Corea Del Sur Revista de Relaciones Internacionales Nro

7/22/2019 Corea Del Sur Revista de Relaciones Internacionales Nro

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Revista de Relaciones Internacionales Nro. 14

La tradicin jurdica coreana y su influencia

en el derecho contemporneo

Dae-Kyu Yoon *

* Profesor de Derecho Constitucional, Kyungnam University, Masan, Corea.

I. I ntroduccion

Para poder captar una idea general del Derecho Coreano se hace necesario, en primer lugar,entender los aspectos peculiares de la sociedad coreana. Corea est ubicada en el ExtremoOriente, circundada hacia el norte por China y Rusia, y a travs del mar del este por Japn.Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial el pas ha estado dividido entre Norte y Sur.Como resultado, la Repblica de Corea rige tan slo en la parte sur de la pennsulaCoreana. La superficie total de la pennsula es de 222,154 km, delos cuales el Sur ocupa99,392 km, una extensin tan grande como la del Estado de Kentucky en los Estados

Unidos. Hacia 1995 unos 45 millones de personas residan en el Sur mientras que lapoblacin del Norte era cercana a los 25 millones. Si bien el Norte ha fracasado en sudesarrollo econmico bajo el Sistema Socialista, el Sur ha sido muy exitoso en sus logros,

llegando a un PNB de 452 billones de U$S y un ingreso per capita de 10.076 U$S en 1995.

Desde una perspectiva general Corea pertenece a la cultura oriental, en la que la agricultura-la vida anclada a la tierra- era el modo de vida bsico, y las religiones politestas ypantestas como el Budismo y el Confucianismo son predominantes. Dentro de las culturasorientales, Corea pertenece a la Cultura Confuciana de Extremo Oriente, junto con China yJapn.

En tanto que el Derecho se mantenga como un medio para realizar la justicia deconformidad con los ideales de la sociedad, el mismo no puede ser contemplado en formaaislada de dichos ideales. stos no se piensan de la noche a la maana, sino que por el

contrario, son una herencia cultural asociada con la construccin de la sociedad.

Por lo tanto, el Derecho de una Sociedad debe ser entendido desde la perspectiva de lahistoria y en su ms amplio contexto cultural. La ley no es una entidad fija, sino una fase enel desarrollo dinmico de la prctica legal en el contexto de otras actividades humanas. Siasumimos que el Derecho y las instituciones jurdicas derivan en ltima instancia de unavariedad de instituciones polticas y sociales, sera pertinente determinar qu soportespolticos o extralegales existen para el Derecho y el crecimiento del sistema legal.


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Por consiguiente, con el fin de situar al Derecho Coreano Contemporneo en perspectiva,examinar las caractersticas legales prevalecientes en tres perodos histricos que puedenser reconocidos de acuerdo a sus aspectos culturales distintivos.

Ii. Confucianismo y derecho

Comenzar con el orden legal prevaleciente hacia finales de la ltima Monarqua Coreana,la Dinasta Yi (Choson) (1392- 1910).

La Dinasta Yi dej su marca cultural distintiva en el Derecho Coreano y sent las bases

para la ley impuesta por el Japn.

I. La Sociedad Confuciana

La Corte Yi dependa fuertemente del Confucianismo y de las instituciones de baseconfuciana para sus sistemas filosfico, gubernamental y legal. En reaccin a la prctica dela anterior Dinasta Koryo (936- l392), que favoreca al Budismo, los crculos dominantes

de la Corea Yi adoptaron el Neo Confucianismo formulado por Chu Hsi (1130- 1200) en laChina Sung.

Neo Confucianismo se refiere al trabajo de Chu Hsi y sus contemporneos, quienesreordenaron las enseanzas de Confucio (y Mencio) formando un sistema filosfico con laincorporacin de elementos taostas y budistas. Un argumento central del NeoConfucianismo es que los asuntos humanos son un reflejo del trabajo de la Naturaleza:alcanzar la armona entre asuntos humanos y Naturaleza es esencial para que el hombreviva debidamente y el Estado sea correctamente gobernado. La Corea Yi adopt el NeoConfucianismo como su gua principal para la administracin del Estado, la regulacinsocial y las relaciones personales. Ms que una religin, fue una ideologa filosfica y unconjunto de normas sociales para la efectiva integracin y gobierno del pueblo.

Jerarqua


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La Corea Yi busc preservar la paz y el orden sobre las bases del Neo Confucianismo. Elstatus de todos y cada uno de los individuos, desde el rey hasta el plebeyo, estaba definidocuidadosamente en un elaborado orden jerrquico. Las relaciones personales eransistemticamente graduadas hacia abajo hasta el ms mnimo detalle. Los individuos de unms alto status podan demandar obediencia de aquellos que se encontraran por debajo;

pero en la prctica no haba forma de que aquellos de menor status forzaran a sus superioresa cumplir con las obligaciones requeridas.

Como resultado, los subordinados deban confiar en la benevolencia por parte desussuperiores.

