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8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
1/11
494 CAP.
VIII—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
v. arts. 1.922-1.924 CC). Estamos, pues, ante claras manifesta-
ciones de la lógica contractual. De ahí que las consideremos
excepciones aparentes al principio de
paridad,
que confirman la
subsistencia
en el
concurso
de los
valores contratados
por
las
partes.
Dichas excepciones
han de
contraponerse
a las que
denominamos
excepciones en sentido propio
o
reales del princi-
pio de
paridad.
Éstas son previsiones del legislador que respon-
den a sacrificios puntuales del referido principio en aras a pro-
mocionar otros intereses que se consideran más relevantes. Tal
es el caso del derecho de ejecución separada que se reconoce a
los créditos salariales
en el
artículo 32.5
ET, o a los
créditos
públicos
en el
artículo 129 LGT. Lo mismo sucede con
la
prede-
ducción: como sabemos, ésta deroga el principio de paridad
para hacer posible el desarrollo del concurso en interés de los
acreedores (v.
supra
§ 4). Estas excepciones constituyen
auténti-
cas
anomalías
del
principio de paridad en cuanto criterio de dis-
tribución de
las
pérdidas en el
concurso,
que, como
ha
puesto
de
manifiesto algún sector
de la
doctrina, nos ponen sobre
la
pistade su falta de capacidad para explicar el mismo (v.
supra §
23).
3.
De todo lo anterior se deduce la siguiente conclusión:
la comprensión del concurso desde
el
principio
de
la par condi-
cio creditorum responde más a una ficción que a una realidad.
Procede,
entonces, diseñar un nuevo modelo de concurso que
tome como punto de referencia la capacidad de los acreedores
de aislarse frente al riesgo de insolvencia. Liberado el concurso
de
la
carga de redistribuir el riesgo entre los acreedores, éste ya
puede dedicarse
a
otros fines más acordes
con la
racionalidad
del mercado en la que opera y, en concreto, con la lógica de la
eficiencia. Entonces podrá atender
a la
aspiración racional
de
los acreedores de obtener la mayor satisfacción posible para
sus créditos. Desde esta óptica, el
objetivo
del
concurso será
maximizar el valor agregado de los mismos
68
.
En
tales circuns-
68
En nuestra doctrina, en términos similares, BISBAL,
RDM,
214 (1994),
pp. 850-852, afirma que no corresponde a la concursalidad resolver la iniqui-
dad del reparto, sino aumentar el valor del patrimonio para la satisfacción
de
los
créditos. Asimismo, ESPINA,
Eficiencia p.
276, apuesta
por la
conse-
cución
a
través
de l
concurso
de l
objetivo
de
eficiencia. Ulteriormen te,
ibid,
p.
293, insiste en el valor que para el mercado del crédito tiene el desarrollo
de un sistema concursal eficiente. En la doctrina norteamericana, la formu-
lación de la maximización del valor de los créditos como objetivo del con-
§ 25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL
495
tancias, los acreedores ya no habrán de conformarse con el
mero reparto de los despojos hallados en el patrimonio concur-
sal.
Por el
contrario,
el
concurso posibilitará
la
explotación
racional de dicho patrimonio concursal para que todos los
acreedores puedan obtener el mayor valor posible. Se pasa así
de una comprensión estática a una comprensión dinámica del
concurso,
fundada en el principio de eficiencia
69
.
§25 acia un modelo de eficiencia concursal
I.
INTRODUCCIÓN
La comprensión
del
concurso
en
términos
de
eficiencia
se
plasma en un doble plano. El primero es el plano del
reparto:
la
lógica de la eficiencia exige que se respeten los valores contra-
tados por los acreedores en el mercado. Esto es así porque sólo
de este modo se maximiza
el
interés
de
los acreedores. Ello nos
lleva
a ver el
concurso como
un instrumento de carácter formal
curso se puede encontrar, entre otros, en J. C. WEISTART, «The Costs of
Bankruptcy»,
Law
Contemp.Prob. núm. 41, 1977, pp. 107 ss., p. 109;
JACKSON,
The Logic
pp. 14-19, 24; AGHION/HART/MOORE,
Wash.U.L.Q. 72
(1994),
p .
852. Recientemente SCHWARTZ,
Yale L.J. 107
(1998),
pp. 1813-
1814, pone de manifiesto la interconexión entre este objetivo de maximiza-
ción del valor del patrimonio concursal en interés de los acreedores con la
maximización del interés social. En la doctrina alemana, se alcanza t al con-
clusión, tanto desde
la
comprensión jurídica, como desde
la
comprensión
económica
del
fenómeno concursal.
Con
relación
a la
primera, cabe desta-
car las opiniones de LANDFERMANN,
KTS,
4 (1989), p. 765;
id.
BB
33 (1995),
p. 1649; F. NEUMANN,
Die
Gláubigerautonomie
in
einem künftigen Insol-
venzverfahren
Bielefeld, 1995,
p. 28;
BALZ,
Kólner Schrift
RdN. 5, p. 4,
donde este último apunta
a la
eficiencia como valor central
del
concurso.
También, v. BALZ/SCHIFFMAN,
J.Int.Bank.Fin.L.
I (1996), p. 22. Respecto
de la segunda, v. STÜDEMANN,
Einhundert Jahre
p. 408;
id.,
Wp, 15/16
1978), p. 414; HAX/MARSCHDORF, BFUP, 2 1983), pp. 115 y 124; FUNKE,
BFuP 1 (1995), pp. 26-27. En la nueva ordenanza concursal alemana, pone
de manfiesto
que
éste
es su
objetivo KAMLAH,
Am.Bank.L.J., 70
(1996),
pp.
11-12. Asimismo, el Fondo Monetario Internacional, en su informe acer-
ca de los procedimientos concúrsales, defiende como uno de los propósitos
de estos procedimientos la eficiencia, MONETARY FUND, Orderly pp. 6-7.
69
Respecto de la superación de una comprensión estática del concurso,
v. G. G.
TRIANTIS,
«The Interplay Between Liquidation and Reorganiza-
tion
in
Bankruptcy:
The
Role
of
Screens, Gatekeepers,
and
Guillotines»,
Int.Rev.L.Ec
vol. 16, 1996, pp. 101 ss., p. 107.
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
2/11
496
C A P
VIII—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
(v. infra II). El segundo plano en el que se manifiesta esta com-
prensión del concurso es el estructural: dado que el concurso es
un instrumento al servicio de la maximización del valor de los
créditos, éste ha de proveer los medios necesarios para que los
acreedores actúen de forma coordinada y pueda darse una
explotación racional al patrimonio concursal. Esto hará má-
ximo su valor y, con él, el de los propios créditos (v.
infra
III).
A continuación vamos a examinar cada uno de ellos.
II. CARÁCTER FORMAL VERSUS REDISTRIBUCIÓN
1. Si las partes han predeterminado el valor de los crédi-
tos para las situaciones de insolvencia, el concurso no puede
hacer otra cosa que reflejar tal valor
70
. Asimismo, al reflejarse
en el concurso los valores contratados por los acreedores en el
mercado,
se refleja también en éste la ordenación que se hace
de los mismos fuera del concurso. De este modo, la graduaciónextraconcursal de los créditos y la graduación concursal coinci-
den plenamente. En un mundo en el que cabe la anticipación,
esta solución es la que hipotéticamente acordarían los acreedo-
res si tuvieran la ocasión de fijar contractualmente una regla
para ordenar tales situaciones
71
. Y ello, porque da cabida en el
concurso al ajuste riesgo-rentabilidad que llevan a cabo los acree-
dores en atención a sus propios intereses. Esto es tanto como
afirmar que el respeto al valor contratado por los acreedores
en el mercado maximiza el interés de cada uno de ellos. Por el
70
ADLER,
Cornell L.Rev.
77 (1992), p. 456, apunta que la contratación
preexistente acerca del valor del crédito excluye la necesidad de alterar los
valores negociados con anterioridad. En la doctrina económica alemana
asume tal comprensión DRUKARCZYK, KUK (1981), p. 301; id. DBW52
(1992), p. 168.
71
En la literatura estadounidense RASMUSSEN,
U.Ill.L.Rev.,
1 (1994),
pp. 16-23, entiende que esta solución se ajusta al modelo rawlsiano de justi-
cia, pues el respeto en sede concursal a los valores negociados
ex ante
evita
a los miembros menos aventajados de la sociedad las pérdidas que en tér-
minos de riqueza global se derivarían en perjuicio de éstos de admitirse la
posibilidad de alterar o de redistribuir valor en el concurso. Asimismo,
BOWERS,
Ga.L.Rev.
26 (1991), p. 35, nota núm. 10;
id.
p. 40, apunta que
tan sólo la ausencia de una diferencia de valor entre los acreedores podría
justificar la existencia de la regla de igual tratamien to. En la doctrina italia-
na, intuitivamente, JAEGER, Giur.Comm. I (1984), p. 101.
§ 25.
HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 497
contrario, la alteración de tales valores en el concurso les priva-
ría del valor contratado en beneficio de otros (fundamentalmen-
te los acreedores ordinarios). Como sabemos, esto daría lugar a
un fenómeno de redistribución en el que el interés de unos acre-
edores se realizaría a costa de los demás (v.
supra
§ 3 II). La
redistribución, como expropiación de valor que es, se opone a
la maximización. De ahí que resulte incompatible con el objeti-
vo del concurso. No obstante, en algunos casos resulta racional
alterar en el concurso el valor de los créditos: cuando ello
sea
preciso para lograr el objetivo maximizador [p. ej., la supresión
temporal del derecho de ejecución separada de las garantías
reales a cambio de una compensación (v. supra § 8 II)]. Pues
bien, tales alteraciones habrían de ser aceptadas sin dificultad
pues maximizan el interés agregado de todos los acreedores,
incluido el del propio afectado por la modificación (v. supra
§ 3 II). A fin de cuentas, cualquier acreedor estaría de acuerdo
en asumir un sacrificio a cambio de lograr la máxima satisfac-
ción para todos los créditos, incluido el suyo propio
72
.
