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Bogotá, 10 de marzo de 2016 CORTE CONSTITUCIONAL SALA PLENA M. P. LUIS ERNESTO VARGAS E. S. D. Referencia: EXPEDIENTE PE-045. PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NUMERO 94 DE 2015 SENADO - 156 CAMARA, POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA. En atención a la invitación de la Corte Constitucional, el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia remite la presente intervención con el fin de contribuir a la deliberación sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado y 156/15 Cámara (en adelante: PLE). El Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia participa en este proceso de constitucionalidad por intermedio de los profesores Marcos Criado de Diego, José Fernando Flórez, Gonzalo Andrés Ramírez Cleves, Jorge Ernesto Roa y Pedro Pablo Vanegas, y los estudiantes María Camila Vega, Javier Gaitán y Alejandro Sanabria. La intervención se estructura en cinco partes que se refieren a: i) el tipo de mecanismo de participación ciudadana que escogió el legislador para la ratificación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante: el Acuerdo o A.F) y la idoneidad constitucional de ese mecanismo; ii) el carácter inconstitucional de la fuerza vinculante de la decisión plebiscitaria y la relación entre las fases de refrendación o ratificación y la fase de implementación del A.F; iii) la exequibilidad de la configuración de un mecanismo de participación ciudadana con un tipo de umbral aprobatorio y la fijación de ese umbral en el 13%; iv) la constitucionalidad e interpretación conforme de la facultad de los servidores públicos para participar en la deliberación sobre la refrendación del A.F y v) las conclusiones de síntesis. De manera preliminar se advierte al honorable tribunal que el llamado “Plebiscito por la Paz” para la refrendación del A.F tiene una relación directa con el “Acto Legislativo para la Paz” que en estos momentos se tramita en el Congreso de la República. Esta reforma constitucional establece que, una vez refrendado el A.F, una Comisión Legislativa Especial

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mediante un procedimiento más rápido (fast track) aprobará las reformas constituciones y legales para implementar y desarrollar normativamente los acuerdos de la Habana. En esta intervención se tendrá en cuenta esa conexión entre el proyecto de ley cuya constitucionalidad se analiza y la reforma constitucional mencionada. Desde luego, la Corte no puede prejuzgar una reforma constitucional que no ha sido aprobada y por esa razón en esta intervención se hará referencia a la diferenciación entre refrendación e implementación del A.F y se procurará omitir toda alusión a la posible constitucionalidad o inconstitucionalidad de la propuesta de Acto Legislativo para la paz.

1. La idoneidad constitucional del plebiscito como mecanismo de participación ciudadana escogido para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera Uno de los posibles cargos de constitucionalidad que se pueden formular contra este PLE, es que a través de la propuesta del “Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del Acuerdo para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” ( “Plebiscito por la paz”) se está contrariando la naturaleza jurídica, el objeto y la definición del plebiscito. Se podría afirmar que se está desnaturalizando este mecanismo para que adquiera las propiedades de otro mecanismo de participación ciudadana como el referendo o la consulta popular. Hay que advertir prima facie que en este caso el PLE introduciría una reforma parcial a las leyes estatutarias que regulan los mecanismos de participación ciudadana, en concreto, la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015. El objetivo de la reforma es establecer una figura nueva “El plebiscito por la paz”, que sería un caso especial del plebiscito regulado en el artículo 103 de la C.P1. Sobre los mecanismos de participación establecidos en el artículo 103 se debe tener en cuenta que la Constitución realiza una numeración taxativa, es decir, que a través de una reforma a la ley estatutaria no se pueden incluir nuevos mecanismos de participación ciudadana no regulados en la Constitución. Este supuesto sólo se podría realizar eventualmente a través de una reforma a la Constitución. Sin embargo, la reserva constitucional para el establecimiento de nuevos mecanismos de participación no impide que el legislador pueda configurar o desarrollar los instrumentos

1 El artículo 103 de la C.P. establece que: “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato” (Negrilla fuera del texto).

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existentes mediante una Ley Estatutaria. Así, por ejemplo, en la Constitución de 1991 y en las reformas a las leyes estatutarias se han establecido -al menos- cuatro tipos de referendo: (i) el referendo para la aprobación de reformas constitucionales regulado en el artículo 378 de la C.P; el referendo derogatorio de reformas constitucionales del artículo 377 de la C.P.; el referendo para aprobar leyes y el reciente “referendo por la paz”. El único límite al margen legislativo consiste en que las distintas modalidades en que se puede poner en práctica el mecanismo de participación ciudadana no deben desvirtuar el objeto que corresponde a cada instrumento de participación ciudadana regulado en la Constitución y definido en las leyes estatutarias. Por ejemplo, no se puede incorporar un nuevo mecanismo de participación no regulado en la Constitución o confundir un mecanismo de participación ciudadana con otro de manera que alguno de estos resulte desvirtuado. Para analizar esta objeción inconstitucionalidad contra el PLE se procederá a estudiar brevemente la figura del plebiscito teniendo en cuenta cinco puntos: (i) El origen histórico del plebiscito y la definición de esta figura; (ii) el tratamiento que se le ha dado en Colombia al plebiscito; (iii) la regulación constitucional y legal del plebiscito, (iv) la jurisprudencia constitucional que se ha establecido sobre el plebiscito y finalmente (v) si el PLE propuesto desnaturaliza la figura del plebiscito creando un mecanismo de participación novedoso o confundiéndolo con otro mecanismo de participación ciudadana.

1.1. El origen histórico del plebiscito y la definición de esta figura Como afirma Isidro de los Santos, el Plebiscitum tuvo origen en la República romana y era definido como:

“(…) las resoluciones o decisiones de la clase plebeya en las asambleas (concilium plebis) que adoptaban por tribus, y que eran formuladas por sus tribunos, se llamaron plebiscitum. Las resoluciones plebiscitarias, inicialmente tenían fuerza de ley para la plebe que las adoptaba (Ley Valeria y Heratia). Con la Ley Publia se obligó al Senado a sancionar dichos acuerdos. Con la Ley Hortensia, la fuerza legal de los plebiscitos alcanzó a todos los habitantes del pueblo romano que se refiere a una consulta realizada al pueblo para que se pronuncie sobre una determinada propuesta”2.

2 DE LOS SANTOS OLIVO, Isidro, “Plebiscito y referéndum. Concepciones terminológicas entre la democracia directa y la representativa. Puntual tratamiento en el constitucionalismo estatal mexicano y comparado”, en: p. 490. Ver: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2921/21.pdf

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Con posterioridad al plebiscito romano, a comienzos del siglo XIX en Francia la figura fue utilizada por Napoleón Bonaparte para aprobar constituciones y, especialmente, para garantizar su permanencia en el poder. Con la utilización de este mecanismo se aprobó la “Constitución del año X” (1802) en donde Napoleón se convirtió en cónsul vitalicio y la “Constitución del año XII” (1804) en donde Bonaparte se autoproclamó como Emperador con derechos hereditarios3. Desde el punto de vista conceptual, el plebiscito se define como una decisión trascendental que toma el pueblo relacionada con el gobierno o incluso con la soberanía de un Estado, es decir, se trata de una consulta que se realiza al pueblo para que adopte una “decisión de interés político”. Así, por ejemplo, en Chile en 1925 se le preguntó a la población si deseaba instaurar un régimen presidencial o parlamentario. La propuesta fue realizada por el Presidente Alessandri y el resultado favoreció por amplia mayoría al régimen presidencial4. También se han presentado plebiscitos atinentes a la soberanía y el territorio de un Estado como en la Francia pos-revolucionaria respecto de la anexión de los territorios de Avignon y Venusino en 1790, la cesión de la soberanía de las islas de San Tomás y San Juán de Dinamarca a los Estados Unidos en 1868 y la escisión de la Unión entre Suecia y Noruega en 18685. De lo anterior se puede colegir que el concepto del plebiscito y su uso se ha venido transformando desde una consulta que tenía una iniciativa popular en Roma y que luego daba lugar a la promulgación de una serie de estatutos legales, a una iniciativa que proviene principalmente del gobierno o de los detentadores del poder que ha sido utilizada para apoyar o rechazar la actuación política de un gobernante o apoyar determinada política de interés nacional. También ha fungido como una forma de tomar decisiones trascendentales relacionadas con la soberanía y el territorio de un país. 3 Carl Schmitt critica esta forma de legitimación del poder y dice; “En todos estos plebiscitos hubo mayorías inmensas que votaron ‘si’. El influjo electoral del Gobierno napoleónico fue bastante fuerte y desconsiderado; estropeó la finalidad del plebiscito haciendo sospechosa la experiencia democrática […] el que el pueblo dijera ‘si’ en estos plebiscitos para aquella nueva ordenación se explica, de otra parte, no sólo por los influjos electorales, sino también porque el pueblo francés no tenía entonces otra voluntad que la paz civil […] En estos plebiscitos napoleónicos el ‘no’ hubiera significado inseguridad y desorden, mientras que el ‘si’, tan sólo asentimiento rencoroso a un hecho consumado, conteniendo así el mínimum de decisión propia…” (SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1996, p. 103) 4 Como explica Rey Cantor el Presidente Alessandri “…por medio del Decreto-ley No 461 del 31 de julio de 1925, se fijó la fecha del 30 de agosto del mismo año para la celebración del plebiscito, siendo la naturaleza optativa, es decir, los partidarios del presidencialismo votarían con una cédula roja; con cédula azul los que defendían la permanencia del régimen parlamentario, y con cédula blanca quienes desearan otros medios de reestructuración estatal. Triunfo la primera propuesta con 127.983 votos (43.03%); la segunda iniciativa obtuvo 5.448 votos (1.84%) y la cédula blanca 1490 votos (0.50%)…” (REY CANTOR, Ernesto, Referéndum y plebiscito: Chile y Colombia, Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, 1989, p. 26). 5 CHIAPETTI, Achile, “Plebiscito”, en: Enciclopedia del Diritto, Tomo XXXIII, Milán, Giuffrè, 1983, p. 946.

