I

Transformaciones del rgimen de derecho administrativo.

A propsito del rgimen exorbitante y de las prerrogativas de la Administracin Pblica.

Por Juan Gustavo Corvaln

Sumario: I.- Liminar. II.- El nuevo paradigma del derecho administrativo?. III.- La concepcin de las prerrogativas de la Administracin pblica en el paradigma anterior. A.- Introduccin. B.- La explicacin del derecho administrativo a travs de las prerrogativas. La concepcin francesa del rgimen exorbitante. C.- La concepcin actual de las prerrogativas en Francia IV.- La concepcin clsica del rgimen exorbitante y el equilibrio entre prerrogativas y garantas como criterio clsico diferencial del derecho administrativo. A.- El rgimen exorbitante. B. La concepcin clsica actual de las prerrogativas de la Administracin Pblica en nuestro pas. V.- La reconstruccin del Rgimen de derecho administrativo. A. Introduccin. B. La reconstruccin jurdico-dogmtica del rgimen exorbitante. VI.- El actual paradigma del rgimen de derecho administrativo. Un nuevo punto de partida para justificar y validar la existencia de prerrogativas de la Administracin Pblica. VII.- Sinopsis del actual paradigma sobre el que se debe edificar el rgimen de derecho administrativo.

I.- Liminar.

El nuevo paradigma del Estado constitucional de derecho conserva una misma preocupacin que ha estado presente en la historia del derecho pblico: la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder pblico. Es ste uno de los objetivos primordiales de la proteccin internacional de los derechos humanos.

Luego de transcurrida ms de una dcada del siglo XXI, podemos afirmar sin temor que se intensifica radicalmente el proceso refundacional de las ciencias jurdicas iniciado hacia mediados del siglo XX. Fenmenos como el efecto expansivo de las constituciones, los nuevos escenarios locales, regionales y mundiales, as como la creciente aceleracin de los profundos cambios producidos hace ya ms de 60 aos, plantean desafos inditos en las disciplinas del derecho.

El derecho pblico se reconfigura al comps de trascendentales cambios culturales y tecnolgicos que aceleran cualitativa y cuantitativamente su proceso de transformacin. En este complejo esquema, las ecuaciones Estado-ciudadano y derecho pblico-sus ramas, afrontan complejos escenarios y se encuentran en plena bsqueda de la adaptacin y reconfiguracin de sus bases.

Este fenmeno, por ejemplo, se evidencia en la rama del derecho pblico que mayores avances dogmticos ha presentado en el ltimo siglo. As, uno de los mximos exponentes del derecho penal en el mundo ROXIN- alerta hacia fines de la primera dcada del siglo XXI, acerca del cambio de paradigma y de la reestructuracin de los cimientos de la ciencia jurdico-penal.

El precitado autor desarrolla su tesis sobre las variables de sistematizacin, internacionalizacin, funcionalidad, eficacia, eficiencia, coordinacin, universalidad y consenso.

Estas categoras, sin dudas, constituyen la esencia y las pautas centrales a travs de las cuales se decodifica el nuevo paradigma del derecho pblico.

Si partimos de la base de que el derecho constitucional ha de operar en dos sentidos, entonces, por un lado debe verificar la constante revisin de los dogmas tradicionales; por otro, debe poder constituirse como receptor de nuevas tendencias y aqu es donde el derecho administrativo tambin contribuye a forjar la dogmtica y evolucin del derecho constitucional.

El derecho administrativo se debe edificar sobre los principios y valores constitucionales formales y sustantivos, a la vez que representa el campo de verificacin y experimentacin del Derecho constitucional: es la la praxis administrativa que ha de hacer operativos los grandes y abstractos conceptos constitucionales.

II.- El nuevo paradigma del derecho administrativo?.

En nuestro pas el ms reciente tratado de derecho administrativo se refiere al nuevo paradigma del derecho administrativo. La construccin de este esquema se puede sintetizar del siguiente modo:

Segn BALBN el paradigma anterior bsico- del derecho administrativo versaba sobre el equilibrio existente entre: 1) el poder y particularmente sus prerrogativas en un extremo y 2) los derechos de las personas en el otro. Para el precitado autor, este esquema no nos permite resolver los problemas actualesy por tanto afirma-, los pilares que sostienen el paradigma anterior deben reconstruirse.

De modo esquemtico, intentamos sintetizar la reconstruccin que el autor lleva a cabo en relacin a:

a) Los derechos. En lo que a ellos respecta corresponde: i) situar a los derechos sociales y colectivos en el centro de la escena (y no a los derechos individuales); ii) poner el acento en la inactividad estatal (ya que el derecho administrativo se construy sobre las actividades estatales;

b) Las prerrogativas y sus lmites;

c) El inters pblico.

El precitado tratadista expresamente intenta reamar un rompecabezas compuesto por las siguientes piezas: i) el poder y su justificacin, es decir, el inters pblico; ii) sus lmites; iii) los derechos de las personas; iv) el equilibrio entre el poder y los derechos.

Al referirse a las prerrogativas, el precitado autor -siguiendo a FERRAJOLI- entiende que ellas -as como el inters estatal y el poder- deben apoyarse necesariamente en el reconocimiento y respeto de los derechos de las personas y no en conceptos evanescentes o de corte autoritario. Este es el por qu y su justificacin.

Sobre esta base BALBN sostiene que el paradigma ya no es el inters pblico y el equilibrio entre poderes y derechos -poder vs. Derechos-.

Para el precitado autor, el nuevo paradigma es Derechos vs. Derechos y ste es desde esta ptica- el campo propio del derecho administrativo. Es una rama del derecho pblico que, siempre en esta tesis, tiene como fundamento el reconocimiento de derechos .

En suma, desde esta concepcin doctrinal el paradigma actual viene dado por:

el equilibrio del poder entendido como el conjunto de prerrogativas que persiguen el reconocimiento de derechos versus otros derechos. Ese equilibrio entre derechos con intermediacin del poder estatal y sus prerrogativas es el paradigma, entonces, del Derecho Administrativo actual.

A nuestro juicio es fundamental indagar en esta tesis que, si bien nos sita un paso adelante de la anterior concepcin, en realidad no logra desvirtuar la esencia y la base estructural sobre la que se justifica, sustenta, y valida la existencia del rgimen exorbitante y de las prerrogativas de la Administracin Pblica en el Estado constitucional.

III.- La concepcin de las prerrogativas de la Administracin pblica en el paradigma anterior.

A) Introduccin.

Aunque admitimos que asumir y validar la existencia de un nuevo paradigma no necesariamente supone destruir las construcciones anteriores, s no obstante nos parece vital verificar que las instituciones histricas y clsicas sean compatibles con la nueva lgica que impone el nuevo paradigma el Estado constitucional y la plena vigencia de los derechos fundamentales-. Creemos que en este aspecto el derecho administrativo ha avanzado muy poco; particularmente, la jurisprudencia.

Para poder apreciar este fenmeno, es imprescindible tomar como muestra a dos de las categoras fundamentales que han sido presentadas como la nota distintiva o el criterio diferencial del derecho administrativo moderno: el rgimen exorbitante y las prerrogativas de la Administracin Pblica.

Para comprender acabadamente cmo inciden las prerrogativas de la Administracin pblica en la concepcin del derecho administrativo, es de imprescindible importancia enunciar brevemente su contenido histrico y el desarrollo conceptual del pas de donde fueron emuladas desde un plano dogmtico moderno. Nos referimos al derecho francs.

Es bien sabido que nuestro sistema jurdico -y muchos otros pases en el mundo- han seguido en esencia la piedra de toque del rgimen administrativo francs. El esquema de las prerrogativas en Francia postulado hace ya ms de 60 aos es, en sustancia, el que histricamente han importado diversos pases y el que actualmente aplican.

