interna de la península, así como las relaciones con las colonias.

El fin principal de estas reformas en la Nueva España, fue recuperar el control y la capacidad directiva que la Corona había perdido en el siglo XVII. Los principios básicos de esta nueva política, se pueden resumir en lo que se ha llamado “el despotismo ilustrado”, que se caracteriza por el dominio absoluto del Monarca y del Estado sobre los individuos y corporaciones, pero inspirado en gran medida por las ideas de la ilustración francesa, vigentes en la Europa de ese siglo y que los Borbones encarnarían, para España y sus Colonias.166

De todas las reformas, las económicas fueron las más importantes y fue en este renglón, donde se expresaron las ideas de la ilustración francesa, que afectaron más a la Nueva España167. En cambio, en lo ideológico-político, el conjunto de ideas manejado fue más heterogéneo, dándose a veces una abierta contradicción entre los elementos revolucionarios, de los que la Ilustración era portadora, y la resistencia al cambio, que en lo concreto, caracterizaron a los últimos gobiernos en la Nueva España.

En los escasos veinte años, que fueron del 1765 al 1786, se definió y aplicó el cuerpo principal de las reformas económicas, que convirtieron a la Nueva España en los primeros diez años, en la colonia más opulenta del imperio español y su principal fuente de ingresos. El encargado de implementar esas reformas fue el visitador José Galvez (1765-1771), posterior Ministro de Indias (1776-1787).

165 Cosio Villegas, D., op. cit., p. 473.166 “En el siglo XVIII hay una renovación en España: la llegada de los Borbones y con ellos lo que ha dado

en llamarse el “despotismo ilustrado” que encuentra un terreno favorable para iniciar sus reformas. El absolutismo es aún más pronunciado, el Estado buscará, ahora racionalizar los métodos de administración con el fin de aumentar al máximo sus ingresos. Las ideas francesas ---Rousseau,, Montesquieu, Voltaire--- la búsqueda de una administración funcional y el nacimiento de nuevas ideas políticas son algunas de las causas y efectos de esa renovación…” Barbosa Ramírez, A., op. cit., p. 185.

167 “Los grandes economistas franceses de finales del siglo XVII y, particularmente los del Siglo de la Luces, en el XVIII, encontraron en España entusiastas continuadores. La dinastía de los Borbones inicia para España no sólo una nueva Casa Gobernante, sino una nueva política acompañada de un cambio de las costumbres en la vida social. Con Felipe V llega a la península el pensamiento económico francés…” Arcila Farías, E. Reformas económicas del siglo XVIII en Nueva España, México, Secretaría de Educación Pública, 1974.

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Las reformas borbónicas se dirigieron a cuatro ramas principales de la economía:

1. El sistema hacendario

Se detectaron irregularidades y desfalcos en el manejo de las cuentas de la Colonia, se implementaron nuevos sistemas de cobranza, se impusieron impuestos a negocios y artículos, y pasaron al control de la Corona los cargos públicos que habían permanecido hasta esas fechas, en manos de particulares.

2. El régimen de comercio:

De todas las reformas, la que transformó el régimen de comercio entre España y sus colonias fue la más trascendente, porque tuvo como objetivo principal recuperar el control sobre el comercio, “nacionalizarlo”, pues estaba afectado directamente, por las concesiones que durante el periodo anterior España había hecho a otras naciones europeas y por el contrabando de productos entre esas naciones y las colonias.

Se buscó, sobre todo, fomentar el desarrollo productivo en España para que la base del intercambio fueran productos españoles y no de otros países, complementado esto por una mejoría en el sistema de extracción de materias primas de la Colonia.

El golpe final al viejo sistema fue la liberalización del comercio entre España y las Colonias, decretada para Nueva España en 1770, mediante una Cédula Real, con lo que se dio fin, a dos siglos del monopolio andaluz de Sevilla y Cádiz.

Estos cambios influyeron en la recomposición del sistema económico, pues acabaron con la supremacía única de los comerciantes del Consulado de México, que ante la nueva situación, decidieron cambiar de actividad, invirtiendo grandes capitales en la minería y la agricultura, lo que junto a las medidas asumidas por la Corona, provocarán un cambio importante en estos dos renglones.

3. La industria:

El sector industrial minero, fue el más apoyado por los Borbones, bajo el entendido de que una Colonia siempre debía ser dependiente de su Metrópoli y de que esta última, era la llamada a cubrir con sus productos manufacturados, las necesidades de la primera.

Así, cualquier actividad que pudiera competir con las exportaciones españolas fue reprimida. Ejemplo de esto fueron los obrajes o talleres textiles (que a pesar de

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eso siguieron desarrollándose sobre todo por los altos precios de los productos importados) y en menor escala, las fábricas de loza, cuero y otros productos.

Sin embargo, como había la necesidad de plata para el acuñamiento de las monedas en la Metrópoli, se impulsó la minería con mayor fuerza y decisión que ninguna otra actividad productiva. Una muestra de este impulso fue la disminución, en un tercio de su precio del mercurio, --elemento fundamental de la industria minera-- y luego a la mitad del mismo.

También se otorgaron numerosos privilegios a los mineros, como la exoneración de impuestos, para terminar consolidándolos como el nuevo sector dominante, al dotarlos de un consulado, un tribunal y un colegio de minerías. Finalmente, en 1783 se dictaron las nuevas ordenanzas de minerías que sustituyeron a las antiguas del siglo XVI.

Así fue como la plata amonedada se convirtió en el producto clave, en el sostén del Sistema Colonial y de España misma, convirtiendo a la Nueva España en el primer productor americano y mundial de este metal.

La plata se extraía para 1800, de unas 3,000 minas agrupadas en aproximadamente 500 reales, que daban empleo a cerca de 15,000 hombres e impulsaban el desarrollo de todo el conjunto de la economía, incluyendo la agricultura.

4. La agricultura:

Al igual que en la minería el desarrollo agrícola varió mucho en función de las regiones y así como la anterior, -- pero en menor medida --, la agricultura también experimentó un gran desarrollo en este periodo impulsada indirectamente por el crecimiento demográfico, minero, mercantil y manufacturero de la época.

El crecimiento agrícola mayor, se dio en las regiones de economía más dinámica como el Bajío, Guadalajara, Michoacán y el norte extremo. A finales del siglo XVIII, el Bajío era la región de agricultura más desarrollada y moderna, que se ejercía en 445 haciendas y 416 ranchos de tamaño medio; pero era Guadalajara la región de más rápido crecimiento.

Un fenómeno que afecto mucho la vida social de la Colonia, fue el de la desigualdad de las cosecha, por existir un clima de temporal, --cosechas malas se daban cada cierto tiempo-- lo que generó las más profundas crisis del siglo, como las de 1749-1750 y la del 1785-86, llamado año del hambre.

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Finalmente, unas líneas deben ser dedicadas a la organización de la producción agrícola más importante de la época y cuya relevancia trasciende el ámbito de lo rural: nos referimos a la ‘hacienda’.

Retomaremos para ello algunos elementos del muy conocido trabajo de Medina Echavarría168 sobre este tema.

La importancia de la hacienda viene dada no por ser la única unidad económico-social de significación de la época, sino por el hecho de que es en torno a las haciendas que comienza a adquirir cuerpo y vigor la vida rural todavía tan poco conocida.169

Medina Echavarría sostiene en relación con esto que: “Desde el punto de vista económico, la hacienda hizo, pues, a América Latina, todavía la “’hizo’ en un plano más profundo: en el de su sustancia social o, si se quiere, humana”.170

De ahí la importancia de este análisis para entender el proceso de desplazamiento de la ciudad al campo y hasta el nacimiento de organizaciones judiciales como la Acordada que, como veremos, estarían ampliamente determinadas por la importancia del campo y por el papel que jugarán los hacendados en la organización social.

Otros elementos señalados por el autor que nos ayudan a entender los mecanismos de control social formal e informal de la época, son los que él llama “rasgos sociológicos de la hacienda”, que son los siguientes:

i. La hacienda como cédula de poder político militar, al lado de lo económico, en la medida en que es el instrumento de la instalación de un orden en el espacio vacío del agro, constituyendo un núcleo de poder político tolerado o utilizado, según las circunstancias por las autoridades estatales, al cual se le otorga a veces, o toma por si mismo, una significación militar.

ii. La hacienda constituye el núcleo de una dilatada estructura familística, en tanto que es el soporte de una familia y el símbolo de un apellido. Desde su lugar, el hacendado hace alianzas con otros jefes de familia y esas federaciones familísticas se extienden por regiones enteras, organizándolas de alguna manera.

168 Medina Echavarría, J. Consideraciones sociológicas sobre el desarrollo económico de América Latina. Buenos Aires, Ed. Solar/Hachetle, 1969.

169 “Frente a la gran ciudad, punto de apoyo de un Estado en progresiva debilitación, la hacienda significa el poder de los grandes propietarios, cuya autoridad se mide de hecho por el número de dependientes y trabajadores que les rodean y por la cantidad de tierras que poseen. A fines del siglo XVII la hacienda simboliza la importancia y extensión de la vida rural…”, Céspedes del Castillo. La sociedad colonial americana en los siglos XVI y XVII. Citado por Medina Echavarría, op. cit., p. 31.

170 Op. cit., p. 31.

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iii. La hacienda establece una determinada forma de autoridad pues el hacendado ejerce poder a veces de manera opresora y a veces protectora o combinando ambas. Esa combinación de acciones autoritarias y paternales, son copiadas del modelo feudal monárquico y se mantienen por mucho tiempo, aun cuando el rey, es sustituido por el presidente municipal y todavía las encontramos en nuestro medio social de manera persistente en los modelos de caciquismo y de caudillismo.171

5. Repercusiones sociales de las medidas económicas

Las medidas económicas fueron acompañadas como es natural de cambios ideológicos administrativos. Uno de los giros más importantes en la ideología marcada por los Borbones fue su interés en reducir la fuerza de la Iglesia como corporación,172 aunque este interés tenía también un trasfondo de tipo económico.

Sin embargo, serían las propias medidas económicas las que más desajuste a nivel social generarían en la Colonia, ya que puede decirse en sentido general, que el gran crecimiento de los años 1770-1800 produjo, contrariamente a lo que podría esperarse, una gran desestabilización en la organización social, porque vino a romper el lento reacomodo económico y social, que se estaba dando por más de un siglo y sobre todo, porque estos cambios se dieron al interior de una sociedad, extremadamente desigual. Por tanto, estas reformas vinieron a agudizar aún más esa situación de desigualdad, a la vez que las convirtió en más evidentes.

Algunas manifestaciones van a expresar esa situación:

i. En primer lugar, el ánimo de sujeción de la Metrópoli, que a través de las reformas, hizo más Colonia que nunca a la Nueva España. Esto evidenció demasiado su comportamiento parcializado, únicamente en función de sus intereses particulares y su absoluto desinterés, por las necesidades propias de la Colonia. Por otro lado, también se hizo evidente, que la Nueva España era autosuficiente y que sus posibilidades de desarrollo, podrían ser mayores si se

171 En relación a estas reflexiones el autor destaca que todo esto no es necesariamente particular a América Latina y retoma a Weber para destacar algo que nos parece importante para nuestro tema: que las formas concretas de dominación siempre han sido una mezcla de lo legal, lo tradicional y lo carismático.

La dominación legal apenas comienza ahora a realizarse plenamente en el conjunto de los “sistemas secundarios ” de las sociedades industriales avanzadas.

172 Desde 1717 se prohibió la fundación de nuevos conventos en la Nueva España y en 1734 se mandó que las órdenes religiosas no recibieran más novicios. En 1767 se expulsó a los jesuitas de todos los dominios españoles y en 1804 la Iglesia fue enajenada de bienes raíces y privada de gran parte de su capital circulante.

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desligaba de su vínculo con España. Esta “toma de conciencia” sería trascendente para el devenir futuro de esas relaciones.

ii. El reparto desproporcionado de privilegios y apoyos hacia determinados sectores sociales, como los mineros, en detrimento de otros como los comerciantes, generó una gran lucha y malestar entre los sectores dominantes. A nivel de los sectores populares de la sociedad, estos cambios fueron un activo disolvente de los agrupamientos sociales tradicionales. Así, por ejemplo, en el caso de la población indígena, se le sometió a la virtual destrucción de sus principales instituciones sociales y culturales.

iii. Otra manifestación de este desajuste fue el crecimiento y proliferación de las castas, que hacia fines del siglo XVIII representan el 22% de la población total. Este grupo se caracterizaba por ser conflictivo en la medida en que carecía de bases económicas, sociales y culturales, que le permitieran ocupar un lugar definido dentro de la organización social. Esto se veía agudizado por el hecho de que no se crearon los canales adecuados para la movilidad social, siendo ésta una sociedad de instituciones políticas inflexibles, que llegaba a afectar a grupos más poderosos que las castas, como el de los criollos173.

iv. Finalmente, debe mencionarse el elemento desestabilizador que representó a nivel ideológico, la recepción de las ideas modernizadoras propias del siglo de las luces, difundidas principalmente por los representantes de la Corona y de la Iglesia, pero dentro del esquema socioeconómico descrito atrás.

Lo anterior, no podía llevar más, que a una movilización amplia de grupos y sectores, que en la búsqueda de un cambio en las condiciones anteriores terminarían por dar inicio al movimiento independiente de 1810.

III

COMISIÓN ACORDADA DE LA REAL AUDIENCIA:

173 “En el siglo XVIII, el prejuicio sociorracial en Hispanoamérica, como en todas partes en la misma época, estaba creciendo obviamente. En Nueva España el virrey Revillagigedo (hijo) se lamentaba en 1794 de la falta de inmigrantes europeos, los que “hubieran podido mejorar de muchos modos la raza de los indios”. También afirmaba que los negros “en todos sentidos han afeado y empeorado la casta india y han sido origen y principio de tantas castas deformes como se ven en estos reinos…” El desdén que españoles y criollos sentían por los mestizos y las otras “castas” era ilimitado. Sólo unas pocas figuras excepcionales, como el obispo Manuel Abad y Quirpo, de Michoacán, México, y otro, supieron comprender que si las “castas” tenían malas costumbres sus actos eran explicables por la discriminación legal y la pobreza que soportaban”.

Morner, M. Estado, razas y cambio social en la hispanoamérica colonial, México, Secretaría de Educación Pública, 1974, p. 88.

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‘EL TRIBUNAL DE LA ACORDADA*

1. Antecedentes: La Santa hermandad.

Todo el sistema ordinario de justicia penal del siglo XVII en la Nueva España, con la Sala del Crimen de la Real Audiencia, a la cabeza, los corregidores, los Alcaldes Mayores y los Alcaldes Ordinarios174, --cuya jurisdicción territorial se limitaba a los lugares poblados y en extensión a su jerarquía--, no habían podido hacer frente al bandolerismo desatado en los caminos, ni dar seguridad en los mismos, lo cual era requisito indispensable para el flujo del comercio colonial”.175

Ya desde el siglo XVI, en la Nueva España se habían tomado una serie de medidas tendientes a disminuir la delincuencia176. Para el siglo XVII, y por cédula real fechada en Burgos el 23 de junio de 1603, se estableció con el mismo fin, una

* Para una descripción detallada de la organización judicial durante la época colonial, remitirse al apéndice I.

174 “Los alcaldes ordinarios ejercían la jurisdicción ordinaria en los pueblos por elección entre sus vecinos y conocían, en primera instancia, de las causas civiles y criminales hasta la sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte.

“Los alcaldes mayores y los corregidores podían conocer civil y criminalmente de todo lo que se ofreciera en sus distritos, tanto entre indios como entre españoles o entre ambos.

“Los alcaldes del crimen podían conocer de todas las causas civiles y criminales en primera instancia dentro de un radio de cinco leguas y la redonda; y de las causas que, habiendo de apelar, hubiere conocido la Justicia Ordinaria. La apelación debía pasar a la Sala de los Alcaldes del Crimen para conocer en vista y revista.

“Las Audiencias podían conocer de las causas civiles y criminales procedentes en grado de apelación de los gobernadores, alcaldes mayores y otras justicia, cuando no había alcaldes del crimen”. Bazán Alarcón, Alicia. El Real Tribunal de la Acordada, en Historia mexicana, El Colegio de México núm. 51, febrero-marzo, 1964, pp. 215,216.

175 “La gran inseguridad que en caminos y despoblados había en todo el reino, sin que fuera libre de transitar de un lugar a otro sin ser atacado por los bandoleros y sin poner en peligro su vida. La organización de la hermandad planeada en España para gente y condiciones distintas, aquí no daba resultado por la índole de la gente y las condiciones del país, extensión y población escasa. Los foragidos se encontraban organizados en bandas numerosas, y relacionados en las diversas poblaciones, de donde recibían oportunos aviso que aprovechaban para sus golpes de mano. Los Alcalde del crimen en la capital de Virreinato y los ordinarios de las diversas poblaciones resultaban ineficaces para aquella labor y se veía crecer el mal sin que apareciera el remedio”. Esquivel Obregón, Toribio. Apuntes para la historia del derecho en México, Ed. Polis, tomo II, 1938.

176 “…La prohibición a los indios y castas para portar armas; la facultad a todos los Justicias para averiguar y castigar los delitos; la recomendación(que se hacía) para que los numerosos vagabundos fueran ocupados en algunos trabajos, se asentaran con amos a quienes servir y que se les repartieran tierras para cultivarlas; que con ellos se fundaran pueblos donde pudieran vivir honestamente; la prohibición estricta de guerrrear en las calles o en los barrios; la institución del toque de queda y la ronda de la ciudad de México por parte de los Alcaldes del crimen; la división de la capital en ocho cuarteles mayores y 32 menores, poniendo al frente de los primeros a cinco ministros de la Sala del Crimen, al corregidor y a dos alcaldes ordinarios, y al frente de los segundos, o sea de los menores, a los alcaldes de cuartel o de barrio; las instrucciones estrictas a los alcaldes mayores para que procuraran gobernar con honradez; la prohibición a los negros de reunirse en número mayor de tres; y finalmente el establecimiento de garitas de policía en lugares estratégicos para vigilar los principales caminos y localizar rápidamente a los delincuentes”. Bazán, op. cit., p. 219.

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organización paralela a la justicia ordinaria: La Justicia de la Santa Hermandad, con alcaldes propios y provinciales a la usanza de la que existió en España y con jurisdicción en los caminos y despoblados, entendiéndose por éste un lugar sin cercas y con 30 vecinos o menos.177

Las hermandades surgieron en España en los siglos XII al XV, como una especie de justicia privada, formadas por ciudadanos para mantener el orden y la seguridad en los poblados y regiones. Estas proliferaron hasta que se reunieron en una sola organización reglamentada y dirigida por ellos, llamada: “La Santa Hermandad de los Reyes Católicos”.

En la Nueva España se había establecido desde 1543 (por Cédula Real del 7 de diciembre) que todos los alcaldes ordinarios conocieran de los casos de “hermandad”. Esta misma disposición fue recogida en la Recopilación de Indias y no obstante, que se previeron multas al personal de la justicia ordinaria que no cumplieran con este mandato, éstos no salían a los caminos para desarrollar su función, y fue solamente hasta 1609 con el nombramiento de sus propios provinciales, cuando la Santa Hermandad ejerció la justicia criminal por los caminos de la Nueva España.

2. La Santa Hermandad en la Nueva España

La Santa Hermandad, junto con la justicia ordinaria desempeñaron las funciones de justicia penal en sus territorios delimitados localmente, en cambio la Audiencia, que entre sus atribuciones estaba el ser un tribunal de alzada, dejó de cumplirlas para convertirse en el órgano de administración de justicia en la capital y sus alrededores.

En estos años hubo constantes presiones por parte de la Real Audiencia para someter a su control a la Santa Hermandad y de parte de ésta, para lograr mayor autonomía.178

La descentralización de la justicia penal, es el reflejo del mismo proceso político administrativo realizado durante el siglo XVII en toda la Nueva España, en el que los terratenientes y caciques locales habían llegado a tener un poder que se confrontaba con el del gobierno central.179

177 “El nombramiento de provinciales comenzó en México por auto de la Real Audiencia del 30 de marzo de 1609 y en el transcurso del siglo XVII se extendió a los obispados de México, Puebla, Michoacán y Oaxaca y a las provincias y regiones de Veracrúz, Nueva Vizcaya, Acapulco, Querétaro, San Luis Potosí, Tajimaroa, Colima, Cuernavaca, Amilpas (Cuautla), Tlalpujahua y Celaya”. Idem, p. 322.

178 Para controlar la delincuencia se llegaron a tomar, entre tanto, medidas paralelas como deportación masiva a las provincias de Irzá o de la Florida, que sirvieron para colonizar y al mismo tiempo para deshacerse de los delincuentes.

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No obstante esas instituciones de justicia y las medidas paralelas a ella, se llegó a un desbordamiento social provocado por la depresión económica, en el que los caminos se hicieron más peligrosos, y aumentaron demandas de orden, por parte de la población180, que obligaron al virrey a demostrar a todos, que tenía la autoridad legítima y el poder para imponerse.

… se hizo cargo de la importante tarea de que el gobierno virreinal poseía la habilidad para contener los desordenes que, al parecer, tendían a desbordar la autoridad constituida. La organización del Tribunal evolucionó a lo largo del siglo XVIII y se convirtió en el componente más importante del sistema.181

En esas circunstancias tuvo origen el Tribunal de la Acordada.

3. Fundación de la Comisión Acordada de la Audiencia y su jurisdicción

Por Real Cédula del 21 de diciembre de 1715 el rey Felipe V autorizó al marqués de Valero, Virrey en la Nueva España, para convocar a una junta de ministros con el fin de tomar medidas contra “los fascinerosos que infestaban la Nueva España”.

Por decreto del 5 de noviembre de 1719 el Virrey convocó a los oidores y al alcalde del crimen, los cuales en conjunto el día 9 del mismo mes y año acordaron:

179 Chevalier apunta que, al finalizar el siglo XVII una descentralización, hecha por el poder sin tal propósito, dio excesiva autoridad a los terratenientes, misma que confrontaba al gobierno central con la posibilidad de perder el control efectivo del virreinato. Una acordada con base en la ciudad de México y dirigida desde allí, obviamente fortalecía la autoridad virreinal. Cfr. Francois Chevalier. “Land and Society in Colonial México, Berkeley and Los Angeles”, 1963, p. 311, citado por Mac Lachlan, Colín en “El Tribunal de la Acordada” de Soberanes Fernández, José Luis. Los Tribunales de la Nueva España, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980.

180 “En aquella época la inseguridad en la Nueva España era completa. La escasez de población por una parte, las largas distancias por otra, fueron motivos más que suficientes p ara que el gobierno no pudiera vigilar todos los caminos. Presentaban éstos mayor peligro para los viajeros, tanto que muchos antes de lanzarse a las penalidades de un viaje, se preparaban como si estuvieran en artículo de muerte, pues a los que bien les iba eran despojados de todo lo que llevaban.

Las relaciones de asaltos, de asesinatos y de robos eran frecuentes. Los malhechores habían llegado a gozar de verdadera impunidad. En muchas ocasiones las autoridades se consideraban impotentes para reprimir tantos abusos y tropías cometidas por los bandidos que merodeaban por muchas de las principales provincias. Llegaron en su audacia los ladrones hasta asaltar e internarse en pleno día a las plazas de las ciudades. El mal era grande; cundía el pánico: los habitantes de los pueblos vivían en constante alarma. Muchos medios se habían ensayado para perseguir a los ladrones pero todos inútiles”. González Obregón, Luis. “La Acordada”. Criminalia, México, D.F., Ed. Botas, año XXV, núm. 9, septiembre de 1959.

181 Mac Lachlan, Colín. Op. cit., p. 85.

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i. Suspender el efecto restrictivo del auto acordado el 1 de marzo de 1601 para permitir que las Justicias ejecutaran penas corporales y de muerte sin consultar a la Real Sala del crimen.

ii. Facultar al Virrey para que pudiera conferir comisiones a personas de su confianza para que fungieran como jueces y que estando asesorados por abogados procedieran a aprehender, procesar sumariamente, juzgar e imponer penas incluso de muerte a todos los que en poblado y despoblado, hubieran cometido delitos debiendo informar posteriormente al Virrey y a la Sala Real del Crimen. A este sistema se llamó “Comisión Acordada por la Audiencia”.182

La Comisión de la Acordada ejerció jurisdicción inicialmente en toda la Nueva España luego en sus reinos dependientes de Nueva Galicia, Nueva Vizcaya, Nuevo León y después de 1785 se extendió al Marquesado del Valle de Oaxaca, coincidiendo así con la jurisdicción del Virrey183 y reunió para sí, las atribuciones de la Santa Hermandad, de la Guarda Mayor de Caminos y del Juzgado de Bebidas Prohibidas.

La Acordada estaba controlada desde la capital por un juez que actuaba en forma independiente de los gobernadores y cuerpos judiciales, incluyendo las dos Audiencias de México y Guadalajara, y su campo de acción fueron las zonas rurales hasta 1756, cuando se le ampliaron las facultades para actuar dentro de los poblados.184

En los inicios de la Acordada “el capitán marchaba acompañado de sus comisarios, de un escribano y un capellán y el verdugo, precediendo a la comitiva el clarín y el estandarte, según lo acostumbraba la hermandad de Toledo”.185

En virtud de la Cédula Real de 1715, el 11 de noviembre de 1719 se nombró como primer juez de la Acordada a don Miguel Velázquez Lorea que hasta entonces había sido Alcalde Provincial de la Santa Hermandad en Querétaro y sus alrededores.

El Tribunal de la Acordada tenía su sede en la Ciudad de México y contenía la prisión y la residencia del juez. Estaba formado por un secretario, su ayudante, un asistente médico, un capellán y un carcelero. En sus recorridos se nombraban tenientes y comisionados para aprehender a los malhechores, habiendo sido práctica común sentenciar y ejecutar en el mismo lugar de la aprehensión.186

182 Bazán, op. cit., 325, paráfrasis.183 Mac Lachlan, Colín, Op. cit., p. 86.184 “Real Orden de 26 de agosto de 1756, sus facultades: Que el Juez de la Acordada pueda rondar de día y

de noche en esta ciudad, y proceder en ella y en las demás partes del reyno a la prisión de todo género de delincuentes’’’(tomado de “El Tribunal de la Acordada” de Javier Piña y Palacios, en Criminalia, México, D.F., Ed. Botas, año XXV, núm. 9.

185 Rivera Cambas, Manuel. “L cárcel de la Acordada al momento de desaparecer”, en Revista Criminalia, México, D.F., Ed. Botas, año XXV, núm. 9, septiembre de 1959.

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Con el argumento de que las decisiones de este tribunal no se apegaban al derecho existente, la Sala del Crimen de la Ciudad de México protestó ante el Rey, quien giró órdenes a Miguel Velázquez para que se utilizaran los servicios de un asesor, antes y durante el enjuiciamiento con el fin de verificar debidamente los cargos. Pero como no se establecía ningún mecanismo para controlar ese mandato, el juez continuó actuando con el “celo y la eficacia” que lo caracterizaron como provincial de la Hermandad y ahora como juez de la Acordada.

A su muerte se nombró como segundo juez a su hijo José Velázquez que había fungido como teniente bajo las órdenes de su padre y continuó con sus mismas prácticas y métodos.

Durante su gestión, se incorporó como otra función de la Acordada, la “Guarda Mayor de Caminos” (1747) como jurisdicción separada a la Santa Hermandad y se establecieron cuarteles permanentes en lugares estratégicos de los caminos peligrosos, para dar escolta y guarnición a los viajeros.187

El financiamiento de la Guarda Mayor de Caminos era aportado en su mayor parte por el Consulado de la Ciudad de México, que era la asociación de los mineros comerciantes más poderosos. Por ello, es de pensarse que la institución de guarda, sirvió principalmente para proteger los intereses de éstos en sus actividades de circulación y distribución de mercancías.

El poder adquirido por los jueces de la Acordada, hizo que el Virrey tuviera mucho cuidado en la designación de los jueces, que sucedieron a los Velázquez, cuyo nombre había llegado a adquirir una función simbólica dentro del sistema.