2. Desde esta óptica, el concurso no es más que un instru-
mento de carácter formal
que en nada altera los valores que pro-
ceden del mundo extraconcursal
73
. Al mantenerse intacto el
72
En este sentido, v. JACKSON,
The Logic
p. 33; BAIRD/JACKSON,
U.Chi.L.Rev.,
51 (1984), pp. 103-104; SCOTT,
U.Chi.L.Rev.,
53 (1987),
pp. 690 ss. La profundización por parte de estos dos autores en tal idea les
lleva a la siguiente conclusión: la consecución del objetivo maximizador se
conforma no sólo mediante el respeto del valor ex ante de los créditos, sino
también mediante la asunción de ciertos elementos redistributivos que lo
hagan posible. Así, con claridad, v. JACKSON/SCOTT,
Va.L.Rev.
75 (1989),
pp 168-169, 202. No obstante, BOWERS,
Wash.U.L.Q.
72 (1994), p. 965, cri-
tica el análisis de Jackson y Scott y lo califica de puramente redistributivo.
Sin embargo,
GARRIDO,
Preferenza p. 85, entiende que a través de tales
consideraciones Jackson y Scott aceptan una comprensión distributiva del
concurso en el sentido de puro reparto de las pérdidas entre los concurren-
tes. A este respecto, v. T. EISENBERG, «Commentary on On the Nature of
Bankruptcy : Bankruptcy and Bargaining», Va.L.Rev. vol. 75, 1989,
pp.
205 ss., p. 208, que pone de manifiesto la subsistencia del aspecto no
redistributivo. Los planteamientos expuestos en el texto han sido recogidos
en nuestra doctrina por BISBAL,
RDM
214 (1994), p. 856. En la literatura
alemana, v. también H. EIDENMÜLLER, Unternehmenssanierung zwischen
Markt und Gesetz. Mechanismen der unternehmensreorganization und Koo-
perationspflichten in Reorganizationsrecht
Colonia, 1999, p. 24.
73
En la doctrina alemana y desde una perspectiva, económica, apunta
una conclusión similar
DRUKARCZYK,
BFUP, 1 (1995), p. 42. En la doctrina
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
3/11
49 8 CAP. VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
valor
de los
créditos,
se
evita
la
aparición
de
dos ámbitos
en los
que éste se define de forma desigual: el mercado y el concurso.
Como acabamos de ver, esto evita expropiaciones de valor
incompatibles con el objetivo maximizador. Pero, además, tiene
un especial interés de cara a prevenir determinados comporta-
mientos estratégicos
de
los acreedo res
que
han sido descritos
en
la literatura económica como
forum shopping.
Es
evidente
que
de haber un foro en el que los créditos gozan de mayor valor, los
acreedores tenderán a realizarlos en el mismo. Esto significa q ue
si,
por ejemplo, en el concurso se reconoce a los créditos ordin a-
rios
un
derecho
a
percibir una cantidad fija sobre el valor obteni-
do por las garantías reales, estos acreedores harán todo lo posi-
ble para forzar la apertura de este procedimiento y apropiarse
del valor adicional que tal situación les reporta, aun cuando la
apertura del concurso no estuviera justificada
74
. Como vimos al
estadounidense, apuesta po r tal comprensión del concurso JACKSON, J.Legal
Stud.,
14
(1985),
p .
75;
id., The
Logic,
pp.
27-29;
BAIRD,
Law
Contemp.
Prob.,
50
(1987), pp. 184-186
y
191-193.
En
nuestra doctrina, BISBAL, RDM,
224 (1994),
p.
858, apunta
la
necesidad
de no
alterar en*el concurso los valo-
res contratados por los acreedores al objeto de evitar comportamientos
estratégicos. Recientemente, se muestra favorable al m antenimiento en el
concurso
de los
valores previamente contratados ALONSO LEDESMA, Estu-
dios homenaje Duque, II, pp.
1585-1587.
En
contra, GARRIDO,
Estudios
homenaje Menéndez, III, pp. 3577-3578, don de señala que no cabe repetir
los derechos de cada uno de los acreedores en el concurso tal y como se
definen
en el
ámbito
no
concursal debido
a la
situación
de
insolvencia
en la
qu e
se
encuentra
el
deudor .
Con
posterioridad, este mismo autor vuelve
sobre la idea antes formulada y afirma que «el concurso afecta necesaria-
mente al contenido de los derechos de crédito». Utiliza como ejemplo la
necesidad
de
eliminar
en el
concurso
los
derechos
de
ejecución separ ada
de
las garantías reales
si se
quiere hacer posible
una
realización conjunta
del
atrimonio concursal,
id.. Garantías reales,
p p.
10
y
104-107. Sin embargo,
ya
emos visto que para hacer posible el objetivo concursal de maximizar el
valor agregado de los créditos no es preciso suprimir de raiz el derecho de
ejecución separada
de las
garantías reales
y con
ello alterar
en
esta sede
el
valor ex ante de los créditos (v. supra § 8 III).
74
Respecto de la po sibilidad de deducir una determinada cantidad del
valor obtenido en la realización de las besitzlose M obiliarsicherheiten, que
alcanzaba
en el
p rocedimiento
de
liquidación
el
25
por
100
de lo
obtenido,
v.
la
propuesta contenida
en el
informe
de la
comisión alemana para
la
reforma del Derecho concursal publicada bajo el título «Erster Bericht der
Kommision für Insolvenzrecht», Colonia, 1985, pp . 299 y 312-315. Así lo
constatan, entre tantos,
A.
M. BERGES, «Erster Bericht
der
Kommission
für
Insolvenzrecht», BB,
núm. 12, 1986, pp. 753 ss., p. 754;
DRUKARCZYK,
Int.Rev.L.Ec, 11 (1991), p. 205. Para una exposición más detenida de la
cuestión, v. supra § 7 I.
§25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 499
estudiar el privilegio del acreedor instante, las consecuencias de
este tipo
de
actuaciones
no son
baladíes
[p.
ej.,
la
erosión
de la
reputación del deudor, Ta pérdida de su capacidad para generar
crédito, la privación al resto de los acreedores de los instrumen-
tos ordinarios p ara realizar su crédito, etc. (v. supra
§
12 IV)]. En
lo
que a
nosotros
nos
interesa, estas consecuencias destruyenvalor
en
perjuicio de los demás acreed ores
y,
con ello, imposibili-
tan la consecución del objetivo maximizador
75
.
3. Nada
de lo
anterior significa qu e
en el
concurso
no
haya
distribución o reparto de los activos e ntre los acreedores. El
reparto es la forma de instrumentar la satisfacción de los crédi-
tos y éste habrá de llevarse a cabo tomand o como referencia la
asignación extraconcursal
de los
derechos
que se
haya realiza-
do. Hacemos esta precisión porque e ntre nosotros se ha afirma-
do que «algunos de los más célebres estudiosos del análisis eco-
nómico del Derecho han intentado demostrar que la cuestión
distributiva no pertenece a la esencia del concurso». Se entien-
de
por
cuestión distributiva «establecer
en
cada situación
de
insuficiencia patrimonial cuáles son los acreedores que tendrán
derecho a recibir un pago total, y cuáles habrán de hacer frente
a la total pérdida del crédito»
76
. Evidentemente, la cuestión del
reparto
es el
problema central
de
cualquier procedimiento con-
cursal y nadie, ni siquiera los más acérrimos «practicantes» del
La w
Economics, se ha atrevido a negar que esto sea así.
75
Así, en la
li teratura estadounidense, entre tantos constatan
tal fe-
nómeno
JACKSON, The Logic, pp.
20-27;
BAIRD, U.Chi.L.Rev., 54
(1987),
pp. 815 ss.; JACKSON/SCOTT, Va.L.Rev., 75 (1989), pp. 161-162; ADLER, Cor-
nellL.Rev.,
77
(1992), pp. 471-473 También,
v. A.
SCHWARTZ,
«Contractingabout Bankruptcy»,
JLEO, vol. 13,
1997,
pp. 127 ss., p.
142, quien realiza
tales consideraciones
al
hilo
de la
necesidad
de
respetar
de
forma estricta
la
jerarquía crediticia. Nuestra literatura económica
no
resulta ajena
a
tales
planteamientos. CABRILLO, Quiebra, p . 122, exige el respeto en sede con-
cursa l de l va lor ex ante de los crédi tos al obje to de evi ta r el forum
shopping. En la doctrina económica alemana, realizan idénticas considera-
ciones
HAX/MARS CHDORF , BFUP,
2 1983), pp. 122-123;
DRUKARCZYK,
BFuP, 1
(1995),
p . 42; M.
BALZ, «Market Conformity
of
Insolvency
Pro-
ceedings: Policy Issues
of the
Germán Insolvency Law»,
Brook.J.Int'l.L.,
vol. XXIII, 1997, pp. 167 ss., p. 174. En términos análogos, se manifiesta
EIDENMÜLLER, Unternehmenssanierung, pp. 24-25, advirtiendo de los per-
juicios que conllevaría para la realización del objetivo m aximizador la alte-
ración
de
valores.
