Criminal Id Ad de Empresa- Perez Cepeda

8/3/2019 Criminal Id Ad de Empresa- Perez Cepeda

1/16

Doctrina

Criminalidad de empresa: problemas de autoria y participacionAna Isabel Perez Cepeda

1. Introducci6nUn fenomeno inherente a la globalizacion de la

economfa ha sido el desarrollo de la delincuenciaorganizada, 10 que representa un grave e inminen-te peligro para los sistemas de organizacion so-cial, politica y economia vigentes. La acumulacioneconomica se ha convertido en una "fuente" denuevas y especificas formas de criminalidad orga-nizada, que traspasa las fronteras de los Estadosnacionales, brindando a su vez mayores oportuni-dades para regularizar beneficios ilicitos, por 10que cada vez es mas frecuente que la criminalidadorganizada entre en el sistema economico, com-portandose como un autentico actor economicot.Aunque la criminalidad que produce beneficios esla criminalidad organizada industrial, siendo lossectores comerciales mas usuales la produccion ydistribucion de estupefacientes, el blanqueo de ca-pitales, el trafico ilegal de personas, etc.2: Tam-bien es verdad que, la tendenciaactual de las or-ganizaciones criminales es que evolucionan haciaempresas duales que llevan a cabo, al mismo tiem-po, actividades ilegales pero tambien legales. Deeste modo, se ha visto superado el concepto inicialde criminalidad de empresa, que partfa de la in-sercion de conductas ihcitas en el contexto de unaactividad y de una politica de empresa por 10dernas licita. Por todo ello, la criminalidad de em-

Profesora Titular de 1a Universidadde La Rioja

presa se ha convertido en un fenomeno actual denuestro tiempo que pone a prueba el sistemadogmatico penal garantista. Ante la gravedad delproblema y las dificultades de prueba un sectordoctrinal opta porque las garantfas cedan en arasde la salvaguarda social. Incluso, cada vez mascon mayor enfasis se defiende la responsabilidadpenal de la organizacion empresarial rnisma-. Es-ta ultima cuestion la dejaremos de lado, en la me-dida en que, con independencia de la solucion quese adopte, siempre que sea posible se debera irn-putar el hecho delictivo a los individuos que alamparo de la persona juridica cometen tales ac-tos. Razon por la que he decidido centrar el estu-dio en los problemas especiales que plantea la de-terminacion del titulo de imputacion de cada unade las contribuciones realizadas por los intervi-nientes, en el contexto de un plan comun, para lacomision de un delito a traves de una empresa.Las estructuras basicas de imputacion a titulo

de autor 0 partfcipe pasan por analizar la inter-vencion de una pluralidad de personas en un he-cho delictivo, teniendo como elemento caracterfs-tico en la criminalidad de empresa el progresivoalejamiento de la atribucion de responsabilidaddel hecho de la ejecucion material. Normalmente,los dirigentes de la empresa, que permiten, deci-den y ordenan la practica de delitos, no llegan atomar parte activa en su ejecucion, La doctrina,

1. Vid., E. ANARTEBORRALLO,"Conjeturas sobre 1 0 criminalidad organizada", en Delincuencia organizada. Aspectos pena-les, procesa/es y criminologicos. (Eds. FERRElANARTE),Universidad de Huelva, 1999, pog. 46. En el mismo sentido, l.FOFFANI,"Criminalidad oraanizada y criminclidcd econ6mica", en Revista Penal, n2 7. Enero 2001, pags. 57 y ss. En nuestros dias, comoha seiialado l.ZUNIGA RODRIGUEZ,"Criminalidad organizada, Uni6n Europea y sanciones a empresas", en Criminalidad or-ganizada. Reunion de 1 0 seccion nacional espanola preparatoria del XVI de '0 A/DP en Bucarest. Universidad de Castilla-LaMan-cha, Almagro, 1999, pag. 60, se trata de un hecho constado que 1 0 criminalidad organizada necesita de empresas para los dife-rentes ciclos del delito: comisi6n de delitos [p. ej. societarios), 0 su encubrimiento (p. ej. blanqueo de dinero); 0 bien, para lafinanciaci6n de 1 0 comisi6n del delito [p, ej. los casos de creaci6n y utilizaci6n de empresas para financiar el terrorismo).2. Vid., W. BOnKE, "Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania", en Revista Penal, n2 2, julio1998, pag. 2.3. Vid., entre otros, l.ZUNIGA RODRiGUEZ,Bases para un mode/o de imputacion de responsabilidad penal a las personas;uridicas, Aranzadi, 2001, quien siguiendo las teorias de LAMPEYHEINE,defiende 1 0 responsabilidad de las personas jurfdicas conbase en un dominio funcional, sisternico de 1 0 organizaci6n.

106

.;...---

I

I


2/16

Do ctrl n a

. 'can el fin de identificar a los verdaderos culpablese imputar la responsabilidad de todos aquellosque de alguna forma intervienen en la comision deun delito realizado a traves de una empresa, hadesarrollado dos tesis: la prirnera, la tesis tradi-cional 0determinacion de la responsabilidad deabajo hacia arriba, parte del sujeto que ejecuta in-mediatamente el hecho delictivo, para despuescon las reglas clasicas de la imputacion penetraren el esquema jerarquizado de la empresa hastadeterminar la responsabilidad de aquellos que in-tegran los organos de direccion de la empresa. Lasegunda tesis 0determinacion de la responsabili-dad de arriba hacia abajo, examina, inicialmente,la responsabilidad del superior 0superiores sobrela base de que en numerosas ocasiones los sujetosque se encuentran en los escalones mas bajos de laorganizacion, aunque realizan materialmente laconducta tipica, no son responsables criminal-mente. Entre las razones que se han argumentadopara avalar esta segunda tesis son, por una parte,que politico-criminal mente se debe castigar y per-seguir a los verdaderos responsables del hecho pu-nible, es decir, a quienes trazan el plan delictivocornun para la comision de un hecho delictivo,por la otra, la falta de efectividad preventiva de lasnormas penales cuando se castiga penalmente alejecutor inmediato del hecho, situado en el es-calon mas bajo de la jerarqufa+.Destacar que, cuando se trata de determinar laresponsabilidad del ejecutor material e inmediatode hecho, situado en los escalones mas bajos de lajerarquia, asi como la del superior a titulo de au-tor 0participe, siguiendo la tesis tradicional, po-demos plantearnos la posibilidad de aplicar las te-sis de delincuencia organizada a la criminalidadde empresa, siempre y cuando las excepciones 0adaptaciones propuestas de la teoria de la autoriay participacion en la delincuencia organizadasean aplicables al ambito empresarial. Ello, noslleva a profundizar en nuestro estudio sobre la al-ternativa de determinar criterios comunes de asig-nacion de responsabilidad en las estructuras jerar-

I

quicas, que l~o~malmente presenta cualquier orga-mzacion delictiva y empresarial.No obstante, a pesar de resultar evidente no so-

lo las similitudes sino tambien la osmosis existen-te entre la crirninalidad de empresa y la crirninali-dad organizada'', se trata de dos tipos dedelincuencia que presentan problemas dogmati-cos comunes, aunque tienen un cariz diferente.En principio, para evitar excesivas generalizacio-nes no parece conveniente que exista un trata-miento unico, sino que surge la necesidad de rea-lizar una serie de matices dependiendo del ambitoen el que se desarrolle la actividad delictiva. Porende, no debemos olvidar que, en la organizacioncriminal ernpresarial, presenta problemas especi-ficos, dado que habitualmente el plan delictivocomun parte de una decision adoptada por un or-gano colegial -el Consejo de Administracion- yexiste una delegacion de competencias. Estosfenomenos, aunque pueden presentarse tambienen la criminalidad estatal -el Consejo de Minis-tros- y organizaciones complejas, no suelen sercaracteristicos del resto de la delincuencia organi-zada. Tambien aparecen problemas particularesen la atribucion de responsabilidad penal de losdelitos cometidos a traves de una organizacionempresarial, puesto que estas se estructuran en elplano horizontal a traves de la division del traba-jo y en el plano vertical se apoya en el principio dejerarqutas. Precisamente, en el plano vertical, queexiste en cualquier organizacion jerarquica (em-presarial 0 no), por el desplazamiento de las es-tructuras, no solo surgen cuestiones acerca de sijunto a la responsabilidad del ejecutor directo deldelito (subordinado) deben responder penalmenteel superior 0superiores, sino tambien, si estos ul-timos en la empresa quedan exonerados de pena 0no cuando, en su caso, hubiera habido una dele-gacion de competencias. Ahora bien, cualquier in-tervencion de varias personas ordenada jerarqui-camente en la cornision de un hecho delictivo,cuando la conducta delictiva del subordinado sedebe a que ha recibido una orden 0instruccion,

4. B.SCHONEMANN, "Cuestiones bosicos de dogrncfico juridico-penal y de politico criminal acerca de la criminalidad de em-presas", ADPCP, 1988, pogo 531, nos ofrece las siguie.ntesr~zones, la primera de elias atiende ~ que debido ~ 10 division del tro-bajo y 10 insuficiente informacion que poseen del funclonomiento de global de la empresa, el ejecutor matenal del hecho no sepercata plenamente del olconce de las consecuencias derivadas de su occion: 1 0 segundo rozon obedece a 1 0 poco resistencia quepueden poner los sujetos subordinados frente a una "actitud criminal de grupo"j 10 tercera rozon estriba en la circunstancia deque los miembros situados en los escalones mas bajos son eminentemente fungibles, 1 0 que provoca que la motivccion de la nor-ma penal solo puede tener una efectividad limitada.5. La criminalidad organizada aglutina a diferentes tipos que van desde las organizaciones criminales con animo de lucro hos-to organizaciones con fines politicos subversivos, pudiendose constatar en los ultimos tiempos el Ienerneno de 10 criminalidad or-ganizado es por naturaleza economico y de 1 0 criminalidad econornico es cada vez mas organizada. En este sentido, vid., L FOF-FANI "Criminalidad organizada y criminalidad economico", op. cit.,pogo56.6. ' Vid., entre otros, C. MARTINEZ-BUJANPEREZ,Derecho Penal econ6mico. Parie General, Tirant 10Blanch,Valencia, 1998,pogo 193.