El tercer juez fue Jacinto Martínez de la Concha y durante su periodo (1756 a 1774), vio ampliada su competencia, al serle agregado al Tribunal de la Acordada el “Juzgado de Bebidas Prohibidas” (1772), gracias al cual “el Juez fue autorizado para aprehender y sentenciar a todas las personas que fabricaran, consumieran o transportaran licores prohibidos, sin consideración a raza o posición social”.188

De esta manera se daba cumplimiento a la Cédula Real de 1744:

186 “Aprehendido un ladrón, se le formaba inmediatamente ligera sumaria, que a veces escribía en un pedazo de papel, haciendo constar la identidad de la persona y el robo, enseguida se procedía inmediatamente a la ejecución del reo cuyo cadáver quedaba colgando de un árbol a la orilla del camino; presentábanse esos espectáculos principalmente en los alrededores de los sitios en que los malhechores se ocultaban. Los agentes del tribunal, nombrados por éste en los lugares que le convenía, aprehendían a los ladrones, los sumariaban y remitían con sus causas a disposición del tribunal que casi siempre los sentenciaba a la última pena, sin más requisito que él dictamen de los asesores…” Rivera Cambas, M., idem. P. 560.

187 “Había puestos de vigilancia obligados en Acuhualcingo, Río Frío, Monte de las Cruces, Lupe de Serrano, Cerro Gordo, Perote, Pozuelos, Maltrata y Aculzongo”. Archivo General de la Nación, Acordada XXV, p. 206, citado por Mac Lachlan, op. cit., p. 87.

188 Mac Lachlan, Colín. Op. cit., p. 99.

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…que prohíbe expresamente la fabricación y uso del aguardiente de caña y demás bebidas embriagantes, porque su consumo perjudicaba la venta de los aguardientes de España, mermaba el cultivo de las viñas de la península, disminuía los Reales Haberes al reducir los derechos y perjudicaba la navegación al faltarle fletamento de bebidas que era uno de los principales ramos de su comercio.189

El Juzgado de Bebidas Prohibidas proporcionó la mayor parte de sus ingresos a la Acordada, derivados del impuesto que los comerciantes pagaban por los vinos y licores que importaban.

Este aumento en los ingresos del Tribunal de la Acordada coincide con la prohibición de ventas de reos o convictos, que había venido sirviendo como fuente de financiamiento el pago de los funcionarios del mismo.190

Todo ello permitió a la Acordada adoptar una mejor organización e intentar acercar sus procedimientos a las normas aceptables de justicia en el Virreinato. En la práctica se adoptaron ciertos procedimientos que serían recogidos posteriormente en los Reglamentos Adjuntos que fueron institucionalizados en 1776, por el cuarto juez Francisco Antonio Ariztimuño y que pretendían salvaguardar al individuo de la arbitrariedad, sin tener que someter la efectividad de la Acordada, a la Audiencia.

El Reglamento preveía entre otras cosas: La formulación por escrito de los cargos, de las circunstancias del delito y el nombre del denunciante; el aislamiento total después del arresto; la prohibición de métodos coercitivos físicos o mentales para obtener la información; la declaración del reo, y el desahogo de los testimonios y careos que fuesen necesarios.

Además se requería que los agentes comisionados realizaran directamente la investigación, de acuerdo a los lineamientos detallados que para cada delito se preveían.

Sin embargo, no es casual que en el mismo reglamento se establecieran excepciones a sus reglas, previendo eventualidades que servían para burlarlas, ya que la aplicación real de las mismas resultaba contraria a las verdaderas funciones y características de la Acordada.

El Tribunal de la Acordada quedó compuesto por un reducido número de personas con sede en la capital, y de agentes asalariados con residencia fija en

189 Bazán, Alicia, op. cit., p. 230. Nota: Esta prohibición estuvo vigente hasta el 9 de diciembre de 1796 en que se permitió la elaboración de aguardiente de caña en la Nueva España.

190 “Se suprimió la venta de los reos a las panaderías, tocinerías, obrajes de paños y trapiches de azúcar (suspensión de las colleras)”. Bazán, A., p. 327.

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Córdoba, Querétaro, Puebla y Guadalajara. Pero su fuerza y efectividad se derivaban de una gran cantidad de agentes voluntarios sin sueldo, que eran seleccionados por el juez a todo lo amplio de su jurisdicción, en donde consideraba que era necesarios. Ellos asumían todos los poderes y responsabilidades del Tribunal y se dividían en Tenientes y Comisionados.

Los Tenientes eran a menudo propietarios de haciendas, de preferencia peninsulares, que aceptaban la comisión, no como algo honorífico sino con el interés concreto de proteger sus vidas y propiedades. En su nombramiento se tenía cuidado de consultar a los otros dueños de las haciendas, a los comerciantes y a los funcionarios del pueblo su parecer para la designación. Con esas precauciones se trataba de evitar el peligro de otorgar mayor poder a individuos de por sí influyentes, que en un momento dado podrían subvertir el orden.

Los Comisionados en cambio, tenían menor posición social y eran generalmente mestizos y capataces de las haciendas, en las que apoyaban las acciones de sus superiores patrones.

Las características de esa organización y los beneficios que de ello derivaban, permitieron que esos agentes se extendieran en número, se distribuyeran y cambiaran continuamente, por eso a finales del siglo XVIII existían de 2,000 a 2,500 agentes en toda la jurisdicción territorial de la Acordada.191

Esta organización así elaborada, permitió que su funcionamiento tuviera un carácter personalizado en la administración de justicia y se actuara con gran parcialidad en defensa de intereses particulares.

La Acordada con la organización descrita, continuó su funcionamiento, tratando de mantener su autonomía frente a la Real Audiencia, de la cual provenían las principales críticas respecto a la arbitrariedad del tribunal y su fama de hacer el orden, más no la justicia, haciendo eco de la opinión popular.

En 1790, estando como juez Manuel de Santa María y Escobedo coincidiendo con las reformas Borbónicas, se estableció por cédula Real una Junta de Revisiones para examinar las sentencias de la Acordada, que implicaran la pena capital, la tortura, los azotes en público y otras, con el poder de aprobarlas o modificarlas. La Junta estaba formada originalmente por un miembro de la Sala del Crimen, un asesor del Virreinato y un abogado, que tenían que dar su resolución en menos de 15 días y como no era una apelación, sólo se podía lograr que se ajustaran los juicios a los procedimientos previstos, evitando ilegalidades evidentes y sentencias excesivas

191 Ver Mac Lachlan, Colín. Op. cit., pp. 94-104.

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A esa Junta de Revisiones no se le otorgó financiamiento autónomo, por lo que difícilmente podía cumplir sus objetivos y su presencia parece no haber afectado el número de procesados por el Tribunal de la Acordada.

Todo esto hace pensar que la creación de la Junta de Revisiones tuvo sólo la función de legitimar el sistema de justicia, haciéndolo aparecer más justo y evitando el riesgo inminente de una resistencia popular contra la Acordada.

Sin embargo, las mayores formalidades en el procedimiento exigidas por la Junta de Revisiones, llevaron al Tribunal a crear un amplio aparato burocrático, para tratar de dar cumplimiento a ellas, lo que entraba en contradicción con los mandatos de la Corona, de lograr mayor efectividad a más bajo, costo de acuerdo al espíritu de las reformas borbónicas.

Por lo anterior se pensó aligerar el peso de las funciones de esta Junta suprimiendo el Juzgado de Bebidas Prohibidas que nunca logró cumplir cabalmente con sus funciones y cuya existencia, había dejado de tener sentido después de la legalización de la fabricación de los licores de caña en 1796. Sin embargo, como fuente principal de ingresos hubo necesidad de conservarlo nominalmente hasta el final de la Acordada.

También se trató de vigorizar o bien de cancelar la Guarda Mayor de Caminos, ya que seguía conservando el mismo número de cuarteles y de empleados que tenía en su origen, no obstante que resultaba claramente ineficiente a finales del siglo.

Con la muerte del Juez Santa María y los acontecimientos político-sociales ocurridos a principios del siglo XIX, tanto en España como en sus colonias, la Acordada entró en una franca declinación.

La insurrección armada de 1810 constriñó las funciones de la Acordada a la protección de los principales caminos que partían de la capital, otorgando nombramientos militares a los agentes encargados de ello.

Para 1812, en la Nueva España se quería reforzar de nuevo la Acordada, porque la situación interna del Virreinato la hacía aún más necesaria, sin embargo, en la Metrópoli se dictaba la Constitución de Cadíz.

Ante este nuevo panorama y aún cuando la existencia de un tribunal especial como el de la Acordada, era tan posible como antes de la Constitución liberal, la Audiencia decidió que su existencia era incompatible con la nueva estructura jurídica, reconociendo así, que a la lucha armada ya no era posible enfrentarla sólo con agentes voluntarios de dudosa fidelidad a la Corona, sino que era necesario reforzar el ejército y hacia ello, se dirigieron los fondos que servían al Tribunal, dando fin a la existencia de la Acordada el 31 de mayo de 1813.192

192 Mac Lachlan, Colín. Op. cit., pp. 110-122.

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IV

LOS DELITOS Y LAS PENAS

El Tribunal de la Acordada ejerció sus facultades en formas diversas a lo largo de su existencia. Las modificaciones jurisdiccionales sufridas como resultado de la asunción de la Guardia Mayor de Caminos y del Juzgado de Bebidas Prohibidas aumentaron considerablemente los delitos y penas que le correspondía perseguir y ejecutar. No obstante, más allá de una descripción simple del catálogo de delitos y penas del Tribunal, existen elementos que muestran la historia de la Acordada, como el quehacer punitivo del Tribunal y de sus funciones reales, como artífice de la consolidación hegemónica del Reino, en la Nueva España.

Un primer elemento de análisis, lo constituye el hecho de que aun cuando la Acordada podía conocer prácticamente de todos los delitos, pusiera un énfasis permanente en aquellos, que atentaban contra bienes de carácter patrimonial, como son el robo, el asalto, el hurto de ganado, el bandolerismo y otros similares.193 Si bien es cierto que en un primer momento el Tribunal de la Acordada ejercía su jurisdicción sobre caminos y regiones despobladas --lugares en los que por sus condiciones este tipo de delitos resulta común--, también lo es, que cuando la Corona extiende la jurisdicción del Tribunal hacia las zonas urbanas, esta persecución selectiva de los delitos contra la propiedad, continúa caracterizando las labores de la Acordada194,

En el Siglo XVII la Nueva España había empezado a ruralizarse y con la paulatina sustitución de las encomiendas por las haciendas, la tierra fue pasando a manos de españoles y criollos, diluyendo en cierta medida las posibilidades de control ejercido desde el centro del virreinato. Las nuevas formas de relación económica que se estaban gestando requerían probablemente la salvaguarda de los bienes mercantiles que se transportaban de una región a otra, así como la consolidación de grupos económicos que surgían descentralizados de la capital.

Por ello, es posible que en ese momento un procedimiento jurídico de carácter sumario, como el que distinguió el primer periodo de la Acordada, y en el que se hacía notorio un énfasis mayor, en restaurar el orden que en actuar conforme a derecho, resultara una solución eficaz para garantizar, por una parte, la seguridad y el adecuado destino de los bienes patrimoniales, mediante el castigo de quienes atentaban en su contra; y por otra, para proveer un mecanismo de consolidación, pero a la vez de control, de los incipientes grupos económicos de la provincia. Así, la delincuencia que amenazaba otros bienes (homicidio sobre todo) era combatida

193 Ver apéndice II, cuadro núm. 2.194 Ver apéndice II, cuadro núm. 3.

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a través de la Sala del Crimen de la Real Audiencia, instancia que en el plano formal, representaba la máxima autoridad jurídica del reino.

Lo anterior no indica que haya existido un acuerdo formal, para que una u otra institución, obrara específicamente sobre cierto tipo de delitos. De hecho, las relaciones entre ambas se caracterizaron siempre por una marcada tendencia al conflicto, que se agudizaba por el excesivo apoyo que el Virrey otorgaba al Tribunal. No obstante, los datos con los que se cuenta, muestran que en los hechos, esta actividad diferenciada, se mantuvo vigente durante toda la existencia de la Acordada.

Cabe comentar que entre los delitos que no merecían el indulto real, estaban precisamente el robo y el fraude, y esto los hacía tan graves, como los delitos de lesa majestad, de blasfemia, de sodomía, de asesinato de sacerdotes y otros delitos semejantes, que no lo tenían. De acuerdo con esa lógica, era posible recibir el indulto, siendo homicida o violador, pero jamás habiendo cometido robo.

En relación con los argumentos que se han manejado, en lo referente a las penas que aplicaba el Tribunal, también existe una tendencia sobresaliente hacia un tipo particular de sanción: la ‘pena de presidio’ y que lejos de su connotación actual, consistía en enviar a los reos a construir fortificaciones de carácter militar, a las que se conocía precisamente bajo el nombre de presidios y cuya edificación era planeada en los lugares, en los que coincidentemente, empezaban a despuntar los reales de minas. De lo anterior, se deriva que la pena de presidio encerraba una importante función como generadora de mano de obra cautiva, que a su vez apuntaba, aunque fuere indirectamente, a los fines de consolidación y control del territorio, indicado ya, pues las fortificaciones que los reos construían eran la punta de lanza para su expansión.

Esta característica utilitaria de la pena de presidio se observa también, aunque en sentido inverso, en el caso de la sanción que tenía como fin, la venta de convictos para servir en obrajes y otras industrias, y cuyo producto, sirvió como sustento del Tribunal en sus orígenes. Esta sanción se ve drásticamente disminuida cuando, por mandato real, el Tribunal comienza a recibir para su manutención, un financiamiento proveniente de los impuestos con que eran gravadas las bebidas prohibidas. El trasfondo real de dicha disminución, que por cierto se acompañó en términos formales de una prohibición expresa formulada por el rey en tiempos del juez Martínez de la Concha, coincide con la política que ejercía la Corona en contra del desarrollo de pequeñas industrias, que eventualmente pudieran generar capitales nativos, que pusieran en peligro los intereses colonialista de la Metrópoli.

Sumado a lo anterior, es posible observar que otro tipo de penas como los azote, los destierros195, e incluso la pena de muerte no alcanzaron porcentajes de

195 Es interesante observar que a pesa de la baja frecuencia con la que un reo era condenado al destierro, este era enviado a sitios lejanos e incluso a otras posesiones del reino, como es el caso de la Florida o las Filipinas. Esta medida tuvo como finalidad la de poblar dichos territorios. No obstante, al parecer,

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aplicación significativos196. Hay que mencionar que --como lo señala Mac Lachlan---197, durante el siglo XVIII las penas variaron considerablemente, tanto en la forma, como en el grado de severidad de los periodos anteriores. Para la centuria de los setecientos, tal vez como reflejo de las nuevas formas de pensamiento de la razón moderna, los castigos se tornaron simbólicos, más “humanos”, menos “bárbaros”, más “racionales”; sin embargo, como hasta ahora, siguen conservando un trasfondo, que encierra claros beneficios económicos para quienes administran el derecho e imponen las penas198.

También llama la atención, que la necesidad de organización del Tribunal de la Acordada, así como la promulgación de sus reglamentos, coincide con la implementación de las reformas borbónicas en la Colonia. Es notorio que hacia finales de siglo, durante el periodo del juez Santa María, la actividad del Tribunal contrasta severamente con la realizada en periodos anteriores. El espíritu de las reformas que buscaban organizar la Colonia, para devolverle su papel productivo se vio reflejado en un notable desarrollo de la economía colonial, que no obstante se acompañó de un severo estancamiento de la movilidad social. En tales circunstancias, resultó evidente una clara vinculación entre la necesidad de control de la población estancada (básicamente las castas), la necesidad de protección de las relaciones de producción y el incremento notorio en la actividad del Tribunal, pues el interés selectivo por los delitos patrimoniales, así como la imposición predominante de la pena de presidio, sobre las otras posibles, se mantienen, como ya habíamos apuntado, caracterizando la labor judicial de la Acordada.

Existen además otros elementos importantes, que se adicionan a nuestro análisis y que destacan el papel político que desempeñó el Tribunal de la Acordada:

Los escasos recursos económicos con los que contaba el tribunal, requerían de la colaboración de numerosos voluntarios, sobre todo para ejercer la justicia de la Acordada en los puntos alejados en los núcleos de población. Sobresale el hecho de que tales voluntarios eran hacendados y comerciantes, puesto que eran las principales víctimas de la delincuencia patrimonial, que por cierto, una vez combatida la causa por la que habían sido nombrados, renunciaban a sus cargos. Lo anterior resulta realmente significativo, pues el voluntariado de la Acordada se formaba con miembros de sectores fuertemente involucrados, y por ello,

limitaciones de carácter económico impidieron que este tipo de sanción se aplicara con regularidad. Siguiendo con la lógica que hasta ahora ha llevado nuestro análisis, corroboramos también en este caso que el espíritu que encerraban las penas que aplicaba el Tribunal de la Acordada era concorde con los diversos requerimientos de quienes sustentaban el poder económico y político de la época.

196 Ver apéndice II, cuadro núm. 4197 Mac Lachlan, Colín. Criminal Justice in eighteenth century; a study of the Tribunal de la Acordada .

Berkeley, Cal., University of California Press, 1974.198 Aun cuando el proceder de los Velázquez conservaba notorios visos de simbolismo ejemplificante, ya

entonces un considerable porcentaje de los sentenciados lo era para servir en la construcción de presidios, o bien para trabajar en obrajes y otras industrias.

100

comprensiblemente interesados en combatir a los delincuentes que atentaban contra sus propiedades.199

Por otro lado, resulta interesante observar que la Acordada, sostenida en gran parte por los impuestos gravados a las bebidas prohibidas, descuidara la jurisdicción del juzgado, que al respecto se les había encomendado. Ello indica el pronunciado interés que el virreinato mostraba por el combate de la delincuencia patrimonial, aun en desmedro de tareas que --como es el caso de la lucha en contra de la fabricación, consumo y distribución de licores prohibidos-- en otros tiempos, habrían sido consideradas como prioritarias.200

Así mismo, dicho interés se manifiesta, en el esporádico marcado apoyo, que el Tribunal de la Acordada recibiera de los gobiernos novohispano y peninsular, y que lo convirtiera de hecho, en el más importante órgano de control de la época. Inclusive, sobre la Real Audiencia, cuya Sala del Crimen hacía reiterados reclamos por las frecuentes violaciones al marco legal, que cometía el Tribunal, y en lugar de sanciones, recibía concesiones por parte del poder central del reino, como la ampliación de su jurisdicción, o bien de sus facultades para juzgar y sentenciar con plena autonomía de la Real Audiencia.

Así, el Tribunal de la Acordada existió como un órgano cuasi-autónomo, cuyo poder hizo temer a quienes, desde el otro lado de la justicia, tenían que ver con él. Como puede suponerse, los datos indican que en su mayoría, el Tribunal se dirigía hacia la población nativa de indios, mestizos, mulatos y negros, aunque también perseguía a un gran número de españoles y criollos “fascinerosos”201.

La situación de quienes caían en las manos del Tribunal, era de completo desamparo e indefensión, pues ninguna de las sentencias que aplicaba el tribunal era apelable. El extremo aislamiento en que vivían los reos que esperaban sentencia, tanto en las cárceles privadas, --situación preocupante, pues éstas se ubicaban en las casas de los hacendados y comerciantes que actuaban como voluntarios del Tribunal--, como en el edificio central de la Acordada en la Ciudad de México, se hicieron célebres, por las condiciones infrahumanas, que quienes habían estado allí, les atribuían.202

199 Para Una descripción más detallada de la composición del voluntariado de la Acordada, así como de las razones manifiestas de tal composición, ver Mac Lachlan, Colín. P. cit.

200 Este argumento se refuerza si se considera el hecho de que, alegando el uso consuetudinario que la población novohispana hacía de estas bebidas al poco tiempo algunos de los delitos que se mencionan en el párrafo al que corresponde esta nota son despenalizados. Para una descripción de la importancia que la “embriaguez” tenía para el gobierno virreinal en épocas anteriores se recomienda ver Taylor, William, Embriaguez, homicidio y rebelión en las poblaciones coloniales mexicanas. México, FCE., 1987.

201 Mac Lachlan, Colín. Op. cit. (La información que brinda este autor en el cuatro que corresponde a la composición racial de los delincuentes que llegaban al Tribunal, ha sido compactada sumando todos los datos que corresponden a las castas).

202 La cárcel de la Acordada en la Ciudad de México tuvo toda una “leyenda negra” en torno a la severidad con la que se cumplía la incomunicación d los reos así como por sus condiciones insalubres.

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Hacia los albores de la guerra de Independencia, de acuerdo con algunos autores, el Tribunal de la Acordada disminuye notoriamente su presencia en el ámbito jurídico de la Nueva España.203 A pesar de que no se tuvieron los datos que nos permitieran corroborar lo anterior, superada la primera década del siglo XIX, la Acordada como Tribunal llegó a su fin, quedando sólo su edificio como cárcel --la cárcel de la Acordada-- en la Plaza de Santo Domingo, que permanecerá hasta mediados de siglo, cuando será sustituida por la igualmente célebre prisión de Belén.

Los tiempos de insurgencia vividos entonces, transformaron las necesidades de control que hasta ese momento habían sido satisfechas a través del Tribunal de la Acordada. Ello explica la modificación drástica que sufre esta institución en sus últimos años, cuando queda reducida sólo a la Guardia Mayor de Caminos, que ahora, revestida de rango militar, le da a la Acordada un matíz contrainsurgente. No obstante esto, una vez que estalla el movimiento armado el Tribunal desaparece, por decreto emanado de la Constitución de Cadíz.

El último periodo colonial estaba señalado, por la transición entre la razón despótica existente y la una nueva razón liberadora, de los caudillos del movimiento Independentista204; son los tiempos en los que había empezado a cuajar el nuevo interés de los también nuevos poseedores del poder económico de la Colonia, esta vez sin embargo, no en favor de la Metrópoli, sino en aras del desarrollo independiente del México, que ya se había empezado a construir.

V

CONCLUSIONES

Esta cárcel, que durante la primitiva Acordada funcionó en galeras improvisadas en Chapultepec, tiene su primera sede formal en 1757 cuando los notables de la ciudad contribuyeron a su construcción. Con los mismos de 1776 el edificio resulta severamente dañado y por ello es construido por segunda vez en 1781 con financiamiento de los Ayuntamientos, de los ricos del reino y con las aportaciones mayoritarias del consulado. Sobre su terrorífica fama García Cubas cita uno de los versos que se encontraba grabado sobre una de sus puertas:

…Aquí en duras prisiones yace el vicio / víctima a los suplicios destinada, y aquí / a pesar del fraude y artificio / resulta la verdad averiguada / ¡pasajero! Respeta este edificio / y procura evitar su triste entrada / pues cerrada una vez su dura puerta! Sólo para el suplicio se halla abierta…

García Cubas, A. “La Acordada y los presidiarios”; en Criminalia, año XXV, septiembre, 1959, p. 571.203 Ver Mac Lachlan, Colín “El Tribunal de la Acordada”, en Soberanes Fernández, J, L., op. cit., y Bazán,

Alicia, op. cit.204 Gilly, Adolfo. Nuestra caída en la modernidad, México, Ed. Era, 1988.

102

La estructura económica de la Nueva España que desde mediados del siglo XVII se había mantenido deprimida hasta el punto en que el periodo de 1640 a 1740 se conoce como “el siglo del hambre o de la depresión económica”, a partir de 1760 recibió un empuje sin precedentes, que tuvo como base una serie de importantes medidas administrativas, pero sobre todo económicas, impulsadas por Carlos III de España, de la dinastía de los Borbones. Estas medidas, regidas por los principios del llamado “despotismo ilustrado” buscaron reestructurar el funcionamiento de la Colonia, para lograr un mayor control sobre ésta y recuperar la productividad e incrementar los aportes de la Colonia a la Metrópoli.

De todas las medidas, las económicas fueron las más importantes, llegando a convertir a la Nueva España en menos de diez años en la colonia más opulenta del imperio español y en su principal fuente de ingresos.

Se modificó el sistema hacendario, se liberalizó el comercio se impulsó la agricultura ---basada fundamentalmente en la hacienda como forma productiva--- y, más que nada, se desarrollo la industria de la plata a través del impulso a los reales de minas del norte del país.

Las medidas económicas, al contrario de lo que podía esperarse, produjeron una gran desestabilización en la organización social, porque rompieron con el curso normal del desarrollo económico y, sobre todo, porque estos cambios se dieron al interior de una sociedad extremadamente desigual, convirtiéndola en más desigual aún. Esto se vio agravado, por el hecho de que no se generaron los canales adecuados de movilidad social, para ciertos sectores, ya que se produjeron importantes contradicciones entre los grupos dominantes, al impulsar a unos y subordinar a otros, ya que estas medidas se convirtieron en activos disgregadores de las comunidades y de las formas de relación tradicionales.

La Acordada fue creada en 1719 como órgano paralelo y autónomo a la Sala del Crimen de la Real Audiencia, con jurisdicción precisa sobre caminos y despoblados y subordinada directamente al Virrey. Ello reflejaba la estructura jurídica de la Colonia, con funciones superpuestas y controles recíprocos, que llevaron a una constante lucha de poder entre los máximos órganos administrativos: la Real Audiencia y el Virrey.

La Acordada en su primera fase, coincide con la depresión económica, convirtiéndose en el aparato más efectivo de control para enfrentar la desestabilización social, surgida como consecuencia de los difíciles momentos que vivían en la Colonia.

Las ágiles características de organización y funcionamiento de la Acordada respondían mejor a los intereses y necesidades de las clases dominantes, frente al pesado aparato de justicia ordinaria, estructurado y organizado desde la Metrópoli.

103

La búsqueda de soluciones a esas necesidades, se evidenció con el hecho de que la Acordada, ejerciera su jurisdicción precisamente en los caminos, donde existía una mayor inseguridad, por el bandolerismo

En su segunda fase, la Acordada coincide con las referidas reformas político administrativas, que tocaron al tribunal en forma de nuevos reglamentos, los que buscaban ajustarla a la ideología del despotismo ilustrado, como forma de dominación.

Sin embargo, se puede decir que muchos reglamentos cumplieron más bien una función legitimadora, en la medida en que, en el plano formal, se ajustaba el proceder de la Acordada a las concepciones jurídicas del momento, aun cuando en la práctica, el aumento considerable de la actividad del tribunal demuestró que esas reglamentaciones se aplicaron sólo parcialmente y que continuó funcionando como principal mecanismo para enfrentar la desestabilización surgida con el auge económico. Además, el haberlo convertido en otro más de los aparatos burocráticos, lo hubiera limitado en sus objetivos y funciones reales.

La Acordada al recolectar a sus agentes voluntarios, de manera casi exclusiva entre los hacendados, otorgaba a éstos la potestad de aplicar su propia justicia, por ello contó siempre con el apoyo de las clases beneficiadas paralelamente con el apoyo del Virrey, porque reforzaba su poder frente a la Real Audiencia.

Esto constituye un buen ejemplo histórico de cómo en ciertos momentos se da una simbiosis total entre los intereses de las clases dominantes y el aparato de justicia punitiva.

El análisis de los delitos y las penas que persiguió y ejecutó el Tribunal de la Acordada, a la luz de las condiciones económicas y políticas que ambientan su historia, permite inferir los visos de una importante actitud política del Tribunal, como organismo de control formal, contra los atentados a la esencia material de las reformas borbónicas en la Nueva España.

Si se compara el espacio temporal existente entre el devenir punitivo del Tribunal y la instrumentación y ruptura del proyecto borbónico, se ve una clara relación en cada periodo de la Acordada, que es consecuente con los cambios importantes que se dan, en el marco histórico de la colonia. La persecución selectiva de los delitos patrimoniales, a través incluso de recursos extralegales --en algunos casos posteriormente legalizados por el poder central del Reino--, hace pensar en la vinculación, entre la necesidad de la salvaguarda de las nuevas relaciones de producción --que comenzaban a despuntar con la ruralización progresiva-- que originó nuevos polos económicos en haciendas y centro mineros, y el quehacer punitivo judicial del tribunal.

Por otro lado, la sustitución de las penas ejemplificantes por otras, acordes a las razones imperantes gestadas por el siglo de las luces, se relaciona con la

104

situación concreta de aprovechamiento de la mano de obra cautiva, en las tareas de consolidación de los nuevos centros de desarrollo económico de la Colonia.

Ello se comprueba por el predominio de la pena de presidio sobre todas las demás; por la reducción drástica de la pena de muerte, y por la supresión de la venta de convictos, para servir en obrajes y otras pequeñas industrias no convenientes al régimen peninsular.

El Tribunal de la Acordada sirvió durante casi un siglo, a los propósitos de protección de los intereses de los grupos hegemónicos de ese periodo.

El control ejercido a su vez pretendió legitimarse asumiendo las formas jurídicas de la época, que sin embargo, no podían tener aplicabilidad, ya que se oponían a la función real del Tribunal.

Así, se confirma la hipótesis de que las formas de control social formal corresponden a las necesidades reales y concretas de un momento histórico determinado, aún más cuando se considera que, al cambiar el momento histórico-político, la institución es destinada a fines contrainsurgentes, y finalmente suprimida, al mostrarse claramente disfuncional para enfrentar la insurrección independiente.

