CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009).

Ref.: Exp. 11001-3110-001-1996-00324-01

Se decide el recurso de casación interpuesto por los

demandantes María Teresa Rodríguez de Vanegas, Anatilde

Rodríguez de Jiménez, María Laura Rodríguez Camargo, María

Delia Rodríguez de Suárez, José de Jesús Camargo y Antonio

Camargo contra la sentencia de 29 de junio de 2005, proferida por

la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, dentro del proceso ordinario que los actores adelantaron

frente a Humberto Rodríguez Camargo, Clara Camargo de

Rodríguez, Ana Tulia Ortiz Castillo y Eduardo Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1. Los accionantes convocaron a juicio a los

demandados para que se declarara la nulidad del testamento

contenido en la escritura 2755 de 26 de septiembre de 1990, de la

Notaría Trece de Bogotá, otorgado por Florinda Camargo de

Barriga; como consecuencia de lo anterior, se dispusiera que

quedaba sin ningún efecto el proceso de sucesión testada que

cursó en el Juzgado Once de Familia de Bogotá, así como el

trabajo de partición aprobado mediante sentencia de 14 de mayo

de 1996 y se ordenara restituir a la sucesión de la causante la

totalidad de los bienes allí adjudicados.

2. Fundamentaron sus pretensiones en los hechos que

seguidamente se compendian:

a) Florinda Camargo de Barriga, quien murió en

Bogotá el 26 de septiembre de 1990, mediante instrumento

número 2755 de 26 de febrero de 1990, de la Notaría Trece de

Bogotá, otorgó testamento en el que “…legó la totalidad de sus

bienes muebles e inmuebles a… Ana Tulia Ortiz, y en común y

proindiviso, el inmueble ubicado en la carrera 18 B No. 5-58 de…

Bogotá a… Eduardo Rodríguez, Humberto Rodríguez y María

Elena Rodríguez de Mateus ya fallecida y única heredera, Clara

Camargo de Rodríguez, según consta en la liquidación de

herencia elevada a escritura pública No. 1393 de marzo 23 de

1993 de la Notaría Cuarta del Círculo de… Bogotá…”.

b) María Teresa Rodríguez de Vanegas, Anatilde

Rodríguez de Jiménez, María Laura Rodríguez Camargo y María

Delia Rodríguez de Suárez eran herederas por representación, en

su calidad de hijas legítimas de Susana Camargo de Rodríguez,

hermana de Florinda Camargo de Barriga, así como José de

Jesús Camargo Martínez y Pedro Antonio Camargo Martínez

tenían igual condición, debido a que ostentaban el estado de hijos

legítimos de Servelión Camargo, hermano también de la

causante.

c) Ana Tulia Ortiz inició el respectivo proceso de

sucesión testada, el cual cursó en el Juzgado Once de Familia de

Bogotá y obtuvo sentencia aprobatoria de la partición el 14 de

mayo de 1996.

d) Ante la denuncia que presentaron los herederos

de la causante, el Fiscal 180 de la Unidad Octava de Delitos

contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico emitió

resolución de acusación contra Ana Tulia Ortiz por falsedad en

documento. Sin embargo, por providencia de 7 de febrero de

1996, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales

Superiores de Bogotá y Cundinamarca la exoneró de

responsabilidad penal.

e) En el indicado asunto penal se demostró

mediante dictamen grafológico y dactiloscópico que la huella

tomada por el Notario Trece de esta ciudad, respecto de la cual

se dijo que correspondía a Florinda Camargo de Barriga era

totalmente ilegible y no cumplía con los mínimos requisitos para

realizar el cotejo, pues no se podían observar los puntos

característicos, amén de que en su impresión se utilizó una tinta

no idónea. Lo expuesto llevaba a mantener la duda acerca de la

persona que firmaba el testamento, tanto más si no se pasaba

por alto que la experticia afirmaba cómo “…la anotación firma a

ruego, fue efectuada en una segunda época mecanográfica y

con otro tipo de máquina…”.

3. Dado en traslado el libelo, la demandada Ana Tulia

Ortiz Castillo le dio contestación en escrito por medio del cual, tras

oponerse a las pretensiones, aceptó lo relativo a la existencia del

testamento, negó los hechos inherentes a los vicios que se

atribuían a dicho acto, admitió que los peritos no pudieron

establecer si la huella tomada personalmente por el notario

correspondía a la testadora; adujo las excepciones de falta de

legitimación en la causa por activa y de cosa juzgada, fincadas, la

primera en que la memoria testamentaria cumplía todas las

exigencias legales y, la segunda, en que como ya la justicia penal

decidió que no había delito, el principio de la unidad de

jurisdicción permitía vincular a esa definición al “…mundo civil…”.

Además, formuló reconvención en la que solicitó

declarar a María Teresa Rodríguez de Vanegas responsable, por

abuso del derecho, de los perjuicios que le causó en virtud de las

denuncias temerarias que en su contra instauró.

Al contestar la demanda de mutua petición se opuso

María Teresa Rodríguez de Vanegas y, aunque aceptó algunos

hechos, negó otros y exigió prueba de los restantes; presentó las

excepciones de inexistencia de responsabilidad, falta de

legitimación en causa de la actora y todo otro hecho que

extinguiera la responsabilidad y generara exoneración por culpa

de Anta Tulia Ortiz, fundadas en el derecho que le asistía a las

personas para poner en conocimiento de las autoridades

cualquier circunstancia eventualmente delictiva.