Basta para ello, remitirnos a las lcidas palabras de Jean RIVERO:

Se puede () discernir entre los derechos administrativos continentales, rasgos comunes? Hay uno que me parece esencial. Todos proceden del mismo principio fundamental, que los opone al derecho privado: el reconocimiento, en beneficio de la Administracin, de un conjunto de poderes que la colocan, frente al administrado, en situacin de superioridad. Puissance publique o Herrschaft, la expresin francesa y la palabra alemana () denotan en sustancia la misma idea: mientras los derechos privados organizan las relaciones de personas jurdicamente iguales, los derechos administrativos continentales, ellos, proceden de una relacin desigual: consagran los poderes de la administracin. Mas los delimitan y por eso mismo, los limitan.

B) La explicacin del derecho administrativo a travs de las prerrogativas. La concepcin francesa del rgimen exorbitante.

El surgimiento del constitucionalismo moderno no determin la eliminacin de una serie de prerrogativas que se inscribieron sobre antiguos privilegios monrquicos. Ntese que en la cuna del derecho administrativo moderno, el derecho administrativo francs, histricamente ste se explic por la presencia de las prerrogativas de la Administracin Pblica.

Veamos muy sintticamente.

Jean RIVERO, uno de los ms grandes administrativistas franceses, hacia 1953 se preguntaba si exista un criterio de derecho administrativo.

En esa bsqueda el autor aludi sintticamente a diversas teoras doctrinales que pretendieron asignar al derecho administrativo un criterio distintivo que lo caracterice. Sin detenernos en todas las concepciones doctrinarias -por ejemplo, la nocin de utilidad concebida por Marcel WALINE, o el criterio de poder pblico de HAURIOU- haremos hincapi en el denominado sistema derogatorio del derecho comn.

La nocin del sistema derogatorio del derecho comn ha sido sostenida y sintetizada por RIVERO del siguiente modo: las reglas de derecho administrativo se caracterizan por las derogatorias al derecho comn que exige el inters pblico.

Derogatoria que desde un punto de vista de la Administracin se produce en ms frente a las relaciones de particular a particular. Como consecuencia, se reconoce a la Administracin un conjunto de prerrogativas.

La derogatoria en menos, minimiza las prerrogativas, en ciertos casos, y le niega a la Administracin las posibilidades jurdicas que estn a disposicin de los particulares.

Este esquema revela una cuestin central respecto del nacimiento y autonoma del derecho administrativo. As, esta rama del derecho pblico, segn RIVERO, no puede definirse sino con relacin al derecho comn.

Ahora bien, este diseo de derogaciones en ms o en menos, caracteriza segn WEIL el conjunto de elementos exorbitantes de esta accin. Aqu este autor francs pone de relieve ese conjunto de elementos exorbitantes que se dan en los actos jurdicos, en la funcin pblica, en el rgimen de bienes y obras pblicas.

En esta apretada sntesis, podemos evidenciar cmo la doctrina francesa sent las bases que luego diversos pases replicaron en sus sistemas jurdicos sin que se advierta un cambio sustancial en cuanto a esta temtica se refiere.

De hecho, la influencia de la concepcin francesa es tal que, por ejemplo, se postula en idnticos trminos respecto del acto administrativo y de otras categoras del derecho administrativo. As, entre otras prerrogativas, la teora de la decisin ejecutoria para los actos jurdicos en Francia se conoci en Espaa a travs de la nocin de autotutela declarativa y, en nuestro pas, por intermedio de la presuncin de legitimidad del acto administrativo.

C) La concepcin actual de las prerrogativas en Francia.

Los rasgos histricos en la concepcin de las prerrogativas, actualmente perviven en la construccin del derecho administrativo francs actual. As, a partir de las obras de BRAIBANT/STIRN y RIVERO/WALINE podemos extraer los elementos esenciales que componen las principales prerrogativas del derecho francs. Nos referimos a lo que se denomina poderes de decisin y de ejecucin por parte de la Administracin.

Se contina explicando la tcnica de decisin ejecutoria a partir de establecer su diferenciacin con el derecho privado. Se alude a los privilegios como tcnicas que se les reconoce a la Administracin para obtener la ejecucin de una decisin. Se habla as del poder de accin unilateral o del privilegio de la decisin previa.

El poder de accin unilateral que se concreta a travs del acto administrativo unilateral, se define como el poder de la Administracin para modificar unilateralmente el ordenamiento jurdico por su propia voluntad.

BRIBANT y STIRN consideran al privilegio de la decisin previa al que tambin denominan privilegio de accin de oficio o privilegio de la decisin ejecutoria, como la facultad que tiene la Administracin de no recurrir a un juez para ejecutar el acto administrativo. Puede librar per se el ttulo ejecutorio.

En cambio, RIVERO y WALINE consideran que el privilegio de la decisin previa consiste en que la decisin ejecutoria goza de la presuncin de ser conforme a derecho.

De uno u otro modo, el reconocimiento de estos privilegios determina dos consecuencias. Primero, el recurso que interponga el particular no es suspensivo, por tanto no suspende la ejecutoriedad. Segundo, la carga argumentativa pesa sobre el recurrente y no sobre la Administracin. stas prerrogativas, por regla, son consideradas como irrenunciables en la medida en que se justifican por el inters pblico y general.

IV.- La concepcin clsica del rgimen exorbitante y el equilibrio entre prerrogativas y garantas como criterio clsico diferencial del derecho administrativo.

A) El rgimen exorbitante.

Los esquemas doctrinales de muchos pases han reproducido en casi idnticos trminos uno de los criterios distintivos esenciales del derecho administrativo francs.

Sin realizar un relevamiento exhaustivo, tomemos por caso al derecho espaol. En Espaa tempranamente la doctrina concibi a los privilegios o potestades de la Administracin como derivacin del imperium que supone una situacin exorbitante. Inclusive, las prerrogativas situaban a la Administracin en una posicin de superioridad respecto de la justicia. GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ ms recientemente, entienden que una de sus principales caractersticas de la Administracin Pblica es el ejercicio de un elenco de potestades exorbitantes del Derecho comn, de un cuadro de poderes de actuacin de los que no disfrutan los sujetos privados.

Los precitados autores reproducen la concepcin de RIVERO cuando afirman que Junto a los privilegios, en ms y en menos () existe todo un cuadro de garantas para los ciudadanos. Por tanto, los autores espaoles concluyen que el derecho administrativo, como derecho propio y especfico: est hecho, pues, de un equilibrio (por supuesto difcil, pero posible) entre privilegios y garantas. En ltimo trmino, todos los problemas jurdico-administrativos consisten () en buscar ese equilibrio.

Esta concepcin de los clebres juristas hispanos, se conecta -aunque ellos no lo expresen- de modo directo con la nocin de autotutela administrativa que conciben. En efecto, segn GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ las categoras insertas en dicha nocin -que se incardin a partir del Antiguo Rgimen, conforme los mismos autores lo reconocen- hasta hoy se presentan como tcnicas que se justifican en la necesidad de que la Administracin gestione con objetividad los intereses generales.

Cules son entonces las categoras que se encuentran presentes en la llamada autotutela administrativa?

De modo muy sinttico, la categora de la autotutela administrativa -que claramente reproduce en esencia la teora de la decisin ejecutoria en Francia- puede ser esquematizada del siguiente modo:

a. pretende posicionar a la Administracin respecto de los tribunales;

b. posibilita que la Administracin tutele por s misma sus propias situaciones jurdicas;

c. al igual que la prerrogativa, es generaly obligatoria no obstante es inicial, previa y no definitiva;

d. adquiere su justificacin por contraste con el derecho comny con sustento en razones de expeditividad y eficacia en la gestin pblica

Cules son entonces las tcnicas o categoras concretas que cristalizan la nocin de autotutela?

Se trata, en esencia, de las llamadas prerrogativas que la doctrina clsica le asigna a la Administracin: autotutela declarativa -presuncin de legitimidad o legalidad de los actos administrativos- y autotutela ejecutiva -ejecutoriedad del acto administrativo-. En suma, la categora de la autotutela administrativa no es ms que la enunciacin de las prerrogativas de la Administracin Pblica -estrictamente la teora de la decisin ejecutoria en Francia- bajo otro ropaje dogmtico.