En primer lugar, a cada miembro de la burocracia central se le asignaba uno de dieciochorangos; la autoridad, derechos y privilegios, deberes y prerrogativas estaban prescritasminuciosamente para cada rango. El rango del burcrata determinaba el rango social de laesposa y sus familiares cercanos.

En segundo lugar, el reclutamiento para la burocracia era controlado por ley a travs deevaluaciones competitivas. Aunque no existan leyes que excluyeran a los plebeyos de lasms altas instancias de evaluacin, stos no tenan acceso a las facilidades educativas en losque pudieran prepararse para las mismas. En la prctica, las candidaturas para lasevaluaciones se limitaban a la clase dominante.

En tercer lugar, la burocracia central estaba dotada de ciertos dispositivos internos para larestriccin. Los cortesanos de alto rango tenan el derecho institucionalizado y la obligacinde reclamar al rey cuando sus actos eran contrarios a la ley o a la costumbre; el rey tena elderecho de degradar o despedir a un oficial descarriado. A travs del reclutamiento selectode la clase dominante (Yangban) en la burocracia central, el rey aumentaba el poder y elprivilegio de la corona, previniendo la emergencia de una aristocracia poderosa eindependiente. Debido a que l presida sobre la burocracia, que deba lealtad al trono, elmonarca estaba en posicin de ejercer limitaciones en el sistema. Pero el poder real deturno era controlado por los altos burcratas.

La mutua amonestacin entre oficiales era instrumental en casos de exceso en el ejerciciodel poder burocrtico. Esta, en breve, era la manera en que los poderes real y burocrticoeran mantenidos en un grado notable de equilibrio.

Sistema familiar

En el esquema Neo Confuciano, la familia constitua la pieza central de la sociedad toda yde la Nacin. La familia, no el individuo, era la unidad central a los ojos de la ley. Por lotanto, la reverencia a los ancestros se convirti en el rito cardinal de las costumbresconfucianas. Una gran importancia era atribuida a las relaciones de sangre, representadas


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por la familia extendida, y la preparacin y mantenimiento de los registros de la genealogafamiliar eran asunto de mucha significacin.

Desprecio por el comercio y la industria

Un aspecto digno de mencin de la sociedad Yi fue el completo fracaso de artesanos ycomerciantes por ascender en escala social y riqueza, tal como ocurriera en la sociedadoccidental en los albores de la Edad Moderna. Los artesanos y comerciantes se ubicabanpor debajo de los campesinos, quienes tambin los menospreciaban. Esto se deba a lapoltica del gobierno que juzgaba innecesario que artesanos y comerciantes crecieran enriqueza y poder. La propia Naturaleza de la agricultura marginal, cercana a la labranza desubsistencia ofreca poca o ninguna chance para la acumulacin de la riqueza personal.

El Neo Confucianismo como ideologa

El Neo Confucianismo naci en China pero fue en la Corea Yi donde se convirti en unaideologa global. El reducido tamao de Corea, su proximidad con China, su homogeneidadtnica, cultural y lingistica y su centralismo monrquico, contribuyeron al florecimientodel Neo Confucianismo en Corea. En las manos de los gobernantes Yi, el Neo

Confucianismo fue la ley suprema que gobernaba sobre la Corte Real y la burocracia,incluyendo sus polticas y procedimientos. Ms significativamente, fue un arma hecha amedida con la cual reforzar su voluntad sobre todos y cada uno de los sbditos.

El Derecho en la sociedad Yi

Junto al escenario socio-poltico que apenas hemos mencionado, evolucion un sistemalegal que se ajustaba a la sociedad Yi. El derecho de las Corea Yi, an compartiendoaspectos con el Derecho Chino, se desarroll segn los lineamientos de una cultura yusanza diferentes.

En una sociedad confuciana, en la que la doctrina y la tica confuciana sirven como gua, elDerecho es pasible de ser un aparato para reforzar las normas confucianas de autoridadpredeterminadas. Dado que es todo justificacin, no hay fuerza de represin. Es por estarazn que las leyes bajo una filosofa confuciana son ms a menudo un conjunto de "No


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hagas..." ms que de "haz...", es decir, un cdigo para desalentar desviaciones y prevenir lainfraccin de reglas aceptadas y de la costumbre. Desde un punto de vista diferente, elDerecho Confuciano es una ley escrita para apoyar a la ley no escrita encarnada en uno delos conceptos cardinales de la Etica China Li. Por lo tanto, como un instrumento parapreservar el orden social bajo la Etica Confuciana asumen naturalmente la forma de

Derecho Penal y Derecho Pblico, diseado para regular la conducta personal tal como laprescriben las regulaciones gubernamentales. El Derecho bajo estas circunstancias, sediriga a los oficiales de gobierno involucrados en los asuntos de gobierno y no a personascon capacidad de hacer valer sus derechos frente al Estado- el agente de fuerza superior-.