José Humberto Rodríguez Camargo contestó

aceptando los fundamentos fácticos basilares y proponiendo a

modo de excepciones las que denominó carencia de fundamento

legal para demandar la nulidad, consistente en que el mencionado

testamento fue otorgado con el lleno de todos los requisitos

legales, y cosa juzgada, que se apoyó en que como ya la justicia

penal precluyó la investigación no podía nuevamente discutirse el

asunto ante la justicia civil porque la unidad de jurisdicción lo

impedía.

Eduardo Rodríguez Camargo y Clara Camargo de

Rodríguez contestaron en idénticos términos a los que utilizó José

Humberto.

4. Por sentencia de 3 de mayo de 2002 el Juzgado

Primero de Familia de Bogotá culminó la primera instancia, en la

que negó las pretensiones de la demanda principal y se inhibió de

resolver las de la reconvención.

5. Al desatar la apelación interpuesta por los actores el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le puso fin a la

alzada mediante fallo de 29 de junio de 2005, en el que confirmó

el del juzgado en lo atinente a la negativa de las pretensiones de

la demanda principal, aunque lo infirmó en cuanto a la inhibición,

para denegar también las súplicas de la de mutua petición.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1.- Luego de historiar lo acontecido en el proceso,

hallar reunidos los presupuestos procesales, concretar el marco

de las súplicas, para afirmar que lo pretendido principalmente era

la declaración de la nulidad del testamento otorgado por Florinda

Camargo de Barriga, alrededor de lo cual transcribió fragmentos

jurisprudenciales de la Corte, pasó el tribunal a indicar los

requisitos que, de conformidad con el artículo 1073 del Código

Civil, debía contener el testamento abierto; a renglón seguido

expuso que de acuerdo con el precepto 1075, ídem, el acto

terminaba con las firmas de quien testaba, de los testigos y del

notario, si lo hubiere; mas, si el disponedor no supiere o no

pudiere rubricar, resultaba necesario mencionar esa circunstancia,

con expresión de la causa.

Sostuvo que la omisión de las formalidades a que

debía sujetarse el testamento solemne originaba que “…no tendrá

valor alguno…”, según disponía el precepto 1083 del estatuto en

cita, pero aclaró, de inmediato, que, acorde con él, cuando se

prescindiera de una o más de las designaciones previstas en la

indicada norma 1073, no sería por eso nulo, siempre que no

hubiera duda acerca de la identidad del testador, notario o testigo.

2.- Recordó que la pretensión procuraba la declaración

de nulidad de la carta testamentaria otorgada por Florinda

Camargo de Barriga, con fundamento en la duda acerca de la

identidad de ésta, toda vez que no lo suscribió, la huella dactilar

tomada por el funcionario presente es ilegible y “…tampoco se

dejó constancia, ni acta en el texto de la escritura, requisito

necesario por tratarse de firma a ruego”.

Posteriormente, dijo haber revisado la memoria

acusada y encontrado cumplidas a cabalidad todas la exigencias

impuestas en los artículos 1075 del Código Civil y 39 del decreto

960 de 1970, puesto que en ella quedó constancia de que debido

a impedimento físico no pudo firmar la testadora, razón por la cual

lo hizo en su lugar Martha L. Ramírez Pinzón, a ruego de aquélla

a quien se tomó la huella dactilar que figura impresa en la

escritura; luego, continuó, “…al existir la constancia notarial y la

huella dactilar del índice derecho de la testadora, mal puede

afirmarse… que el testamento otorgado por ésta sea nulo…”,

como quiera que la ilegibilidad de la impresión no suponía duda

en la identidad de la otorgante “…toda vez que es el mismo

notario quien como depositario de la fe pública, está dando

testimonio escrito de que, efectivamente, quien otorgó el

testamento fue Florinda Camargo de Barrera (sic) y de que se

imprimió la huella dactilar del índice derecho de la misma”, de

donde no había vacilación acerca de la identidad de ésta, ni

“…elemento alguno que permita cuestionar el hecho así

certificado”.

Cosa distinta, remató, “…es la circunstancia

sobreviniente, como consecuencia de la imposibilidad de los

peritos para dictaminar en torno de la coincidencia de la huella

estampada en el testamento con la de la testadora, en razón a su

empastamiento, lo que no desvirtúa, se repite, en manera alguna,

el hecho plenamente acreditado por vía de atestación notarial…”.

3.- En punto de la demanda de mutua petición,

aseguró que por no existir en el proceso prueba del daño que

imputó la contrademandante a la actora inicial, era menester

negar las súplicas elevadas en ese sentido, con asiento en lo cual

revocó la inhibición que sobre ese tópico había decidido el a-quo

y, en su lugar, negó éxito a tales pretensiones, al tiempo que

condenó en costas de ambas instancias a la reconviniente.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

Tres cargos se proponen contra la sentencia, todos

con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de

Procedimiento Civil; los iniciales acusándola de quebrantar

directamente la ley sustancial, y el tercero, de violación indirecta.

A su despacho procede la Corte en forma conjunta, dadas las

estrechas relaciones que los atan.

CARGO PRIMERO

En éste se acusa la sentencia de violar en forma

directa los artículos 1075 y 1083 del Código Civil; 1° de la ley 29

de 1973; 35, 39 y 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970; y 1°

del decreto 2148 de 1983, por interpretación errónea, al igual que

los preceptos 1740, 1741 y 1746 del estatuto primeramente

citado, por falta de aplicación.