En Argentina, la doctrina clsica actual construye la categora del rgimen exorbitante -o tambin llamado rgimen administrativo- de modo anlogo al esquema clsico francs. Salvando los matices y a ciertos autores que se enrolan en otra postura, hemos decidido seleccionar como punto de partida a las tesis de COMADIRA y ESCOLA.

Estos autores entienden que la exorbitancia del derecho administrativo deriva de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantas -adems de su carcter de derecho comn de la administracin pblica-. A partir de este cuadro argumental se derivan las siguientes prerrogativas de la Administracin Pblica: i) sustanciales y ii) procesales.

A posteriori aluden a las garantas sustanciales y procesales del administrado. Las primeras estn compuestas por: i) el principio de juridicidad; ii) la propiedad; iii) la igualdad; iv) la razonabilidad del actuar administrativo; v) el acceso a la justicia, entre otros.

Entre otras garantas procesales se refieren al: i) informalismo a favor del administrado, y ii) al debido procedimiento previo a todo acto administrativo.

Sobre esta plataforma, llegamos al punto central que evidencia el criterio esencial del derecho administrativo: el equilibrio entre las garantas y las prerrogativas al servicio del inters pblico. COMADIRA y ESCOLA aclaran, no obstante, que Es necesario () adherirse a una visin servicial y no opresiva de la prerrogativa pblica y a una concepcin solidaria del derecho individual.

En suma, desde esta perspectiva, el rgimen exorbitante se impregna de tal modo en el derecho administrativo que integra la definicin de numerosas nociones que integran esta rama del derecho pblico. Por ejemplo, el rgimen exorbitante compone el concepto de acto administrativo en la tesis de los referidos autores. Advirtase que en Francia la aplicacin de prerrogativas de poder pblico todava hoy constituye un criterio fundamental de la nocin de acto administrativo.

B) La concepcin clsica actual de las prerrogativas de la Administracin Pblica en nuestro pas.

Ya hemos advertido que la concepcin clsica concibe a las prerrogativas de la Administracin pblica como parte integrante de otra nocin: el rgimen exorbitante, en donde tambin la doctrina clsica sita a las garantas que constituyen su contracara. El derecho administrativo pretende ser decodificado y explicado a la luz del equilibrio entre ambas.

Ahora bien, desde un punto de vista estricto, actualmente las prerrogativas de la Administracin Pblica son consideradas como:

i. un instrumento tcnico jurdico por el que se ejerce el poder o potestad;

ii. una potestad pblica caracterizada por el imperium estatal;

iii. encuentran su fundamento en el rgimen jurdico exorbitante -de derecho pblico-;

iv. tiene por finalidad la eficaz realizacin y distribucin del bien comn. De hecho este aspecto teleolgico es lo que para BARRA explica y justifica la utilizacin de estos privilegios en principio inadmisibles en el derecho privado;

v. es un poder abstracto, general e irrenunciable;

vi. coloca al ciudadano en una situacin de sujecin; debe soportar su ejercicio.

V.- La reconstruccin del Rgimen de derecho administrativo.

Supongamos que la crisis sea una condicin necesaria para el surgimiento de teoras nuevas y preguntmonos entonces cmo responden los cientficos a su presencia () Por ms que empiecen a perder la fe y a tomar luego en cuenta las alternativas, no renuncian al paradigma que los ha llevado a la crisis

Thomas KUHN.

A).- Introduccin

Como hemos podido apreciar, las prerrogativas de la Administracin y el rgimen exorbitante se relacionan de modo estricto, desde el plano estructural, con la distincin entre derecho pblico y derecho privado. Ntese que desde la ms calificada doctrina constitucionalista argentina se parte de la concepcin francesa para escindir ambas ramas del derecho.

As, SAGES postula la base de la separacin entre derecho pblico y privado bajo un criterio genrico: el derecho pblico comprende al mundo jurdico relativo al Estado y sus notas distintivas son: i) la superioridad jerrquica o jurdica sobre el derecho privado y ii) la imperatividad de sus prescripciones.

En cierta forma, se reproduce la clsica concepcin Kelseniana por la cual se postulaba la autonoma y heteronoma -similar al esquema terico de autotutela- como manifestacin del binomino derecho privado/derecho pblico o derecho privado/derecho administrativo.

Resulta evidente, entonces, que los cimientos estructurales a partir de los cuales se construye la escisin entre derecho administrativo -como rama autnoma del derecho pblico- y derecho privado tienen como sustento inmediato las construcciones de exorbitancia, la superioridad jurdica o jerrquica, la imperatividad y la presencia de reglas diversas -inversas en muchos casos- al derecho privado.

Es un esquema cuyo iter secuencial puede resumirse del siguiente modo: El Estado en ejercicio de su soberana manifiesta su imperium a travs de uno de sus rganos mediante la utilizacin de tcnicas -o a travs del ejercicio de ciertas potestades- que pretenden concretar el bien comn y que subvierten la lgica y las reglas esenciales de funcionamiento de las relaciones jurdico-privadas.

Es ste el paradigma compartido -con matices sutiles- por diferentes pases en los cuales se perfecciona con nitidez la filiacin francesa del derecho administrativo, cuya construccin evidencia la presencia de prerrogativas y garantas que constituyen un rgimen exorbitante.

En los puntos subsiguientes, intentaremos demostrar que el esquema descripto ya no se ajusta, cuando menos parcialmente, al nuevo paradigma que rige en el Estado constitucional de derecho.

Sin embargo, previo a todo, y tal como hemos puesto de relieve en otro estudio, es importante aclarar -siguiendo a SCHOPENHAUER- que la controversia es til para las dos partes; como una colisin de cabezas que sirve para rectificar los propios pensamientos y tambin lograr nuevos puntos de vista. Como afirma NIETO, es el mtodo ms adecuado para hacer madurar las nuevas ideas y para conseguir un autntico progreso cientfico.

Mucho ms an, cuando se trata de arribar a una interpretacin acorde a un Estado constitucional de derecho en el que debe primar un debate en torno a idea sobre idea, y no a idea contra idea. Como bien ilustra FERRAJOLI, la verdad es contingente, relativa y segn el estado de los conocimientos y experiencias que son (plausiblemente) verdaderas por lo que sabemos, o sea, respecto del conjunto de los conocimientos confirmados que poseemos.

B) La reconstruccin jurdico-dogmtica del rgimen exorbitante.

Es importante aclarar que bajo ningn punto de vista postulamos la eliminacin o derogacin de la autoridad y del ejercicio de ciertas prerrogativas por parte de los rganos estatales. En realidad, postulamos la reconstruccin y justificacin de las mismas a la luz de fundamentos compatibles con el nuevo paradigma del Estado constitucional de derecho.

Veamos.

Muy sintticamente hemos advertido que la concepcin de la prerrogativa consagrada por los sistemas jurdicos -a nivel normativo, doctrinario y jurisprudencial mayoritario- contina anclada en la lgica del anterior paradigma.

Ahora bien, como ya lo expusimos, en la doctrina tradicional la exorbitancia del derecho administrativo se deriva, en teora, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantas.

A nuestro criterio, un somero repaso de las denominadas garantas que integraran el rgimen exorbitante, evidencia que ellas no pueden ser el fundamento parcial de ste. As, el principio de juridicidad, el derecho de propiedad, la igualdad, la razonabilidad del actuar administrativo y el acceso a la justicia, se erigen como pilares del Estado constitucional de derecho y, situarlos en la construccin de un rgimen exorbitante, no se presenta como una solucin correcta desde el plano metodolgico y jurdico-dogmtico.

En efecto, los derechos fundamentales o los derechos y garantas asignados a los ciudadanos, no construyen la nocin de rgimen exorbitante sino que, antes bien, constituyen el punto de referencia y, eventualmente, las limitaciones o modulaciones a las prerrogativas de la Administracin Pblica. De sostener, no obstante, la existencia de un rgimen exorbitante, ste se debe construir con el ncleo esencial que s determina una exorbitancia en sentido lato: las prerrogativas.