107


3/16

Revista Penal

cuencia, debe excluirse que la naturaleza unitariadel acto colegial signifique la responsabilidad pe-nal para todos los componentes del colegio; la res-ponsabilidad de unos no condiciona la responsa-bilidad de los otros, pudiendo desaparecer porcompleto en determinados casos. Esto, nos !leva aafirmar que, resulta necesario una indagaci6nacerca de la responsabilidad individual de cadamiembro del consejo. Entre otras razones paraevitar las contradicciones en la que incurren losdefensores del delito colegial, debido a que no sepuede hablar de mayoria absoluta y relativa, co-mo requisito suficiente para conformar la volun-tad colectiva, y de prueba liberatoria, entendidacomo manifestaci6n que exime de responsabili-dad (salvar el voto disidente), porque ambas cir-cunstancias estan contradiciendo la afirmaci6ndel principio de colegialidad, cuya principal con-secuencia, como sabemos, es la responsabilidadindiscriminada y general para todos los miembrosdel consejo. En efecto, en concordancia con la ma-yoria de la doctrina actual, puede decirse que lateoria del delito colegial no es mas que una pre-tensi6n absurda de convertir a un conjunto de su-jetos activos, que participan en un mismo hechodelictivo, en un sujeto colectivo 0global, atri-buyendoles una personalidad unitaria real.En la misma linea esta ANTOLISEI que, comosabemos, formulo Ia denominada teoria de la aso-ciaci6n criminal. Esta teoria logra superar los pro-blemas relativos a la imputaci6n individual del in-justo a cada administrador. Pero, esta insertadatambien dentro de un concepto unitario de autor,al negar la diferenciaci6n entre contribucionesprincipales e independientes, constitutivas de au-toria y las contribuciones accesorias y dependien-tes, constitutivas de participaci6n. Entiende que,la acci6n realizada por cada participe no pertene-ce a cada sujeto individualmente sino que todaslas aportaciones son partes de una (mica opera-ci6n, es decir, pertenecen a todos y cada uno delos miembros de esta asociaci6n. Por ello, no s6loes autor del delito aquel sujeto que realiza la ac-ci6n sino todos los miembros del socius scelerisi).Puede observarse c6mo esta teoria utiliza criteriosfuncionales para delimitar el ambito de la autoria,

Criminalidad de empresa: problemas de autor ia y participacion

tiene como presupuesto el anal isis de la posibleexenci6n de responsabilidad penal, conforme a lasteorfas de Ia justificaci6n y la exculpacion".El presente trabajo trata de abordar estas cues-tiones, no sin antes exponer previamente los pro-blemas especificos que en la criminalidad de em-presa aparecen cuando se pretende determinar laresponsabilidad penal omisiva atribuible al orga-no directivo por el comportamiento de sus subor-dinados y a la hora de individualizar la responsa-bilidad de cada miembro del 6rgano de direcci6ncuando el plan delictivo parte del mismo.II. Primer nivel de responsabilidadesa) EI plan delictivo cornun parte de unadecisi6n adoptada por el 6rgano colegialfEl tema de la atribuci6n de hechos delictivos re-

alizados en el marco de la actividad empresarialplantea una serie de cuestiones dogmaticas pena-les, cuando se trata de determinar la responsabili-dad penal a partir de 10 que cada interviniente harealizado u omitido en el contexto de un plancomun. Normalmente, sera de un 6rgano de di-recci6n de una empresa, con facultades de organi-zaci6n y delegaci6n, de donde parta el plan delic-tivo comun para lesionar un bien juridico en elseno una empresa. Los primeros esfuerzos doctri-nales pretenden abordar dificultades de pruebaque en la practica presenta la individualizaci6n dela responsabilidad penal, cuando el delito ha sidocometido mediante un consejo de administraci6n.En esta linea, RENDE formulo el delito colegialcomo categorfa autonoma, quien estima que di-cho delito es el realizado, no por personas que seunen con el prop6sito de ejecutar delitos, sino porpersonas constituidas por la Ley en Junta, como6rgano de una persona juridica, publica 0privada,que cometen uno 0mas delitos en el ejercicio desus funciones". El propio autor de esta tesis reco-noce que, el acto colegial no puede constituir unhaz que aglutine a todos los administradorestratandolos en igualdad de condiciones-'' con in-dependencia de cual ha sido su comportamientoindividual en la adopci6n del acuerdo. En conse-

+

7. Cuestiones que han sido puestas de relieve por K.TIEDEMANN,lila regulaci6n de 1 0 autorfa y participaci6n en el DerechoPenal europeo. Estado de 1 0 cuesti6n, tendencias de armonizaci6n y propuestas de modelo", en Revista Penal, enero de 2000, n25, pag. 91.8. Vid., mas ampliamente, A. I. PEREZCEPEDA,La responsabilidad de los Administradores de Sociedades, Criterios de atribv-cion, Cedecs, Barcelona, 1997, pags. 283 y ss.9. Asi Vid., D. RENDE,5aggio di una teoria del delito collegiale, Persiero Guiridico pena/e, 1943, pp. 444-445.10. Ibidem.11. Vid., F.ANT01l5EI,Manua/e de Diriffo Pena/e. Parie genera Ie, 139 edici6n, revisada y puesta al dia por l.Conti, iMilan, 1994,

pag.426.

108


4/16

Do ctri n a

siendo criticable pOl'no distinguir entre las inter-venciones que son principales y las intervencionesque son accesorias en la realizaci6n conjunta delhecho delictivo.En cambio, en sistema penal como el nuestro, es-ta concepci6n resulta imposible, en la medida enque la exigencia de responsabilidad debe ser indivi-dual y rige un sistema diferenciador entre la autoriay la participaci6n. En el ambito horizontal, los dis-tintos intervinientes tendran una determinada res-ponsabilidad y pena, distinta en funci6n de sus ca-racteristicas y de la relevancia de sus aportaciones.La adopci6n de un acuerdo comun para delinquirno supone ya la realizaci6n del tipo, cuando son va-rias las personas que intervienen en la comisi6n deldelito. Dicho acuerdo, unicamente, es el cumpli-miento de uno de los requisitos que debe cumplir lacoautorfa, siendo necesario, ademas, que la contri-buci6n aportada por cada interviniente realice con-juntamente el hecho.Con relaci6n a la responsabilidad en comisi6npor omisi6n, la obligaci6n de los administrado-res, miembros de un 6rgano colegial, de impedirlos delitos que puedan cometer el resto de los ad-ministradores del Consejo, no puede justificarseen el ordenamiento penal, donde el respeto alprincipio de autonomfa imposibilita cualquierintento de legitimaci6n de culpa colectiva. Aun-que es cierto que, en ocasiones el deber de salva-guarda del bien jurtdico es asumido conjunta-mente pOI' varios sujetos, nadie tiene laobligaci6n de que los demas traten de evitar unresuItado lesivo para el bien juridico, sino s610de comportarse el conforme al compromiso ad-quirido de impedir que un riesgo 0 un peligroconcreto para la empresa, socios 0 terceros se re-alice en el resultado. Por ello, el interviniente enel acuerdo que vota en contra, el ausente 0, in-cluso, el que vota en blanco s610 seran responsa-bles si tienen una posici6n de garante especifica.Ahora bien, esto no impide que distingamos en-tre autor y c6mplice, dependiendo de si la no-contenci6n del riesgo, a la que venian obligados,se realiza directamente 0 s610 colabora a la eje-cuci6n del hecho, porque no han participado enla configuraci6n de la voluntad delictiva+-.

Invita_a reflexionar la conclusi6n a la que lle-ga _MUNOZCONDE, quien plantea que podriaaplicarse con reservas la regla que establece elC6digo respecto a decisiones colegiadas en elambito de la Administraci6n publica, esto es, laf6rmula de hacer responsables unicarnenreaquellos que votaron a favor de adoptar unacuerdo 0 resoluci6n ihcita, aplicable a los deli-tos urbanisticos (art. 320.2 CP), contra el patri-monio hist6rico (art. 322.2 CP) y contra el me-dio ambiente (art. 329.2 CP). A mi entenderesta soluci6n, que simplifica la atribuci6n deresponsabilidad individual a los miembros delos 6rganos colegiales de la Administraci6n pu-blica, no hace mas que ratificar las reglas gene-rales de la autoria y participaci6n antes mencio-nadas, que permiten considerar coautor alsujeto que en un organismo colegiado vote dolo-samente en favor de acuerdo delictivo, exone-rando de responsabilidad al miembro que vot6en contra, se abstuvo 0 estaba ausente, salvoque pueda imputarsele el deli to en comisi6n poromisi6n, cuando asume un compromiso especi-fico ante un riesgo concreto de impedir que serealice en el resultado.POI'ultimo, conviene precisar que, en aquellossupuestos en que el acuerdo para cometer un de-

lito no llega a ejecutarse, por razones ajenas a lavoluntad de los miembros del Consejo de Adrni-nistraci6n de la empresa, sera punible la coautoriamediata 0coautoria en grado de tentativa, siem-pre que el hecho haya sido intentado por al menosuno de los intervinientes en el plan delictivo. Tam-bien en aquellos delitos de la Parte Especial queexpresamente prevean el castigo de la conspira-ci6n y la proposici6n, la simple intervenci6n en laadopci6n del acuerdo sera punible aunque no sehaya realizado ningun acto ejecutivo; cuando to-dos 0 alguno de los intervinientes en la adopci6ndel mismo prevean realizar conjuntamente el he-cho delictivo responderan a titulo de conspira-ci6n, 0 bien cuando el acuerdo se trata de una or-den para que ejecute el hecho delictivo unsubordinado, que no intervino en la adopci6n delmismo y que finalmente no ejecuta, responderana titulo de proposici6n 13.

12. Vid., mas ampliamente al respecto en A. I. PEREZCEPEDA,La responsabilidad de los Administradores de Sociedades, Crite-rios de atribucion, op. cit., 291 Yss.13. Esta soluci6n, segun nuestra legislaci6n vigente, seria acorde con las previsiones de los Estados de la Common law (cons-pirancy) y para Francia (association de malfaiteurs),. siempre que se ma~tenga abi~rta la.po~ibilidad de punici6n de la ~~~e Es-pecial. Por el contra rio, Italia en el art. 115 del CodIce Penale, declara Impune la induccion mtentada, por tanto, la pumclon co-mienza s610 desde el momento en que el hecho ha sido intentado al menos por uno de los intervinientes. K. TIEDEMANN,lilaregulaci6n de la autoria y participaci6n en el Derecho Pe~a.l,europeo. Es!ado de la cU~,sti6n,ten~encias de armonizaci6~ ~.pro-puestas de modelo", op. cit., pogo 94, aboga por una ~umclon mas cmplio como soluc~ona~momzad~ra en la UE,la posibilidodde castigar la induccien intentada siempre que la tentatlva al hecho al que se pretende inducir sea pumble.