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De otro lado, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el “Plebiscito” teniendo en cuenta las conceptualizaciones históricas, pero también los diferentes usos del mecanismo. Así establece que el Plebiscito puede ser definido: (i) Como una resolución tomada por todo un pueblo a pluralidad de votos; (ii) Como una consulta de los poderes públicos al voto popular directo para que aprueben o rechacen determinada propuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes excepcionales etc. y (iii) Como la ley que la plebe de Roma establecía separadamente de las clases superiores de la República, a propuesta del tribuno, que por algún tiempo obligaba solamente a los plebeyos, y después fue obligatoria para todo el pueblo6. El profesor Elisur Arteaga Nava define el plebiscito como:

“La consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir político en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible de tomar forma jurídica”7.

Por su parte Battellli define la figura como, “La consulta popular que da vida de manera inmediata al contenido volitivo de un acto estatal, sin el concurso de otros órganos que hacen parte del aparato público del poder”8. Finalmente Rey Cantor lo define como: “La intervención ciudadana que con el sufragio apoya o rechaza la actuación política de un gobernante. Generalmente se trata de un jefe militar que mediante un golpe de estado se convierte en dictador”9. También es importante advertir que el plebiscito se ha usado como una forma de legitimación y prolongación del poder y se ha implementado dicho mecanismo para justificar regímenes de facto. Así, por ejemplo, en Chile se intentó utilizar el plebiscito para legitimar a Pinochet en el poder. En ese caso, el plebiscito realizado el 5 de octubre de 1988 que proponía una prolongación del período presidencial del Presidente-Dictador fue negado

6 Definición tomada de DE LOS SANTOS OLIVO, Isidro, “Plebiscito y referéndum…”, Op. cit., p. 7 ARTEAGA NAVA, Elisur Derecho constitucional, México, Oxford University Press, 2008, p. 11. 8 BATELLI, “Les institutions de démocratie directe en droit suisse et comparé, Paris, 1932. Citado por CHIAPETTI, Achile, “Plebiscito”, Op. cit., p. 949. 9 REY CANTOR, Ernesto, Op. cit, p. 10.

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por el 55.9 % de la población, constituyéndose en un hito histórico que dio la posibilidad del tránsito de la dictadura de la democracia en Chile10. Otra de las cuestiones que ha discutido la doctrina es la diferencia entre el plebiscito y otros mecanismo de participación, en concreto, con el referéndum. Este consiste en la aprobación por parte del pueblo de una propuesta legal o de un texto normativo. Es decir, con el referéndum se persigue que el pueblo participe para aprobar o derogar un texto normativo como una propuesta de reforma constitucional o un proyecto de ley. En cambio, el plebiscito carece, en principio, de una medida legislativa o administrativa y se trata de cuestionar a la población sobre un tema de interés sin que medie un texto normativo que se deba aprobar o rechazar. Sin embargo, algunas experiencias comparadas demuestran que esa diferencia es tenua. Por ejemplo, en Suiza muchas veces se convocan referendos para preguntar cuestiones de trascendencia e importancia nacional sin que exista un texto normativo. En otros casos, el plebiscito parte de una pregunta general que posteriormente se implementa a través de la aprobación de una ley o de una reforma constitucional. El ejemplo mismo de los plebiscitos napoleónicos que dieron lugar a la aprobación de Constituciones o reformas constitucionales constata que la distinción entre referéndum y plebiscito es compleja y los criterios que se han utilizado para distinguir una categoría de la otra se hacen insuficientes, especialmente cuando se pone en práctica uno u otro mecanismo11. En conclusión, se constata que las definiciones del plebiscito han sido variadas pero tienen en común que se trata de un mecanismo de democracia directa en donde se le cuestiona a la población sobre un tema de trascendencia que le afecta directamente y que posteriormente puede convertirse en una ley o reforma constitucional. Del mismo modo, a diferencia del referéndum, el plebiscito no se somete directamente la decisión sobre un texto normativo, sino de un tema de importancia en donde el gobernante requiere la aprobación popular. Finalmente, se infiere que el término plebiscito tiene en algunos países una carga emotiva negativa cuando se ha utilizado dicho mecanismo para legitimar poderes de facto o dictatoriales.

10 En el plebiscito de 1988 en Chile se preguntaba lo siguiente: “Propónese al país, sujeto a la ratificación de la ciudadanía, al Capitán General don Augusto Pinochet Ugarte, para ocupar el cargo de Presidente de la República en el período presidencial siguiente al que está rigiendo”. 11 CHIAPETTI, Achile, “Plebiscito”, Op. cit., pp. 948 – 949.

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1.2. El tratamiento que se le ha dado en Colombia al plebiscito A lo largo de su historia colombiana el plebiscito ha sido utilizado en tres ocasiones. En un primer lugar con el llamado “Plebiscito de 1957” en la dictadura de Gustavo Rojas Pinilla, en donde se preguntó a la población si quería que entrara en vigencia nuevamente la Constitución de 1886 con varias reformas constitucionales, entre ellas el voto de la mujer y la instauración del llamado Frente Nacional. En segundo término, en el gobierno de Virgilio Barco en donde -con posterioridad al Movimiento de la “Séptima Papeleta” en 1990- se preguntó a la ciudadanía si estaba de acuerdo con la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente mediante un “Plebiscito Constituyente”. Por último, con el establecimiento del mecanismo de participación ciudadana en la Constitución de 1991. La primera utilización en Colombia del término plebiscito se dio en 1957 con la propuesta del General Gustavo Rojas Pinilla de que a través del Decreto legislativo No. 0247 del 4 de octubre de 1957 se convocará a un “Plebiscito para la reforma constitucional” que se realizaría el primer domingo del mes de diciembre de ese año. El plebiscito de 1957 perseguía volver a implementar la vigencia de la Constitución de 1886 con sus reformas constitucionales hasta el Acto Legislativo 1 de 1947, inclusive. Al mismo tiempo, introducir catorce nuevos artículos a la Constitución de 1886. Como puntos importantes de la reforma constitucional a la Constitución de 1886 que se ratificaría en el plebiscito de 1957 se encontraban la implementación por primera vez del voto de la mujer12, la convocatoria de elecciones para el Congreso13 y la garantía de una división igualitaria de los cargos públicos entre los partidos14. En el plebiscito de 1957 no se estableció ningún tipo de umbral electoral. En dicha convocatoria 4.169.294 ciudadanos votaron a favor de que la Constitución Política de 1886 se reestableciera con las reformas constitucionales de carácter permanente introducidas en la propuesta de reforma. Como indica Rey Cantor: “el texto que se sometió a la decisión popular era indivisible, esto es, que el pueblo de los catorce artículos no podía escoger qué aprobaba y qué no aprobaba”15. Del mismo modo, con el plebiscito se reemplazó el gobierno dictatorial por una Junta Militar de carácter provisorio. La Junta ejerció la presidencia hasta el 7 de agosto de 1958 según se establecía en el artículo 10 del plebiscito.

12 Ibídem, artículo 1. 13 Ibídem, artículo 9. 14 Ibídem, artículo 2 y 3. 15 REY CANTOR, Ernesto, Op. cit. p. 102

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Autores como Vladimiro Naranjo, Jacobo Pérez Escobar y Jaime Vidal Perdomo sostienen que el “Plebiscito del 57” en realidad se trató de un referéndum porque con la decisión popular se estaba, por una parte, restableciendo una norma constitucional que había quedado suspendida en tiempos de la dictadura y, por otra, aprobando 14 artículos que reforman permanente o transitoriamente la Constitución. Por ende, se estableció una confusión de la figura dando lugar a un “referendum plebiscitario”16. Esta misma posición fue asumida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994. En ssta providencia (control de la Ley Estatutaria de mecanismos de participación ciudadana 134 de 1994) se estableció que,

“(…) en Colombia el llamado plebiscito del 1o. de diciembre de 1957, en estricto rigor fue más bien un referendo puesto que no sólo implicó reimplantar el orden constitucional derrumbado por el régimen militar, sino la adopción de una reforma constitucional que introdujo modificaciones sustanciales a la Carta de 1886 por entonces vigente como la alternación de los partidos liberal y conservador y la paridad política.”17

La segunda vez que se utilizó el plebiscito fue en la convocatoria de la Asamblea Constituyente de 1991. En una primera instancia, la idea del plebiscito para realizar una reforma constitucional fue propuesta por Manuel José Cepeda durante el Gobierno de Virgilio Barco en 1988. No obstante, la idea fracasó por la oposición del partido conservador18. El 3 de mayo de 1990 se retomó la propuesta y mediante el Decreto 927 de 1991 se convocó a la aprobación de una constituyente en lo que ha sido denominado un “plebiscito constituyente”. La pregunta que se realizó en dicho Decreto fue la siguiente:

“¿Para fortalecer la democracia participativa vota por la convocatoria de una asamblea constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la nación integrada democrática y popularmente para reformar la Constitución política de Colombia Sí o No”19.