Desde ya que dicha construccin estar supeditada a los derechos fundamentales, a las garantas de los ciudadanos y a la concrecin del bien comn; no obstante, a nuestro entender ello no justifica, desde el plano metodolgico, a construir una categora dogmtica que se presenta como un balance o equilibro entre prerrogativas y garantas.

O dicho de otro modo, el denominado rgimen exorbitante no es ms que las prerrogativas de la Administracin en ms o en menos respecto del derecho comn o privado. Las garantas y los derechos de los ciudadanos no integran el rgimen exorbitante. En realidad constituyen los puntos de referencia y, eventualmente, los lmites o las modulaciones que, en ciertos casos, podran impedir la creacin, justificacin y aplicacin de ciertas prerrogativas en manos de la Administracin Pblica.

VI.- El actual paradigma del rgimen de derecho administrativo. Un nuevo punto de partida para justificar y validar la existencia de prerrogativas de la Administracin Pblica.

El Estado constitucional de derecho determina la existencia de nuevos fundamentos para validar la presencia de las prerrogativas de la Administracin Pblica.

Hasta ahora, la modulacin viene dada por postular y enunciar las garantas a travs del rgimen exorbitante. Ya hemos puntualizado que dichas garantas constituyen el punto de referencia, la base y punto de partida ms no el de llegada- sobre las cuales se deben forjar y modular las prerrogativas. Ellas a nuestro juicio no deben integrar, desde un estricto plano metodolgico y jurdico-dogmtico, la nocin de rgimen exorbitante.

Ahora bien, en el anterior paradigma la existencia de las prerrogativas de la Administracin Pblica se asentaban en la nocin de soberana estatal y se justificaban y regan bajo la siguiente lgica: la Administracin, a los fines de concretar los cometidos pblicos, necesita, requiere de herramientas o potestades ajenas por regla al derecho comn.

De hecho, a tal punto llega la construccin argumental de las prerrogativas que, en ciertos casos, unas han sustentado a otras. As, la reclamacin administrativa previa se justific, entre otros argumentos, por la presuncin de legalidad de los actos administrativos.

Porque la Administracin o el Estado, desde la postura clsica, necesita esos instrumentos o potestades?

Para concretar el bien pblico.

Cmo reaccionan los operadores jurdicos frente a ellas?

Son aceptadas y se postula que las mismas deben respetar las garantas y los derechos de los ciudadanos.

En este iter es fundamental detenernos un paso antes de que la prerrogativa sea, a posteriori, equilibrada en teora por las garantas.

El nuevo paradigma pone en crisis la existencia misma y la justificacin de la mera existencia de las prerrogativas clsicas e histricas concebidas a la luz del paradigma anterior. Por tanto, en rigor de verdad, el nuevo escenario viene a transformar las bases mismas de la distincin entre derecho pblico y derecho privado.

A nuestro juicio, no slo las transforma sino que, prima facie, las sita en un papel secundario al estandarizar reglas jurdicas globales que transversalmente atraviesan a todas las ramas del derecho. Este fenmeno altera los cimientos de las ramas del derecho pblico -cuando menos desde su concepcin clsica- y diluye el criterio rgido del anterior esquema que se explicaba y articulaba en funcin de la slida y ptrea distincin entre derecho pblico y derecho privado.

Ahora bien, cabe preguntarse, este nuevo escenario determina la eliminacin de las prerrogativas?

De ningn modo. A nuestro entender el Estado constitucional de derecho refuncionaliza o reformula el punto de partida de las prerrogativas de la Administracin Pblica, en la medida en que pone en crisis la concepcin tradicional y el modo histrico en que han sido y son ejercidas por parte de la Administracin Pblica.

Es decir, el fundamento y la construccin del rgimen de derecho administrativo no pueden tener exclusivo sustento en la ecuacin soberana-imperium-prerrogativa-inters pblico.

Ya no se valida, per se, a la prerrogativa. Ya no se presume que, iuris tantum, concretar el inters pblico. Sin que desconozcamos que cumple un rol esencial en el ejercicio del poder pblico, ahora bregamos porque la implantacin y existencia de las prerrogativas vengan precedidas por un test que, a ttulo ilustrativo, postulamos del siguiente modo sin pretender agotar la problemtica. Las prerrogativas de la Administracin Pblica se ajustan al Estado constitucional siempre y cuando:

a) Sean instauradas por el rgano legislativo;

b) No se admitan de modo implcito ni tampoco sean concebidas por la misma Administracin en ejercicio de su potestad reglamentaria;

c) Con antelacin a su establecimiento y utilizacin, en teora, deben someterse a un test de compatibilidad con los derechos fundamentales. En concreto, a priori, su diseo debe prever que en el esquema en el que se inserte, tutelar en abstracto de modo eficaz y eficiente a tales derechos;

d) Se debe contemplar la incidencia concreta de las prerrogativas en relacin con los derechos de acceso que se erigen como presupuestos y premisas centrales del Estado constitucional;

e) Se debe realizar un diagnstico, a posteriori y en concreto, a los fines de evaluar su eficacia y eficiencia en relacin con la tutela de los derechos fundamentales, al interactuar en el sistema en el que se desempea. Las prerrogativas, en estos trminos, deben ser ponderadas desde un punto de vista sistmico y estructural.

f) Si se comprueba -de oficio o a pedido de parte- la inutilidad de la prerrogativa en casos concretos, sin importar que ello responda a razones internas o externas a ella, i) o bien se ajusta en el corto plazo el sistema estructural para que cumpla sus fines y se torne eficaz y eficiente aunque en el caso concreto no debe ser aplicada-, ii) o bien se la sustrae como instrumento o potestad al servicio de la Administracin.

Es decir, el nuevo paradigma no admite la existencia de las prerrogativas por el mero hecho de que sean presentadas como herramientas vlidas para concretar el inters pblico al servicio de la Administracin Pblica. Ello es una condicin necesaria pero no suficiente desde una perspectiva sistmica protectora de los derechos fundamentales. Ya no se presume iuris tantum que el Estado requiere de una serie de prerrogativas ab initio. Adems, se deben configurar un plus de exigencias previas y posteriores en cuanto a su existencia, implementacin y funcionamiento.

En otros trminos, su establecimiento y uso no puede ser sustentado por la mera remisin, in abstracto, a las nociones de soberana, divisin de poderes o a las garantas como equilibrantes dentro de un rgimen exorbitante.

Con estas palabras, vale aclarar, no propugnamos por la desaparicin de la autoridad. Ms an, el nuevo paradigma no alter el razonamiento de los poderes en el sentido de que ellos continan siendo precedidos por una idea central: su reconocimiento y eficacia como condicin indispensable de su ejercicio. Todo ello, en aras de concretar la efectividad de los derechos fundamentales.

No en vano uno de los tratados con jerarqua constitucional -la Declaracin Americana de los Derechos del hombre- establece que: Toda persona tiene el deber de obedecer a la Ley y dems mandamientos legtimos de las autoridades de su pas y de aqul en que se encuentre.

Por tanto, la reconfiguracin esencial de la legitimacin del poder y de la nocin de soberana estatal, tornan obsoletas y deslegitiman las bases sobre las que descansan las prerrogativas clsicas de la Administracin Pblica. Con razn se afirma que la prerrogativa debe fundarse en el reconocimiento y respeto de los derechos de las personas y no en conceptos evanescentes o de corte autoritario.

Por ltimo, es importante sealar que el fundamento, la legitimacin y la validacin de las prerrogativas de la Administracin Pblica tampoco pueden sustraerse del esquema estructural de divisin de poderes que resulta modulado -al igual que ellas- por parmetros jurdicos supranacionales cuyo control se ejercita a travs de rganos jurisdiccionales supranacionales.

Este fenmeno condiciona y limita la autodeterminacin de los estados individuales a los fines de consagrar las prerrogativas. Por todo ello, se modifica el escenario clsico francs que consagra la decisin unilateral ejecutoria. El nuevo contexto quiere establecer, a su vez y en ciertos casos, un diferente punto de apoyo en la faz previa a la toma de decisiones como fuente de legitimacin: la participacin y el consenso.