109


5/16

Revista Penal

La delegacion de la posicion de garante, desde elcriterio material del control sobre Ia evitacion delresultado, no resulta problernatica, en la medidaen que tiene el dominio cualquiera que actue ennombre de la ernpresa 0de los administradorest sHay quienes defienden que, a traves de la clausu.la general de "la actuacion en lugar de otro" el su-jeto se subroga en la misma posicion en que se en-cuentra el representado. Empero, se alza laopinion contraria que entiende que la posicion degarante es personal y solo puede dar lugar a unadelegacion, cuando es posible verificar: primero,que el tipo en cuestion es susceptible de comisionpor ornision: segundo, que los elementos de laomision realizada por el sujeto se correspondencon los de la accion desde el punto de vista delcontenido del injusto y, por ultimo, cuando un su-jeto se coloca en la posicion objetiva de un garan-te no necesita de la clausula de la actuacion ennombre de otro porque asume el mismo dicha po-sicion especffica de garante, es decir, el cornpro-miso efectivo de actuar como barrera de conten-CIOn ante un peligro en concreto. Enconsecuencia, en aquellos supuestos, como hasefialado GRACIAMARTIN, que el representanteo subordinado, no actua sometido al superiorjerarquico, al poseer un poder autonomo, adquie-re el mismo responsabilidad jurfdico-penal!", Di-cho de otro modo, cuando se trata de cumplirunas determinadas directrices de la polftica em-presarial, pero el subordinado tiene autoridad pa-ra poder decidir, los miembros del Consejo de ad-ministracion responderan a titulo de inductores 0cooperadores necesarios. Pues bien, si no se haemitido ninguna orden ni directiva, el sujeto cua-lificado queda exonerado de responsabilidad, sal-vo que se pruebe que conocia el peligro causado

Criminalidad de empresa: problemas de autor ia y par ticipaoion

B) La de legacio nResulta un Ienomeno habitual Ia descentraliza-cion y delegacion de actuaciones en la vida econo-

mica, que modifica las situaciones de competenciade partida. En el Derecho Mercantil permanece undeber de vigilancia no exhaustivo en todos aquelloscasos en los que exista una delegacion de gestionordinaria, basado en la obligacion de ejercer la ad-ministracion social, facultades de direccion, pro-gramacion y coordinacion que no pueden ser dele-gadas. Pero 10 que aqui interesa es que en el ambitode la responsabilidad penal, aun cuando se reco-nozca, por algun sector de la doctrinal+, con carac-ter generalla posicion de garantfa de directores deempresa y personas con poder de decision 0decontrol dentro del poder de la empresa, si existe de-legacion de funciones y el delito es cometido encontra de 1a empresa 0los socios, no puede afir-marse 1arelacion existente entre los administrado-res garantes con e1peligro porque no era un riesgoprevisible, ademas, delegar funciones, esta dentrodel riesgo permitido.En esta lfnea, algunos autores entienden que sepodra delegar y transferir la posicion de garante

tanto a un subordinado como a uno de los miem-bros del Consejo l>. Cabe inferir que, para que ladelegacion exonere de responsabilidad penal, seha de tener en cuenta una serie de exigencias for-males: la jurisprudencia italiana requiere unacierta dimension de la empresa y una complejidadde su organizacion, asf como, la jurisprudenciafrancesa exige que sea suficientemente cierta, pa-ra 10 que es necesario que se acompafie de un mi-nimo de publicidadl. Por ende, la delegacionquedaria excluida cuando se trate de deberes ba-sicos que e1responsable debe cumplir el mismo!".

..~I1 4. V id ., K.TIEDEMANN,"Lo requlocion de la autoria y pcrticipccion en el Derecho Penal europeo. Estado de la cuestion, ten-dencias de crmonizccion y propuestas de modelo",op. cit.,pag. 96. Cfr.,A . I. PEREZCEPEDA,La responsabi/idad de los A dm inis-

tra do re s d e S oc ied ad es, Criterios de atribucion, op . cit, pag. 163 y ss,1 5. V id ., B. SCHUNEMANN, Sobre el estado actual de la doqrncticc de los delitos de omision en Alemania, en Omision e im -putacion objetiva en D ere ch o P en al, (Gimbernat/SchUnemann/Wolter)' Jornadas de Derecho Penal en Honor de Claus Roxin,Univ. Complutense de Madrid/Centro de EstudiosJudiciales, Madrid, 1994; K.TIEDEMANN,We/ch e stra frec htlich en M iH el e mp -fehlen sich fa r eine wirksamere Be kampf un g d er W i rt sc ha ft sk rimi na /i ta t? , Verlag C.H. Beck, Munchen, 1972, pag. 56.16. K.TIEDEMANN,lila regulacion de la autoria y porticipccion en el Derecho Penal europeo. Estado de la cuesti6n, tendenciasde crmonizccion y propuestas de model0", o p. c it., pag. 9617. Asi, por ejemplo, K.TIEDEMANN, lila regulaci6n de la autoria y participaci6n en el Derecho Penal europeo. Estado de lacuesfion, tendencias de ormonlzccion y propuestas de modelo", op. cit., pag. 97, recoge que son deberes bdsicos y estrictamen-te personales los deberes de control de una sociedad de capitales (Alemania, Francia, Espana), los deberes de ~eclarar rent~s so-jetas a tributccion y pago de tasas de aduaneras (Italia), asi como los deberes de control de encargados especfficos de segundaden el trabajo, proteccion del medio ambiente, etc. (Alemania).18. Asi B.SCHUNEMANN,Unt er ne hm en sk rim in a/ita t u nd S tr afr ec ht, Koln, 1979, pag. 153.19. l.GRACIAMARTIN,Responsabi/idad de directivos, organos y representantes de una persona ju ri dic a p or d e/ ito s e sp ec ia -les. E / d e/ito integrado de la octuocion en lu ga r d e otro y s us c on se cu en cia s ju rid ic as , o p. cit., pp. 32 y ss, Cfr., entre otros, K.TIEDE-MANN, Welch e stra frec htlich en M iH el e mp fe hle n sic h fa r ein e w irk sa mer e B ek am pfu ng d er W irtsc ha ftskrim in alita t? , Verla~,C.H.Beck, MUnchen, 1972, pag. 56, quien estima al igual que SchUnemann, que la octucclon en lugar de otro supone una asuncion dela posicion de garante.

110


6/16

Do ctrl n a

por el delegado con anterioridad a la realizaciondel delito.En suma, si se dan estos requisitos formales,pienso que, puede darse una transmision de la po-sicion de garantia espectfica, que exonere de res-

ponsabilidad al delegante, siempre y cuando el su-jeto delegado asuma de forma concreta el controlsobre un determinado riesgo y realice con su omi-sion 0con su accion el tipo penal. Esta delegacionse materializa en la dotacion del dominio necesa-rio, entendido este como la capacidad financiera 0las facultades de paralizacion de directrices. Lafalta de este requisito deja a la aceptacion de latransmision de la posicion de garante en inope-rante y la delegaci6n en intento.En este contexto, el modelo de regulacion euro-peo en el art. 13 del Corpus iuris20 preve en elapartado 2) 10 siguiente: "La delegacion de las fa-cultades s610 libera de responsabilidad jurfdico-

penal si la delegacion es exacta, especial y limita-da, se corresponde can las necesidades de laorganizaci6n de la empresa y coloca a los delega-dos de hecho en una situaci6n de ejercer las fun-ciones trasferidas. La delegaci6n no excluye laresponsabilidad general por la seleccion, supervi-sion y control del personal y carece de validez enlos que se refiere a las tare as propias de la direc-ci6n de la empresa, en especial, de la organizaciongeneral de las relaciones laborales en la empresa".Por todo ello, no conviene obviar que, la delega-ci6n supone el aumento del deber de seleccion, in-formaci6n, formaci on, coordinacion y dotacionde medios y la relajaci6n del deber de vigilancia.Por tanto, los miembros del Consejo antes de de-legar competencias en un Consejero 0 en un su-bordinado tienen una serie de deberes, que inci-den en una atribuci6n de responsabilidad. Ast,cuando los administradores 0 los miembros delConsejo de administraci6n infringen el deber ob-jetivo de cuidado a la hora de seleccionar 0 ins-truir al personal, responderan a titulo de autorfa 0participaci6n activa u omisiva en el delito impru-dente-J, siempre y cuando el tipo prevea expresa-mente la comision imprudente, mientras que lossubordinados seran responsables de un delito ac-tivo u omisivo, imprudente 0doloso, dependiendode su intervencion en el acontecimiento que lleva

al resultado lesivo. En el supuesto de que un su-bordinado haya asumido esa posicion de garantepor delegacion de los miembros del Consejo deadministracion, la responsabilidad por el delitoimprudente se traslada a estos ultirnos, cuandohaya infringido el deber objetivo de cuidado nece-sario para seleccionar el sujeto idoneo, es decir, lapersona capaz de salvaguardar el fin juridico quelos administradores estan obligados a proteger. Lasolucion es diferente cuando se trata de una in-fraccion de deber objetivo de cuidado por falta deinstruccion e informacion adecuada a los delega-dos, ya que estos ultimos no son responsablescuando actuan bajo error invencible. En conse-cuencia, los delegantes podran ser imputados a ti-tulo de coautores 0participes activos 0 en comi-si6n por omisi6n imprudente, si el error esvencible y en el supuesto de que los delegadosactuen bajo error invencible pueden ser imputa-dos como coautores mediatosc-.Ejemplo: en un Hospital sus responsables noinstruyen correctamente ni dotan de medios nece-

sarios al personal medico para realizar los contro-les anti-sida que debe practicarse a la sangre antesde una transfusi6n y, a consecuencia de ello, re-sultan infectadas varias personas. Es evidente queel personal medico que practica las transfusionesson los que realizan las aportaciones causales di-rectas a la produccion del resultado lesivo, perocarecen de los medios necesarios para cumplir efi-cazmente con su funci6n de prevencion del posi-ble contagio. Pueden darse dos hip6tesis: la pri-mera es que el personal medico desconozca laexistencia de esos medios y actuen bajo error detipo invencible, estan exentos de responsabilidadpenal; la segunda es cuando el personal sabe 0puede conocer que esta transfundiendo sangre sinlos controles oportunos y el riesgo era previsible.Entiendo que, de darse esta segunda hip6tesis nopuede excluirse la responsabilidad penal del per-sonal sanitario, alegando que el proceso de pro-duccion del resultado queda fuera de su esfera decontrol, porque no es cierto, siempre tienen la po-sibilidad de negarse a transfundir la sangre 0 aasumir el tratamiento sobre los pacientes que ne-cesiten de las transfusiones, argumentando quecarecen de los medios necesarios. Mantener la po-

20. EICorpus iuris para un espacio europeo cormin en la proteccion de los intereses financieros de la CE(edit~do e~ ver~i~nfra n-cesa e inglesa por Delmas-Marty) publica do en 1997 y elaborado por encargo del Parlamento Europeo y bc]o la direccion de laComisi6n del CE (Direcci6n General XX). _ .. , .. , . .21. Cfr., L . GRACIA.MARTIN,La comisi6n por omisi6n en el Derecho espanol, en la Comision por omisron, Dir,Gimbernot, Con-sejo G eneral del Poder Judicial, Madrid, 1994, pegs. 92 y ss., par~. quien c~ando ~I.riesgo era p~~visiblete~i~~do en cuenta la co-pacidad del sujeto, fundamentarfa una posici6,nde garante especlflc~ del h~o deJ..chvoen corruston por ormsron. . ,22. Podrfa acudirse en estos casos a la teona del error y a la autona mediate, vld. , LASCURAINSANCHEZ,La proteccion penalde la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, peg. 270.