Este procedimiento no estaba regulado en la Constitución pero posibilitó la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Con el plebiscito constituyente no se pretendía aprobar directamente una ley pero la aprobación de dicho plebiscito y la decisión

16 Ibíd., pp. 104 -105. 17 Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994. 18 LEMAITRE RIPOLL, Julieta, El derecho como conjuro: fetichismo legal, violencia y movimientos sociales, Bogotá, Universidad de los Andes, 2009, p. 92 19 Ibíd., p. 112 -113.

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de la Corte Suprema de Justicia a favor de la convocatoria dieron lugar a la elaboración posterior de la Constitución de 1991. Finalmente, el plebiscito fue establecido en el artículo 103 de la Constitución de 1991 como un mecanismo de participación ciudadana. La regulación sobre dicho mecanismo se difirió a la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994). Se puede concluir que la utilización del plebiscito en Colombia en el año 1957 y 1991 ha sido para consultar a la ciudadanía por parte del Gobierno, sobre un tema de trascendencia como el tránsito de la dictadura a la democracia, el restablecimiento de una Constitución y sus reformas, y la posibilidad de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente. En el primer caso, el plebiscito dio lugar a que se restableciera la vigencia de la Constitución de 1886 con varias reformas a la Constitución y, en el segundo, a que se convocara a una Asamblea que posteriormente redactaría una nueva Constitución.

1.3. La regulación constitucional y legal del plebiscito La Constitución de 1991 introdujo -por primera vez- el mecanismo de participación ciudadana del plebiscito en el artículo 103. En dicho artículo no se establece ninguna definición de este mecanismo y se delega a la ley estatutaria la conceptualización y regulación de esta entidad. En la regulación estatutaria de la Ley 134 de 1994 se establece una primera aproximación conceptual del mecanismo de participación. En dicho artículo se dice lo siguiente:

“Artículo 7º.- El plebiscito. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”.

Sobre el procedimiento de aprobación del plebiscito en el artículo 77 se establece que:

“El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá convocar al pueblo para que se pronuncie sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes.El Presidente deberá informar inmediatamente al Congreso su intención de convocar un plebiscito, las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El Plebiscito no podrá coincidir con otra elección”.

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Por otra parte, en el artículo 78 se indicó que se debe dar un concepto obligatorio de las Cámaras y un concepto previo de la Corte Constitucional sobre su constitucionalidad con el siguiente tenor:

“Cuando dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente haya informado sobre su intención de realizar un plebiscito, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. El mismo día en que informe al Congreso, el Presidente de la República enviará a la Corte Constitucional el texto del decreto mediante el cual convoca al plebiscito para que ésta decida sobre su constitucionalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto 2067 de 1991 o las normas que lo modifiquen”.

Igualmente se explicita en dicho artículo que:

“En ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del períodos constitucional del mandato presidencial, no podrá modificar la Constitución Política”.

En cuanto a la campaña a favor o en contra del plebiscito se dice en el artículo 79:

“El acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión financiados por el Estado se hará de conformidad con lo establecido para el referendo constitucional” y que, “El Gobierno dispondrá del mismo tiempo en televisión para expresar su opinión sobre el plebiscito. El uso de estos espacios se hará dentro de los veinte días anteriores a la fecha señalada para la votación”.

Finalmente, en el artículo 80 de la ley 134 se indica que: “El pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo electoral”. Este artículo ha sido interpretado como una “supermayoría” necesaria que consistiría en el 50% de quienes hacen parte del censo electoral vigente. Es decir, para el año 2012, según la Registraduría Nacional del Estado Civil el censo electoral lo conformaba 31.147.177 ciudadanos y la mitad del censo electoral sería unos 15.573.588 ciudadanos que participen en el plebiscito. Como se dirá en el tercer punto de la intervención esta “supermayoría” para la aprobación de un plebiscito puede representar problemas en una sociedad como la colombiana en donde se presentan altos niveles de abstención y en donde no existe el voto obligatorio. Esa idea ha sido retomada parcialmente por la Corte Constitucional en el fundamento 8.2. de la Sentencia C-180 de 1994 en la que se lee:

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“…la mayoría del censo electoral es francamente desmesurada, si se tiene en cuenta que el apoyo ciudadano requerido para los otros mecanismos de participación, por lo general, es del cinco (5%)”20. Como indica Rodrigo Uprimny, a pesar de que la misma Corte Constitucional se sorprendió por el alto porcentaje del umbral en la parte motiva de la Sentencia, no declaró inconstitucional el umbral, dando lugar a que se estableciera que sólo se pudiera aprobar el referendo con la mitad más uno del censo electoral21.

Por otra parte, la ley 1757 de 2015 que adiciona la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación ciudadana, indica en el literal c) del artículo 20 que en el plebiscito:

“El Congreso de la República deberá pronunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria a plebiscito. Cuando dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República haya informado sobre su decisión de realizar un plebiscito ninguna de las dos cámaras por la mayoría simple haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. En ningún caso podrá versar sobre la duración del mandato presidencial ni podrá modificar la Constitución”.

En la Sentencia C-150 de 2015, la Corte Constitucional declaró dicho artículo condicionalmente exequible y estableció que dicha norma será constitucional: “en el entendido de que el plebiscito tampoco pueda versar sobre leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni las referentes a materias fiscales o tributarias”. Por otra parte, en el literal a) del artículo 31 se indicó que para el trámite del plebiscito se exigen una serie de requistos especiales, a saber:

“El Presidente de la República con la firma de todos los ministros, deberá informar inmediatamente al Senado de la República de su decisión de convocar un plebiscito, las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá coincidir con otra elección”.

Igualmente en el artículo 33 se establece que dentro de los ocho días al pronunciamiento de la Corte Constitucional y del concepto del Congreso: “El presidente de la República, fijará fecha en la que se llevará la jornada de votación del mecanismo de participación ciudadana correspondiente y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución”. Del mismo modo en el artículo 37 de dicha ley se dice que en el contenido de la tarjeta electoral o en el mecanismo electrónica de votación se “…deberá

20 Negrillas nuestras. 21 UPRIMNY, Rodrigo, “La refrendación o ratificación democrática de la paz: dilemas y posibilidades”, en borrador, p. 12.

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garantizar que se presente la posibilidad a los ciudadanos la posibilidad de manifestar libremente su decisión sobre la respectiva pregutna del plebiscito”. De otra parte en el literal b) del artículo 38 se expecifica que, “…no podrán ser objeto de consulta popular o plebiscito proyectos de articulado y las preguntas que formulen al pueblo estarán redactadas en forma clara, de tal manera que se pueda contestar con un sí o un no”. Finalmente en el en el artículo 41 se indica que la decisión del pueblo será obligatoria en toda mecanismo de participación democrática y se reitera la supermayoría que se establece en el artículo 80 de la ley 134 en el literal a) del artículo 41 en donde se indica que, “En el plebiscito se debe tener en cuenta que haya participado más del cincuenta por ciento (50%) del censo electoral vigente”. Como vemos con esta redacción queda claro que el umbral mínimo neceario para aprobar el plebiscito en Colombia será de la más de la mitad del censo electoral vigente. En conclusión la constitución y las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015 regulan el plebiscito como un mecanismo de participación ciudadana que consiste en un “pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual se apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo” sin que se pueda plebiscitar proyectos de articulado como en el caso del referendum. Sin embargo, se comprueba que la iniciativa de convocatoria aunque depende en una primera instancia del Ejecutivo, debe ser aprobada por cada una de las dos Cámaras y que previamente se haga un control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en lo atinente a los posibles vicios de forma (Art. 241.3 de la C.P). Igualmente se proscribe que se realicen plebiscitos sobre la duración del mandato presidencial, los estados de excepción, la reforma de la Constitución, leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni las referentes a materias fiscales o tributarias.