76
GARRIDO,
Estudios homenaje Menéndez,
III,
p.
3576.
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
4/11
50 0
CA P
-
VIII.—EL PARADIGMA
REDISTRIBUTIVO
DEL CONCURSO
Cuando Jackson elabora su tesis del common pool, no pretende
ignorar el elemento de reparto que hay en todo procedimiento
concursal,
sino que parte
de la
necesidad
de
tener que distribuir
valor entre los distintos acreedores concurrentes e intenta que
tal distribución de valor se lleve a cabo de la forma más racional
posible:
estableciendo mecanismos
de
cooperación que reflejenen
el
reparto
los
valores contratados fuera
del
concurso
77
.
Lo
que
sí
queda excluido
de la
esencia
del
concurso
es la
redistri-
bución o alteración injustificada de los valores contratados ex
ante por los acreedores. Este elemento ha sido, sin embargo,
ontológicamente vinculado a la cuestión de la distribución o
reparto; la distribución del activo concursal exigiría la redistri-
bución de valor entre los acreedores y por ello sería ignorada
en
un análisis del concurso realizado desde la óptica de la eficien-
cia
78
. Como ya hemos visto, una comprensión prospectiva del
crédito disuelve toda la vinculación q ue pueda existir entre repar-
to y redistribución. El reparto habrá de llevarse a cabo acudien-
do
a
criterios no redistributivos, esto es, dando reflejo
en el
con-curso
a los
valores contratados
ex ante por los
acreedores.
El
hecho de que en la práctica los legisladores tiendan a identificar
distribución concursal y redistribución, p. ej., creando privile-
gios de eficacia estrictamente concursal, no demuestra nada.
Tan sólo constituye una prueba más
de
las inconsistencias
de las
que,
desde la perspectiva de la eficiencia, adolecen los vigentes
sistemas concúrsales
79
.
III. COORDINACIÓN Y MAXIMIZACIÓN
1. Para lograr el objetivo que este nuevo modelo de con-
curso
se
propone,
hay que
administrar
el
patrimonio insolvente
77
Así, v. JACKSON, The
Logic
pp. 20-21. Entre nosotros, v. LLEBOT,
Las garantías pp. 105-106, nota núm. 122, contestando a tales críticas. No
obstante, parece intuir este razonamiento
GARRIDO,
Garantías reales
p.
108, cuando afirma
en
este trabajo posterior
al
antes citado
que
«respetar
los derechos
de
ciertos acreedores constituye ya una decisión distributiva».
78
Estas ideas aparecen mezcladas
en
GARRIDO,
IIR
4 (1995), pp. 25-32,
así
como en
id..
Estudios homenaje Menéndez III, pp. 3576-3583. Vuelve este
autor sobre ellas en
id,
Preferenza, pp.
82-83; id..
Garantías reales, pp. 107-110.
79
Sin embargo para
GARRIDO,
Estudios homenaje Menéndez III,
p.
3579,
es
prueba
de la
esencial conexión existente entre distribución
(redistributiva)
y
concurso.
§25.
HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL
501
de forma que se maximice el valor del mismo, pues cuanto
mayor sea el valor de éste, mayor será el valor de cada uno de
los créditos
80
. Esta tarea~ sin embargo, plantea no pocas dificul-
tades.
En las situaciones de escasez, la racionalidad individual de
los acreedores genera un problema de acción colectiva, pues las
estrategias egoístas
de
cada
uno de
ellos impiden
la
maximiza-
ción del valor del patrimonio concursal
81
. En tales circunstan-
cias, sería de esperar que los acreedores se lanzaran a una carre-
ra desenfrenada por asegurarse la satisfacción de los mismos,
despilfarrando esfuerzos y recursos. Dicha carrera esquilmaría el
patrimonio
del
deudor
en
perjuicio
de
aquellos acreedores
que
no llegasen a tiempo para extraer algún valor de éste
82
. Se
alcanzaría entonces una solución ineficiente, en la que la satis-
facción de algunos créditos se haría a costa de la insatisfacción
de los demás. Este fallo
de
mercado
ha
sido descrito
en la
litera-
tura económica como el dilema del caladero común o tragedia de
80
En términos similares, en la doctrina alemana, v. el trabajo de
EIDENMÜLLER,
Unternehmenssanierung,
p . 18.
81
En la literatura alemana, ibid,. pp. 17-18. Describe tal situación como
un fallo de mercado
BALZ,
Kólner Schriñ RdN. 13, p. 6. En términos simila-
res,
BISBAL, RDM,
214
(1994),
p.
854, afirma
que el
problema
de
coordina-
ción tiene
su
origen
en la
dificultad
de
controlar
los
comportamientos
de
cada uno de los acreedores. Sin embargo, A. J. PADILLA/A.REQUEJO, «La
segunda oportunidad. Reflexiones sobre la reforma del derecho concursal
español», Documento preparado para su presentación en el Primer Forum
CREI-Expansión: Nuevas ideas para
la
política económica
en
España
a
cele-
brar
en
Barcelona
el
29
de
mayo
de
1998, p. 8, cuyo original obra
en
poder
de
la autora, ven
un
mero problema
de
ordenación
de
los acreedores dispersos.
82
En la doctrina alemana, una descripción de tales fenómenos propios
de
la
ausencia
de
concurso
nos la
proporciona
BALZ,
Kólner Schriñ
RdN.
9-13,
pp. 5-6. Asimismo, un brillante análisis sociológico de las cuestiones
concurrenciales
que
plantea
la
situación
de
insolvencia
se
puede encontrar
en GESSNER/RHODE/STRATE/ZIEGERT, Die
Praxis pp.
534-535.
Ya en la
literatura estadounidense, describen
tal
situación JACKSON, The
Logic
pp.
10-12; TRIANTIS, Int.Rev.L.Ec 16 (1996), p. 107. En la literatura econó-
mica, también en este sentido, v. K. H. WRUCK, «Financial Distress and
organizational Efficiency», J.Fin.Ec vol. 27, 1990, pp. 421 ss. Respecto del
efecto esquilmación referido
en
texto,
v.
WEISTART, Law
Contemp.
Prob. 41
(1977),
p.
109; JACKSON, The
Logic pp. 9-17; P.
AGHION,
voz
«Bankruptcy and its reform», en P. NEWMAN (ed.),
The
New
Palgrave Dic-
tionary ofEconomics
and
the Law 1.1 (A-D), Nueva York-Londres, 1998,
pp.
145ss.,p. 145. Apunta el deterioro patrimonial que padecerían aquellos
créditos
que se
quedaran
en las
últimas posiciones
de la
referida carrera
JACKSON,
The Logic,
pp. 9-10.
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
5/11
502 CAP. VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
los comunes
83
. Para dar una solución al mismo interviene el
legislador a través del concurso
84
. Éste facilita el marco adecua-
do para
que los
acreedores puedan obtener
la
máxima satisfac-
ción de sus créditos explotando conjuntamente el patrimonio con-
cursal
85
. Y ello porque impone a través de reglas de derecho
83
Para
una
primera aproximación
a los
dilemas
de
acción colectiva,
v. BAIRD/GERTNER/PICKER, Game Theory,
pp.
31-35. Igualmente,
v. M. J.
TREBILCOCK,
The Limits of Freedom of Contract,
Cambridge, Massachu-
setts,
Londres, Inglaterra, 1993,
pp .
9-15. Utilizan
la
idea
de
«tragedia
de
los comunes» (tragedy of the commons), para definir las si tuaciones de
acción colectiva BAIRD/GERTNER/PICKER, Game Theory, p. 34; TREBIL-
COCK, The Limits,
pp.
13-15.
En la
literatura específicamente concursal,
esto
se
refleja
en el
dilema
del
«caladero común»
o common pool. En
estos
términos,
v.
JACKSON,
The Logic, pp. 10-13. De
nuevo, también
v.
BAIRD/
GERTNER/PICKER, Game Theory,
pp . 195-196, quienes
a
este respecto reco-
nocen y apuntan las peculiaridades propias del problema del common pool
concursal. Recientemente, SCHWARTZ, Yale L.J., 107 (1998), p. 1820 insiste
en
las
dificultades
de
coordinación
de
las actuaciones
de los
acreedores
una
vez
que se ha
procedido
a
abrir
el
concurso.
Ya en la
literatura concursal
alemana introduce
tal
concepto BALZ,
Kólner Schrift, RdN.
11,
p. 6. Con
posterioridad, EIDENMÜLLER, Unternehmenssanierung, pp. 19-20, analiza el
problema de las soluciones subóptimas a las que conducen las ejecuciones
individuales como
un
«dilema del p risionero».
84
Se
pronuncian respecto
de la
idoneidad
de la
intervención
del
orde-
namiento jurídico
en
problemas
de
acción colectiva BAIRD/GERTNER/PIC-
KER,
Game Theory, p.
34; TREBILCOCK,
The Limits, p.
10.
En
concreto, res-
pecto
de los
fenómenos concúrsales,
v.
BAIRD/GERTNER/PICKER,
Game
Theory, pp. 232-237; JACKSON, J.Legal Stud., 14 (1985), pp. 74-75; id., The
Logic, pp.
10-11.
Hace especial hincapié en el carácter imperativo del pro-
cedimiento ODITAH, LawQ.Rev., 108 (1992), pp. 462-463.
85
En
nuestra doctrina, BISBAL,
RDM, 214
(1994),
pp.