111


7/16

Revista Penal

asuncion y, en consecuencia, responsables a ti-tulo de imprudencia.Este problema se repite en los delitos especia.les impropios, icabe la delegacion en estos su-

puestos de la posicion de garantfa en un sujetono cualificado? En opinion de GRACIAMARTIN, debido a la falta de capacidad del de-legado serfa una delegacion inadecuada y, portanto, se ha infringido doblemente el deber ob-jetivo de cuidado. Por un lado, el delegante queinfringio el deber objetivo en la seleccion de per-sonal y, por otro, el delegado que asumio unafuncion de garantfa para la que no estaba capa-citado-". Sin embargo, la imprudencia por asun-cion del delegado es impune, ya que no puedeser responsable al faltar la cualificacion especf-fica de la autoria. Sobre la responsabilidad deldelegante y el titulo de imputacion, nos pronun-ciaremos al final del presente trabajo.Puede observarse que en ningun momenta se hahecho referencia a un deber de supervisi6n para

fundamentar la responsabilidad del superiorjerarquico, el delegante. Ello se debe a que, a mientender, si la delegacion es efectiva en el ambitopenal no debe mantenerse ningun deber de vigi-lancia generico->. Los deberes que tienen los dele-gantes (deber de informacion, instruccion, selec-cion y coordinacion) son previos al acto de ladelegacion y, precisamente, la infraccion de losmismos fundamenta la responsabilidad penal por-que la delegacion 0 transmision ha sido inoperan-teo El mantenimiento del deber de vigilancia 0supervision a pesar de la delegacion de com-petencias en este ambito supondria el fin de lasgrandes organizaciones empresariales, dado el ex-cesivo celo y control que deberian ejercer unos ad-ministradores sobre otros y sobre sus subordina-dos. Ahora bien, una vez que la delegacion ha sidoefectiva, si se demuestra que el superior jerarqui-co (delegante) conod a que el delegado no realizaningun control sobre el riesgo, sobre el cual habfaasumido el compromiso para su evitacion, y no leinsto a ejercer el control, como retiene ciertos de-beres genericos, inherentes a su cargo, es respon-

Criminalidad de empresa: problemas de autor ia y par ticip acion

sicion de excluir de responsabilidad penal a losejecutores inmediatos porque no tienen el controlsuficiente sobre la realizacion del riesgo en el re-sultado, supone negar que el personal sanitariotenga una esfera de control, competencias y debe-res individuales respecto al paciente. Desde estaperspectiva, el personal medico que mantiene suposicion de deber a sabiendas que no va podercumplir con el deber que ha asumido, puedenapreciarse, los elementos estructurales de la actiolibere in causa, que imp ide eximirles de responsa-bilidad-s.En ambas hipotesis la delegacion del Jefe del

Servicio de hematologfa al personal medico esinoperante, por haber infringido el deber objetivode cuidado en la prestacion de medios necesarios,mantiene la posicion de garante especffica de con-trol sobre los riesgos del contagio. No obstante, eltitulo de imputaci6n varia atendiendo a si el eje-cutor inmediato es responsable penalmente 0no.En la primera hipotesis, el Jefe del Servicio puedeser imputado a titulo de autor mediato en comi-si6n por omisi6n imprudente. En la segunda hipo-tesis, ambos son responsables a titulo de coauto-res en comision por ornision imprudente, puestoque de ambos depende la contencion del riesgo yno hacen nada por evitarlo.Con todo, cabe la posibilidad de que el Jefe del

Servicio sea a su vez delegado del director deHospital, que es quien decide no otorgar los me-dios necesarios para analizar la sangre. Tampo-co aqui es efectiva la delegacion de cornpeten-cias, dado que el Director mantiene unaposicion de garante especifica, que le obliga aproporcionar los medios necesarios para evitarel contagio. El problema, sigue siendo el mismo,itienen el jefe del servicio y el medico capacidadpara asumir conjuntamente con el director elcontrol especifico sobre el riesgo? En otras pala-bras, a pesar de no haber recibido los medios ne-cesarios para realizar el control sobre la sangre,ipueden el jefe del servicio 0el medico conse-guir esos medios? Parece que si la respuesta esnegativa, ambos son responsables culpables por

:~I

23. Esta tesis es deFendida por SILVASANCHEZ,"Criterios de osiqnocion de responsabilidad en estruduras [ercrquicos" en Cuo-dernos de Derecho Judicio] Empresa y delito en el Nuevo Codigo penal, 1997, pags. 24 y 55., aunque solo para determinar la re:ponsabilidad del Jefe del servicio de Hematologia en la relocion vertical con el Director del hospital, en el caso del personal med~co parece optar por eximirles de responsabilidad.24. Ibidem. Cfr., LASCURAINSANCHEZ,La proteccion penal de 1 0 seguridad e higiene en el traba;o, op. cit., pp. 272, para quienla occion del delegado no seria imprudente, sino una octuocion precedente peligrosa, que fundamenta 1 0 posicion de garante porinjerencia. Esta conclusion, resulta comprensible, ya que este autor defiende la injerencia unida a la idea de oceptccion, cosa queen estos supuestos existe., . . . .. .25. Cfr.,LASCURAINSANCHEZ,La proreccion penal de I~ s~gu~Idad e ~Iglen~, en el traba/o, o~: cit., pp. 272 Y55., ~u~ def~end,~1 0 existencia de un deber de vigilancia y SILVASANCHEZ, Criterios de as.gnac.on de responsobilidod en estructuras [erorqurcos rop. cit., pags. 17 y 55.

112


8/16

Do ctri n a

sable de una participaci6n en comisi6n por omi-sion->.Tambien nos planteamos la pregunta de si elprincipio de confianza exime de responsabilidad a

los miembros del Consejo de administraci6n,cuando no adoptan las medidas de protecci6n alas que supuestamente estan obligados por faltade informaci6n 0cognoscibilidad del peligro, de-bido a la falsedad de la informaci6n otorgada porel tecnico especialista que tenia encomendada lafunci6n de elaboraci6n del informe sobre un de-terminado asunto. En este supuesto, nos encon-tramos ante una delegaci6n de funciones a un su-bordinado, que es quien asume el deber degarante especffico de protecci6n del bien jurfdico,pero no tiene una total autonornia. puesto que losmiembros del Consejo retienen competencias, alser quienes final mente deciden sobre la adopci6no no de medidas. Ante esta situaci6n, si tenemosen cuenta el principio de confianza, los miembrosdel Consejo quedaran exonerados de responsabili-dad porque no tienen raz6n para desconfiar delinforme aportado por el experto-".En cambio, el desconocimiento puede ser por

un error vencible, cuando los miembros del Con-sejo han delegado un asunto sobre el que tiene laobligaci6n de protecci6n asumida previamente,supone un aumento del riesgo previsible. En con-secuencia, tanto el tecnico como los miembros delConsejo seran responsables. La responsabilidadde los integrantes del Consejo aparece fundamen-tada en un delito de acci6n por infraccion del de-bel' de cuidado.Pero, cuando la informaci6n del experto es ve-raz y alerta sobre el peligro ha cumplido con sudeber de informaci6n y, por consiguiente, ya notiene ninguna posici6n de garantia sobre la deci-si6n del Consejo. Exclusivamente, podra ser res-pons able de una omisi6n pura, cuando proceda,por no impedir la no-ejecuci6n de las medidas deaseguramiento del Consejo. POl' el contrario, laSala del BGH, en la sentencia del "Leder-spray'


9/16

Revista Penal

tes. La consecuencia logica es que con indepen-dencia de quien ejecute el hecho delictivo (unmiembro del Consejo 0un subordinado), todos losadministradores miembros del Consejo 0el em-presario, asi como los ejecutores son responsablesa titulo de autor. Resulta, evidentemente, con unateona de este tipo se resuelven much os de los pro-blemas que presenta la determinaci6n del titulode imputaci6n de cada uno de los intervinientesen el proceso de realizaci6n del hecho delictivo enel ambito empresarial, pero a costa de borrar lasdiferencias cualitativas y cuantitativas importan-tes, que la doctrina ha ido trazando en torno a lasfiguras de autoria y participaci6n.Este concepto unitario de autor ha sido adopta-do expresamente por nuestro legislador para

aquellos tipos penales mas habitualmente practi-cados por la criminalidad organizada (trafico dedrogas, blanqueo de capitales, trafico de perso-nas), de tal manera que hacen innecesaria cual-quier diferenciaci6n dogrnatica entre autor yparticipe. Creo que, como sefiala MUNOZ CON-DE, estos ejemplos son un claro exponente de las"tendencias que caracterizan el 'rnoderno' Dere-cho penal que en aras de una eficacia prevent ivamas simb6lica que real, funcionaliza conceptosdogmaticos hasta unos limites claramente incom-patibles con los principios de legalidad y interven-ci6n minima caracteristicos del Derecho penal deun Estado de Derecho'T',A.2. E1 llama do dominio organizativo como un

supuesto de autorfa mediata. Esta tesis, inicialmen-tecreada por ROXIN para los casos de criminalidadorganizada estatal, afirma la autoria mediata dequien da las 6rdenes en los aparatos organizados depoder, aunque el autor directo sea responsable. Elfundamento se encuentra en el dominio de la vo-luntad, concretado en el dominio de la organiza-ci6n, que conlleva un concepto extensivo de instru-mento, basado en la posibilidad de reemplazo 0intercambiabilidad de los que intervienen en los ni-veles inferiores, que realizan directamente el hecho,y en el automatismo de su funcionamiento. En estalinea aunque con ciertos matices, BOTTKEha sefia-lado que en los casos de un instrumento doloso sinintenci6n se trata de autorfa mediata porque el su-perior, que ostenta un dominio superior relevante,