1.- Manifiestan los recurrentes que el tribunal

interpretó mal la función notarial, regulada en el artículo 1° de la

ley 29 de 1973, en concordancia con el canon 1° del decreto 2148

de 1983, cuando aseguró que la mera atestación notarial, con

independencia de los requisitos legales que para cada acto en

particular debe observar el notario, era suficiente, en el caso

concreto, para tener por demostrado que quien otorgó el

testamento fue Florinda Camargo y que se imprimió la huella

dactilar del dedo índice derecho de la misma, pues olvidó que tal

oficio fedante no consiste únicamente en la testificación del

funcionario, sino en que éste tiene la obligación de seguir las

formalidades de la ley.

2. Mencionan que el ad-quem le dio a las indicadas

normas un alcance que no corresponde, desde luego que aunque

el notario no cumplió con las ritualidades ordenadas en los

artículos 1075 y 1083 del Código Civil, en tanto no tomó la

impresión dactilar de la testadora, sino que colocó un manchón de

tinta a manera de huella, ninguna consecuencia jurídica desgajó,

porque entiende que basta la testificación notarial; tal

razonamiento, dicen, es contrario al contenido normativo, en la

medida en que éste dispone que la fe pública confiere

autenticidad a las declaraciones emitidas ante el guardador del

protocolo y a lo que éste exprese respecto de los hechos

percibidos, pero únicamente en los casos y con los requisitos que

la ley establece, los que aquí no se satisfacen porque el

sentenciador “…consideró que la circunstancia que en el

testamento firmado a ruego no se plasmara la huella dactilar del

testador no era causal de nulidad”.

Agregan que como consecuencia de la equivocada

hermenéutica se inaplicaron los artículos 1740, 1741 y 1746 del

Código Civil, reguladores de los efectos de la nulidad, dado que al

considerar que la ausencia de huella dactilar del otorgante no es

causal de invalidez, porque bastaba la manifestación notarial,

estimó improcedentes las pretensiones y, con cimiento en ello, las

negó.

CARGO SEGUNDO

Acusan la sentencia de violar, directamente, por falta

de aplicación, los artículos 1° de la ley 29 de 1973, 1° del decreto

2148 de 1983, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, al paso que

por aplicación indebida los preceptos 1075 y 1083 del mismo

estatuto, 35, 39 y 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970.

1.- En orden a la demostración del error, expresan los

acusadores que como “…no existe huella digital…” de la testadora

en el texto de la escritura, está viciado de nulidad absoluta el

negocio jurídico porque no es posible determinar la identidad de

ésta; pese a ello, aseveran, el juzgador considera que el acto sí

gozaba de todos los requisitos de validez, aserción que lo condujo

a la inaplicación de las normas relativas al oficio notarial de dar fe,

porque olvidó que el testimonio del encargado del protocolo no es

suficiente para creer lo que en el instrumento se expresa, sino que

debe ir acompañado de los requisitos que la ley establece para

cada particular manifestación de voluntad, según así lo hace

imperar el artículo 1° de la ley 29 de 1973, que, en concordancia

con el 1° del decreto 2148 de 1983, ordena cómo “…la fe pública

o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas

ante notario y a lo que este exprese respecto de los hechos

percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y

con los requisitos que la ley establece”(resaltado no es de la

Sala), que aquí no se cumplieron cabalmente.

Delineando su exposición dicen que el ad-quem

inaplicó la norma de la función notarial y los artículos 1740, 1741 y

1746 del Código Civil, consagratorios de los efectos de la nulidad

y, por ese sendero, aplicó indebidamente los preceptos 1075 y

1083 del estatuto de las relaciones civiles, así como el 35, el 39 y

el 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970 “…porque consideró

que la circunstancia que en el testamento firmado a ruego no se

plasmara la huella dactilar del testador no era causal de nulidad

ya que a su juicio basta que el notario de fe de los hechos que

impiden que aquél firme el instrumento…”. Esto es “…la

inaplicación de la norma contentiva de la función fedante notarial,

ocasionó que el ad-quem no considerara como un requisito

solemne la ausencia de huella dactilar en el testamento,

supliéndola con la atestación notarial”, todo, porque estimó que

sólo uno era el requisito, cuando lo cierto es que se trata de dos

los exigidos legalmente, en eventos como el de ahora, los cuales

son, por un lado, la firma en el instrumento de la persona a quien

el otorgante ruega y, por el otro, la huella dactilar del testador, que

aquí hizo falta.

2.- Al final concluyen que “…la afirmación… en el fallo

impugnado, de que se suple el requisito de tomar en el

instrumento la huella dactilar del otorgante cuando firma a ruego

consagrado en el artículo 39 del decreto 960 de 1970 con la

atestación notarial de las circunstancias que le impidieron a la

otorgante firmar, constituye violación por vía directa en la

modalidad de falta de aplicación…”, por manera que “…si el

fallador hubiera aplicado las normas contentivas de la función

fedante notarial…” no habría “…aplicado indebidamente los

artículos 35, 39, y 99, del decreto 960 de 1970, como lo hizo,

dándole plena validez al acto escriturario contentivo de la última

voluntad de la testadora, por no estar ella plenamente

identificada”.

CARGO TERCERO

Acusan la sentencia de violación indirecta, por

aplicación indebida, de los artículos 1075 y 1083 del Código Civil,

35, 39 y 99, numeral 5°, del decreto 960 de 1970 y, por falta de

aplicación, de los artículos 1° de la ley 29 de 1973, 1° del decreto

2148 de 1983, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, como

consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las

pruebas.