APÉNDICE I

1. Organización Judicial

La monarquía española, para sostener su Imperio en las tierras conquistadas, comenzó a nombrar autoridades especiales, con facultades reales como el Virrey, que tenía a su cargo, diversas atribuciones gubernativas y hacendarias205.

Como límite al poder, que en la praxis podía desarrollar tal autoridad, fue creada la Real Audiencia, que se encontraba constituida por un órgano colegiado de oidores, institución que en suma, era la más importante y calificada del Estado español. Dichos oidores eran personas letradas y conservadoras que provenían directamente de España. Su presidente era el Virrey quien a su vez, servía formalmente como controlador de la Audiencia. Tales autocontroles propiciaron un desenvolvimiento, más bien antagónico para la toma de decisiones.

205 Ver cuadro núm. 1.

105

La Real Audiencia se constituyó así, en el órgano de Gobierno por excelencia, teniendo a su cargo funciones tanto administrativas como legislativas y de justicia, paradigma que exhibe, como en toda monarquía la conjunción de los tres poderes en el Virrey, quien los compartía con la Audiencia.206

Dentro de las facultades legislativas, se debe tomar en consideración que las reuniones que sostenía el Virrey con la Audiencia, se llamaban Acuerdos, y que las resoluciones que ahí se tomaban eran denominadas Autos Acordados. Tales autos servían para dar sentido a aquellas partes obscuras de las legislaciones, así como para implementar nuevos ámbitos normativos, derivados de las leyes ya sancionadas. Eran en consecuencia, tanto funciones interpretadoras de la ley, como facultades que hoy reconocemos como reglamentarias o legislativas.

En el área de la Administración de Justicia, además de la Jurisdicción que tenía la Real Audiencia, conocida también como Jurisdicción Ordinaria, coexistían otras, bajo el imperio tanto de la Real Audiencia como del Virrey. Tales fueron los casos de las jurisdicciones mercantil y fiscal, llamadas jurisdicciones especiales, que controlaba directamente el virrey, como lo eran la relativa a las rentas de la Real Hacienda, la correspondiente de correos y la gremial. Por lo que se refiere al ámbito eclesiástico, éste quedaba en cierto sentido fuera de la jurisdicción del Virrey.

Coexistieron además, otros órganos de la Administración de Justicia, llamada Criminal, importante para los fines de este trabajo, como lo son:

i. La Sala del Crimen de la Real Audiencia (creada en 1568 por Cédula Real).

ii. El Juzgado de Indios (1592 a 1820).

iii. El Tribunal de la Acordada (creada en 1719).

iv. La Santa Inquisición, encargada de los delitos cometidos contra la fe.

2. La Real Audiencia: Sala del Crimen

La Real Audiencia, como se dijo, tenía amplias facultades jurisdiccionales dentro de todo el territorio del virreinato al que perteneciera, pero otras de sus facultades a veces parecen estar delimitadas, al menos formalmente.

206 Ver cuadro núm. 2.

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La Real Audiencia tenía variadas facultades en la parte Administrativa de la Justicia207; por ejemplo, se constituía en Tribunal de Primera Instancia, en materias civil y criminal, en los llamados Casos de Corte, y como Tribunal Ordinario de Apelación, en lo relativo a los fallos emanados de otros juzgados menores.

Ante la diversidad de Audiencias208 que existían en un mismo territorio, es difícil limitar la jurisdicción de cada una de ellas, en lo relativo a la facultad de impartición de justicia. Así mismo, existían otros órganos encargados de administrar justicia criminal, que dependían de las Audiencias; entre ellos, en ocasiones, es difícil delimitar su jurisdicción y competencia, valiendo, para el caso, solo enunciarlos:

i. Alcaldes Ordinarios.ii. Alcaldes Mayores.iii. Corregidores.iv. Alguaciles Mayores.v. Regidores.vi. Alférez Real.

Es importante resaltar que todos los procedimientos que se desarrollaron en materia criminal dentro de las jurisdicciones de la Real Audiencia, tuvieron como principales características el ser: secretos, escritos y lentos.

3. El Juzgado de Indios

El Juzgado General de Indios, nace en la Nueva España en el año de 1592 como parte integral del gobierno colonial español, funcionando durante más de dos siglos, esto es, hasta 1820.

Es el resultado de una larga discusión, iniciada desde la conquista, sobre la naturaleza de los indios y su capacidad o incapacidad para gobernarse a sí mismos y de la forma política y jurídica de integrarlos al gobierno colonial. Tal discusión se centró, por una parte, en la posición de los que sostenían la absoluta asimilación de los indios a las instituciones, leyes y procedimientos de Castilla, y por la otra, los que pugnaban por mantener la organización política precolonial.

A pesar que desde el siglo XVI se dictaron disposiciones que tendían a mantener separados a las dos comunidades raciales, esto resultó imposible dado los requerimientos de la organización económica, que acercaba necesariamente a estas dos comunidades: la República de los Indios y la República de Españoles.

207 Ver cuadro núm. 3.208 Ver cuadro núm. 4.

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A la separación física de éstos, se unió la petición de una distinta organización política y jurídica, costumbre que no era del todo extraña en Europa, pero que se oponía a los intereses de los conquistadores, misioneros y gobernantes. Llegándose así, a una solución parcial con la creación de una jurisdicción especial para los indios a través de su propio juzgado, con la aplicación de las leyes españolas atemperadas. Como lo indica Ots Capdequi tal Juzgado de Indios,

…tenía jurisdicción alterna pero no exclusiva, en primera instancia, en los pleitos de indios entre sí y en los de españoles contra indios. Las quejas de indios contra españoles, principal cuerpo de demandas en busca de indemnización, fueron explícitamente apartadas de la competencia del juzgado, pero de acuerdo con la práctica colonial mexicana desde el tiempo del Virrey Mendoza, podían ser atendidos por el Virrey, como peticiones de Remedio Administrativo. El juzgado tenía, además, jurisdicción alterna pero no exclusiva en los caos criminales contra indios.209

La falta de datos en materia criminal sobre el funcionamiento del Juzgado de Indios, hace imposible un acercamiento más cuidadoso y detallado.

CUADRO 1

1. Atribuciones gubernativas del Virrey

i. Repartir tierras y solares.ii. Autorizar en subasta pública tierras de realengo.iii. Fomentar las actividades colonizadoras.iv. Superintendencia de las obras públicas.v. Mantenimiento del orden público en la capital virreinal.vi. Controlar el abasto de alimentos y de precios.vii. Velar porque los oficios vendibles en subasta pública, fueran adquiridos por

personas honorables.viii. Vigilar la sanidad pública.ix. Vigilar el despacho pronto de los correos y postas.

1.1 Atribuciones hacendarias del Virrey, como superintendente de la Real Hacienda

209 Cfr. Historia del derecho español en América y del derecho indiano, p. 223.

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i. Inspeccionar todo el mecanismo financiero del virreinato.ii. Procurar el aumento del tesoro.iii. Autorizar gastos extraordinarios.iv. Velar por la conducción de los metales preciosos de las minas a las Cajas

Reales, y su despacho a la Casa de la Contratación de Sevilla.v. Ordenar la cantidad de moneda acuñable y circulante.

CUADRO 2

2. Facultades del Virrey dentro de la Real Audiencia

i. Asistir a todos los juicios de residencia.ii. Conocer la conducta de las autoridades colonialesiii. Cambiar los limites jurisdiccionales de las Audiencias del virreinatoiv. Mantener correspondencia con ellas para evitar dilaciones en los procedimientos judicialesv. Determinar el día de la sección de la Audienciavi. Nombrar jueces para las causas que ahí se ventilabanvii. Dividir la Audiencia en Salasviii. Oír agraviosix. Inspeccionar las cárcelesx. Decidir qué negocios eran de jurisdicción judicial, administrativa y jurisdicción de las Audiencias por territorioxi. Asistir como letrado, para conocer causas de indios y militares en primera y segunda instanciaxii. Decidir entre la competencia civil y la eclesiásticaxiii. Inspeccionar los organismos judicialesxiv. Poner en vigor las leyes y fallos de la Audienciaxv. Informar a la Corona sobre los oidores

CUADRO 3

3. Jurisdicción de la Real Audiencia

i. Ser primera Instancia civil y criminal (casos de Corte).ii. Ser Tribunal ordinario de apelación, de los fallos de las justicias inferiores.iii. Constituirse en Juzgado especial de la Bula de la Santa Cruzada.iv. Sustanciar recursos de fuerza, de los tribunales eclesiásticos.v. Participar sus oidores, como inspectores de las armadas.

109

vi. Ser reguladores de impuestos, a través de los oidores.Vii. Inspeccionar los juzgados inferiores.viii. Participar como jueces investigadores, en casos de injusticias graves y notorias.

CUADRO 4

4. Tipos de Audiencias

i. Audiencias Virreinales: establecidas en la capital del virreinato, presididas por el Virreyii. Audiencias Pretoriales: establecidas en las ciudades metropolitanas de una Capitanía General y su presidente era el Capitán General y Gobernador.iii. Audiencias Subordinadas: las restantes.iv. Reales Audiencias y Cancillerías: depositarios de Sello Real que otorgaban Reales Provisiones.v. Audiencias Gobernadoras: encargadas plenamente del Supremo Gobierno.

APÉNDICE II

CUADRO IValor de los diezmos (miles de pesos) recaudados en el arzobispado de México y en los obispados de Puebla, Valladolid (Michoacán), Oaxaca,

Guadalajara y Durango, en el periodo 1770-1790.

1770 633,1661771 1’193,8521772 1’197,9941773 1’252,6551774 1’241,8051775 1’263,4871776 1’282,2021777 1’397,3301778 1’465,5381779 1’518,9171780 1’642,6501781 1’728,2831782 1’737,1501783 1’820,4841784 1’824,445

110

1785 1’825,7071786 1’934,4761787 1’931,1221788 1’754,1321789 1’917,8991790 1’039,946TOTAL 31’603,920

CUADRO 2

Delitos correspondientes a las diversas jurisdicciones del Tribunal de la Acordada210

Santa Hermandad RoboHurto de animales Violencia físicaDespojoRaptoIncendio premeditadoBandidajeDelitos sexualesVaganciaHomicidio

Guarda Mayor de Caminos BandidajeJuzgado de Bebidas Prohibidas Fabricación, consumo y transportación de

licores prohibidos

CUADRO 3

Cuadro comparativo de los delitos perseguidos por el Tribunal de la Acordada, durante los periodos 1719-1781 y 1799-1800211

Tipo de delito 1719-1781 1799-1800Contra la integridad 688 46

210 Basado en Mac Lachlan. Colín “El Tribunal de la Acordada”, en Soberanes, J. L., op. cit.211 Según datos de Bazán. Alicia. Op. cit. y Mac Lachlan, Colín. Op. cit.

111

personal. (Homicidio y asalto con lesiones)

(5.9%) (11.5%)

Patrimoniales 9,380(80.6%)

238(59.5%)

Otros delitos 1,566(13.5%)

116(29%)

Totales 11,634 400

CUADRO 4

Porcentaje de sentenciados a diferentes penas, durante los periodos correspondientes a cada juez del Tribunal de la Acordada

(1719-1792)212

Juez Núm. de Senten-

cias

Azotes Venta de convictos

Presidio Destierro Muerte

Velázquez 397 35(8.8%)

69(17.3%)

214(53.9%)

5(1.2%)

0(0%)

Velázquez(hijo)

2 463 95(3.8%)

455(18.4%)

1 600(64.9%)

23(.08%)

26(7%)

Martínez 3 545 0(0%)

31(.87)

3 195(90.1%)

2(05%)

281(7.9%)

Ariztimuño 599 0(0%)

4(.66%)

551(91.9%)

0(0%)

22(3.6%)

Barbieri 566 1(.17%)

10(1.7%)

512(90.4%)

5(.88%)

16(2.8%)

Valiente 473 2(.42%)

1(.21%)

436(92.1%)

4(.84%)

5(1%)

Barbieri 307 1(.32%)

3(.97%)

297(96.7%)

1(.32%)

3(.97%)

Sta. María 9 385 * * 6 812(72.7%)

* 716(7.6%)

Totales 17 735 134(.75%)

573(3.2%)

13 617(76.7%)

40(.22%)

1 069(6%)

212 Según datos de Bazán, Alicia, op. cit.* Sin datos.

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NOTA. No fueron considerados quienes quedaron en libertad tras recibir sentencias menores.

CUADRO 5

Jueces de la Acordada

1º. Don Miguel Velázquez Loera, del 11 de noviembre de 11719 al 7 de septiembre de 1732.

2º. Don José Velázquez Loera, del 3 de octubre de 1732 al 17 de febrero de 1756.

3º. Don Jacinto Martínez de Concha, del 3 de abril de 1756 al 14 de octubre de 1774.

4º. Don Francisco Antonio de Ariztimuño y Gorozpe, del 17 de octubre de 1774 al 8 de noviembre de 1776.

5º. Don Juan José Barbieri (interino), del 16 de noviembre de 1776 al 11 de junio de 1778.

6º. Don Pedro Valiente, del 12 de junio de 1778 al 13 de enero de 1781.

7º. Don Juan José Barbieri (segundo interinato), del 14 de enero de 1781 al 15 de abril de 1782.

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8º. Don Manuel de Santa María y Escobedo, del 16 de abril de 1782 al 22 de septiembre de 1808.

9º. Don Antonio Columna, del 10 de octubre de 1808 al 20 de febrero de 1812.

10º. Don Juan José Flores Alatorre (interinato), del 20 de febrero de 1812 al 31 de mayo de 1813.

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CAPÍTULO QUINTO

LA IDEOLOGIA DE LA LEGISLACION PENAL MEXICANAEN LOS SIGLOS XIX Y XX

Eugenio Raúl ZAFFARONI

Sumario: 1. Sentido del análisis “ideológico”. 2. Los antecedentes veracruzanos y federales. 3. El Código Juárez o de Martínez de Castro (1871). 4. El marco histórico de la ideología del Código de 1871. 5. El proyecto de reformas de 1912. 6. La Constitución de 1917 y la reforma penal de 1929-1931. 7. La reforma penal de 1929-1931 y el pensamiento mexicano de su tiempo. 8. La función de la legislación penal de 1931. 9. La orientación ideológica de los textos posteriores a la reforma de 1929-1931. 10. ¿Por qué se mantiene la ideología del positivismo penal en México? 11. Las perspectivas futuras. 12. Síntesis conclusiva.

1.- Sentido del análisis “ideológico”.

Los latinoamericanos no estamos muy habituados al análisis ideológico de nuestras legislaciones penales. En el último medio siglo nos han entrenado con un neo-kantismo más o menos acentuado, con un positivismo jurídico no muy depurado y con las supervivencias de un peligrosismo simplista, que unas veces se tiñe con los tonos de la “ideología del tratamiento” y otras con los de la “seguridad nacional”. En general, en aras de un pragmatismo judicialista, se parcializó el conocimiento penal hasta reducirlo a un cuadro cerrado, ni siquiera muy completo en su coherencia lógica, que implica una cómoda asepsia política, encubierta con la apariencia de tecnocracia juridico penal.

Este estado de cosas parece tocar a su fin. El desafío de la criminología crítica y el requerimiento de cierta coherencia valorativa y de un sentido de la pena lo más unívoco (y por ende, lo menos equívoco) posible, nos obliga a los penalistas a “leer” –o mejor a “re-leer”- nuestros textos a la luz de su vinculación con el poder.

La crítica nos muestra de modo incontestable que el discurso jurídico tiene un sentido y el sistema penal se dirige en la práctica a la producción de resultados diametralmente opuestos en la mayoría de los casos. No obstante, la crítica que en forma de “teoría” nos llega desde los países centrales, no puede ser admitida por nosotros en su totalidad, porque es la crítica a otro sistema penal (al sistema

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penal de la sociedad de consumo) y no al de nuestras sociedades periféricas. No nos resta otro camino que “releer” nuestras propias legislaciones penales, tratando de ensayar una metodología sincrética.

Esto es lo que llamo “ideología de la legislación penal” o “lectura ideológica de la legislación penal”. Se trata de la vinculación de la ley penal con el poder, de su imbricación en lo económico, social, cultural, político, es decir, en los datos de realidad que, hasta hoy, se tratan de aislar de cualquier análisis jurídico. No basta con despreciar las leyes penales latinoamericanas como meras copias de las europeas. Si bien en la mayoría de los casos lo han sido, su implantación en nuestro suelo ha provocado fenómenos originarios. No es suficiente, pues, despreciar la ley por importada ni repetir los análisis europeos, sino que estamos obligados a nuestras propias investigaciones. Así como no es ponderable la actitud de rechazar a priori la existencia de filosofías latinoamericanas en razón de la supuesta falta de originalidad de las mismas, como bien dice Gaos213 en relación a la filosofía mexicana, no podemos a priori negar la “ideología penal” de nuestros países, pasando por alto que su originalidad reside, justamente, en la implantación de textos con ideologías, no originales en “nuestras” respectivas historias.

Esta tarea no es un entrenamiento de historiadores, sino un verdadero empeño por saber qué ha sido en nuestras sociedades la legislación penal, qué es, hacia dónde vamos y qué papel cumplimos. Es la tarea indispensable, para saber si en realidad nuestras leyes penales tienden a la realización efectiva de los Derechos Humanos o si, por el contrario, apuntalan estructuras violatorias de tales Derechos. Sólo la dimensión histórica de nuestras leyes penales nos indicará su perspectiva en el tiempo y, lo que es fundamental, su proyección hacia el futuro.

No ignoro que esta lectura ideológica es tan necesaria como “molesta”, porque generalmente suele vivenciársela como un deterioro de cierto “esencialismo” penal. Los intelectuales de nuestros países se hallaron siempre ávidos de definiciones de identidad, y dado que en algún momento, entendieron como insuficiente el análisis existencial o existenciario, nos hemos dado a la tarea de buscar nuestras “esencias”, o sea, más o menos lo que Gaos caracterizó como confrontación o paso entre la “filosofía del mexicano” y la “filosofía de lo mexicano”,214 que, prácticamente, puede repetirse en cada uno de nuestros países.

El “esencialismo”, o sea, la búsqueda de nuestro “ser nacional”, casi siempre es una legítima defensa, frente a la permanente agresión a nuestra originalidad por la innegable fuerza de las culturas centrales industrializadas o del capitalismo avanzado, que tienden y pretenden imponerse universalmente. Por supuesto que no ignoro que esta defensa se hace particularmente angustiante y urgente en México, debido a su situación geográfica. Pero tampoco olvido que demasiado a menudo, la urgencia esencialista introduce en la “esencia”, lo que no pasa de ser

213 José Gaos, En torno a la filosofía mexicana, México, 1980, p. 61.214 José Gaos, op. cit., p. 80.

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un mero accidente histórico (siempre que se admita la validez filosófica de tales “esencias” en forma independiente de la “existencia”). Al iluminar desde otros ángulos las leyes penales, el análisis ideológico pone al descubierto la accidentalidad de ciertos fenómenos imbricados en nuestras historias nacionales y abre una revaloración de los mismos, no siempre del todo positiva y a veces francamente negativa, lo que ocasionalmente no resulta agradable.

No obstante, por incómoda que sea, insisto en que esa lectura es ineludible si realmente se desea instrumentar una política criminal –o “criminológica”, como la llamaba el Maestro Quiróz Cuarón- orientada conscientemente hacia la realización de los Derechos Humanos215.

No completaría el esquemático enunciado de mi tarea si omitiese señalar qué entiendo por “ideología” –para derivar de ese sustantivo el calificativo de “ideológico” dado al análisis- y si no estableciese expresamente las lógicas limitaciones de este trabajo.

En cuanto al sentido de la voz “ideología”, cabe consignar que no la emplearé en el despectivo sentido práctico, ni en el peyorativo de Marx o de Pareto, en que delataría un sistema de ideas encubridor de la realidad, sino en el neutro o no peyorativo de Abbagnano, es decir, como mero sistema de ideas, que puede o no responder a la realidad –juicio que corresponde a la “crítica ideológica”- y con la extensión de “concepción del mundo” (Weltanchanung) que le da Chatelet.216

En lo que toca a los límites de este trabajo, resulta lógico que no se trate de algo acabado, sino de un esbozo rudimentario, a modo de conato de mera indicación de una vía de acceso al conocimiento, con la aspiración de que investigadores más minuciosos y con mucha más fuentes y datos al alcance de la mano puedan enmendarlo, rectificarlo, aniquilarlo o reemplazarlo. Si logra cumplir esa función, su objetivo estará sobradamente alcanzado. Entiendo que el único valor que realmente puede tener, es el metodológico, como burdo ejemplo de una posibilidad de aproximación a un conocimiento, cuya disponibilidad es el presupuesto necesario de cualquier política criminal consciente.

A la limitación de material y fuentes que me impone la distancia, debo agregar la obvia limitación de espacio, que me obliga a restringir el análisis al período abarcado por la legislación penal codificada y con especial preferencia por la federal y la veracruzana. No obstante, no creemos que la limitación del análisis a la codificación federal y veracruzana, le reste validez conclusiva a la exposición, pues considero que a través de esos textos, ha pasado la columna vertebral ideológica de la codificación penal mexicana.217 Un trabajo que reconoce estos límites naturales, si algo vale es por sus preguntas y no por sus respuestas. De

215 Más ampliamente nos ocupamos de este planteamiento en Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (primer Informe) Bs. As., 1984. Revista Justicia.216 Francois Chatelet, Historia de las ideologías, México, 1981. T.I, p. 8.217 Cfr. Moisés Moreno H.., Der Finale Handlungsbegriff und des mexikanische Strafrecht, Bonn., pp. 45-46.

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estas últimas, lo único rescatable y cierto es que no pueden ser simplistas, (atribuirse a ignorancia, mezquindad, inadvertencia, superficialidad o aleatorios factores personales), sino que su exégesis debe ser de fondo y estructural. Los interrogantes básicos que dejo abierto pues, --mi respuesta parcial insisto en que es lo menos importante--, son:

¿Por qué la legislación penal mexicana no receptó la “antropología revolucionaria” mexicana?, ¿Por qué prefirió receptar en forma espúrea la filosofía del grupo “científico”? y ¿Por qué aún hoy se insiste en ella perdiendo de vista su origen?.

2.- Los antecedentes veracruzanos y federales.

Los límites que anticipadamente hemos trazado a este trabajo, nos impiden una reconstrucción total de la ideología penal mexicana, que requeriría una paciente investigación in-situ, pues habría menester de múltiples fuentes de información de las cuales, naturalmente, carezco a miles de kilómetros de distancia. Una investigación completa requeriría la pesquisa de la vivencia que del sistema penal, los marginados han tenido en cada época, es decir, una suerte de visión de los vencidos a lo largo de la historia mexicana. No podemos ignorar que en México ha habido siempre una fuerte estratificación social, que la Revolución trató de reducir o paliar, pero que campea crudamente a lo largo de toda la historia, sin atenuante alguno, al menos hasta 1910.

No cabe duda que, en tales circunstancias, la “ideología práctica” del sistema penal, es decir, lo que se ha llamado “el sistema penal subterráneo”,218 cobra una importancia fundamental para la comprensión de la función del sistema. Sin embargo, por las apuntadas razones, no estoy en condiciones de valorar dicho sistema subterráneo, ni tampoco puedo analizar el “sistema penal paralelo”, es decir, el que con pretexto contravencional, administrativo o correctivo minimiza la infracción, degradándola de su condición de delito, pero librándola a una mayor arbitrariedad judicial, administrativa o privada, lo cual redunda en un control social más eficaz y selectivo (clasista).219

En este último aspecto cabe acotar que México al igual que casi todos los países latinoamericanos, tuvo tempranamente una ley de peligrosidad sin delito, que en un juicio sumario y administrativo, permitía imponer a los “vagos” una pena de hasta cuatro años de servicio en el ejército o la marina o su destino a la colonización (una forma de relegación). Es la ley del 3 de marzo de 1828, cuyo art. 6º, hacía consistir la vagancia en ociosidad o falta de dedicación al trabajo útil y honesto.220 Si bien parece que este sistema no tuvo en México la importancia

218 V. Lola Aniyar de Castro, en Sistemas penales, cit., pp. 233 y sigs.219 V. nuestro trabajo sobre este fenómeno en “Criminología Crítica”, I Seminario, Medellín, 1984, p. 108.220 V. Miguel S. Macedo, Apuntes para la historia del Derecho Penal Mexicano, México, 1931, p. 256.

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efectiva que alcanzó en otros países –como por ejemplo en la Argentina-, sería necesario indagar, qué formas concretas asumió el sistema penal paralelo, que sin duda ha existido.

En cuanto a la codificación misma, no he de ocuparme del primer antecedente veracruzano en detalle, puesto que éste no llegó a cobrar trascendencia nacional y su experiencia jurídica, no está suficientemente investigada. Tampoco ha sido, en general, una obra de aclimatación original de una ideología, sino que ha seguido el modelo español. El “Bosquejo General de Código Penal para el Estado de México” de 1831221, al igual que el primer código penal mexicano, que fue el de Veracruz de 1835222, seguían fielmente al código penal de la España liberal de 1822,223 que prácticamente no tuvo vigencia en su patria de origen.

Cabe observar que en 1849, al restablecerse su vigencia en Veracruz224, se introdujo un sistema de “conmutación” obligatoria y facultativa (obligatoria para penas que no excediesen de seis meses y facultativa –concedida por el Superior Tribunal- cuando no excediesen de dos años), que es el primer sistema de ‘sustitutivos penales’. No obstante, no creo que sea prudente idealizar este lejano antecedente de los sustitutivos, puesto que el art. 6º del decreto del 15 de diciembre de 1849 da una idea bien gráfica del funcionamiento real del sistema penal: “Mientras las cárceles sean inseguras, podrán los jueces usar de grilletes, grillos, cepos y esposas para asegurar a los reos de delitos o faltas graves”. Esta misma “conmutación” (o sustitución) no dejaba de ser, en algún sentido, la consagración de un privilegio, porque seguramente que su mayor ámbito de aplicación era la multa sustitutiva, que únicamente podrían pagarla quienes tenían capacidad pecuniaria.

Cabe recordar que en una época bien posterior y con mayor estabilidad, el sistema de sustitutivos del Código Penal Federal de 1871, que era más generoso según la letra de la ley, operó en la práctica de modo bien selectivo, lo que nos da la clave del sentido social que pudo tener la introducción del sistema veracruzano de 1849.

El proyecto de José J. Tornel de 1851-1852 no llegó a ser considerado y ni siquiera fue tomado seriamente en cuenta, a estar a lo que expresó amargamente su autor225. Su carácter ideológicamente conservador, que se pone de manifiesto en los “Delitos contra la religión” (arts. 191 a 204), contrasta con la limitación de la pena máxima privativa de libertad a diez años, sólo excepcionada por la “retención” --hasta que cumpliera dos años de buena conducta--, aunque se compatibiliza con el sostenimiento de la pena de

221 Instituto Nacional de Ciencias Penales, Leyes Penales Mexicanas, 1, México, D.F., 1979, p. 15.222 Idem, p. 23., “Derecho Penal Contemporáneo”, UNAM, México, D.F., No. 1, 1965.223 Código Penal Español, decretado por las Cortes en 8 de junio, sancionado por el Rey y mandado promulgar en 9 de julio de 1822, Madrid, en la Imprenta Nacional, año de 1822.224 Leyes Penales Mexicanas, cit., p. 24-25.225 Leyes Penales Mexicanas, cit., p. 110.

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muerte. Con este proyecto comienza a perfilarse una tendencia platónica dirigida a un control social de contención intimidatorio, por clasificación de los infractores en disciplinados e indisciplinados. Esta tendencia volverá a aparecer en otro momento político, bajo ropaje análogamente correcionalista-eliminativo, aunque con pretexto pragmático y en cierta forma puede decirse que se conserva hasta hoy en la legislación mexicana, pese a que el peligrosismo la desdibuja en gran medida.

El código penal más liberal fue, sin duda, el de Veracruz de 1868, obra de Fernando J. Corona.226 En este contexto desaparecen los delitos contra la religión, como era lógico en su marco político, y es abolida la pena de muerte: art. 77: “La pena capital en el Estado no se impondrá por delito alguno sujeto a su competencia”). No cabe duda acerca de que su sistemática le debe muchísimo al código español de 1848-1850227, aunque resulta políticamente paradójico. Sin embargo, F. J. Corona tuvo el buen tino de tomar de la simplificación del farragoso código de 1835 –español de 1822- que había hecho Tornel, el sistema de penas, suprimirle la pena de muerte, los delitos contra la religión (insostenibles después de las Leyes de Reforma y de la definitiva quiebra del partido conservador) e introducir el sistema de conmutación de penas corporales por pecuniarias, en forma mucho más amplia que el de 1849, puesto que sólo exceptuaba los delitos graves contra la vida y la integridad física.