Siendo una sociedad basada en la jerarqua, la ley era inherentemente discriminatoria. Losderechos eran secundarios con respecto a las obligaciones, las responsabilidades o losprivilegios. El status de un individuo no se expresaba en trminos de derechos y deberesconcomitantes. Ms bien, ste garantizaba prerrogativas a la clase dominante e imponaobligaciones y responsabilidades correlativas al pueblo, independientes de todo derecho.Una insignificante nocin de Derecho Privado era operada perifricamente, fuera deconsideracin para el mantenimiento de la paz y el orden social. El bajo status asignado aartesanos y comerciantes, que demor el crecimiento del comercio y la industria, nofavoreci el desarrollo del Derecho Privado.

El Derecho en la sociedad confuciana era un conjunto de normas seculares con propsitospuramente polticos, sin contener connotaciones espirituales o divinas tal comoencontramos en el Derecho de Occidente. Bajo dicha filosofa jurdica, nociones comoJusticia y Bien Pblico eran inconcebibles fuera de la autoridad estatal. El Estado era lanica autoridad moral capaz de dispensar justicia, y no tena obligacin de justificarninguna accin de Estado en el nombre de la Justicia. De acuerdo con esto, no habanecesidad de invocar a la ley para prestar legitimidad a la monarqua ya que su solapresencia era, ipso facto, su legitimidad. El Derecho exista para cumplir los propsitos delgobierno. La idea de un Derecho Divino de los reyes o de que ellos no podan equivocarsehubiera causado escozor entre los gobernantes Yi. Las leyes eran frecuentementepromulgadas para proveer de discrecionalidad al que las haca cumplir a expensas de lajusticia, una prctica que con el tiempo debilit el prestigio de la ley a los ojos del pueblo.La benevolencia, requerida de los gobernantes como guardianes y protectores del pueblo,era el nico freno a la poco menos que ilimitada autoridad gozada por el Estado.

La burocracia central no slo disfrutaba de una vasta autoridad ejecutiva sino tambin delpoder para legislar y administrar justicia. Las funciones judiciales eran desempeadas porel Ministro Penal en la capital y eran delegadas a magistrados distritales en las provinciascomo parte de la administracin. En realidad, los asuntos "judiciales" eran transferidos a lossecretarios de justicia y sus asistentes, quienes tenan libertad para abusar de su autoridad,generando extendidos motivos de queja, hasta llegar a un gran menoscabo de la autoridadde la ley.

Como una cuestin de principios, se daba por sentado que la clase gobernante actuaba deacuerdo a la doctrina y a la tica confuciana. En relacin a esto, se consideraba que ella seconducira correctamente sin que alguna ley se le aplicara; y si un acto de la clasegobernante deba ser objetado por la ley, esto se juzgaba humillante.


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Dado que la clase gobernante estaba protegida en un alto grado del abuso de los secretariosde justicia, su libertad con respecto a la ley se haca cada vez mayor, mientras que losplebeyos eran vctimas de los secretarios de justicia. La clase gobernante no se molestabaen "ensuciar" sus manos ocupndose de las funciones judiciales.

El resultado era que la ejecucin arbitraria de la ley y el despotismo de los oficialesdesanimaban a los plebeyos para litigar. Y la misma clase gobernante era renuente aentablar juicios, porque hacer esto requerira someterse a una decisin tomada porfuncionarios inferiores cuya funcin era la de servir a la clase gobernante.

Los secretarios de justicia, encargados de la ejecucin de la ley, eran efectivamentesirvientes de la clase gobernante, asumiendo el derecho de juzgar a otros. Las funcionesjudiciales, en sus manos, sufran en dos aspectos: la ley estaba subordinada y no erasuplementaria a la Etica Confuciana, y los letrados, es decir, los secretarios de justicia,estaban demasiado abajo en la escala social y no tenan camino para el avance. El resultadoera que la ley en la sociedad Yi no funcionaba para el beneficio de la sociedad. Y dado quela abogaca no era una respetable profesin de tiempo completo, no evolucion como unarama del saber slida.

La clase gobernante tena conciencia de la necesidad de proteger al pueblo del ejercicioarbitrario de la ley a nivel local, pero la ley generalmente no se corresponda con suaplicacin. Adems, con el paso del tiempo, el desorden en los ms altos niveles de laburocracia central, afect negativamente la correccin y eficiencia del trabajo a nivelmagisterial.

Cuando la Doctrina Confuciana adquiri una validez global en Corea, la funcin delDerecho asumi inevitablemente un rol significativo. Esto fue as ya que sin los basamentosde la ley, una estricta observancia de la Etica Confuciana no era factible. Convertir eltradicional sistema de valores en uno confuciano requera de la coercin legal y eladoctrinamiento. Que el nuevo gobierno diera tanta importancia al Derecho puede verse enel hecho que, comenzando con la fundacin de la dinasta, la codificacin de las leyessiguiendo el modelo chino fue llevada adelante como un significativo proyecto de gobierno.Adems, la burocracia central estaba sustentada por la fuerza de la ley. Otras condicionesfavorecieron la imposicin del Derecho. Por ejemplo, no haba centros de autoridad localindependientes tales como los clanes o la nobleza. Las fciles comunicaciones gracias alpequeo tamao del pas y la homogeneidad lingstica y cultural tambin facilitaron laimposicin de la ley.