quico con caracter general por la conducta del su-bordinado, parece pronunciarse el art. 1 3 del Cor-pus iuris-". En esta norma, se castiga al superiorque induzca 0tolere la comisi6n de un delito porun subordinado, siendo el criterio de especial re-levancia la ostentaci6n de un cargo superior en laorganizaci6n empresarial. Pero, ahora tratamosde dilucidar, la determinaci6n de la responsabili-dad del superior jerarquico a titulo de autor 0participe, Pues bien, hay acuerdo entre la doctri-na en imputar el hecho delictivo a los miembrosdel 6rgano de direcci6n a titulo de coautores me-diatos en aquellos supuestos en que el delito co-metido directamente por el subordinado sea con-secuencia del plan disefiado por los 6rganos dedirecci6n y falta la antijuridicidad de la conductadel subordinado (el autor inmediato obra bajoerror 0en estado de necesidad). El problema sur-ge cuando el subordinado que comete el delito esun sujeto plenamente responsable, segun la teoriageneral de la autoria el superior 0 superiores res-ponden como inductores. No obstante, la doctrinacuando aborda esta cuesti6n ha propuesto dife-rentes soluciones ala hora de determinar si los di-rigentes de una organizaci6n empresarial debenresponder como autores 0 participes, respecto dela ejecuci6n de hechos delictivos que ellos han or-denado y son realizados por miembros subordina-dos dentro de la misma empresa, que pasamos hadesarrollar a continuaci6n.A) Diferentes solucionesA.1. Concepto unitario de autor adoptado por

paises como Dinamarca, Italia y Austria. Bajo es-tos postulados, no se diferencia entre autores yparticipes, y como consecuencia de la adopci6n deuna perspectiva estrictamente causal, son consi-derados como auto res del delito a todos aquellosintervinientes en el hecho delictivo, que aportanuna condici6n causal al mismo. Cada uno de losintervinientes responde en la medida en que haasumido voluntariamente la respectiva responsa-bilidad penal, de forma completamente indepen-diente a la importancia de su aportaci6n en la re-alizaci6n del hecho y a las calificacionesdogmatico-conceptual del resto de los intervinien-

29. EIart. 13 del Corpus iuris establece en el apartado 1); "Si un hecho delictivo se comete por cuenta de una empresa por unapersona que esto sometida a la autoridad del director de 1 0 empresa 0de otra persona dotada de poder de decision 0~?~trol enla empresa, responderc juridico-penalmente tornbien el director de la empresa 01 0 persona dotada de poder de declslon.o .decontrol si tenia conocimiento de la cornision del hecho delictivo, dio instrucciones para su comision, permifio que el hecho delictivose cometiera u ornitio las medidas de control necesarias".30. F.MUNOZ CONDE, "Problemas de autoria y porticipccion en 1 0 criminalidad organizada", en Delincuencia organizada. As-pectos pena/es, procesa/es y crimino/ogicos. (Eds.FERRElANARTE),Universidad de Huelva, 1999, pag. 159, nota 19.

114


10/16

Do ctri n a

comete el hecho delictivo a traves del subordinado,utilizando tal domino para causar dirigidamente eldelito. Segun este autor, el dominio de configura-cion superior, que fundamenta la autorfa mediata,se basa en que la sujecion de un subordinado mer-rna la capacidad de oponerse a la ejecucion de he-chos delictivos que por los superiores vienen pro-puestos, es decir, tiene mermada su poder deformar voluntad autonornamente e imponer su re-sistencia. Esto, hace que, gracias al poder conexioninstitucional, sometimiento y poder de direccion, elsuperior puede instrumentalizar al subordinado,puesto que no tiene capacidad de accion-I.No obstante, ninguno de estos autores aplica es-

ta nueva categoria para todo tipo de actividad rea-lizada por una organizacion criminal jerarquica,Para que se pueda hablar de dominio de la organi-zacion, segun ROXIN, se requieren tres presu-puestos indispensables: 1) que se trate de un apa-rato organizado de poder con una estructurajerarquica rigida; 2) que se verifique una efectivafungibilidad del autor inmediato, 10 que implicauna organizacion que requiere una cierta dimen-sion; 3) que el aparato de poder se hubiese desli-gada del ordenamiento juridico, optando por la viacriminal V, La jurisprudencia alemana=, siguien-do de nuevo a ROXIN34,amplia tambien la tesis dela autoria mediata al ambito de la criminalidad 01'-ganizada no estatal, que se 11evaa cabo "en el mar-co de los movimientos clandestinos, organizacio-nes secretas, bandas criminales y grupossimilares", siendo aparatos de poder al margen delDerecho. Pero, la jurisprudencia alemana ha idomas lejos proponiendo la extension de esta teorfa yabriendo el debate en torno a su posible aplicacion

eJ_1,a criminalidad empresarial, puesto que tarn-bien suele contar con una estructura orzanizad.,jerarqui~amente. Pues bien, se trata de un~ opcionque ha sido rechazada por la mayorfa de la doclri-?a" d~ un lado, porque al tratarse de criterios pre-juridicos como la presunta utilizacion de un ins-trumento 0 dominio sobre un aparato organizadode poder, su usa solamente esta justificada, cuan-do la_gravedad de~caso es tal que contrmia las per-cepciones valorativas de cualquier nacion civiliza-da, es decir, las violaciones de derechos humanosa traves de la organizacion estatal->. De otro ladola empresa normalmente se constituye inicialrnen~te para desarro11ar una actividad licita, aunqueposteriormente se realice a traves de la misrna uncrimen, no existe el automatismo de funciona-miento requerido para el dominio de la organiza.cion, 10que implica la no-fungibilidad del ejecutor.Desde luego, en el supuesto de que ejecutor sea unmiembro del Consejo de Administracion, al no tra-tarse de un ejecutor anonimo, en ningun caso pue-de hablarse de que sea intercambiable arbi traria-mente. Por ende, aun suprimiendo el presupuestode que se trate de organizacion desligada del orde-namiento jurfdicos>, en una empresa raramenteexiste la estructura rigida, que caracteriza a losaparatos organizados de poder. En la estructura deuna empresa la relacion con el subordinado sc ba-sa en la distribucion 0 division del trabajo, no en lasumision ni en la obediencia. En consecuencia, es-ta excepcion no serfa aplicable ni quiera en aque-110ssupuestos de criminalidad econornica en elmarco de criminalidad organizada, es decir, en be-neficio de agrupaciones sociales ilegales de cortecuasi empresarial-",

31. W. BOTTKE,"Criminalidad Economico y derecho criminal economico en la Republica Federal de Alemania", en R ev ista P e-nal, nQ4 Julio 1999, pp. 25 y 5S.32. C. ROXIN,Taterschaft und Tatherrschaft, en Walter de Gruyter, 62 edicion, Berlin-NewYork, 1994, pogs. 242 y ss.;Autoriay dominio d el h ec ho en el D erec ho p en al (Trad.CUELLO/SERRANO),Barcelona, 1998, pogs. 267 y ss.33. BGHST40, 237 Una autoria mediata asi entendida es aplicable no solo en caso de abuso del poder estatal, sino tombienen casos de delitos organizados mafiosamente, en los que 1 0 sepcrccion espacial, temporal y [erdrquico entre la cupula de la Of-ganizacion responsoble de la orden y el ejecutor inmediato habla contra 1 0 coautoria con reparto de papeles.34. C. ROXIN,Taterschaft und Tatherrschaft, op. cit.,pogs. 250.; el mismoAutoria y dominio d el h ec ho en el D erec ho p en al, op.cit., pogo 276; el mismo, "Straftaten imArmen organisatorischer Machtapparate", GA, 1963, pogo 205.35. W. BOTTKE,"Criminalidad Economico y derecho criminal econcmico en la Republica Federal de Alemania", op. cit.,pp. 26y s~6. A favor de la supresion de este presupuesto, pero reconociendo 1 0 imposibilidad de aplicar esta teoria a la criminalidad deempresa se ha pronunciado, K.AMBOS, "Dominio del hecho en virtud de los ~paratos organizados de poder. Una volorccion cr~tica y ulteriores aportaciones", en RDPCP, nQ3, 1999, pogo 157. Cfr., F.MUNOZ CONDE, "aDominio de la voluntad en virtud deaparatos organizados en organizaciones no desvinculadas del Derecho?", en R ev is ta P en al, NQ6, julio2000, pogs.11 0 Yss.,quiencon rozon advierte de los riesgos de suprimir el requisito de orgonizocion al margen del Derecho.37. V id. , W. BOTTKE,"Criminalidad Econcmico y derecho criminal eccnornico en la Republica Federal de Alemania", en Revis-to Penal, nQ4 julio 1999, pogs. 24 y ss , Cfr., J. DEFIGUEIREDODIAS~"Autoria y porficipocion en el dominio de.la. cri~in.alidad or-ganizada: el "dominio de la orqonizoclon", en Delincuencia organrzada. Aspectos p en al es , p ro ce sa le s y crlmlOo/oglcos. (Eds.FERRE/ANARTE),Universidad de Huelva, 1999, pogo 106, quien seria aplicable la teoria del dominio de la orqcnizocion a oque-lias empresas cuyo funcionamiento se asemeja a los aparatos organizados de poder.