La conmutación se hacía sobre la base de los días que le restaban por cumplir al condenado, aproximándose bastante al día de multa, puesto, que entre un máximo y un mínimo diarios, el juez establecía el valor de cada día, de forma que no excediera el 25% de la renta real o de la renta potencial228. Aunque no sabemos de dónde extrajo exactamente este sistema, cabe pensar que Corona dispuso de obras con información comparada, como la de Pacheco229, por ejemplo, que le permitieron conocer el código de Brasil o, al menos, el de Portugal. Es evidente que conocían por la época el código portugués, porque lo cita profusamente cinco años más tarde José María Lozano230, aunque no citan el código imperial del Brasil, que dio origen al sistema.231

En cierto sentido, el Código Corona se acerca ya al texto pragmático con ecos correccionalistas de Martínez de Castro de 1871, pero muestra una tendencia liberal sumamente sana, especialmente en cuanto a la multa sustitutiva, pese

226 Leyes Penales Mezxicanas, cit., p. 187.227 V. Código Penal de España, Edición oficial reformada, Madrid. En la Imprenta Nacional. 1850.228 Sobre la técnica actual del día de multa y el sistema alemán de renta real y el austriaco de renta potencial, Jescheck, Hans Heinrich, Die Geldstrafe als Mittel moderner Kriminalpolitik in rechtsvergleichender Sicht, en “Fest. f. Würtenberger”, Berlín, 1978, p. 257 (trad. En Revista penal Argentina”).229 La primera edición de Pacheco fue en 1850.230 José María Lozano, Derecho Penal Comparado o el Código Penal del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, México, 1874, p. 484.231 Cfr. Rivacoba-Zaffaroni, Siglo y medio de codificación penal en Iberoamérica, Valparaíso, 1980.

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a que no creemos que ésta haya podido llevarse muy eficazmente a la práctica. No puedo saberlo desde aquí, pero en forma directa o mediata ejerce una influencia sobre Corona, el sentido pragmático de Pellegrino Rossi, vulgarizado parcialmente por Ortolan, pero a la vez, una marcada vocación igualitaria, traducida en la multa sustitutiva –por influencia brasileño-portuguesa- y una notoria flexibilización de las penas relativamente rígidas de su modelo sistemático español de 1848-1850. Aunque no haya sido un texto liberal-contractualista, es decir retributivo en sentido puro, no cabe duda que el código Corona fue el código penal más liberal del siglo XIX en México, más acorde con la ideología de la Constitución de 1857 que el propio código federal de Martínez Castro de 1871.

3.- El Código Juárez o Martínez de Castro (1871).

En realidad, México no ha tenido nunca un código penal liberal de corte retributivo-contractualista. Nada es más inexacto que señalar al código de 1871 como un texto “clásico” en el sentido tradicional de un texto talional, como pudo ser, en cierta forma, el francés revolucionario o el sistema de penas fijas del código imperial del Brasil.

Macedo, por el centenario, afirmaba que el código de 1871 “aceptó el sistema desenvuelto por Ortolan, cuyas bases son la justicia absoluta y la utilidad social combinadas, y la del doble objeto, ejemplar y correctivo, de la pena”232. Sin embargo, el Código Martínez de Castro tiene un origen mucho más complejo, en el cual se combinan los elementos pragmáticos y de justicia idealista de Rossi –a quien cita reiteradas veces- con el pragmatismo de Bentham, recibido en parte directamente y en parte por una considerable influencia del Código de Livingstone para Luisiana, que si bien era un desarrollo original, cabe recordar que Livingstone había partido de la ideología benthamiana.

La genealogía del Código de 1871 debe mucho a Livingstone en forma directa e indirecta: la sistematización de la parte general es del código español de 1848-1850, que, como se sabe, recepta una gran influencia del código del Imperio del Brasil que, a su vez, había recibido importantes aportes de Livingstone.233 La idea correccionalista que plasma en su sistema de penas tiene un claro sentido benthamiano, aunque es posible que haya receptado algunas ideas de Röder, pese a que no se lo cita en forma expresa y, en general, las traducciones más importantes de este autor fueron contemporáneas o posteriores. No es justo Macedo, cuando afirma que el código de 1871 se reduce así al aporte sincrético de Ortolan, todo ello sin contar con que el propio Ortolan, no fue en este sentido un creador, sino un sintetizador práctico y en último análisis pragmático, pues cuando se

232 Leyes Penales Mexicanas, cit., 2, p. 9.233 Cfr. Rivacoba-Zaffaroni, op. cit.

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planteaba el caso de optar entre ambas finalidades de la pena –corrección moral o ejemplarización- optaba por la segunda, “porque actúa sobre todos, en tanto que la corrección moral sólo actúa sobre uno, sobre el que se aplica la pena”.234

De cualquier manera, no puede ignorarse que en el Código de 1871, hay por vía directa o indirecta, una marcada tendencia pragmática utilitarista con acento correccionalista. No escapa a nadie que el pragmatismo utilitarista es una forma de positivismo, como lo señala “Abbagnano en lo filosófico235 y León Duguit en lo jurídico, cuando afirmaba que era un positivismo al que se añadía un “cálculo de rendimiento”236. Sólo en este sentido puede admitirse la presencia de componentes positivistas en el texto legal de 1871.237 La instrumentación de las medidas preventivas responde a esta tendencia, del mismo modo que la libertad preparatoria recibe ecos indirectos del correccionalismo, siendo de recordar a este respecto, que Carrara enfrentaba su posición liberal con el correccionalismo de Röder, vocero penal del idealismo de Krause y no con los positivistas italianos, que son posteriores. Martínez de Castro receptó los elementos ideológicos previos al positivismo criminológico, que apenas aparecería en forma sistemática años más tarde, con L’uomo delinquente de Lombroso, en 1876. Si bien ya en los primeros años de la Independencia mexicana hubo un aporte frenológico y con razón se señala hoy a Gall como el más importante antecedente lombrosiano, Martínez de Castro no menciona para nada este antecedente y no creo que haya hecho mella en su formación exclusivamente jurídica.

En repetidas ocasiones he afirmado y demostrado que no existió una “escuela clásica”, sino que ésta es una denominación inventada por Ferri para agrupar a todos los contradictores del positivismo penal.238 Pues bien: a la hora de identificar ideológicamente un código, decimos muy poco si nos reducimos a calificarlo de “clásico”. Si por “liberal” –que tampoco es mucho decir-, identificamos la ideología del ascenso de la burguesía europea, en términos del paradigma contractualista 239 el código de 1871, no tiene nada que ver con ello: no es Kantiano ni criticista, es más bien pragmático utilitarista, aunque le lleguen algunos elementos aislados del correccionalismo Krausista. Nada tiene que ver con el correccionalismo en la consideración de la pena de muerte y prueba de ello, es el difícil equilibrio que hace Martínez de Castro, para justificar la supervivencia de esta pena, rechazando la tesis de quienes entendían que la Constitución la sostenía únicamente en razón de la

234 J. Ortolan, Resukmé des Eléments de Droit Pénal, París, 1874, p. 180.235 Abbagnano, N., Historia de la Filosofía,Barcelona, 1973, III, p. 255.236 Duguit, El pragmatismo jurídico, Madird, 1924 (?)237 Porte Petit, Celestino, Evolución legislativa penal en México, México, 1965, p. 26.238 V.n. Tratado de Derecho Penal, II, p. 214. Veremos luego que Teja Zabre en 1931 reconocía también que no era más que una denominación cómoda.239 Cfr. por ejemplo, Massimo Pavarini, Introduzzione a . . . la Criminología, Firenze, 1980 (hay traducción castellana de Ignacio Muñagorri, con el título de Poder y dominación, Bogotá, 1983).

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inseguridad de las prisiones o en su carencia, pero no exigía un real “sistema penitenciario”.

Martínez de Castro la mantuvo con el argumento de que la Constitución exigía para su abolición un verdadero “sistema penitenciario”240. Obsérvese el curioso sofisma que hay en éste: la tesis constitucionalista de su vigencia en tanto se crearan cárceles para seguridad, puede tener cierto asidero en una necesidad pasajera, pero el refinamiento de postergar su abolición hasta que no se estableciera un régimen penitenciario correccional completo, importaba en la práctica la postergación indefinida de la abolición y llevaba a que los condenados pagasen con la vida una supuesta deficiencia del Estado, que no era ya pasajera o coyuntural, sino crónica.

Con el texto de 1871 se vuelve a la tradición de Tornel: clasificación de los infractores en disciplinados (a los que se les tiende el “puente de oro” para que se les reduzca la pena por “buena conducta” y se les anticipa la salida) e indisciplinados a los que se elimina (pena de muerte) con propósito intimidatorio. Sólo que el platonismo penal de Martínez de Castro no responde a una idea religiosa de tradición conservadora, sino a la necesidad de privilegiar una tutela: la de la propiedad. Es sabido que el orden de los bienes jurídicos en la parte especial, tiene un sentido ideológico: primero fue el Decálogo, luego el Estado ocupó el lugar de Dios (Napoleón) y, por la vertiente liberal, pasó el hombre a primer término (Feuerbach).

Pues bien, Tornel encabezaba su “parte especial” con los delitos ‘contra la religión’, es decir, con el del Decálogo, que respondía a la tendencia absolutista (Código español de 1850, código portugués), pero Martínez de Castro lo hacía con los ’delitos contra la propiedad’. Se pensó en que un Estado liberal debía encabezarse con los delitos contra la libertad, pero no hay código del mundo -que yo recuerde al menos- que encabece su parte especial con los delitos contra la propiedad: el lugar que ocupa Dios en el proyecto Tornel –y en el Código español 1859- lo ocupa la propiedad en el código de 1871. Tampoco hay delitos “contra la moral” que no “perturben el reposo público”,241 dice Matínez de Castro. Pero no parece destacarse en primer plano la dignidad humana, que no permite la tipificación de aciones que no afectan a terceros, sino que, si bien esto se menciona, siempre el argumento va acompañado del argumento benthamiano acerca de las dificultades prácticas que su punición acarrearía, que parece ser decisivo. En la nueva versión del conservadurismo que se plasma en el texto de 1871, estos hechos no afectan los bienes jurídico que el texto trata de tutelar. En lugar, puede verse la santa indignación de Martínez de Castro cuando, en el seno de la Comisión, Lafragua, con argumentos sumamente avanzados, propuso como atenuante “pertenecer el delincuente a la clase más desvalida de la sociedad”.

240 V. Leyes Penales Mexicanas, 1, 344; en igual sentido, Lozano, op. cit., p. 439.241 Leyes Penales Mexicanas, 1, 354.

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Lafragua estaba proponiendo la co-culpabilidad con argumentos de raíz revolucionaria (Marat), y Martínez de Castro –que arrastró tras de sí a los restantes integrantes de la Comisión- respondió con argumentos de déspota ilustrado:

“si se admitiera esa circunstancia como atenuante, habría que aplicarla en todos los casos, por que casi todos los delitos se cometen por la clase a que se refiere la fracción propuesta. El remedio de los delitos no es sólo disminuir las penas, sino multiplicar los medios de instruir al pueblo, principalmente en lo moral”.242

Si tuviésemos que esquematizar ideológicamente los textos que se suceden entre 1831 y 1871, diríamos que el ensayo de 1831 y el código veracruzano de 1835, son una tentativa de implantar una ley que venía con prestigio y sello liberal; el proyecto Tornel (1851-1852) es un texto conservador teocratizante que divide platónicamente a los infractores entre corregibles en plazo corto y medio, e incorregibles, a los que se debe eliminar para que sirvan de ejemplo; el código Corona (1868) atempera notoriamente la tendencia de Tornel y trata de realizar en marcada medida los ideales liberales e igualitarios de la Constitución de 1857; el código de 1871 retoma la clasificación de Tornel con sentido pragmático y destaca sistemáticamente la tutela de la propiedad.

4.- El marco histórico de la ideología del Código de 1871

Dice Gaos, que los principales momentos de importación filosófica en México, fueron la importación jesuita en el siglo XVIII, la liberal, en la primera mitad del siglo XIX, la positivista, en la segunda mitad del siglo XIX y la antipositivista espiritualista, en las primeras décadas del siglo XX243. Si encuadramos dentro de este esquema la evolución ideológica de la codificación, diríamos que el código veracruzano de 1835, responde a la importación liberal de la primera mitad del siglo XIX; el proyecto Tornel a la reacción filosófica conservadora contra la misma; el código de Corona, a su asentamiento nacional (sería el fenómeno originario del efecto de la recepción de una ideología importada); y el código de 1871 aparecería como una reacción neoconservadora de marcado positivismo filosófico.

La Constitución de 1857 fue producto de un constituyente compuesto por abogados, militares y empleados públicos. Era el enfrentamiento entre los poderosos regionales, contra el centralismo y de los liberales, contra los conservadores. Se propusieron deshacer tanto la propiedad corporativa de la iglesia, como la de las comunidades indígenas, en favor de la propiedad privada, sin restricciones. El resultado fue una enorme ganancia para la gran

242 Leyes Penales Mexicanas, 1, 289.243 Gaos, José, op. cit., p. 51

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hacienda y los acaparadores de predios urbanos, una pequeña ganancia para los rancheros y una gran pérdida para dos viejos intereses: el de los pocos y poderosos, los clérigos, y el de los pobres y muchos, los indígenas. Al final del camino estará la dictadura liberal de Porfirio Díaz (Porfiriato) y la revolución de 1910244.

Los derechos considerados en la Constitución de 1857 pueden quedar divididos en seis grupos:

1. De igualdad: El reconocimiento de la igualdad de todos los hombres; la abolición de la esclavitud; el desconocimiento de los títulos de nobleza y herencia, de prerrogativas y honores; la prohibición de leyes privativas, a favor o contra cualquier individuo; la prohibición de tribunales especiales; la prohibición de honorarios, fuera del pago por servicios públicos.

2. De libertad personal: El reconocimiento a las libertades del espíritu, entre las que se encontraban, la de pensamiento, imprenta, conciencia, culto y enseñanza; el establecimientos de las libertades generales de la persona, entre las que estaba el libre tránsito, interno y externo, así como la portación de armas para la legítima defensa.

3. De seguridad personal: la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia.

4. De libertad de los grupos sociales: La libertad de reunión y de asociación.

5. De libertad política: De reuniones con fines políticos y de manifestación pública.

6. De seguridad jurídica: La prohibición de la retroactividad de la ley; el establecimiento del principio de autoridad competente y del derecho de petición; la inviolabilidad del domicilio y de los papeles, salvo con mandato judicial; la fundamentación y motivación de todo acto judicial; la administración correcta de la justicia; el sometimiento al principio de la legalidad, de audiencia y del debido procedimiento legal; la abolición de la pena de prisión por deudas civiles; el confinamiento a prisión, exclusivamente por la comisión de delitos que prevean pena corporal; el auto de formal prisión fundado, cuya expedición no podría exceder un plazo de 72 horas; la prohibición de malos tratos y gabelo; la prohibición de extender la ergástula por insolvencia, para realizar el pago de honorarios; la prohibición de penas infamantes o trascendentales; la abolición de la pena de muerte, excepto por los casos previstos en la Constitución; el establecimiento de garantías en los procesos criminales; los jurados populares para delitos penales245.

244 Meyer, Lorenzo. “Constitución y Cambio de Régimen”. Periódico Reforma, 15 de Febrero del 2001, p.15 A245 Carpizo, Jorge, La Constitución Mexicana de 1917, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1980, pp. 149 y 150.

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Parece una contradicción señalar al código de 1871 como un texto liberal y positivista al mismo tiempo, porque quiere enmarcarse en la Constitución de 1857 –liberal- y porque el positivismo criminológico aún no había aparecido. Sin embargo, hay en él una “forma” liberal que cubre un marcado positivismo filosófico orientado a la tutela de la propiedad.

Los autores del código de 1871 no podían escapar al clima intelectual de la época. La Comisión comenzó a trabajar en 1868. El 16 de septiembre de 1867, en Guanajuato, había pronunciado su famosa oración cívica Gabino Barreda. Para Barreda –que seguía a Comte-, el positivismo era una etapa transitoria en el camino hacia el progreso. El liberalismo era la etapa “destructiva”, en que las fuerzas del “progreso” enfrentaban a las del “retroceso”, pero, una vez que vencen, es necesario establecer el “orden” positivo. Este “orden” no se puede establecer sobre la base del respeto a los principios de la Constitución de 1857. El liberalismo comenzaba a considerarse una utopía. Ya se perfilaba el anhelo del “buen dictador”. Ya se hablaba claramente, afirmando que el pueblo mexicano no estaba preparado para esa libertad, que era utópica. Es evidente que la burguesía mexicana ya estaba en el poder y no admitiría que nadie la desplazase de él; al igual que en cualquier parte, la ideología de que se había valido para obtener su posición hegemónica, ya no le servía para mantenerse en ella, sino todo lo contrario, debía desembarazarse rápidamente de ella, y pronto lo haría , aliándose y rodeando a su “buen dictador”. El porfiriato sería la consolidación de ese poder y el código de 1871, un idóneo instrumento del “orden” de la nueva burguesía mestiza, que se consideraría así misma como la única “progresista”, frente al conservadurismo de los criollos aristócratas y a la ineptitud del indígena.

Ese clima del encumbramiento del positivismo comtiano hace nacer el código de 1871, que había de seguir vigente durante el período político más complejo de los dos últimos siglos. Nació acunado por el positivismo comtiamo de Barreda, pero crecerá bajo el signo spenceriano de Justo Sierra, será adulto con el “orden” de los “científicos” de Limantour y envejecerá en pleno período postrevolucionario.

Si seguimos el curso de positivismo filosófico mexicano, veremos que la factura del código de 1871 respondió a las necesidades de la ideología de la época.246

Hacia 1878 se iniciará el gran movimiento “científico” de Justo Sierra y su grupo. Esta corriente se distanciará de la de Gabino Barreda, porque se apoyará en una visión spenceriana del positivismo y no en la comtiana original El adelanto material, la educación científica laica, serán los pilares

246 Me guío en este análisis, fundamentalmente, por Leopoldo Zea, El positivismo en México: nacimiento, apogeo y decadencia, México, 1943 (última reimpresión, 1984).

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fundamentales del ‘orden’. La libertad vendría luego, como resultado natural del progreso, conforme al modelo anglosajón. No era tolerable para estos autores la libertad “social” anárquica de la Constitución de 1857, porque nuestros pueblos no habían sido educados para ella, como los anglosajones. La libertad sin el progreso material no era admisible, sino que por el contrario, se produciría su advenimiento sólo como resultado del progreso material. En tanto, postulaban como necesario un poder ejecutivo fuerte, una centralización administrativa, es decir, un orden, que no garantizaba la Constitución liberal.

Como todos sabemos, se trataba de un movimiento conservador, aunque no lo fuere en el antiguo sentido del conservadurismo católico. Como tal, chocaba con los viejos liberales defensores de la Constitución de 1857. La posición de este nuevo conservadurismo de los “científicos” era tan enemiga de los derechos liberales como la del antiguo: sólo que el antiguo los negaba en función de un paraíso de ultratumba, y éste los negaba en función de un paraíso en el futuro lejano.

Si en este panorama queremos ubicar los textos de los códigos penales y sus respectivas funciones, no resulta difícil hacerlo: el código de 1835 es producto de la impronta liberal, como primer producto de importación, que cristaliza después de la Constitución de 1857 en el Código de Corona (1868). El proyecto Tornel (1851-1852) es una manifestación de la vieja ideología conservadora; en tanto que el Código de 1871, responde al espíritu del positivismo filosófico que embebía el ambiente de su tiempo y que primero se manifiesta con el impulso comtiano de Gabino Barreda y luego con el spenceriano de Justo Sierra.

El programa de Justo Sierra abarcaba, como capítulo fundamental, una amplia campaña de educación pública. Sierra no era racista, justo es decirlo, sino que el “atraso” lo atribuía a la falta de educación. Su elitismo era teóricamente pasajero. Consideraba que Porfirio Díaz era un gobernante ideal, pero también un accidente, alguien que podía ser reemplazado en caso de ser conveniente, sin mayor esfuerzo y que debía ser controlado por un poder judicial independiente, para evitar la caída en el despotismo.

En realidad, el discurso de los “científicos” era el discurso a la medida de la clase media mexicana. El liberalismo era denunciado como el instrumento de lucha, para desplazar el viejo privilegio conservador, pero una vez que se había superado el estado teocrático, lo que Barreda había señalado en América con la derrota de Maximiliano, --expresión del retroceso--, era necesario asegurar el progreso y desembarazarse de las libertades anárquicas de la Constitución de 1857. Si la Constitución de 1857 era inaplicable, lo lógico era adaptarla a la realidad, sincerarse, para evitar la hipocresía.

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En definitiva, con los “científicos” se pretende lo que luego volveremos a oír en múltiples oportunidades en Latinoamérica: una tentativa de aproximación entre lo teórico y la realidad, pero por la vía de aceptar teóricamente la realidad como fatal y necesaria, racionalizándola. No se trata de un sano realismo en procura de la modificación de una realidad injusta, sino de la aceptación de la realidad injusta como necesaria e inevitable. Recuérdense las airadas protestas de los representantes de este grupo cuando el presidente de la Cámara de Diputados propuso la abolición de la pena de muerte. Recientemente, ésta ha sido también en el ámbito jurídico la característica de la llamada “ideología” de la seguridad nacional247 y nada muy diferente postula el delirio de la ultra-derecha criminológica norteamericana, el llamado “nuevo realismo criminológico”.

Sin embargo, es sabido que la burguesía o clase media suele tener en toda Latinoamérica una vocación suicida. Su avidez de poder y especialmente de poder económico, no conoce límites y genera conflictos internos e interclasistas francamente ruidosos para sus intereses. Porfirio Díaz no necesitaba llevar a cabo la campaña de educación para sostenerse, ni para captar voluntades. Una amplia campaña de educación laica podía ser necesaria en la Argentina, a donde los liberales habían llegado a un cierto statu quo con el viejo conservadurismo, pero no lo habían aniquilado. Dentro de ese statu quo debían asentarse y por eso Sarmiento y Avellaneda pudieron hacer esa campaña, pero en México no le era necesaria al porfiriato ni a la clase media en el poder, porque el viejo conservadurismo no tenía ningún poder. De allí que Justo Sierra fuese separado de la conducción ideológica del sector hegemónico. A Porfirio Díaz no le servía para nada la tesis de quienes pretendían controlarlo con un poder judicial independiente y dedicar inmensos recursos a la instrucción pública.

En ese momento, se produjo una quiebra dentro de la alta clase media hegemónica, en la cual un sector reducido de la misma desplazó al originario grupo ideológico de los “científicos” de Sierra y fue él políticamente identificado como “científico” en el futuro. Este grupo financiero se consolidó sobre un cambio en la estructura social mexicana. Me estoy refiriendo al proceso de concentración de tierras en latifundios, que tuvo lugar por medio de los famosos deslindes, en los que las tristemente célebres compañías “deslindadoras” se quedaban con la parte del león y compraban el resto a bajísimo precio. Al amparo de la ley de colonización del 31 de mayo de 1875248

y de la ampliación de las ventajas para las compañías deslindadoras del 15 de diciembre de 1893, se provocó la desventura de los pequeños propietarios, una agudización de la explotación infrahumana del trabajador rural, la

247 Esto lo destaca en cuanto a la política criminal de seguridad nacional Emilio García Méndez en un reciente trabajo aún inédito, que fue su tesis en Saarbrücken.248 Me baso fundamentalmente en los datos de Victor Manzanilla Schaffer, La reforma agraria, en “México. Cincuenta años de Revolución”, México, 1961, III, p. 225.

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desaparición de la propiedad comunal indígena y la consiguiente concentración de la tierra productiva en inmensos latifundios.

Si bien, el pretexto fue la colonización, la verdad fue que la escasísima competitividad del pequeño propietario, frente a la exención impositiva y a la mano de obra barata de las grandes compañías, eliminó el mercado. La hacienda porfiriana249, con su sistema de tienda de raya, obligaba a los trabajadores –peones acasillados-, a la permanencia indefinida de su familia en la hacienda, en un sistema de producción análogo a la esclavitud. Guardias privadas y autoridad policial complementaban el panorama y montaban un sistema penal paralelo rural, o sea, una forma de control social punitivo paralelo, ejercido sobre toda la población agraria mexicana. Frente a la realidad de un sistema de cárceles, castigos corporales y penas impuestas por las compañías o sus administradores, el código de Martínez de Castro cedía su puesto a esta represión paralela, de modo que no regían sus normas sobre la mayor parte de la población teniendo en cuenta la distribución poblacional de la época, en especial el bajísimo porcentaje de clase popular en los sectores urbanos.

5.- El proyecto de reformas de 1912

En rigor, el porfiriato no quiso cambiar su Código de 1871, pues para nada obstaba a este control social, que en buena parte escapaba al mismo.250 Era imposible formalizar institucionalmente este control de la población rural. La pretensión de Justo Sierra en 1892 era totalmente ingenua, pues nadie podía desear sinceramente ajustar las instituciones a la realidad, dado que eso hubiese implicado, poco menos, que reconocer jurídicamente la esclavitud en México. Era lógico que el grupo que detentaba el poder económico, no podía aceptar la ideología neoconservadora de Sierra y su grupo, como tampoco la podía aceptar el propio don Porfirio Díaz, salvo en forma circunstancial y por razones de táctica política. El racismo era lógico en tales circunstancias, pues lleva un inmovilismo fatalista –por biológico- que se adecua mucho más, a los requerimientos del establishment.

No puedo saber qué grado de sinceridad había en las declaraciones del Ministro de Fomento de 1887, cuando postulaba la inmigración europea y mostraba como ejemplo los Estados Unidos y el Cono Sur Latinoamericano.251

249 Nota de Augusto Sánchez S.: Aquí deben recordarse las facultades que se otorgaban a los encomenderos y hacendados, en la Comisión de la Acordada, de tal manera que aunque formalmente concluyeron en 1813 con la derogación del Tribunal de la Acordada, en la práctica continuó el uso de esos poderes por los hacendados, en el medio rural, para la dominación y control de los campesinos. Esa era una práctica paralela, a las legislaciones seudo-libertarias, vigentes. 250 El porfirismo tuvo incluso su monumentalidad bibliográfica penal en un curioso y extraordinario alarde tipográfico como fue la obra de Antonio A. de Medina y Ormaechea, La legislación penal de los Pueblos Latinos, Imprenta Nacional, México, 1899.251 Op. cit., p. 231.

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De cualquier manera hay allí una tácita manifestación racista, que se extrema en la disparatada tesis de Bulnes, enunciada en 1899, que afirmaba la existencia de tres civilizaciones, una superior, que era la del “trigo” y dos inferiores, que eran la del “maíz”252 y la del “arroz”. Esta tesis “gástrica” parece vincularse a la famosa frase de que el hombre “piensa lo que come”, del burdo materialismo biologista de Moleschott253, inspirador de Lombroso.

La consecuencia lógica del racismo es la negación de toda idea democrática y la sacralización de la estratificación social en castas, aunque no se la haya expresado abiertamente, por explicable pudor político o por conveniencia estratégica. De cualquier manera, aunque no se hiciese de ello un discurso manifiesto “hacia afuera”, sirvió incuestionablemente, “hacia adentro” del propio sector hegemónico y de sus aliados, como discurso de justificación. Tuvo la ventaja, por otra parte, de que su grosero materialismo ateo lo distinguiese del antiguo conservadurismo católico. Sólo algún ideólogo descolgado podía expresarlo abiertamente hacia “afuera” lo que en modo alguno convenía, pues su exposición pública hubiese generado conflictos tan insalvables como inútiles. Para nada necesitaba la clase hegemónica del porfirismo un “sinceramiento biologista” en su legislación penal, puesto que el racismo funcionaba eficazmente en la práctica, bajo la cobertura de una generosa Constitución liberal y de un código penal pragmático-correccionalista. De cualquier manera, ni el discurso de justificación –darwinista-, ni las ideologías de los grupos “científicos” desplazados –entre el positivismo cristiano y el spenceriano-, ni el discurso jurídico –liberal-, corrían el riesgo de dar la base al antiguo enemigo, que era capaz de oponerle una ideología.