853-854, apuesta
po r
una
comprensión
de la
colectivización
en el
concurso bastante más pró-
xima
a la
realidad
del
mercado
del
crédito
y a la
propia racionalidad aquí
sostenida. Respecto de la utilidad del concurso como instrumento que esta-
blece un campo de juego idóneo en el que los acreedores podrán determinar
la que sea
la
solución eficiente
al
concurso, v. BALZ, Kólner Schrift, RdN 14-15,
pp. 6-7; LANDFERMANN,
KTS, 3
(1987), p. 409; GOTTWALD,
F estschrift Giger,
p.
203. También entre
los
economistas,
v. H. H A X ,
«Die ókonomischen
Aspekten der neuen Insolvenzordnung», en B. M. KÜBLER (ed.), Neuord-
nung des Insolvenzrechts, Colonia, 1989, pp. 21 ss., p. 26-27; DRUKARCZYK,
DBW,
52
(1992), pp. 180-181; id., BFuP,
1
(1995),
pp.
41
y
44.
En el
mismo
sentido, describe
el
concurso como
una
fórmula
de
simulación
del
mercado
BALZ,
ZIP,
5 (1988), pp. 277-278;
id., Neuordnung,
p. 2; donde apunta
al
res-
pecto
que
«los procesos
de
mercado
no
deberán
ser
suspendidos, sino esti-
mulados y en caso necesario simulados». Posteriormente, insiste en esta
idea de conformidad del concurso con los valores p ropios del mercado, id.,
Kólner Schrift,
RdN. 6-7, p. 5;
id., Brook.J.Int'l.L.,XXlll (1997),
p. 171.
§25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 503
necesario
la
cooperación entre los acreedores afectados por la
situación
de
insolvencia (p. ej.,
a
través
de la
paralización
de las
ejecuciones hasta
que
nb~se determine
el
destino
que
haya
de
darse
al
patrimonio concursal, estableciendo
un
sistema eficaz
de reintegración del mismo, etc.)
86
. Tal cooperación permite
explotar aquel patrimonio de forma racional, esto es, como lo
haría un único titular
87
. Ello maximiza su valor,
y
con él, el valor
También
en
estos términos
v.
HAX/MARCHSDORF,
BFUP, 2
(1983),
p. 112.
En
la
literatura estadounidense,
se
manifiesta
en
este sentido
D . G.
BAIRD,
«The Uneasy Case for Corporate Reorganizations», J.Legal Stud., vol. 15,
1986, pp. 127 ss., p. 135. Asimismo, S. C. GILSON, «Bankruptcy, Boards,
Banks
and
Blockholders. Evidence
on
Changes
in
Corporate Ownership
and Control when Firms Default»,
J.Fin.Ec,
vol. 27, 1990, pp. 355 ss., p. 357,
considera
a la
quiebra como
un
marco transaccional
de
composición
o
arre-
glo de los dist intos contratos de crédito. Posteriormente, continúan esta
comprensión de concurso SCHWARTZ, YaleL.J., 107 (1998), p. 1809; E. BER-
KOVITCH/R. ISRAEL/J.
F.
ZENDER,
«Optimal bankruptcy law and firm-speci-
fic
investments»,
EER,
vol. 41 , 1997, pp. 487 ss., p. 488.
86
JACKSON,
The
Logic,
pp.
16-17. Respecto
de la
necesidad
de que el
concurso elimine cualquier incentivo
de los
acreedores para explotar irra-
cionalmente
el
patrimonio concursal,
v. BISBAL, RDM, 214
(1994), pp. 857-
858. En el mismo sentido, A. ESPINA, «Sistemas concúrsales y eficiencia
económica.
La
experiencia comparada»,
en A.
ESPINA (coord.), La reforma
del Derecho Concursal
y
la encienda económica, Madrid, 1999,
pp.
151
ss.,
pp.
186-187, pondera
la
necesidad
de
introducir medidas coactivas
que
hagan posible la cooperación entre los acreedores. P or su parte, el Fondo
Monetario Internacional , en su informe acerca de los procedimientos con-
cúrsales, destaca como
una de las
medidas esenciales para
la
consecución
del objetivo
de
eficiencia,
el
llamado
automatic stay, o
paralización
de
eje-
cuciones. Así, MONETARY FUND,
Orderly,
pp . 18, 29, 56-57.
87
Con carácter general, se puede ver la formulación de la hipótesis del
«único titular» respecto de la coordinación de las decisiones en COASE, La
empresa,
p p. 33-35
y
135,
así como
en
R.
EPSTEIN,
«Holdouts, Externalities, andthe Single Owner:
O ne
More Salute
to
Ronald Coase»,
J.Law Ec,
vol.
36,
1993,
pp. 553 ss., pp. 555-557.
En
nuestra doctrina,
de
forma general, v.
PAZ-
ARES, ADC, XXXIV (1981), pp. 634-635; id., Estudios homenaje Broseta, III,
pp. 2874-2875. Trasladado a l ámbito concursal, tal idea aparece en JACKSON,
The Logic,
pp.
12, 32-33; BAIRD/JACKSON, U.Chi.L.Rev., 51 (1984),
pp. 104-
108; RASMUSSEN,
Wash.U.L.Q., 72
(1994),
p .
1161.
En la
doctrina alemana,
asume tales consideraciones FUNKE,
BFuP, 1
(1995),
p .
28. Respecto
de la
nueva ordenanza concursal alemana, pone de manifiesto su pretensión' de
hacer realidad tal idea KAMLAH, Am.Bank.L.J., 70 (1996), Lexis-n exis, 1/2, p.
12.
En
nuestra doctrina, ESPINA, Eficiencia, p. 152, apunta que u na
de
las cla-
ves
del
éxito
de un
sistema concursal
es la
minimización
de los
comporta-
mientos estratégicos
de
los acreedores. Asimismo,
ibid.,
p.
161,
afirma que
el
sistema concursal ha de ser un método que permita d ar a los recursos el des-
tino que le reservaría
el
mercado
en
ausencia de costes de transacción.
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
6/11
50 4
C A P
- VIII.—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
de los créditos
88
. Desde esta óptica,
no es
difícil
ver al
concurso
como
un
instrumento
que
minimiza
los
costes
de
transacción
asociados
a la
explotación conjunta del patrimonio del deudo r
89
.
2. La
tarea
de
explotar racionalmente
el
patrimonio con-
cursal corresponde a quienes cuentan con los mejores incentivos
para ello:
éstos son
los
acreedores
90
.
Son ellos
su s
titulares
econó-
micos porque están llamados
a
apropiarse del valor existente
en
el mismo. Dicho argumento explica también
que
sean ellos
los
mayores interesados
en que el
valor
de
dicho patrimonio
sea
máximo, pues, como acabamos de ver, cuanto mayor sea el valor
de éste, mayor será el valor de sus créditos
91
. Esto equivale a
88
Es en tal sent ido qu e AGHION/HART/MOORE, Wash.U.L.Q., 72
(1994),
p. 852, identifican la m aximización del valor de l patrimonio concur-
sal con uno
de
los objetivos d el concurso.
89
En la
literatura española,
la
comprensión
del
derecho privado como
instrumento formal
al
servicio
de la
m inimización
de los
costes
de
transac-
ción
es
acogida
por
PAZ-ARES,
ADC,
XXXIV (1981),
p.
620.
Por su
parte,
ALFARO, Estudios homenaje Menéndez, I, p. 140, resalta el valor del orde-
namiento como vehículo
de
asignación
de
recursos allí donde
el
mercado
no basta para producir intercambios eficientes espontáneos.
E n la
doctrina
estadounidense,
v. el
conocido artículo
de
EPSTEIN,
J.Law Ec, 36
(1993),
pp. 555-557. Que el concurso sea un instrumento al servicio de la minimiza-
ción de los costes de transacción lo ponen de manifiesto en la doctrina esta-
dounidense WEISTART, Law Contemp. Prob., 41 (1977),
p.
10; JACKSON,
The Logic, pp.
3-5, 16-17; POSNER,
Economic Analysis
4
, pp.
401-402. Tales
planteamientos han sido secundados
por la
doctrina concursal alemana más
innovadora. En este sentido, v. STÜDEMANN, Einhundert Jahre, pp. 406-407;
LANDFERMANN,
KTS,
3 1987), p. 395; DORNDORF/FRANK,
ZIP,
2 1985),
p. 72;
BAL Z , Neuordnung,
p. 3;
DRUKARCZYK, KTS,
2 1983), p. 192.
90
Así lo reconocen BAIRD/JACKSON, U.Chi.L.Rev., 51 (1984), p. 121.
Respecto
de la
calificación
de
los acreedores como titulares económicos
del
patrimonio concursal,
D. G.
BAIRD,
«A
World without B ankruptcy»,
Law
Contemp. Prob., vol. 50,
1987,
pp. 173 ss., p. 182, los
califica
de
«es-
pécimen de titulares» de los recursos concúrsales. En los mismos términos,
S. C. GILSON/M. R. VETSUYPENS, «Creditor Control in Financially Distressed
Firms», Wash.U.L.Q., vol. 72, 1994, pp. 1005 ss., p. 1006, definen
a
los acree-
dores concúrsales como accionistas
en
espera
(stockholders in
waiting).
En la
misma línea, F.
CORNELLI/L. FELLI,
«Ex-ante eficiency
of
bankruptcy proce-
dures», EER, vol. 41, 1997, pp. 475 ss., pp. 484-485, apuntan la necesidad de
asignar
la
titularidad
de la
firma insolvente
a los
acreedores desde
el
propio
momento
en que se
produce
la
situación
de
insolvencia. Entre nosotros,
se
aproxima
a
estas consideraciones GARRIDO,
Tratado,
p. 693.