El xito del Derecho bajo el sistema Yi puede inferirse del hecho que ste previno elascenso de una clase rival. La ausencia de clases sociales para competir con la clasegobernante hizo ms fcil la preservacin del status quo.

Iii. El dominio japons y la acogida del derecho continental


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En l876 Japn comenz a hacer incursiones en Corea y en 1910 logr incorporarla dentrosus territorios. Tal como manifestaran otros colonizadores, Japn insisti en que gobernarapara el bien de Corea y en el inters de la paz regional. Japn aboli el antiguo orden enfavor de instituciones ms modernas, construy industrias e introdujo la educacin modernacon el fin de que los coreanos pudieran servir mejor a Japn. La administracin colonial

japonesa fue globalmente penetrante y se llev a cabo con la eficiencia que el DerechoOccidental avanzado hacia posible.

En parte debido a su cercana geogrfica con Japn, Corea era una base altamenteprometedora para la expansin en el Asia Continental. Las similitudes en las fuentesculturales y tnicas facilitaron la poltica colonial japonesa de adaptacin y asimilacin.Esta poltica colonial se aplic inicialmente en forma progresiva, pero luego se orienthacia la destruccin de todo lo coreano. Desde el punto de vista japons, Corearepresentaba una sociedad heterognea, por lo que el sofocamiento de la tradicin, lacultura y el lenguaje nativos deba ser acelerado en funcin de una rpida asimilacin. A talefecto, el mtodo usual de "dividir para reinar" se convirti en altamente apropiado y losesfuerzos se dirigieron hacia una poltica de diseminacin de la discordia entre loscoreanos.

El tipo de poltica colonial perseguida por Japn requera del respaldo de una eficientefuerza policial. Un especial nfasis se le dio a la Divisin Policial que se ocupaba deactividad poltica, la que por definicin, era considerada subversiva. Con el tiempo, lapolica para "el control del pensamiento" penetr profundamente hasta la vida privada.

Los colonizadores japoneses contaron, primordialmente, con el sofisticado DerechoOccidental, modelado segn el Derecho Estatal Alemn, para implementar sus polticas enCorea. La actividad poltica de los coreanos y su representacin estaba efectivamenteprohibida por la ley, aun en el rea de la administracin; y la participacin coreana selimitaba a los ms bajos escalones. La administracin era centralizada y laprofesionalizacin de varias funciones judiciales y administrativas contribuy grandementea la efectividad global de la administracin. La ley era particularmente instrumental en esteesfuerzo de racionalizacin.

Bajo estas condiciones, la ley jug definitivamente un rol de castigo, ms que de aumentode la proteccin del disidente, promoviendo la justicia o remediando aflicciones. Siprominentes individuos, que gozaban de un amplio respeto eran castigados, esto slo creabarenovadas hostilidades.

No existan canales para reflejar los sentimientos y anhelos populares en la legislacin; elgobierno colonial gobernaba por decreto y no a travs del debate parlamentario. Era un"gobierno por la ley" (1)ocupado tan slo en el control de la sociedad por medio de la ley.Algunos ciudadanos coreanos se enriquecieron aprovechndose de estas leyes, ointegrndose junto a oficiales o dignatarios japoneses. A los ojos de los coreanos lasviolaciones a la ley significaban, algunas veces, resistencia al dominio japons, lo queequivala a una actividad patritica.


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Dado que la ley frecuentemente fallaba en la administracin de justicia o en la correccinde errores, se sigui una cierta distorsin de los valores y hasta un sentimiento devulnerabilidad. El resentimiento aument, ya que la aplicacin de la ley ms bienbeneficiaba excesivamente a los malhechores. Por lejos el ms difundido sentimiento de loscoreanos hacia el derecho colonial japons era que se trataba de un irremediable dilema ya

que detestaban la ley pero al mismo tiempo deban obedecerla para apenas sobrevivir.La introduccin del sistema legal occidental por parte del Japn tuvo tres implicaciones. Enprimer lugar, las leyes tomadas por prestado no eran adecuadas a la realidad coreana ya queno respaldaban los valores de la sociedad. Los japoneses adoptaron lo que creyeron leyeseficientes, pero no tuvieron en cuenta el contexto social, cultural e histrico que formaba eltrasfondo de estas leyes. Las leyes transplantadas no impusieron respeto ni inspiraron lacooperacin de los coreanos. Como consecuencia, la ley deba ser respaldada por severaspenalidades para el incumplimiento y por el ejercicio de una considerable autoridad degobierno. La poltica colonial, que repudiaba los valores tradicionales, dej una duraderamarca en la forma en que los coreanos menosprecian su propia herencia cultural.