1.4. El tratamiento jurisprudencial del Plebiscito La Sentencia C-180 de 1994 que hizo el control de constitucionalidad de la Ley estatutaria 134 de 19994 y la Sentencia C-150 de 2015 que hizo el control de constitucionalidad de la Ley estatutaria 1757 de 2015 han definido lo referente al plebiscito y las diferencias y semejanzas que pueden existir con otros mecanismos de participación ciudadana regulados en la Constitución como el reférendum y la consulta popular. En la Sentencia C-180 de 1994 se estableció que:

“El plebiscito se inspira en el principio de soberanía popular, que impone por obligación al mandatario recurrir al depositario básico del poder – el pueblo –

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para definir el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado. De ahí que pueda ser definido como la convocatoria directa al pueblo para que, de manera autónoma, defina su destino. El plebiscito es el pronunciamiento que se le solicita al pueblo acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad. A diferencia del referendo, en el cual se le consulta a los ciudadanos acerca de un texto normativo ya formalizado para que se pronuncien afirmativa o negativamente, en el plebiscito, se le consulta sobre una decisión no plasmada en un texto normativo para que se pronuncie favorable o desfavorablemente; es decir, que no se propone un determinado texto legal a la decisión del pueblo, sino que se somete a su consideración la decisión total”22.

Del mismo modo citando la obra de Biscaretti di Ruffia indica:

"A pesar de que la doctrina y la legislación frecuentemente usan indistintamente, los términos de Referendo y plebiscito, este último (siempre caracterizado por una nota de excepcionalidad y de carácter extraordinario, que ha excluido hasta ahora cualquier regulación suya uniforme, de orden tanto interno como internacional), debería más precisamente referirse a una manifestación del cuerpo electoral no actuada en relación a un acto normativo (como el referendo), sino mas bien, respecto a un simple hecho o suceso, concerniente a la estructura esencial del Estado o de su gobierno (por ejemplo, una adjudicación de territorio, el mantenimiento o la mutación, de una forma de gobierno, la designación de una determinada persona en un oficio particular, etc.)”.

De otra parte en esta Sentencia se asimila el “Plebiscito” a una “Consulta Popular” y se dice que lo que diferencia una figura de la otra es su ámbito de acción. En este sentido dice la Corte que,

“Como ya quedó dicho, el plebiscito es una especie de consulta popular. Por tal razón, para que su convocatoria y realización se haga en forma constitucionalmente válida, se precisa cumplir con las exigencias previstas en el artículo 104 CP. Por tanto, es indispensable el concepto previo y favorable del Senado de la República.

La Constitución Política diferencia las consultas populares por razón de su radio de acción y, de consiguiente, en cuanto al nivel a que pertenece tanto el acto como la autoridad que convoca. Así, en el ámbito nacional tiene lugar la consulta mediante el plebiscito, respecto de decisiones sobre asuntos que incumben a toda la nación; por ello, su convocatoria es de competencia del Presidente de la República. En el ámbito descentralizado territorialmente, sea regional, provincial o local la consulta popular versa sobre asuntos de

22 Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994, F.J. 1.6.

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competencia del respectivo departamento o municipio, y la iniciativa de convocarla le corresponde al Gobernador o Alcalde, según el caso”23.

Finalmente la Corte indica en esta Sentencia que,

“…el Constituyente de 1991 consagró la figura del plebiscito como un mecanismo de participación y, además, como una herramienta democrática que le permite al Presidente de la República provocar un pronunciamiento popular; se instituye igualmente, como un instrumento para hacer efectivo el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en el ejercicio y control del poder político, como así lo establece el numeral segundo del artículo 40 de la Constitución”.

Por otra parte en la Sentencia C-150 de 2015 que realizó el control de constitucionalidad de la Ley 1757 de 2015 dispuso que el plebiscito se establece: (i) en el artículo 103 que lo enuncia, (ii) en el artículo 104 que le confiere al Presidente de la República, previo concepto favorable del Senado de la República, la posibilidad de consultar al pueblo decisiones de transcendencia nacional y (iii) el artículo 241.3 que le atribuye a la Corte Constitucional la competencia para decidir sobre su constitucionalidad únicamente por vicios de procedimiento en su formación. Por esta razón reafirma la Corte que, “…el plebiscito y la consulta popular cuentan con un fundamento constitucional común contenido en el artículo 104 de la Carta y, por ello, como lo ha dejado dicho la Corte, el plebiscito puede ser considerado como una forma de consulta popular”. Del mismo modo añadió que además de los rasgos ya establecidos en la ley 134 de 1994 y la Sentencia C-180 de 1994, “El plebiscito tiene como propósito someter al escrutinio del pueblo una decisión del poder ejecutivo nacional y, en esa medida, el pronunciamiento popular se desprende totalmente de la persona misma del Presidente de la República”. Por otro lado establece la diferencia entre el plebiscito y la consulta popular diciendo que, la consulta popular a diferencia del plebiscito “tiene por objeto el pronunciamiento del pueblo respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida, puede comprender materias que no son del resorte exclusivo del Presidente y que, por ello, podrían demandar la intervención de otros órganos del poder público”, mientras que el plebiscito tiene como propósito fundamental, “conocer la opinión de las personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una norma o exigir su adopción en caso de requerirse”. 23 Ibíd. Negrillas fuera del texto.

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Concluye que, “En síntesis, el plebiscito tiene como finalidad avalar o rechazar una decisión del ejecutivo con propósitos fundamentalmente políticos y no normativos y, por ello, el control de constitucionalidad únicamente se adelanta para examinar posibles vicios en su convocatoria o realización”. Como vemos en la definición que se realiza de plebiscito en la jurisprudencia citada se hace la la diferenciación clásica entre plebiscito y referendo estableciendo que este último se refiere a la consulta ciudadana de un texto normativo, mientras que el plebiscito será como una convocatoria que se le realiza el pueblo para que decida en forma directa “una decisión fundamental para la vida del Estado y la sociedad en donde se pueda determinar el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado”. Del mismo se asimila el “Plebiscito” con la “Consulta Popular” y se establece que lo único que lo diferencia será su ámbito de acción y la competencia.

1.5. ¿La finalidad del “Plebiscito por la paz” se corresponde con su naturaleza constitucional y legal? Teniendo en cuenta la reglamentación constitucional, estatutaria y jurisprudencial se va a resolver el problema jurídico planteado de ¿si la propuesta de ley estatutaria que establece el “Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” (Plebiscito por la paz) desnaturaliza o elimina el objeto básico y la finalidad del mecanismo de participación ciudadana y lo confunde con otro mecanismo? Sobre este punto hay que decir preliminarmente que en el “Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”24 firmada por el Gobierno Nacional y la Guerrilla de las FARC-EP, el 26 de agosto de 2012 se aprobó un sexto punto con miras a la refrendación e implementación de los acuerdos de paz. En este punto se establece que con la firma del “Acuerdo Final” se dará inicio a la implementación de todos los puntos acordados. En los mecanismos de implementación y verificación se estableció: a. Sistema de implementación, dandole especial importancia a las regiones, b. Comisiones de seguimiento y verificación y c. Mecanismos de resolución de diferencias. Igualmente se dispuso que, “Estos mecanismos tendrán capacidad y poder de ejecución y estarán conformados por representantes de las partes y de la sociedad según el caso” y que se establecerá 2. Acompañamiento Internacional, 3. Cronograma, 4. 24 Ver: https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/AcuerdoGeneralTerminacionConflicto.pdf

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Presupuesto, 5. Herramientas de difusión y comunicación y 6. Mecanismos de refrendación de los acuerdos. Hay que tener en cuenta en el 2014 se aprobó una ley que convocaba a un “referendo por la paz” y que dicha ley surtió control de constitucionalidad con la Sentencia C-784 de 2014. Aunque el referendo no se realizó en el numeral 66 de dicha jurisprudencia se indicó que, “66. Escoger un mecanismo de participación ciudadana democrática para terminar el conflicto y transitar hacia la paz es una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la Carta de 1991. La Constitución de 1991 exprea entre sus compromisos los de alcanzar la paz y promover la participación ciudadana (art. 1, 2, 40, 22 y 103 de la C.P)…”. Del mismo modo se establece que, “La consecución de la paz y el mejoramiento de la democracia son objetivos interdependientes y complementarios. La paz es condición de una democracia plena, en la cual los individuos y los grupos puedan pensar y actuar libres de coacción o amenazas contra su vida, integridad física y moral”. Finaliza se dice en este numeral que, “…la democracia a la cual aspira la Constitución es aquella en la cual la colectividad decide luego de participar en su deliberación en los asuntos que les atañen (CP art. 1 y 2). Promover esta forma de democracia participativa y deliberativa es al mismo tiempo sentar las bases para posibilitar la paz, pues deliberar es ante todo ajustar los métodos y las condiciones de resolución de conflictos y diferencias a la pretensión de convivencia pacífica que subyace al derecho de la paz (Art. 22 CP)”. Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que para la culminación de los acuerdos de paz resulta necesario un mecanismo de participación popular en donde se vincule efectivamente a los ciudadanos en la posibilidad de aprobar o no aprobar los acuerdos que se vienen discutiendo desde hace casi cuatro años en la Habana en los temas de (i) Política de desarrollo agrario integral; (ii) Participación en Política; (iii) Fin del conflicto; (iv) Solución al problema de las drogas ilícitas y el tema de las (v) víctimas y la justicia transcional. La participación ciudadana en la decisión definitiva para aprobar o no aprobar los acuerdos tiene como finalidad legitimar la decisión política del gobierno de realizar un Acuerdo de Paz, pero también la necesidad de vincular efectivamente a los ciudadanos en esta decisión. La siguiente pregunta es si con la vocación hacia la paz que contiene la Constitución de 1991 y de utilizar los mecanismos de participación ciudadana, para vincular a la ciudadanía a estos procesos, el llamado “Plebiscito para la paz” guarda relación con este fin y no se desnaturaliza en su objeto y finalidad convirtiéndolo en otro mecanismo de participación ciudadana diversa.