115


11/16

Revista Penal


A.3. Coautorfa. Un sector de la doctrina, asu-miendo la imposibilidad de aplicar la teorla deldominio de la organizaci6n a la criminalidad deernpresa, estima que la actuaci6n del empresarioo miembros del Consejo de administraci6n y el su-bordinado ejecutor debe asimilarse al conjunto decoautoria, puesto que, al ser el subordinado un su-jeto plenamente responsable y Iibre, comparten eldominio del hecho. En sintesis. podria afirmarseque, sustituyen en la criminalidad de empresa ununa teorfa extensiva de la autoria mediata por unateorfa extensiva de la coautoria, con el mismo finde imputar el hecho delictivo a titulo de autor aaquellos que disefian, planifican 0asumen el con-trol 0 la direcci6n de su realizaci6n.La soluci6n de la coautorfa, que JAKOBS38pro-pugna tambien en los supuestos de delincuencia

organizada, descansa en una consideraci6n masnormativa del dominio del hecho, que sin negarque los sujetos que actuan de forma directa en laejecuci6n sean intercambiables, y reconociendo elautomatismo con el que se lleva a cabo la ejecu-ci6n de las 6rdenes, entiende que igualmente elsujeto actua con completa responsabilidad, demodo que la unica via serfa la coautoria. ROXIN,ha criticado esta teoria, por las siguientes razones:primero, falta de decisi6n de realizar conjunta-mente el hecho; segundo, tampoco se da una eje-cuci6n comun: tercero, la autoria mediata esta es-tructurada verticalmente (en sentido de undesarrollo de arriba a bajo, aquel que ordena alejecutor) y la coauto ria horizontal mente (en senti-do de actividades equivalentes y simultaneasl-".Teniendo en cuenta que, los administradores

miembros del Consejo cuando a traves de una vota-

ci6n deciden la ejecuci6n por un subordinado 0unmiembro del mismo Consejo, dicha intervenci6n noconstituye una ejecucion, sino un acto preparatorio.Lo cierto es que, el resto de objeciones no serianaplicables a la segunda hip6tesis -los miembros delconsejo adoptan la decisi6n de cometer un delitomediante una divisi6n del trabajo y uno de ellosasume la ejecuci6n del mismo-, dado que en estecaso existe una decisi6n conjunta y la relaci6n se es-tructura horizontalmente. La no-intervencion en lafase de ejecuci6n del resto de los miembros del Con-sejo, seria un inconveniente para aquel sector de ladoctrina que estime que la coautorfa requiere siem-pre una contribuci6n mediante un aporte esencialdurante la fase de ejecuci6n del delito+". Si se apli-can los criterios de la teoria objetivo-formal, se llegaa la conclusi6n que el unico autor es el administra-dor que realiza la acci6n ejecutiva y los demasmiembros del Consejo no podran ser coautores por-que no realizan ningun acto ejecutivo, quedando re-legados a la figura de inductores. Atal efecto se opo-ne el propio TS, que desarroll6 la doctrina delacuerdo previo, segun la cual tambien es considera-do como autor todo aquel que se haya puesto deacuerdo previamente para la comisi6n del delito,aunque no realice ningun acto ejecutivo+'. Sin em-bargo, sera desde la teoria del dominio funcional delhecho, la que en este supuesto fundamente la coau-toria. Segun esta tesis, 1 0 importante es que existaun co-dominio del hecho, que puede darse en la fa-sepreparatoria cuando se configura la ejecucion, nosiendo necesario que todos los coautores interven-gan en la ejecuci6n del delito--. Comparto la opi-ni6n de que en este caso, puede considerarse queexiste coautoria porque el art. 28 CP prescinde del

"

38. Segun, G. JAKOBS, Derecho penal. Parie general. Fundamentos y ieorio de la imputacion (trad. CONTRERAS/SERRANO),Barcelona, 1995,21/103 "unicamente a troves de la conjunci6n de los que imparten ordenes y de quienes las ejecutan se puedeinterpretar un hecho individual del ejecutor como aportaci6n a una unidad que barca diversas acciones ejecutivas". La coautorfapara los supuestos de delincuencia organizada tcmbien ha sido defendida en Alemania por SAMSON, SK-SiGB, 5Q ed., 25, mar-gen 110 y OTTO, Tdterschot, Mittaterschaft, mittelbare Tdterschoft, Jura, 1987, pag. 255.39. C. ROXIN, "Problemas de autorfa y participaci6n en la criminalidad organizada", en Delincuencia organizada. Aspectospenales, procesa/es y criminologicos. (Eds. FERREjANARTE), Universidad de Huelva, 1999, pags. 194 y ss.40. Vid, entre otros, C. ROXIN, "Problemas de autorfa y participaci6n en la criminalidad organizada", op. cit., pags. 194 y ss.;J. DE FIGUEIREDO DIAS, "Autorfa y participaci6n en el dominio de la criminalidad organizada: el"dominio de la organizaci6n",op. cit., pag. 102. Tampoco resuelve BOY, "Grenzen der Tdterscholt bei frendhandiger Tatausfuhrung", GA, 1996, pag. 140, estegrupo de casos acudiendo a la coautorfa, pues, el mismo ha mantenido que "Ia coautorfa es designada esencialmente a trovesde una conducta coordinada de forma horizontal que s610 permite una ejecuci6n ajena parcial".41. Pero, segun J. M. G6MEZ BENITEZ, Teorio iurldica del delito. Derecho Penal. Parie Especial, Civitas, 1984, pag. 123 y S., el

TS no hace otra cosa que contradecirse, porque algunas veces incluye estas personas en el art. 14.1 ACP Yotras veces recurri6 ala inducci6n 0 la cooperaci6n necesaria.42. En este senti do, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parie General, I. EIhecho punible, Edersa, Madrid, 1982; JAKOBS, Dere-cho penal. Parie general. Fundamentos y ieoria de la imputccion , 21/40, F. MUNOZ CONDE, "Problemas de autorfa y.participa-ci6n en la criminalidacl organizada", op. cit., pag. 156; el mismo, "aDominio de la voluntad en virtud de aparatos ~rga~lzados enorganizaciones no desvinculadas del Derecho", op. cit., pa~. 1~3. Cfr ., ROXIN, Tat~rsch~ft und Tatherrs~haft,oP.~.t.,pags. 2~5, rss.; Autorla y dominio del hecho en el Derecho penal, op. CIt.,pags ",303 y ss.; el mismo, Las formas ?~mtervenclo~ en el delito ,en Sobre el estado de la teorla del delito (seminario de la Univers,tat Pompeu Fabra), Cuadernos Civitas, 2000, pags. 172 y ss.,quien considera que es necesario que el coautor intervenga tornbien en la fase ejecutiva.

116


12/16

Do etfl n a

requisito de que los autores tomen parte directa enla ejecucion de los hechos, disponiendo que quienesrealizan el hecho, pueden hacerlo "conjuntamente",10que en el lenguaje ordinario equivale a decir "in-tervenir" en los hechos y, POl'supuesto, pueden sermas de un sujeto. Adernas, creemos que esta obje-cion se olvida de que el propio tipo podrfa estarcompuesto por mas de una accion+'. En consecuen-cia, la aportacion de un interviniente coautor no esnecesaria que se realice en la ejecucion del hecho,como exigia la teoria objetivo-formal para todos lossupuestos de coautorta+'. El problema de esta alter-nativa en nuestra legislacion reside, para un sectorde la doctrina, en que si suprimimos el requisito deque la aportacion del coautor se realice en la fasedeejecucion, no seria posible diferenciarlo del coope-rador necesario+>.Esto, les lleva a propugnar que,los miembros del Consejo de administracion seanconsiderados como cooperadores necesariosw.Amayor abundamiento, cuando el empresario 0los miembros del Consejo de administracion 01'-denen la ejecucion de un delito a un subordinado,aunque prescindamos del requisito de realizacionde la aportacion en la ejecucion del hecho, sigueexistiendo una falta de acuerdo y la relacion se es-tructura verticalmente+". Frecuentemente, no de-ciden nada juntos, ni siquiera se conocen, tampo-co existe una division del trabajo, simplemente elque actua recibe una orden y la ejecuta. Cabe in-terpretar que para cumplir con el requisito delacuerdo mutuo es suficiente con la mera acepta-cion del subordinado del plan ideado por los ad-ministradores 0 empresario, pero 10cierto es queaquellos no participan en la confeccion del planoriginario. Ello no impide que, el sector de la doc-trina que defiende que se trata de un caso decoautoria, 10fundamente alegando que en este ca-so el empresario 0 los miembros del Consejo deadministracion mantienen en sus manos la deci-

sion sobre la ejecucion del delito, sin embargo, setrata de un dominio negativo del hecho, es decir,un poder de interrupcion de la ejecucion del deli-t048 para el que ni si quiera haec Ialta un aparatode poder. En contra de este argumento, puedeconsiderarse que el dominio se materializa en unaaportacion positiva -dar una orden- a la realiza-cion del tipo, si bien es verdad que una vez tras-mitida la orden, en Ia fase de ejecucion unicamente puede estimarse que existe un dominionegativo, 0 capacidad para interrumpir la ejecu-cion, pues el subordinado actua libremente. EI he-cho de que exclusivamente exista un dominio po-sitivo en la fase preparatoria, unido a la falta delresto de presupuestos necesarios para la existen-cia de coautoria, imposibilita que los miembrosdel Consejo puedan ser caracterizados como auto-res del delito. Esto explica precisamente que, eneste supuesto, se siga defendiendo la existencia deuna induccion que paso a analizar a continuacion.A.4. Inducci6n 0 cooperador necesario. Cuandoel delito cometido directamente pOI'los subordi-

nados sea la consecuencia del plan disefiado pOI'los miembros del organo de direccion 0, cuando almenos, haya sido provocado 0 favorecido pOI'es-tos, cabe siempre recurrir a las diferentes formasde participacion, tratese de la induccion 0 de lacooperacion -arts, 28 y 29-, castigados ambos pornuestro ordenamiento con la misma pena que elautor directo. Por esta solucion tambien aboga laregulacion propuesta en el Corpus iutis, en la me-dida en que en el art. 2 se define al inductor comoaquel que provoca mediante regalos, prornesas,amenazas, ordenes, abuso de cargo 0de poder lacornision de un hecho delictivo 0 da instruccionespara su cornision+". Es decir, siempre que, en elambito de una organizacion empresarial, la con-ducta del ejecutor constituyese una consecuenciaprevisible de una orden 0 instruccion dada por un