En segundo lugar, el entero propsito de introducir "leyes occidentales" era el de promoverlos intereses coloniales, y no ciertamente el de nutrir la justicia social o garantizar losderechos individuales. Consecuentemente, el sistema japons impuesto en Corea careca deuna Constitucin, Legislatura y Cortes independientes -todos los rganos que una Nacinsoberana posee para contrabalancear la autoridad del Estado-. La idea colonial del Derechoera que ste deba servir a los intereses de una administracin eficiente. Como resultado, losatributos esenciales de la ley, tales como predictibilidad, estabilidad y gobierno limitado,desaparecieron o fueron fuertemente debilitados.

En tercer lugar, las autoridades coloniales forzaron las leyes occidentales en contra de losdeseos de los coreanos. A los ojos de los coreanos estas leyes no significaban otra cosa queel dominio japons en s mismo.

Las circunstancias que rodearon la imposicin por parte del Japn del Derecho Occidentalcondujeron a la resistencia; y la oportunidad de lograr que los coreanos se dieran cuenta dela virtud de la ley para manejar los conflictos sociales fue desaprovechada.

En cambio, la actitud negativa hacia la ley fue endurecida. Aquello que sirvi para daar elprestigio de la ley y el gobierno, fue la actitud dominante desplegada por los japoneses ysus colaboradores coreanos en el trato con el pueblo.

Por funcin y Naturaleza, la ley impuesta por el dominio del Japn Imperial tena mucho encomn con la ley de la Dinasta Yi. Bajo ambos regmenes, la ley fue un potente agente pormedio del cual era invocada la ilimitada autoridad estatal. Sin embargo, el concepto degobierno benevolente que la tica confuciana exiga por parte de los gobernantes estabaausente en el pensamiento jurdico japons. Incapaces de obtener legitimidad poltica, lasautoridades coloniales se vieron obligadas a depender de la ley coercitiva para ejercitar supoder de facto. A medida que la dependencia de la ley aumentaba, su aspecto negativo sehizo notorio. Con posteriores avances en la centralizacin, desapareci el sistema de loscontroles y equilibrios encontrado en la burocracia Yi. Con el Derecho Occidental se


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perfeccionaron formalidades y procedimientos, en la forma de una modernizacin delsistema administrativo. Sin embargo, el gobierno colonial japons false los valores delpueblo coreano, gener desconfianza en la autoridad estatal y la ley; y enemist al pueblocon el concepto de ley en nombre de la modernizacin. Estos resultados no deseados de lacoaccin extranjera han sido llevados ms all de la liberacin y todava persisten en la

sociedad coreana.

IV. Autoritarismo poltico y derecho

Con la liberacin coreana del dominio japons en 1945, una nueva filosofa o moral social

global se haca necesaria para una nacin coreana moderna basada en la soberana popular.Naturalmente, el Derecho cobr mucha importancia como un instrumento moderno parasatisfacer esta necesidad -la ley en forma de legislacin procesada por el gobierno popularbajo una Constitucin-. El mismo concepto de ley era visto ahora bajo una luz diferente ysu administracin deba ser acompaada por el control y la sensibilidad a la reaccinpopular.

Lo que ocurri desde la liberacin fue muy distinto de lo que se expresara como idealespolticos y jurdicos iniciales. El repentino levantamiento de todo tipo de restriccionespolticas crearon una atmsfera de total libertad, que luego se torn en un libertinajeindisciplinado. Ningn desarrollo poltico ordenado pareca posible y la excesiva actividadpoltica eclips a la autoridad y al prestigio de la ley. El sistema legal importado de tipooccidental no funcionaba en Corea tan bien como en su originaria Europa. El fracaso podraatribuirse a las actitudes que el pueblo arrastraba desde la era anterior, junto con otrosfactores polticos, econmicos y sociales adversos.

Luego del comienzo del primer gobierno coreano, en 1948, no hubo transferencias pacficasdel poder segn disposiciones predeterminadas hasta l992. El gobierno prolongado porparte de una persona o grupo en particular se basa en la nocin de que el poder poltico esuna especie de trofeo, y que la ley es una herramienta til para preservar el status quo en elinters de la permanencia indefinida en el poder. El gobierno autoritario se convirti en unaditamento permanente. Este afianzado patrn poltico dej marcas indelebles en el reinodel Derecho en Corea.

En un esfuerzo por legitimar las relaciones de poder existentes, cada rgimen busc alterarel sistema legal a travs de disposiciones desviadas. Bajo cada gobierno autoritariosucesivo, la preeminencia del Poder Ejecutivo por sobre las otras dependencias llev a larenuncia de la autoridad para frenar los excesos por parte del mismo. El Poder Ejecutivolleg a creer que cualquiera de sus actos podra justificarse siempre que se basara en supropia interpretacin de la ley. Esto signific una parlisis total de las funciones degobierno, entendidas bajo el principio de separacin de poderes. El gobierno disfrutaba de


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demasiada ventaja administrativa para la imposicin de la ley con el fin de favorecer susobjetivos polticos inmediatos.