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Como se ha venido analizando el plebiscito según el artículo 7 de la Ley 134 de 1994 “es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”. Igualmente teniendo en cuenta la Sentencia C-180 de 1994 será que el pueblo decida sobre “una decisión fundamental para la vida del Estado y la sociedad”. También se específica que no se pueden realizar plebiscitos sobre la duración del mandato presidencial, los estados de excepción, la reforma de la Constitución, leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni las referentes a materias fiscales o tributarias. Finalmente se dice que el plebiscito no se puede convertir en un referendum en el sentido de concomitantemente se apruebe un texto normativo con la aprobación plebiscitaria. En el caso concreto del llamado “Plebiscito por la paz” consideramos que resulta evidente que convocar a un “Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” es un asunto de trascendencia nacional, que resulta de gran importancia para los intereses no sólo del gobierno, sino de todos los ciudadanos. Someter al pueblo a que decida si esta o no de acuerdo con el “Acuerdo Final” firmado, resulta compatible con la idea de que se trata de “una decisión fundamental para la vida del Estado y la sociedad […] en donde se pueda determinar el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado”. Al mismo tiempo se comprueba que dicha convocatoria plebiscitaria no tiene se relaciona directa ni indirectamente con los temas vetados del plebiscito. Es decir que no se discuten temas relacionados con la duración del mandato presidencial, los estados de excepción, la reforma de la constitución, leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto o leyes fiscales o tributarias. Tampoco se esta desnaturalizando con este propuesta de Ley Estatutaria la figura del Plebiscito ya que se conservan los elementos procedimentales de aprobación de cada una de las Cámaras y control previo de constitucionalidad. Finalmente tampoco se esta convirtiendo con esta propuesta el plebiscito en un referendum encubierto, ya que no se está aprobando ningún texto normativo con dicha propuesta, ya que lo que se trata es de realizar una pregunta general a los ciudadanos sobre si están de acuerdo o no con el “Acuerdo Final” para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. En este sentido concluimos que la ley estatutaria es constitucional con relación a que conserva la naturaleza objetivos y finalidades del plebiscito establecido como mecanismo de participación ciudadana en la Constitución y las leyes estatutarias. De lo que se trata en esta caso es que se esta introduciendo un caso especial de plebiscito que tiene

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como finalidad única y excepecional de buscar la participación de la población en la refrendación de los acuerdos de paz en correspondencia con la vocación de la Constitución de 1991 de armonizar los principios de democracia participativa y búsqueda de la paz.

2. La inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria y la relación con el mecanismo de implementación de los acuerdos

2.1.La inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria para los demás órganos del Estado

El artículo 3 del PLE regula el carácter vinculante de la decisión aprobada a través del plebiscito y las consecuencias de ese carácter vinculante. A este respeto establece que el carácter vinculante lo es “para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo”. Las consecuencias consisten en que “el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas”. Desde el análisis realizado de estas disposiciones, se mantiene que el siguiente aparte subrayado del artículo es inexequible:

Artículo 3º. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.

La parte indicada del artículo incurre en tres vicios de inconstitucionalidad: a) por un lado, porque a través de la regulación del carácter vinculante amplía de forma improcedente el objeto del plebiscito a competencias distintas de las del poder ejecutivo nacional; por otra parte, b) porque asocia consecuencias al plebiscito que son propias de otros mecanismos de participación popular constitucionalmente contemplados desnaturalizando la figura, en la

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distinción que ha utilizado la Corte Constitucional en la distinción entre el plebiscito y el referendum y c) porque ello supone evitar un necesario control de constitucionalidad previo que no existe para el plebiscito, pero sí para los mecanismos cuyos efectos pretende adoptar. a. El PLE objeto de control no tenía necesidad de regular el carácter vinculante del Plebiscito. En su Sentencia C-180 de 1994, esta Corte había señalado que al plebiscito le era aplicable lo previsto en el art. 104 CP, por lo que: “La decisión del pueblo es obligatoria, por manera que no requiere ni de refrendación, ni de adopción bajo la forma de ley o de decreto”. El artículo 3 del PLE establece que “el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente… del pueblo…”. De esta suerte, el carácter jurídicamente obligatorio del plebiscito (su condición de mandato tal y como expresa la disposición) se extiende a las competencias de la totalidad de los “órganos, instituciones y funcionarios del Estado”. El artículo 7º de la Ley 134 de 1994, define el plebiscito como “el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”. Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994 y en la actualidad sigue operando como definición jurídica del plebiscito en Colombia, toda vez que la Constitución no lo define y la Ley 1757 de 2015 no realiza una nueva definición ni ha introducido ninguna variación en la definición a través de los cambios normativos que ha introducido en su régimen jurídico, y sobre cuya exequibilidad esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia C-150 de 2015. El PLE sometido a análisis regula un tipo especial de plebiscito (según se desprende del inciso final del artículo 1º), al que resultan de aplicación de forma subsidiaria la Ley 134 de 1994 (artículo 4º Proyecto de Ley Estatutaria). Consecuentemente, el objeto de plebiscito, también del Plebiscito para la Refrendación A.F es una “decisión del Ejecutivo”. En la misma línea se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias ocasiones. En la Sentencia C-150 de 2015:

“El plebiscito tiene como propósito someter al escrutinio del pueblo una decisión del poder ejecutivo nacional y, en esa medida, el pronunciamiento popular no se desprende totalmente de la persona misma del Presidente de la República… Que el plebiscito tenga como propósito fundamental conocer la

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opinión de las personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo… En síntesis, el plebiscito tiene como finalidad avalar o rechazar una decisión del ejecutivo”.

“Lo dicho anteriormente permite establecer también la distinción entre la consulta popular nacional y el plebiscito. La primera, a diferencia del segundo, tiene por objeto el pronunciamiento del pueblo respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida, puede comprender materias que no son del resorte exclusivo del Presidente y que, por ello, podrían demandar la intervención de otros órganos del poder público”.

Puesto que no es posible que una decisión tenga consecuencias jurídicas que trasciendan el objeto de esa decisión, no es posible que un pronunciamiento popular sobre una “decisión del ejecutivo” tenga carácter vinculante sobre la totalidad de los “órganos, instituciones y funcionarios del Estado”, porque no hay en el ordenamiento constitucional colombiano ninguna decisión que pudiera tomar exclusivamente el ejecutivo y que llegase a tener tal carácter vinculante, circunstancia que daría lugar a que se pusiera en riesgo el principio de separación de poderes. De esta suerte todo el párrafo segundo del artículo 3 del Proyecto de Ley Estatutaria debería ser declarado inconstitucional, pues prevé unos efectos vinculantes para un plebiscito que, afectando las competencias de órganos distintas de las que pueden ser objeto de plebiscito, desbordan con mucho su previsión constitucional. b. La última expresión del primer párrafo del artículo 3 del Proyecto de Ley Estatutaria dice que el carácter vinculante del plebiscito lo es “para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo”. No sería posible establecer de forma clara el significado jurídico de esta expresión tomada aisladamente, pero leída junto al párrafo segundo del artículo 3, que establece la obligación de todos los “órganos, instituciones y funcionarios del Estado” de dictar “las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo…”, de ello resulta la intención de dotar de contenido normativo al resultado del plebiscito. Y además no de cualquier efecto normativo, sino de uno capaz de repercutir sobre el desarrollo constitucional y legal del Acuerdo. Como se señaló en la primera parte de esta intervención, el plebiscito no es el mecanismo de participación ciudadana apropiado para conferir efectos normativos al objeto de la participación ciudadana, o para trazar marcos de actuación en cuyo seno pueden tomarse decisiones de carácter normativo. Estos efectos están constitucionalmente reservados al referendo y a la consulta popular, respectivamente. Así lo ha declarado recientemente la

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Corte Constitucional que, a la hora de distinguir el plebiscito de la consulta nacional y el referendo, dice en su Sentencia C-150 de 2015:

“Que el plebiscito tenga como propósito fundamental conocer la opinión de las personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una norma o exigir su adopción en caso de requerirse…”

“La consulta popular del orden nacional se segrega de la gestión o actuación misma del Presidente en tanto el llamado que se hace al pueblo busca trazar un marco de actuación que puede o no concluir en la adopción de decisiones de carácter normativo. En el referendo, el pueblo directamente toma una decisión sobre una norma o un proyecto de norma sin requerirse la intervención posterior de órgano alguno –salvo lo relativo a su formalización de acuerdo a lo que establece el artículo 48 de la ley 134 de 1994- para considerar inmediatamente aplicable la decisión normativa del pueblo (aprobatoria o derogatoria)”.