1.- Al desarrollar el cargo expresan cómo el tribunal no

dio por demostrado, estándolo, que existe duda acerca de la

identidad de la testadora, pues la experticia realizada para el

proceso por un técnico dactiloscopista de Medicina Legal, tras

minucioso análisis, concluyó en la imposibilidad de efectuar

dictamen en virtud de que la muestra dubitada no era apta para

estudio, toda vez que lo estampado como huella carecía “…de los

mínimos requisitos que se deben tener en cuenta en la toma de

una reseña dactiloscópica…”, pues, dado el empastamiento, no

se puede observar la conformación morfológica de las crestas

papilares, de donde concluyeron “…que no existió huella dactilar,

al estar esta empastada, luego si se coloca un manchón de tinta

cualquiera simulando la dactilar que no reúne los mínimos

requisitos, es como si no se colocara la huella dactilar del

testador”.

Prosiguen exponiendo que de la pericia obtenida en el

proceso penal anterior, que fue trasladada a éste, se puede

extraer igual conclusión a la que brota de la anterior, pues de la

información de los expertos en el sentido de que el cotejo

ordenado por el fiscal es imposible por hallarse empastada la

impresión dactilar y de esa forma resulta ilegible, emergía que no

existe huella de la testadora porque lo evidente es un manchón de

tinta y, por tanto, tampoco aparece clara su identidad,

circunstancias fácticas contrarias a la aserción del sentenciador.

Posteriormente critican la falta de apreciación del

testimonio recibido en el proceso penal y trasladado al civil, en el

que el notario Eduardo Antonio García Neira, actuante en el

testamento que se intenta anular, sostuvo que vio únicamente en

la oportunidad de elaboración del testamento a Florinda Camargo

de Barriga y aceptó haber tenido como testigos a tres personas

que tampoco conocían a la testadora, como quiera que si hubiera

sido valorada esta prueba, el fallo habría sido diferente.

Censuran también al fallador por no apreciar el

interrogatorio de parte tomado a Ana Tulia Ortiz y la declaración

de Martha L. Ramírez Pinzón, la primera de las cuales dijo no

haber estado presente en el momento de la expresión del

testamento y la segunda, la testigo a ruego, sostuvo que no supo

qué firmó ni estuvo cuando supuestamente se tomó la huella a

Florinda.

2.- Concluyen que de haber estimado conjuntamente

los medios involucrados en el cargo, el tribunal habría advertido la

inexistencia de huella dactilar y hubiera anulado el testamento,

dada la carencia de identidad de la testadora.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Como con facilidad puede advertirse, la crítica

central frente a la sentencia, que surge en los tres cargos

perfilados, se edifica sobre un postulado específico consistente en

que no está clara la identidad de la compareciente porque no

existe su huella en la carta testamentaria, inferencia que extrae la

censura de la condición de irreconocible que presenta la

impresión dactilar, por tratarse de un manchón de tinta en el que

no es posible reconocer las particularidades propias de los rastros

digitales, de todo lo cual hace derivar la nulidad del testamento

contenido en la escritura pública otorgada por Florinda Camargo

de Barriga.

2. El testamento incorpora la manifestación de

voluntad de una persona para que la disposición de sus bienes

tenga efectos post mortem; es, como consecuencia, un acto

mediante el cual ella, con la vista puesta en el futuro, define

acerca de su patrimonio de conformidad con sus apegos, sus

deberes y sus anhelos y, de esa manera, regula el destino que

deberá dársele a su hacienda, una vez que haya fallecido.

Esa postrera decisión no sólo es autorizada, en

acatamiento del postulado de la autonomía privada, sino también

protegida por el legislador para que sea respetada

escrupulosamente en cada uno de sus mandatos, pues interesa al

orden jurídico que se cumpla con la mayor exactitud cuando ya el

disponedor no pueda, él mismo, atender la defensa y salvaguardia

de sus determinaciones, merecedoras estas “…por sus

consecuencias en el ámbito del parentesco y del patrimonio, de la

mayor seguridad jurídica”(S-124, 11 de junio de 2001, Exp. 6730).

Precisamente, como medio expedito para avalar la

pureza de la declaración del ánimo del testador y en orden a

mantener la vigencia de la actitud tuitiva en que se empeña el

legislador, la ha rodeado de toda una serie de formalidades cuya

existencia no se explica por sí misma ni de manera exclusiva por

la imperativa disposición de la ley, ni se implantan a modo de

mero complemento vacío, sino que, por el contrario, se imponen y

exigen obediencia en cuanto constituyen un conjunto racional de

protocolos que, envolviendo la manifestación volitiva del sujeto,

prestan el significativo servicio de garantir que la intención escrita

sí corresponde con la expresada y que la persona que figura en la

respectiva acta sí coincide con quien hace la exposición, con todo

lo cual se cumple el propósito legal de eludir las alteraciones que

pudieran presentarse sobre su último designio.

Huelga decir, la autenticidad y certidumbre de las

instrucciones testamentarias, así como su fidedigna e íntegra

ejecución póstuma, son garantizadas por el cúmulo de

solemnidades que la ley ha previsto.

Esos ritos afloran determinantes para entender el acto

de testar como más o menos solemne, al compás del mandato

contenido en el artículo 1055 del Código Civil, según que se haga

referencia a aquel frente al que la ley exige mayor rigor o que se

aluda al que para ella resulta menos exigente, pues “las

solemnidades abundan o disminuyen según se trate de

testamento solemne o privilegiado”, tal cual lo expresó la Corte en

sentencia de 28 de septiembre de 1982 (G. J. CLXV, pag. 195).