Hoy en da, la conducta de la burocracia est determinada por la realidad polticaprevaleciente, ms que por ninguna otra cosa. El burcrata coreano ha sido fuertemente

influenciado por el autoritarismo; que mantiene profundos vestigios de la anteriormonarqua centralizada y del gobierno burocrtico colonial japons, los que demandaban laobediencia incondicional por parte del pueblo. Tales actitudes por parte de la burocraciaprodujeron una "relacin vertical" entre ella y el pueblo, una relacin que desdeaba laparticipacin popular. El burcrata, que gozaba de privilegios concedidos por quienesocupaban el poder, se contenta con el status quo y para mantenerlo es reacio a iniciar elcambio. Bajo estas circunstancias, es responsable de ejecutar leyes buscando aumentar elarraigado poder poltico.

La subordinacin de la burocracia al poder poltico fue completa durante la PrimeraRepblica (1948- l960). La burocracia siempre fue utilizada para reprimir a la oposicin yal pueblo ms que para servir al pblico, y todo con el propsito de perpetuar el poderpoltico. La burocracia atropell al pueblo, excedindose en su autoridad y contraviniendola ley. Un extraordinario ejemplo de la subordinacin de la burocracia al Ejecutivo fue laactiva participacin de los burcratas en el fraude electoral, cuando hubieran debidomantenerse neutrales.

Desde 1960, la neutralidad de la burocracia se ha hecho parte de la Constitucin. Elburcrata est moralmente obligado a mantener su neutralidad, e inclinarse hacia undeterminado grupo poltico est prohibido. Sin embargo la subordinacin de los burcratasal poder persisti bajo una sucesin de gobiernos autoritarios. Las disposicionesconstitucionales, por s solas, no producirn una solucin fundamental hasta que no ocurraun cambio que haga a los polticos directamente responsables ante la gente. Uno podradecir, sin temor a equivocarse que la poltica autoritaria ha sido uno de los mayores factoresque impidieron la justa y adecuada ejecucin de las leyes por parte de los burcratas enCorea.

En una sociedad en la que el gobierno se inclina hacia el autoritarismo, en nombre de laestabilidad poltica y con el fin de facilitar el crecimiento econmico, el poder poltico y laburocracia son pasibles de generar una relacin mutuamente suplementaria. Corea es uncaso pertinente.

Mientras el gobierno prolongado continuaba y la economa de mercado se expanda, lapoltica coreana asumi un extraordinario aspecto dual: un aumento del autoritarismo en elrea de la poltica, combinado con una creciente liberalizacin en el rea econmica. Dadoque un retraso o una discontinuidad en el crecimiento econmico hubieran amenazado alpoder poltico justificado por este crecimiento econmico, el aspecto dual se volvi mspolarizado. Como resultado, la ley fue ms coercitivamente impuesta en reas en las quesurga un desafo poltico. Las actitudes autoritarias de los burcratas cambiaron pocodurante el perodo del gobierno autoritario . Sin embargo hubo un profundo aunque gradualcambio desde abajo, mientras el sector privado prosperaba con el crecimiento econmicocontinuo. El sector privado sinti entonces que la burocracia impeda la libre empresa y


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comenz a demandar ms liberalizacin e iniciativa privada. El fortalecido rol del sectorprivado y el crecimiento de la clase media exigan cambios en las actitudes burocrticas. Elcrecimiento econmico, otrora considerado una consideracin sine qua non para laperpetuacin en el poder, ya no pareca ser lo que fue; aparentemente porque el soberanodel sistema capitalista prevaleciente en Corea requera libertad de accin y de eleccin,

responsabilidades individuales e iniciativa privada- todo lo cual puede ser mejorgarantizado bajo una democracia liberal.

Por el modo en que la ley es administrada hoy en da en Corea, se puede concluir que elpas todava no ha superado la etapa del "gobierno por la ley" ("rule by law") (2). Lo quetengo en mente cuando digo "gobierno por la ley", no es la estructura del gobierno sino elmodo en que el gobierno opera. Tanto en la forma como por ley, el gobierno est divididoen varias divisiones, aunque en la prctica la rama ejecutiva invariablemente gana elcontrol, y la ley es hecha y aplicada en la forma en que ella desea, y ninguna o pocasfuerzas de contrabalanceo actan. Bajo el "imperio de la ley ", el gobierno est diferenciadoen ramas de modo tal que una frena a las otras. El Poder Judicial se mantiene independientepara que la poltica no abuse de la ley. Solo de esta manera la ley puede alcanzar la justiciay proteger a los individuos de un ejercicio arbitrario del poder de gobierno. Sin embargo,no debe perderse de vista que el "imperio de la ley" evolucion en el Sistema LegalEuropeo Continental sobre la base de la Supremaca del Parlamento o Poder Legislativo.