91
Que el
control
de los
recursos debe residenciarse
en
aquellos
que se
encuentren
en
disposición
de
extraer
de
ellos
el
mayor beneficio
lo
pone
de
manifiesto, con carácter general, DEMSETZ, La economía, p. 93 . A su vez,
§ 25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 505
dejar en sus manos el descubrimiento del destino que haya de
darse al patrimonio concursal
92
. Tal solución es incompatible
con
la
predeterminación
en el
concurso
de
cualquier solución
al mismo
p.
ej., configurar
el
concurso
de
antemano como
un
procedimiento
de
reorganización)
93
. Al no
poder
los
acreedo-
res decidir qué exp lotación
del
patrimonio concursal maximizasu interés queda frustrado
el
objetivo
de
eficiencia
94
.
Lo
ante-
destaca
que la
actitud maximizadora
es
propia
de los
titulares
de los
recur-
sos, ibid., p. 97. Qu e la determinación de la solución eficiente no se entien-
de
si no se
atribuye
a
los acreedores
el
poder
de
decisión sob re
la
misma
lo
pone
de
manifiesto RASMUSSEN,
Wash.U.L.Q., 72
(1994),
pp.
1207-1209.
Destacan
que son los
acreedores
los que se
encuentran
en
mejor disposi-
ción de descubrir qué destino hay que dar a los recursos BAIRD, J.Legal
Stud., 15 (1986), p . 137; R. K. RASMUSSEN, «The Ex-Ante Effects on Ban-
kruptcy Reform
of
Investment Incentives», Wash.U.L.Q.,
vol. 72, 1994,
pp . 1159 ss., pp. 1164-1165;
R. K.
RASMUSSEN/D.
A .
SKEEL Jr., «The Econo-
mic Analysis
of
Corporate Bankruptcy Law»,
Am.Bank.Inst.L.Rev.,
vol.
3,
1995, pp. 85 ss., p. 107. En la doctrina alemana, v. LANDFERMANN, BB, 33
(1995),
p .
1649.
En
sede concursal, apunta
la
necesidad
de que los
recursos
circulen hacia otras posiciones
en
las que reflejen
un
mayor valor B. ADLER,
«A Theory
of
Corporate Bankruptcy»,
N.Y.U.L.Rev.,
vol. 72, 1997, pp.
343
ss., p.
369.
En la
li teratura alemana
v. DRUCKARCZYK, DBW, 52
(1992),
p. 177; NEUMANN,
Gláubigerautonomie,
p. 28. Recientement e, v. EIDEN-
MÜLLER, Unternehmenssanierung, p p. 26-27.
92
Esto es lo que la doctrina estadounidense denomina solución contrac-
tual
o de
mercado {«market-based-solution»).
En
estos términos, v. M. BRAD-
LEY/M. ROSENZWEIG, «The Untenable Case
for
Chapte r
11», Yale L.J.,
vol. 101,
1992,
pp.
1043
ss., p.
1050;
J. W.
BOWERS, «The Fantastic
Wis-
c ons y l vn i a Z e ro -Bure a uc ra t i c -Cos t Sc hoo l of Ba nkrup t c y T he ory» ,
Mich.L.Rev., vol. 91, 1993, pp. 1773 ss., p. 1791; SCHWARTZ, JLEO, 13
(1997), p. 144. En la
doctrina alemana, entiende
la
determinación
de la
solución eficiente
del
concurso como
si de un
proceso
de
descubrimiento
se
tratara, v.
BALZ,
Kólner Schrift,
p .
14.
93
As í
lo
afirma BISBAL,
RDM,
214 (1994), p. 852.
En
este sentido apun-
tan Rojo FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN, Derecho concursal argentino, pp. 167-
168, que el concurso diseñado en la Propuesta de An teproyec to de Ley
Concursal
es
neutro. Sin embargo, v. infra b).
94
En
contra de una predeterminación de
la
solución concursal que impida
la realización
de l
objetivo
de
eficiencia
se
manifiestan entre otros, BRADLEY/
ROSENZWEIG, Yale L.J., 101 (1992), pp . 1045-1046; AGHION/HART/MOORE,
Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 852; RASMUSSEN, Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 1210;
RASMUSSEN/SKEEL Jr., Am.Bank.Inst.L.Rev.,
3
(1995),
p.
86. Critica aquellos
modelos concúrsales
en los que la
decisión acerca
de la
solución
que
deba
darse
al
concurso queda
en
manos
de
un juez omnisciente
AGHION, Ne w Pal-
grave, p. 147. En la doctrina alemana, v. BALZ, Neuordnung, p. 7; id.,
BrookJ.Int'l.L., XXIII (1997),
p.
170. Pone
de
manifiesto
la
escasa interven-
ción
del
legislador
en la
nueva ordenanza concursal alemana respecto
de la
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
7/11
506 CAP. VI II- EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
rior, sin embargo, no obsta p ara que, con el propósito de redu-
cir los costes derivados de tal tarea, el ordenamiento concursal
pueda ofrecer un elenco de formas típicas de explotación del
patrimonio (p. ej. , la liquidación). El descubrimiento de la
solución maximizadora exige, además, que concurran al con-
curso todos y cada uno de los intereses afectados por la insol-vencia del deudor. Y ello porqu e sólo en presencia de todos los
intereses cabe asegurar que todos ellos serán tomados en con-
sideración y que ninguno habrá de resultar perjudicado sin su
consentimiento. En es te proceso de descubr imiento no se
encuentra incluido el deudor, titular formal de este patrimon io.
Su exclusión se explica porque en las situaciones de insolvencia
su comportamiento queda afectado por los riesgos de infrain-
versión y de sobreinversión, que le impiden explotar racional-
mente el patrimonio concursal
95
. En el primer caso, el deudor
pierde todo incentivo para realizar inversiones que ex ante
arrojen un valor neto positivo porque son los acreedores quie-
nes se apropiarán del valor generado. En el segundo caso, el
deudor está incentivado para acometer proyectos rentables
para él, aunque
ex ante
disvaliosos, porque de frustrarse serán
los acreedores quienes sufran las pérdidas
96
. Esto explica que,
dete rminac ión de l contenido de l a soluc ión e f ic iente KAMLAH,
Am.Bank.LJ., 70 (1996), Lexis-nexis, 2/2, p. 10.
95
A favor de esta exclusión se manifiesta el Fondo Monetario Interna-
cional en su informe acerca de los procedimientos concúrsales. MONETARY
FUND, Orderly,
p. 27.
96
Para una con ceptualización de los riesgos de sobreinversión e infrain-
versión, v. BREALEY/MYERS, Fundamentos
4
, pp. 534-536. Describen este
tipo de conducta en el ámbito concursal asociándolo a la existencia de una
diversidad de titularidades sobre los bienes
JACKSON,
The Logic,
p. 122;
BAIRD,
J.Legal Stud.,
15 (1986), pp. 131-132; S. ROSE-ACKERMAN, «Risk
Taking and Ruin: Bankruptcy and Investment Choice», J.Legal Stud., vol. 20,
1991, pp. 277 ss., pp. 296-297; BRADLEY/ROSENZWEIG, YaleL.J., 101 (1992),
pp. 1050-1052; BOWERS, Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 971. Aunque desde una
estricta aproximación formal a la cuestión, constata que el deudor puede
incurrir en tales comportamientos, ULMER, KT S 4 (1981), p. 472. A esta
misma conclusión se llega desde aproximaciones de tipo económico recogi-
das tanto en la propia literatura estadounidense como en la alemana. Así,
entre las primeras, significativamente, v. JENSEN/MECKLING,
J.Fin.Ec,
3
(1976), p. 340; MILLER, Law Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 40-41; BREA
LEY/MYERS, Fundamentos
4
, p p. 535-538; BAIRD, Law Contemp. Prob., 50
(1987),
p. 192. Entre las segundas, v. DRUKARCZYK, ZfB, 3 (1981), p. 250;
id., Int.Rev.L.Ec,
11 (1991), p. 230; HAX/MARSCHDORF,
BFUP, 2
(1983),
pp.
124-125.
§25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 507
e n t a l e s c i r c uns t a nc i a s , e l de udor t r a t e de fo rz a r l a r e o rga n i z a -
c i ó n d e l p a t r i m o n i o c o n c u r s a l p a r a a p r o p i a r s e d e l v a l o r a d i c i o -
na l que é s t a pue da ge ne ra r , a c os t a de l i n t e ré s de l os a c re e do-
r e s e n m a x i m i z a r e l v a l o r d e l p a t r i m o n i o c o n c u r s a l
9 7
. C u e s t i ó n
d i s t i n t a e s q u e , c o n e l p r o p ó s i t o q u e y a v i m o s , s e p e r m i t a a l
d e u d o r p a r t i c i p a r b a j o s u p e r v i s i ó n t a n t o e n l a a d m i n i s t r a c i ó n
d e l p a t r i m o n i o c o n c u r s a l , c o m o e n e l d e s a r r o l l o d e l a s o l u c i ó n
que ha ya de da r s e a l m i s m o (v . supra § 1 2 I V ) .
a) Un a solución análoga a la descri ta es la ado ptad a por el legis-
lador en la nueva ordenanza concursal alemana y que se material iza a
t ravés de dos ins t rumentos : e l Berichtstermin y el Insolvenzplan
98
.
Éstos ponen en manos de los acreedores la determinación de la solu-
ción al concurso sobre la base que proporcionan los informes emitidos
por el órgano de administración acerca de la si tuación patrimonial del
deud or . En una prim era fase, Berichtstermin, los acreedores de te rmi-
narán qué modal idad de explotac ión de l pa t r imonio concursa l es l a
97
Así, en la literatura estadounidense, entre otros, v.