Tanto es el celo con el que el legislador ha regulado la

exteriorización del designio final de las personas, según se ha

mostrado ya, que cimentado en un clarísimo propósito defensor

del genuino querer de quien testa y con el fin de “…garantizar la

pureza del acto y evitar deformaciones…” (sent. 20 de mayo de

1997, Exp. 4486. G. J. CCXLVI, vol. II, pág. 1107), ha previsto la

sanción de nulidad para aquellas hipótesis en que se infrinjan sus

imperativas disposiciones, cuando en el artículo 1083 del Código

Civil, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, señala cómo “…el

testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere

cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente

sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor

alguno”.

Empero, destaca la Corte, también en consideración a

la importancia que cada una de las formalidades tiene en relación

con la protección expuesta, indica en el mismo precepto que la

omisión de algunas de ellas no siempre conduce a la invalidez, en

tanto que si se olvidan las establecidas en el artículo 1073, en el

inciso 4° del 1080 y en el inciso 2° del 1081, no “…será por eso

nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la

identidad personal del testador…”, con cuyo mandato ha puesto

en claro que no toda irregularidad conduce irremisiblemente a la

aludida aniquilación, porque las anomalías que recaen sobre

aspectos no esenciales y que no ponen en peligro los valores

protegidos, tampoco tienen la virtualidad de lesionar el respectivo

acto.

Conviene rememorar, de acuerdo con ello, que el rigor

no puede ser extremado al punto de convertir la actuación en un

cúmulo de solemnidades vanas, como quiera que, según se ha

visto, están ordenadas únicamente para el cumplimiento de fines

de resguardo y de preservación del auténtico querer del

disponente, lo cual conduce, como con facilidad se entiende, a la

conclusión de que las formas atendibles deben ir enderezadas a

ese propósito central.

Ello es así porque “…como el derecho no puede ser

estático, sino que debe estar en constante evolución para

estar a tono con los cambios de la sociedad, los

formalismos exagerados que otrora se exigían han sido

atenuados, en la medida en que no se desconozcan los

fines que se propuso el legislador. Sobre el particular la

Corte tiene explicado que las ‘solemnidades impuestas por

el Derecho contemporáneo, se encuentran estrecha y

nítidamente enlazadas al fin de certeza que, usualmente,

con ella se desea obtener’, de manera que solo cuando la

ausencia de formalidades no esenciales pueden ‘poner en

peligro la obtención de esa finalidad’, la ley sanciona con

nulidad el acto jurídico (Cfr. sentencia No. 64 de 22 de abril

de 2002)”. (sentencia de 26 de octubre de 2004, Exp. 0137).

3.- El testamento, merced a las connotaciones

especiales que arriba se han evidenciado, se halla también

privilegiado por una presunción de eficacia, cuyo alcance supone

la consideración de que “…en cada caso dicho acto fue otorgado

con el lleno de los requisitos…”, la cual, por ser de estirpe legal

“… admite prueba en contrario, lo que en el ámbito del debate

judicial relativo a su validez impone, a quien pretenda impugnarlo,

una carga probatoria especial…” (S-124 de 11 de junio de 2001,

Exp. 6730), que “…sólo es susceptible de ser desvirtuada por una

prueba incontrastable…”, al punto que no bastan aquellas meras

afirmaciones ambiguas o posturas que induzcan a la duda,

surgidas de las partes o de los testigos, porque “…entre lo que

dicen ellos y aquello de que da fe el notario, se debe estar a lo

último…”, como quiera que “…en este funcionario deposita la ley

la fe pública respecto de los actos y contratos que ante él

pasan…”(sentencia de 30 de noviembre de 1955, LXXXI, 652);

de suerte que fehaciente en grado sumo ha de ser la prueba por

medio de la cual se intente acreditar las falencias determinantes

de nulidad testamentaria, dada la enorme carga de probar en

contra de lo que la ley manda presumir.

4.- El proceso de perfección de una escritura pública,

como aquella en que ha de constar el ánimo postrimero, se halla,

con arreglo al artículo 13 del decreto 960 de 1970, constituido por

cuatro fases bien diferenciadas, al punto que “la recepción

‘consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el notario

los interesados’; la extensión es ‘la versión escrita de lo

declarado’; el otorgamiento es el ‘asentimiento expreso que

aquéllos prestan al instrumento extendido’; y la autorización es ‘la

fe que imprime el notario’ al instrumento en ‘vista de que se han

llenado los requisitos pertinentes (se subraya) y de que las

declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados’

(Art. 14). De manera que la culminación del proceso es la

autorización, o sea la firma del notario, la cual no puede

estamparse sino cuando los requisitos legales para el

perfeccionamiento de la escritura pública están totalmente

cumplidos. ‘el notario autorizará el instrumento una vez cumplidos

todos los requisitos formales del caso, y presentados los

comprobantes pertinentes (subrayados de la corte),

suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar’ (Art. 40)” (G. J.

CXLIII, pag. 181).

Para el debido agotamiento de cada una de tales

etapas en la específica formación de la memoria testamentaria

abierta, se hallan instituidas unas especiales exigencias en los

artículos 1073, 1074 y 1075, in fine, relativas a la mención que ha

de hacerse del nombre y apellido del disponente, del lugar de su

nacimiento, su nacionalidad, entre otras varias que la primera

norma establece, a las cuales se impone acompañar la expresión

del lugar, día, mes y año de su otorgamiento, al igual que el

nombre y apellido del notario, si lo hubiere; el contenido será leído

con la presencia del testador, por el funcionario o por uno de los

testigos designados por aquél, siempre en voz alta. El acto

terminará con la firma de éste, la de los testigos y la del dador de

la fe pública, mas si el manifestante de su postrera intención no

supiere o no pudiere firmar, se dejará constancia de la situación y

de su causa.