En este panorama, en septiembre de 1903 la Secretaría de Justicia e Instrucción Pública designó una “Comisión Revisora del Código Penal” presidida por Miguel S. Macedo, destacado abogado del grupo “científico”254. La Comisión, luego de largas alternativas, terminó su labor el 11 de junio de 1912,255 que se publicó en 1914.256

En realidad, la lectura del trabajo de Macedo y el texto proyectado, ponen de manifiesto que las reformas no pasaban de ser un ejercicio intelectual que renovaba un tanto la fachada del texto de Martínez de Castro, con algunas

252 Bulnes, Francisco, El porvenir de la naciones latinoamericanas ante las recientes conquistas de Europa y Norteamérica (Estructura y evolución de un continente), México, D.F., “El pensamiento vivo de América”, s.f. (1940?) (La primera edición es de 1899). Las ideas racistas fueron bastante comunes en el positivismo latinoamericano. Puede verse: Leopoldo Zea, Pensamiento positivista latinoamericano (comp.), Caracas, 1980; Oscar Terán, América Latina: Positivismo y Nación, México, 1983.253 Moleschott, Jac., La circulación de la vida. Cartas sobre la fisiología en contestación a las cartas sobre la química, de Leibig, trad. De A. de Ocina y Aparicio, Madrid, 1881.254 Portes Gil, Emilio, Sentido y destino de la Revolución Mexicana, en “México. Cincuenta años de Revolución”, México, 1961, III, pp. 477 y ss. (499).255 Porte Petit, Celestino, op. cit., págs. 28-29.256 Instituto Nacional de Ciencias Penales, Leyes Penales Mexicanas , 2, México, 1979, p. 7.

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improntas llamativamente represivizantes, como el aumento de punición para la asociación ilícita (se me ocurre que en esas penas agravadas se sugería incluir unos cuantos nombres que hoy honran varias calles y avenidas mexicanas). Este tímido intento tecnocrático fue la póstuma expresión penal del grupo de los “científicos”, cuyas principales reformas consistían en la organización de campamentos y colonias penales, medidas contra la embriaguez y el alcoholismo e introducción de la condena condicional.

Nuestra ratificación, de la firme convicción de que el sistema penal tiene una realidad que a veces está totalmente distanciada del discurso jurídico y que es necesario, redimensionar la importancia de los sistemas penales paralelos, porque suelen configurar una vez más, con la constatación de que Porfirio Díaz y los “científicos” pudieron cambiar la estructura agraria mexicana, concentrando la propiedad en unas cincuenta empresas (más de la mitad extranjeras), y estableciendo un grupo hegemónico fortísimo, arrasando cualquier oposición y resistencia política durante décadas y reduciendo, la población rural, a condiciones de servidumbre y “quasi-esclavitud”, sin tocar casi la letra del código de 1871 ni de la Constitución de 1857.

6.- La Constitución de 1917 y la reforma penal de 1929-1931

Al triunfo de la Revolución de 1910 siguen las alternativas que culminan con el Congreso Constituyente de Querétaro en 1917. Es obvio que la caída de Porfirio Díaz tuvo lugar como resultado de una dramática lucha popular, pero, inmediatamente, un sector de la burguesía mexicana, revolucionario sólo por desplazado del poder despótico del otro sector porfirista, quiso minimizar el significado de la Revolución. Ambas tendencias se enfrentaron en todos los campos y también en el Congreso Constituyente. Sin embargo, como lo señala Mario de la Cueva, “la Revolución había sido obra de los campesino y los principios del Plan de Ayala formaban parte del alma del pueblo mexicano”257, por lo que la Constitución de 1917 no fue un mero remozamiento de la Constitución de 1857, sino una auténtica novedad constitucional a nivel mundial, que consagró por vez primera y en toda su extensión en una carta fundamental, los que hoy llamamos “Derechos Humanos sociales, económicos y culturales”, inaugurando la tendencia, que en el derecho comparado se conocería después, como “constitucionalismo social”. Es penoso que se repita –incluso en Latinoamérica- que el constitucionalismo social nació en Weimar.

Del texto constitucional de 1917 surge una “antropología constitucional” que responde acabadamente a lo que recién se universalizaría en 1948, a través de la Declaración Universal de Derechos del Hombre. Este es un tema que requiere una profundización, que escapa a los estrechos límites de esta modesto escrito, pues supone una investigación que no estoy en condiciones de realizar. Pero está fuera toda duda –pues lo revela el análisis más

257 Mario de la Cueva, La Constitución Política, en “México. Cincuenta años de Revolución”, cit., III, p. 39.

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superficial- que esta concepción constitucional del hombre, es absolutamente incompatible con las concepciones antropológicas de las distintas vertientes positivistas sostenidas por los ideólogos del porfirismo y sus antecesores: (del positivismo comtiano de Gabino Barreda, del pragmatismo utilitarista ecléctico –con ecos correccionalistas- de Martínez de Castro, del positivismo spenceriano de Justo Sierra y del positivismo veladamente biologista –racista- de los últimos “científicos”).

No obstante, aquí tiene lugar otra de las paradojas de la ideología legislativa penal mexicana: el primer código penal de la Revolución Mexicana trata de plasmar la ideología penal acorde con los postulados filosóficos de los “científicos” y, lo más curioso es que la mayoría de los críticos, le objetó que no llegó a realizar plenamente la ideología positivista, por carencias técnicas –excesivo casuismo y extensión y proliferación de definiciones-, pero básicamente no se le objetaba la ideología en sí misma.258

El Código Penal de 1929 fue sancionado sin exposición de motivos, la que fue elaborada posteriormente por José Almaraz y publicada en junio de 1931, cuando el código ya había sido reemplazado. En ese extenso trabajo, Almaraz intentó demostrar, justamente, que su texto se compadecía perfectamente con los postulados positivistas259 y dedicó el resto de su vida a defender esta posición y su obra.260

La más rescatable de la innovaciones de Almaraz –que nada tiene que ver con el positivismo- fue la adopción del sistema brasileño del día de multa (que otros llaman “nórdico”) y que, como vimos, en cierta forma había sido ya adoptado por el Código de Corona para Veracruz261. Cualquiera sea la valoración que se haga de ese código en cuanto al resto, no interesa mayormente si logró o no plasmar la ideología del positivismo penal ferriano y garofaliano, lo que importa es que, sin duda, quiso hacerlo, y puso Almaraz en ello su mayor empeño. La Revolución sancionó, como primer código penal, un texto que quería realizar la ideología penal correspondiente a la filosofía de los “científicos” y que, por otra parte, la declaraba expresa y claramente su autor; he allí la paradoja ideológica.

El 15 de diciembre de 1929 entraba en vigencia el Código Penal de Almaraz. Exactamente un año después, el 15 de diciembre de 1930, se firmó un anteproyecto de Código Penal con una “exposición de motivos” que no es tal, pues sólo consta de una página en la cual los lineamientos a que se atuvo la Comisión Revisora, que indica que es un mero anteproyecto que se presenta

258 V. distintas opiniones en Porte Petit, op. cit., págs. 34-36.259 V. Leyes Penales Mexicanas, cit., 3, México, 1979, págs. 9 a 119.260 Cfr. Luis Garrido, José Almaraz, en “ensayos penales”, México, 1952, pp. 28 y sigs.261 V. Leyes Penales Mexicanas, cit., 3 arts. 82 a 100 en págs. 133-134, y exposición de motivos en pp. 74-76, Ya antes lo había aceptado en los trabajos de una comisión reformadora veracruzana en 1923, como lo destaca Almaraz (op. cit., p. 71). Sobre estos trabajos Zaffaroni, El proyecto Almaraz-Echeagaray-García Peña (1923), en “Revista Jurídica Veracruzana”, octubre-diciembre de 1969.

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para recibir observaciones. Sin embargo, poco más de dos semanas más tarde, el 2 de enero de 1931 se sancionó sobre la base de este texto el nuevo código penal, aún hoy vigente en el Distrito Federal. El Código penal de 1931 carecía también de exposición de motivos262. No obstante, en el Congreso Jurídico Nacional, reunido en México en mayo de 1931, Alfonso Teja Zabre presentó una exposición de motivos en nombre de la comisión, cuyos restantes integrantes eran José López Lira, José Angel Ceniceros, Luis Garrido y Ernesto G. Garza.263

La exposición de Teja Zabre es un documento sumamente interesante: Rechaza expresamente el dogmatismo positivista, revalora parcialmente la llamada “escuela clásica”, reconoce que ésta no existe sino que es una denominación cómoda, postula un eclecticismo pragmático, repudia el materialismo monista del positivismo y su determinismo mecanicista, recuerda las más actuales desmentidas científicas de tales postulados --menciona expresamente a Einstein--, reconoce como principales fuentes el código de 1871, los trabajos de reforma de 1912 y el código de 1929, admite que la ley penal es un instrumento de clase y en un momento ensaya cierto análisis materialista histórico, admite como posible filiación escolar la de la llamada “terza scuola” (aunque limitadamente), y concluye en que el texto es casi de transición.

“Más que construir un edificio de legislación –dice- lo que se ha intentado es limpiar y preparar el terreno para que la reforma se haga más sabiamente y con más capacidad y discernimiento. Importa poco que nuestra orientación sea llamada neopositivista o más o menos “acentuadamente” positivista. Lo que importa mucho es el resultado práctico y la influencia doctrinal y social”.264

Lo curioso de las exposiciones de Almaraz y Teja Zabre –que fueron contemporáneas- es que ninguna de las dos, hace referencia al espíritu de la Constitución de 1917 y en ambas, parece que nada hubiese pasado en México. Ambas citan autores europeos, en número considerable. Almaraz manejaba bibliografía alemana en lengua original (había sido diplomático en Berlín y frecuentó las clases de Franz von Liszt).265 Teja Zabre demostraba manejo de ideas filosóficas, pero su exposición es bastante desordenada y contradictoria, como si se encontrase estupefacto ante la proliferación de ideas dispares y se inclinase por un colectivismo que, por último, admite que puede ser calificado de neopositivista. Distinguía adecuadamente entre el marxismo ideológico y metodológico y resaltaba la necesidad de encuadrar

262 Pareciera ser que sus autores no tuvieron tiempo de hacerla, pues los acontecimientos los desbordaron y la sanción acelerada da toda la impresión de ser una decisión política al margen de ellos mismo. Es una cuestión sobre la que sería necesario investigar. Lo cierto es que el apresuramiento obligó a introducir una serie de reformas inmediatas a título de “erratas” (Cfr. Porte Petit, op. cit.).263 V. la nota al anteproyecto, su texto, la exposición de Teja Zabre y el texto original en Leyes Penales Mexicanas, cit., 3, pp. 239 y sigs. Amplia información sobre este texto reúne Porte Petit, op. cit., p. 40.264 Op. cit., p. 304.265 Según Luis Garrido, op. cit., p. 28.

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económicamente el fenómeno criminal, pero no extraía de ello ninguna consecuencia práctica. Ignoro si esta disquisición, provenia de una lectura o conocimiento de Bonger. Lo cierto es que Teja Zabre, al igual que Almaraz, pasan por alto, la transformación política operada en la sociedad mexicana y la transformación social programada en la Constitución de 1917. El discurso de ambos, no sale de lo interno del discurso jurídico –salvo tangencialmente para señalar carencias mexicanas- y cuando lo hace ampliamente en el caso de Teja Zabre, es para referirse a ideologías generales europeas.

Pese a la inteligente y confusa defensa de Teja Zabre, que aspiraba asignar al código de 1931 una ideología ecléctica, lo cierto es que se trata de un texto no ya neopositivista, sino, a mi juicio, demasiado positivista. Esta filiación ideológica la toma fundamentalmente del código de 1929 y aunque se opera un cambio de nombres, esto no debe llamarnos a engaño.

El código conserva el largo enlistado de sanciones que proviene del texto de 1871, sin especificar cuáles son penas y cuáles “medidas de seguridad” (art. 24). Esto implica que admite la distinción a nivel teórico, pero las trata unitariamente, como si fuesen todas “sanciones” (teoría unitaria de las consecuencias jurídicas del delito). Es un código sumamente riguroso, que admite la pena de prisión hasta cuarenta años (art. 25). Se inclina por el sistema de reincidencia “ficta” y “genérica”, pero le asigna mayor efecto agravante a la reincidencia “específica”, aunque el efecto agravante de la reincidencia, es en ambos casos descomunal (de uno a dos tercios en la genérica y en la específica, de dos tercios hasta el doble de la pena). La comisión de otro delito dentro de los diez años, convierte al hombre en “habitual”. En la fórmula legal de la inimputabilidad no se exime de responsabilidad a los enfermos mentales ni a los sordomudos. Los menores permanecen sometidos a medidas penales. Se autoriza la “retención” hasta por la mitad más del tiempo de la pena, en razón de una valoración hecha por el Ejecutivo sobre la base de una ficción de autorización judicial previa, cuya omisión no obsta a la misma. El art. 52, que señala el criterio para la individualización punitiva y que está tomado casi a la letra del art. 41 argentino de 1921, no logra desbaratar los incuestionables caracteres positivistas de este código. Pese a que Teja Zabre insistía en que se abandonaba el tipo de autor, la clasificación de los “responsables” en primarios, reincidentes genéricos, reincidentes específicos, habituales, cuerdos y enfermos mentales, mayores y menores, demuestra lo contrario, sin lugar a dudas.

7. La reforma penal de 1929-1931 y el pensamiento mexicano de su tiempo

Cabe preguntarse si esta filiación positivista de los códigos de 1929-1931, responde a una tónica general positivista del pensamiento mexicano de los años veinte. La respuesta debe ser rotundamente negativa. El pensamiento

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penal de los años veinte, permanece vinculado a un pensamiento ya pasado en México y cuidadosamente aislado de las corrientes mexicanas de su tiempo. Ni siquiera Teja Zabre, que es quien más vuelo filosófico demuestra, parece superar en mucho el eclecticismo decadente de los últimos años de Justo Sierra y en ningún momento, hace referencia a ningún pensador mexicano de su tiempo.

Pese a que ya, en años anteriores se había manifestado la repulsa al positivismo, en 1910, con las conferencias en el Ateneo de la Juventud, quedaba claro que el camino del pensamiento mexicano era otro muy diferente. En ese mismo año de 1910, Antonio Caso impartía su primer curso libre de la Universidad, y Vasconcelos, desde el Ateneo, hacía la crítica al pensamiento de Gabino Barreda. Se despertaba del sueño de la “seguridad de la materia”. Con Bergson se afirmaba que la materia estaba en constante caída y la vida en constante ascenso. Al intelectualismo se le oponía un anti-intelectualismo, al que Alfonso Caso buscaba poner un límite y reconocía el origen de la moral en el libre albedrío. El ilustre dominicano Pedro Henríquez Ureña sumaba su voz a los mexicanos de la “generación del Ateneo” o “del Centenario”.266

Es importante señalar que Caso representa una versión vernácula del existencialismo, especialmente en su opúsculo de 1916: La existencia como economía y como caridad, que se ha señalado como una notoria anticipación a Marcel.267 El interés por Grecia venía de años antes y Vasconcelos había avanzado más lejos, hasta escudriñar el pensamiento hindú.268

Por otra parte, nada hubo nunca más opuesto a la intuición de nuestros pueblos, que el positivismo. En casi todos nuestros países se combatió por la independencia con el liberalismo contractualista y luego, ya asentada la oligarquía trepadora, se sostuvo con el orden reclamado por el positivismo. Sin embargo, por aislado que estuviese un pensador latinoamericano, si conservaba un mínimo de sensibilidad, al percibir las conmociones sociales, no podía menos que sufrir la influencia de lo que en realidad somos: un conjunto de cosmovisiones marginadas como indígenas, andaluces, gallegos y otros españoles, portugueses, todos los segmentos más humildes de sus pueblos; judíos conversos; africanos; marginados europeos del siglo XIX y del actual; otros inmigrantes, asiáticos etc., que se han ido acumulando a lo largo de casi medio milenio; aún más –contando con que hubo conquistas y marginación prehispánica-, y que están generando en nuestro continente un

266 V. la descripción del ocaso del positivismo y del surgimiento de esta generación que hace Leopoldo Zea, op. cit., pp. 441 y sigs.; el documento incuestionable de este cambio son las Conferencias del Ateneo de la Juventud, México, 1910.267 Cfr. Gaos, José, op. cit., p. 53.268 Vasconcelos, José, Estudios indostánicos, Madrid, 1922. En general puede decirse de los filósofos de esta generación que procuraba recuperar una tradición cristiana, aunque rechazando cuidadosamente la influencia institucional católica (Cfr. Fernando Salmerón, Los filósofos mexicanos del siglo XX, en “Estudios de Historia de la Filosofía en México”, México, 1980, pp. 249 y sigs.).

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fermento de todas las grandes religiones y cosmovisiones del mundo en nuestros sectores y clases populares, que rigen conforme a ellas, sus existencias cotidianas, sin que hagan mella en tales convicciones las teorizaciones racionales del saber oficial.

Esta es nuestra realidad latinoamericana y nuestra identidad como latinoamericanos: somos portadores de un fermento sincrético de todas las cosmovisiones del saber milenario en un territorio inmenso, en el cual casi todos nos comprendemos lingüísticamente. Pero ese fermento sincrético no lo percibimos en el saber oficial, sino en la sabiduría milenaria de nuestros marginados. No somos tan jóvenes como se nos quiere hacer creer. Quizá seamos de los más viejos, pero lo nuevo y original, es el fenómeno de nuestros pueblos, su combinación increíblemente rica de “saberes” y cosmovisiones.269

Aquella generación mexicana del centenario se había lanzado a buscar esa identidad mexicana y latinoamericana. Percibió claramente que no podía haber nada más opuesto a ella que el positivismo. Quizá en quien más claramente se percibe este impulso sea en Vasconcelos. Se equivoca en su Raza cósmica y en su Indología, porque plantea la cuestión como racial, oponiendo al mito de la raza pura superior, el de la superioridad del mestizaje, pero tiene unas intuiciones geniales y sumamente válidas cuando reivindica los trópicos, vuelve su mirada a Oriente, piensa en Latinoamérica como una unidad. Era lógico que la intelectualidad argentina –perfeccionista, enciclopédica y europeizante- lo criticase.270

Es verdad que Vasconcelos generalizaba demasiado aceleradamente, que frecuentemente sostenía teorías peregrinas, que no daba un acertado marco económico a sus observaciones, que lo “cósmico” no será la “raza” –que se ha vuelto un concepto difuso e inútil-, sino nuestra propia América; el maravilloso sincretismo cultural de nuestras masas marginadas, que Vasconcelos –con su inocultable odio a Emiliano Zapata, por ejemplo, y su pareja vocación burguesa, no llegaba a captar los latidos del pueblo. También es verdad que por estas razones le faltó fuerza, que se perdió, y que después de 1930 comenzó a sostener tesis inauditas: antes de llevar su antipositivismo hasta calar en lo popular, prefirió desviarlo y refugiarse con él, al amparo de lo reaccionario271. Pero no corresponde aquí valorar su pensamiento posterior a 1930 –que ningún servicio prestó a nuestra “América Cósmica”–, sino demostrar con su caso que ya antes de 1930 el pensamiento mexicano había

269 Piénsese en fenómenos tan complejos como el analizado por J. Lafaye, Quetzalcóatl y Guadalupe, La formación de la conciencia nacional en México, México, 1983.270 V. por ej., la crítica ácida e injusta en buena medida de uno de los más inteligentes filósofos argentinos, Alejandro Korn, Obras, La Plata, 1939, II, p. 297.271 Por más que los elementos reaccionarios ya estuviesen en su pensamiento anterior, nos parece indudable que hay en él dos épocas. No creemos que la presencia de estos elementos sirva para negarlo, como lo prefiere José Joaquín Blanco (Se llamaba Vasconcelos. Una evocación crítica, México, 1980).

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abierto rumbos muy diferentes del positivismo y que ya jamás volverían a él los filósofos mexicanos.

Esta mayor percepción popular y cultural de los filósofos mexicanos es lo que ingenuamente, desde su ambiente pragmático, les criticó un pensador norteamericano, imputándoles un sobrenaturalismo peligroso, al pretender caracterizar al mexicano mediante conceptos fundamentalmente metafísicos y religiosos, que delatarían una predilección por el más allá y una correlativa indiferencia por el más acá272.

Pese a que todo esto ya era manifiesto en la década del veinte, nada se percibe en los trabajos expositivos de los códigos de 1929 y de 1931 y menos aún en sus articulados. Contra todo el clima filosófico del México revolucionario, se afilian al positivismo, en forma más o menos espuria, según imputaciones de sus críticos, en una suerte de pugna, acerca de cómo debía respetarse la pureza del positivismo penal.

Si bien el pensamiento filosófico mexicano no era original –como ya hemos visto- en cuanto a creador de “filosofías” originarias, y no tenía un desarrollo que ofreciese un verdadero sistema en que se pudiese asentar el pensamiento penal, ello no es razón suficiente, para que este último eligiese justamente el camino ideológico más alejado de las corrientes filosóficas predominantes en la época y, lo que es más extraño, precisamente la versión penal del pensamiento que había sostenido el porfirismo. Obviamente, sería muy simplista una explicación fundada en las limitaciones a la filosofía mexicana de los veinte, que tampoco eran tan enormes.

En este sentido es necesario señalar la particularidad del fenómeno respecto de casi todo el resto de Latinoamérica: en México, considero, que en los años veinte el pensamiento tenía más originalidad, en el sentido de que se esforzaba más conscientemente por rechazar el positivismo filosófico y aproximarse a las instituciones del saber milenario popular. Ha sido necesario que pasaran muchos años y muchas catástrofes, para que desde el propio centro, nos hablaran de la falsedad rotunda de la superioridad del pensamiento de la sociedad industrial y para que pensadores como Sastre, denunciaran sus atrocidades –recordemos el prólogo a Franz Fanon- y para que Roger Garaudy revalorara ese “saber milenario”273 en cuya búsqueda estaba Vasconcelos medio siglo antes (y pese a su “pérdida” posterior). La “intelectualidad” del resto de Latinoamérica aún se espantaba de las “demagogias populistas”, y ese “espanto” fue el que, por influencia de las mismas, no pudo superar Vasconcelos: no podría superar el franco rechazo burgués latinoamericano por todo lo popular, pero México no le permitía volver al positivismo, y su mecanismo de huida, fue el refugio de la utopía del pasado, en la idealización reaccionaria colonial. En su lugar, el gran torbellino

272 La crítica es de Patrick Romanell y creemos que la responde acertadamente José Gaos, op. cit., p. 93.273 Garaudy, Roger, Apelo aos vivos, Río de Janeiro, 1981.

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del pensamiento mexicano, rompió los moldes manipuladores de las dos ideologías que quisieron contenerlo: la positiva, manipulando su vocación antropológica trascendente, y la conservadora, manipulando el rechazo de la anterior manipulación con la negación de la vocación trascendente. Ninguna de ambas logró contener este torrente que hunde sus raíces en el gran “saber” popular y, si bien desordenadamente, precipitadamente, asistemáticamente, este torrente había sido interpretado en buena medida por la generación del centenario y no podía el pensamiento penal de los años veinte ignorar un fenómeno tan evidente, sin una explicación válida de otra naturaleza.

8. La función de la legislación penal de 1931

No podemos olvidar la magnitud del drama humano que fue la Revolución Mexicana274. Este drama tuvo necesariamente su dimensión económica. Un prestigioso economista, al analizar el crecimiento económico mexicano hace cuarenta años, lo dividía aproximadamente en seis etapas: 1) Período anterior a la Revolución (1895-1910); 2) Asentamiento del nuevo régimen (1910-1921); 3) Reconstrucción (1921-1929); 4) Depresión económica mundial (1929-1934; 5) Aceleración del crecimiento (1934-1945), y 6) Consolidación del crecimiento.275 Sería menester agregar hoy la séptima etapa, correspondiente a la “crisis actual”.

En el período prerrevolucionario (1895-1910) el crecimiento era del 2.9% anual y de 1.6% por habitante, con disminución de la producción agropecuaria y aumento de la minera. En el período de asentamiento de la Revolución (1910-1921) se resintió notoriamente la economía, el crecimiento fue sólo del 0.7% anual, pero la catástrofe fue tan terrible que el producto por habitante, debido al descenso en términos absolutos de la población, aumento en un 1% anual. En el período de reconstrucción (1921-1929), el producto nacional aumentó muy relativamente (1.7% anual), aunque el aumento por habitante fue muy leve. En el período de crisis mundial (1929-1934) el descenso del producto nacional fue tremendo, al punto de que en 1932 era inferior al de 1910. En 1933 comienza la recuperación y en 1934 era aún un 4% inferior al de 1929. Hay un período de rápido crecimiento (1934-1945) al que sigue un período de consolidación (a partir de 1945) que en los quince años siguientes arroja un crecimiento del 5% anual que, teniendo en cuenta la tasa de crecimiento poblacional, importa un aumento del 2% anual por habitante.276

Este crecimiento se traduce en una cierta tendencia a aumentar la movilidad social, pero nos demuestra que la Revolución Mexicana ha debido enfrentar

274 Los datos que he consultado no coinciden totalmente, pero pareciera señalarse que provocó casi dos millones de muertes y casi otro tanto de emigrados, principalmente a los Estados Unidos. La emigración debía ser enorme a juzgar por la importancia que se le asignaba al tema en la campaña electoral de 1929 (Cfr. Hugo Pineda, José Vasconcelos, 1975).275 Enrique Pérez López, El producto nacional, en “México. Cincuenta años de Revolución”, 1, p. 569 (574).276 Op. cit., 576.

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problemas sumamente serios y que las huellas del programa constitucional de Querétaro, no se siguen por arte de magia, sino en función de un esfuerzo considerable de todo el pueblo mexicano. Cabe consignar que la tasa de crecimiento vegetativo de la población es de las más altas del Continente (en el período 1970-1977 superaba el 3%, junto a Honduras, Nicaragua, El Salvador y Venezuela)277 y que aproximadamente, a partir de 1950 se intensifica la concentración urbana. Si bien se calcula que entre 1900 y 1960 ha disminuido el porcentaje de población correspondiente a la clase popular en general, de un 91.1% en 1900 a un 82.4% en 1960, cabe consignar que en las ciudades ha ascendido, siendo la clase popular urbana un 16.3% en 1900 y un 32.3% en 1960 de la población total urbana (se nota un crecimiento acelerado entre 1950 y 1960, un 3.3%)278.

Estos datos respecto de la movilidad social nos muestran una concentración urbana considerable con aumento de clase popular urbana y disminución de la rural, que en general tiende a aumentar lentamente el porcentaje de clase media y a reducir el de la popular, en una progresión que simplificadamente se ha graficado del siguiente modo279:

Todos conocemos las dificultades del crecimiento en la última década en Latinoamérica y el fenómeno del enorme concentración urbana mexicana. No he actualizado los datos ni me ocupo de ello, porque la aproximación histórica me llevaría a juicios opinables sobre política actual o cercana en el tiempo, que no me corresponde formular.

Al tiempo de sancionarse los códigos de 1929 y 1931, se produjo en el D.F. un aumento de criminalización para casi todos los delitos –salvo lesiones- que llegó a su máxima escala en el robo: entre el decenio 1927-1936 y el de 1937-1946 se incrementó del 18.94% al 30.10%280. Entre 1940 y 1977 se observa un aumento del número de criminalizados en todos los delitos281, siendo de observar en casi todos un pico o aceleración, al promediar la década del cincuenta, que coincide con la aceleración del porcentaje de clase popular urbana. Los picos más notorios tienen lugar en la criminalización del abuso de confianza y de los delitos sexuales. Pasado ese momento, el ritmo es más o menos sostenido y creemos que razonable, en relación con la concentración urbana aceleradísima, principalmente en el Distrito Federal

A la luz de estos datos, nos encontramos con que estos códigos se elaboraron en años en que al aumento del ingreso por habitante era muy bajo y que incluso sufría una terrible caída, que como siempre en esos casos, llega a

277 Kidron-Segal, Atlas del estado del mundo, Barcelona, 1982,3.278 Cfr. González Coscó, Arturo, Clases y estratos sociales, en “México. Cincuenta años de Revolución”. México, 1961, II, pp. 29 y sigs.279 Idem, p. 61.280 Cfr. Quiroz Cuarón, Alfonso, La criminalidad en la República Mexicana, México, 1958, p. 34.281 Cfr. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Distribución, tendencia y ritmo de la criminalidad en la República Mexicana, Período 1940-1977, México, 1982, especialmente gráficas de pp. 168-183.