VII.- Sinopsis del actual paradigma sobre el que se debe edificar el rgimen de derecho administrativo.

El nuevo esquema estructural ha modulado radicalmente el iter secuencial que sustentaba el rgimen de derecho administrativo anterior. El Estado ya no puede crear una prerrogativa que no se ajuste a estndares universales. Tampoco a nuestro entender puede recurrir al concepto de soberana o imperium como nico y exclusivo fundamento. La Administracin no debe utilizar instrumentos tcnicos-jurdicos o potestades incompatibles con el nuevo Estado constitucional de derecho.

El autntico cambio de paradigma, entonces, se relaciona con el punto de partida en la concepcin de tales instrumentos -las prerrogativas-. En estos trminos, afirmar que las prerrogativas deben estar al servicio de la ecuacin derechos vs. derechos, no modifica en sustancia la concepcin histrica por la cual las prerrogativas se erigieron como instrumentos que pretendan intermediar o equilibrar para garantizar el bienestar pblico.

En ste bienestar o inters pblico tambin se hallaba presente el equilibrio de los derechos aunque, quizs, presentado bajo otro ropaje terico.

El salto cualitativo, a nuestro juicio, viene dado por la puesta en crisis y reformulacin de las bases o cimientos en la construccin de los instrumentos o prerrogativas clsicas e histricas de las que se sirvi y se sirve la Administracin actualmente. Su existencia, justificacin, su rgimen jurdico y puesta en prctica, deben someterse al test que hemos descripto sin pretenden agotar el anlisis- y a los estndares del sistema global.

Reiteramos, el nuevo paradigma no valida la lgica histrica y tradicional en la utilizacin de instrumentos jurdicos de los que se vale la Administracin en su ejercicio del poder. Ya no se presume que garantizarn la concrecin del inters pblico.

Por el contrario, el nuevo sistema de derecho pblico intenta poner en evidencia que la concepcin histrica de la prerrogativa, y la pervivencia de las prerrogativas clsicas de la Administracin, no han cumplido ni cumplen el rol instrumental equilibrante entre derechos vs. Derechos.

Sobre esta plataforma, nuestra tesis puede ser resumida del siguiente modo:

Ya no se presume que las prerrogativas histricas y clsicas de la Administracin Pblica posibilitarn el equilibrio entre derechos vs. derechos. Se debe acreditar ab initio y en abstracto, a posteriori y en concreto, que el establecimiento y la utilizacin de una prerrogativa en un sistema, de modo eficaz y eficiente, tutela los derechos fundamentales.

Adems de los pasos que hemos desarrollado, el modo de averiguar si ellas cumplen con su rol, prima facie viene dado por el cumplimiento de las reglas o estndares jurdicos supranacionales cuya vigencia s, en cambio, presume iuris tantum su eficacia y eficiencia en la tutela de los derechos fundamentales.

En definitiva, el nuevo paradigma pone a prueba, modula, e invierte, en ciertas hiptesis, la matriz troncal sobre la que se cre y se concibe de modo mayoritario el rgimen exorbitante o de derecho administrativo actual.

Agradecemos muy especialmente la valiosa colaboracin de Laura Ins IORIO en la traduccin de la doctrina francesa.

Ver, CIDH, caso Acevedo Jaramillo y otros. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, prr. 213 y jurisprudencia all citada.

Una aproximacin de estos aspectos en el derecho de familia puede verse en TAPIA, Mauricio, R., Constitucionalizacin del derecho de familia. El caso chileno: las retricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolucin social, en Revista de derecho de familia, N 51, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 187 a 221.

La obra monumental de FERRAJOLI es una muestra de ello. Ver FERRAJOLI, Principia iuris, Teora del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid, 2011.

Expresamente ROXIN alude al cambio de paradigma en el proceso penal. Ver, ROXIN, Claus, La teora del delito en la discusin actual, Traduccin de Manuel Abanto Vsquez, Grijley, Lima, 2007, p. 12.

dem, p. 3 y 4. El autor plantea 6 puntos entre los cuales se encuentran los que nos parecen ms relevantes y aplicables a todas las ramas del derecho pblico. Ibdem.

Aclaramos que ROXIN no lo plantea en este orden. Hemos seleccionada estas nociones que evidencian los elementos centrales de sus tesis.

En el derecho administrativo alemn, la sistematizacin es el eje central de la obra de SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Teora General del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003.

En la tesis de FERRAJOLI, uno de los factores que evidencian la crisis de la actual democracia constitucional, viene dado por el fin del Estado nacional como monopolio exclusivo de la produccin jurdica. El autor habla de un amasijo de la vieja estructura piramidal de las fuentes que se produce por la existencia de ordenamientos internacionales vinculantes. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris, Teora del derecho y de la democracia, T. 2, p. 79 y 80.

Segn el clebre penalista alemn, la administracin de justicia penal cada vez ms se desliza hacia un pensamiento de eficiencia orientado en la llamada funcionalidad. Ver ROXIN, Claus, La teora del delito en la discusin actual, p. 7.

Segn ROXIN, la ciencia jurdico penal supranancional debe elaborar de manera cooperativa la solucin de tareas comunes. Se habla as de universalidad de los mtodos de la ciencia jurdico-penal lo que podra determinar, segn el autor, un Cdigo Penal mundial en el mbito del Derecho internacional penal. dem, p. 19 y 30.

En el derecho procesal penal, por ejemplo, ROXIN advierte una tendencia a sustituir el proceso penal contradictorio por un proceso consensual. De hecho, el clebre penalista alemn se pregunta si en el futuro se necesitarn dos ordenamientos procesales, una contradictoria y otro consensual. Ver ROXIN, Claus, La teora del delito en la discusin actual, p. 12 y 13.

Las decisiones constitucionales fundamentales determinan los procesos de toma de decisiones de los poderes pblicos y ofrecen patrones o modelos para la actuacin administrativa. Adems, las normas constitucionales que contienen o regulan los objetivos y fines del Estado condicionan tambin la teora de las funciones administrativas. Ver SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Teora general del derecho administrativo como sistema, p. 51.

Ver, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Teora general del derecho administrativo como sistema, p. 17. Textualmente afirma el agudo autor alemn: La praxis administrativa ha de hacer operativos los grandes y abstractos conceptos constitucionales. dem, p. 17 y 18.

El trmino paradigma es utilizado en este estudio al slo efecto didctico, como un concepto que puede representar la lgica de funcionamiento general de un sistema. Extraemos la nocin del eplogo de la famosa obra de Thomas KUHN, en donde el autor aclar que, bsicamente, asign a la palabra paradigma dos sentidos diferentes. En uno que es el que tomamos- la locucin paradigma hace alusin a toda la constelacin de creencias, valores, tcnicas y dems, compartidos por los miembros de una comunidad dada. En palabras de KUHN: Un paradigma es lo que comparten los miembros de una comunidad cientfica. No debe perderse de vista que el autor en el ao 1969 public el eplogo a su obra publicada casi siete aos antes. Aqu se hizo cargo de las diversas crticas y tambin precis, entre otros aspectos, el modo en que utiliza el trmino paradigma. Ver KUHN, Thomas, La estructura de las revoluciones cientficas, Fondo de Cultura Econmica, segunda reimpresin, Mxico, 2010, p. 301 y ss. Segn KUHN, la definicin es, como el mismo lo reconoce, circular. En efecto, postula que un paradigma es lo que comparten los miembros de una comunidad cientfica y, a la inversa, una comunidad cientfica consta de personas que comparten un paradigma. dem, p. 304.

Coincidimos con BALBN en el hecho de que la creacin y aceptacin de un nuevo paradigma no necesariamente supone destruir las construcciones anteriores realizadas bajo el viejo paradigma. Ver BALBN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, T. I, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 173.