BAIRD,
J.Legal
Stud., 15 (1986), p. 131; F. H. EASTERBROOK, «I S corporate bankruptcy effi-
cient?», J.Fin.Ec, vol. 27, 1990, pp . 411 ss., p. 415; WRUCK, J.Fin.Ec, 27
(1990),
pp . 440-441; BRADLEY/ROSEZWEIG,
YaleL.J.,
101 (1992), p. 1051;
B. ADLER, «Finance's Theoretical Divide and the Proper Role of Insol-
vency Rules», S.Cal.L.Rev., vol. 67, 1994, pp. 1107 ss., p. 1121; RASMUSSEN,
Wash.U.L.Q., 72 (1994), pp. 1177-1191. Desde un plano estrictamente for-
mal, respecto de la exclusión del deudor de tales operaciones, v. las contun-
dentes afirmaciones de P. ULMER, «Die gesellschaftsrechtlichen Regelungs-
vorschláge der Kommission für Insolvenzrecht»,
ZHR,
núm. 149, 1985,
pp . 541 ss., p. 573. Desde una perspectiva económica, tales conclusiones
son apuntadas por MECKLING, Law Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 36-37;
MILLER, Law Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 41-46. Entre nosotros, VAN
HEMMEN, Crisis empresarial, pp. 44-45, constata que la imposibilidad, de
lege lata,
de plantear opciones de continuidad de la empresa sin contar con
el deudor impide en la práctica que se produzcan cambios de titularidad.
98
Sin embargo, entre nosotros, califica a este procedimiento de reorga-
nizativo GARRIDO,
Tratado,
p. 703. En contra, v. J. WELLENSIEK, «Ein Jahr
Insolvenzordnung - Erste Praxiserfahrungen mit dem neuen Recht»,
BB,
vol. 1, 2000, pp. 1 ss., pp. 6-7, quien a pesa r de reco noc er la influencia d el
Chapter 1 1 estadounidense, descarta esta visión del procedimiento.
99
En estos términos, entre otros, v. LANDFERMANN, BB , 33 (1995),
pp .
1649-1650; FUNKE, BFUP,
1
1995),
p. 28.
Asimismo,
K.
SCHMIDT, Wege
zum Insolvenzrecht der Unternehmen. Befunde, Kritik und Perspektiven,
Colonia, 1990, p. 158, aplaude tal posibilidad. N o es, sin embargo , de ex tra-
ñar que esto sea así cuando se reconoce en esta obra del legislador alemán
una fuerte influencia de las tesis de T. H. JACKSON, tal y como revela KAM-
LAH, Am.Bank.LJ., 70 (1996), Lexis-nexis, 1/2, p. 10.
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
8/11
50 8 CAP. VIII.-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
más adecuada para a tender
a la
realización
de sus
intereses, v.gr. l iqui-
dación, reorganización, venta
en
b l oque ,
etc.
10
°.
Los
acreedores se rán,
entonces , quienes opten
por la
soluc ión
qu e
maximiza
el
va lor
del
pat r imonio concursa l
y, por
ende , haga máximo
el
va lor
de los
crédi-
to s
101
. Una vez que se han
de c a n t a do
por una
solución, para l levarla
a
cabo és tos podrán opta r
por las
formulac iones es tan darizadas
de la
misma contenidas
en la
propia
ley
[p. ej.,
la
liquidación concursal
v. §§
187-206 InsO)]. N o obstante , si así lo pref ie ren, t ambién p odrán opta r
por diseñar ésta en el Insolvenzplan §§ 217-269 InsO )
102
. Para evitar
la descoordinación en la propuesta de planes, e l diseño de la misma se
cent ra l i za bien en el a d m i n i s t r ad o r de l c onc ur s o , que a tal ob j e t o
podrá recibir instrucciones de los acreedores , bien en el propio deudor
bajo la supervisión del inte rventor , en los casos e n los que se haya con-
fe r ido
a
a qué l
la
adminis t rac ión
de su
prop i o pa t r i m oni o
v. § 218
InsO)
103
. A
t ravés
de l Insolvenzplan, los
acreedore s podrá n inc luso
100
Así, por todos, v. LANDFERMANN, BB, 33 1995), p. 1653; HÁSEME-
YER,
Insolvenzordnung
2
, p. 135. No obstante, en la literatura alemana de la
reforma formulan
de
manera incipiente
tal
po sibilidad
en el
marco
de un
procedimiento concursal único
y
va lora t ivamente neut ro
SCHRÓTTER/
WE BE R, ZIP, 9 1982), p. 1023.
101
En este sentido, entre tantos, v.
LANDFERMANN, KTS,
4 (1989),
p. 766;
OBERMÜLLER,
WM , 41 (1994), p. 1830; E.
PICK,
«Die (neue) Insol-
venzordnung;
ein
Überblick»,
NJW, núm. 15,
1995,
pp . 992 ss., p. 994;
WELLENSIEK, BB, 1 2000), pp. 6-7.
102
Su valoración com o un vehículo flexible de expresión de la voluntad
de los acreedores la podemos encontrar, entre otros, en
LANDFERMANN,
BB, 33
(1995),
p.
1654;
PRÜTTING, Festschríft Henckel, pp.
671;
EBBING,
KTS, 3
(1996),
p. 330;
BAUDREXL,
JUS, 8
(1996),
pp. 700-701; S.
SMIDT,
«Zum Recht der Planinit iat ive gem. § 218 InsO»,
WM,
núm. 28, 1996,
pp . 1249 ss., p. 1250; PICK, NJW, 15 1995), pp. 995-996; A. BURGE R/B.
SCHELLBERG,
«Insolvenzplan
in
neuen Insolvenzrecht»,
DB,
núm. 37,
1994,
pp. 1833 ss., pp. 1833-1834;
RÜMKER,
Neuordnung, pp. 145-146. Asimismo,
constata esta apertura
del
Insolvenzplan
a la
autonomía privada,
HÁSEME-
YER, Insolvenzrecht
2
, pp.
587-588.
En el
seno
de la
propia doctrina alema-
na ,
tal
solución
ha
sido valorada
en
términos críticos
por UHLENBRUCK,
BB,
7
1989),
p. 433; W.
UHLENBRUCK/J .
C.
B R A N D EN B U R G / V . G R U B / W.
A.
SCHAAF/J. WELLENSIEK,
«Die Insolvenzrechtsreform. Ein typische Fall der
Überjustizialisierung»,
BB,
núm. 25,
1992,
p p. 1734 ss., p.
1736, quienes
reprochan
en
términos generales
la
excesiva complejidad
del
sistema
así
como el riesgo de control de l mismo por parte de los acreedores más pode-
rosos. No
obstante, recientemente, considera
que el
Insolvenzplan
ha
mejo-
rado considerablemente
las
perspectivas
de
consolidación
y
reorganización
de las empresas insolventes que siguen teniendo valor en el mercado,
WELLENSIEK, BB, 1 2000), p. 6.
103
Así lo exponen, entre otros,
SMIDT, WM,
28 (1996), pp. 1252-1253;
BURGER/SCHELLBERG, DB, 37 1994), p. 1833. Igualm ente, v. KAMLAH,
§25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL
509
diseñar un a solución l iquidativa «a medida», es tablec iendo c r i t e r ios
propios
de
liquidación
y al
margen, pues ,
de lo
previsto
p or el
legisla-
dor respec to
de la
liquidación concursal
v. §§ 1 y 217
Ins O)
104
. Una
vez e laborado
el
plan, éste
se
someterá
a la
aprobac ión
de
cada
una de
las clases
de
acreedores
qu e
conforman
la
comunidad concursa l.
b)
A lo que
acabamos
de
ver,
hay que
cont raponer
la
Propuesta
de
Anteproyec to de Ley Concursal de 1995. Aunq ue , e n principio, se part ía
de un modelo neut ro de concursalidad, este texto prelegislativo atribuía
al deudor determinadas funciones
que
volcaban
el
concurso hacia solu-
ciones reorganizativas
v.
arts. 152-182 PALC
1995)
105
. Lo
anterior
se
explica porque
se
primaba
la
solución negociada frente
a la
liquidación
y,
en
ésta,
se
asignaba
en
exclusiva
al
de udor
la
facultad
de
propuesta
(art.
152
P A L C
1995) de
forma similar
a lo que
sucede todavía
en el
vigente procedimiento
de
suspensión
de
pagos (arts.
2 y 14 II LSP)
106
.
Am.Bank.LJ., 70
(1996), Lexis-nexis,
1/2, pp.
16-17, donde pone
de
mani-
fiesto la privación en la nueva ordenanza concursal alemana de la ventaja
estratégica
que
confiere
al
deudor
la
asignación
de una
facultad exclusiva
o
preferente
de
propu esta.
104
Así se
pone
de
manifiesto, entre otros,
por EBBING,
KTS,
3
(1996),
p. 330;
HÁSEMEYER,
Insolvenzrechf, p. 589. En nuestra doctrina, se manifiesta
en contra de tal posibilidad
PULGAR, RdS,
6 (1996), pp . 469-470, arguyendo
para ello que
el
modelo carece
de
parangón
en el
Derecho comparado. Por
su
parte,
de
forma errónea
F.
ARIAS VARONA,
«Traducción
de la Ley
alemana
de insolvencia», CDC, vol. 20, 1996, pp. 215 ss., p. 219, en el breve comentario
a
la
traducción
que
realiza
de la
Insolvenzordnung reduce
el
marco
de
actua-
ción del
Insolvenzplan a la
conservación de
la
empresa del deudor.