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tener consecuencias desesperantes en los sectores urbanos marginales, que crecían aceleradamente, por efecto del fenómeno de urbanización. Este código de 1931 debió presidir un sistema penal de riguroso control de sectores populares, en permanente aumento en las zonas urbanas, en el curso de un proceso que sobre todo, en el momento de su nacimiento, era particularmente crítico. Un incremento del delito urbano, con algunos picos de modalidad rural en las ciudades (recuérdese el de criminalización de delitos sexuales en los cincuenta), está señalando la necesidad de criminalización urbana. Lo cierto es que la ideología penal positivista, llega a la ley penal mexicana en el momento económico más difícil del siglo, en que la recuperación económica incipiente después de la década trágica, se vio abruptamente interrumpida por la gran crisis mundial de 1929.

Este es, a mi juicio, el hilo conductor de la explicación de la particular represividad del código penal de 1931 y de que sus autores recurriesen a la ideología penal represiva, que tenían más a la mano, pasando por alto que era la del grupo depuesto por la Revolución y haciendo caso omiso de la filosofía postrevolucionaria. Se reclamaba un texto represivo, más o menos claro y con un mínimo grado de coherencia, que eliminara las penas hasta cierto punto benignas del código de 1871, y era necesario instrumentarlo rápidamente.

Almaraz se demoró de 1925 a 1929 y cuando ya era urgente, se sancionó un texto que respondía a las necesidades, pero que por su extensión y preciosismo teórico, no era manejable en su tiempo, sin contar con que introducía un sistema de multa que podía volverse contra el propio sector hegemónico. Esto explica la vertiginosa labor de reemplazo, ya en plena crisis económica, y la no menos alucinante velocidad con que se sancionó el texto penal de 1931. Se trata de años difíciles en que se concentra poder, en el Ejecutivo, del que ya dependía directamente el Ministerio Público, por la Constitución de 1917. En 1928, sobre el comienzo del período más crítico, se le transfiere la facultad de designar los jueces y, en 1934, al fin de este período, pierden la inamovilidad los jueces, cuyo mandato se limita a seis años, lo que en general se mantuvo en 1951, con la salvedad del acuerdo de la Cámara de Diputados282. La originaria inamovilidad constitucional, vigente desde 1923 y el nombramiento por el Congreso, no respondían a la tendencia de la centralización del control, que respondía a la crisis prolongada, en que a la guerra sucedía la crisis mundial. Por esos mismos años se prolonga el período presidencial a un sexenio y se centraliza administrativamente al Distrito Federal.

En definitiva, la labor de los codificadores de 1931 fue la de quienes se vieron obligados a ignorar la filosofía mexicana del momento y disimular un tanto, la que adoptaban para responder a un fenómeno crítico pasajero. Leyendo entre líneas la exposición de Teja Zabre, parece reflejarse esta realidad. No creo

282 Cfr. Raúl Carrancá y Trujillo, La administración de justicia, en “México. Cincuenta años de Revolución”, México, 1961, III, pp. 117 y sigs. (132).

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que le haya faltado sinceridad –y no hay motivo para creerlo-, cuando consideraba que el código era transitorio, cuando reconocía el derecho penal clasista y destacaba que aún no se habría hallado la forma de viabilizar normativamente esta realidad y concluía, en que la prevención nunca vendría por la vía de la represión, sino de la transformación social.

Sin embargo, en nuestra América Cósmica, nada hay más permanente que lo provisorio. Cuando se concentra poder es muy difícil desconcentrarlo. La concentración de poder es fácil, pero la descentralización no se produce por cesión gratuita, sino por lucha. El poder que se concentra en situaciones excepcionales, no se desconcentra en las más o menos normales, en forma automática283. En 1930, Teja Zabre no hubiese soñado que el código de 1931, llegase a emparejar en tiempo de vigencia, al de Martínez de Castro. Los constituyentes de Querétaro, tampoco se hubiesen imaginado, que once años después el Legislativo perdería la función de nombrar a los jueces y ya no la recuperaría plenamente, como tampoco, que la inamovilidad se perdería unos años después, pese a ser un reclamo de Sierra a Díaz, que reactualizaría luego el Partido Liberal.

A mi juicio, en los datos y en la forma que antecede, está la clave de la lectura de la entronización de la ideología positivista en la legislación mexicana, y de su total incompatibilidad con la ideología de la Constitución de 1917 y con el pensamiento filosófico mexicano –mucho más acorde con aquélla-, como también de su carácter relativamente espurio, producto de la inocultable “mala conciencia” de quienes se vieron precisados, a echar mano de esa ideología, en una situación particularmente crítica, casi en una situación de estado de necesidad justificante. Hombres de la talla de Almaraz, Garrido, Ceniceros o Teja Zabre, no eran ignorantes ni desinformados, ni se enamoraban de la primera teoría que caía ante su vista. El propio Presidente Portes Gil era hombre de considerable formación y con clara perspectiva de la ideología revolucionaria. La legislación penal del 30, no es producto de la ingenuidad sino de la necesidad, pero ella no obsta, por cierto, al reconocimiento de su ideología positivista y a su incompatibilidad con la concepción antropológica constitucional y revolucionaria de 1917 y con la filosofía mexicana de este siglo.

9. La orientación ideológica, de los textos posteriores a la reforma de 1929-1931

Desde la sanción del código de 1931 hasta la actualidad, ha tenido lugar en México una profusa labor legislativa penal, ya sea de proyectosm como de códigos a nivel estadual. No me resulta posible, por razones de espacio, dedicar aquí la atención a todos ellos284, aunque creo que sería necesario un análisis de este tipo sobre sus líneas comunes y sus diferencias. De cualquier

283 Cfr. Gene Charp, Poder, luta e defesa. Teoría e prática da aco naoviolenta, Sao Paulo, 1983.

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manera, lo importante es la tendencia general y las posibles proyecciones actuales. Ante la necesidad -impuesta por limitaciones de espacio- de seleccionar uno o dos textos representativos en este sentido, me decido por las del proyecto de 1979 para Veracruz y del código de 1980 del mismo Estado. Esta elección responde a que en el primero participaron distinguidos penalistas ajenos al Estado o de peso nacional y a que Veracruz parece haber sido siempre pionero en materia de codificación penal.

Del análisis de ambos textos resulta, a mi juicio, que la legislación penal mexicana no quiere recuperarse del positivismo peligrosista que viene padeciendo desde la reforma de 1929-1931, pese al mejoramiento de técnica legislativa que se observa en los textos. Sin duda que, en buena medida, ha contribuido a ese mejoramiento de nivel técnico-legislativo y de lenguaje jurídico, la importante y tesonera obra legislativa y doctrina de Celestino Porte Petit y, en los últimos años, de Sergio García Ramírez. No obstante, ideológicamente se permanece en el pecado original de la reforma peligrosista de 1929-1931 y su mejor técnica, al descender este aspecto, corre el peligro de derivar en una tecnocracia legislativa, con las mismas consecuencias que el llamado “Código Penal Tipo Latinoamericano”.

La afirmación que antecede y que se funda en los referidos textos veracruzanos, se basa en las siguientes observaciones a aspectos que son claramente definitorios285:

a) En ambos textos parece admitirse el error directo de prohibición invencible sólo como atenuante. Como alternativa se admite una medida de seguridad que procura la incorporación social. Obviamente parece estar dirigida a personas de cultura indígena. Así entendidas sus disposiciones (art. 17 del proyecto y 18 del código), se estaría violando el principio de que no hay pena sin culpabilidad y se estaría consagrando un etnocentrismo penal sin límite. La medida sólo se justificaría en un caso gravísimo y para impedir su repetición, pero no para privar al hombre de su cultura diferenciada, que sería violatorio del respeto a las culturas indígenas y continuación de una ideología colonizadora. (Hay un recurso técnico para hacer una interpretación diferente: como la ley se refiere a “ley penal” puede sostenerse que se está refiriendo al llamado “error de punibilidad” y no al error directo de prohibición, que habría de resolver sin mención legal expresa. Es claro que ésta no ha sido la intención del legislador, sino que es una salida para el

284 Los más significativos son, por cierto, los que se incluyen en los tomos 3º y 4º de las Leyes Penales Mexicanas, cit.: Código de Defensa Social del Estado de Veracruz-Llave de 1944; Código Penal para el Estado de Veracruz de 1948; Anteproyectos de Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en Materia de Fuero Común y para toda la República en materia de Fuero Federal de 1949 y 1958; Proyectos para Veracruz y Baja California de 1954; Código Penal del Estado de México de 1961; Código Penal del Estado de Michoacán de 1962; Código Penal Tipo para la República Mexicana de 1963; Código Penal para el Estado de Guanajuato de 1978 (este último en op. cit., tomo 5º).285 Un análisis crítico del texto sancionado puede verse en “Doctrina Penal”, 1981, por Manuel de Rivacoba y Rivacoba.

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intérprete, que no quiera caer en interpretaciones violatorias de normas de mayor jerarquía).

b) El proyecto penaba los actos preparatorios, es decir, acciones que no ponían en peligro el bien jurídico, o, en otras palabras, la mera posibilidad de reconocimiento inequívoco de una voluntad. Su punición desaparece en el Código, lo que es plausible.

c) Ambos textos (art. 21), caen en un preciosismo técnico, muy poco claro al procurar prever la tentativa omisiva, lo que hacen con una expresión equívoca: “comienzo de inejecución”.

d) El Proyecto (art. 23) insiste en su tendencia subjetivizante al prever la tipicidad de la tentativa inidónea. El código, la suprime, lo que es altamente positivo.

e) La reincidencia se prevé ambos textos como “ficta” y se requiere que “indique tendencia antisocial”. Aparte de que el concepto mismo de reincidencia resulta incompatible con el principio “non bis in idem”, la referencia a la tendencia antisocial, si bien se emplea para restringir la reincidencia ficta pura y simple, es totalmente nebulosa. La reincidencia es un concepto incompatible con el derecho penal de culpabilidad del acto y propio de todo derecho penal de mera voluntad y de autor.

f)El máximo de la prisión llega a treinta años, lo que es excesivo, a la luz del daño psíquico irreversible que sufre toda persona sometida a tal tiempo de institucionalización. Se viola el derecho a la integridad psíquica y el principio de humanidad de las penas. Se triplica el máximo del código de Corona.

g) El proyecto prevé la multa con el sistema del día de multa, pero el código vuelve al sistema de suma total. Ideológicamente importa el rechazo de un sistema de multa que puede afectar a la clase media.

h) Ambos textos mencionan expresa y destacadamente la peligrosidad en la cuantificación, sin establecer límite en cuanto a su importancia cuantificadora de pena.

i)Se mantiene la enorme extensión de la punibilidad con la posibilidad de tipicidad culposa de cualquier delito. El proyecto ensaya una tímida restricción en materia de daños, que el código suprime. La fórmula para su punición es completamente arbitraria, de modo que viola los principios de legalidad y de racionalidad de la pena.

j)La acumulación de penas en el concurso real puede llegar hasta treinta años, lo que parece procurar una relevancia intimidante, en delitos contra la propiedad de pequeña entidad. Cuatro robos sin violencia alguna, pueden ser penados con

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treinta años de prisión. La pena pierde legalidad ante tan arbitrario margen de apreciación judicial (de seis meses a treinta años).

k) Se mantiene la diferencia entre concurso real e ideal, y en virtud de ello, porque en lo primero hay pluralidad de delitos y de penas, se consagra la acumulación. No se aplica porque no se respeta el criterio en el concurso ideal: si sólo hay un delito y una pena, no hay razón para aumentar la escala.

l)Algo análogo puede decirse respecto del delito continuado.

ll) La reincidencia tiene consecuencias sumamente rigurosas en el proyecto: se agrava la pena con la mitad más del máximo o con una “medida” en forma vicariante de esa mitad o en forma de doble vía, además de ella. Esta tendencia, que responde al criterio ideológico de clasificar personas en “disciplinas” e “indisciplinas” se lleva en el texto del código hasta un límite de increíble inconstitucionalidad: cualquier reincidente, por cualquier delito puede ser penado con prisión hasta treinta años, según su “peligrosidad”. No hay otro código en el mundo en que la tendencia se lleve hasta ese límite.

m) El código dispone que se revoque la libertad condicional cuando el sujeto “llegase a causar peligrosidad”. Aparte de ser una nueva referencia a la peligrosidad, la expresión es ilógica o incomprensible: si la peligrosidad es la probabilidad de algo futuro, no se entiende cómo puede “causarse”.

n) Para conceder la suspensión condicional de la ejecución, una vez más los textos se remiten a la peligrosidad y lo más grave es que en este caso se refieren a “peligrosidad social”.

o) El texto proyectado autorizaba una “retención” de hasta los dos tercios de la pena, violando su legalidad en idéntica forma el código del Distrito Federal. Esta disposición desaparecerá en el código.

En síntesis, estas pocas observaciones, aunadas a que ninguno de ambos textos incorpora en forma amplia sustitutivos de pena privativa de libertad, ni articulan mecanismos de intermediación o de desjudicialización, señalan una marcada tendencia a un derecho penal subjetivista, de voluntad y de autor, claramente peligrosista con referencias a peligrosidad (incluso no penal), lo que no hace más que reafirmar el anclaje ideológico positivista que señalé antes. Incluso la incorporación limitada de sustitutivos para penas cortas y la paralela posibilidad de que las penas se extiendan hasta treinta años (aún por reiteración de delitos de escasa o mediana gravedad) y la enorme agravación por reincidencia, indican la afiliación a la tendencia clasificatoria platónica que proviene del proyecto de Tornel.

10. ¿Por qué se mantiene la ideología del positivismo penal en México?

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El positivismo en la reforma de 1929-1931 fue casi una necesidad, pero, cómo se explica que se sostenga después de casi sesenta años de iniciada dicha reforma. La respuesta a esta pregunta es la clave de muchas otras respuestas. No puede pasarse por alto la pregunta anterior, o quitársela con explicaciones simplistas. La filosofía mexicana no volvió al positivismo. Los penalistas mexicanos han estado siempre informados de lo que sucede en otros países. Muchos de ellos se han formado en el extranjero. Nadie puede caer en la simplicidad o en la injuria de atribuirles ignorancia ni falta de información. El nivel técnico es bueno. En cuanto a su ideología, no cabe duda que son hombres democráticos. ¿Cuál es el misterio? Por supuesto que se trataría de un “misterio” si el planteamiento lo formulásemos a ese nivel, es decir, al del círculo intelectual penalista de México. Carecería de respuesta racional.

La única fuente de respuesta posible y racional puede hallarse en el marco de un planteamiento más amplio, es decir, vinculando esta subsistencia a la estructura de poder. No obstante, a este nivel también pueden ensayarse respuestas simplistas. Una de éstas sería la imputación de mala fe que pretende reducir el significado de la Revolución a un simple discurso. Según ésta, la Revolución declamaría una antropología y se orientaría con otra, de signo contrario. Lo curioso es que esta respuesta sería proporcionada al unísono por la derecha reaccionaria y por la izquierda más o menos radicalizada, lo cual la hace sospechosa. La sospecha se acrecienta si pensamos que, en el supuesto de mala fe, no hubiese sido necesario proclamar a gritos el peligrosismo, pues con echar mano de un instrumento represivo, que recoge lo peor de todos los idealismos, como es el llamado Código Penal Tipo Latinoamericano,286 se hubiese podido salir del paso, contando con que ese expediente vendría cubierto por una respetable fachada “científica”. Además, si la mala fe fuese la tónica general, no puede creer –en contra de toda experiencia histórica- que un régimen se sostenga más de setenta años apoyado en la mala fe.

La cuestión me parece un tanto más compleja. En principio, creo que parte de la explicación esta en el camino transitado por la Revolución. La Revolución Mexicana ha elegido un camino, que por debajo de sus particularidades bien diferenciadas, tiene grandes coincidencias con otros movimientos populares nacionales latinoamericanos: no ha combatido al capitalismo ni ha tratado de derrumbarlo; trató en cambio, de controlar y canalizar sus efectos hacia el desarrollo nacional, sobre la base política de un movimiento policlasista287. Es en esa perspectiva que en la década del cincuenta se aceleró la concentración urbana y se estabilizó un índice alto de producto nacional. Era el “despegue”

286 V. nuestra opinión sobre este texto en el discurso de incorporación a la Academia Mexicana de Ciencias Penales, en Política criminal latinoamericana, Bs. As., 1982.287 Cfr. Bieber, León Enrique, En torno al origen histórico e ideológico del ideario Nacionalista Populista Latinoamericano, Colloquium Verlag, Berlín, 1982.

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industrial después de largos años de crisis. A la crisis causada al aparato productivo por la década trágica, siguió la crisis mundial y, cuando se estabilizaba el ingreso se produjo la concentración urbana industrial. En tanto, focos de resistencia ultra-derechista y de sectarios de la misma orientación –que entre otras cosas dieron muerte a Obregón-288, provocaron un clima poco propicio para manifestaciones espiritualistas a nivel oficial, lo que también pudo ser aprovechado por algunos ideólogos trasnochados para un cierto renacer positivista-pragmático. Además, el poder se había concentrado y ya señalamos la dificultad que generalmente hay para revertir este proceso. En México se produce la concentración, presidida por un texto represivo de ideología positivista (1929-1931) en un momento de grave crisis prolongada por décadas. En el momento en que se emerge de esa crisis, pudo contribuir a sostener esa ideología, la circunstancia de ser años de guerra mundial (es el momento en que se sanciona la ley que introduce el delito de “disolución social”) y luego, adviene la recuperación y el crecimiento económico, con la concentración urbana acelerada y la necesidad de controlar los sectores urbanos marginados –cuyo porcentaje crecía, como vimos-, lo que en cualquier momento de la historia, por regla general, suele traducirse en una represivización del sistema penal, por la urgencia de disciplinar para el trabajo industrial a los nuevos habitantes de la ciudad y de contener a quienes en ella no hallan ubicación.

Creo que esa es la explicación al fenómeno del sostenimiento de la ideología positivista, que no para por ninguno de los simplismos que anteriormente hemos rechazado, sino por una perspectiva más compleja y vinculada a la general orientación del poder: elección de un movimiento popular policlasista por la “domesticación” y aprovechamiento vernáculo de la situación de capitalismo periférico, en orden a obtener el mejor resultado de una ubicación desventajosa; situaciones críticas prolongadas que frenan el crecimiento del producto por décadas; crecimiento acelerado de la población y concentración urbana en el momento del crecimiento, con rápido incremento de la marginación urbana; focos sectarios de resistencia que provocaron un clima ideológico aprovechable por trasnochados ideólogos positivistas.

No analizaré en detalle los factores, que a mi juicio, en los últimos años, han contribuido al sostenimiento de esa misma ideología, pero creo que la situación crítica por la que atraviesa la economía latinoamericana, es uno de los factores determinantes. Es evidente que se ha producido un incremento del fenómeno urbano y ha crecido considerablemente la marginación en la ciudad, particularmente en México Distrito Federal. En modo alguno están dadas las condiciones para que una ideología represiva, entronizada hace más de tres cuartos de siglo, ceda generosa y espontáneamente su lugar a otra, que no sea capaz de proporcionar un grado paralelo de represividad, si

288 V. las interesantes observaciones y relatos de Quiroz Cuarón Maynez Puente, Psicoanálisis del magnicidio, México, D.F., 1965.

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nos atenemos a los cánones tradicionales, tal cual nos vienen enseñados por la experiencia de los países centrales y en cierta medida por las nuestras.

11. Las perspectivas futuras

Pese a que el positivismo penal es a todas luces contrario a la antropología constitucional revolucionaria de 1917 y a que como ideología clasista y racista, no es compatible con la ideología policlasista popular del sistema mexicano, no habría perspectivas cercanas de su desaparición, a juzgar por la situación conforme a las pautas tradicionales, en el actual condicionamiento económico.

Esta última condición, sin embargo, es la clave de la perspectiva futura: ¿debemos juzgar el condicionamiento económico como una fatalidad y resignarnos a ella? Si la respuesta fuese afirmativa, es decir, al estilo de un marxismo como parece entenderlo el grueso de la crítica europea, no habría perspectiva de que el positivismo peligrosista arríe sus banderas en México, a corto plazo. Lo máximo que podría suceder es que se encubra, que se torne más espurio, que se “muestre” menos. Si, en lugar, la respuesta fuese negativa, quedarían abiertas las perspectivas de su desaparición a corto o mediano plazo.

A mi juicio, la elección de una u otra respuesta ya no puede darse a nivel mexicano, sino que estamos planteando una cuestión de dimensión latinoamericana y de límites mucho más amplios. En todos nuestros países se padece un condicionamiento económico gravísimo, se resintió seriamente el crecimiento económico, se deben pagar altísimos servicios de deuda externa, se va polarizando la riqueza y se reduce y hasta revierte, la tendencia mesocrática en nuestras sociedades. En otras palabras: aumenta la tensión social y, por ende, debiera aumentar la violencia controladora. Lo grave es que esto, no parece ser resultado de una coyuntura económica, sino de un defeco estructural de nuestro desarrollo289. Dentro de este marco, las perspectivas respecto de nuestros sistemas penales serían de represivización y de incremento de los niveles de violencia institucionalizada.290 En un ámbito más amplio, puede afirmarse que nuestras propias perspectivas democráticas se hallan en peligro.

No nos podemos llamar a engaño: la pregunta acerca de la posibilidad de desplazamiento de la ideología positivista penal en México, forma parte de la pregunta acerca de nuestras perspectivas democráticas latinoamericanas. La respuesta marxista europea mayoritaria sería, no sólo que no hay perspectivas cercanas de desplazar al positivismo penal en México, sino que esa respuesta

289 Cfr. Prebisch, Raúl, Capitalismo periférico. Crisis y transformación, México, 1981.290 V. nuestro trabajo Criminalidad y desarrollo en Latinoamérica, en “ILANUD”, San José.

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formaría parte de un planteo más amplio, acerca de las negras perspectivas de la democracia en Latinoamérica.

Sin embargo, los latinoamericanos, hasta hoy, no nos hemos manejado con ese tipo de respuestas en la política general. Nuestros grandes movimientos políticos populares han sido policlasistas, han rechazado la visión del imperialismo como etapa superior del capitalismo, para entenderlo como etapa incipiente del mismo291, puesto que lo vemos desde la periferia y no desde el centro. Estos movimientos populares permanecieron casi aislados, ni siquiera se percataron claramente de sus principales puntos de coincidencia. Ahora, las dificultades comunes son tantas, que ya no podemos permitir este aislamiento. Comienza una etapa de necesaria cooperación latinoamericana y de mutua comprensión del fenómeno político policlasista a nivel sub-continental. Es evidente, al menos para los sectores más lúcidos de nuestras burguesías, que la injusticia social tiene dimensión internacional y que se origina en la distribución internacional del trabajo. Teniendo en cuenta estas circunstancias, puede afirmarse que la respuesta a la cuestión de la perspectiva de nuestras democracias, depende de la capacidad que tengan lo movimientos populares policlasistas de nuestros países, para renovarse, para conmover a nuestras burguesías y hacerlas conscientes, para comprender las dificultades de sus movimientos paralelos del resto de Latinoamérica y solidarizarse con ellos y, en definitiva, para generar y fomentar los vínculos de comunicación inter-clasista en sus respectivas sociedades. La clave estará en su capacidad de convocatoria para una solidaridad inter-clasista, ante la agresión que condena a la pobreza a toda la sociedad, como modo para superar un trance, que en definitiva, tendrá solución mediante la integración económica latinoamericana. Dicho más breve y gráficamente, diría que podemos extraer fuerzas de la adversidad y aprovechar el condicionamiento económico negativo para incrementar la integración de nuestras sociedades.

Creo pues, que las democracias latinoamericanas corren serio peligro, pero que hay alternativas y que las perspectivas no son necesariamente tan negras, a condición de que nuestros movimientos políticos policlasistas tengan suficiente vitalidad. Respondida de este modo la pregunta general, la respuesta a la particular resulta obvia: si se logran profundizar en México los canales de solidaridad inter-clasistas, el sistema penal mexicano no tendrá por qué represivizarse y el positivismo penal será una ideología inútil.

En cuanto a México, puede que me equivoque, pero creo que el grado de integración de su sociedad, la larga experiencia de luchas y sufrimientos en condiciones negativas y la circunstancia de que casi no haya barreras de comunicación y lenguaje entre sus clases sociales, permite intentar la solución de sus conflictos dentro de un marco ideológico penal no positivista, mas acorde con su antropología constitucional revolucionaria.

291 V. la polémica de Haya de la Torre con la 3ª Internacional, donde se hace más expreso, en León Enrique Bieber, op. cit.

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Estas perspectivas dependen de la respuesta que a la convocatoria social proporcionen los marginados y nuestras clases medias. En cuanto a los marginados, la creación de canales originarios de solidaridad entre ellos292

revela su creatividad como motor de esta dialéctica. Desde este ángulo, quienes estudiamos estos fenómenos debemos tener en claro que podemos fomentar y ayudar a esta dialéctica, pero que no podemos tomar su conducción, porque no es nuestra, sino de los propios marginados, cuya riqueza creativa no debemos interferir, puesto que debe fluir con espontaneidad.

En cuanto a las clases medias y a la conducción política, nuestra labor debe ser más comprometida, asumiendo un papel modesto pero molesto de críticas ideológicas insobornables. Cada frase hecha del discurso encubridor, debe ser cuidadosamente aniquilada. De este modo le mostramos al político sus contradicciones ideológicas, forzándolo a una mayor coherencia y racionalidad, y le generamos serias dudas a la clase media acerca de sus valores, al desacralizarle la pena, que es símbolo de autoafirmación de los mismos, lo que generará reflexión, tolerancia valorativa y, por fin, mayor capacidad de diálogo con las otras clases. El sólo enunciado de esta tarea nos muestra que el “modelo de penalista tecnócrata” y “no comprometido”, no tiene nada que ver, con el que está reclamando la hora actual latinoamericana. No hay espacio para la cómoda ocultación de la propia ideología, bajo el disfraz aséptico de la tecnocracia, cuando lo que se exige es, precisamente, sumergirse en las ideologías (liberadoras).

12. Conclusiones

1) El código veracruzano de 1835 representa la importación directa de una ideología que venía señalada como liberal.

2) El proyecto Tornel para Veracruz es la respuesta conservadora a esa ideología, en la que se perfila una clara división platónica, entre “disciplinados” e “indisciplinados” y pasa a primer término de tutela, la “religión del Estado”.

3) El código Corona para Veracruz, posterior a la Constitución de 1857, es ya un producto originario de la implantación vernácula de la ideología liberal, aunque contiene elementos no retributivos. En México no hubo un código penal retributivo puro.

4) El Código de Martínez de Castro (1871), retoma de Tornel la clasificación en disciplinados e indisciplinados, en función del neoconservadorismo del positivismo filosófico y lo instrumenta en tal forma, que el prioritario lugar de la “religión del Estado” en Tornel, lo ocupa la propiedad privada en 1871. Es un

292 Cfr. Lomnitz, Larissa Adler de, Cómo sobreviven los marginados, México, 1980.

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texto pragmático con ecos correccionalistas, menos adecuado a la Constitución de 1857 que el Código Corona.

5) El porfirismo pudo manejarse con el código de 1871, que coincidía en gran medida con la filosofía de los “científicos”. Sumó a ello, un sistema penal paralelo como puntal de la concentración latifundista que provocó. La única reforma que se proyectó, fue más un remozamiento tecnocrático que una propuesta novedosa.

6) La Revolución de 1910 proyecta su reforma penal (1929-1931) en el peor momento de crisis económica de la historia mexicana, que coincide con una concentración del poder en el Ejecutivo. La reforma es francamente positivista, aunque en cierta medida trató de disimular esta ideología en su versión de 1931, puesto que era incompatible con la antropología constitucional de 1917 y con la filosofía mexicana de ese tiempo. Obviamente, responde a un estado de necesidad transitorio.

7) Esta tendencia positivista se mantiene hasta el presente, pese a la mayor calidad en la técnica legislativa de los nuevos códigos y proyectos. Ello no obedece a ningún fracaso o frustración de la antropología constitucional revolucionaria de 1917, sino a la sucesión de circunstancias negativas que no fueron propicias para su desplazamiento (crisis, concentración urbana, aumento de la marginación urbana).

8) En cuanto a su perspectiva futura de desplazamiento, dependerá de la capacidad de integración solidaria de la sociedad, para superar el condicionamiento económico negativo a nivel continental.

9) El mejor aporte del penalista de hoy, a esta integración es la insobornable crítica ideológica y el apoyo a las luchas de los marginados.