A partir de la vigencia del decreto 960 de 1970, de

conformidad con el contenido de su artículo 39, se precisa que en

caso de imposibilidad o ignorancia que impida al otorgante

imponer su firma, no solo se deje constancia de tal circunstancia,

sino que también se obtenga, a ruego del interesado, la rúbrica de

un tercero, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se

anotarán en la escritura, junto con la impresión dactilar del

testador y con el testimonio escrito de ese hecho y la indicación

acerca del dedo cuyo rastro ha sido impreso, pues, como lo prevé

perentoriamente aquel precepto, “…si consta en la escritura que

el imposibilitado para suscribir imprimió, en cambio, una huella

dactilar en presencia del notario, y de cuál dedo…” se satisface el

requisito, en la medida en que “…esa constancia es esencial para

que la declaración de voluntad consignada en la escritura por

quien no pudo firmar, pueda en el futuro considerarse como

realmente hecha por quien figura…”, desde luego que “…la huella

del compareciente y la constancia remplazan la firma…” a tal

grado que “…no pudiéndose firmar para que exista declaración

de voluntad, es decir, negocio jurídico, es absolutamente

indispensable que en reemplazo de la firma se estampe la huella,

de lo cual el notario dejará constancia…”. (Cas. Civil, Sent. 7 de

noviembre de 1983, sin publicar aún, reiterada en sentencia de 25

de noviembre de 2002, Exp. C-6111).

Todo ello porque, según lo ha dicho la Corte, “de lo

que se trata es de que debe aparecer, del acto mismo del

testamento, que el testador no se negó a firmarlo, pues en este

caso no habría habido manifestación de su voluntad aprobatoria

del testamento. Lo que debe aparecer en el testamento es que, si

no está firmado por el testador, esa omisión tuvo como causa o su

ignorancia o su imposibilidad física de firmar, porque de lo

contrario, la renuencia a firmar, tendría que interpretarse como la

expresión de la voluntad del testador de rechazar el testamento.

Basta, pues, con que el notario certifique que el testador no firmó

porque no podía o porque no podía materialmente firmar.”(G. J., t.

LXXVIII, pag.357).

De ahí que, como en ocasión diferente sostuvo esta

Corporación, dos son los requisitos que deben satisfacerse “…de

conformidad con la norma transcrita: 1° El instrumento debe ser

firmado por la persona a quien el otorgante ruegue que lo

suscriba, con anotación de su nombre, edad domicilio e

identificación. 2° El otorgante debe imprimir a continuación su

huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con

indicación de cuál fue la huella impresa” (sent. de 25 de enero de

1983. G. J. CLXXII, pág. 23).

Así, de conformidad con la ley y con la doctrina de la

Corte, en resguardo de la intención final del causante y en aras de

la seguridad jurídica, son diversas las solemnidades que han de

llenarse a plenitud cuando el testador no puede o no sabe

suscribir la correspondiente escritura. Una de ellas es la signatura

que otra persona deja a su pedido, con la observación de su

nombre, edad, domicilio e identificación, al paso que otra es la

imposición de la huella dactilar del compareciente, con la

atestación escrita acerca de ese hecho y la indicación del dedo

cuyo rastro quedó.

Desde luego, como ya se expuso, la rúbrica del

otorgante resulta de suyo trascendental porque supone la

aceptación del contenido de la escritura. Pero, si no es posible

que ella se inserte, porque el sujeto no puede o no la sabe hacer,

se precisa, a fin de reemplazarla, que la persona a quien él

ruegue estampe la suya, previa constancia que debe dejarse de la

situación impeditiva y de los datos del tercero, a lo que se ha de

sumar la impresión digital del testador y el testimonio escrito del

dedo cuyo vestigio ha quedado impuesto, comportamientos estos

que no admiten la dispensa postulada en el artículo 1083 citado,

porque no han sido allí eximidos, en tanto se hallan ubicados en el

1075, ibídem, y en el 39 del decreto 960 de 1970, y, por ende, no

hacen parte del 1073, ni del inciso 4° del 1080, ni del inciso 2° del

1081, de donde emerge que constituyen solemnidades cuya

omisión impone que el acto “…no tendrá valor alguno”, según la

contundente expresión del artículo 1083 mencionado.

En suma, son la constancia del notario, la signatura

del tercero y la huella dactilar del otorgante los presupuestos que

bastan para suplir la firma de éste y para estimar, en ese caso,

consignada su auténtica voluntad, los cuales, en el evento de

faltar, generan, sin duda, la invalidez.

5.- Vistas de este modo las cosas, aparece palmario

que ninguna exigencia más impone la ley, al punto que cualquier

otro requisito que reclamara el juzgador resultaría contrario al

ordenamiento.