La Corea de la Postguerra adopt la forma democrtica de gobierno con el "imperio de laley" en vista; pero las realidades polticas subsecuentes han retrasado mucho la concrecinde este ideal. La experiencia coreana revela cun limitada es la capacidad de la ley paraestablecer restricciones a los poderes polticos. A menos que el poder poltico se someta a smismo a la ley o, alternativamente, sea forzado de alguna manera a someterse a ella, elcontrol de la misma sobre el poder poltico es imposible. Por lo tanto puede decirse que eldesarrollo poltico es un pre-requisito para el desarrollo de la ley. En este sentido, Coreatiene una Constitucin pero sin Constitucionalismo.

Una muy arraigada idea coreana sobre la ley es que se trata de un instrumento a disposicindel Estado y no de un dispositivo para regular el Poder Estatal. El "imperio de la ley"significa una completa oposicin a esta nocin aferrada a la mentalidad coreana; y se puedever fcilmente qu estupenda tarea es concretar el "imperio de la ley". Una ordenadaalternancia de gobiernos es una clara manifestacin del imperio de la ley, y tales cambiosde gobierno no sucedieron en Corea hasta 1987. En 1987, por primera vez en la historiaconstitucional coreana, una enmienda constitucional fue alcanzada con la colaboracin dela oposicin. Esta enmienda reflej la voluntad popular en vez de buscar una extensinanormal del poder. En este sentido, la Constitucin y el gobierno actuales tienen mslegitimidad que cualquier enmienda o gobierno anteriores.

V. La adopcin del derecho norteamericano


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Desde que el gobierno militar de los Estados Unidos rigi los destinos de Corea del Sur yhasta que el nuevo gobierno coreano fue establecido en 1948, la influencia norteamericanaen el Derecho Coreano fue sustancial, particularmente en el Derecho Pblico y en el

Derecho Internacional (Pblico y Privado). Por ejemplo, el principio de separacin depoderes, el sistema presidencialista, la justicia independiente y el habeas corpus fuerontomados del Sistema Constitucional Norteamericano.

Un aspecto peculiar del Derecho Norteamericano, compartido por el DerechoConsuetudinario Ingls, es un indiscutible respeto por la Corte. El derecho consuetudinariose desarroll histricamente a travs de las actividades de la Corte y el rol creativo de losjueces. El principio del "imperio de la ley" se estableci sobre este basamento.

Contener a los poderes polticos es una parte integral de las funciones de la Corte bajo elsistema del Derecho Consuetudinario (Common Law). La Corte Inglesa se fortalecimientras el rey descansaba cada vez ms sobre ella para dar fuerza a su voluntad durante sugobierno, tan temprano como en los siglos XII y XIII. Al mismo tiempo, la contencin delos poderes reales comenz cuando la nobleza se volvi hacia la Corte con el deseo desalvaguardar sus derechos e intereses, tal como se observa en la "Carta Magna" (1.216).Consecuentemente, dado que los actos de gobierno cayeron sin discusin bajo lajurisdiccin de las Cortes, el Poder Judicial se involucr en la Poltica an antes que elParlamento, hasta el punto de desalentar el abuso de los poderes polticos centrados en elsoberano. Por lo tanto, la mayora de los sistemas legales en pases de DerechoConsuetudinario estn basados en la independencia del Poder Judicial y la autonoma de laLey. Las Cortes de Common Law gozan de extensos poderes para remediar aquello que noest permitido en la jurisdiccin del Derecho Romano y los sistemas basados en ste(Derecho Civil) (3).

Cuando las actividades polticas, en los pases con leyes basadas en el Derecho Romano,cayeron cada vez ms bajo el "imperio de la ley" y con el desarrollo de las ideasconstitucionalistas, la necesidad de dirimir los asuntos polticos a travs de la ley se volviurgente. Una entidad separada, en vez de las Cortes, tal como el Comit Constitucional o laCorte Constitucional, fue encargada de estas funciones en muchos pases basados en elDerecho Romano.

Corea, como un pas de Derecho Civil por imposicin de Japn, no dot a las cortes de altaestima y poderes para decidir en cuestiones polticas. Adems, la desagradable experienciade las cortes coloniales previnieron la adopcin del estilo americano de revisin jurdica enel inicio del nuevo gobierno, a pesar de la abrumadora influencia de los Estados Unidos.

Aunque Corea adopt mucho del Sistema Norteamericano, la ley no funcion como sehaba pensado. Esto puede atribuirse a la ausencia de la tradicin de una Corte respetada.

Bajo tal tradicin de respeto por la Corte, los Estados Unidos pudieron superar lacomplejidad de su composicin racial y cultural por medio de la ley. Es decir que la ley hasido una importante norma para la integracin social en los Estados Unidos, en donde las


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costumbres y los principios morales compartidos estaban todava por formarse debido a lavariedad cultural. Las cuestiones ms sensibles, incluyendo las polticas, se han resuelto atravs de la ley. Un ejemplo tpico de esto fue la eleccin presidencial de 1984, en la quetemas como el aborto, la oracin escolar, etc. fueron a la vez legales y polticos. Se hatomado por sentado entre los norteamericanos, que al final, todos los asuntos deben ser

saldados por la ley.Este tipo de pensamiento jurdico comenz a importarse en Corea cuando los EstadosUnidos se hicieron influyentes en este pas. Bajo la influencia norteamericana, la ley hasido frecuentemente considerada una herramienta importante y hasta una panacea para laresolucin de los problemas sociales y los asuntos polticos. Sin embargo, dado que latradicin de respeto por la ley y la Corte no se desarrollaron en suelo coreano, haprevalecido una actitud negativa acerca de la solucin de temas sensibles por medio de laley. La ley como medio para saldar los asuntos ha sido acogida en Corea; pero el espritu dela ley ha fracasado para echar races.