43. lAVlllA y otros, "Autorfa y porticipoclon en determinados supuestos de 'vigilancia'" (Comentario a 1 0 STSde 21 de Febre-ro de 1989) (Ponente: Excmo. Sr. Bacigalupo Zcpcter], en Poder Judicial 27-28, 1992. en el comentario por CONllEDOjREME-SAL,pag. 204. CFr.,E. BACIGALUPO,Notas sobre el fundamento de 1 0 coautorfa en el Derecho Penal, Poder Judicial, nl!31, sep-tiembre 1993, pag. 36 y 5., quien mantiene 1 0 opinion de que CONllEDOjREMESAl, se contradicen porque no se puede decir queel criterio objetivo-Formal no oFrece un criterio material para sober cucndo hoy reolizocion del tipo, y despues, afirmar, como 1 0hacen estos autores, que esta teorfa explica 1 0 coautorfa, 1 0 cual requiere dicho criterio material.44. V id ., mas ampliamente, en F . Munoz Conde, EI de/i to de alzamiento de bienes. Segunda edicion. Revisada y puesta al dfaconforme al Codigo penal de 1995, BOSCH, 1999, pags. 178 y ss.45. Vid., entre otros, l6PEZ BARJADEQUIROGA, Autorfa y participacion, Akai jlure, Madrid, 1996, pag. 81.46. Eneste sentido, J. U. HERNANDEZPLASENCIA,La au to ri a mediata en Dere ch o p en al, Comares, 1996, pags. 257 y 55.47. C.ROXIN Problemas de autorfa y portlcipccion en la criminalidad organizada, op . cit.,pag. 195.48. Cfr.,E. BACIGALUPOZAPATER,Principios del D ere cho P en al. Parte General, 32 ed., Akal,Madrid, 1994, pag. 228 quien con -sidera que, "para 1 0 existencia de coautorfa es necesario que no haya subordinocion a 1 0 voluntad de uno 0de varios que ma n-tengan en sus monos 1 0 decision sobre 1 0 consumocion".49. Esta formulocion, segun K.TIEDEMANN,"la requlocion de 1 0 ~utorfa.y pa,rticipacion en el Derecho Pena~ europe?. Estadode 1 0 cuesfion tendencias de ormonizccion y propuestas de modelo ,op. CIt. , pag. 92, 0 1 no reconocer como F,gura [uridico pro-pia 1 0 autorfa medicto atribuye a 1 0 induccion supuestos deillamado dominio ~rganizativo. De esta crftica se deduce que en estoscasos, en opinion de este autor, debe imputarse el delito a titulo de autor medioto.I

117


13/16

Revista PenalCriminalidad de empresa: problemas de autorfa y par ticip aciun -

superior jerarquico se estaria ante la hipotesis deuna participacion moral 0 intelectual. En el con-texto de una organizacion empresarial aquellosque dan la orden son simplernente inductores queinfluyen espiritual 0psiquicamente en el subordi-nado, creando en ella decision de cometer el he-cho, desentendiendose en el momenta de la ejecu-cion. Ello se justifica, en que a pesar de ser unarelacion en un plano vertical, el subordinado no esuna persona que actua como un instrumento, sinoque se trata de un sujeto responsable, libre y ple-namente consciente de la trascendencia de sus ac-tos. En este ambito, como he puesto de manifies-to anteriorrnente, la organizacion jerarquica no esrtgida, pOI' 10 que no existe una intercambiabili-dad del agente responsable y tampoco un automa-tismo en el funcionamiento'v, como sucede en losaparatos organizados de poder.En aquellos supuestos en que el subordinado seniega a ejecutar la orden, 0por las razones que

sean ni si quiera da comienzo a la ejecucion, elempresario 0 los miembros del Consejo de adrni-nistraci6n quedan impunes, todo 10mas puedenser castigados por provocacion, en el caso de que,como dispone el art. 18.2 CP, este expresamentecastigada en el tipo la tentativa de participacion,Esta soluci6n ha sido criticada politico-crimi-

nalmente, ya que tomando en consideracion elcaracter jerarquico que existe en el ambito ernpre-sarial, asf como el reparto de funciones y cornpe-tencias, serfa absurdo para MUNOZ CONDE, im-putar el hecho delictivo a los que toman lasdecisiones a titulo de inductores 0 cooperadoresnecesarios por los actos que los subordinados eje-cutan'il. En esta linea, SILVASANCHEZ conside-ra que, no deja de producir perplejidad, que se ca-lifique de simple partfcipe a quien domina deforma esencial todo el hecho tfpico, debido a quesea el quien ha trazado todo el plan delictivo yquien posee un pleno control sobre los medios einstrumentos a traves de los cuales se ha desple-gado toda la actividad criminal 52. Ademas, el pro-

blema tambien surge en los dclitos especiales,puesto que, como analizarcmos postcriormcntccon mas detenimiento, cuando el subordinadoque ejecuta materialmente el hecho no pueda lle-gal' a osten tar las condiciones subjetivas de la au-torfa del delito, tampoco puede sancionarse al su-perior jerarquico, al atribuirse a este la rneracondici6n de participe, pues falta el hecho delicti-vo principal en el que participar. En efecto, la no-atribuci6n de una autoria al superior (coautorfa 0autoria mediata), comporta la impunidad de es-te53.POI' ultimo, sefialar que aquellos supuestos en

que existan intermediarios que trasmiten las orde-nes a traves de la estructura jerarquica entre elempresario 0Consejo de administraci6n y el su-bordinado. GIMBERNAT, que ha rechazado la in-ducci6n en cadena, defiende a su vez que, la per-sona que dirige, en este caso la ernpresa, es uninductor porque de el surge la idea del delito y laforma de ejecutarlo, respondiendo los intermedia-rios que trasmiten las 6rdenes a titulo de cornpli-ces al ser su conducta accesoria respecto al restode los miembros de la organizacion-". Pero, aque-1I0sque planifican 0 deciden Ia realizaci6n del de-lito no se les puede imputar a titulo induccion, da-do que para que se les pueda calificar como tal esnecesario que tomen contacto con el potencial au-tor, captarlo para su plan y, en su caso, veneer susresistenciasc>. Ademas, tampoco puede existir unainducci6n a otras formas de participaci6n. Enconsecuencia, en este caso s610aquel que trasmi-te la orden directamente al subordinado sera in-ductor'v, siendo los miembros del Consejo de ad-ministraci6n 0empresario y el resto de intervi-nientes cooperadores necesarios.

A . . J . Toma de postura. Sobre la base si se per-miten muchas excepciones a la teoria de autor sedana tanto la dogrnatica que desaparece como ins-trumento garantizador de los principios funda-mentales de caracter constitucional de Derechopenal. No puede hacerse depender la autoria de

50. Cfr., HOHLER,Strafrecht.Allgemeiner Tail, 1997, pags. 510 Y55, quien se muestra proclive a caracterizar esta conducta co-mo inducci6n en la delincuencia organizada, aun en los supuestos de fungibilidad del subordinado, ya que, segun este autor, altratarse de un sujeto responsable, bloquea la auto ria de cualquier tercero situado tras el .51. F.MUNOZ CONDE,fl delito de a/zamiento de bienes. Segunda edicion. Revisada y puesta al dia conforme al Codigo penalde 1995, op. cit., pogo 180 Y55.52. J. M. SILVASANCHEZ, "Responsabilidad penal de las empresas y de sus 6rganos en Derecho espofiol", en el Libro Home-naie a Roxin, Barcelona, 1995, pogo 369. _ ... . .. .53. Ello ha motivado entre otras rezonesque, F. MUNOZ CONDE, fl deMo de a/zam,ento de bienes, Segunda ed,clOn. ReVlSO-da y puesto al dia conforme al Codigo penal de 1995, op. cit., pogo 181, defienda para este supuesto tombien la imputaci6n a t~tulo de coautorla.54. E.GIMBERNAORDEIG,Autor y complice en Derecho Penal, 1966, pog. 188.55. Eneste sentido, vid., C. ROXIN "Problemas de autoria y parlicipaci6n en la criminalidad organizada", op. cit., pogo 196.56. Eneste sentido, vid. , tombien J. U. HERNANDEZPLASENCIA,La autoria mediata en Derecho penal, op. cit., pogs. 257 Y55.

118


14/16

Doc t fl n a

variantes y circunstancias no definidas legalmen-te, ni debe adoptarse una teoria que pondere glo-balmente todas las circunstancias del caso con-creto sin establecer reglas y excepciones porque,entonces, tampoco seria dogmatica-". Esto, unidoa que una respuesta a esta problematica, desde lapolftica criminal. debe valorar que la criminalidadorganizada es cada vez mas economica, en la me-dida en que utiliza a las empresas legales comoinstrumentos para desarrollar sus actividades de-lictivas. Puede llevar a que se plan tee que, adop-tando excepciones en la teoria de la autoria con elfin de incriminar a los verdaderos culpables en elseno de la criminalidad de ernpresa, se esta difi-cultando que la delincuencia organizada penetreen la economia legal. En consecuencia, (pOl' queno aplicar desde un primer momenta en la delin-cuencia de empresa las excepciones previstas en ladelincuencia organizada para la teoria de autor?Ademas de reducir las excepciones y de simplifi-car la respuesta desde la dogrnatica penal. (noseria un import ante instrumento indirecto de con-tencion de la expansion de la delincuencia organi-zada en el seno de la economfa legal?58.Probable-mente, desde esta perspectiva de eficaciapolftico-criminal la respuesta serfa afirmativa, pe-ro el inconveniente de adoptar soluciones unita-rias para ambos tipos de criminalidad radica enque, con la ampliacion de los conceptos tradicio-nales de las formas de autoria, para poder adap-tarIos al rnoderno Derecho penal. se corre elriesgo de que se desborde a la criminalidad tradi-cional. Ademas, mientras no exista una previsionlegal que autorice expresamente esa ampliacionde las categorias dogmaticas de autor, debe reser-varse aquellos supuestos mas graves, por tanto de-be limitarse la teoria del dominio de la organiza-cion como fundamento de la autoria mediata a ladelincuencia organizada al margen del Derecho='.Desde estos planteamientos, mi tesis se ajusta aldesarrollo de una dogrnatica especial en cada unoestos ambitos, adoptando una solucion mas res-trictiva para los casos de criminalidad de empre-sa, acorde con las exigencias del principio de le-galidad.