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CAPITULO FINAL

DEL ESTADO DE DERECHO

AL

“DERECHO” DEL ESTADO TERRORISTA293

Alicia González Vidaurri y Augusto Sánchez Sandoval

Sumario:I.- CONDICIONES ECONÓMICO-IDEOLÓGICAS A PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI: 1.- Del Estado de Bienestar capitalista al neoliberalismo económico. a) Los efectos neoliberales en México. b) La migración como alternativa. c) La resistencia social y su lucha por el reconocimiento. 2.- El fracaso en México de los sistemas de producción capitalista y neoliberal, y de su justificante ideológico: el “Estado de Derecho”. 3.- Los nuevos medios de producción. a) La Tecnología y la Propiedad Industrial. b) El Capital y las Telecomunicaciones. II.- EL TERRORISMO JURÍDICO DE ESTADO COMO DERECHO POSMODERNO: 1.- Los Principios Generales del Derecho Penal Transnacional, como Terrorismo Jurídico de Estado. a) La Convención De Las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito De Estupefacientes Y Sustancias Psicotrópicas. b) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el “Principio de los Estados Supranacionales”. 2.- El “derecho” del Estado Terrorista. a) El terrorismo económico. b) terrorismo ejecutado por grupos irregulares promovidos por los gobiernos de los Estados. c) El terrorismo tecnológico. d) El terrorismo ideológico e) El terrorismo jurídico del Estado. f) El terrorismo “silencioso” de Estado. g) El terrorismo de la despersonalización de “hecho”, justificado por el “derecho” del Estado

I.- CONDICIONES ECONÓMICO-IDEOLÓGICAS AL INICIO DEL SIGLO XXI

1.- Del Estado de Bienestar capitalista al neoliberalismo económico

Los cambios en las formas de producción y distribución de la riqueza impuestos por el modelo económico adoptado en los países centrales durante los años 80 del siglo

293 Este documento hace parte del proyecto de investigación Teorias y Procesos de Control Social. Un Enfoque Interdisciplinarui. PAPIIT IN304805 de la FES Acatlán. UNAM 2005.

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XX, trajo consigo las transformaciones políticas y sociales que marcaron la sustitución del Estado capitalista de Bienestar, por el Estado Neoliberal privatizado.

El exceso de producción local en los países centrales, los obligó a adoptar para sí, e imponer a las otras naciones, el proceso de globalización económica, cuya principal manifestación ha sido la eliminación de las fronteras y de las barreras arancelarias que faciliten el libre comercio de mercancías entre todos los países. Por ello, las potencias tuvieron la necesidad de abrir sus fronteras comerciales, aumentar su intercambio de mercancías y lograr la apertura de las economías nacionales de otros países, que permanecían cerradas, para permitir el acceso de los excedentes de producción. Así, se logró desinflar la presión de un sistema económico que se encontraba preso dentro de los límites geográficos y se transnacionalizó.

La imposición, de esas políticas de apertura económica, ha tenido diferentes consecuencias en razón del grado de desarrollo industrial alcanzado por cada nación en el momento de adoptarlas.

En los ‘países centrales’, en el momento de abandonar el modelo del Estado de Bienestar y adoptar las medidas de austeridad a que obliga el nuevo modelo neoliberal de competitividad y eficiencia, como la eliminación de los subsidios a la producción, el alza de las tarifas en los servicios públicos y la disminución de los servicios sociales, provocaron la aparición de problemas por el desempleo masivo y la baja de salarios, pero su grado de desarrollo, les permitió absorber la carencia de prestaciones sociales. Lo anterior no ha impedido la presencia de las curvas cíclicas de aceleración y estancamiento de la economía propia del modelo capitalista, en la que después de períodos de crecimiento se presentan periodos de recesión, que hasta ahora han sido sorteados con más o menos buen éxito,

En los ‘países periféricos’ en cambio, al adoptar las reglas de la apertura de mercados, de la competitividad internacional y de la ‘reducción del Estado’, se han sufrido diferentes consecuencias relacionadas con la incapacidad económica para competir con las transnacionales monopólicas: La quiebra o la venta, a las mismas, de las instalaciones y medios de producción de las pequeñas empresas. El desempleo generalizado y la exclusión del sistema de producción neoliberal de millones de personas que no tendrán la posibilidad de vincularse a él, porque al no tener una calificación profesional competitiva, permanecerán como “humanos de desecho” excluidos del sistema. La marginación de amplios sectores sociales, sin el amparo de los sistemas públicos de jubilación o de asistencia social, que han sido desmantelados y privatizados. El crecimiento desmedido de la ‘economía informal’ que le permite a grandes masas sociales tener acceso a mínimos de circulante, y sobrevivir sin tener empleos formales ni salario.

Entonces, la globalización económica en aquellos países que contaban con capital suficiente y con la infraestructura industrial y comercial necesaria para insertarse en la lógica de producción de bienes a precios competitivos, han logrado aumentar sus tazas de crecimiento y proporcionar bienestar a ciertas capas de la

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población, como en los casos de los llamados tigres de Asia: Japón, Corea, Singapur y Taiwán. A ellos se suman la inserción agresiva en el comercio internacional de la China y la India cuyas economías han crecido aceleradamente, aun cuando por sus defectos estructurales presentan graves carencias en la distribución de la riqueza, ya que esta se acumula en los estratos sociales colocados en situación de privilegio dentro de la cadena de producción-exportación.

En América Latina, el país modelo del Estado Mínimo ‘no propietario’ ha sido Chile, donde se experimentaron, a partir de la década de los años 80 del siglo XX, las recomendaciones monetaristas y las privatizaciones de las ‘funciones y de los servicios públicos’, que después se impusieron a todos los países del continente, como condición necesaria para continuar en la lógica del mercado occidental y para obtener los créditos suficientes por parte de los Bancos Internacionales, a fin de enfrentar las crisis económico-sociales en que habían caído y poder pagar la deuda externa.

Los países latinoamericanos, en este escenario, tienen que competir entre ellos, para hacer llegar sus productos, generalmente agrícolas y que de acuerdo a las nuevas reglas no pueden ser subsidiados, al mercado de los países centrales, que tienen mayor capacidad de consumo. Los centros de poder como los Estados Unidos y la Unión Europea, en cambio, no cumplen con estas reglas y sí otorgan subsidios a sus agricultores y además exportan productos industrializados. Con ello se mantiene la misma estructura de explotación histórica, disfrazada de libertad de mercado y de igualdad de oportunidades.

a) Los efectos neoliberales en México

En México, donde el capitalismo avanzado no había logrado desarrollarse suficientemente, la agresividad con que se han impuesto las nuevas formas de producción y distribución han roto las redes económicas y sociales que ya existían, aplicando a la población en general, la lógica de mayor productividad que siguen las grandes empresas. De esta forma los asalariados deben competir con otros, por un empleo en contrataciones individuales por horas o a destajo, con sueldos diversos según la ocasión y la necesidad, aunque los empleados realicen el mismo tipo de actividad. Se perdieron los beneficios que en décadas pasadas habían obtenido los trabajadores, tales como la permanencia en el trabajo, la jornada laboral de 8 horas, el pago de las horas extras, las antigüedades y las jubilaciones.

Con la privatización de funciones y de servicios que antes prestaba el Estado mexicano, se acabaron los apoyos económico-sociales, que habían servido a una gran parte de la población asalariada para vivir con el sueldo mínimo diario de subsistencia. Pero también, en el ámbito rural se desestructuraron las cadenas de producción de autoconsumo e intercambio.

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Paulatinamente fueron desapareciendo los servicios de asistencia médica gratuita; los subsidios para los alimentos de la población urbana y rural, con ingresos limitados; la rectoría del gobierno en la administración de los recursos de los trabajadores depositados en los servicios sociales de vivienda y de retiro, que pasaron a los bancos privados.

Las desigualdades entonces, se han polarizado aún más en los últimos 25 años y para la primera década del siglo XXI, México tiene un coeficiente de ‘Gini’ de 0.51, que lo sitúa en un nivel muy similar al de naciones como Zambia y Guatemala, pero peor que El Salvador y Nigeria294

El “Coeficiente de Gini” sirve para evaluar la distribución de las frecuencias en una escala de: 0 a 1, siendo más significativas aquellas que tiendan al 1. Si lo que se mide es la desigualdad en la distribución del ingreso monetario, aquella será mayor en cuanto el índice se acerque al 1.

En el estudio realizado en México, se obtuvieron tres bloques de estratos de desigualdad:

Primer estrato de: 0.6510 a 0.7075, en que se encuentran los Estados de Zacatecas, Querétaro, Michoacán, Guerrero, Oaxaca y Chiapas. Estos tres últimos son los más desiguales del país y están al nivel de Namibia, que es el país más desigual del mundo.

Segundo Estrato de: 0.6271 a 0.6074, en que se encuentran Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, San Luis Potosí, Guanajuato, Hidalgo, Puebla, Veracruz, Tabasco y Campeche.

Tercer estrato de: 0.5790 a 0.5253, en que se encuentran Aguascalientes, Sonora, Sinaloa, Durango, Nayarit, Jalisco, Colima, Coahuila, Nuevo León, Tamaulipas, Estado de México, Distrito Federal, Morelia, Yucatán, Tlaxcala y Quintana Roo295.

Por su parte, el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática296

mexicano al dar a conocer los resultados del Conteo de Población y Vivienda 2005 estableció una población de 103’ 088, 021 habitantes, con una tasa anual de crecimientos de 0.99 % en el último lustro, período en el cual, han salido de México 2’ 000, 000 de personas principalmente a los Estados Unidos, de acuerdo al Consejo Nacional de Población.

Se informa también que la “Economía Informal” está integrada por 12’ 200, 000 personas lo que representa el 28.7 % del total de la Población Económicamente

294 Tuirán, Alejandro. “La Desigualdad en la Distribución del Ingreso Monetario en México”, síntesis realizada por Margarita Vega en el artículo “Conviven Inequidad y Pobreza” publicado en el periódico ‘Reforma’ del 1 de Enero de 2006, sección Nacional, México, D. F. p 3. .295 Idem.296 Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI) y el Consejo Nacional de Población (CONAPO). Información tomada del Periódico La Jornada, 14 de Febrero de 2006, en entrevista que Juan Antonio Zúñiga realizó al Director del INEGI, Gilberto Calvillo Vives, México, D. F. p 29.

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Activa del país. Además, el desempleo abierto afectó a 1’ 363, 113 de individuos, es decir al 3.92% de la PEA, mientras que en el año 2000 era de 424,644 personas297.

El Banco Mundial298 informa que el 51% de la población vive en condición de pobreza y además, que del año 2000 a 2005 las poblaciones de Chiapas, Oaxaca y Guerrero, cuyo ingreso promedio no supera los dos dólares al día, la emigración por razones ligadas con la pobreza, ha significado una reducción de la población de entre 2 y 2.5 %. Aconseja que el crecimiento del Producto Interno Bruto en México, tendrá que ser del 5% anual, para lograr una efectiva disminución de la desigualdad y una reversión de la pobreza, si se acompaña con una mejor distribución del ingreso.

Todas estas circunstancias han creado una gran inestabilidad social que ha

acentuado la miseria y cerrado las oportunidades de trabajo y desarrollo. Ello ha propiciado que grandes masas de individuos se desplacen hacia otros países en búsqueda de un mejor futuro.

b) La migración como alternativa

Los flujos migratorios se han colocado como los temas más importantes y controvertidos, al igual que en otras épocas en que las diferentes crisis económicas o bélicas provocaron el desplazamiento de una cantidad considerable de individuos. Ahora también este fenómeno provoca el rechazo de ciertos sectores sociales de las naciones receptoras, mientras que otros lo propician para dar satisfacción a las necesidades de producción y consumo.

Pareciera que estuviésemos en presencia de las nuevas formas de colonización y de esclavitud, las imágenes que se repiten hasta el cansancio son aquellas de barcos y camiones cargados de individuos, y filas de personas y de familias enteras, que tienen como destino principal la incertidumbre de sobrevivir y que en el mejor de los casos los conducirá a la explotación laboral o a la deportación y en el peor, a la muerte en el camino.

Los países receptores por su parte, para desplegar con éxito sus procesos económicos necesitan a los inmigrantes, ya que realizan gran parte de los trabajos que son despreciados por los ciudadanos naturales. Los salarios para recién llegados con suerte son bajos, pero les permite insertarse en la cadena productiva, pero no ocurre lo mismo en el plano social, pues la integración se dificulta por motivos raciales y culturales, ya que pueden pasar dos o tres generaciones sin que los inmigrantes logren insertarse efectivamente como ciudadanos de primera clase. Esta

297 Zúñiga, Juan Antonio. “Un millón de desocupados más en cinco años”. Periodista del Periódico La Jornada, 15 dfe Febrero de 2006, p 28, paráfrasis.298 Banco Mundial: Informe sobre América Latina. “Reducción de la Pobreza y Crecimiento. Círculos Virtuosos y Círculos Viciosos en México. Presentación que hizo Pamela Fox vicepresidente del Banco Mundial para América Latina y el Caribe. Nota periodística de Roberto González Amador, Periódico La Jornada, México, D. F., 15 de Febrero de 2006, p 28.

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situación motiva brotes violentos que refuerzan la discriminación contra ellos y en no pocos casos su persecución xenofóbica.

c) La resistencia social y su lucha por el reconocimiento

La pérdida del Estado de Bienestar ha hecho que todas las actividades que antes el Estado brindaba gratuitamente, apoyado en la recaudación de impuestos, ahora deben ser auto-financiables, lo que significa que hay que pagar por ellos el precio del costo de operación. El Estado entonces, cumple el papel de ser sólo un mediador que facilita la actividad entre los particulares que son los que tienen el capital, la iniciativa y la inteligencia de saber lo que es bueno para todos. Frente a esta visión, el papel que les queda a los partidos y a las instituciones políticas es nulo.

Por ello no es casual que los aparatos del Estado atraviesen por una fuerte crisis de legitimidad, que provoca inseguridad social, porque las personas han descubierto, que esas instituciones, no son capaces de proporcionarles protección a sus vidas ni a sus patrimonios; y lo que es peor, que esos aparatos tampoco pueden darse seguridad a sí mismos, ni a los sujetos de poder a los cuales sirven, porque también a ellos los roban los matan y los secuestran.

A esa inseguridad, se suma la producida por causas económicas y sociales, tales como la falta de empleos y de posibilidades para el desarrollo futuro de las familias y de sus hijos. La incertidumbre del presente y la imposibilidad de futuro, que acrecienta el resentimiento social de los excluidos y se manifiesta a través de la violencia.

2.- El fracaso en México de los sistemas de producción capitalista y neoliberal, y de su justificante ideológico: el “Estado de Derecho”.

El modelo de desarrollo económico capitalista, ahora en su fase neoliberal que han sido impuestos a México durante el siglo XX, ha traído consigo la agudización progresiva de las desigualdades y la marginación, antes coloniales, de amplios sectores sociales, con los previsibles conflictos que vendrán, entre los que se encuentra el descontrol de las masas que no tienen trabajo ni estudio, ya no están “presas” 8 horas diarias, en una oficina, en una fábrica, en un sindicato, en una iglesia o en una escuela.

A todos esos individuos que han quedado excluidos del sistema de control productivo, educativo o recreacional, se les ha llamado vagabundos, disidentes, criminales y de 1930 a 1982 los registros sobre la comisión de delitos en México D. F. crecían en un porcentaje cercano al 3.7% anualmente, no obstante el crecimiento

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poblacional, pues fue un período de alto empleo en que el Producto Interno Bruto oscilaba entre el 3 y el 9% en promedio, cada año. Después de la caída del precio del petróleo en 1982, hay un ligero aumento y de 1983 a 1994 la criminalidad aumentaba a un ritmo del 4.2 % anual, con un PIB que oscilaba entre el menos 2 y el 4 %299.

Esos índices de aumento anual de la criminalidad estaban en términos de bajo significado estadístico, pero la crisis económica que sufrió México en diciembre de 1994, con la sorpresiva caída de la Bolsa de Valores, trajo consigo la quiebra y cierre de empresas y de fuentes de trabajo. En 1995 el PIB bajó a menos 8 % y la criminalidad se disparó al 37 % anual durante 1995 a 1996, descendiendo paulatinamente hasta 1998.

A nivel nacional las cosas no fueron muy diversas: En el resto de la República la delincuencia del orden común ha crecido a un ritmo igualmente violento: 17.4 por ciento en 1994; 38,5 el año siguiente y 16.2 en 1996300

Esta situación provocó que la capacidad instalada de las cárceles con celdas para tres personas que existían, hoy están repletas con 15 personas por celda. Sobre este tema el Estado de Derecho se diluye, a nadie le importa ya que se trata de seres humanos de desecho que no pueden ser insertados en el aparato productivo y se han portado mal, por tanto deben estar segregados de la sociedad formada por los buenos y los laboriosos.

Igualmente, ocurrió con el “derecho penal” durante los últimos 70 años del siglo XX, que fue haciéndose más agresivo en la medida que el Estado requirió mayor control sobre la población.

Leticia García García301 demuestra el endurecimiento del Derecho Penal, por

sexenio, en detrimento de los derechos humanos, comparándolos con las situaciones políticas, sociales y económicas, a partir de la promulgación del Código Penal peligrosista de 1931, que fue la respuesta del poder mexicano a las consecuencias de la crisis de 1929 en los Estados Unidos, y de la aparición del Nuevo Código para el Distrito Federal que entró en vigor el 13 de Noviembre de 2002.

En el análisis cuidadoso y exhaustivo del amplio período investigado, Leticia García concluye:

El derecho penal entra en crisis al no encontrar un fundamento que lo sustente. Y es que la norma jurídica es usada como

299 Análisis general del cuadro “Crecimiento porcentual del PIB y de la delincuencia en el Distrito Federal, en Ruiz Harrell, rafael “Criminalidad y Mal Gobierno”. Sansores y Aljure Editores, S. A. de C. V. México, D. F. 1998, p 33300 Ruiz Harrell, rafael “Criminalidad y Mal Gobierno”. Sansores y Aljure Editores, S. A. de C. V. México, D. F. 1998, p 39. 301 García García, Leticia. “Derecho Ejecutivo Penal” Análisis de la Aplicación de la pena en México. Editorial Porrúa, México, D. F. 2005

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bandera para fines políticos y por otro, independientemente de los fines que le dan nacimiento, esta no es aplicada como lo exige la misma norma adjetiva, sino que su aplicación queda en un marco de conveniencias e intereses… En consecuencia el discurso teórico jurídico penal tampoco se cumple. Éste al igual que el que proclama la disminución del delito mediante el aumento de la represión, permanece en el plano ideal. Y ambos, no obstante, se siguen postulando, en aras quizás, del deseo de que algún día se cumplan… El Estado utiliza la legalidad para legitimar su intervención y poder represivo, y la presenta como bandera ideológica de sus fundamentos.Al tener el gobierno en sus manos el derecho o facultad de la creación de normas jurídicas penales, tiene también a través de éste, la oportunidad de dirigir el control punitivo hacia los sectores deseados, hacia aquellos sobre los cuales se quiere hacer más manifiesto el ejercicio del poder. Así, la norma penal actúa como un mecanismo selectivo de aplicación desigual, que reafirma la división de las clases sociales, aplicando la pena de prisión generalmente a los individuos de más escasos recursosEl discurso político debe realizar un cambio en su contenido. No es posible seguir incrementando penas y endureciendo el Derecho Penal… son medidas que deben se eliminadas de las políticas criminales usadas por el Estado. Estas no pueden seguir siendo usadas, en aparente complacencia, hacia la sociedad, como bandera política. 302

Mientras el Estado de Bienestar dio frutos, 1930-1982, hubo crecimiento, y ocupación, los índices de criminalidad se mantuvieron dentro de parámetros aceptables para toda sociedad. Las crisis económicas sucesivas, los malos gobiernos y la burocracia administrativa cambiaron ese estado de cosas.

Se han corrompido los sistemas económico, político y jurídico, hasta llegar a hacer parte o coadyuvar con la delincuencia organizada. En los distintos niveles de la administración, han saqueado las riquezas del país y afectado seriamente los

302 García García, Leticia. “Derecho Ejecutivo Penal” Análisis de la Aplicación de la pena en México. Editorial Porrúa, México, D. F. 2005, p 270, 271, 277

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bolsillos de todos los mexicanos, hasta llegar a convertir en deuda pública general303, las pérdidas privadas.

- La ‘delincuencia organizada que avanza hacia el Estado’ se expresa en diversos niveles a través del soborno, o el cohecho esporádico o periódico para obtener información confidencial y la protección de las actividades policiales o de otras autoridades competentes, que permiten mantener patrones de procesos ilegales u otros beneficios de la administración pública304.

Otro nivel lo constituye la “infiltración” en las agencias del gobierno por medios lícitos o comprando los puestos, tanto en cuadros operativos como de dirección, operándose la llamada “captura del Estado”, al tomarse ramas completas de la administración, por donde fluyen los procesos delincuenciales, por donde están los controles de seguridad o en la procuración y administración de la justicia305.

Otro nivel lo constituye el “político” mediante el financiamiento de las campañas, la compra de candidatos, o de legisladores o la amenaza a otros servidores públicos para influir en las decisiones trascendentales del gobierno306.

- La delincuencia organizada desde el Estado se manifiesta cuando la clase política actúa como organización mafiosa, a partir de su posición dentro del Estado. Se expresa también mediante la transformación o reconversión de los aparatos del Estado, en organizaciones de delincuencia organizada. Y por último, se da el proceso de ‘contagio’ de las personas que se vinculan a las organizaciones ilícitas, después de haber sido servidores públicos307.

La solución, en cuanto pueda decirse que la haya, no es entonces el Código

Penal o las leyes especiales y de emergencia, sino la concreción de respuestas que aumenten la infraestructura del aparato productivo, fortalezcan el empleo y protejan

303 El FOBAPROA, hoy IPAB, fue el rescate que pagó el gobierno mexicano a los bancos, por más de 100,000’ 000.000 de dólares y lo convirtió en Deuda Pública nacional. Es el ejemplo típico del fraude social y del abuso del sistema de poder, al privatizar sus ganancias y socializar las pérdidas. De esa manera los mexicanos por generaciones nacen debiendo 100 dólares y sus hijos, nietos y biznietos seguirán pagando ese monto adicional, a la deuda pública externa que era de 130,000’000,000 de dólares más. En 1994, el aumento de las tasas de interés de 17% al 70%, dejó en la insolvencia a todos los deudores mexicanos y como consecuencia millones de ellos, perdieron todo lo que estaban debiendo y quedaron endeudados: bienes inmuebles y otros bienes muebles, que fueron adquiridos después por las mismas élites del poder a precios de remate y obtuvieron con ellos millones de dólares de ganancia. Las tarjetas de crédito fueron otro motivo para ahorcar a los deudores que antes pagaban puntualmente y que hoy siguen debiendo, pagando intereses sobre intereses carísimos. 304 Buscaglia, Edgardo.; González Ruiz, Samuel; Prieto Palma, César. “Corrupción y Delincuencia Organizada: Modelos de Relación e Instrumentos para su combate”, en Reflexiones en torno a la Delincuencia Organizada, coordinada por los primeros dos autores citados y publicada por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), 2005, p 118, paráfrasis. 305 Ibidem, pp 119 y 120 paráfrasis306 Idem307 Ibidem, 121

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efectivamente con servicios sociales a la población, a pesar de la exclusión neoliberal.

Con respecto a las elites del poder, su corrupción y su impunidad son connaturales a la estructura social piramidal y caciquil, que ha vivido México. Por ello, mientras existan las grandes desigualdades entre los extremadamente ricos y los extremadamente miserables, no es posible la igualdad, la justicia, la democracia o el Estado de Derecho.

En las sociedades verticales y jerárquicas, sólo la disminución de las polaridades entre los que tienen y los que no tienen, posibilitan en algunos grados, el reconocimiento y el respeto de los otros. Y son esas relaciones sociales de reciprocidad, las únicas que permitirían la construcción de normas jurídicas y de un Estado Ético, que servirían de parámetro a la convivencia pacífica.

3.- Los nuevos medios de producción.

a) La Tecnología y la Propiedad Industrial.

En la actualidad la riqueza ya no está representada por la propiedad de medios de producción materias primas o de objetos tangibles como en otras épocas, lo eran la tierra, las minas, los edificios, las haciendas, el ganado o las fábricas. Ahora las propiedades más valiosas son: El “dinero que produce más dinero” en la especulación financiera internacional y la “propiedad intelectual”, que con sus patentes logra darle un valor agregado a los productos, que permite cobrar por su reproducción y venta.

México en 1985 produjo 35 patentes, los argentinos 12 los venezolanos 15 y los brasileños 30. Para entonces Corea del Sur sólo tenía 50, y era una economía de muy bajos recursos. En 1998 sólo IBM produjo más patentes que 139 países juntos. A su vez en 1985 el salario de un obrero industrial en México era de 1.59 dólares por hora, mientras que en Corea del Sur era de 1.23 dólares. Y para el 2002 el salario en Corea del Sur era de 9.04 dólares y en México de 2.61 dólares salario promedio por hora. En el 2003 los países latinoamericanos se quedaron debajo de las 100 patentes, pero Corea del Sur tuvo 1,132 patentes y hoy es una potencia tecnológica.

Para producir una patente en el año 2000 se requerían 2,955 estadounidenses, 3,000 japoneses, 5,244 suizos y 1’267,532 mexicanos, sabiendo que quienes aquí las realizan son las transnacionales: Procter and Gamble, Kimberly-Clark, Bayer y otros.

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Como ejemplo puede anotarse que en 1997 de las 10,531 solicitudes de patentes en México, sólo en 4% de las mismas eran de nacionales mexicanos308.

En el siglo XX las materias primas perdieron el 80% de su valor309, de tal manera que con un kilo de silicio hoy se pueden hacer ‘microships’ que se venden a miles de veces más que su valor como materia prima.

Los países que han logrado ese nivel de darle valor agregado a sus materias primas, son los que se han hecho ricos. Sin embargo, ese monopolio del conocimiento hace que los propietarios logren apoderarse de todo. Si se patentaran todos los conocimientos, entonces sólo las personas con mucho dinero serían las únicas que podrían generar nuevo conocimiento.

b) El Capital y las Telecomunicaciones

La revolución tecnológica en todos los niveles de la producción y en las telecomunicaciones, ha permitido que fluya la información y los intercambios, modificando las relaciones entre los productores y los consumidores en todo el mundo.

El flujo de capitales puede llegar a ser tan veloz como una operación en la computadora, lo cual produce gran incertidumbre sobre la permanencia de las inversiones y la estabilidad de la riqueza. Ya no es necesario desmontar una fábrica, vender la tierra, o sacar de un país millones de dólares. Ahora se puede hacer tan rápidamente, que otorga gran poder a las personas individuales o a las empresas, frente a las instituciones políticas de un estado, ya que, una decisión particular las pueden sumergir en una crisis económica.

El Estado privatizado como institución política se rige hoy por las leyes del mercado, su deber más importante es ser eficiente y permisivo en la iniciativa de los empresarios. El cuidado mayor está dirigido a mantener las finanzas públicas internas sanas y su éxito se mide, igual que si fuera una empresa: No debe tener déficit, lo recaudado debe servir para gastar y sobre todo para pagar los intereses de la deuda pública.

II.- EL TERRORISMO JURÍDICO DE ESTADO COMO DERECHO POSMODERNO

308 Enriquez Cabot, Juan. “Mientras el Futuro te Alcanza”. Círculo Cultural Azteca, México, D. F., 2004, pp 139 a 162, paráfrasis. 309 Ibidem p 54

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El término posmodernidad pertenece a una red de conceptos y pensamientos post –sociedad post-industrial, post-estructuralismo, post-empirismo, post-racionalismo- en los que, según parece, trata de articularse a sí misma la conciencia de un cambio de época; conciencia cuyos contornos son aún imprecisos, confusos y ambivalentes, pero cuya experiencia central, es la muerte de la racionalidad moderna que parece anunciar el fin de un proyecto histórico: El proyecto de la ilustración europea, o finalmente, también, el proyecto de la civilización griega occidental310.

1.- Los Principios Generales del Derecho Penal Transnacional, como Terrorismo Jurídico de Estado.

Para enfrentar los fenómenos antisociales provocados por esas precarias condiciones materiales de existencia, al final del siglo XX e inicios del XXI, los gobiernos responden con versiones actualizadas de viejas estrategias de control social.

Cualquier vistazo a la historia demuestra que ante situaciones de cambios político-económicos que provocan malestar social la respuesta oficial es la política de represión y control duro con negación de las garantías individuales.

El aparente triunfo del capitalismo que terminó con el modelo bipolar a escala mundial, se presentó como el triunfo de la libertad, ya no solo individual sino también económica y política: La globalización se ha promocionado como la panacea frente a cualquier tipo de restricción.

Para mantener este nuevo mundo ideal habrá que reprimir o suprimir, como siempre, a los que no encuentran acomodo en este modelo o se oponen abiertamente a él. Contra ellos surgen entonces las nuevas leyes de emergencia, similares a aquellas que se promulgaron en Europa y América Latina en la segunda mitad del siglo XX, para combatir a los grupos de disidentes que pretendían cambiar el modelo de desarrollo económico capitalista.