El modo en que la ley es ampliamente utilizada para dirimir cuestiones sociales o polticassensibles con importantes repercusiones sociales, difiere de una sociedad a la otra, anentre los pases de Common Law. En los Estados Unidos, la ley se convirti en unaherramienta fundamental debido a la ausencia de un trasfondo cultural comn. Pero enInglaterra, donde las tradiciones comunes han sido gozadas por un largo tiempo, lascostumbres y principios morales compartidos han jugado un papel importante en laintegracin social. Por lo tanto, en Inglaterra, la ley desempea un rol menos importanteque en los Estados Unidos. Si es posible, los asuntos polticos o constitucionales sonsaldados fuera de las cortes, como cuestiones polticas o sociales ms que legales. Lasquejas en contra del Poder Ejecutivo han sido frecuentemente tratadas por el Parlamentoms que por las Cortes. An las libertades civiles, tradicionalmente concebidas en relacinal Common Law, en la medida que son protegidas, son protegidas primariamente porpresiones polticas o sociales en vez que por cualquier actividad de las Cortes.

Si aceptamos que Corea necesita adoptar algo del Sistema de Common Law, entonces elsistema ingls resulta ms relevante que el norteamericano. La sociedad coreana compartems elementos con la inglesa, ya que dispone de ms espacio para que otras normas,adems de la ley, jueguen un papel importante.

Vi. Conclusin

Con el fin de obtener un mejor conocimiento del campo del Derecho en la CoreaContempornea, he presentado un panorama histrico de las circunstancias culturales ypolticas que afectaron el funcionamiento de la ley.


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Los aspectos discutidos ms arriba han ejercido, y todava ejercen, una gran influencia enlas realidad legal de Corea. Ellos son entidades interrelacionadas y no separadas.

Los aspectos que caracterizan al Derecho Coreano actual son, en alto grado, una herenciadel pasado histrico. Las leyes occidentales adoptadas no funcionan tal como lo hacen en

Europa Occidental, simplemente porque Corea carece del trasfondo o matriz cultural queprodujo el Derecho Occidental. El Derecho y las instituciones no son variablesindependientes que existen aparte de la cultura; el Derecho es una variable cercanamenterelacionada con la cultura. Por lo tanto, puede decirse que ninguna ley tomada de prestadopuede hacerse funcionar en un contexto extrao, a menos que sea ampliamente aceptadacon el objetivo de modificar la cultura misma.

Cun cercanamente se relacione el Derecho con la Cultura, depender de como funcione laley y qu poltica persiga . La introduccin de un Derecho extranjero puede ser, en simisma, un medio de cambio cultural. Luego la cuestin de si el cambio cultural es un pre-requisito para la introduccin del Derecho llevar a la cuestin de cun bien puedecompatibilizarse una cultura extranjera con la cultura domstica. Otro aspecto de lacuestin podra ser detectar y eliminar los elementos negativos de la cultura tradicional,haciendo un uso completo de los factores positivos para acelerar el desarrollo en curso.

Focalizndose excesivamente en los factores tradicionales que impiden la modernizacin,uno tiende a pasar por alto o al menos rebajar ciertas cualidades positivas de su propiaherencia. En la medida que el orgullo nacional es un efectivo medio para acelerar elprogreso, un esfuerzo por redescubrir los valores tradicionales positivos ser muy til. Unalto sentido de la tica prevalece en la sociedad coreana, reflejando una ortodoxa tradicinconfuciana, que puede justamente reclamar altos niveles de moralidad comparada con otrassociedades de menos estrictos principios morales compartidos. Debo apresurarme a agregarque hay espacio para aplicar valores confucianos en el esfuerzo por llevar a Corea hacia elfuturo.

(1) El autor usa la expresin "rule-by-law" en vez de la tradicional expresin "rule-of-

law". Dado que esta ltima se traduce generalmente como "imperio de la ley" referido alestado de derecho, se ha decidido traducir a la primera como "gobierno por la ley",

teniendo en cuenta el contexto y el sentido en que es utilizada.

(2) Ver ( l )

(3) "Civil Law", adems de derecho civil, se refiere al antiguo Derecho Romano y lossistemas legales basados en l. Esta expresin se usa en contraposicin a "Common Law"

que es el Derecho Consuetudinario (ingls).

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Corea Del Sur Revista de Relaciones Internacionales Nro