En este ultimo ambito, estimo que, en aquellossupuestos en que los miembros del Consejo de ad-ministracion deciden la comision de un hecho de-lictivo a traves de la empresa y lIno de SLIS miem-bros asume la ejecucion. Apesar de que el resto delos miembros del Consejo con su intervencion norealizan ninguna accion ejecutiva, puede imputar-seles el delito a titulo de coautoria. Ello es posibleporque, como ha defendido MUNOZ CONDE, enla criminalidad de una empresa puede renunciar-se al requisito de tomar parte directa en la ejecu-cion del hecho delictivo, en la medida en que elco-dominio se da en la fase preparatoria cuandose configura la ejecuciono". Ante todo, como he-mos sefialado anteriormente, esta solucion es per-fectamente acorde con 10 dispuesto en el art. 28CP, donde no se exige textualmente que el coautorparticipe en la ejecucion del hecho. Ahora bien, elinconveniente de esta alternativa en nuestra legis-lacion al recoger la figura del cooperador necesa-rio, reconozco que es la supresion en el ambito dela criminalidad de empresa de la diferencia entreesta forma de participacion y la autoria. Empero,dicho inconveniente para este caso singular puedesuperarse porque no implica ninguna restriccionde derechos, puesto que la coauto ria y la coopera-cion necesaria se castigan con la misma pena ytienen su base legal en el art. 28 CP61.Por ende,desde una perspectiva politico-criminal puede de-fenderse esta dogmatica especial en la criminali-dad de empresa, dado que en organigrama em-presarial, normalmente existe un Consejo deadministracion, cuyos miembros adoptan las de-cisiones conjuntamente, aunque despues, en lamedida en que en su seno suele existir una divi-sion de funciones, solo aquel a cuyo ambito decompetencia afecta la decision, la ejecuta. No re-sulta admisible que, si adopta la decision conjun-ta de cometer un delito, por el solo hecho de quese ejecute por el administrador que tiene compe-tencias en ese ambito.Ia division del trabajo en es-te caso de lugar a un cambio en el peso de la res-ponsabilidad penal con relacion al resto deadministradores (inductores 0cooperadores nece-sarios), cuando, ademas, resulta ser uno de los

57. W. BOTTKE,"Criminalidad Econ6mica y derecho criminal economico en 1 0 Republica Federal de Alemania", op. cit. , peg. 24.58. Vid. L . FOFFANI, "Criminalidad organizaday criminalidad econ6mica", op. cit ., pegs. 57 y ss.59. En este sentido, tcmbien se pronuncia F. MUNOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes. Segundo edici6n. Revisada ypuesta 0 1 dia conforme 0 1 C6digo penal de 1995, op. cit. , pp. 181 y ss.; el mismo, "aDominio de 1 0 voluntad en virtud de aparatosorganizados en organizaciones no desvinculadas del Derecho?", op. cit., peg. 111.60. F.MUNOZ CONDE, "aDominio de 1 0 voluntad en virtud de aparatos organizados en organizaciones no desvinculadas del

Derecho?", op. cit. , peg. 113. , . . . . . d61. Con ello, no modifico mipostura mantenida en A . I. PEREZCEPEDA,La responsabd,dad de los Adm'nlstradores de Socie .0-des, Criterios de atribuci6n, pegs. 421 y ss., don de mantenia 1 0 exigencia de que los que toman parte en el acuerdo en 1 0 fase ele-

cutiva en 1 0 delincuencia tradicional.

119


15/16

Revista PenalCriminalidad de empresa: problemas de autor ia y participacion

las debamos tener en cuenta como un dato de larealidad jurfdico-penal, es en el marco normativoy axiol6gico el seno en el cual debemos buscar lasoluci6n. Ademas, creo que en nuestra legislaci6nesta soluci6n no plantea ningun inconveniente dejusticia material a efectos de pena, desde el mo-mento que se castiga con la rnisma pena al induc-tor que al autor. No obstante, persiste una lagunade punibilidad en los delitos especiales cuando esejecutado por un subordinado que carece de lacualificacion exigida en el tipo.Por ultimo, en relacion con los casos en que ha-

ya intermediarios entre el superior y el subordina-do, que se limiten a trasmitir las ordenes. Al noexistir una relacion directa entre el empresario 0miembros del Consejo y el subordinado, como yahe indicado, impide que se les pueda imputar eldelito a titulo de induccion, por 10 que son califi-cados como cooperadores necesarios, que comosabemos tiene una pena igual que los autores.Respecto a los intermediarios, exclusivamenteaquel que trans mite la orden directamente al su-bordinado sera inductor, el resto cuando tienen lafacultad de poder revocar las ordenes, consideromas conveniente calificarlos como cooperadoresnecesarios. Ahora bien, si se comprueba que, porel contrario, los intermediarios, unicamente tie-nen capacidad para interrumpir temporalmente latrasmision de la orden, deben ser responsables atitulo de cooperadores no necesarios 0c6mplices.

elementos que en la coautoria justifica la imputa-cion reciproca de todas las aportaciones.No obstante, cuando el ernpresario 0miembros

del Consejo ordenan a un subordinado la ejecu-cion de un hecho delictivo, considero que no pue-de imputarse a titulo de coautoria, porque, aun-que estime que sea suficiente con la existencia deun co-dominio del delito en la fase preparatoria,no se dan el resto de presupuestos necesarios co-mo el acuerdo conjunto. No puede obviarse que, elDerecho positivo exige la realizaci6n conjunta delhecho, por ello, pese a sus inconvenientes, siguesiendo necesario la decision conjunta entre todoslos coautores y no cualquier clase de coordinacionde aportaciones al hecho, porque precisamente,este requisito tambien fundamenta en la coau-toria la imputaci6n reciproca de todas las aporta-ciones y no exclusivamente el dominio funcionaldel hecho. Ademas se trata de una relacion que semueve en el plano vertical, no horizontal comoexige la coautoria. La no-diferenciacion entre am-bos planos, conlleva una dificultad intrfnseca a lahora de delimitar entre la autoria mediata y lacoautoria. Por todo ello, cabe inferir que, reducirlos requisitos necesarios para la existencia de co-autoria a la constataci6n de un co-dominio en Iafase preparatoria encierra el peligro de una am-pliaci6n excesiva de la coautoria. En consecuen-cia, estimo que en este caso, nos encontramos an-te una inducci6n porque: primero, existe unasimple realizaci6n de hechos por parte de otro y larelaci6n que une a ambos se estructura en el pla-no vertical. Segundo, la estructura jerarquica deuna empresa no garantiza el cumplimiento au-tornatico de las 6rdenes, es decir, como regla ge-nerallas personas que dirigen la empresa no cuen-tan con que sus empleados se van a prestar acometer delitos, aunque siempre seta posible queencuentren sujetos dispuestos a ejecutarlos. Ter-cero, el co-dominio positivo de los miembros delConsejo se limita a la fase preparatoria, teniendos610un dominio negativo en la fase de ejecuci6n(poder impedir la ejecuci6n del delito). En la fasede ejecuci6n el dominio positivo 10tiene el subor-dinado. que aunque tiene una previa disposici6n acumplir 6rdenes, decide de forma aut6noma, librey voluntaria, pues nadie esta obligado a actuar deforma ilicita. La decision de cometer el delito que-da en manos del ejecutor, 10que, sin duda, supo-ne un alejamiento de la conducta de los adminis-tradores 0 empresarios respecto a la lesion delbien juridico.A pesar de que esta soluci6n sea criticable des-de la politica criminal, estas consideraciones nopueden por si solas fundamentar en este supuestouna extensi6n del concepto de coautoria, aunque

120

B) Problerna tica concreta de los delitosespecialesEl origen de los delitos especiales se encuentra

en supuestos delictivos en los que existen ciertosdeberes especiales, como por ejemplo los delitoscometidos por los administradores de hecho 0 de-recho, los funcionarios 0 militares. En estos deli-tos especiales, en los que las caracteristicas del au-tor vienen definidas por el legislador, el Derechopenal renuncia a intervenir cuando el hecho se lle-ve a cabo sin la actuacion a titulo de autor del su-jeto cualificado. Esto, genera sus propios conflic-tos, porque toda limitacion del numero de autoressupone necesariamente la impunidad de muchosintervinientes en los hechos que pueden lesionarefectivamente el bien juridico tutelado. Este es elcaso de los delitos patrimoniales 0 socioecon6mi-cos especiales, que se realizan a traves de las es-tructuras jerarquicas empresariales, cuando, enocasiones, los miembros del Consejo de adminis-tracion se sirven de un ejecutor inmediato que ca-rece de la cualificaci6n subjetiva, requerida por e ltipo delictivo correspondiente para ser estimado


16/16

Do ctrl n a

autor del delito. Ante esta situaci6n, dependiendode si la responsabilidad de los dirigentes de la em-presa puede ser calificada de autoria 0 participa-cion, el hecho sera punible 0no. Asi, en el mode-10unitario es suficiente con que al menos en unode los intervinientes concurra la condici6n espe-cial, por 10que el hecho podria imputarse a todosa titulo de autores. Para aquel sector de la doctri-na que sostiene la imputaci6n del hecho delictivoa todos los intervinientes a titulo de coautores,cuando el subordinado no reune las caracteristi-cas especiales del tipo, se le imputara el hecho de-lictivo como participe. La laguna de punibilidadsurge cuando se defiende, como es mi caso, que laconducta realizada por el superior que da la ordenal subordinado debe ser calificada de inducci6n.En virtud del principio de accesoriedad, que rigeen la participaci6n, la conducta de los administra-dores 0 empresarios es impune, en la medida enque no puede serparticipe de una conducta que nisiquiera es antijurfdica.Con el fin de erradicar esta laguna de punibili-dad, GRACIAMARTiN propone que siempre quese realicen dentro del ambito empresarial, existela posibilidad de aplicar al subordinado el art. 31CP, que regula la actuaci6n en nombre de otro.Este articulo permite abarcar la conducta del re-presentante legal (subordinado) aunque no con-curran en el Ias caracterfsticas del tipo especial y

sf en la entidad 0 personas en cuyo nombre obra-reo Por tanto, segun estos postulados, se puedecastigar a los administradores, como inductoresdel delito y subordinado como autor directo delmismo aunque no concurra en ella cualificaci6nespecfficav-. Sobre la base de que, la laguna de pu-nibilidad s610 puede cubrirse con una regulaci6nexpresa en el C6digo penal, nunca por una via in-terpretativa, cuando va contra el imputadoc-'. Enel caso de los instrumentos dolosos no cualifica-dos, desde el punto de vista del principio de lega-lidad, no debe aplicarse la clausula de la actuaci6nen lugar de otro, porque la incorporaci6n de estaclausula desnaturaliza el propio sentido de los de-litos especiales. En consecuencia, a estes corres-ponde dejarlos impunes, salvo que se realice unaincorporaci6n por ellegislador de una tipificaci6nexpresa de forma aut6noma de la responsabilidada titulo de participe del instrumento doloso nocualificado para solventar las posibles lagunas deimpunidad. Esto me lleva a valorar positivamente,desde un punto de vista politico-criminal, la con-figuraci6n de los delitos societarios en el VCP co-mo delitos especiales, equiparando administrado-res de hecho y de derecho de una sociedad, en lamedida en que posibilita la responsabilidad a titu-lo de autores de aquellos que sin ser administra-dores de derecho de las mismas, administran defacto la empresav+,

62. En este sentido, vid., l.GRACIA MARTIN, EIactuar en lugar de otro en el Dereeho Penal. I. Teoria General, editado por la Unj..versidad de Zaragoza, Zaragoza, 1985, pags. 111 y 55.63. SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, Berlin, 1965, pag. 88 . .. .. , . a s 40764. A. I. PEREZCEPEDA, La responsabi/idad de los Administradores de Sociedodes, Criterios de atnbuelon, op. cit., p g .y 55.

121

Documents

Criminal Id Ad de Empresa- Perez Cepeda