Con la caída de la Unión Soviética y del muro de Berlín, la resistencia de izquierda perdió sustento, pero la idea de este tipo de leyes represoras permaneció y el poder político-económico encontró un nuevo objetivo: La “delincuencia organizada” nacional y trasnacional, que además encaja perfectamente con la globalización económica, ya que se trata de una empresa con las mismas características de infraestructura, para la exportación y competitividad, que las empresas legales, pero con fines no permitidos.

La justificación ideológica para crear la figura y combatir la delincuencia organizada consiste en considerar que aquellos sujetos que logran organizarse comercialmente y con ello afectan las leyes del mercado y disturban el flujo

310 Wellmer, A. 1988, p 103, en Pérez Miranda, R. “El Estado Posmoderno y el Derecho Penal Económico”. Cuadernos de Posgrado. ENEP Acatlán, UNAM, Naucalpan, serie a, número 7, 1994, p 21 paráfrasis.

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financiero, no merecen la aplicación de las leyes hechas para todos, porque su capacidad y sofisticación les permite burlarlas. De ahí que entonces, constituyen una categoría social ‘también poderosa’, a la cual no se le deben aplicar los principios generales del derecho, ni respetar las garantías individuales.

Esta argumentación no se está refiriendo a los banqueros ni a los grandes empresarios propietarios del sistema de producción formal, porque ahí la ley si justifica sus fechorías, sino a otros individuos que han desarrollado poder económico y se han convertido en sus competidores, también políticos, en el negocio de hacerse ricos, pero por canales paralelos e informales.

a) La Convención De Las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito De Estupefacientes Y Sustancias Psicotrópicas.311

Para los “nuevos ricos” que compiten en la lógica del desarrollo del capital, pero también para todos los demás “no propietarios”, se firmó el 20 de diciembre de 1988, en Viena, Austria, La Convención De Las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito De Estupefacientes Y Sustancias Psicotrópicas, que fue ratificada por México y en la que se trastocan las garantías que a través de los años y las luchas democráticas de dos siglos, se habían conseguido con el fin de acotar y poner límites al poder del Estado frente a los gobernados en materia de derecho penal.

En esta convención se contienen los “principios generales del derecho de los poderosos” a nivel internacional, de tal manera que se instituyen: la privación de la libertad por solo sospecha; la utilización de la analogía en materia penal; la discrecionalidad de las autoridades penales; la negación de la categoría clásica de los delitos políticos, para volverlos todos delitos comunes; la pérdida del carácter fiscal de los productos de los delitos; la no aceptación del secreto bancario; la inversión de la carga de la prueba para ubicarla en cabeza del acusado; la competencia universal, entre los firmantes, para perseguir los delitos contenidos en la Convención y emitir sentencias con efectos transnacionales; la extradición funcional a las necesidades del poder incluso de nacionales; el traslado físico de los testigos de un país a otro, aunque ellos se encuentren ya privados de la libertad en alguna cárcel de un país firmante; y la utilización de agentes infiltrados para obtener información y realizar entregas vigiladas312.

Con esta Convención se inicia la nueva cruzada de internacionalización del derecho penal, se renuncia a la soberanía nacional en las materias que contiene y se establecen las reglas para la cooperación práctica entre de los países firmantes.

311 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de Septiembre de 1990312 Cfr. Sánchez, Augusto.”Sistemas ideológicos y Control Social”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2005 y González V., Alicia. “Criminología” Editorial Porrúa, México, D. F. 2005.

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La adopción de estos nuevos principios del derecho, al interior de cada uno de los países, hace que los acuerdos tomados en los centros de poder internacionales, afecten la vida del ciudadano común en cualquier país del mundo, a través de reformas a sus Códigos o por la adopción de nuevas leyes especiales y de excepción.

Este es el caso de México con la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada313, que se adoptó para cumplir con el Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, y que define el “delito autónomo de “delincuencia organizada” al tipificar el simple ‘acuerdo’ para organizarse, como un delito, aunque las partes involucradas nunca se organicen:

Artículo 1º.- La presente ley tiene por objeto establecer reglas para la investigación, persecución, procesamiento, sanción y ejecución de las penas, por los delitos cometidos por algún miembro de la delincuencia organizada. Sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio nacional.

Artículo 2°.- Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:I. Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra la salud, previsto en los artículos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, todos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal;II. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos;III. Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población;IV. Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley General de Salud, yV. Asalto, previsto en los artículos 286 y 287; secuestro, previsto en el artículo 366; tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter, y robo de vehículos, previsto en el artículo 381 bis del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales estatales.

313 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de Noviembre de 1996.

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Se puede ver cómo los delitos que tienen que ver con el dinero y las armas son los prioritarios porque con ellos se puede hacer terrorismo y desbancar a los gobiernos.

Esta ley de ‘excepción’ es muy particular porque contiene en ella misma: normas sustantivas, procesales y ejecutivas, diferentes a las del ‘fuero ordinario’, que se contienen en el Código Penal Federal, en el Código Federal de Procedimientos Penales y en la Ley de Normas Mínimas para el Tratamiento de los Sentenciados, por lo que constituye un fuero especial.

En ella con el pretexto de la recepción de las normas internacionales en el marco jurídico interior, se aprovecha para introducir, además de los contenidos en la Convención citada, otros “principios de derecho penal” locales, para cumplir las funciones represivas:

- El arraigo de personas sospechosas, en el lugar y con las condiciones que indique discrecionalmente el Ministerio Público, para que los acusados le prueben que no están vinculados con la delincuencia organizada.

- El aseguramiento de los bienes propios de esos sospechosos o de aquellos, sobre los que se comporta como dueño y que se le devolverán a él o a sus propietarios, siempre y cuando le prueben al Ministerio Público, la proveniencia lícita de los mismos.

- La intervención de las comunicaciones privadas por el Ministerio Público o por otros individuos particulares pertenecientes a empresas privadas concesionarias y prestadoras de servicios susceptibles de ser intervenidos, bajo la amenaza de perder las concesiones si no le prestan un servicio eficiente a esa autoridad policial.

- La procedencia de la denuncia anónima y la reserva de la identidad de los acusadores, aunque la Constitución Política mexicana establezca que toda denuncia penal debe provenir de persona cierta, determinada y de buena fé.

- La reclusión selectiva de procesados y sentenciados que colaboren en la persecución y procesamiento de otros miembros de la delincuencia organizada.

- La negación de los beneficios penitenciarios.- El pago de recompensas a quienes auxilien a la autoridad para la

localización y aprehensión de los miembros de la delincuencia organizada.- La negociación de la no persecución de los delitos y la negociación

de la reducción de las penas, con los colaboradores y delatores miembros de la delincuencia organizada.

De esta manera queda claro el cambio político-jurídico que se da en el neoliberalismo y que constituye una expresión radical del ‘Realismo de Derecha’, en que mediante la ley se acaban las soberanías jurídicas y se violan todos los derechos que tenían los ciudadanos en la modernidad.

El contenido de la Ley Federal contra la Delincuencia organizada constituye definitivamente un nuevo “fuero penal posmoderno o contra-moderno” que no está

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previsto en el artículo 13 de la Constitución Política mexicana y que es diferente al fuero ‘ordinario’, ya que representa el ejemplo de ser una ‘ley privativa’ para aplicarse a un selecto grupo de personas, distintas a aquellas, para las cuales está el Código Penal y que instaura un ‘tribunal especial’ representado por un juez federal que a su vez conoce del fuero local.

Este ‘fuero’, la ‘ley privativa’ y el ‘tribunal especial’ transgreden el artículo 13 de la Constitución Política, pero como les es funcional a las clases políticas del país, ha servido para reprimir a los “enemigos” durante los primeros diez años que tiene de promulgada.

b) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional314 y el “Principio de los Estados Supranacionales”

Esta Convención se firmó en Palermo, Italia, el 15 de Diciembre del año 2000 y fue ratificada por México, por lo que le es jurídicamente vinculante. Con ella se constituye un nuevo “Estado” compuesto por Canadá, los Estados Unidos y México, que al pertenecer al Tratado de Libre Comercio de América del Norte, conforman una “Organización Regional de Integración Económica, que consiste en :

Una organización constituida por Estados soberanos de una región determinada, a la que sus Estados miembros han trasferido competencia en las cuestiones regidas por la Convención y que ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la Convención o adherirse a ella.

(En consecuencia) las referencias a los “Estados Parte” con arreglo a la Convención se aplicarán a esas organizaciones dentro de los límites de su competencia.

Por lo tanto, los Estados nacionales ‘soberanos’ participantes de una región de integración económica determinada deberán transferir competencia, en las cuestiones que se tratan por la Convención, a la Organización Regional de Integración Económica, la cual queda facultada de conformidad con sus procedimientos internos, para firmar, ratificar o aprobar la Convención o adherirse a ella y no los congresos nacionales independientemente considerados.

Entonces, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos Complementarios, se aplicarán en esas ‘organizaciones regionales de integración económica’, que para esos efectos constituyen un solo “Estado supranacional”.

Los delitos a que se refiere la convención y que están definidos en ella son: Los ‘delitos graves’ (artículo 2); el acuerdo con una o más personas de cometer un

314 Convención de las Naciones Unidad contra la Delincuencia Organizada Transnacional.Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de Marzo de 2003.

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delito (artículo 5); el ‘blanqueo del producto del delito’, en diversas modalidades (artículo 6); la corrupción (artículo 8) y la obstrucción de la justicia (artículo 23). Para tener el carácter de delitos de ‘delincuencia organizada transnacional’ su “ iter críminis” debe involucrar a más de un Estado, deben realizarse en más de un Estado, o el grupo organizado debe operar en varios Estados.

Los Protocolos complementarios son: a) Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; b) Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,

Especialmente Mujeres y Niños; y c) Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus

Piezas y Componentes y Municiones.

Como integrante de ese mismo cuerpo normativo se emitió la “Convención de las

Naciones Unidas contra la Corrupción” que se abrió a la firma en la ciudad de

Mérida, México del 9 al 11 de diciembre del 2003 y en la sede de la ONU en

Nueva York hasta el 9 de diciembre del 2005. Además existe una basta

legislación internacional sobre “Terrorismo” compuesta por trece convenios que en

la resolución de la Naciones Unidas numero 1373 del 2001 recomienda a los

Estados su ratificación, en materias de Aeropuertos, Aeronaves, Agentes

Diplomáticos, Toma de Rehenes, Materiales Nucleares, Navegación Marítima,

Plataformas Fijas, Bombas, Explosivos Plásticos, Terrorismo Nuclear,

Financiamientos del Terrorismo, entre otros.

Todos esos textos están redactados en forma muy general, procurando definiciones “abiertas o en blanco”, para que sean a su vez retomadas en las legislaciones internas de los países.

En conjunto esa legislación internacional retoma los principios contenidos en la ‘Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas’ y dejan en claro que sus objetivos son la protección de la “Seguridad Nacional315” del sistema económico capitalista neoliberal global. Por eso,

315 La Seguridad Nacional es un término aparentemente híbrido, que sirve para las más diversas justificaciones de los procesos de represión y control social. Se desarrolló como concepto en los Estados Unidos después de la independencia de las Trece Colonias inglesas para la defensa del “Espacio Vital” del sistema capitalista. Se reforzó como Doctrina de la Seguridad Nacional después de la Guerra de Secesión y tuvo sus más sangrientos efectos durante el Siglo XX en América Latina, con la tortura, desapariciones forzadas y la muerte extrajudicial de unos 200.000 disidentes políticos. La forma como se expresó esa violencia nos permite definirla como : “La Doctrina de la Seguridad Nacional está constituida por el conjunto de medios legítimos e ilegítimos que utilizan los grupos de poder reales, ya sean nacionales o internacionales, con el fin

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se visualiza como “enemigos” a quienes producen dinero fuera de las dinámicas y cauces formales, impuestas por los poderosos dueños del sistema económico; a los que tratan de impedir la aplicación de las reglas del poder internacional; a los disidentes que con armas puedan desbaratar a los grupos en el poder y a los demás, que se enriquecen a costa de las necesidades de millones de personas, que tienen que migrar de sus países de origen, para sobrevivir en las ‘metrópolis coloniales’ de hoy.

La lucha contra la delincuencia organizada es una persecución selectiva, que encubre también la “corrupción” de las mismas clases políticas:

Por ello, controlar y luchar en contra de la corrupción en este sector es una condición necesaria, si en verdad se pretende alcanzar un desarrollo político y económico sostenido que permita combatir la pobreza y las marcadas diferencias sociales a escala mundial316

El propósito es controlar los capitales de la economía informal, los flujos financieros que traspasan las fronteras del mundo global y la posibilidad de un ataque terrorista que dañe el patrimonio de los poderosos. Por lo tanto, esta lucha no tiene posibilidades de terminar con la victoria, sino con su conciliación, porque las redes que entrelazan los capitales lícitos de los ilícitos son muy finas y sus fronteras imperceptibles. Pero ha servido de motivo manifiesto para obligar a los países periféricos a someterse a la lógica de los centrales, a través de Convenciones o Acuerdos multilaterales o regionales.

Explotado al extremo el argumento de la lucha contra la delincuencia organizada, se hace necesario crear un nuevo enemigo que justifique los sistemas penales diferenciados, que permitan un mejor control del las tensiones sociales originadas por el modelo económico político y este enemigo se encontró en el terrorismo.

2.- El “derecho” del Estado Terrorista.

Las diferentes acciones que pueden recaer en la denominación de “terrorismo” conforman una tipología diferenciada, ya sea por la clase de personas que se

de desarrollar y mantener un determinado sistema de producción e ideológico, tanto dentro de sus propios países, como en aquellos sobre los cuales ejercen su hegemonía”. Cfr. Sanchez S., Augusto. “Derechos Humanos, Seguridad Pública y Seguridad Nacional”, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, D. F. ano 2000, p 89. 316 Buscaglia, Edgardo.; González Ruiz, Samuel; Prieto Palma, César. “Corrupción y Delincuencia Organizada: Modelos de Relación e Instrumentos para su combate”, en Reflexiones en torno a la Delincuencia Organizada, coordinada por los primeros dos autores citados y publicada por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), 2005, p 115

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encuentren involucradas, por los medios utilizados para realizarlas o de los fines que se busquen o se logren con ejecutarlas.

a) El terrorismo económico.

En las sociedades de dominación, siempre existe el riesgo de que el sometido levante la cabeza contra su opresor. Y si el sistema productivo neoliberal victimiza y empobrece a millones de personas, éstas pueden buscar el camino de la resistencia, ofrecer batalla antes de sucumbir.

Desde la aparición en la escena histórica del liberalismo económico, con su regla de oro: dejar hacer, dejar pasar; que propone la libre competencia entre la oferta y la demanda como la fórmula óptima para alcanzar el deseable equilibrio entre las fuerzas productivas, se han visto enfrentados los intereses de la clase trabajadora con los beneficios deseados por la clase propietaria.

Como en otros frecuentes momentos históricos, el nuevo siglo presenta un gran desequilibrio entre la oferta y la demanda del trabajo asalariado.

El problema se hace visible, si observamos la evolución de la población mexicana: Desde 1521 en que cae el Imperio Mexica, la población del centro de lo que hoy es la República Méxicana oscilaba entre 15 a 20 millones de personas. Un siglo y medio más tarde, para 1670 la población había disminuido a un millón quinientas mil personas, esto es, a la décima parte aproximadamente, lo que lleva a la crisis productiva del “siglo del hambre” que duró hasta 1770, en que comienza a repuntar la población hasta alcanzar 33'000,000 de personas en 1950. En cuatro siglos la población inical apenas se duplicó, pero a partir de 1950 en que comenzaron a funcionar los servicios sociales y médicos asistenciales gratuitos, la población mexicana se triplicó en 50 años, para alcanzar los ciento tres millones en el año 2005.

Las nuevas tecnologías y la competitividad como condición de subsistencia para las empresas, permiten y exigen menos empleados que trabajen a toda su capacidad. Lo cual deja fuera de juego a la mayoría de la población que no podrá insertarse en el renovado modelo productivo adoptado en todo mundo. Esta situación provoca que el genocidio económico se presente como un espectro en el sistema de producción, ya que éste sólo ocupa a 40'000,000 de habitantes, por lo que quedan fuera del sistema 63'000,000.

Si a esto se agrega que han sido reducidos al mínimo, cuando no suprimidos totalmente los sistemas de asistencia social y médica, es posible que los índices de vida disminuyan, tanto en el campo como en la ciudad, y también mueran muchos a causa de enfermedades que hoy son curables. Lo cual, en la más terrible interpretación, puede traducirse como una política de control de la vida, con la que se busca reducir la mano de obra, quizás en 50 ó 100 años más, para equilibrarla en relación con el empleo.

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b) terrorismo ejecutado por grupos irregulares promovidos por los gobiernos de los Estados.

Los gobiernos de los Estados, para resolver las necesidades de control político

y social sobre su población, o sobre un enemigo externo, real o imaginario; crean, financian y protegen a grupos u organizaciones con diferencias mínimas: Los mercenarios, que de manera independiente se organizan, previven y venden sus servicios a diversos gobiernos para prestar su ayuda en la lucha para eliminar a los identificados como enemigos, que en algunas ocasiones pueden llegar a constituir poblaciones enteras. Los grupos paramilitares o parapoliciales, creados, financiados y organizados por los mismos gobiernos para realizar el ‘trabajo sucio’, y preservar la fachada de legalidad de las acciones estatales. Además también estan los grupos especiales camuflados o infiltrados entre diferentes colectivos de la población civil para desarrollar actos terroristas contra ellos o contra otros gobiernos.

c) El terrorismo tecnológico.

Cada vez mayor número de entidades gubernamentales y privadas utilizan complejos sistemas tecnológicos, lo cual les permite realizar infinidad de tareas, entre ellas aquellos procesos que proporcionan servicios públicos, y que por lo mismo pueden ser objeto de acciones terroristas que causen graves problemas a extensas capas de la población.

Actualmente se puede hablar, entre otros nuevos peligros de ciberterrorismo, bioterrorismo y terrorismo nuclear, que son formas posibles de agresión y que tienen en común la capacidad de causar un número indeterminado de bajas en la población del país o región atacados317.

Los agentes activos de este tipo de terrorismo pueden ser servidores públicos o particulares actuando por ellos mismos, o pagados por individuos o instituciones oficiales.

d) El terrorismo ideológico

Se presenta como la reivindicación de contenidos políticos, contra instituciones públicas o privadas, para crear la desestabilización y la desorganización de los aparatos de control social o de producción.

317 Carrillo González . B. y Prieto Palma, César. “México y la lucha internacional contra el terrorismo”, en Edgardo Buscaglia, Samuel y González Ruiz, Samuel: “Reflexiones en torno a la Delincuencia Organizada”, instituto Tecnológico Autónomo de México ITAM e Instituto Nacional de Ciencias Penales INACIPE, 2005, 380, citando a Glenn Schweizer

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Se hace preciso diferenciar si los actos denominados como ‘terroristas’ son parte del iter críminis del delito político de Rebelión que busca el cambio revolucionario de las estructuras políticas-económicas existentes en una determinada sociedad, en cuyo caso ya no se trata de terrorismo propiamente dicho.

En el delito de Rebelión, para el logro de los objetivos, sus agentes activos ofrendan la libertad o la vida para demostrar que sus fines son políticos altruistas y no de beneficio personal. Sin embargo, se ha buscado confundir a los medios de comunicación y a los jueces para que vean los actos de carácter político de la rebelión, como actos de “terrorismo”, para así, darle un tratamiento jurídico de “delito común”, esto es, una acción violenta, con armas o explosivos, con el único fin de causar pánico o daños sin ningún objetivo político.

La teoría Clásica del Derecho Penal caracteriza al “delito político” como delito “complejo”, esto es, que su ejecución requiere llevar a cabo diversas acciones delictuosas. Le da también el carácter de “conexo”, de tal manera que todos los actos que se realicen y que estén conectados con el fin político, adquieren esa misma calidad, por lo tanto los delitos comunes que se cometen durante el desarrollo del delito político, quedan absorbidos en la penalidad única que tenga el delito político.

En consecuencia, muchos actos que se califican por el poder como terroristas, pueden no serlo, cuando sus actores desarrollan una serie de acciones que los lleva al cumplimiento del objetivo político final que buscan.

e) El terrorismo jurídico de Estado.

A través de normas que violan los principios generales del derecho moderno, de carácter internacional o nacional, las autoridades del Estado mantienen a las poblaciones de los países bajo una permanente persecución, generada por la inseguridad jurídica, que deja a los ciudadanos en total estado de indefensión frente a arbitrariedades.

La “detención de personas por sólo sospecha”; “el arraigo” de las mismas, hasta por 90 días, para que le prueben al Ministerio Público que no son delincuentes; la “inversión de la carga de la prueba” y el “aseguramiento de los bienes” propios o ajenos, sobre los que se comporta como dueño el indiciado, son principios del “derecho del opresor” en violación a los “derechos de los ciudadanos”.

Ese tipo de terrorismo también destruye a las personas y a las familias, las priva de la libertad, les produce la quiebra en sus negocios y los excluye de los círculos sociales en que se mueven.

En definitiva, entonces, las potencias se perciben a sí mismas en peligro, al estar expuestas a graves atentados; por lo tanto desatan la guerra preventiva contra

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aquellos que consideran sus enemigos, a través de acciones como los sabotajes, las masacres, los bombardeos y cualquier otro tipo de acción ilícita y bélica, la justifican desde su propia perspectiva de seguridad nacional y para ellos es totalmente legítima.

El Derecho nacional o internacional, entonces, se convierte en el instrumento, a través del cual, se legitima un cierto tipo de “terrorismo de Estado, que se complementa también con otros terrorismos subrepticiamente fabricados que funcionan de “hecho”.

En consecuencia, todos los tratados internacionales sobre esas materias susceptibles de considerarse actos de terrorismo, sólo operan como justificantes ideológicos, para la violencia de algunos países sobre otros, o de unos gobiernos sobre la población civil pacífica o la alzada en armas, a la cual se les aplican formas paralelas de terrorismo.

f) El terrorismo “silencioso” de Estado.

Se incluyen aquí las persecuciones secretas que desarrollan los Estados contra los disidentes, los enemigos políticos o económicos, Aquí se incluyen las desapariciones forzadas o las muertes extrajudiciales y las quiebras provocadas. En este actuar “silencioso” de los grupos de poder dentro de un Estado se pueden ubicar también las políticas, tendientes a desposeer de sus tierras a grupos humanos, para posteriormente, darlas en concesión o explotarlas directamente tonel fin de obtener beneficios económicos. El objetivo final de este tipo de acciones, es el que otorga a estos aparentes actos administrativos el calificativo de “terrorismo silencioso”, porque sólo después del tiempo, salen a la luz las verdaderas intenciones de los desplazamientos y de las expropiaciones.

g) El terrorismo de la despersonalización de “hecho”, justificado por el “derecho” del Estado.

Como en el mundo no existe la homogeneidad ni el consenso sobre los

sistemas de explotación y control que deben existir, aquellos que se sientan agraviados o se vean amenazados por la imposición de una sola ideología para concebir el mundo, responderán también con violencia, y ésta es la escalada que han provocado en la historia las relaciones sociales desiguales, Hoy parece que comienza otra guerra de los cien años, que en verdad sólo preocupa a los que tienen qué perder

Los que se abanderan de la lucha contra el sistema de producción y de pensamiento único, están siendo ya considerados como terroristas, no humanos. Por lo tanto son individuos que no merecen respeto a su dignidad, a su nombre, a su

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patrimonio, a su nacionalidad o a su vida. Para todos ellos resurgen las desapariciones forzadas, las muertes extra-judiciales, las cárceles clandestinas, la tortura legalizada y nuevos ‘procedimientos penales’ sin garantías para el acusado extranjero, como lo establece la Ley Patriótica del 13 de Noviembre de 2001 por Decreto Ejecutivo de George Walter Bush y la Ley de Comisiones Militares de 2006 de los Estados Unidos de América, en que se elevaron a la categoría de principios del derecho posmoderno norteamericano, su “terrorismo “de Hecho” justificado por el Derecho del Estado”, para aplicarlo en todo el mundo318

Esta Ley incluye disposiciones como estas:

La negación para los extranjeros, de los derechos exclusivos de los estadounidenses. En materia de terrorismo, no se reconocen para los extranjeros, los otros excluidos, las garantías jurídicas que tienen los demás ciudadanos estadounidenses. En consecuencia, discriminatoriamente:

A los extranjeros se les puede detener por simple sospecha. Para

ello, serán válidas pruebas que no serían admitidas en un juicio ordinario, esto significa la posible utilización de la tortura o de drogas que faciliten las confesiones o las declaraciones de los indiciados, como ya la prensa internacional lo ha informado.

A los extranjeros, se les niega el derecho a ser tratados como prisioneros de guerra, pero se les juzgará por tribunales militares sumarios y secretos, que tendrán jurisdicción en cualquier país del mundo y podrán, inclusive, aplicar la pena de muerte.

Aquí aparece una nueva categoría de humano: “el hombre desnudo”, al cual se le desposee de su nombre, de su domicilio, de su nacionalidad o de sus derechos, en cualquier parte en que se encuentre, para detenerlo, juzgarlo y aplicarle, aún la pena de muerte, en el silencio del secreto de los tribunales militares instalados por los Estados Unidos, ahí donde esté o en cualquier otro punto del planeta319

Carl Schmitt en su “Teología Política”, definía al Soberano, en tanto aquel que decide sobre el ‘estado de excepción’… en que la norma es suspendida o inclusive, anulada; pero aquello que está en cuestión en

318 Cason, J.; Brooks D. “El Ataque” No deben contar los terroristas con protecciones legales: Dick Cheney, Vicepresidente de los Estados Unidos de América, refiriéndose al Decreto Ejecutivo de G.W.Bus . Periódico La Jornada, 15 de Noviembre del 2001, p 3. Cfr. También “El Ataque”, La Jornada, 23 de Octubre 2001, p 3. 319 La ‘Comisión Temporal del Parlamento Europeo’ concluyó en su informe del 23 de Enero de 2007 que la Central Intelligence Agency (CIA) operó más de mil vuelos clandestinos a través de Europa y otros países, con ciudadanos secuestrados pertenecientes a múltiples nacionalidades desconociendo los estatus jurídicos de los países de los cuales eran ciudadanos. En Alemania hubo 336 escalas, en Reino Unido 190, Irlanda 147, y también en Islandia, Noruega, Suiza, Albania, Turquía, Bosnia Herzegovina, Croacia y Macedonia. Los destinos fueron Jordania, Azervaiyán, Turkmenistán, Egipto, Uzbekistán, Irak, Afganistán, Marruecos, Libia y Guantánamo. Periodista Marco Appel: “CIA Airways”. Revista Proceso número 1579 del 4 de Febrero de 2007. México, p 48 y ss.

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esta suspensión es, una vez más, la creación de una situación en la cual puedan valer normas jurídicas320.

Así, el ‘estado de excepción’ lo define Giorgio Agamben como un lugar en el cual la oposición entre la norma y su actuación alcanza la máxima intensidad. Es un campo de tensiones jurídicas en el cual un mínimo de vigencia formal, coincide con un máximo de aplicación real y viceversa…Es un espacio anómico en que se pone en juego una fuerza- de- ley sin ley321.

Por ello, el derecho surgido nuevamente en los países centrales para enfrentar a los que se oponen a su proyecto político económico e ideológico, o se aprovechan de él en el contexto legal-ilegal, será utilizado en los países con escasa estructura económica y política, como pretexto para legalizar prácticas y hechos que siempre se realizaron fuera del amparo de la ley, las cuales se extenderán y se aplicarán con mayor rigor y dureza.

Las desigualdades sociales, económicas e ideológicas persistirán a nivel local y mundial, interactuando dialécticamente, produciendo los hechos históricos que condicionarán el contenido de la producción jurídica, con la pretensión de que el derecho da derechos, pero a la vez que incluye, lo hace para excluir.

Este es el derecho posmoderno que hace permanente el ‘estado de excepción’, que no es un derecho especial como el “derecho de guerra”, sino que como suspensión del propio orden jurídico, define el umbral o el concepto límite322, para la agresión jurídica por parte del poder, a los ciudadanos, considerados no-ciudadanos, para la anulación de los sujetos, construidos como no-sujetos y pertenecientes a ningún lugar.

320 Agamben, Giorgio: “Estado de Excepción”. Adriana Hidalgo Editora. Buenos Aires, Argentina 2005, p 23.321 Ibidem 77.322 Ibidem 28.

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