Ver, BALBN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. 169 a 174. En el prlogo a su Tratado el precitado tratadista aclara que: el pilar de construccin del Derecho Administrativo no debe ser el poder del Estado sino el reconocimiento y exigibilidad de los derecho. dem, p. X.

BALBN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. 169.

dem, p. 169. y 170. Se refiere aqu el autor a los lmites del poder y, en particular, a los principios que justifican el poder estatal.

dem, p. 170 y 171.

dem, p. 171.

Ibdem.

Y concluye: y en tal sentido debe explicarse el poder pblico. Ver BALBN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. 172.

dem, p. 174. Concluye por tanto BALBN en que: El derecho administrativo no debe pues analizarse desde el poder y sus prerrogativas sino desde los derechos fundamentales y estos ltimos no slo como lmites de aqul sino como justificacin del propio poder. Ibdem.

Hacia una derecho comn europeo: nuevas perspectivas en derecho administrativo, en Pginas de derecho administrativo, Temis, Bogot, 2002, p. 202. El artculo fue publicado en Francia bajo el ttulo: Vers un droit commun europen: nouvelles perspectives en droit administratif, en Nouvelles perspectives dun droit commun de lEurope, Bruxelles, Bruylant, 1978, p. 389 a 406.

Afirma en tal sentido Prosper WEIL: Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia han puesto el acento sobre las prerrogativas de poder pblico puestas a disposicin de la administracin y, de hecho, tales prerrogativas se encuentran en casi todas las materias del Derecho administrativo. Ver, WEIL, Prosper, Derecho administrativo, reimpresin, Civitas, Madrid, 1989, p. 83 y 84.

RIVERO, Jean, Existe un criterio de derecho administrativo?, en Pginas de derecho administrativo, p. 27 y ss. El artculo original fue publicado en Francia bajo el ttulo: Existe-t-il un critre du droit administratif?, en Revue du droit public et de la science politique, nm. 2 avril-juin, 1953, p. 279 a 296.

RIVERO, Jean, Existe un criterio de derecho administrativo?, p. 30.

Segn RIVERO la nocin de poder pblico no ha cesado de estar en el corazn de la bsqueda del criterio del derecho administrativo. Ver RIVERO, Jean, Existe un criterio de derecho administrativo?, p. 33.

Cabe reproducir textualmente los fundamentos que sustentan esta conclusin de Jean RIVERO: La finalidad de inters pblico, comn a todas las reglas del derecho administrativo () va, en efecto, a realizarse mediante una doble serie de derogatorias al derecho comn. Las primeras y aqu se vuelven a encontrar las conclusiones de M. VEDEL-, responden a la nocin de poder pblico; aqu para retomar la expresin que ya se ha empleado, la derogatoria desde el punto de vista de la Administracin, se produce en ms; frente a las relaciones de particular a particular tomadas como referencia bsica, la Administracin ve reconocrsele un conjunto de prerrogativas que permite a su voluntad producir, frente a las personas privadas, efectos jurdicos que no se encuentran en las relaciones de estas personas, fundadas en la igualdad jurdica. Aqu, el inters pblico, exige, en provecho de la Administracin, mayores prerrogativas concedidas a todos por el derecho comn. Al otro lado, se encuentran las reglas en las cuales la misma exigencia de inters pblico llega a minimizar estas prerrogativas; es la derogatoria en menos, la que niega a la Administracin las posibilidades jurdicas que estn a disposicin de los particulares. Ver RIVERO, Jean, Existe un criterio de derecho administrativo?, p. 41.

Ibdem.

En nuestro pas CASSAGNE es uno de los pocos autores que expresamente pone de relieve la filiacin francesa del rgimen administrativo derogatorio o exorbitante del Derecho Privado. Ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. II, 9 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 16.

RIVERO, Jean, Existe un criterio de derecho administrativo?, p. 42. Segn el clebre autor francs, esta afirmacin constituye una verdad histrica y tambin una necesidad prctica. Por el contrario, BENOIT considera que el derecho administrativo histricamente no es en absoluto el resultado de un esfuerzo de derogacin, diferenciacin o adaptacin respecto a las reglas del derecho privado. Segn BENOIT, el derecho administrativo apareci en realidad con sus aspectos propios desde que naci una forma de organizacin social. Ver BENOIT, Francis Paul, El derecho administrativo francs, Instituto de Estudios administrativos, Madrid, 1977, p. 86.

Ver, WEIL, Prosper, Derecho administrativo, p. 84.

Esta teora parte de la base de que la administracin puede modificar unilateralmente la situacin jurdica de los administrados sin aducir al juez. Ver, WEIL, Prosper, Derecho administrativo, p. 85.

Es notoria la influencia del derecho francs en la obra de GARCA de ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ. Estos autores reproducen el esquema francs bajo el ttulo La especificidad del Derecho Administrativo y sus caractersticas: el equilibrio entre privilegios y garantas. Ver, Curso de derecho administrativo, T. I, p. 51 y ss.

Consagrada legislativamente por conducto del artculo 12 de la LNPA.

BRAIBANT, Guy, STIRN, Bernard, Le droit administratif francais, 7 ed., Dalloz, Pars, 2005, p. 201 y ss.

dem, p. 202.

BRAIBANT, Guy, STIRN, Bernard, Le droit administratif francais, 7 ed., 202 y RIVERO, Jean, WALINE, Marcel, Droit administratif, 21 ed., Dalloz, Pars, 2006, p. 344.

BRAIBANT, Guy, STIRN, Bernard, Le droit administratif francais, p. 204.

RIVERO, Jean, WALINE, Marcel, Droit administratif, p. 364.

BRAIBANT, Guy, STIRN, Bernard, Le droit administratif francais, p. 204 y RIVERO, Jean, WALINE, Marcel, Droit Administratif, p. 364 y 365

BRAIBANT, Guy, STIRN, Bernard, Le droit administratif francais, p. 204 y 205, con cita del fallo CE, 30 mai 1913, Prfet de lEure.

Este autor espaol escinda hacia a los privilegios o potestades hacia fuera (actuar con coaccin frente a terceros) y hacia adentro (la decisin previa, entre otros). Ver, GARCA TREVIJANO, FOS, Tratado de derecho administrativo, Vol. I, Madrid, 1974, p. 402 y ss., citado en GRAU, Armando E, Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, Editora Platense, La Plata, 1971, p. 71 y 72.

GARCA de ENTERRA, FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, T. I, p. 51. Ver, asimismo, MIR PUIGPELAT, Oriol, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional, Revista de Administracin Pblica espaola, Nm. 162, Septiembre-diciembre, 2003, p. 71 y 72.

A tal punto lleg la influencia francesa en Espaa que Ramn PARADA reconoce expresamente que los elementos tericos definitorios del sistema procesal administrativo que se instaur en Francia por la legislacin de 1845 fueron copiados ms o menos -aunque algo ms que algo menos, subraya- del sistema francs. Ver PARADA VZQUEZ, Jos Ramn, Privilegio de decisin ejecutoria y proceso contencioso, Revista de Derecho administrativo espaola, N 55, p. 66.

GARCA de ENTERRA, FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, T. I, p. 64. En consonancia con la doctrina francesa, PARADA afirma que los privilegios en ms estn compensados por otros privilegios en menos o limitaciones a los que se sujeta la Administracin y que igualmente operan en el mbito de la garanta. Ver PARADA, Ramn, Derecho administrativo, T. I, 15 ed., Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 25. Tambin MIR PUIGPELAT reproduce la concepcin de RIVERO. Ver MIR PUIGPELAT, Oriol, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional, p. 72.

GARCA de ENTERRA, FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, T. I, p. 53.

En rigor de verdad, la nocin de autotutela cuando menos fue desarrollada en Italia a fines de la dcada de 1950 por BENVENUTI, Feliciano, voz Autotutela (diritto administrativo), en Enciclopedia del Diritto, Tomo IV, 1959, p. 539 y ss., citado en LPEZ RAMN, Fernando, Lmites constitucionales de la autotutela administrativa, Revista de Derecho Administrativo espaola, N 115, Enero-abril, 1988, p. 60.