105
Apunta
el
carácter neutro
de
este procedimiento
BELTRÁN,
Encien-
da , p. 320.
106
Constatan la atribución al deudor de la iniciativa en la facultad de
propuesta
del
convenio
GARRIDO, RDBB, 64
(1996),
p.
939;
PULGAR, RdS,
6 (1996)
p .
469;
BELTRÁN, CDC,
monográfico (1997),
p.
100;
id., Eficiencia,
p.
319.
Respecto
de
esta facultad
en el
procedimiento
de
suspensión
de
pagos v. CORDÓN, Suspensión y quiebra, pp. 57-58; TORRES DE CRUELLS,
La suspensión
2
,
pp . 217
y
419;
J.
M .
SAGRERA TIZÓN,
«Reflexiones respecto
de algunos extremos
en los
expedientes
de
suspensión
de
pagos desde
su
declaración hasta el convenio», en A.
FERRER BARRIENTOS
(dir.), Derecho
concursal,
t. II,
Madrid, 1996,
pp.
117 ss.,
p.
225. Ciertamente,
los
acreedo-
res
son los
únicos
que
pueden introducir modificaciones, pero éstas habrán
de recibir el necesario asentimiento del deudor; así, v.
CORDÓN,
Suspensión
y
quiebra,
p. 57;
TORRES DE CRUELLS,
La
suspensión
2
,
p. 419; J. M.
SAGRE-
RA TIZÓN, «La
buena
fe en la
aplicación
de la
Le y
de
Suspensión
de
Pagos.
El automatismo
y la
equidad»,
Estudios
de
Derecho concursal,
Barcelona,
1989, pp. 223 ss., p. 227; A. Roj o
FERNÁNDEZ-RÍO,
«La tramitación escrita
del convenio en la quiebra y en la suspensión de pagos», Poder Judicial,
núm.
33,
1994,
pp.
195 ss.,
p.
222. Esto contrasta vivamente
con una
legiti-
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
9/11
51 0 CAP. VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
Sólo en los casos de inviabil idad de la solución conservativa entraba en
juego la a l t e rna t iva l iquida t iva [p. e j . , rechazo expreso de l a misma
bien por e l propio deudor ab initio o, de forma sobrevenida, incum-
pliendo los contenidos del convenio, bien por los acreedores, bien por
el órgano judicial (v. art . 182 PALC 1995)]
107
. En tales circunstancias,
es obvio que e l deudor t ra ta rá de maximizar su propio inte rés . Para
ello,
intentará retener el mayor valor posible a costa de los acreedores:
p.
e j . , forzando la conservac ión o reorganizac ión en sus manos de l
pa t r imonio concursa l
108
. En estos casos, la posibil idad que t ienen los
acreedores de oponerse a l a propuesta de l deudor resul ta i r re levante .
Como ha puesto de manifiesto la práctica, durante la vigencia de la
Ley de Suspensión de Pagos, los acreedores, entre dos males, el igen
siempre el menor, y ante el riesgo de verse abocados a una l iquidación
desagregada de los bienes (v. art . 182.2 PALC 1995), se adhieren en
bloque a la propuesta de reflotamiento
109
.
c)
Este sesgo conservativo no desaparece en el Ante proy ecto de
Ley Concursal de 2000. También nos encontramos, en principio, ante un
procedimiento neutro que contiene tanto la opción l iquidativa como la
reorganizativa
n0
. Sin embargo, dos son los datos que nos ponen sobre la
pista de esta tendencia conservativa. El primero es que también aquí se
deja en manos del deudor la decisión acerca de la solución que haya de
darse a l concurso. El deudor es quien opta por proponer convenio y
mación dual en favor del deudor y de los acreedores para proponer conve-
nio prevista en sede de quiebra (arts. 1.304 y 1.390 LEC 1881). En este sen-
tido,
RAMÍREZ,
La quiebra,
IIP, pp. 1964-1966;
CORDÓN,
Suspensión y
quiebra, p. 267;
GARCÍA VILLAVERDE,
Enciclopedia Básica, I, p. 1693. Criti-
ca la iniciativa del deudor por facilitar la adopción de soluciones reorgani-
zativas a costa del que sea el interés de los acreedores L. A.
WEISS,
«Ban-
kruptcy Resolution: Direct Costs and Violation of Priori ty of Claims»,
J.Fin.Ec, núm . 27, 1990, pp. 285 ss.
(
p. 291;
WRUCK,
J.Fin.Ec, 27 (1990),
pp.
440-441. En la doctrina alemana recoge también esta crítica
SMIDT,
WM ,
28 (1996), pp. 1250-1251.
107
Una panorámica de las soluciones apuntadas por la propuesta la
ofrecen
GARRIDO,
RDBB, 64 (1996), pp. 939-940, respecto de la solución
vía convenio favorecida, e ibid., pp. 941-943, respecto de la solución resi-
dual liquidativa. Igualmente,
PULGAR,
RdS, 6 (1996), pp. 469-470. En con-
tra de dichas soluciones, v.
ALCOVER GARAU, RdS,
6 (1996), p. 480.
108
Así, v.
SCHWARTZ,
JLEO,
13 (1997), p. 133. En nues tra literatura ,
constata este dato en términos similares E.
VAN HEMMEN,
«The Spanish
Restructuring Law: an Economic Analysis from Empirical Evidence»
(manuscrito que obra en poder de la autora), pp. 4 y 11.
109
Reconoce el desplazamiento que padecen los acreedores en este
proceso de toma de decisión
PULGAR,
RdS, 6 (1996), p. 469. Sin embargo,
GARRIDO,
RDBB, 64 (1996), p. 919.
110
Exposición de Motivos, apartado II.
§ 25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 511
reorganizar (art . 110 AL C 2000), o por l iquidar (art . 141 ALC 2000). Por
el contrario, los acreedores sólo pueden proponer convenio si el deudor
no ha optado por la l iquidación (art . 112.2 ALC 2000) y sólo pueden
optar por la l iquidación si concurren en el presupuesto objetivo determi-
nadas circunstancias: el sobreseimiento general en los pagos, el alza-
miento de bienes, el abandono, l iquidación apresurada o ruinosa de los
mismos, etc. (arts. 2.4 y 141.4 ALC 2000). El segundo dato que señala el
carácter conservativo d e este procedim iento es la prevalencia de la solu-
ción convencional sobre la solución l iquidativa, cuando ambas deberían
ofrecerse a los acreedo res en pie de igualdad. Así , el deudor pued e reali-
za r una propuesta ant ic ipada de convenio con las adhes iones de a l
menos un quinto del total pasivo (arts. 103 a 105 ALC 2000). Esta fór-
mula contribuye a agil izar tramitación del convenio, que de este modo
puede resultar aprobado en la fase inicial del concurso o fase común
1U
.
Pero ,
además, la solución que por defecto sigue a esta fase común del
concurso es la reorganización. A fal ta de propuesta anticipada de conve-
nio o de solicitad de liquidación a instancia de l deudo r, el jue z abrirá la
fase de convenio y el deudor habrá de presentar la correspondiente pro-
puesta (arts. 110 y 112 ALC 2000). Ésta en ningún caso podrá contener
ni cesiones de bienes en pago o para pago de los créditos, ni ninguna
otra fórmula de l iquidación global del patrimonio concursal (art . 99.2
ALC 2000). Como se puede apreciar, la solución l iquidativa queda rele-
gada a un segundo término y reservada a supuestos puntuales: p. ej ., las
si tuaciones de frustración del convenio o los casos de alzamiento, aban-
dono o l iquidación ruinosa o apresurada, etc.
3.
A l m a r g e n d e l c o n c u r s o h a b r á d e q u e d a r e n t o n c e s la
c o n s e c u c i ó n d e o t r a s m e t a s e x t r a ñ a s a l i n t e r é s d e l o s a c r e e d o -
res,
c om o pud i e ra n s e r e l r e f l o t a m i e n t o de e m pre s a s e n c r i s i s , l a
r e a l i z a c i ón de un a de t e rm i na da po l í t i c a s oc i o e c on óm i c a (p . e j . ,
l a p ro t e c c i ón de l e m pl e o , o i nc l us o l a púb l i c a r e p roba c i ón de l a
i n a d e c u a d a a d m i n i s t r a c i ó n p a t r i m o n i a l l l e v a d a a c a b o p o r e l
d e u d o r a h o r a i n s o l v e n t e e n p e r j u i c i o d e l i n t e r é s d e s u s a c r e e -
d o r e s )
m
.
D o s s o n la s r a z o n e s q u e p u e d e n a p u n t a r s e a f a v o r d e
t a l e xc l us i ón . Por una pa r t e ,
la inidoneidad del concurso como
instrumento de derecho privado para llevar a cabo tales políticas
públicas
113
. Conoc i da e s l a i m pre c i s i ón de é s t e e n l a r e a l i z a c i ón
111
Exposición de Motivos, apartado VIL
112
También se manifiestan en este sentido
BISBAL,
La Llei de Catalunya,
220 (1998), p. 2; Rojo
FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN,
Derecho concursal
argentino,
pp. 166-167;
GARRIDO, Tratado,
p. 692.
113
En estos términos, con carácter general, v.
POLINSKY,
Introducción,
pp.