De esta suerte, los efectos normativos directos corresponderían exclusivamente al referendo; mientras que una decisión popular susceptible de ser comprendida como un “mandato” dentro de cuyas previsiones pudieran adoptarse acciones de carácter normativo entendidas como un “desarrollo” de la decisión popular misma, sólo podría adoptarse, y con los límites del caso, a través de la consulta. Consecuentemente, el inciso final del primer párrafo y el segundo párrafo completo del artículo 3 del Proyecto de Ley Estatutaria debería ser declarado inconstitucional al prever efectos de carácter normativo al plebiscito, efectos que están constitucionalmente reservados a otros mecanismos de participación como el referendo y la consulta. c. Finalmente, la interdicción constitucional de efectos de carácter normativo para el plebiscito se explica por el tipo de control constitucional al que se somete: posterior y exclusivamente formal (artículo 231.3 CP y Sentencia C-180 de 1994). Si se admitieran efectos normativos del plebiscito, tal y como está configurado el control, resultaría en la posibilidad de alterar la Constitución sin que existiese medio de control judicial. Así lo ha expresado la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2015:

“Que el plebiscito tenga como propósito fundamental conocer la opinión de las personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una norma o exigir su adopción en caso de requerirse, se sigue del hecho consistente en que el control constitucional posterior a cargo de la Corte Constitucional, establecido en el numeral 3 del artículo 241 de la Carta, se ocupa únicamente de vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. De admitirse que el plebiscito tuviera el mismo objeto o los mismos efectos que el referendo o la

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consulta popular, implicaría aceptar que el pronunciamiento popular podría desconocer la Constitución sin que pudiera, de forma alguna, controlarse judicialmente”.

2.2.La relación del mecanismo de refrendación y los mecanismos de implementación del Acuerdo Final

La inconstitucionalidad de la fuerza vinculante de la decisión plebiscitaria respecto de los demás poderes del Estado no implica la ineficacia o el carácter inane del resultado de la participación ciudadana. La Corte Constitucional de Colombia debe tener en cuenta que, a pesar de que este proceso concreto de control automático de constitucionalidad recae sobre el mecanismo de refrendación del A.F, el análisis de la constitucionalidad de este proyecto de ley debe tomar en cuenta la existencia de un proceso institucional dirigido a conferir legitimidad democrática al A.F y a transformar el A.F en normas jurídicas vinculantes. Para el primer caso, el legislador ha establecido el plebiscito cuya constitucionalidad se enjuicia en este proceso y, para el segundo objetivo, el legislador tramita una reforma constitucional que establece un procedimiento legislativo especial. Los dos mecanismos forman parte de un procedimiento de dos fases destinado a la ratificación e implementación del A.F. Desde un análisis sistemático resulta importante señalar que el mecanismo de implementación del A.F previó un procedimiento legislativo especial que se encuentra condicionado a la realización efectiva del mecanismo de ratificación, es decir, el sistema de implementación solo se activa cuando se ha realizado el mecanismo de refrendación. En consecuencia, resulta necesario referirse a los efectos del plebiscito en relación con el procedimiento legislativo especial para aclarar algunos escenarios constitucionales y el significado concreto de la fuerza vinculante del plebiscito que establece el artículo 3º del PLE sub judice. En el criterio de esta intervención, el carácter vinculante de la realización del plebiscito -como ha sido configurado por el PLE cuya constitucionalidad se evalúa- significa que se habilita la utilización del procedimiento legislativo especial de manera que los proyectos de ley o de reforma constitucional que se presenten con el fin de implementar el A.F deberán ser tramitados por ese mecanismo. Esta consecuencia es independiente del resultado del plebiscito, esto es, no depende de la aprobación o no de la consulta. Desde luego, si el plebiscito se realiza y se supera el umbral con un resultado favorable a la opción “si”, el Presidente podrá presentar los proyectos de ley o de reforma constitucional para implementar el A.F y estos deberán ser tramitados mediante el procedimiento

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legislativo especial. El resultado ciudadano conferirá un alto nivel de legitimidad democrática a esa decisión y el tribunal constitucional deberá tomar en cuenta este aspecto cuando realice el control de constitucionalidad de las leyes y reformas constitucionales que implementen el A.F. Ahora bien, la realización del plebiscito, la superación del umbral y un resultado mayoritario por la opción “no”, no impiden que el Presidente de la República pueda continuar con el proceso de implementación del A.F mediante la presentación de proyectos de ley o de acto legislativo que deberán ser tramitados por el Congreso mediante el procedimiento legislativo especial. El resultado ciudadano no será un impedimento para que se utilice el mecanismo de implementación, no obstante, el grado de legitimidad democrática del procedimiento será menor y el tribunal constitucional deberá juzgar con mayor rigor las leyes y reformas constitucionales que sean aprobadas. Finalmente, la fuerza vinculante del plebiscito significa que si se omite su realización no se podrá utilizar el mecanismo especial de implementación del A.F. En ese supuesto, la implementación del A.F, en el caso de que el Presidente de la República o el Congreso quieran llevarla a cabo, deberá realizarse mediante los procedimientos legislativos ordinarios establecidos para la aprobación de leyes y reformas constitucionales. La no realización del plebiscito vincula a los demás poderes del Estado en cuanto no podrán utilizar el fast track que se ha diseñado para convertir el cometido del A.F en normas jurídicas ordinarias y constitucionales. Esta es la mejor interpretación que coincide con el carácter independiente de la fase de ratificación o refrendación y la fase de implementación del AF y con el carácter prescindible de la primera fase que se opone al carácter necesario de la segunda. Como ha sido señalado por la doctrina:

“La etapa instrumental del proceso tiene dos fases: la refrendación o ratificación y la implementación. La primera implica el pronunciamiento ciudadano directo e institucionalizado a favor o en contra de los acuerdos entre la guerrilla y el gobierno. Mientras que la implementación es el proceso de conversión de los contenidos de tales acuerdos en fuentes jurídicas. Estas dos fases pueden ser concomitantes o consecutivas. En este caso, el orden depende del contexto y de la negociación propia de cada proceso de paz.

Existe una diferencia entre las fases de implementación y de ratificación. Todos los procesos de paz realizados en el Estado de Derecho requieren que los pactos se transformen en fuentes jurídicas para garantizar su efectiva aplicación en un determinado Estado. En ese sentido, la implementación se erige en condición necesaria de todo proceso de paz. Por el contrario, como lo han señalado

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algunos analistas colombianos, la ratificación de los acuerdos de paz no es un elemento necesario, ni mucho menos suficiente para el éxito de un proceso de paz”25.

De esta manera, el objetivo de esta sección de la intervención no es que la Corte Constitucional se pronuncie en el control de constitucionalidad del PLE sobre un acto normativo inexistente. No obstante, el tribunal debe considerar que el carácter dinámico del ordenamiento implica que existen otras disposiciones jurídicas vigentes y otras que se tramitan actualmente que comparten con el PLE un mismo propósito y que pueden dar sentido a expresiones ab initio sospechosas como la atribución de carácter vinculante a la decisión que se adopte en un mecanismo sin tal fuerza vinculante. Por esa razón, la Corte debería declarar la inconstitucionalidad de la atribución de fuerza vinculante de la decisión plebiscitaria entendida como un mandato imperativo de resultado para los demás poderes del Estado o realizar la interpretación conforme de esa misma disposición para señalar que la fuerza vinculante de la decisión plebiscitaria se restringe a elementos estructurales del sistema jurídico y político como la activación de los procedimientos legislativos especiales que se encuentren condicionados al propio plebiscito, el grado de legitimidad de la utilización de esos mecanismos o el grado de rigor del juicio de constitucionalidad de leyes y reformas constitucionales que sean aprobadas como un desarrollo de la decisión del pueblo en el plebiscito.

3. La constitucionalidad del cambio en el tipo de umbral y la constitucionalidad del reajuste del porcentaje constitutivo del umbral aprobatorio

Resulta necesario referirse a la configuración concreta del mecanismo de participación ciudadana configurado por el legislador para la ratificación del AF. En concreto, al umbral especial de aprobación del 13% del censo electoral que establece el PLE objeto de control. La conclusión de esta intervención es que tal modificación es compatible con la Constitución. Esta afirmación se apoya en consideraciones tanto de derecho positivo, como en argumentos históricos de conveniencia y razonabilidad. En primer lugar, es claro que la Constitución de 1991 transfirió al legislador la competencia para establecer los umbrales de participación de todos los mecanismos de participación ciudadana distintos de los referendos derogatorios y aprobatorios de reformas a la

25 JORGE ERNESTO ROA ROA. “Los retos constitucionales del proceso de paz en Colombia: la fase instrumental de ratificación o refrendación y la implementación de los acuerdos de paz”, Documento de Trabajo, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, marzo de 2016, p. 2.