Textualmente expresan: Las tcnicas de autotutela que hemos expuesto se justifican hoy () en la necesidad de que la Administracin gestione con objetividad los intereses generales. Ver GARCA de ENTERRA, FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, T. I, p. 528.

En nuestro pas, entre otros autores, GRECCO ha seguido en esencia la concepcin de la autotutela administrativa concebida por GARCA de ENTERRA. Ver GRECCO, Carlos, Autotutela administrativa y proceso judicial en MUNOZ Guillermo A. y GRECCO, Carlos M., Fragmentos y testimonios del derecho administrativo, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 215 a 231 (tambin publicado en La Ley, t. 1980-B, Sec. Doctrina).

Ver GARCA de ENTERRA, FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, T. I, p. 515.

Ibdem.

dem, p. 516.

dem, p. 517.

dem, p. 533.

De hecho GARCA de ENTERRA y FERNNDEZ se ocupan de explicar la nocin de autotutela administrativa a la luz del concepto de paz jurdica y por contraste con la autotutela privada que es excepcional (no general), facultativa (no obligatoria) y precisa de un reconocimiento legal explcito. Concluyen luego que la autotutela de la Administracin difiere notablemente de los supuestos de autotutela privada. dem, p. 515, 516 y 518.

dem, p. 518.

Esta circunstancia ha sido advertida con acierto por CASSAGNE. Ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. II, p. 20.

Tambin los autores enuncian clases de autotutelas al referirse a: autotutela reduplicativa, autotutela conservativa y autotutela agresiva. Ver GARCA de ENTERRA, FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de derecho administrativo, T. I, p. 518.

De hecho, desde cierto sector se explica a la autotutela por la desigualdad respecto de los sujetos de derecho comn y, luego, se ejemplifica con las prerrogativas propias de la Administracin. Ver LLOP BARCELONA, Javier, De la ejecucin forzosa de los actos administrativos a la ejecucin forzosa de las sentencias contencioso-administrativas, Revista de Administracin Pblica espaola, N 127, Enero-abril, 1992, p. 172. En similar sentido, LPEZ RAMN, Fernando, Lmites constitucionales de la autotutela administrativa, Revista de Administracin Pblica espaola, N 115, Enero-abril, 1988, p. 57 y ss.

La Corte Suprema de Justicia tambin se refiere al rgimen exorbitante como un rgimen de derecho pblico en el que el Estado goza de prerrogativas que resultaran exorbitantes para el derecho privado y que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno. Ver, CSJN, Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional s/empleo pblico, sentencia del 2/6/00, considerando 9. Cabe aclarar que estas manifestaciones se vierten en relacin al rgimen de empleo pblico.

Segn CASSAGNE, si bien el rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y tpico del Derecho Administrativo, esta denominacin no responde a su significado originario y por ello postula que se denomina rgimen administrativo cuyo contenido se integra, adems de con las prerrogativas de poder pblico, con las garantas que el ordenamiento jurdico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses pblicos que persigue el Estado. Ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. I, p. 122.

De hecho COMADIRA y ESCOLA al referenciar al rgimen exorbitante traen a colacin a Prosper WEIL. Ver COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Hctor Jorge, Derecho administrativo argentino, Porra, Mxico, 2006, p. 10. En consonancia CASSAGNE expresamente reconoce que la idea de la exorbitancia constituye un rasgo tpico del Derecho pblico, histricamente conectado con la concepcin continental del rgime administratif, elaborado por la doctrina francesa. Ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. II, p. 16 con cita de LAUBADRE, Andr de, Trait elmentaire de Droit administratif, 5 ed., t. I, LGDJ, Pars, 1970, p. 28 a 29.

Ver, COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Hctor Jorge, Derecho administrativo argentino, p. 9. Con antelacin LINARES se refiri al sistema exorbitante para expresar que existen obligaciones a cargo de particulares que tienen como contrapartida atribuciones de potestad del Estado a travs de la Administracin. Potestades pblicas administrativas y facultades exorbitantes son por tanto conceptos relacionados como gnero (facultad) y especie (facultades exorbitantes). Ver, LINARES, Juan Francisco, Derecho administrativo, 2 reimpresin, Astrea, Buenos Aies, 2007, p. 148.

Para evidenciar una enunciacin de las principales prerrogativas ver, CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, p. 20 a 23.

Entre otras, aluden a la presuncin de legitimidad y ejecutoriedad de sus actos, al rgimen privilegiado de los contratos y bienes.

Entre otras, se refieren al agotamiento de la va administrativa y a los plazos de caducidad del artculo 25 de la LNPA.

COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Hctor Jorge, Derecho administrativo argentino, p. 9 y 10.

dem, p. 10.

dem, p. 12.

Textualmente estos autores definen al acto administrativo como una declaracin emitida por un rgano estatal, o un ente pblico no estatal, en ejercicio de funcin administrativa, bajo un rgimen jurdico exorbitante, productora de efectos jurdicos directos e individuales respecto de los terceros. Ver COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Hctor Jorge, Derecho administrativo argentino, p. 249.

Ver, LONG, Marceau, WEIL, Prosper, BRAIBANT, Guy, DEVOLV, P., GENEVOIS, B., Los Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, 2 ed. Actualizada, Librera ediciones del profesional LTDA., Colombia, 2009, p. 27, observaciones al caso TC 9-diciembre-1899, ASOCIACIN SINDICAL DEL CANAL DE GIGNAC, Rec. 731.

Una crtica extrema a este esquema puede verse en DARGENIO, Ins, Un enfoque errneo en la concepcin del derecho administrativo, en Derecho administrativo, Revista de derecho administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 309 y ss. Una rplica a este trabajo puede verse en la misma obra en SNCHEZ, Alberto M., Acerca de los cuestionamientos al derecho administrativo como rgimen exorbitante, p. 869 y ss.

Ver, BARRA, Rodolfo, Tratado de derecho administrativo, T. I, baco, Buenos Aires, 2002, p. 273.

Esta es la conceptualizacin que le asigna CASSAGNE. Ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. II, p. 19.

Sostiene textualmente CASSAGNE: la prerrogativa se fundamenta en los requerimientos del bien comn. dem, T. II, p. 18.

Ver, BARRA, Rodolfo, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. 273. Este autor enuncia las principales prerrogativas presentes en la relacin jurdico-administrativas y hace alusin a: i) la presuncin de legitimidad de sus actos; ii) el principio de ejecutoriedad; entre otros.

Ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. II, p. 19. MARIENHOFF tambin considera que las potestades no son renunciables al igual que COMADIRA. Ver MARIENHOFF, Miguel S, Tratado de derecho administrativo, T. I, 5 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 624 con cita de Romano: Corso di diritto amministrativo, p. 143 a 144, Padova 1937 y Giannini: Lezioni di diritto amministrativo, p. 268, Milano, 1950 y COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho administrativo, 2 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 475.

Ver CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, T. II, p. 19.

Ver KUHN, Thomas, La estructura de las revoluciones cientficas, Fondo de Cultura Econmica, segunda reimpresin, Mxico, 2010, p. 165.

Ver. GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, T. I, 10 ed., Fundacin de derecho administrativo, Buenos Aires, 2009, p. V-21.

KELSEN considera inexacto postular que el rgano estatal puede ser considerado como superior a la persona privada. KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, Traduccin de Eduardo Garcia Maynez, Imprenta Universitaria, Mxico, 1949, p. 216.

Ver, SAGES, Nstor P., Teora de la Constitucin, 1 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 66, con cita de PRLOT, Marcel-BOULOUIS, Jean, Institutiones politiques et droit constitutionnel, 8 ed., Pars, Dalloz, 1980.