6. Por tanto, si el que viene de dejarse ampliamente

considerado es el recto tratamiento que ha de dársele a los

pertinentes preceptos involucrados en los cargos, surge palmario

que el tribunal no los quebrantó y, por ende, tampoco pudo incurrir

en un yerro con las características de manifiesto y trascendente,

como se exige en casación, en la ponderación de las pruebas

respecto de las cuales las impugnadoras le enrostran la comisión

de dislates de esa índole.

a) Evidentemente, cuando el ad-quem decidió negar la

nulidad demandada, fundado en que no había duda acerca de la

identidad de la testadora, por cuanto ella estampó la huella del

índice derecho por hallarse imposibilitada para firmar, ya que en

casos como el presente bastaba imprimir el rastro de un dedo,

tomar el signo de un tercero así como dejar la aludida constancia,

dado que así se resguardaba la prístina voluntad suya, y en que la

ilegibilidad de la impresión no engendraba duda alrededor de la

mentada identidad, porque el notario en su atestación advirtió esa

circunstancia así como la de que Martha L. Ramírez Pinzón

suscribía a ruego de ella, él no interpretó de modo erróneo ni

aplicó indebidamente y menos dejó de hacer actuar los artículos

1075, 1083 del Código Civil, 1º de la ley 29 de 1973, 35, 39, 99

del decreto 960 de 1970, y 2º del decreto 2148 de 1983, pues al

darle a la problemática planteada ese puntual alcance se

acomodó, en un todo, al espíritu y a la teleología de dichos

postulados normativos, así como a la orientación jurisprudencial

trazada por la doctrina de la Corporación, según se expuso en

precedencia; y, por lo mismo, tampoco pudo quebrantar los

artículos 1740, 1741 y 1746 de aquella codificación, por falta de

aplicación como se asegura en las acusaciones, desde luego que

al no concebir la nulidad del negocio por las razones invocadas

por los actores, el juzgador no podía aplicar los efectos que brotan

de estas disposiciones.

En este orden de ideas, emerge desacertado sostener

que el sentenciador infringió, de modo directo como se pregona

en los dos primeros cargos, los citados preceptos legales; todo lo

contrario, hizo debida aplicación de los primeramente señalados

en cuanto, para desestimar las súplicas de la demanda, encontró

que la causa en la que éstas aparecían soportadas, que encontró

acreditada en el plenario, no realizaba el supuesto normativo que

conforme a ellos se requería para aniquilar el acto, hermenéutica

que acompasa con la añeja, amén de reiterada, doctrina

jurisprudencial sentada por la Sala al respecto, según ya se

expuso.

A este respecto ha de verse que si bien es cierto,

acorde con los artículos 18 y 20 del decreto 960 de 1970, “las

escrituras se extenderán… procurando su mayor seguridad y

perduración”, y sus “originales o matrices se escribirán en papel

autorizado por el Estado y al final de cada instrumento…se

indicará los números distintivos de las hojas empleadas”, lo que

traduce la evidente preocupación del legislador por rodear dichos

actos de la mayor fieldad, confiabilidad y perdurabilidad posibles,

no lo es menos que tal ordenamiento legal no prevé, como

tampoco lo hacen las restantes reglas civiles, aspectos tales como

el tipo de tinta que debería utilizarse en la toma de la impresión

dactilar o la forma en que ésta habría de plasmarse –como en

sentido contrario lo pregona la censura–, entre otras

motivaciones, porque de hacerlo implicaría imponer, sin razón, un

casuismo y un formalismo exagerados, aunque lo ideal sería que

el fedatario, a más de acatar con estrictez aquellas disposiciones

y las restantes impuestas por la normatividad jurídica, desplegara

su quehacer también mediante el acopio del mejor material que

atienda a esos propósitos, en orden a lo cual deberá acudir a

todos los medios que actualmente le brindan la ciencia y la

tecnología, a fin de preservar, para futura memoria, el respectivo

instrumento.

Por consiguiente, como no es imperativo, por lo menos

de cara a las exigencias legales, que la huella o la

correspondiente signatura, luego del paso de los años, se

mantengan incólumes o exactas, emerge palmario que la

circunstancia de que la una o la otra, o ambas, con el transcurso

del tiempo resulten ilegibles, irreconocibles o deterioradas no

torna nulo el acto de que se trate, pues, como ya se dijo, en el

punto la ley no impone especiales exigencias, sustanciales ni

formales.

b) Por lo mismo, el juez de segundo grado estuvo lejos

de caer en un error fáctico palmario y trascendente, no sólo

porque fue de la valoración que efectuó sobre las pruebas

incorporadas al proceso, y dentro de ellas, desde luego, de

aquellas a las que se contrae el cargo tercero, de donde advirtió

precisamente la ilegibilidad de la impresión dactilar que la

testadora puso en el cuerpo del negocio mortis causa, sino por

razón de que fue con base en esos elementos, en la lectura que

en particular le ofreció al respectivo acto escriturario y en la

comprensión que le dio a los preceptos en que se apoyó como de

igual modo estimó que esa admitida ilegibilidad no suponía duda

en torno de la identidad de aquélla, ya que fue el notario, cual

“depositario de la fe pública”, el que dejó allí “testimonio escrito de

que, efectivamente, quien otorgó el testamento fue Florinda

Camargo de Barrera (sic) y de que se imprimió la huella dactilar

del índice derecho de la misma”, mucho más siendo que no había

“elemento alguno que permita cuestionar el hecho así certificado”;

y acontece que esa forma de ver dicho conjunto probativo no se

muestra irracional, ilógica, arbitraria o insensata y, antes bien, se

ajusta al contenido objetivo que de allí emana, si se tiene en

cuenta que la circunstancia de que el mentado rastro dactilar

figurase borroso, cuyo reconocimiento con insistencia imploran las

acusadoras, el sentenciador la tuvo bien presente, solo que, sin

salirse de la discreta autonomía que ostentaba para analizar esos

elementos de certeza, a tal suceso le otorgó la consecuencia

acabada de señalar, y no la que las impugnadoras propenden.