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Constitución (artículos 377 y 378). No puede entenderse de otra forma el hecho de que el texto constitucional haya guardado silencio respecto de los umbrales necesarios para hacer efectivos todos los demás mecanismos de participación ciudadana contemplados en el artículo 103 de la Carta. En ese orden, aunque tanto la ley 134 de 1994 como la ley 1757 de 2015, relativas a los mecanismos de participación ciudadana, establecieron un umbral de participación del 50% para los plebiscitos, está dentro del margen de acción del legislador reducir y cambiar la naturaleza de ese umbral para efectos del plebiscito especial para refrendar los acuerdos de La Habana. Esto en virtud de que la ley estatutaria objeto de control tiene la misma jerarquía de las que deroga parcialmente para ello. En segundo lugar, esta modificación está sólidamente justificada por el desempeño histórico que ha tenido la democracia directa en nuestro país desde la expedición de la Carta del 91. A pesar de la proliferación de normas para profundizar la participación ciudadana, la ampliación normativa de la oferta de democracia directa en Colombia no se ha traducido en “la movilización ciudadana en torno a lo público, en la democratización de la gestión y, sobre todo, en la incidencia de la ciudadanía en las formulación de las políticas públicas”26. Tratándose específicamente de los mecanismos de participación ciudadana electoral, el fracaso rotundo de la democracia directa en Colombia ha obedecido en buena parte a defectos del diseño institucional, entre los que el establecimiento de umbrales de participación demasiado altos, que promueven el abstencionismo en lugar de la participación, ocupa un lugar prominente. Con buen tino, la ley 1757 de 2015 quiso corregir estos defectos, pero respecto del plebiscito se quedó corta:

“No solo el plebiscito sino los demás mecanismos de participación ciudadana desarrollados por la fallida Ley 134 de 1994 debían reformarse con umbrales bajos que promuevan la movilización ciudadana y no el abstencionismo, como ocurre en el estado actual de cosas. El nuevo estatuto de participación (Ley 1757 del 2015) significó un gran avance en la materia, pero se quedó corto en el establecimiento de umbrales razonables: aunque el referendo ahora solo exige la participación del 25 por ciento de electores, el plebiscito sigue necesitando la estrambótica participación de la mitad del censo electoral para ser aprobado”27.

26 FABIO VELÁSQUEZ y ESPERANZA GONZÁLEZ. ¿Qué ha pasado con la participación ciudadana en Colombia?, Bogotá, Fundación Corona, 2003, p. 21. 27 JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ. “El democratismo contra la paz”, El Tiempo, diciembre 7 de 2015. (http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/el-democratismo-contra-la-paz-jose-fernando-florez-columnista-el-tiempo/16450608).

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En consecuencia, la reducción del umbral es apenas razonable si se le quiere dar al mecanismo de refrendación plebiscitaria alguna posibilidad empírica de prosperar en medio de una cultura política como la colombiana, caracterizada por un abstencionismo estructural que supera el 50%. De otra parte, la mutación del umbral de participativo a aprobatorio y su reducción al 13% no resulta arbitraria. El tránsito del umbral de participación a uno de aprobación se justifica porque el segundo fomenta la participación mientras el primero el abstencionismo:

“El razonamiento que orientó el cambio del umbral de participación por el umbral de aprobación y su reducción al 13% es que los umbrales de participación favorecen la abstención mientras que los umbrales aprobatorios favorecen la participación. Paradójicamente, un umbral de participación, que pretende suscitar un alto nivel de participación, genera el efecto contrario. En efecto, en una campaña para un mecanismo de participación con umbral de participación, los partidarios de la opción “si” deben hacer dos campañas: i) invitar a las personas a votar (para superar el umbral de participación) e ii) invitarlas a votar por la opción “si” con el fin de que esta opción supere en votos a la opción “no”. Por el contrario, en esa misma campaña los partidarios de la opción “no” tienen la opción de invitar a las personas a votar y a que lo hagan por la opción “no” o simplemente promover la abstención con el fin de que, con independencia de que gane la opción “si” o la opción “no”, el mecanismo no supere el umbral de participación y la decisión final carezca de validez.

Según la opinión de algunos autores, el umbral de aprobación es más potente para fomentar la participación porque estimula a los partidarios de la opción “si” a votar con el fin de que su preferencia supere el umbral de aprobación. Adicionalmente, si el umbral de aprobación es relativamente bajo, los partidarios de la opción “no” también se sienten estimulados para votar con el fin de que su preferencia supere en votos a la opción afirmativa”28.

El umbral aprobatorio del 13%, esta cifra y no otra, se justifica a su vez porque en la práctica equivale a un umbral participativo del 25%, que es el que actualmente tienen, por ejemplo, los referendos para reformar la Constitución en Colombia29. Esto ocurre porque un 28 JORGE ERNESTO ROA ROA. “Los retos constitucionales del proceso de paz en Colombia: la fase instrumental de ratificación o refrendación y la implementación de los acuerdos de paz”, Documento de Trabajo, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, marzo de 2016, p. 8. 29 El argumento lo desarrolla en detalle RODRIGO UPRIMNY. “Umbral plebiscito y paz”, La Silla Vacía, diciembre 6 de 2015 (http://lasillavacia.com/historia/umbral-plebiscito-y-paz-52543). Ver también: http://www.elespectador.com/opinion/umbral-paz

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umbral aprobatorio como el establecido para el plebiscito por la paz exige para el éxito del mecanismo que al menos el 13% de los votos depositados sean positivos, que en últimas es lo mismo que ocurre con un referendo que requiere una participación mínima del 25% para tener efectos: en este caso, al menos el 12.5% más uno de esos votos deben ser por el “Sí” para que el referendo prospere. En definitiva, el efecto que produce el tránsito de un umbral participativo a uno aprobatorio es estimular la participación electoral mientras mantiene el número de votos positivos requerido estable.

4. La constitucionalidad e interpretación conforme de la habilitación para que los servidores públicos participen en la deliberación sobre el plebiscito

La habilitación para que los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito es constitucional. El numeral 4° del artículo 2° del proyecto de ley lo regula así:

ARTÍCULO 2°. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

(…)

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

Este numeral tiene dos aspectos dispositivos: en primer lugar, le asigna a la Organización Electoral la misión de regular lo atinente a la campaña del mecanismo de participación

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ciudadana; en segundo lugar, se refiere a la participación de los servidores públicos en la campaña a favor o en contra en el marco de este mecanismo de participación ciudadana. La primera parte de este numeral no contradice en nada el texto superior, se aviene a los objetivos constitucionales de la Organización Electoral, en lo relativo a la organización de las elecciones, la regulación, inspección, vigilancia y control de la actividad electoral así como para velar porque los procesos electorales se desarrollen en condiciones de plenas garantías. La segunda parte del numeral se refiere a la participación de los servidores públicos en la campaña a favor o en contra del plebiscito. Pues bien, esta parte de la disposición también se considera constitucional, en la medida que no contradice las disposiciones constitucionales que regulan la participación en política de los servidores públicos, específicamente los artículos 110, 127 y 229 superior y su reglamentación en esta ley se concuerda con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional (Sentencia C-794 de 2014) sobre las modalidades y alcances de las prohibiciones allí contenidas. En efecto, el artículo 127 de la Constitución regula la forma y las condiciones de participación en política de los servidores públicos. De acuerdo con la modificación introducida con la expedición del Acto Legislativo 2 de 2014, que establecía en nuestro ordenamiento constitucional la reelección del presidente y vicepresidente de la República y señaló un nuevo régimen para la participación en política de los servidores públicos. Así las cosas, se establecieron las siguientes reglas:

a. A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio

b. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las

limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución, es decir no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

c. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en

dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. Como se puede observar, el texto constitucional establece una serie de limitaciones al ejercicio del derecho fundamental de participación política de los servidores públicos, con diferentes alcances o modalidades. Así por ejemplo, a algunos les está prohibido tomar

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parte en dichas controversias políticas, mientras que otros sólo lo pueden hacer en las condiciones que establezca la ley estatutaria. Para el juez constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-794 de 2014), estas restricciones obedecen a varios objetivos o razones constitucionales:

“En efecto, dicha restricción tiene por objeto (i) preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia del interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o partidista; (iii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia; (iv) proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos del público; y (v) defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado”.

Sobre la participación en política de los servidores públicos, no han sido pocos los debates constitucionales y políticos que se han suscitado así como los diversos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. Pero para el caso que nos ocupa, el problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer si la habilitación para que “los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito” no vulnera las prohibiciones establecidas en el texto superior, o bien, no señala las condiciones para participar en dichas actividades y “controversias políticas”, de quienes están habilitados para ello. Pues bien, en primer lugar la disposición que se analiza deja a salvo las prohibiciones o restricciones constitucionales sobre el particular, que con esta disposición no se modifican o reemplazan por otras. Se mantienen incólumes las restricciones más severas para los miembros de la Fuerza Pública, de la misma manera la prohibición de utilizar el empleo para presionar a los ciudadanos a “respaldar una causa o campaña política” (inciso final del artículo 127 superior) o la prohibición “a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan”, del artículo 110 constitucional.

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No obstante, el problema que subyace consiste en determinar si la participación a favor o en contra del plebiscito que le permite al servidor público “debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones” al respecto, implica “tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas”, que solo lo puedan hacer aquellos servidores públicos habilitados, en las condiciones establecidas en la ley estatutaria. Pues bien, es claro que el artículo 127 superior establece una serie de restricciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos a la participación política y por esa misma razón su interpretación habrá de ser restringida y armónica con las normas que reconocen y protegen los derechos fundamentales, como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional:

5.3.4. La prohibición del artículo 127 debe delimitarse de manera que se armonicen las restricciones que de allí se desprenden con las normas constitucionales e internacionales que protegen la libertad de expresión y la participación. La interpretación de la prohibición no puede resultar tan amplia que termine por vaciar de contenido garantías constitucionales centrales en un Estado genuinamente democrático. Tampoco, por otro lado, puede resultar tan estrecha que prive de significado el límite que el constituyente fijó para asegurar que las funciones asignadas al Estado se desarrollen con estricta sujeción a la primacía del interés general sobre el particular y al principio de imparcialidad. (Corte Constitucional, Sentencia C-794 de 2014)

En esa misma sentencia, el juez constitucional llegó a la conclusión de que el artículo 127 establece sólo dos conductas restringidas: a) actividades de los partidos y movimientos, y b) las controversias políticas. Y específicamente sobre las controversias políticas señaló:

La expresión “controversias políticas”, consagrada en el artículo 127 de la Constitución como prohibición dirigida a empleados estatales, hace referencia a las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de éstos en deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a los debates electorales o las disputas partidistas -de partidos o movimientos políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la deliberación pública entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la democracia representativa y participativa. (Negrilla fuera de texto).

Aquí entonces una conclusión se impone: el plebiscito para la refrendación del AF es un mecanismo de participación ciudadana que tiene como objetivo que los ciudadanos decidan

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libremente si aprueban o no los referidos acuerdos, que no puede encuadrarse en una mera controversia política de tipo partidista o en un proceso electoral destinado a la elección de quienes nos representaran en los cargos públicos de elección popular. La propia definición de Colombia como una democracia participativa trae como consecuencia que los ciudadanos puedan interesarse sobre los distintos asuntos que les conciernen, puedan discutir, deliberar, expresar sus opiniones a favor o en contra del tema que se discute. Como consecuencia de lo anterior, la democracia participativa encontrará su desarrollo en el propio texto superior, específicamente en el artículo 40 que consagra el derecho fundamental a la participación en la conformación ejercicio y control del poder políticos, y allí en de sus principales manifestaciones como “tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares”. Así las cosas, el tema de la paz y los medios para su consecución como derecho constitucional nos concierne a todos, independientemente de que algunos de los ciudadanos sean servidores públicos y en esa línea le corresponde al Estado, dentro de los fines señalados en el artículo 2° constitucional, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” y, como correlato le corresponderá al ciudadano el deber de “participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”. La paz, para la Constitución de 1991 no solo se erige como un valor o propósito constitucional, previsto allí en el Preámbulo, sino también como uno de los fines esenciales del Estado (artículo 2°), además lo erige como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento en el artículo 22. Entonces, la potestad que se reconoce en el proyecto de ley a los ciudadanos que simultáneamente son servidores públicos, con las limitaciones que señala la Constitución, no desconoce el texto superior, porque como lo puso de presente la Corte Constitucional:

Es claro que la Constitución en esta materia no se opone a que los ciudadanos, incluso quienes sirven al Estado, intervengan en controversias que reflejan disputas ciudadanas –sin propósitos electorales o partidistas directos- alrededor de los propósitos que debe perseguir el Estado y los medios para alcanzarlos. Los problemas de la comunidad conciernen a todos y, en esa medida, el Estado debe facilitar la participación de todos en la vida política (art. 2) y los ciudadanos cumplir ese deber (art. 95.5). (Corte Constitucional, Sentencia C-794 de 2014)

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5. Conclusiones de síntesis De los argumentos expuestos previamente se puede inferir que el contenido de esta intervención está dirigido a respaldar la constitucionalidad de las disposiciones del PLE que han sido analizadas en este documento con excepción del artículo 3 del PLE que se considera inconstitucional o, al menos, requiere una interpretación conforme en relación con el significado constitucional del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria. En concreto, se respalda la constitucionalidad del diseño de un plebiscito como mecanismo de refrendación del A.F porque se constata que el legislador no ha violado la reserva constitucional en virtud de que no ha creado un nuevo mecanismo de participación ciudadana sino que ha configurado uno de los previstos por la Constitución con el fin específico de consultar a la ciudadanía sobre la decisión de firmar el A.F. Al mismo tiempo, el análisis específico de la configuración realizada por el legislador permite concluir que existen razones constitucionales que avalan la modificación del tipo de umbral y su estabecimiento en el 13%. En especial, la inexistencia de una tradición constitucional consolidada a favor de un tipo especial de umbrales y la necesidad de conferir un efecto útil a los mandatos constitucionales de participación ciudadana cuya eficacia se debilita en razón de condiciones políticas y culturales. Del mismo modo, dentro de la configuración del plebiscito para ratififcar el A.F esta intervención ha señalado la viabilidad constitucional de permitir la intervención de los servidores públicos en el proceso deliberativo propio de la convocatoria de un mecanismo de participación ciudadana, como un medio para asegurar la inclusión de todas las voces relevantes que pueden contribuir a aumentar el grado de difusión y discusión sobre el objeto de la consulta. Finalmente, se ha sugerido que la Corte tenga en cuenta que la refrendación e implementación del A.F son dos etapas separadas, diferentes y obedecen a necesidades disímiles dentro del contexto de transición. Sin embargo, de esta premisa no se deduce que puedan considerarse como dos etapas inconexas o sin mutuas repercusiones. Por esta razón se establece en esta intervención que el artículo 3º del PLE resulta inconstitucional por los argumentos expuestos ya que la vinculatoriedad de este mecanismo a los otros órganos del Estado daría lugar a que se desnaturalizará la figura del plebiscito convirtiéndolo en un referendum, circunstancia que pondría en riesgo el principio de división entre los poderes y el principio democrático.

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Aunque resulta comprensible que después de un largo proceso de paz de casi cuatro años se quiera blindar los acuerdos aprobados, el carácter vinculante y su “acatamiento por los demás órganos e instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias” puede ser interpretado en el sentido en que automáticamente y sin ningún tipo de deliberación entrarán a regir estos acuerdos, circunstancia que vulnera la Constitución de 1991 en los principios descritos. Atentamente,

JOSÉ FERNANDO FLÓREZ JAVIER GAITÁN GONZALO A. RAMIREZ CLEVES JORGE ERNESTO ROA ROA ALEJANDRO SANABRIA MARIA CAMILA VEGA MARCOS CRIADO DE DIEGO

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Tabla de contenido 1.  La  idoneidad  constitucional  del  plebiscito  como  mecanismo  de  participación  ciudadana  escogido  para  la  refrendación  del  Acuerdo  Final  para  la  Terminación  del  Conflicto  y  la  Construcción  de  una  Paz  Estable  y  Duradera  ...........................................................................  2  

1.1.  El  origen  histórico  del  plebiscito  y  la  definición  de  esta  figura  ...........................................  3  1.2.  El  tratamiento  que  se  le  ha  dado  en  Colombia  al  plebiscito  ...............................................  7  1.3.  La  regulación  constitucional  y  legal  del  plebiscito  ..............................................................  9  1.4.  El  tratamiento  jurisprudencial  del  Plebiscito  ....................................................................  12  1.5.  ¿La  finalidad  del  “Plebiscito  por  la  paz”  se  corresponde  con  su  naturaleza  constitucional  y  legal?  ........................................................................................................................................  15  

2.  La  inconstitucionalidad  del  carácter  vinculante  de  la  decisión  plebiscitaria  y  la  relación  con  el  mecanismo  de  implementación  de  los  acuerdos  ................................................................  18  

2.1.   La  inconstitucionalidad  del  carácter  vinculante  de  la  decisión  plebiscitaria  para  los  demás  órganos  del  Estado  .......................................................................................................  18  2.2.   La  relación  del  mecanismo  de  refrendación  y  los  mecanismos  de  implementación  del  Acuerdo  Final  ...........................................................................................................................  22  

3.   La  constitucionalidad  del  cambio  en  el  tipo  de  umbral  y  la  constitucionalidad  del  reajuste  del  porcentaje  constitutivo  del  umbral  aprobatorio  ..............................................................  24  4.   La  constitucionalidad  e  interpretación  conforme  de  la  habilitación  para  que  los  servidores  públicos  participen  en  la  deliberación  sobre  el  plebiscito  ......................................................  27  5.   Conclusiones  de  síntesis  .................................................................................................  32