KELSEN lo ejemplifica del siguiente modo: en el contrato de mutuo las obligaciones contractuales no adquieren existencia contra o sin la voluntad del individuo que resultar obligado. Aqu se configura el principio de autonoma. En cambio en la orden de pagar un impuesto la obligacin la obligacin est determinada por una norma secundaria en cuya creacin no participa el sujeto que resulta obligado. Esto era el principio de heteronoma en la tesis de KELSEN. A partir de este antagonismo KELSEN funda la distincin entre el derecho privado que regula las relaciones entre sujetos iguales y el derecho pblico que regula las relaciones entre sujeto inferior y otro superior. Ver, KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, p. 216. GORDILLO plantea la ecuacin entre derecho privado y derecho pblico bajo el binomio subordinacin-coordinacin. En el primero (derecho pblico) hay subordinacin porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurdica sobre el particular. En el segundo (derecho privado) hay coordinacin porque las relaciones all se encuentran en un plano de mayor igualdad. Ver, GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. V-21.

En la tesis de KELSEN, La diferencia entre derecho administrativo, como derecho pblico, y derecho privado, no est en el hecho de que la relacin entre el Estado y la persona privada sea diferente de la que existe entre particulares, sino en la creacin heternoma y autnoma de normas secundarias. Ver, KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, p. 216 y 217. En rigor de verdad, a nuestro criterio no hay diferencias sustanciales entre el rgimen de derogaciones o de desigualdades del sistema francs y la interpretacin Kelseniana. En ambos casos, se configura la capacidad del rgano estatal para imponer su voluntad sin el consentimiento o an en ciertas hiptesis- en contra de la voluntad, circunstancia que, por regla, no se presenta en las relaciones jurdicas privadas.

Es tambin un postulado bsico de este esquema que dicho iter tiene por objeto la concrecin del bien o inters pblico.

Un serio estudio en Espaa ratifica este paradigma compartido. As, MIR PUIGPELAT luego de analizar la evolucin histrica del concepto de derecho administrativo, a raz de las concepciones de numerosos autores franceses, alemanes, y espaoles, concluye: de las principales definiciones de este concepto vertidas hasta la fecha se desprende que el Derecho administrativo es concebido normalmente como el ordenamiento jurdico propio y especfico de la Administracin-aparato, consistente en un conjunto de normas y principios exorbitantes del Derecho aplicables al resto de sujetos en un conjunto de derogaciones en ms y en menos del Derecho privado, segn la acertada expresin de RIVERO- establecidos para conciliar el inters general y el inters particular. Ver, MIR PUIGPELAT, Oriol, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y constitucional, Revista de Administracin Pblica, Nm. 162, Septiembre-diciembre, 2003, p. 70.

Ver, CORVALN, Juan Gustavo, Agotamiento de la va, p.

Ver SCHOPENHAUER, Arthur, El arte de tener razn, trad. De Dionisio Garzn, Edar, Madrid, 2004, p. 67.

Ver, NIETO, Alejandro, Sobre la tesis de Parada en relacin con los orgenes de lo contencioso-administrativo, Revista de Administracin Pblica espaola, N 57, Septiembre-Diciembre, 1968, p. 11. Este autor considera, adems, que el debate cientfico (a propsito de su rplica a un trabajo de Ramn PARADA) estimula la generosidad y el recproco conocimiento de los autores. Ibdem. Luego PARADA, en la rplica a NIETO sostuvo: la infrecuencia del contraste polmica en la elaboracin doctrinal del Derecho, lo que es, a mi juicio, la causa profunda de otros vicios metodolgicos que permiten dudar muy seriamente de la produccin bibliogrfica () suponga un parejo progreso cientfico () las actitudes crticas tienen valor por s mismas, con independencia, incluso, de los resultados. Ver PARADA VZQUEZ, Jos Ramn, Rplica a Nieto sobre el privilegio de decisin ejecutoria y el sistema contencioso-administrativo, Revista de Administracin Pblica espaola, N 59, Mayo-Agosto, 1969, p. 42.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teora del garantismo penal, 2 ed., Trotta, 1997, p. 50.

Recordemos que desde un punto de vista metodolgico, hemos establecido que en ciertos casos utilizamos la acepcin paradigma para describir la constelacin de creencias, valores y tcnicas que est representada indistintamente o concurrentemente por la dimensin normativa, doctrinaria y jurisprudencial en un determinado estado o territorio.

SALOMONI con acierto plante que las normas de derechos fundamentales establecidas en la Constitucin y los tratados internacionales de Derechos humanos, han modificado sustantivamente las categoras jurdicas conocidas. As, sostiene que se ha transformado: la base de sustentacin del Derecho administrativo tal cual lo estudiamos clsicamente. Ver SALOMONI, Jorge Luis, Denuncia de ilegitimidad, seguridad jurdica y derechos fundamentales, en Jornadas sobre Cuestiones de procedimiento administrativo, RAP, Buenos Aires, 2006, p. 915 y 916.

GORDILLO plantea que la distincin entre derecho pblico y privado, encuentra sustento en leyes que rigen las relaciones del Estado con los particulares que van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado () Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y as las reglas del derecho privado se ven desplazadas por aqullas. Ver, GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. V-22.

El fallo de la CSJN Vicente Seste y Antonio Seguich c/Gobierno nacional constituye un ejemplo claro en donde se vincula a la soberana con la prerrogativa que asumi la forma de un presupuesto procesal: el consentimiento del Estado. As, en este caso los actores demandaron una indemnizacin por el mayor tiempo que haban servido como personeros de guaridas nacionales, una vez denegada en va administrativa. La Corte sostuvo expresamente: Que es uno de los atributos de la soberana, reconocido universalmente, que el que la inviste, no pueda ser arrastrado ante tribunales de otro fuero sin su expreso consentimiento. Ver, 29-9-864, Fallos, v. 1, p. 317. Ver asimismo GRAU Armando E., Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, Editora Platense, La Plata, 1971, p. 72 y 73. Como bien sostiene GRAU, luego la Corte Suprema consider que la venia legislativa era un privilegio del Estado. 25-11-915, Ferrocarril central argentino c/Fisco Nacional, Fallos, v. 122, p. 251 y GRAU Armando E., Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, p. 85.

Ver, GRAU Armando E., Habilitacin de la instancia contencioso administrativa, p. 86.

Segn MUOZ MACHADO, se configura una real y profunda aproximacin entre muchas instituciones del Derecho Pblico y del Derecho Privado. MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general, T. I, 2 ed., Iustel, Madrid, 2009, p. 71.

Aunque resulta vital que, al realizar el diagnstico, se evale la utilidad o inutilidad inmanente, del mismo modo en que es fundamental ponderar el sistema en el que se insertan.

Inclusive, uno de los faros del esquema supranacional -la Corte interamericana de Derechos Humanos- ha convalidado la presuncin de legalidad de los actos administrativos. A nuestro juicio, ello se desprende de modo implcito del Informe N 110/00, caso 11.800 Csar Cabrejos Bernuy, Per 4 de diciembre de 2000, prr. 39. Sin embargo, es importante aclarar que el Tribunal considera que cuando se presenta la reedicin de actos administrativos anulados de forma repetitiva, la presuncin de legalidad de dichos actos debe ser desvirtuada en favor del derecho a una proteccin judicial efectiva del individuo. dem, prr. 40.

El poder necesita ser reconocido para ejercerse perdurablemente, a falta de lo cual se agota rpidamente en la violencia y el asesinato. Ver, SUIPOT, Alain, Homo juridicus, Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho, Siglo XXI, Buenos Aires, 2007, p. 209.

Ver, artculo XXXIII. El destacado no es del original.

BALBN, Carlos, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. 171. GORDILLO tambin sostiene que ya no satisface la decisin unilateral ejecutoria de la Administracin. Ver GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. II-22.

Quizs por ello actualmente casi todas las prerrogativas histricas y clsicas son tan combatidas por un sector importante de la doctrina. En otro estudio nos hemos ocupado de ahondar en una de las prerrogativas ms controvertidas que configuran la relacin entre Administracin y Justicia. Ver, CORVALN, Juan Gustavo, Agotamiento de la va administrativa vs. Tutela judicial efectiva, Hacia una modulacin razonable del acceso a la justicia, Revista de derecho administrativo, N 76, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p.