123-131, reconoce la imprecisión y los costes que se derivan de la utiliza-
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
10/11
512 CAP. VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
de tales tareas y los costes que éstas acarrean. Bu ena p rueba de
lo dicho nos la proporciona el estrepitoso fracaso del sistema
concursal francés, que, aunque preordenado al saneamiento
empresarial, no ha permitido a las empresas salir a flote y elu-
dir la liquidación
y,
lo que es peor, provocó la crisis bancaria de
primeros de los noventa
1H
. En lo que a los costes asociados a
éstas se refiere, resultan significativas las palabras de D. Baird
y de T. H. Jackson cu ando afirman que «evitar el cierre en un
pueblo de una empresa podría tener como consecuencia indi-
recta impedir la apertura de otra en otro pueblo distinto»
115
.
Por otra parte, la realización de estas políticas públicas en el
ción del derecho privado para realizar políticas públicas. Desde plantea-
mientos metodológicos que poco tienen que ver con los propios del Law
Economics,
coincide en la petición de alejar al derecho privado de la reali-
zación de toda política social a la vista de las negativas consecuencias que la
opción contraria reporta,
ZÓLLNER,
JuS, 5 (1988), p. 330. Específicamente,
en e l ámbi to concursa l , reproduce ta les considerac iones
RASMUSSEN,
U.Ill.L.Rev.,
1 (1994), pp. 41-42. En esta línea, entre nosotros,
VAN HEM
MEN, Crisis empresarial, p. 30, critica que nuestro d erecho positivo no cu ente
con mecanismos que sólo faciliten la reorganización de las empresas viables.
114
Así lo constata M. I.
CANDELARIO MACÍAS,
«El nuevo Derecho fran-
cés en materia de quiebras (Ley núm. 94475 de 10 de junio de 1994)»,
RDM,
núm. 222, 1996, pp. 1253 ss., p. 1280. Datos estadísticos revelado res
de tal fracaso nos los proporciona
ESPINA,
Crisis de empresas, p. 56.
Respecto de la causación de la crisis de la banca,
ESPINA,
Eficiencia, p. 160.
Por su parte, Rojo
FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN, Derecho concursal argenti-
no, p. 166, constatan la especie de «expropiación forzosa sin compensa-
ción» que el modelo concursal francés impone a los acreedores, así como
los riesgos que tales medidas trasladan sobre el mercado del crédito, p. ej.,
contracción del mismo, situaciones de crisis, etc. Frente a todo ello,
VAN
HEMMEN,
Crisis empresarial, p. 77, apunta que conocida la falta de viabili-
dad de una empresa hay que traspasar los derechos económicos sobre elpatrimonio del deudor a sus acreedores.
115
Así, v.
BAIRD/JACKSON,
U.Chi.L.Rev., 51 (1984), p. 102. En nuestra
doctrina, llega a la misma conclusión F.
CABRILLO,
«Reflexiones sobre la
eficiencia del Derecho concursal», en A.
ESPINA
(coord.),
La reforma del
Derecho Concursal y la eficiencia económica,
Madrid, 1999, pp. 299 ss.,
pp.
303-304. Para una ejemplificación crítica del valor redistrib utivo d e
determinados procesos reorganizativos en el concurso, en la literatura esta-
dounidense entre tantos, v.
BOWERS, Wash.U.L.Q.,
72 (1994), pp. 964-968;
ADLER,
Cornell L.Rev., 77 (1992), pp. 446-455. Una m uestra de utilización
estratégica del procedimiento reorganizativo o Chapter 11 que en tal caso
permitió a Eastern Airlines colocarse en una posición ventajosa frente a
sus competidores es recogida por
RASMUSSEN,
U.Ill.L.Rev., 1 (1994),
pp.
12-13. En la literatura alemana, formulan inicialmente la necesidad de
dar un carácter neutro al concurso en lo que a la adopción de soluciones se
§ 25. HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL. 51 3
concurso provoca fenómenos de redistribución de valor entre
los distintos acreedores. E sto, como sabemos, da al traste con el
objetivo de maximizar él valor de los créditos
116
. Sin em bargo,
que no se opte de manera expresa por el desarrollo de una
refiere
GESSNER/RHODE/STRATE/ZIEGERT,
Die Praxis,
pp. 556,-557. De
foma más concreta, en contra de fundar el concurso sobre propósitos reor-
ganizativos v.
BALZ,
Neuordnung, pp. 4-5. En nuestra doctrina se manifies-
tan en términos similares Rojo
FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN,
Derecho con-
cursal argentino,
pp. 167-168, quie nes afirman que negar la función
solutoria al concurso contribuye a negar el crédito a las empresas.
116
En nuestra doctrina, apuestan por excluir del concurso la realización
de cualquier política social F.
CABRILLO,
«La teoría económica de reorga-
nización de empresas en quiebra»,
Economistas,
núm. 58, 1993, pp. 62 ss.,
p.
66;
ESPINA,
ICE, 727 (1994), p. 31. En la doctrina alemana, v. singular-
mente
STÜDEMANN,
Wp , 15/16 (1978), p. 414:
BALZ,
ZIP, 5 (1988), p. 274;
id., Neuordnung, p. 2; id., Kólner Schrift, RdN. 21, pp. 8-9;
NEUMANN,
Gláubigerautonomie,
p. 28. También desde posiciones más próximas a la
lógica estrictamente concursal que a la introducción de la racionalidad de
mercado en el concurso, v.
HASEMEYER,
Insolvenzrecht,
p. 32. En la doctri-
na norteamericana, excluyen del ámbito concursal la realización de políti-
cas ajenas a la resolución de los problemas que plantea la existencia de un
colectivo de acreedores insatisfechos
JACKSON,
The Logic, pp. 24-25;
BAIRD/JACKSON,
U.Chi.L.Rev., 51 (1984), pp. 102-103;
BAIRD,
Law Con-
temp Prob.,
50 (1987), pp. 181-186;
RASMUSSEN, U.Ill.L.Rev.,
1 (1994),
pp.
41-42. En contra, sin embargo, de esta comprensión neu tral del concur-
so,
en nuestra doctrina v.
DUQUE,
ADC, XXXIII (1980), pp. 75-76; Rojo
FERNÁNDEZ-RÍO,
AAMN, XXIV (1981), pp. 256-257; id., RFDUCM, 8
(1985),
pp . 91-96;
SÁNCHEZ DE MIGUEL, Economistas,
58 (1993), p. 12;
PUL
GAR,
La reforma,
pp. 31-38. Tales consideraciones en contra de la neutrali-
dad del concurso se mantienen en el análisis de la Propuesta de Antepro-
yecto de Ley Concursal de 1995, en el cual
PULGAR,
RdS, 6 (1996), p. 474,
aboga por prever un procedimiento específico de conservación de las
empresas con trascendencia o significación social a partir de su viabilidad.
En la doctrina alemana, singularmente, v.
ARNOLD,
Rpfleger,
11 (1977),
p.
392;
FLESSNER,
Sanierung, pp. 187-198; id., «Das rechtspolitische Für und
Wider eines Sanierungsverfahrens»,
ZIP,
núm . 12, 1981, pp . 1283 ss.,
pp,
1284-1285;
UHLENBRUCK,
KTS, 4 (1981), p. 563; id., ZfB, 4 (1983), pp.
372-373. En lo que respecta a la reprensión sancionadora de la conducta
del deudor insolvente, que en el derecho vigente la quiebra dispone de un
amplio y variado instrumental, p. ej., las interdicciones legales, lo pone de
manifiesto
MARTÍNEZ FLÓREZ,
Las interdicciones, pp. 85-99. La necesidad
de superar tal comprensión de la quiebra se apunta por esta autora,
ibid.,
pp.
100-101. También en la doctrina alemana, tanto entre los juristas como
entre los economistas se alzan duras críticas frente a la comprensión san-
cionadora del concurso referida en texto. Así, entre los primeros, v. entre
otros W.
GERHARDT,
«Aspekte zur Wechselwirkung zwischen Konkurs-
recht und Wirtschaftsleben»,
Festschrifí für F. We ber zum 70. Geburtstag,
8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo
11/11
514 CAP. VIII.—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO
polí t ica de ref lotamiento empresar ia l en e l concurso no s ignif i -
ca que haya de condenarse a la l iquidación y, con el lo , a la
desapa r ic ión a aque l l a s empresas que inco rporen aún a lgún
valor . Todo lo contrar io: habrá reorganización en todos aque-
l los casos en los que el producto resul tante la act ividad empre-
sar ia l goce de mayor valor en el mercado que los bienes afectos
al desarrol lo de la misma. A f in de cuentas , és ta será la solu-
ción que se encuentre en disposición de reportar mayor valor a
los ac reedores concur ren te s
117
.
Un ejemplo ilustrativo de lo dicho nos lo proporciona el caso de
Puleva. La empresa láctea andaluza cayó en suspensión de pagos en el
año 1995 con deudas por valor de 26.000 millones de pesetas y una
cifra de acreedores que rondaba los 3.000. En menos de cuatro años,
las acciones de Puleva han vuelto a negociar en Bolsa y el valor ha lle-
gado a figurar en el índice Ibex-35
118
. Como justificación de esto no
puede invocarse un pretendido carácter reorganizativo del procedi-
miento de suspensión d e pagos. En el caso particular de Puleva, dicho
procedimiento ha proporcionado a los acreedores un foro común de
negociación que ha hecho posible la refinanciación de una deuda de
20.500 millones de pesetas y el desarrollo por p arte de los nuevos ges-
tores de un nuevo plan industrial que, finalmente, ha devuelto a Pule-
va a los números azules
119
.
a/7?
19 Mai 1975,
Berlín/Nueva York, 1975, pp. 181 ss., p. 183;
SCHMIDT,
Verhandiungen
54. DJT, I, D, pp. 24-25; GESSNER/RHODE