En este sentido la Sala de vieja data tiene sentado que

en vista de que “…los jueces gozan de discreta autonomía en la

valoración probatoria para tomar sus decisiones y las providencias

con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento

llegan a la Corte precedidas de la presunción de verdad y acierto,

la tarea de quien recurre en casación obligadamente tendrá que

estar dirigida a demostrar que el dislate que le achaca al ad-quem

es notorio y trascendente, esto es, de tal tamaño que a la primera

mirada se advierta la contraevidencia de la determinación

adoptada con la realidad que surge del proceso, ya que como él

‘es autónomo en la apreciación de las pruebas, sus conclusiones

al respecto son intocables en este recurso extraordinario, mientras

por el impugnante no se demuestre que aquél, y al efectuar tal

apreciación, no incurrió en error de hecho evidenciado de los

autos o en infracción de las normas que disciplinan la ritualidad y

eficacia de los medios de convicción aducidos’(G. J., t. CCXXXI,

pag.644)” (sentencia 101 de 27 de mayo de 2005, exp.# 0472-05).

También ha sostenido que el yerro de hecho, que

como motivo de casación prevé el inciso segundo, numeral

primero, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, surge

en los casos en los que se supone o pretermite la prueba,

entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador

que crea un medio en verdad inexistente, así como aquel que

distorsiona el que sí obra para darle un significado que no

contiene, y lo pretermite cuando ignora del todo su presencia o lo

cercena en parte, para, en esta última hipótesis, asignarle una

significación contraria o diversa; este dislate “atañe a la prueba

como elemento material del proceso, por creer el sentenciador

que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella

da por probado o no probado el hecho” (G. J., t. LXXVIII,

pag.313); dentro de este contexto, denunciada una o todas de las

anteriores posibilidades, el recurrente debe demostrar que la

falencia endilgada es evidente, manifiesta, que salta a la vista y,

además, que es trascendente por haber determinado la decisión

reprochada, de tal suerte que, de no haberse incurrido en esa

sinrazón, otra hubiera sido la resolución adoptada en el fallo.

Asimismo ha reiterado que el error es evidente y

protuberante “…cuando su sólo planteamiento haga brotar que el

criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que está por

completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere,

que repugna al buen juicio… Ocurre, verdaderamente, cuando el

fallador está convicto de contraevidencia; o, como la propia ley lo

dice, cuando incurre en yerro ‘que aparezca de manifiesto’…”

(sentencias de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992).

Auncuando lo discurrido hasta ahora es suficiente en

orden a desestimar los cargos, no está de más recalcar que las

pruebas que dice la parte acusadora fueron mal apreciadas por el

sentenciador no alcanzan, ni por asomo, a desvirtuar la

presunción de que la otorgante fue quien personalmente

manifestó su voluntad y en señal de aprobación dejó su rastro

digital, ni, por tanto, pueden desdibujar la conclusión del ad-quem,

puesto que el hecho de que una de las beneficiarias, Ana Tulia

Ortiz, no haya estado presente durante la formación de la carta

testamentaria, como ella misma lo aceptó en su declaración vista

al folio 189 del cuaderno principal, no es constitutivo de falencia

alguna que pudiera invalidar el acto, porque al tenor del artículo

1072 del Código Civil es obligatorio que el testamento sea

presenciado por el testador, el notario y los testigos, sin que, por

supuesto, la ausencia de aquélla, por mucho interés que

eventualmente pudiera tener en el asunto, alcance a aniquilarlo.

Tampoco constituye defecto la circunstancia de que

Martha Leonor Ramírez Pinzón, quien firmó a ruego, sólo haya

permanecido en el lugar durante el tiempo necesario para el

ejercicio de su función, desde luego que no era menester que

estuviera antes o después, ya que, precisamente, atendidas las

distintas fases previstas para el otorgamiento de la escritura

pública, su labor se limitaba a suscribirla a pedido de la testadora

y en su reemplazo, cual dispone el precepto 39 del decreto 960 de

1970, nada más.

Igual colofón fluye con respecto al dicho del notario,

quien asegura que los testigos no eran conocidos de la otorgante,

como que las antedichas reglas no exigen ni amistad ni previo

conocimiento entre ésta y quienes sirvieron al momento de testar;

por ende, en nada se lesiona al ordenamiento con esta omisión

que la censura recrimina.

En contra de lo sostenido por los casacionistas, del

haz probatorio que ha sido citado, aflora inferencia diversa de la

que ellos intentan. Así, a modo de ejemplo, visto de manera

integral y no parcialmente el testimonio de la rogada para signar,

permite derivar el cumplimiento cabal de los requisitos exigidos

por la ley para la validez del testamento.

En suma, no puede predicarse error fáctico, por

supuesto que, como atrás se reseñó, no bastaba para aniquilar la

memoria testamentaria el simple hecho de lanzar dudas sobre la

satisfacción de los requisitos legalmente establecidos o sobre la

identidad de la persona que manifestó su voluntad, sino que era

menester, gracias a la presunción ya advertida, traer la prueba

plena, fehaciente e indudable del incumplimiento de las

solemnidades, la cual, con razón, no encontró el tribunal obrante

en el proceso.

No emerge, pues, el yerro de hecho acusado.

7. Por tanto, no prosperan los cargos.

DECISIÓN:

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre

de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia

de 29 de junio de 2005, proferida por la Sala de Familia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del

proceso identificado en esta providencia.

Condénase a la parte recurrente al pago de las costas

causadas en el recurso extraordinario. Tásense.

NOTIFÍQUESE,

WILLIAM NAMÉN VARGAS

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA