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Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales
Licenciatura en Relaciones Internacionales
TESIS FINAL DE GRADO
“CRISIS Y POLÍTICA MIGRATORIA:
UNA APROXIMACIÓN A LA RELACIÓN ENTRE LA CRISIS ECONÓMICA MUNDIAL
Y POLÍTICAS PÚBLICAS DE MIGRACIONES ESPAÑOLA”
Alumna: Antonella Balocco
Directora: Dra. Lucila Nejamkis
Co-Directora: María Josefina Paviotti
1
Índice de Contenido
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 3 CAPÍTULO PRIMERO: EL CAMINO TEÓRICO HACIA LA MIGRACIÓN ............................................. 8
1. Principales teorías que explican la migración ................................................................... 9
1.1. Las relaciones internacionales y las migraciones .................................................. 19 2. Unión Europea: teorías y conceptos sobre su integración .............................................. 22
3. Estado, Política y Derecho. Una aproximación al concepto de Política Migratoria ........ 24
4. ¿Cómo se ocupa la Doctrina Social de la Iglesia de los inmigrantes? Aporte a las migraciones desde una perspectiva eclesial, ética y humanista. ............................................ 29
5. Conceptualizando la Crisis Económica ............................................................................ 32
CAPITULO SEGUNDO: CONTEXTUALIZANDO LA MIGRACIÓN ESPAÑOLA. ................................. 35 1. Recorriendo el proceso de formación de la Unión Europea, sus políticas y la relación
entre sus miembros ................................................................................................................ 36
1.1. Constitución de la Unión Europea. ........................................................................ 36 1.2. Relaciones entre los miembros, soberanía de los Estados y Normativa Legal migratoria 39 1.3. Política Exterior y de Seguridad ............................................................................ 41
2. España y la Unión Europea .............................................................................................. 45
2.1. Ingreso de España a la Unión Europea .................................................................. 45 2.2. Historia de la Inmigración Española ...................................................................... 48
3. Contextualizando la crisis económica ............................................................................. 52
3.1. La crisis en los Estados Unidos .............................................................................. 53 3.2. La crisis en Europa ................................................................................................. 55 3.3. La Crisis y su repercusión en la migración española .............................................. 57 CAPÍTULO TERCERO: EL RECORRIDO METODOLÓGICO .............................................................. 64
1. Diseño Metodológico ...................................................................................................... 65
2. Casos de Estudio. Justificación de la selección de leyes .................................................. 68
3. Dimensiones de Análisis .................................................................................................. 72
3.1. Operacionalización de la Dimensión Política ......................................................... 73 3.2. Operacionalización de la dimensión económica ................................................... 74 3.3. Operacionalización de la dimensión social ............................................................ 75 3.4. Cuadros comparativos ........................................................................................... 77 CAPÍTULO CUARTO: ANÁLISIS DE LA NORMATIVA LEGAL ESPAÑOLA EN MATERIA DE INMIGRACIÓN ............................................................................................................................. 78
1. Dimensión Política ........................................................................................................... 79
1.1. Coordinación de Políticas con la Unión Europea ................................................... 79 1.2. Régimen Jurídico de la Situación de los Extranjeros: Estancia y Residencia de los Inmigrantes 80 1.3. Seguridad Nacional ................................................................................................ 81 1.4. Derechos Políticos ................................................................................................. 87 1.5. Asociación, Sindicalización, Huelga Y Reunión ...................................................... 89
2. Dimensión Económica ..................................................................................................... 92
2
2.1. (Políticas De) Empleo/Trabajo ............................................................................... 92 3. Dimensión Social ............................................................................................................. 98
3.1. Integración De Los Inmigrantes ............................................................................. 98 3.2. Derechos Sociales ................................................................................................ 101 3.3. Reagrupación Familiar ......................................................................................... 104 COMENTARIOS FINALES ........................................................................................................... 109 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 117
Bibliografía Académica ......................................................................................................... 117
Paginas Web oficiales ........................................................................................................... 127
ANEXO DOCUMENTAL .............................................................................................................. 128
Índice de Cuadros
Cuadro 1. Momentos y normativa significativa en la definición de políticas migratorias en Europa y España .......................................................................................................................... 51 Cuadro 2. Dimensión Política. ..................................................................................................... 91 Cuadro 3. Dimensión Económica ................................................................................................ 97 Cuadro 4. Dimensión Social ....................................................................................................... 107 Índice de Gráficos Gráfico 1. España: tasa de desempleo de nativos e inmigrantes (excluyendo nacionales de países de la Unión Europea, 2006-‐2010. ..................................................................................... 58 Gráfico 2. Evolución de la población de España (2001-‐2013). .................................................... 59 Gráfico 3. Migración exterior y saldo migratorio de España. ...................................................... 60 Gráfico 4. Inmigración exterior de extranjeros por nacionalidad. .............................................. 60
3
INTRODUCCIÓN
El proceso de elección de un tema y la construcción de un problema de investigación,
es un proceso complejo. Son múltiples los obstáculos que se presentan, especialmente a un
investigador primerizo como es mi caso. Uno de los primeros condicionantes ha sido la
frustración de no poder abarcar todo el espectro de explicaciones relacionadas con el tema
elegido. Sin embargo, hoy puedo asegurar que el transcurso de la investigación se ha guiado
por los mismos interrogantes formulados en un principio. El asombro inicial ante un hecho tan
atrapante como es para mí la migración, se convierte en virtud de aplicar el razonamiento
científico sistemático, en un problema de investigación viable y pertinente para la disciplina en
la cual he realizado mis estudios de licenciatura.
El punto de partida de nuestra investigación se origina de la convulsión generada por
los medios de comunicación sobre los inmigrantes españoles una vez desatada la crisis
económica del año 2008. En base a lo anterior comenzaron a aparecer interrogantes: ¿Cómo
afecta y repercute en España la crisis económica mundial? ¿Cómo afecta esto a los
inmigrantes? ¿Existió recrudecimiento de las políticas migratorias españolas? Y a mis
preguntas iniciales, se sumaron otros como ¿Qué tipo de política migratoria tiene el país?
¿Cómo condiciona a las políticas migratorias en España la pertenencia a la Unión Europea?
Mi preocupación se basó entonces, en investigar cuál es el estado en el que se encuentran
estos inmigrantes, y que hace el Estado al respecto.
“¿Por qué otorgarle tanta importancia a las migraciones? Porque desempeña un
papel clave en la mayoría de las transformaciones sociales contemporáneas. Las
migraciones son simultáneamente el resultado del cambio global, y una fuerza
poderosa de cambios posteriores, tanto en las sociedades de origen como en las
receptoras. Sus impactos inmediatos se manifiestan en el nivel económico, aunque
también afecta a las relaciones sociales, la cultura, la política nacional y las
relaciones internacionales. Las migraciones conducen inevitablemente a una
mayor diversidad étnica y cultural en el interior de los países, transformando las
identidades y desdibujando las fronteras tradicionales”. (CASTLES, Stephen 1997:1).
Como menciona Castles, las migraciones y las relaciones internacionales se conciernen de
forma simbiótica, se retroalimentan una de otra. Mientras que las primeras son el resultado
del cambio global, las repercusiones de la misma impactan en la arena internacional. Las
políticas migratorias son las que en definitiva intentan regular el flujo de personas entre los
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Estados. Si bien dichas políticas se sancionan al interior de cada Estado, lo hacen en pos de
tratar un fenómeno transnacional.
Por otro lado, la crisis financiera de 2008 originada en los Estados Unidos tuvo un
fuerte impacto en el sistema económico mundial, afectando al resto de los países del globo.
No en todos ellos la depresión ha repercutido de la misma manera, las zonas que antes de la
crisis desarrollaron las burbujas financieras mayores, son las que ahora viven la mayor
recesión. Entre estos países uno de los más damnificados ha sido España, en donde la crisis
tuvo una importante repercusión en su sistema económico, social, político y cultural.
Debemos tener en cuanta a la hora de entender la elección del tema en estudio y su
correspondiente análisis, que la política migratoria está estrechamente unida a la política
económica y al fenómeno de la economía llamada informal. Lo que buscamos entonces es ver
como esta relación ha jugado, y como ha configurado la normativa legal migratoria en España
a raíz de la crisis.
El caso de España resulta interesante para analizar, y ello por cuatro razones
principales: por la especial gravedad con que en este país repercutió las crisis en términos de
desempleo (y como la experiencia sugiere, los inmigrantes suelen encontrarse entre los
primeros afectados); por la excepcional intensidad de los flujos migratorios recibidos en años
recientes y, consiguientemente, la alta proporción de inmigrantes en situación de
vulnerabilidad social; porque en España la inmigración es laboral en mayor medida que en la
mayor parte de los países; y por el destacado peso que en el crecimiento de la economía y del
empleo, incluido el empleo inmigrante, había tenido el sector de la construcción.
El Estado español, por los motivos expresados puede resultar una unidad de análisis
interesante para abordar esta temática, ya que en él convergen, en un marco muy acentuado,
las dos variables planteadas: crisis y migraciones. Esta investigación surge como una propuesta
para dar a conocer a través de una descripción de un caso concreto, la relación entre las dos
variables mencionadas, enmarcadas en la disciplina de las relaciones internacionales.
Si bien lo anterior, es importante destacar que una de las hipótesis que guían este
trabajo es que la agenda restrictiva sobre la migración venía determinándose desde antes de
que estallara la crisis en su más plena expresión recesiva, debido en parte a que España
experimentaba un alto grado de deuda externa anteriormente a 2008.
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Las políticas migratorias son objeto de estudio de múltiples disciplinas1 pero en esta
investigación se estudiarán dichas políticas desde las relaciones internacionales, debido a que
la migración es un fenómeno que afecta y establece relación entre los Estados de todo el
mundo.
La intensificación de las corrientes migratorias a escala internacional es una de las
manifestaciones más expresivas del proceso de globalización. De hecho, la migración
internacional se ha convertido en uno de los factores configuradores de la realidad
internacional actual y una poderosa fuerza de cambio social y de interacción cultural para los
países implicados. Un factor que además, tiene efectos ciertos, aunque de diverso signo, sobre
el desarrollo de los países tanto de origen como de destino.
En este contexto, el fenómeno migratorio ha asumido una relevancia y complejidad
que lo ha llevado a ser objeto de las agendas políticas, noticia de los medios de comunicación,
motivo de investigación para las ciencias sociales, ha afectado marcos jurídicos, planes
urbanos e incluso es también considerado un tema vinculado a la seguridad nacional, por lo
que cobra especial relevancia para la disciplina de las Relaciones Internacionales.
Dentro de los diversos puntos de vista desde los que podemos observar y analizar el
fenómeno migratorio hemos optado por el enfoque jurídico debido a que la regulación de los
flujos migratorios es una cuestión de Estado, es decir, una cuestión política en el amplio
sentido del término. Por este motivo nos abocaremos a analizar las repercusiones de la crisis
desde la perspectiva estatal y su expresión más práctica: las leyes migratorias.
Como en todo Estado de Derecho, las normas jurídicas expresan la política que busca
llevar adelante un gobierno, que es la autoridad competente; razón por lo que son las leyes,
tratados, decretos, y reglamentos, los indicadores escogidos en el presente trabajo para el
estudio de las políticas migratorias. De manera que, metodológicamente, las normativas
aparecen como la “puerta de entrada” para el estudio de las políticas migratorias.
Un hecho no menor, es que estas políticas migratorias se han dado en el marco de
pertenencia de España a la Unión Europea, de la cual forma parte desde 1986. Integrar dicha
unión, le significa a España como a cualquier país miembro, cumplir una serie de acuerdos y
tratados en materia migratoria suscriptos conjuntamente, siendo estos, especial objeto de
estudio de las relaciones internacionales, por lo que se abordará en este trabajo.
1 Massey y Arango; “Teoría de la migración internacional: una revisión y evaluación”.Pag.1 y 2. Publicado en la revista Population and Development Review, 19(3): 431-‐466, septiembre de 1993. Traducción realizada en la cátedra de Geografía Social, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires
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Afirmamos entonces como hipótesis de trabajo, que: ante una crisis económica desde
los gobiernos se plantean políticas migratorias más restrictivas a las migraciones.
El objetivo general de esta investigación consiste entonces en determinar la relación entre la
crisis económica y las políticas migratorias en España.
La exposición de nuestro trabajo se estructura en cuatro grandes partes. En primer
lugar se expone el marco teórico, donde se pueden observar los principales conceptos y
teorías relacionados con la investigación: políticas migratorias, integración, crisis, entre otros.
En un segundo capítulo se describe el contexto en el que se ha situado la problemática en
estudio, es decir como se ve afectada la población inmigrante española por la crisis, estando
España condicionada por su pertenencia a la Unión Europea. En la tercera parte, propongo un
camino metodológico a seguir para el análisis normativo a realizar en la cuarta parte, en donde
se observarán las leyes migratorias bajo tres dimensiones: política, económica y social; para
luego ver con qué grado de coherencia se encuentran estas dimensiones con las normativas de
la Unión Europea. Finalmente en la conclusión se sistematizan los principales hallazgos del
proceso de investigación en donde podemos tener una visión más acabada del fenómeno en
estudio del que luego surgen nuevos interrogantes.
Por último debemos explicar anticipadamente, las limitaciones del trabajo en relación a las
cuestiones metodológicas. En lo que concierne al primer aspecto:
1). La recopilación no ha sido total, pues se investigan solo aquellas normas emanadas del
Estado, lo que resulta en el estudio parcial del fenómeno, solamente observado desde la
perspectiva estatal.
2). El análisis no ha sido exhaustivo, pues un texto –los jurídicos incluidos-‐ ofrece siempre
muchas y no sólo una lectura posible. Respecto a los criterios: a. se identifica leyes con
políticas, decisión que claramente reduce y recorta el análisis de un fenómeno mucho más
complejo; b. se trabaja en el plano jurídico formal, pues no estudiamos la implementación ni
evaluamos los efectos de las políticas exhaustivamente, sino que solo se harán una serie de
comentarios sobre los aspectos más relevantes.
3). Es escasa la bibliografía dentro de la disciplina de las relaciones internacionales, asociada a
las migraciones internacionales, por lo que las fuentes de información en relación a la carrera
en estudio han sido reducidas, lo que me lleva también a investigar una aspecto de las
relaciones internacionales no muchas veces abordado.
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8
CAPÍTULO PRIMERO
El Camino Teórico hacia la Migración
CAPÍTULO PRIMERO: EL CAMINO TEÓRICO HACIA LA MIGRACIÓN
9
En este capítulo, y en relación a los objetivos establecidos en esta investigación, analizaremos
diferentes conceptos y teorías que nos aportaran el sustento para el análisis que nos compete.
En primer lugar, desarrollaremos las principales teorías contemporáneas que permiten
explicar las migraciones.
En este sentido, entendemos que es necesario realizar un recorrido teórico a partir del cual se
ha podido analizar e investigar esta problemática desde diferentes disciplinas académicas. Si
bien lo anterior, no buscaremos resaltar una teoría en pos de otra, sino que se intentará
entender cada modelo explicativo.
Ahora bien, las diferentes teorías ayudan a pensar que existen diversos factores que pueden
influir o impulsar a las personas a migrar temporal o definitivamente hacia otro país, ya sea de
manera documentada o indocumentada. Las variables que se presentan dentro de este
fenómeno son por distintas disciplinas estudiadas tanto en lo individual como en conjunto. Es
por esto que algunos autores se han focalizado en el estudio y análisis económico de esta
problemática (Alonso 2011; Covarrubias 2007), otros en los sociales o culturales (Cachon
Rodriguez 2011; Castles 1993), las causas legales y políticas (Corella, 2008; Barbero 2011; Dietz
2005) mientras que existen aquellos estudios que se enfocan en explorar los mecanismos que
mantienen activas a las corrientes migratorias (Tezanos 2007, Arango 2003).
Es así como este capítulo se dividirá en cinco partes: en un primer momento se desarrollarán
las diferentes teorías que intentan explicar la migración internacional. En segundo lugar se
analizaran teorías vinculadas a la integración debido a la inserción de España en la Unión
Europea y a nuestro interés en mantener la mirada en los procesos vinculados a las relaciones
internacionales. A continuación se trabajará el concepto de política migratoria. Luego el aporte
de la presente investigación a la Doctrina Social de la Iglesia, y por último el concepto de crisis
económica; en tanto son elementos fundamentales para comprender el problema de esta
investigación.
1. Principales teorías que explican la migración
En el ámbito de la investigación social se ha advertido desde siempre un especial interés por el
fenómeno migratorio en tanto éste constituye un espacio donde se pone en juego un conjunto
heterogéneo de factores: decisiones individuales y familiares, procesos sociales, económicos y
políticos que conciernen tanto a los países de origen como a los de destino. Quizás sea ésta
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una de las razones por las cuales, como señalan A. Portes y J. Böröcz (1998), la migración
internacional constituye uno de los temas de mayor dinamismo para las ciencias sociales,
puesto que la mayoría de las teorías se ven superadas por la evolución de los fenómenos que
pretenden aprehender. Las teorías tradicionales se encuentran muchas veces incapacitadas
para explicar los flujos migratorios, pues las causas de estos no pueden resumirse únicamente
a cuestiones económicas, sino que forman parte de fenómenos más complejos de naturaleza
social (Portes y Böröcz, 1998:604). Entre las posturas más reconocidas se encuentran: la teoría
económica neoclásica, la nueva economía de la migración, la teoría del mercado dual, la teoría
del sistema mundial y la teoría de las redes migratorias (Massey et. al., 1993: 5-‐6). Sin
embargo, una sola teoría no puede explicar la totalidad del fenómeno, ni el entendimiento de
los procesos migratorios contemporáneos puede alcanzarse basándose en las herramientas de
alguna disciplina aislada o concentrarse en un único nivel de análisis; por lo tanto, se requiere
de una teoría sofisticada que incorpore una variedad de perspectivas.
Entre las teorías que tienen una “mirada” más económica sobre el fenómeno migratorio,
encontramos a la denominada por Massey “Economía neoclásico: mácroteoría”. Esta teoría,
fue creada para explicar las migraciones laborales en un contexto de desarrollo (Lewis, 1954;
Ranis y Fei, 1961; Harris y Todaro, 1970; Todaro, 1976). Según explica, las migraciones
internacionales son causadas por las diferencias geográficas entre la oferta y la demanda de
trabajo entre un país y otro.
Los países con una elevada dotación de trabajo en relación al capital, tienen un bajo salario de
equilibrio del mercado, mientras que los países cuya fuerza de trabajo es escasa respecto al
capital disponible se caracterizan por salarios de mercado altos. Los diferenciales de salarios
resultantes, provocan que los trabajadores de un país con bajos salarios se dirijan a un país con
salarios altos. Como resultado de este movimiento, la oferta de trabajo disminuye y los salarios
aumentan en el país pobre en capital, mientras que la oferta de trabajo aumenta y los salarios
caen en el país rico en capital; esto lleva a un equilibrio, en el que el diferencial internacional
del salario es equivalente al costo del movimiento internacional.
Como contrapartida del flujo de trabajadores desde un país a otro, existe un flujo de capital de
inversión desde los países ricos hacia los países pobres en capital. Este movimiento de capital
incluye también capital humano. Debe reconocerse claramente la heterogeneidad de los
inmigrantes según sus calificaciones. La circulación internacional de la fuerza de trabajo debe
ser diferenciada conceptualmente del flujo de capital asociada a ella.
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Por otro lado siguiendo la clasificación de Massey, nos encontramos con la “Economía
neoclásica: microteoría” (Sjaastad, 1962; Todaro, 1969, 1976, 1989; Todaro y Maruszko,
1987). En este esquema, los actores individuales racionales deciden migrar debido a que el
cálculo del costo/beneficio los lleva a esperar un resultado, generalmente monetario, positivo
de su traslado. La migración internacional es de esta manera, vista como una inversión. La
gente opta por mudarse adonde pueda ser más productiva, dada su calificación; pero antes de
poder obtener los mejores salarios asociados a una productividad del trabajo superior, deben
realizar ciertas inversiones que incluyen el costo material del viaje, los costos del
mantenimiento mientras se mudan y buscan trabajo, los esfuerzos que involucran aprender un
nuevo idioma y cultura, la dificultad experimentada en la adaptación a un nuevo mercado de
trabajo, y los costos psicológicos de cortar viejos vínculos y de forjar otros nuevos.
Esta teoría contiene varios supuestos implícitos:
-‐Los flujos migratorios totales entre países son simplemente resultado de la suma de los
movimientos individuales, realizados en base a cálculos individuales de costo y beneficio.
-‐Las decisiones para la migración provienen de los desequilibrios o discontinuidades entre los
mercados de trabajo; otros mercados no influyen directamente en la decisión de migrar.
-‐Los gobiernos controlan la inmigración básicamente a través de políticas que afecten los
ingresos esperados en los países remitentes y/o receptores.
En años recientes, ha surgido la “nueva economía de la migración” para cambiar muchos de
los supuestos y conclusiones de la teoría neoclásica (Stark y Bloom, 1985). Una de las
características principales de este nuevo enfoque es que las decisiones de migración no son
tomadas por actores individuales aislados, sino por grandes conjuntos de personas
relacionadas entre sí (familias por ejemplo), en los cuales la gente actúa colectivamente, no
sólo para maximizar los ingresos esperados, sino también para minimizar cualquier riesgo que
puede potencialmente surgir debido a la migración.
A diferencia de los individuos, los hogares están en condiciones de controlar los riesgos de su
bienestar económico de la siguiente manera: mientras que alguno de los miembros pueden
trabajar en la economía local de los trabajos mejores redituados, otros integrantes pueden
realizar en el exterior aquellos trabajos que estén devaluados en la economía de su país de
origen. En el caso que los ingresos de la economía local se deterioren, las familias pueden
contar con las remesas de los miembros de la misma trabajando en el extranjero.
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Los modelos teóricos resultantes de la “nueva economía” de la migración tienen un conjunto
hipótesis, que conducen a un conjunto muy diferente de prescripciones de política en relación
a las teorías anteriores:
-‐Familias, hogares, u otras unidades de producción y consumo culturalmente definidas,
constituyen las unidades de análisis apropiadas para la investigación de migraciones, no así el
individuo independiente.
-‐Un diferencial de salarios no es una condición necesaria para que la migración internacional
tenga lugar; los hogares pueden tener fuertes incentivos para diversificar los riesgos a través
de un movimiento internacional, aún sin esos diferenciales.
La “Teoría del mercado de trabajo dual” por su parte, argumenta que la migración
internacional se origina en las demandas intrínsecas de trabajo en las sociedades industriales
modernas.
Piore (1979), ha sido el propulsor más fuerte de este punto de vista teórico, argumentando
que la migración internacional está causada por una demanda permanente de trabajo de
inmigrantes, que es inherente a la estructura económica de los países desarrollados. Según
este autor, la inmigración no es causada por los push factors de los países remitentes (bajos
salarios o alto desempleo), sino por los pull factors de los países receptores (una necesidad
crónica e inevitable de trabajadores extranjeros).
La teoría de sistemas mundiales argumenta así, que la migración internacional sigue a la
organización política y económica de un mercado global en expansión. Esta perspectiva se
apoya en diferentes hipótesis:
-‐ La migración internacional es una consecuencia natural de la formación de un mercado
capitalista en el mundo en desarrollo; la penetración de la economía global en las regiones
periféricas actúa como un catalizador de los movimientos internacionales.
-‐ El flujo internacional de la fuerza laboral sigue al flujo internacional de mercancías y capital,
pero en dirección opuesta. La inversión capitalista fomenta los cambios que generan una
población desarraigada y móvil en los países periféricos, mientras simultáneamente se forjan
fuertes vínculos materiales y culturales con países centrales que provocan la movilidad
transnacional.
-‐ La migración internacional ocurre especialmente entre potencias coloniales del pasado y sus
antiguas colonias, debido a que los lazos culturales, administrativos, de inversiones,
transportes y comunicaciones que se fueron formando durante el paso del tiempo.
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Como expresa Douglas Massey “la inmigración puede iniciarse por una variedad
de razones… o alguna combinación de las mismas. Pero las condiciones que inician
el movimiento internacional pueden ser muy diferentes de aquellas que lo
perpetúan a lo largo del tiempo y en el espacio. Aunque los diferenciales de
salarios, riesgos relativos, intentos de reclutamiento, y la penetración del mercado
pueden continuar ocasionando el traslado de la población, las nuevas condiciones
que aparecen en el curso de la migración actúan como causas independientes por
sí mismas” (Massey 1993: 15).
En este sentido Massey propone otro grupo de teorías que no buscan explicar los motivos que
dan inicio a la migración, sino aquellos motivos que hacen a las migraciones durar en el
tiempo.
La “teoría de las redes” es una de estas teorías, desarrollada desde una óptica más social.
Esta teoría publica que las redes de migrantes están compuestas por lazos interpersonales que
conectan a los migrantes, ex–migrantes y no migrantes de las áreas de origen y destino a
través de lazos de afinidad, amistad y una comunidad de origen compartida. Esto incrementa
la posibilidad del movimiento internacional porque disminuye los costos y riesgos del traslado
y aumenta los ingresos netos esperados de la migración. Estas conexiones constituyen una
forma de capital social que facilita a los migrantes la posibilidad de un empleo en el extranjero.
Una vez que el número de migrantes alcanza un umbral crítico, la expansión de las redes
reduce los costos y riesgos del movimiento, que a su vez hace aumentar la probabilidad de
migración, esto trae movimientos adicionales, lo cual expande más las redes y así
consecutivamente.
Adicional a esto, las redes sociales contribuyen a reducir posibles malestares como
consecuencia de la distancia geográfica y cultural, haciendo más fácil de sortear ciertos
obstáculos que se dan en las migraciones convencionales.
Pero también podemos ver que este capital social presenta un lado negativo, ya que debido al
empeño por ingresar o mantenerse dentro de un país, se involucra a actores intermediarios,
como redes de contrabando, mafias, empresarios o particulares que su único objetivo es lucrar
a costa de la necesidad de los migrantes indocumentados. Muchos inmigrantes sopesan estas
dificultades con el beneficio que puede obtener en el futuro.
También existen costos decrecientes: Los primeros migrantes que parten a un nuevo destino
carecen de lazos sociales para conectarse, y para ellos la migración es costosa, especialmente
si esto implica entrar a otro país sin documentos. Sin embargo, después que los primeros
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migrantes han partido, los costos potenciales de la migración se reducen substancialmente
para los amigos y parientes que permanecieron en el país de origen.
Otra teoría con un enfoque social, que también busca explicar la perpetuación de los
movimientos internacionales de personas se denomina “Teoría institucional”. Esta teoría, que
tiene como principal exponente a Massey, se desarrolla en un contexto en el que la
inmigración ya ha comenzado y se crean a raíz de ésta, instituciones particulares y
organizaciones de voluntarios para satisfacer la demanda creada por un desequilibrio entre el
gran número de personas que buscan entrar a los países ricos en capital, y el limitado número
de visas para inmigrantes que generalmente ofrecen esos países. Este desequilibrio, y las
barreras que los países centrales levantan para mantener a la gente afuera, crean un nicho
económico para empresarios e instituciones con fines de lucro dedicados a promover el
movimiento internacional, estableciéndose un mercado negro de la migración. Dado que este
mercado ilegal crea condiciones que conducen a la explotación de sus víctimas, surgen
también organizaciones humanitarias de voluntarios en los países desarrollados para reforzar
los derechos y mejorar el tratamiento tanto de migrantes legales como de aquellos sin
documentación.
Una vez que las migraciones han comenzado y se han institucionalizado, los gobiernos tienen
dificultades, debido a que el proceso de institucionalización es difícil de regular. Los esfuerzos
policiales por ejemplo, sólo contribuyen a crear un mercado negro de los movimientos
internacionales, y las políticas de inmigración más estrictas se enfrentan a la resistencia de los
grupos humanitarios.
Junto al crecimiento de las redes y al desarrollo de las instituciones que apoyan al migrante, la
migración internacional se mantiene a sí misma por otras formas que hacen a los movimientos
adicionales más probables con el correr del tiempo, proceso al cual Myrdal (1957) denominó
“causación acumulativa” (en Massey, 1993). La causación es acumulativa en la medida en que
cada acto de migración altera el contexto social dentro del cual las decisiones de migración
posteriores son tomadas, generalmente en el sentido de hacer más probables los movimientos
adicionales. Esta teoría, también contemplada desde un enfoque más social, posee un
conjunto de proposiciones ampliamente consistentes con las derivadas de la teoría de la red:
-‐ Los cambios sociales, económicos y culturales sucedidos en los países remitentes y
receptores debidos a la migración internacional, otorgan al movimiento de gente una fuerza
interna, resistente al simple control o regulación, puesto que los mecanismos de
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retroalimentación de la causación acumulativa están mayormente fuera del alcance del
gobierno.
-‐ Durante épocas de desempleo, y además de falta de empleos en el país, los gobiernos
encuentran difícil limitar la migración laboral, y poder reclutar nuevamente a nativos para
empleos anteriormente asumidos por inmigrantes. El desplazamiento de valores ocurrido
entre los trabajadores nativos, que se niegan ahora a aceptar empleos de los “inmigrantes”,
hace necesario retener o reclutar más inmigrantes.
-‐ La etiqueta social de un empleo como de “inmigrante”, proviene de la concentración de
inmigrantes en el mismo; una vez que los inmigrantes ocupan ciertos empleos en número
significativo, cualesquiera sean sus características, será difícil reclutar trabajadores nativos
nuevamente para esa categoría ocupacional.
Los diferentes postulados de la teoría de los sistemas mundiales, teoría de redes, teoría
institucional, y la teoría de causación acumulativa, sugieren todos que el flujo de la migración
adquiere cierta estabilidad y estructura en el espacio y en el tiempo, que permiten una
identificación de sistemas migratorios internacionales estables. Estos sistemas están
caracterizados por intercambios de mercancías, capital y personas relativamente intensos
entre algunos países e intercambios menores entre otros países. Un sistema de migración
internacional incluye generalmente una región receptora central, la cual puede ser un país o
grupo de países, y un conjunto de países remitentes específicos vinculados al mismo por una
corriente inusualmente grande de inmigrantes (Fawcett, 1989; Zlotnik, 1992 en Massey 1993).
Si bien no como una teoría aislada, sino englobando en cierta medida las anteriores, esta
teoría de los sistemas migratorios arroja varias hipótesis y proposiciones interesantes:
-‐Los países dentro de un sistema no necesitan estar cerrados geográficamente, puesto que los
flujos reflejan las relaciones económicas y políticas más que las físicas. Si bien la proximidad
obviamente facilita la formación de relaciones de intercambio, éstas no están garantizadas por
aquella, así como la distancia tampoco las excluye.
-‐Los sistemas multipolares son posibles, debido a que un conjunto de países centrales
dispersos reciben inmigrantes de una serie de naciones remitentes superpuestas.
-‐Las naciones pueden pertenecer a más de un sistema migratorio, pero la pertenencia múltiple
es más frecuente entre los países remitentes que entre los receptores.
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-‐Al cambiar las condiciones políticas y económicas los sistemas se transforman, de manera que
sus estabilidades no implican una estructura fija. Los países pueden unirse o retirarse de un
sistema en respuesta al cambio social, a fluctuaciones económicas o a cambios políticos.
Si estamos analizando las diferentes teorías que se han dado sobre la inmigración, no podemos
dejar de mencionar la “teoría del desarrollo”, que se orienta más hacia las teorías de tipo
políticas, corresponde a un área diferente a las teorías anteriormente mencionadas, pero no
por esto pierde su importancia. Esta teoría o mejor dicho estas teorías del desarrollo, tienen
en común en primer lugar que se basan en cuestionamientos que se hacen a las teorías
tradicionales, y en segundo lugar que todas parten de un tema, la relación entre migraciones y
desarrollo. La cuestión consiste en examinar hasta qué punto esas mismas migraciones pueden
llegar a convertirse en un instrumento al servicio del desarrollo de los países implicados. Dicho
en otros términos, hasta qué punto pueden dejar de ser vistas como un problema tan
inevitable como indeseable y pasar a ser abordadas como una oportunidad para el desarrollo.
Aquí comienzan a aparecer las diferencias. Un grupo de autores sostiene la importancia, que
las migraciones poseen, en cuestión de desarrollo para el país emisor y para el país receptor,
otras en la vereda opuesta afirman que esto es solo un “mito”, otro grupo concluirá que este
tema dependerá de cada país, de cada política migratoria y de cada situación en particular, no
pudiendo establecer leyes generales aplicables a todos, ya que se ha comprobado que una
misma política migratoria puede tener diferentes consecuencias.
Tan amplias y opuestas son las teorías sobre el desarrollo, como diversos los temas que estos
abordan para demostrar sus hipótesis.
José Antonio Alonso (2011), quien ve lo beneficioso de la migración y los efectos positivos que
la misma provoca, sostiene que:
“no es infrecuente encontrar sectores de la opinión que defienden con
determinación las ventajas del libre comercio o el libre movimiento de capitales y
al tiempo, reclaman severas restricciones a las corrientes migratorias. No
obstante, los efectos de uno u otro flujo son en esencia, similar. Bajo los supuestos
restrictivos que impone la competencia perfecta, tanto la movilidad de bienes y
servicios como los factores (capital y trabajo), conducen a una mejora agregada
de eficiencia. En el caso de la migración, el libre movimiento de personas permite
que éstas se desplacen desde donde son peor retribuidas a donde alcanzan
mejores retribuciones. Como consecuencia, no es un juego de suma cero: el
17
sistema internacional en su conjunto experimenta un incremento en sus niveles
agregados de eficiencia y bienestar material. Obviamente no todos los sectores se
benefician por el cambio, pero el resultado agregado es inequívoco en este marco
conceptual” (Alonso 2011:26).
Según el autor mencionado, existe contradicción entre las necesidades que los países
desarrollados tienen de recibir inmigrantes ya que contribuyen a su crecimiento económico y a
rejuvenecer su población, y la restricción que generalmente han tenido la regulación de los
flujos migratorios. El resultado de este desequilibrio es una población migrante que vive en
condiciones irregulares. Este escenario crea incertidumbre en los inmigrantes, que al vivir al
margen de la protección legal se convierten en víctimas propicias para el abuso y la
explotación, pero además contribuye a segmentar el mercado laboral, deteriora el clima
normativo, y de convivencia social, y genera un entorno de competencia desleal entre los
empleadores en los países de acogida. Como consecuencia de las manifestaciones de
delincuencia a la luz de la irregularidad migratoria, los países receptores terminan por asociar
el fenómeno migratorio con las políticas de seguridad, focalizando las respuestas en el ámbito
del control de fronteras y de la persecución policial de los emigrantes en situación irregular.
Esta asociación entre el fenómeno migratorio y la seguridad, constituye una cuestión
determinante para la formulación de políticas migratorias, como veremos más adelante. No
obstante, la experiencia revela la reducida eficacia que han tenido las políticas orientadas al
control de fronteras.
Otra de las cuestiones importantes que el autor aporta es el hecho de entender que el ciclo
migratorio no comienza cuando un extranjero pretende traspasar los límites de una frontera,
sino cuando en su país de origen decide buscar en el exterior las oportunidades que su país le
niega. Así pues, “solo contemplando el ciclo migratorio en su conjunto e implicando a los países
de origen, transito y destino se podrá estar en condiciones de erigir una política migratoria
eficaz” (Alonso 2011:46). Este hecho de entender el fenómeno migratorio en su conjunto es
relevante a la hora de implementar por parte de los estados políticas migratorias que ayuden
al desarrollo de los países implicados. Numerosos autores acuerdan en la importancia de este
tema, es decir, que las políticas migratorias no son exclusivamente una cuestión interna de los
estados sino un tema que hace a la comunidad internacional y por ende debe ser tratado
desde una perspectiva internacional.
Por otro lado, y en relación a los autores que sostienen que no existe relación entre la
migración y el desarrollo, encontramos a Raúl Delgado Wise, Humberto Márquez Covarrubias y
Héctor Rodríguez Ramírez quienes sostienen que la concepción dominante sobre el nexo entre
18
migración y desarrollo, que supone que la migración internacional promueve el desarrollo en
los lugares y países de origen carece de sustento teórico y empírico, puesto que, entre otras
limitaciones,
”…ignora las causas del éxodo de millones de trabajadores del mundo que se han
visto forzados a buscar el sustento familiar en lo países desarrollados; hace tabla
rasa de las contribuciones de los inmigrantes al crecimiento de las economías
receptoras, y encubre las múltiples transferencias y costos, materiales y humanos,
que la migración significa para los países emisores, con el agravante de que estas
pérdidas no son compensadas por el flujo de remesas” (Covarrubias, Wise y
Ramirez 2009:27).
Pero, siguiendo a Abad (2006) es importante preguntarse: ¿de qué depende entonces que la
emigración actúe en un sentido o en otro? Este es para el autor uno de los temas centrales
para comprender la teoría del desarrollo, ya que existe abundante evidencia empírica en
ambos sentidos.
En primer lugar tiene que ver con las condiciones iniciales de las que parten cada uno de los
países de emisión. Estas condiciones son determinantes pero son diferentes entre un país y
otro. Y es esto lo que explica que estímulos emigratorios similares produzcan efectos distintos
dependiendo del punto de partida de cada uno de los países. Es por esta razón que no
podemos alcanzar respuestas que tengan valor universal para todos los países.
Pero en segundo lugar, que la emigración actúe en un sentido o en otro es fundamentalmente
una cuestión política. Es decir, depende de los gestores políticos el llevar a cabo políticas que
busquen contribuir al desarrollo, o no.
“Al asumirse como incuestionable que la admisión de inmigrantes es un derecho
puramente graciable reservado a la soberanía de cada Estado, va de suyo que las
políticas migratorias solo pueden fijarse como objetivo fundamental de la defensa
de los intereses nacionales, especialmente de sus mercados de trabajo...parten
siempre de la salvaguarda de la cláusula de prioridad nacional y se establecen tras
una evaluación de las necesidades coyunturales que puedan prestar sus mercados
de trabajo” (Abad 2006:5).
Lo que el autor sugiere, no es la liberalización total de las fronteras, sino que la regulación de
las mismas no sea exclusiva de solo uno de los polos de la migración, es decir, que las políticas
migratorias no se definan de manera unilateral, sin que todos los países implicados en el
proceso estén involucrados. Este descuido culpable de los efectos que la actual regulación
19
puede llegar a producir en otro polo migratorio, justo aquel cuyos intereses deberían estar
especialmente atendidos, es la causa que impide ya de raíz para este autor que las políticas de
extranjería puedan llegar en instrumento eficiente al servicio del desarrollo.
Es decir, que nuevamente concluimos que el hecho de que las migraciones sean una
oportunidad de desarrollo para los países implicados, depende de que los Estados obren en
conjunto, como parte de la comunidad internacional de la que forman parte.
A raíz de todas estas teorías podemos observar que mientras algunas se inclinan por una
perspectiva más económica, otras lo hacen desde lo político o social; sin embargo, que su
mirada este principalmente puesta en alguna de estas disciplinas, no resta que no contengan
aspectos relacionados con las otras. Es decir, y a modo de ejemplo, que la “nueva economía de
la migración” sostenga que la decisión de migrar sea originada por un grupo colectivo de
personas (aspecto social), no quita que la migración se realice por cuestiones económicas.
Como indica Massey (2003), debemos dejar de lado la exclusividad teórica tomando una
posición más amplia y entender que los procesos causales de las migraciones internacionales
operan simultáneamente en niveles múltiples. Ya que, en relación a esto, aunque las
afirmaciones, premisas e hipótesis derivadas de cada perspectiva no son contradictorias en sí
mismas, contienen sin embargo implicaciones muy diferentes para la formulación de políticas.
1.1. Las relaciones internacionales y las migraciones Es así como, resulta importante abordar el tema de las migraciones desde diferentes
disciplinas académicas, ya que un solo enfoque resultaría escaso para comprender un área de
estudio tan compleja. Las relaciones internacionales aún no han desarrollado un cuerpo
teórico especializado en esta temática, por eso resulta de suma importancia valorizar los
estudios desde esta perspectiva.
En realidad, las relaciones internacionales se han ocupado de temas típicos como la
cooperación, la integración, los acuerdos internacionales, etc; sin embargo algunas
problemáticas que afectan la relación entre Estados como el flujo migratorio entre personas
de diferentes nacionalidades, es un tema poco estudiado por esta disciplina, y profundizado
por otras como la sociología y el derecho. No parece menor la necesidad de que se aborden
desde el campo internacional estas cuestiones ya que no son solo un problema social o
relacionado a cuestiones legales, sino que tienen que ver también con el tipo de
relacionamiento entre Estados y los diversos actores internacionales.
20
En una línea de análisis más cercana a los estudios realistas de las relaciones internacionales,
algunos trabajos se han basado en el impacto de la migración para esta disciplina y
específicamente en el vínculo entre migración, seguridad nacional y políticas migratorias
(Teitelbaum y Weiner, 1995, citado en Meyer, 2006:105). Empero, se ha criticado que esta
teoría se preocupó más por la cuestión de la seguridad que por los temas sociales que
involucran a las minorías de origen migratorio.
Detengámoslos ahora específicamente en cuestiones teóricas que relacionan el realismo y las
relaciones internacionales. Algunos autores como Morgenthau han tocado el tema
remotamente cuando profundizan la cuestión de la seguridad nacional. El realismo (y
Morgenthau como el padre fundador) es posiblemente la teoría más prominente dentro del
estudio de las relaciones internacionales. Esta teoría se basa en cuatro cuestiones centrales:
primero, los estados son los principales y más importantes actores y representan la unidad de
análisis; segundo, el estado es un actor unitario, individual, que se presenta de cara al mundo
como una unidad; tercero, el estado es esencialmente un actor racional, y cuarto, los
problemas de seguridad nacional son los más importante dentro de la agenda internacional.
Asuntos relacionados con la estrategia y seguridad nacional son denominados de alta política.
Vemos entonces cómo el realismo entiende como una de las cuestiones principales el de la
seguridad nacional, tema al que abocan numerosos gobiernos en pos de justificar sus políticas
orientadas a la restricción fronteriza.
Por otro lado, y en relación a otra de las principales teorías dentro de las relaciones
internacionales, la Teoría de la Interdependencia Compleja (TIC), sostiene que esta disciplina
no solo tienen que ver con el trato entre Estados sino que también con relaciones entre otros
actores no estatales. Frente a los supuestos del realismo, la TIC se caracteriza por entender un
mundo en el que otros actores además de los estados, participen directamente en la política
mundial, en el que no existe una clara jerarquía de asuntos y en el que la fuerza sea un ineficaz
instrumento de política (Keohane y Nye, 1970). Con el paso de los años, las cuestiones
migratorias han dejado de ser un asunto meramente doméstico, y han pasado a formar parte
de la alta política, es decir, un aspecto de los problemas que afectan las relaciones entre
estados, como son el caso de cuestiones de guerra y paz. En este sentido podemos notar que
las migraciones formarían parte del análisis de la disciplina de las relaciones internacionales.
Un caso que nos puede servir para ejemplificar esta relación es lo sucedido en Estados Unidos,
ya que luego del 11 de septiembre de 2001 se habló mucho de aumentar la seguridad de la
migración.
21
Como mencionamos anteriormente, gran parte de la disciplina de las relaciones
internacionales se ocupa de fenómenos tales como la globalización (Octavio Ianni, 2006; Ulrich
Beck, 1998). Siguiendo a Castels (1997), podemos entonces establecer una relación entre estos
dos grandes temas y las migraciones. La globalización y entendiendo ésta como un fenómeno
que se caracteriza por la transnacionalización de las empresas, la apertura de las naciones, la
reducción de costes internacionales de traslación, etc. están afectando la redistribución
internacional de las oportunidades económicas, y por esa vía, la dinámica de los
comportamientos migratorios. En este sentido, la globalización coopera con los fenómenos
migratorios, ya que al haber una gran internacionalización en cuestiones económicas, políticas,
sociales, etc., se internacionaliza también el movimiento de personas. En otros términos, la
migración es un aspecto de la disolución de estructuras sociales y económicas tradicionales
producto de la globalización.
En conclusión, la globalización está manifestando su impacto en varios campos que inciden,
directa e indirectamente, sobre la intensidad y orientación de las migraciones internacionales.
Las migraciones actuales son en definitiva, el resultado de un cambio a nivel global que
flexibiliza e internacionaliza los vínculos entre Estados como es la globalización.
Pero además, como expresa Senkman (2002), con la migración se ha desarrollado un nuevo
tipo de globalización “desde abajo”. Contrariamente a la globalización “desde arriba”, llevada a
cabo por gobiernos y empresas trasnacionales; esta globalización se da a partir de la actividad
de miles de movimientos locales, pero que debido a su alcance y repercusión desdibujan las
fronteras tradicionales.
Vemos entonces cómo a través de las diferentes teorías y temas que aborda la disciplina de las
relaciones internacionales, nos podemos preguntar por cuestiones tales como el fenómeno
migratorio. No obstante se requiere una profundización mayor en lo que respecta a una
problemática de tal envergadura. No podemos dejar de mencionar la gran laguna teórica y
conceptual que existe entre estos dos grandes campos de estudio.
En este sentido, consideramos importante el aporte que se puede dar al profundizar este tema
desde las relaciones internacionales, tanto para la disciplina en sí como para futuras
investigaciones que se puedan realizar.
22
2. Unión Europea: teorías y conceptos sobre su integración Entendiendo la membresía de España a la Unión Europea, no podemos estudiar las políticas
migratorias de este país sino en el marco de esta relación, contextualizando la influencia de
Europa en las decisiones del estado español.
Primero en Europa y luego en otras regiones del mundo, algunos Estados han elaborado una
respuesta para hacer frente al cambio generado por la creciente integración regional de los
mercados mundiales.
La integración, que es la forma más intensa de interacción entre los Estados, se trata de un
fenómeno multidimensional y multicausal. En tanto la integración regional puede definirse
como:
“…un proceso por el cual los Estados nacionales se mezclan, confunden y fusionan
voluntariamente con sus vecinos, de modo tal que pierden ciertos atributos
fácticos de la soberanía, a la vez que adquieren nuevas técnicas para resolver
conjuntamente sus conflictos” (Malamud 2011:219).
Por ende, la integración regional (a veces denominada regionalismo) consiste en un proceso
formalizado y conducido desde el Estado. En contraste, la regionalización (o aumento de la
interdependencia intrarregional), es un proceso informal por el cual se incrementan los flujos
de intercambio entre un conjunto de países territorialmente contiguos. Este proceso puede
promover la integración formal que, a su vez, puede retroalimentarlo, pero su motor principal
no reside en el Estado, sino en el mercado y, secundariamente, en la sociedad civil.
A esta definición clásica anteriormente mencionada, debe agregarse que la integración se
produce además, creando instituciones comunes permanentes, capaces de tomar decisiones
vinculantes para todos los miembros.
Según Malamud, otros elementos como el mayor flujo comercial, el fomento del contacto
entre las elites, la facilitación de los encuentros o comunicaciones de las personas a través de
las fronteras nacionales, la invención de símbolos que representan una identidad común,
pueden tornar más probable la integración, pero no son su equivalente (Malamud y Schmitter,
2006).
Siguiendo a Philippe De Lombaerde (1995), la integración puede ser de diferentes índoles. Una
de ellas es la integración económica, que considerada como un proceso, se encuentra
acompañada de medidas dirigidas a abolir la discriminación entre unidades económicas
pertenecientes a diferentes naciones. La misma admite cuatro etapas: zona de libre comercio,
23
unión aduanera, mercado común y unión económica. La Unión Europea ha superado ya los
tres grados iniciales de integración: área de libre comercio, unión aduanera y mercado común
y tiene muy avanzado el proceso de unión económica.
La eliminación de barreras se acompaña normalmente con la formulación de nuevas políticas
comunes. Es decir, a medida que el proceso avanza, la integración económica derrama sus
efectos sobre la arena política. En particular, la movilidad de personas y la necesidad de
armonizar políticas internas y establecer instituciones comunes alimentan las controversias
políticas y generan la necesidad de tomar decisiones q exceden el ámbito técnico o económico.
Es así como se da un segundo tipo de integración: la integración política.
Este tipo de integración, implica algún grado de transferencia de soberanía y, por lo tanto, el
entrelazamiento de sus competencias y recursos más allá de la voluntad de los estados.
Un tercer tipo, es el de integración social, que podría entenderse como un objetivo indirecto, o
un efecto agregado -‐pero no por eso indeseado-‐ de los otros tipos de integración: política y
económica.
En algunas ocasiones se considera además la "integración total", que se podría definir como la
forma de integración que surge de la unión económica y abarca los aspectos no económicos
que dan entidad a un Estado supranacional. Los Estados-‐naciones pierden prácticamente todas
sus funciones, ya que existe una autoridad más amplia que los aglutina.
La Unión Europea por su parte, ha sabido entender y llevar a la práctica esta conceptualización
de integración. De hecho el proyecto de integración económica, monetaria, política y social de
la UE es el modelo en el que se contemplan todos los proyectos de integración regional del
resto del mundo. Este alto grado de integración, es el resultado y debe entenderse, como la
adopción conjunta de decisiones por parte de los países, mediante la aprobación de políticas
relativas a asuntos tan diversos como la agricultura, la cultura, energía, transporte, comercio,
etc.
Si vinculamos los procesos de integración y los flujos migratorios, es necesario entender que
estos últimos no se dan de la misma manera en países con procesos de integración que en
aquellos que no los presentan. Los procesos de integración han facilitado la movilidad de
personas entre países, siendo muchas veces estos mismos Estados reacios a recibir
inmigrantes de terceras nacionalidades. Si bien no se han hallado una gran cantidad de
trabajos académicos que traten la vinculación entre migraciones y relaciones internacionales
es necesario destacar que al tratarse los procesos de integración de movimiento de capital,
24
trabajo, personas entre los Estados miembros, éste será materia a abordar por los estudios
internacionales.
En realidad, las relaciones internacionales estudian las numerosas formas de uniones entre
Estados, desde las uniones simples (ej. alianzas o protectorados) e institucionales (ej. ONU,
MERCOSUR) a uniones supranacionales (ej. UE) o a la formación de Estados propiamente dicho
(ej EEUU). Estas uniones a su vez pueden partir del ordenamiento jurídico interestatal
particular o del ordenamiento de la Comunidad internacional o aún más, del ordenamiento
interestatal pero a partir de un acuerdo internacional y asumir luego características
totalmente independientes, teniendo eficacia directa frente al derecho interno de cada uno
de los Estados miembros. Este último es el caso de la Unión Europea. No se puede entender
hoy el derecho de un Estado miembro de la UE, ni su política en sus diferentes aspectos, sin
antes comprender el derecho propio de la Unión.
Los procesos de integración regulan la legalidad de circulación dentro de un territorio, por este
motivo, las políticas migratorias se diseñan y aplican de manera diferencial. Podrían
examinarse así, algunas alternativas de política inmigratoria. Primera la completa libertad
migratoria que, por ejemplo, la UE aplica a los ciudadanos de sus Estados miembros. Segundo
la prohibición o regulación de inmigrantes, que es lo que hace la UE con los ciudadanos de los
países no miembros de la misma, es decir con los “extranjeros”.
3. Estado, Política y Derecho. Una aproximación al concepto de Política
Migratoria
“El Estado es un conjunto organizado de hombres que extiende su poder sobre un territorio
determinado y es reconocido como tal en la comunidad internacional”, según lo define Eva
Senkman (2002:1). Así entendido, reserva para sí la potestad de regular el vínculo político que
lo une con su población y por lo tanto, y entre otras acciones, determina quienes son
nacionales y quienes extranjeros.
Siguiendo con Senkman (2002), las políticas migratorias son una especie dentro del género
políticas públicas, y su diseño por tanto, corresponde originariamente al Estado, en tanto
persona jurídica de derecho público por excelencia.
Uno de los parámetros a través de los que, en un Estado de derecho se establecen las políticas
públicas, es la legislación, en la que se plasma el derecho positivo de un Estado.
25
Para componer el concepto de derecho de extranjería podemos destacar un aspecto jurídico y
otro político. A partir del primero definimos al derecho de la extranjería como el conjunto de
normas que regulan las relaciones entre el Estado, en tanto persona jurídica de derecho
público, con determinados sujetos, en tanto personas físicas cuya característica común es la de
no ser nacionales de ese Estado y que pretendan que este declare su derecho a ingresar al
territorio, a permanecer y/o dejarlo voluntariamente. El reconocimiento del derecho es
potestad exclusiva y excluyente del Estado, en tanto posee lo que se denomina poder de
policía. El diseño de la política migratoria es producto de este poder de policía estatal (o de
legislación). Se llama así a la potestad de reglamentar los derechos y los deberes reconocidos
de los habitantes por la constitución; es una facultad inherente y propia del estado pues deriva
de su soberanía.
Con respecto al aspecto político, se construye a partir de la interrelación entre los elementos
del Estado moderno; dos de carácter externo: el pueblo y el territorio; y uno de naturaleza
interna: la soberanía. Asimismo, este concepto comprende el de potestad y competencia. La
relación entre estos elementos fundamenta y justifica la regulación de las relaciones Estado-‐
extranjero.
A raíz de esto, la Ley de extranjería viene a convertirse en una especie de Constitución para
extranjeros en España, ya que la igualdad de derechos se limita a los contemplados en dicha
normativa y no en la Constitución española, donde quedan recogidos los derechos concedidos
a todos los españoles.
Adentrándonos ahora en la definición de las políticas migratoria, adoptaremos la definición de
L. Calderón (2006), quien sostiene que las mismas constituyen la cristalización de un proceso
histórico a través del que cada sociedad expresa sus concepciones teóricas traducidas en leyes,
sus apuestas colectivas por la justicia, a la vez que sus fobias y limitaciones sociales. Según la
autora, la formulación de políticas migratorias es tal vez uno de los procesos que tiene más
impacto en la vida de los migrantes. De ahí que analizar las políticas migratorias resulta
indispensable como eje de estudio o como referencia obligada de cualquier análisis que
considere la aproximación metodológica al proceso migratorio desde la política (Citado en
Nejamkis, 2011).
En este contexto siguiendo a Marmora (citado en Novick 2000), podemos definir las políticas
migratorias como aquellas que constituyen las propuestas y metas elaboradas desde el
aparato estatal con el fin de influir sobre el tamaño, composición, origen, dirección,
asentamiento e integración de los flujos migratorios espontáneos, o como parte del global
26
proceso de planificación económico-‐social ideado. Pero también, debemos decir que las
mismas pueden fracasar porque se basan en puntos de vista estrechos y a corto plazo del
proceso migratorio. Es importante considerar la totalidad del proceso migratorio, a partir del
movimiento inicial y hasta el establecimiento permanente, la formación de comunidades y el
surgimiento de nuevas generaciones en el país receptor. Por lo tanto es necesario analizar el
proceso migratorio como un proceso a largo plazo con su dinámica inherente
Las políticas migratorias, son un elemento crucial para determinar los patrones inmigratorios:
dado la gran cantidad de personas que desean emigrar hacia un país industrializado por
razones económicas o políticas, y la oportunidad estrictamente limitada de hacer esto, son las
políticas migratorias las que principalmente determinan el alcance de las migraciones a nivel
mundial (determinando inclusive en ciertos términos, la inmigración ilegal). Como observa
Zolberg “todos los países hacia los cuales la gente quisiera migrar, restringen la entrada. Esto
significa que, son las políticas las que en última instancia determinan que movimiento se puede
realizar y de qué tipo” (Zolberg, 1989:406).
Sin embargo, es importante destacar que a pesar de que los Estados “endurecen” sus políticas,
esto no siempre supone que los flujos se comportan en relación a las mismas, más aún,
muchas veces no se condice el cambio de legislación con la conducta de las oleadas
migratorias.
“Paradójicamente, la capacidad de controlar la migración se ha reducido a la vez que crece el
deseo de hacerlo” (Bhagwati 2003 citado en Castles 2004). Esto no significa que los Estados
siempre, o incluso en general, fracasen en sus intentos por influir en la migración a través de
sus políticas. Como escribió Mark Miller: “lo que hacen los gobiernos importa muchísimo”
(Castles y Miller 2003: 94 citado en Castles 2004). Sin embargo, son múltiples los casos en que
los gobiernos no logran los objetivos que declaran pretender.
Siguiendo a Eva Senkman (2002), podemos realizar la siguiente distinción y clasificación en
torno a las modalidades de políticas migratorias:
• políticas migratorias programáticas: se generan en el contexto de un proyecto
político, económico y social. Son de mediano y largo plazo, por lo que pueden ser un
elemento clave en el diseño de un “proyecto nacional”
• políticas migratorias coyunturales: son de corto plazo y representan una
reacción a la presión migratoria, son esencialmente de seguridad y control. También
representan una “salida o vía de escape” en relación a un problema persistente y con
síntomas de ser estructural. A la hora de diseñar estas políticas se plantean tres
27
interrogantes: a. ¿Qué necesidad de población inmigrante tiene la sociedad y para que
la requiere?, b. ¿Cuáles son las limitaciones económicas, sociales, culturales o
territoriales que tiene la sociedad receptora?, c. ¿Qué impacto tiene en la sociedad
(receptora y emisora) los movimientos migratorios?
• política deseable: de apertura y promoción migratoria, que concilie los
intereses nacionales, los derechos de los migrantes y las relaciones internacionales
entabladas por el Estado con otros Estados. Aquí hay que tener en cuenta que en
política migratoria siempre existen intereses en tensión: intereses estatales y de los
migrantes; los primeros en tanto poder de policía y los segundos en cuanto ejercicio
concreto del ius migrandi.
• políticas explícitas: se formalizan en cuanto a sus objetivos y acciones a través
del discurso oficial o la legislación
• políticas implícitas: no significa que por su falta de expresión las mismas no
existen, puede así entenderse la contrariedad entre el discurso político y las políticas
reales.
Cada una de las modalidades reseñadas, pueden combinarse, siguiendo a Senkman (2002), con
la siguiente clasificación: políticas de puertas abiertas, selectivas o restrictivas.
En un extremo las políticas restrictivas, que impiden o limitan en mayor medida que las otras
políticas, el ingreso de inmigrantes.
En el otro extremo nos encontramos con las políticas migratorias denominadas “de puertas
abiertas” a la movilidad de personas. Esta política ampliaría la perspectiva de la integración y
de los mercados de trabajo tanto para los extranjeros que llegan al país como hacia afuera,
para los nacionales que deseen buscar empleo en el exterior.
No obstante dicha política no debe entenderse como una desregulación total del fenómeno
migratorio. Por el contrario, es en este ámbito donde el Estado entra a ser garante a través de
la política pública tanto de los derechos de la sociedad nacional, como de los derechos de los
migrantes.
Las políticas de carácter selectivo, se definen como un tipo de política de promoción hacia
territorios despoblados (colonización), territorios con mercados de trabajo deprimido,
territorios con necesidad de recursos humanos calificados y/o de capital. Pero a esta definición
de Senkman podemos agregar la propuesta por Marmora (1987, citado en Solivellas 2006)
28
para el cual las políticas “selectivas” son aquellas que buscan delimitar la entrada, salida y
asentamiento en un país, de aquellas personas que consideran favorables, en términos de sus
intereses y necesidades de recursos humanos.
Por otro lado, nos parece de suma importancia diferenciar los conceptos de política y
normativa migratoria mencionados recurrentemente en la presente investigación. Siguiendo a
Bidart Campos (1969:67) la política implica un proyecto de modelación y encauzamiento de la
vida social hacia los fines del poder estatal, la política como plan o como programa implica un
proyecto de futuridad que contiene normas o pautas obligatorias. La columna vertebral de la
política se traduce en ordenamiento jurídico este escrito o no. La constitución escrita es la
condensación o el precipitado en normas legales de la política juridizada.
Llevado esto a nuestro tema de análisis en concreto, la migración, debemos dejar en claro la
diferencia entre el concepto de normativa migratoria (el cual refiere al conjunto de normas
como tratados, convenios, protocolos, leyes, etc); y política migratoria (que es un concepto
más abarcativo y amplio ya que incluye no solo la normativa migratoria sino también políticas
pública, actos de gobierno, entre otras).
Llevado esto al caso en estudio, a la normativa migratoria se suman los tratados y convenios
de la Unión Europea de la cual España forma parte. Estas categorías son fundamentales para
entender como queda configurada la política migratoria actualmente.
Estas políticas migratorias son las que en última instancia pretenden regular, los flujos de
personas entre diferentes estados (aunque con poco éxito muchas veces). Esto no solo
repercute a nivel social, sino que también institucionalmente entre las relaciones entre actores
internacionales como pueden ser empresas, organizaciones, individuos o los mismos Estados.
Es por ello que las relaciones internacionales en tanto disciplina se preocupa también.
De hecho los flujos de inmigrantes han desatado una fuerte controversia entre los teóricos
preocupados por su efecto sobre las relaciones internacionales.
Por otro lado, y aunque ha habido un avance en el sentido de nuevos acuerdos sobre políticas
migratorias (por lo menos en los países miembros de la UE) debido a los costes y riesgos que la
inmigración en sí supone, se debería alentar a la comunidad internacional a dotarse de un
régimen convenido de regulación de los flujos migratorios. Esta es una de las lagunas que a mi
entender se halla dentro de la disciplina de las relaciones internacionales y debe ser
completada.
En relación a esto, y siguiendo a López Sala (2005), no debemos olvidar que mientras que la
posibilidad de abandonar el Estado del que se es ciudadano es un derecho inalienable que
29
afecta la libertad del individuo, no existe el derecho equivalente a ser aceptado en otra
comunidad política. La Declaración Universal de los Derechos Humanos es taxativa en ese
punto. El artículo 13 reconoce el derecho de toda persona a abandonar cualquier país (incluido
el suyo); pero no existe sin embargo, en esta declaración, ningún artículo que reconozca el
derecho a entrar o residir en cualquier país del que no se es ciudadano. Existe, de hecho, en la
comunidad internacional, un consenso universal en torno a la legitimidad de los estados para
decidir qué extranjeros desea recibir.
4. ¿Cómo se ocupa la Doctrina Social de la Iglesia de los inmigrantes? Aporte a las migraciones desde una perspectiva eclesial, ética y humanista.
“Todos los hombres creados, tienen en Dios un mismo origen. Cualquiera sea, en el
curso de la historia, su dispersión geográfica, están siempre destinados a formar
una sola familia”. (La Iglesia ante el racismo. Punto 20:28).
Continuando con el intento de alcanzar una conceptualización integral acerca del concepto de
políticas migratorias, resulta importante destacar otras contribuciones no necesariamente
académicas, pero que también intentan superar el reduccionismo político y económico que se
le da al tema. Estos aportes podemos encontrarlos en la Doctrina Social de la Iglesia (DSI).
Si bien los documentos de la Doctrina Social de la Iglesia pertenecen al ámbito de la tradición
eclesial de la Iglesia Católica, muy diferente al ámbito en el cual se encuadran desde la
perspectiva académica las migraciones, el objetivo de este apartado es describir sus
confluencias.
Es doctrina de la Iglesia que el análisis, la valoración moral y la investigación científica, deben
crecer juntas y es en este sentido que se afirma que la Doctrina social de la Iglesia tiene una
importante dimensión interdisciplinar como lo manifiesta Juan Pablo II en su encíclica
Centesimus annus.
En este orden de ideas, pero mirado desde otra perspectiva, la doctrina social de la iglesia se
sirve de todos los saberes, entrando en diálogo con ellos, para hacer su aporte en los
contextos sociales, económicos y políticos.
Para poder determinar el aporte que la presente investigación busca brindar a la Doctrina
Social de la Iglesia, debemos entender en primera instancia, lo que la misma iglesia sostiene
30
sobre el fenómeno migratorio, relacionado esto, directamente, con el desarrollo, el bienestar
de los pueblos y los derechos humanos.
Desde la Encíclica Populorum progressio de Pablo VI, hasta Caritas in Veritate de Benedicto
XVI, pasando por todas las encíclicas de Juan Pablo II, hay un tema central que marca la
preocupación y la esperanza de la Iglesia: el tema del desarrollo de los pueblos y aún más, la
dimensión mundial del desarrollo, esto es la interdependencia (hoy globalización) de todos
los pueblos del mundo.
Para la DSI el hermanamiento entre pueblos es una condición necesaria para el desarrollo de
éstos. “El subdesarrollo tiene como una de sus causas mas importantes, la falta de fraternidad
entre los hombres y entre los pueblos” (Encíclica Caritas in veritate punto 19:29).
Siguiendo con esta misma idea, la iglesia sostiene que a pesar de que hoy la humanidad
aparece mucho más interactiva que antes, esa mayor vecindad debe transformarse en
verdadera comunión. El desarrollo de los pueblos depende sobre todo de que se reconozcan
como parte de una sola familia. La integración se debe desarrollar bajo el signo de la
solidaridad. Ésta es sinónimo de justicia y de reconocimiento de derechos. En este sentido se
establece: “los inmigrantes pueden ser un recurso más que un obstáculo para el desarrollo”
(Compendio de la DSI Nº 297)
En este mismo orden de ideas podemos afirmar que en el tema migratorio uno de los mayores
anhelos por parte de los inmigrantes y de los cuestionamientos que los doctrinarios hicieron
durante muchos años, es precisamente el del reconocimiento de los derechos de los
inmigrantes. Hoy, felizmente se está dando en Declaraciones internacionales y en la normativa
legal de muchos Estados, cada vez un mayor reconocimiento de los derechos de los
inmigrantes, afirmando de esta forma su dignidad humana, más allá de las circunstancias de
vida en la que se desenvuelven. España, siguiendo los lineamientos del tratado de la UE,
también recoge en sus leyes de extranjería, una larga lista de derechos de los extranjeros que
viven en su territorio.
Más aún, uno de los derechos más importantes es el de la Integración, tema en el que también
coinciden en su preocupación, diferentes actores. En búsqueda de la misma la Iglesia enumera
a favor de las familias emigrantes, el derecho de ser respetadas en su propia cultura y recibir el
apoyo y la asistencia en orden a su integración dentro de la comunidad, a cuyo bien
contribuyen (Carta de los derechos de familia. Art 12, pag 18)
31
Otro derecho al que hacen referencia los documentos papales es el de los trabajadores
inmigrantes. A este respecto la encíclica Laborem Excercens del Papa Juan Pablo II, pronuncia
que “Lo más importante es que el hombre que trabaja fuera de su país natal no se encuentre
en desventaja en el ámbito de los derechos concernientes al trabajo. El valor del trabajo debe
medirse con el mismo metro y no en relación con las diversas nacionalidades, religión o raza”
(Encíclica Laborem Excercens Papa JPII Punto 23:73) En el mismo sentido el Compendio de la
Doctrina social de la Iglesia establece que las instituciones de los países que reciben
inmigrantes deben vigilar cuidadosamente que no se explote a los trabajadores extranjeros,
privándoles de los derechos garantizados a los trabajadores nacionales. (CDSI nro 298)
En definitiva, la Iglesia entiende la importancia y dimensión del fenómeno migratorio, por lo
se pronuncia concretamente sobre el tema en la encíclica Caritas in Veritate, entendiendo que:
. El fenómeno de las migraciones impresiona por sus grandes dimensiones, por los problemas
sociales, económicos, políticos, culturales y religiosos que suscita y por los desafíos que
plantea
. Es un fenómeno social que marca época, que requiere una fuerte y clarividente política de
cooperación internacional para afrontarlo debidamente.
. Esta política debe ser de colaboración entre los países de procedencia y de destino de los
emigrantes, armonizando los diversos ordenamientos legislativos.
.Ningún país por si solo puede hacer frente a los problemas migratorios actuales.
.Los trabajadores emigrantes no pueden ser considerados como una mercancía o una mera
fuerza laboral.
.Todo emigrante es una persona humana que, en cuanto tal, posee derechos fundamentales
inalienables que han de ser respetados.
32
5. Conceptualizando la Crisis Económica
La importancia de estudiar la crisis y sus consecuencias a nivel internacional se debe al hecho
de que estas situaciones repercuten directamente en las decisiones políticas de los países
(dentro de éstas, en las políticas migratorias) y por ende en su relación con los demás actores
de la escena internacional.
Es por este motivo que para esta investigación, la crisis económica de 2008, representa la
variable independiente, es decir veremos como a raíz de la misma se han modificado o no, las
leyes de extranjería en España. De Aquí la razón de tener un claro su concepto.
En términos de Norberto Bobbio podríamos definir la crisis como:
“…un momento de ruptura en el funcionamiento de un sistema, un cambio
cualitativo en sentido positivo o negativo, una vuelta sorpresiva y a veces hasta
violenta y no esperada en el modelo normal según el cual se desarrollan las
interacciones dentro del sistema en examen… cada sistema se funda en un
conjunto de relaciones más o menos estrechamente ligadas entre sus variados
componentes, de modo que un cambio en un componente del sistema, genera
cambios en todos los restantes. Sin embargo, mientras que en los sistemas
mecánicos es posible valorar con cuidado el efecto y la extensión de variaciones
similares, y hasta medirlas, en el ámbito de los sistemas sociales se está todavía
lejos de esto” (Bobbio, 1976:391).
Según Paul Krugman, la crisis de 2008 se trata, esencialmente, de la misma clase de situación
que John Maynard Keynes describió en la década de 1930:
“…un estado crónico de actividad inferior a la normal durante un período de
tiempo considerable, sin tendencia marcada ni hacia la recuperación ni hacia el
hundimiento completo (…) el presente estado crónico de actividad inferior a la
normal, que se refleja sobre todo en la falta de puestos de trabajo, está causando
una acumulación de graves penalidades a muchas personas” (Krugman 2012:10).
Existen multitud de teorías económicas en relación a la crisis en la economía capitalista, entre
las que cabe destacar la teoría relacionada con los ciclos económicos de Kondratiev escritos en
1920 y avalados entre otros grandes economistas por Joseph Schumpeter.
Según esta teoría, el capitalismo no se ha liberado de las crisis por ser estas, parte inherente
del desenvolvimiento cíclico de las economías que comprende el auge, la crisis y la depresión.
33
Kondratiev propuso que al estudiar el ciclo económico se tuviera como marco de referencia lo
que él llama el ciclo largo, que comprende (desde su punto de vista) de 48 a 60 años del
desenvolvimiento económico.
"Es necesario recordar que cada nuevo ciclo transcurre en nuevas condiciones
históricas concretas, en un nivel nuevo de desarrollo de las fuerzas productivas y
por ello de ninguna manera es una repetición simple del ciclo precedente"
(Kondratiev 1935:62).
Otra explicación de los períodos de bonanza y crisis económica está vinculada con el
comportamiento del sistema financiero y está asociada con las ideas de Minsky (1986) y
Kindleberger (1992).
Siguiendo a estos autores (citados en Machinea, 2009), el argumento es que a medida que
avanza la fase expansiva del ciclo, la que es financiada por una expansión del crédito, aumenta
la confianza en que el auge habrá de continuar y ello incrementa la demanda y la oferta de
crédito. La euforia y la expansión del financiamiento generan una burbuja en el precio de
todos o de algunos activos, lo que crea la sensación de que la compra de esos activos
financiada por crédito es una operación muy rentable. De hecho, a medida que avanza el auge,
en un número creciente de casos el aumento del precio será la única manera de pagar el
crédito.
El aumento del crédito, que muchas veces se da en el contexto de una política monetaria
acomodaticia2, se potencia durante la fase de expansión mediante un mayor apalancamiento
del sistema financiero, es decir, por el aumento de la relación entre activos y patrimonio.
Dado que la variación del apalancamiento3 es procíclica, este alcanza su valor máximo en el
momento en que el precio de los activos comienza a reducirse. Por lo tanto, en esta etapa se
intensifican los efectos de la caída de precios y, con ello, de la menor capacidad de pago de los
deudores; de esa manera, el impacto en la solvencia del sistema es marcadamente acentuado.
Los problemas de solvencia se ven potenciados por otra característica del período de
expansión. Considerando que las tasas de interés a corto plazo son usualmente inferiores a las
de largo plazo, las entidades financieras suelen financiar el optimismo del auge mediante el
aumento de sus obligaciones a corto plazo. Un excesivo descalce contribuye a hacerlas muy
2 La política monetaria acomodaticia es una política de la Reserva Federal para aumentar la cantidad de dinero disponible para préstamos de los bancos. 3 El apalancamiento denota el camino mediante el cual una organización mejora su rentabilidad a través de su estructura financiera y operativa. El apalancamiento financiero, es la capacidad de utilización de los cargos financieros fijos a fin de incrementar los efectos de los cambios en las utilidades antes de impuestos e intereses sobre las utilidades por acción. (Greco, Orlando, Diccionario de Economía 2006: 47)
34
vulnerables a los cambios de humor del mercado, ya que los inversores tienden a reducir su
financiamiento cuando comienzan a observar dificultades relacionadas con la calidad de los
activos. La creciente falta de liquidez afecta la solvencia del sistema en la medida en que las
entidades deban liquidar activos a “precios de remate” para hacer frente a sus obligaciones. La
magnitud del impacto en la solvencia depende de varios factores, entre ellos el tamaño de la
burbuja y la existencia de un prestamista de última instancia que resuelva los problemas de
liquidez y evite que la caída de precios de los activos sea muy pronunciada.
Aplicado lo anteriormente dicho al caso concreto de la crisis económica de 2008, podemos
hacer un breve resumen llevando la teoría a la realidad vigente.
Las causas subyacentes de la crisis surgida en los Estados Unidos en 2007, se han situado en
relación a la inestabilidad financiera de los principales bancos de inversión, empresas de
seguros y entidades hipotecarias, como consecuencia de la crisis de hipotecas subprime4
surgida en dicho país. Esta inestabilidad financiera se ha visto agravada por diversos
condicionantes económicos: bajada de precios de la vivienda, subida de precios en los
productos básicos (especialmente los alimentos y el petróleo), disminución del consumo,
pérdida de empleos, dificultad de los exportadores para obtener créditos y aumento de la
inflación.
Posteriormente, ha surgido el temor a una profunda recesión de carácter global. Las múltiples
crisis simultáneas que afectaron al sistema financiero de Estados Unidos, causaron fuertes
pérdidas en los mercados de todo el mundo, provocando el pánico entre los inversores y
ahorradores, al verse afectado el sistema bancario. Y así es como la crisis llega a las economías
europeas, y dentro de estas la española.
4 Las hipotecas subprime son préstamos de alto riesgo a personas que difícilmente podrán devolverlos
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CAPÍTULO SEGUNDO
Contextualizando la Migración Española
CAPITULO SEGUNDO: CONTEXTUALIZANDO LA MIGRACIÓN ESPAÑOLA.
36
El análisis de las cuestiones migratorias actuales también depende de la historia y de las
transformaciones llevadas a cabo por los procesos políticos y sociales de los últimos años. De
aquí la importancia de rever aspectos claves que hacen directamente a la política migratoria y
más concretamente a las cuestiones legales de la migración en España.
En este capítulo contextualizaremos el fenómeno de la migración en España. Debido a esto se
hará un recorrido por las especificidades que trae aparejada su inserción como parte de la
Unión Europea. Por consiguiente será necesario analizar en tanto proceso de integración, sus
tratados, convenios y normativa en términos de política migratoria. Luego se analizará la
historia de la inmigración española hasta nuestros días. Y por último desarrollaré la crisis
mundial del año 2008 y como la misma repercute en las migraciones.
1. Recorriendo el proceso de formación de la Unión Europea, sus políticas y la relación entre sus miembros
En el presente apartado se realizará un recorrido por el proceso de formación de la Unión
Europea, por los acuerdos y tratados que hicieron a su constitución; así como también las
políticas que se constituyen a raíz de estos convenios, y que condicionan la toma de decisiones
y la soberanía de los Estados.
1.1. Constitución de la Unión Europea. La Unión Europea (UE) es una de los ejemplos de integración mejor logrados en todo el
mundo. Actualmente agrupa 28 países que constituyen en conjunto, un área económica,
política y social muy importante. Por este motivo a la hora de estudiar el caso de España
debemos tener en cuenta que no es lo mismo realizar un estudio de un país aislado que de un
país que forma parte de una región integrada con todo lo que esto supone, y especialmente si
esta región es Europa.
Para sintetizar los hitos más destacados del proceso de constitución de la Unión Europea,
seguiremos en líneas generales el recorrido de Pascale Fontaine (2006). Como menciona este
autor, la constitución de la UE ha comenzado con El tratado de París, firmado por Alemania,
Francia, Italia, Holanda, Bélgica y Luxemburgo en 1951 que dio nacimiento a la Comunidad
Europea del Carbón y el Acero (CECA). Este hito constituyó el primer intento que ambicionaba
un acuerdo superador de las soberanías nacionales, al mismo tiempo que rechazaba la vía
armada.
37
Pero el carácter marcadamente económico que dio origen a la UE en sus inicios ha ido
ampliado sus competencias a los largo del tiempo y actualmente abarca muchos más aspectos
como el de Política exterior y de Seguridad Común (PESC), la política de movilidad de personas
(Schengen), la de justicia y asuntos interiores, etc.
En 1957, por el Tratado de Roma, los mismos países establecieron la Comunidad Económica
Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom), aspirando al
desarrollo común en áreas más amplias siguiendo el mismo patrón de cooperación.
La creación en 1979 del Sistema Monetario Europeo “contribuyó a estabilizar las relaciones de
cambio y a inspirar a los Estados miembros una política de rigor que les permitiera mantener
entre sí los vínculos de solidaridad y la disciplina de un espacio económico abierto” (Fontaine
Pascale 2006:10). Estos vínculos de solidaridad se dan al interior de la Unión Europea, siendo
muchas veces diferentes y restrictivos, con respecto a otros países no miembros de la unión. O
bien creando lazos diferentes en el mismo seno de la unión.
En 1985, la Comunidad firma el acuerdo de Schengen. El objetivo del acuerdo es la creación de
una zona de libre circulación con la supresión de las fronteras comunes de los países firmantes.
Mediante este acuerdo se potencia el control de las fronteras externas a fin de obstaculizar la
inmigración ilegal de nacionales de estados no miembros de la UE. Este acuerdo no entra en
vigencia sino hasta 1995.
En 1981 y 1986 las adhesiones de Grecia, España y Portugal reforzaron el flanco sur de la
Comunidad (tema que retomaremos más adelante), haciendo al mismo tiempo más necesaria
la puesta en práctica de programas estructurales destinados a reducir las disparidades de
desarrollo económico entre los hasta el momento doce miembros.
La integración recobró ímpetu desde la firma del Acta Única Europea en 1986, la cual completa
la construcción de un gran mercado interior.
Este sistema multinivel se estableció definitivamente por medio del Tratado que dio origen a la
denominada ahora Unión Europea (el Tratado de Maastricht de 1992) y ajustado, a posteriori,
por los tratados de Ámsterdam (1997) y Niza (2001). El tratado de Maastricht prevé una
política exterior y de seguridad común, una cooperación más estrecha en los ámbitos de la
justicia y los asuntos de interior y la creación de una unión económica y monetaria, incluida
una moneda única. A partir de esta fecha el nombre de Comunidad Europea que se había
adoptado con el Acta Única paso a ser el de Unión Europea (UE). Los tratados de Ámsterdam y
Niza por su parte, tienen entre sus principales objetivos, consolidar la unión y flexibilizar sus
38
mecanismos de adopción de decisiones. En general, estos tratados han creado entre los
estados miembros estrechos vínculos jurídicos.
En lo que respecta a cuestiones migratorias, Maastricht fija las bases para una ciudadanía
europea. Frente a la inmigración este criterio tiene una consecuencia clara: establece una
distinción jurídica, y jerárquica, entre europeos comunitarios y "no europeos" (o ciudadanos
"de terceros países"). Los inmigrantes de otros estados quedan excluidos de este marco: su
participación activa en la construcción cotidiana de las sociedades europeas no se ve
reconocida en el plano jurídico y político. Este tratado no definía una política comunitaria de
inmigración, seguían prevaleciendo las decisiones de los Estados y sólo podían tomarse
resoluciones de alcance europeo a partir de decisiones unánimes.
Por su parte, el Tratado de Ámsterdam, también contiene medidas importantes para las
políticas migratorias. En primer lugar, se "comunitariza" el acuerdo de Schengen, incorporando
su articulado al marco institucional de la UE. En segundo lugar, las políticas de inmigración y
asilo dejarán de estar sujetas a la regla de la unanimidad sino que podrán ser adoptadas por el
Consejo de ministros europeos por mayoría cualificada, y serán de cumplimiento obligado para
todos los estados miembros.
Otro hito relevante en lo que refiere a política migratoria dentro de la Unión Europea, fue el
Consejo de Tempere de 1999. En este se propone conseguir un estatuto jurídico de los
extranjeros "lo más cercano posible" al de los europeos. Paralelamente se considera necesaria
una mayor cooperación policial entre los Estados de la UE.
La creación de un espacio de seguridad, libertad y justicia es un proyecto que ha guiado a
todas las políticas de la Unión y que tiene su traslación última en el Tratado de Lisboa de 2009.
Lo más relevante de este tratado se establece en el artículo 63 bis, en donde se expone que la
Unión desarrollará una política común de inmigración.
En conclusión, Se han dado a través de los años una serie de tratados, convenios, informes,
resoluciones, recomendaciones, conclusiones, directivas y acuerdos que, si bien no todos
poseen igual importancia y en muchos casos no son vinculantes, han ido consolidando una
práctica común de los países de Europa para el tratamiento de diferentes cuestiones, entre
estas la migratoria.
Hoy, la Unión Europea constituye el bloque regional más avanzado del mundo con un conjunto
de países que ejercen conjuntamente su soberanía en ámbitos de decisiva importancia como
moneda única, libre circulación de personas, servicios, mercancías y capitales, y fomentan al
máximo un mercado interior abierto y dinámico. Sin embargo, es importante analizar el grado
39
de autonomía por parte de los Estados en la toma de decisiones. Concretamente a lo que esta
investigación respeta, en política migratoria. Según Malamud (2011) institucionalmente, se ha
desarrollado una compleja estructura de gobierno en niveles múltiples, combinando
supranacionalismo con intergubernamentalismo, unanimidad con regla de la mayoría, y
supremacía de la ley comunitaria con el principio de subsidiariedad; lo que implicaría que la
toma de decisiones de cada país no esté aislada del resto de la unión. No obstante, otros
autores como Dastis (1995), mencionan que cada país en algunas materias específicas, toman
sus decisiones de manera autónoma.
Para este autor, en el marco de la Unión rige el principio de autonomía institucional y procesal
de los Estados miembros, que se manifiesta en una plena libertad para que éstos organicen los
procedimientos y órganos internos mediante los cuales participan en la formación y aplicación
del Derecho de la Unión.
1.2. Relaciones entre los miembros, soberanía de los Estados y Normativa Legal migratoria
Para entender cómo la Unión Europea incide en los países que la forman (Estados miembro)
hay que explicar, aunque sea muy brevemente, las relaciones que se establecen entre éstos y
la UE, determinadas por los tratados.
“La Unión Europea se basa en el Estado de derecho. Esto significa que todas las
acciones que emprende se basan en los tratados que han sido aprobados
voluntaria y democráticamente por los países miembros…los tratados establecen
los objetivos de la UE, las normas aplicables a sus instituciones, la manera en que
se toman las decisiones y la relación existente entre esta y sus países miembros”
(Página oficial de la UE).
Desde la firma del tratado de Maastricht queda establecido como es la distribución de
atribuciones entre cada país miembro y la UE:
“… toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los
Estados miembros. La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante
los Tratados, así como su identidad nacional, inherente a las estructuras
fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la
autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado,
especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial,
40
mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional” (Tratado de
Maastricht. Art 4).
Esta relación entre la Unión y los Estados, puede tomar diversos grados, o diversos niveles de
transferencia de soberanía. Algunas cuestiones se regulan más que otras, en este caso, la
política de cada Estado está altamente condicionada por las decisiones de la Unión. Otros
temas, son determinados mayormente por cada Estado miembro, quedando bajo su
soberanía, la toma de decisiones en lo que respecta a esta materia.
Según lo determinado en el Tratado de la Unión Europea, las relaciones que se han establecido
entre la UE y los Estados miembros, se rigen por el llamado principio de atribución. El ejercicio
de las competencias de la Unión, se rige por los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad.
En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias
que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos
determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los
Estados miembros. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su
competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los
objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los
Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse
mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. En
virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no
excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Las instituciones de la
Unión aplicarán los principios de subsidiariedad y proporcionalidad de conformidad con el
Protocolo sobre la aplicación de estos principios.
Sin embargo, “el hecho de que la Unión Europea tenga personalidad jurídica no autorizará en
modo alguno a la Unión a legislar o actuar más allá de las competencias que los Estados
miembros le han atribuido en los Tratados” (Versión consolidada del Tratado de la Unión
Europea. Art 24). Esta declaración reafirma una vez más que el poder originario continúa
correspondiendo a los Estados y éstos delegan en la Unión ciertas atribuciones.
En lo que respecta específicamente a la normativa migratoria de la Unión Europea5, los
gobiernos de la misma han acordado armonizar sus normas para que las solicitudes de
5 Establecida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Capítulo 2, desde el art. 77 al 80. Título “políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración”.
41
migración se examinen en conformidad con un conjunto de principios de base uniformemente
reconocidos en la Unión.
Como objetivos de la política de la unión en esta materia se establece:
“a) garantizar la ausencia total de controles de las personas, sea cual sea su
nacionalidad, cuando crucen las fronteras interiores; b) garantizar los controles de
las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las fronteras exteriores; c)
instaurar progresivamente un sistema integrado de gestión de las fronteras
exteriores.”(Tratado de funcionamiento de la UE art. 77)
La UE establece que:
“desarrollará una política común de inmigración destinada a garantizar una
gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de
terceros países que residan legalmente en los Estados miembros, así como una
prevención de la inmigración ilegal y de la trata de seres humanos y una lucha
reforzada contra ambas” (Tratado de funcionamiento de la UE art 79).
Se menciona en el Tratado que esto no afectará el derecho de los Estados miembros a
“establecer volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países
procedentes de terceros países con el fin de buscar trabajo…” (Tratado de funcionamiento de la
UE art 79). Es decir que si bien la política migratoria será común entre todos los miembros de
la UE, cada Estado podrá establecer la amplitud de su flujo migratorio de acuerdo a sus
necesidades laborales.
También se establecen dos pautas que rigen las relaciones entre los Estados en cuestiones
migratorias. Estos son, el principio de solidaridad y de reparto equitativo de la responsabilidad
entre los Estados miembros. Por estos principios podemos deducir que es intención de la
Unión que todos los Estados miembros, se hagan responsables de todos, ya que las decisiones,
en este ámbito, que tome un Estado, pueden tener repercusiones en otro Estado (solidaridad),
por lo tanto cada un deberá asumir el compromiso que le corresponde (reparto equitativo).
1.3. Política Exterior y de Seguridad Uno de los análisis interesantes para hacer dentro de la problemática en estudio, es la
asociación entre Políticas Migratorias y Política de Seguridad. En realidad, la UE refiere
explícitamente en sus tratados a la relación entre política exterior y políticas de seguridad;
42
pero nada dice con respecto de políticas migratorias y seguridad. Esto se debe a que en
realidad, no toda la política migratoria de un país se encuentra dentro de la política exterior
del mismo. La relación, sÍ se establece, cuando las políticas migratorias son puestas en práctica
por el Estado español de manera coordinada con otros Estados.
El tema cobra especial relevancia ya que la Unión Europea toma como una cuestión de
seguridad la migración. Lo que se busca en este apartado es describir esta relación.
Para autores como Alonso (2011), el hecho de que una parte de la migración se despliegue en
entornos ajenos a la protección legal, convierte al fenómeno en un ámbito propicio para que
en él prosperen mafias y grupos de delincuentes que tratan de sacar provecho de la
vulnerabilidad de los migrantes. Estos fenómenos también decaen en violencia, abusos
sexuales, y en el caso más extremo, tráfico de seres humanos. Al tiempo, como consecuencia
de estas manifestaciones de delincuencia, los países receptores terminan por asociar el
fenómeno migratorio con las políticas de seguridad, focalizando las respuestas en el ámbito
del control de fronteras y de la persecución policial de los migrantes en situación irregular.
Este tipo de respuestas pueden dar origen a abusos también por parte de las fuerzas del
orden. No obstante, la experiencia revela la reducida eficacia que han tenido las políticas
limitadamente orientadas al control de fronteras.
Los tratados de la Unión Europea bajo el título “Espacio de libertad seguridad y justicia”, ponen
en evidencia esta relación en diferentes artículos:
“La Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante
medidas de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en
contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades
policiales y judiciales y otras autoridades competentes” (Tratado de
funcionamiento de la UE art 67).
También es de destacar lo mencionado en el artículo 77 del Tratado de Funcionamiento
de la UE bajo el título “Políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración”:
“La Unión desarrollará una política que tendrá por objetivo… b) garantizar los
controles de las personas y la vigilancia eficaz en el cruce de las fronteras
exteriores; c) instaurar progresivamente un sistema integrado de gestión de las
fronteras exteriores” (Tratado de Funcionamiento de la UE art 77 inc 1)
Por otro lado, la cuestión de seguridad y migración, se relaciona directamente con el Programa
Schengen. En lo que refiere a la política migratoria de la UE, la misma es llevada a cabo dentro
del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. En materia de inmigración, la política migratoria
43
de la UE se inserta dentro de este espacio, por lo que se pone en evidencia también, la relación
existente entre las políticas migratorias y de seguridad.
Vale la pena destacar que gran parte de esta medida relativa al espacio de Schengen se debe
principalmente a dos cuestiones: por un lado, la eficacia por parte de cada Estado de llevar un
debido control sobre sus fronteras (especialmente en aquellos países que son la frontera
exterior de la UE); y por otro lado, la supresión de barreras exige la confianza mutua entre los
países de que el resto de los Estados aplicará las medidas de seguimiento necesarias para
mantener la seguridad al interior del continente.
En relación a esto y en cuanto a las relaciones exteriores de los Estados miembros con
respecto al cruce de fronteras se establece que:
“las altas partes contratantes, teniendo en cuenta la necesidad de los Estados
miembros de garantizar controles efectivos en sus fronteras exteriores, en
cooperación, en su caso, con terceros países, han convenido las disposiciones
relativas a las medidas sobre el cruce de fronteras exteriores, se entenderán sin
perjuicio de la competencia de los Estados miembros para negociar o celebrar
acuerdos con terceros países, siempre que observen el Derecho de la Unión y los
demás acuerdos internacionales pertinentes”. (Tratado de funcionamiento de la
UE art 23)
La concreción práctica o más visible de la relación entre migración y desarrollo, se evidencia
con la creación de FRONTEX (Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en
las Fronteras Exteriores). En Noviembre de 2004 el Consejo de la UE adoptaba el denominado
Programa de la Haya que sustituye el Programa de Tampere de 1999. El Programa habla de
inmigración legal y recuerda que la fijación de los volúmenes de admisión de mano de obra
migrante es competencia de cada Estado miembro. Precisamente por ello se sostiene que no
se puede hablar hoy y en relación a lo expresado de una política europea común de
inmigración, sino de 28.
El programa de La Haya, plantea medidas por las cuales se compromete a mejorar la gestión
de la migración, tal como es la creación de la Agencia FRONTEX, por la que se dotaría a la UE
de un importante instrumento para promocionar la aplicación de la política integrada de
gestión de las fronteras de la Unión en colaboración con los Estados miembros y los terceros
países.
Pero sobre todo nos importa considerar que la Unión desarrollaría en el Programa de La Haya,
un plan de política en materia migración legal, en el que se hace especial énfasis a la necesidad
44
de mantener esta migración junto a las buenas prácticas de las Estados miembros. El control
de una migración “ordenada” es determinante para la seguridad según lo entiende la UE, ya
que se relaciona la seguridad con la inmigración ilegal. “La seguridad, supone ante todo
combatir eficazmente la inmigración ilegal” (Quintero Niño 2011:245). El programa de
Estocolmo suplanta al Programa de La Haya sobre libertad, seguridad y justicia para los
períodos 2010-‐2014, pero sus objetivos siguen siendo los mismos.
La política exterior y de seguridad común es de tal importancia para la UE que es llevada a
cabo de manera independiente en el marco del funcionamiento de las instituciones de la UE,
ya que para la toma de decisiones y las acciones en este tema se crea un órgano especial: el
Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad.
Mas aún, en esta época marcada por los atentados (como el 11-‐S, de Septiembre de 2001 en
Estados Unidos, y en España en marzo de 2004) y sus consecuencias, se ha acentuado la
preocupación por la seguridad. “El recrudecimiento del terrorismo internacional ha llevado a
conceder a la seguridad cada vez más importancia en las políticas migratorias”
(Triandafyllidou, 2004:39).
La UE ha emitido varias directivas en las que se entiende mejor aún, esta relación que se
establece entre políticas de seguridad y políticas migratorias. A modo de ejemplo, la Directiva
2004/114/CE del Consejo de 13 de diciembre de 2004 relativa a los requisitos de admisión de
los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no
remuneradas o servicios de voluntariado, se anteponen claramente las exigencias de seguridad
a los objetivos que dice perseguir; en tal sentido, establece que podrá ser denegada la
admisión por razones debidamente motivadas; en particular, en el caso de que un Estado
miembro considere, que el nacional del tercer país constituye una amenaza potencial para la
seguridad o el orden público. La Directiva 2003/109 del Consejo de 25 de noviembre de 2003
sobre la definición del estatuto de nacionales de terceros países residentes de larga duración
supone otro ejemplo. A los efectos de obtención de ese estatuto, la Directiva determina
asimismo que los nacionales de terceros países deberán acreditar disponer de recursos
suficientes y de un seguro de enfermedad y no han de constituir una amenaza para el orden
público o la seguridad pública. (Gonzáles Vega, 2006).
Por último merecen ser mencionados una serie de derechos en los que se antepone la
seguridad al cumplimiento de los mismos. Entre estos se destaca: el ius migrandi, y el derecho
a la libre circulación. Como vimos anteriormente los derechos no son absolutos, tienen sus
limitaciones. En el caso de estos derechos, uno de los límites esta puesto en la seguridad. Cabe
45
aclarar que dichas restricciones son impuestas solo a nacionales de terceros países, ya que
dentro de la Unión Europea rige el tratado de Schengen, por medio del cual existe la libertad
de circulación entre los Estados miembros.
A modo de cierre se concluye que definitivamente existe una relación entre migración y
seguridad. La UE y sus Estados miembros continúan enfocando la migración no en los derechos
humanos sino en una inmigración cuyo eje son las decisiones al interior del continente. Así lo
demuestran directivas como el Programa de la Haya y la Agencia FRONTEX.
“La conclusión es clara, se repite una y otra vez: No hay medios ni manera de
controlar las fronteras ante la magnitud del fenómeno migratorio, la perspectiva
de la seguridad es insuficiente ante la actual presión migratoria, hay que afrontar
el fenómeno desde una perspectiva más amplia, reconocer que los actuales flujos
migratorios internacionales son expresión de la estructura de la economía global”
(Gimenez 2005:205)
2. España y la Unión Europea Detengámonos ahora en el caso de particular de España. En primer lugar veremos cómo se da
la incorporación de este país a la Unión y qué implicancias tuvo, para luego, adentrarnos en la
influencia que la UE tiene en las decisiones de política migratoria española. Por último
haremos referencia a los principios fundamentales de política migratoria interna de España.
2.1. Ingreso de España a la Unión Europea
En lo que respecta al ingreso de éste país a la Unión, el caso del Estado peninsular no difiere en
gran medida de la experiencia que tuvieron los miembros que ingresaron anteriormente. La
admisión de España significa para este país al igual que para el resto, el condicionamiento en
ciertas políticas, la entrega de parte de su soberanía a una organización supranacional, así
como la creación de nuevas instituciones, tanto para regular cuestiones externas como
internas, con el fin de lograr un mayor grado de coordinación.
En España, “la transición a la democracia, primero, y la integración en la Unión,
después, cierran un siglo que arranca con el Desastre de 1898, discurre por una
traumática Guerra Civil y desemboca en un largo período de dictadura. Sin negar
la importancia que para la consecución de estos logros tuvieron las reformas
económicas adoptadas en los años sesenta a partir del Plan de Estabilización de
46
1959 y, posteriormente, a raíz de la exitosa transición española y los Pactos de la
Moncloa de 1979, parece evidente que la plena madurez política, económica y
social de España sólo se podía alcanzar una vez dentro de la Unión. La adhesión a
la Unión supuso pues la culminación de un proceso de democratización iniciado
una década antes, tras la muerte del General Franco en noviembre de 1975, y vino
a simbolizar el cierre de un largo ciclo histórico, caracterizado por la turbulencia
política, el atraso económico y social y el aislamiento internacional…hoy nadie
pone en duda que la participación de España en el proceso de integración europeo
ha contribuido de forma decisiva a su estabilidad política interna, a su
modernización económica y social, y a su proyección europea e internacional”
(Piedrafita 2006: 11-‐12).
La admisión de España a la Unión Europea, se dio en un momento en el que España
experimentaba una gran oleada de inmigración procedente de países en vía de desarrollo.
Sumado esto al hecho de que España al incorporarse a la zona Schengen pasaría a representar
la nueva frontera sur del continente, la cuestión española significó para Europa un nuevo
desafío en cuanto a la seguridad al interior del continente.
De hecho, gran parte de la política migratoria española se ve condicionada por la definición del
país como “punto estratégico” de Europa. El control fronterizo se convierte entonces en una
cuestión europea, y la regulación de este límite pasará a ser determinante para la seguridad de
la región. De aquí la importancia de España para la Unión Europea en cuestiones migratorias.
Pero también existe otro motivo además del ingreso a la Unión Europea, por el cual España
pasa a ser receptor de masivas oleadas inmigratorias: el crecimiento económico.
“A mediados de los ochenta comienza un fuerte y rápido proceso de aumento del
nivel de aceptabilidad de los autóctonos en España que va a producir una
demanda (repentina, fuerte y creciente) de trabajadores de fuera de España para
cubrir puestos fundamentalmente, pero no de modo exclusivo, en algunas ramas
de actividad y en ciertos ámbitos geográficos. Ese incremento del nivel de
aceptabilidad está relacionado con la entrada de España en las Comunidades
Europeas, con el crecimiento económico que se experimenta en el sexenio 1986-‐
1992 y que luego se relanza desde 1994 hasta finales de 2007, con el desarrollo
del Estado de bienestar en esos años, con el aumento del nivel educativo de la
población activa, con el mantenimiento de las redes familiares y con el rápido
aumento de las expectativas sociales. Que esta sea la lógica dominante, no quiere
47
decir que no tengan importancia los elementos de expulsión de sus países de
origen” (Cachón 2011:5).
En lo que respecta al Estado español, el marco normativo internacional resulta de gran
importancia para contextualizar la política migratoria española, ya que el Estado acepta, en su
Constitución, los principios y acuerdos internacionales que emanen de dichos textos.
En el apartado de la Constitución Española referido a los Tratados Internacionales, se establece
con el término cesión, la posibilidad de otorgarle a las organizaciones e instituciones
internacionales “el ejercicio de competencias derivadas de la constitución” (Constitución
Europea art. 93). De esta manera, se le otorga igual (y yo diría mayor) jerarquía a las normas
internacionales que a las nacionales. Aún más, se establece la posibilidad de celebrar tratados
o convenios que modifiquen o deroguen leyes nacionales, por supuesto, no sin la autorización
previa de las Cortes Generales, y el conocimiento del Congreso y el Senado. “Los tratados
internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno…” (CE art 96).
No obstante, la normativa que adquiere mayor protagonismo, es la europea, debido a la
pertenencia de España a la región. Muchas de las competencias que anteriormente competían
a España, se trasladan ahora al ámbito supranacional.
En materia de inmigración, “si a la Unión Europea le corresponde definir los criterios, las
condiciones y los procedimientos de la entrada en el territorio, a los Estados miembros les
corresponde controlar sus fronteras y las medidas concretas de admisión “(Trinidad García,
2005: 37).
Pero al analizar la distribución de competencias no podemos dejar de referir al artículo 149 de
la Constitución Española donde se establece que la inmigración y la extranjería son áreas de
intervención exclusiva del Estado.
Independientemente de esto, y como veremos al analizar las leyes, en la última reforma de la
Ley de extranjería, se han transferido algunas de estas competencias a las Comunidades
Autónomas, como consecuencia del proceso de descentralización y transferencia de
competencias puesto en marcha en los años ´80. En la actualidad, todas las Comunidades
Autónomas han elaborado sus planes de integración de inmigrantes.
48
2.2. Historia de la Inmigración Española El fenómeno de la migración masiva no es nuevo en la historia. De hecho fue antes de la
primera guerra mundial cuando el fenómeno migratorio llegó a conocer sus tasas más altas. En
aquella época el flujo de migración transatlántico dotaba a los países recientemente poblados
de abundante mano de obra para cubrir la producción manufacturera y agrícola.
Pero la nueva realidad migratoria es resultado de un conjunto de grandes cambios históricos
encadenados.
Siguiendo a Arango (2003) el primer hito en la configuración del nuevo panorama migratorio a
nivel mundial, se registró en los años cincuenta del antepasado siglo, cuando unos cuantos
países europeos, cambiaron su tradicional signo emigratorio, en virtud de circunstancias
excepcionales, y empezaron a importar trabajadores foráneos, primero de sus ex-‐colonias (los
que las habían tenido) y enseguida de su periferia mediterránea. Este fue un cambio histórico,
no sólo por el hecho de que países con un fuerte pasado emigrante se convertían en países
receptores, sino también, porque en los flujos internacionales empezaron a predominar otros
emigrantes distintos de los europeos, procedentes en su mayoría de Asia, África y América
Latina. Las migraciones para esta época se diversifican debido a que se adicionan nuevos
países. El mapa de las migraciones se torna más complejo, y aparece cruzado por infinidad de
líneas más delgadas que conectan casi cualquier punto del globo con cualquier otro.
Desde los estudios académicos suelen distinguirse tres etapas inmigratorias en el caso
particular de España.
Siguiendo a Zapata-‐Barrero (2001), la primera etapa, conocida como de Puertas Abiertas
(1945-‐1973), se inicia tras la Segunda Guerra Mundial. Aunque con diferencias importantes, los
Estados de Europa vivieron un periodo de crecimiento y expansión económica, que unido al
descenso de la natalidad y los relativamente altos niveles de educación de la población local,
generaron una carencia de mano de obra poco cualificada para el sector industrial. Para
satisfacer esa demanda, los propios gobiernos promovieron políticas de contratación de
trabajadores en países extranjeros.
Por aquel entonces, los inmigrantes eran vistos como parte de la clase trabajadora, se los
identificaba con problemas socioeconómicos; pobreza, desempleo y precariedad de la
vivienda. Pero esta reducción instrumental de la migración como mano de obra, aunque
tolerada como mal menor pero jamás deseada, se quebró cuando se pasó a una inmigración
familiar, a una inmigración de poblamiento. Contrariamente a lo que gobiernos y empresarios
49
esperaban, los inmigrantes no solo no retornaron a sus países de origen, sino que además,
trajeron a sus familias.
Pasamos así a una segunda etapa: de Puertas Cerradas (1973-‐1990). Siguiendo con Zapata
Barrero (2001), esta segunda fase se inició con la crisis económica del Estados de Bienestar en
los años setenta. Se vinculó dicha crisis con el hecho de que la mayoría de los inmigrantes se
quedaban, a diferencia de lo que se esperó. El "problema de la inmigración" comenzó a
aparecer. Su contenido era, de nuevo, utilitarista: la inmigración suponía unos costes sociales y
políticos mayores que los beneficios económicos.
Comienza, así, a producirse una distancia entre las políticas de inmigración, las cuales siguen
percibiendo a los inmigrantes como instrumentos económicos que retornarán a sus países, y la
realidad social que cada vez con más intensidad, manifiesta el deseo de los inmigrantes de
permanecer. Los inmigrantes se dan cuenta que frente a su deseo de quedarse, políticamente
existen restricciones que los ciudadanos no tienen. Como agentes económicos prácticamente
no tienen obstáculos, pero como actores políticos todo son fronteras y límites.
Otra cuestión que se suscita es “hasta qué punto un país puede soportar la llegada de
inmigrantes sin que suponga una disminución de la calidad de vida de sus ciudadanos, de sus
libertades e igualdades, de sus culturas” (Zapata-‐Barrero 2001:17). A raíz de esto se originaron
unas primeras reacciones políticas. Se pusieron en marcha por primera vez las "políticas de
cuotas", con el objetivo de regular la entrada de inmigrantes bajo criterios de población, de
nacionalidad, y de mercado. Comienza así el interés institucional por el tema de la inmigración.
El paso de la primera a la segunda fases se resume entonces en un cambio de percepción del
inmigrante, que pasa de ser tratado como un agente económico a ser considerado como un
actor político y social indeseado.
Otro acontecimiento importante dentro de esta etapa, tal como se mencionó previamente, fue
el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea en 1986, y su consiguiente
participación en el Tratado de Schengen, el cual redefinió el tema migratorio: el control de las
fronteras españolas se convirtió en un tema de geoestrategia europea.
Inmediatamente después del Tratado de Schengen, España sancionó su primera Ley de
Inmigración 7/1985. Esta Ley Orgánica, entró en vigor durante el Gobierno del Partido
Socialista y en la antesala del ingreso de España en la entonces Comunidad Económica
Europea.
La tercera etapa se inicia en 1990 y es parte de esta investigación el determinar la continuidad
de esta etapa, o el inicio de una nueva, a raíz de la crisis económica mundial. Frente a la
50
imagen de las "puertas", podríamos calificar a esta etapa, como "muros de contención". En
este período se asume la necesidad de variar las estructuras políticas tradicionales con el fin de
acomodar a los inmigrantes residentes; se considera cada vez más que el fenómeno de la
inmigración debe abordarse como un problema estructural.
Pero es a principios del siglo XXI cuando la representación de los inmigrantes como los otros
culturales emerge con más fuerza. Tanto en el ámbito de las políticas públicas como en los
medios de comunicación, se dan los debates sobre las dificultades para la integración de la
inmigración no comunitaria.
Durante este período, como consecuencia del Tratado de Maastricht se estableció una
diferencia clara entre extranjeros comunitarios y de terceros países; a partir de entonces los
primeros no necesitan permiso de trabajo para establecerse en España, estableciéndose una
diferencia aún mayor entre unos y otros.
En 1998 diferentes partidos políticos presentaron una propuesta para una nueva ley de
inmigración que sucedería la Ley 7/1985. La nueva Ley Orgánica 4/2000 sobre los derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social entró en vigencia en febrero de
2000. Respaldado por la mayoría absoluta conseguida en las elecciones estatales de marzo de
2000, el Gobierno del Partido Popular promulgó una contrarreforma: la Ley 8/2000 aprobada
en diciembre de 2000, con el voto en contra de la mayoría de los partidos de oposición y la
crítica de distintos sectores sociales. Esta normativa fue modificada en 2003, dando origen a la
Ley Orgánica 11/2003 y posteriormente luego de una nueva reforma a la 14/2003. La última
reforma acaecida en materia de extranjería española se da con la ley 2/2009, la cual rige
actualmente en esta materia. Estas leyes serán materia de desarrollo más exhaustivo en
capítulos posteriores referentes al trabajo de campo.
En las dos últimas décadas, España ha llegado a ser uno de los países que más inmigración ha
recibido a nivel mundial. “El incremento de la población extranjera residente en España a partir
del año 2000 ha sido extraordinario. En 1999 la cifra de residentes extranjeros en España era
de 750.000 personas (el 1,86% del total de la población). Diez años más tarde los extranjeros
residentes en España son más de 5,5 millones (el 12% de la población total)… siendo el segundo
país de inmigración en términos absolutos -‐detrás de Estados Unidos-‐ y el primero en términos
relativos” (Cebrian, Bodega, Martín-‐Lou y Guajardo 2010: 67).
Los resultados estadísticos basados en el Instituto nacional de Estadística de España (INE), así
lo confirman.
51
La crisis económica ha tenido sus primeras repercusiones en Europa y especialmente en
España, en el año 2007, por lo que tomaremos como referencia el año 2006 suponiendo que
este ha sido el año anterior a la llegada de dicha crisis, para luego analizar los efectos de la
misma en el apartado siguiente. En este año se registraron 840.844 ingresos a España
procedentes del extranjero, de éstas, el 95,5% (802.971) correspondía a extranjeros (sin
nacionalidad española), y el porcentaje restante a españoles que regresaban a sus tierras; lo
que supuso un incremento de más de 121.000 personas respecto a las del año anterior,
manteniendo de este modo a España a la cabeza de los países de la Unión Europea en cuanto a
flujos internacionales se refiere.
Por grandes agrupaciones continentales, mantenían el liderazgo los ciudadanos americanos,
en su inmensa mayoría latinoamericanos que en 2006 siguieron alimentando la migración
internacional con 306.100 personas y el 38,1% del total. Índices similares presentan los flujos
de la UE con 304.349 altas en 2006 lo que representa el 37,9% de todas las entradas. Ese
crecimiento se debe principalmente a los flujos de rumanos, que por sí solos representan el
43% del total de los mismos, aunque el resto de la UE también haya experimentado un auge
no desdeñable; un 24% más que en 2005 (Domingo I Valls y Recaño Valverde, 2009).
Es objetivo de esta tesis determinar la mayor o menor restricción de las políticas migratorias a
raíz de la crisis en España. Para ello, en el siguiente apartado nos detendremos a analizar las
causas, características y consecuencias más importantes de esta crisis.
Cuadro 1. Momentos y normativa significativa en la definición de políticas migratorias en Europa y España AÑO UNIÓN EUROPEA ESPAÑA
1974 * Cierre de fronteras a la inmigración del norte y centro de Europa
* “Embalsamiento” de inmigrantes africanos
* Primeros refugiados políticos de America latina
1985 * Acuerdo de Schengen * Ley de Extranjería 1era regularización
1986 * Ingreso en la CEE (UE)
1990 * SIS (Schengen)
1991 * Primera ampliación Schengen
* Primera declaración política global de inmigración
* Visado a Magrebíes Inicio de las pateras
* 2da regularización
52
1992 * Tratado de Maastricht
* Distinción entre extranjeros comunitarios y no comunitarios
* Modificación de la constitución
1993 * Ingreso a Schengen
* Sistemas de cuotas de inmigración
1994-‐5 * Nueva ley de asilo
1996 * Libre circulación espacio Schengen * Reforma reglamento ley extranjería y tercera regularización
1997 * Tratado de Ámsterdam: asume la política de Schengen
* Propuesta de modificar la ley de inmigración
1999 * Cumbre de Tempere: hacia el espacio judicial europeo
* Acuerdo con Marruecos
* Discusión nueva ley de inmigración
2000 * Cumbre de Niza
* Carta de derechos europeos
* Aprobación ley de Extranjería 4/2000. cuarta regularización
* Programa de migración GRECO
* Reforma ley de Extranjería 8/2000
2001 * Cumbre de Estocolmo: promover la integración al interior y el control hacia el exterior
* Encierros de los “sin papeles”. Manifestaciones de protestas contra la ley de extranjería
* Plan de Retorno Voluntario con Ecuador
* Regularización de arraigo
2003 * Reforma ley de extranjería 11/2003
* Reforma Ley de Extranjería 14/2003
2004 * Programa de La Haya
2008 * Pacto inmigración y asilo
2009 * Tratado de Lisboa: creación espacio libertad, seguridad y justicia * Reforma de la ley 2/2009
Fuente: Colectivo Ioé (2001) con modificaciones y actualizaciones propias.
3. Contextualizando la crisis económica En esta sección haremos un recorrido explicando cómo fue esta crisis económica y como la
misma repercute en Europa, España y en los flujos migratorios.
53
3.1. La crisis en los Estados Unidos Aunque los orígenes de la inestabilidad económica que dio origen a la crisis de 2008, se
localizaban en un segmento del mercado financiero norteamericano vinculado al sector
inmobiliario, los efectos de la misma se evidenciaron a nivel internacional. Entre sus
principales consecuencias se advierte la destrucción de riqueza, la caída de la producción, el
aumento del desempleo y el incremento del endeudamiento, los cuales están golpeando a
diversos países, aunque de forma desigual. Frente a esto los países tomaron las medidas
necesarias para que los efectos de la crisis fueran lo más intrascendentes posibles. “…La
respuesta individualizada de los países se complementó con el recurso a una más visible
coordinación internacional” (Alonso 2011: 49).
Pero ante todo debemos ver las causantes que detonaron esta crisis. Siguiendo a Krugman
(2012), si observamos el estado en que se encontraba el mundo en vísperas de la crisis – entre
2005 y 2007-‐ tenemos un panorama en el que las empresas estadounidenses prestaban dinero
a bancos de inversión, que a su vez utilizaban los fondos para financiar préstamos
hipotecarios; los bancos alemanes prestaban su excedente de capita a los bancos españoles
que también utilizaban los fondos para financiar créditos hipotecarios, etc. Algunos de estos
préstamos se usaban para comprar casas nuevas, de modo que los fondos acababan
gastándose en la construcción. Otros créditos usaban la casa como aval personal y se
empleaban para adquirir bienes de consumo. Y como el gasto de algunos es el ingreso de
otros, había abundancia de ventas y era relativamente fácil encontrar trabajo.
En el verano de 2005, se había producido en los Estados Unidos, una explosión nacional de los
precios inmobiliarios, que mostraban todas las características de una burbuja: la confianza en
que los precios nunca bajarán, la prisa de los compradores por entrar antes de que los precios
subieran aún más, y mucha actividad especulativa. Pero la burbuja ya había empezado a
perder aire: los precios seguían subiendo, en la mayoría de lugares, pero se tardaba mucho
más en vender las casas.
A mediados de 2007 los problemas de la vivienda empezaron a dar origen a problemas para los
bancos, que sufrieron grandes pérdidas en los valores con respaldo hipotecario.
Estos títulos principales con respaldo hipotecario, según se suponía, serian de un muy bajo
riesgo. Pero muchos activos aparentemente seguros (activos que habían sido evaluados como
AAA por Standard and Poor´s) terminaron siendo “basura tóxica” que solo valía una parte de
su valor nominal.
54
De repente las entidades crediticias se volvieron mucho más cautelosas a la hora de conceder
préstamos nuevos; y la gente que había estado solicitando préstamos se vio obligada a
recortar el gasto de forma radical. Y éste es el problema para Krugman: no había nadie
preparado para dar un paso adelante y gastar por ellos. A raíz de esto, el total de gasto en la
economía mundial cayó, y como “mi gasto es tu ingreso y tu ingreso es mi gasto”, los ingresos
y el empleo también cayeron.
Aquí empezó a desarrollarse una implosión de crédito, porque los bancos, inquietos por las
posibles pérdidas, cerraron el grifo del préstamo mutuo. Y los efectos combinados del
descenso en la construcción de viviendas, la debilidad del gasto de los consumidores y la
implosión del crédito empujaron la economía estadounidense a la recesión a finales de 2007.
Pero lo más terrible aún estaba por venir, la economía no estaría en caída libre hasta el
hundimiento de Lehman Brothers, en septiembre de 2008.
La perspectiva de un hundimiento general del sistema financiero hizo que el pensamiento de
las cabezas más influyentes se concentrará en el establecimiento de políticas, y en lo que
respecta a salvar los bancos, actuaron con fuerza y decisión. La Reserva Federal prestó grandes
cantidades de dinero a los bancos y otras instituciones financieras, garantizando que no se
quedarán sin fondos. El gobierno de Bush logró que el congreso aprobara el Programa de
Ayuda para Activos Problemáticos, que creó un fondo de ayuda financiera que se usó
principalmente para comprar participaciones en los bancos, lo que mejoró su capitalización.
Como dijimos, la Reserva Federal, respondió con un rápido incremento de la base monetaria.
Le prestó fondos a los bancos, con la esperanza de que, a su vez, los bancos vuelvan a
prestarlo. Pero las personas y las empresas siempre pueden aumentar su liquidez pero con
costes: pueden pedir dinero prestado pero tendrán que pagar intereses por ello. Lo que la
Reserva Federal puede hacer al inyectar más dinero a los bancos, es bajar la tasa de interés, o
sea, el precio de la liquidez; y también, por supuesto, el precio de los préstamos para financiar
inversiones u otros gastos. Por lo tanto, si la Reserva quiere manejar la economía es por la vía
de su capacidad para alterar las tasas de interés.
Pero he aquí la cuestión: solo puede bajar esas tasas hasta un punto. En concreto, no puede
bajarlas por debajo de cero; porque cuando las tasas se acercan al cero, sentarse encima del
propio dinero pasa a ser mejor opción que prestarlo a otras personas. Y en la depresión actual,
la Reserva no tardó en tocar este “límite inferior”: empezó a rebajar las tasas de interés a
finales de 2007 y había tocado el cero a finales de 2008. Por desgracia, la tasa cero todavía no
resultó lo suficientemente baja, con todo el daño que había hecho el estallido de la burbuja
55
inmobiliaria. El gasto de los consumidores seguía siendo escaso; la vivienda seguía sin
remontar, la inversión empresarial era baja, y el desempleo continuaba aumentando.
En resumen, lo que ha sucedido en Estados Unidos y en la economía mundo en su conjunto es
que, de repente, los niveles de deuda eran demasiado altos, los deudores se vieron obligados a
gastar menos, pero los acreedores no estaban dispuestos a gastar más, y el resultado de ello
ha sido una depresión.
Es una dinámica que se percibe si se mira a los gobiernos europeos. Todas las naciones más
endeudadas de Europa (todos los países que pidieron prestado mucho dinero durante los
buenos años previos a la crisis) se enfrentan ahora a crisis fiscales: o bien no pueden pedir
dinero prestado, o bien solo lo consiguen a tasas de interés extraordinariamente elevadas.
Hasta ahora han conseguido no quedarse con los bolsillos vacíos, literalmente, porque de
varios modos las economías europeas más fuertes y el Banco Central Europeo han estado
canalizando préstamos en su dirección. Ahora bien, esta ayuda venía con condiciones: los
gobiernos de los países endeudados se han visto obligados a imponer salvajes programas de
austeridad, recortando drásticamente incluso en los conceptos básicos, como la atención
sanitaria.
Sin embargo, los países acreedores no están compensando con incremento de gasto. De
hecho, inquietos por los riesgos de la deuda, ellos también están desarrollando programas de
austeridad, aunque más suaves que los de los países endeudados.
Una de las principales consecuencias que ha dejado esta crisis es una alta tasa de desempleo.
Por ejemplo, en diciembre de 2011, los desempleos estadounidenses ascendían a más de 13
millones, frente a los 6,8 millones de 2007. En realidad lo que se debe decir es que siempre
hay cierto desempleo en una economía dinámica. Pero en las épocas de prosperidad, el
desempleo es, en su mayoría, una experiencia breve, caso contrario de lo que ocurre desde
que se ha desatado esta crisis.
Pero el desempleo también afectó gravemente a los países europeos. Veamos ahora como la
crisis repercute en este continente.
3.2. La crisis en Europa Según Krugman (2012), Europa presenta un panorama igualmente desolador. Pero la
experiencia europea es extremadamente irregular, según cada una de las naciones. Europa no
es un conglomerado, es una unión de países cada una con sus presupuestos, y sus propios
56
mercados laborales, pero sin sus propias monedas. La unificación monetaria, es decir, el euro,
fue para Krugman uno de los principales problemas europeo frente a esta crisis. Las zonas que,
antes de la crisis desarrollaron las burbujas mayores, ahora viven la mayor recesión.
Existen por supuesto, costes reales derivados del uso de varias monedas, costes que pueden
evitarse si se adopta una moneda común. En general, cuantos más negocios haga una unidad
política con sus vecinos, más problemático será que tengan una moneda independiente. Pero
tener una moneda propia también supone algunas desventajas.
Cuando el euro comenzó a existir, tuvo un efecto inmediatamente fatídico: hizo que los
inversores se sintieran seguros en poner su dinero en países que antes se consideraban de
riesgo. Estos eran los países del sur. Con la llegada del euro la deuda de España, Italia incluso
Grecia, se trataba como si fueran tan seguras como la de Alemania. Eso supuso un fuerte
descenso en el coste del dinero prestado en el sur de Europa, y provocó enormes explosiones
inmobiliarias que pronto se convirtieron en enormes burbujas inmobiliarias. Hasta que la
burbuja reventó. El estallido de estas burbujas inmobiliarias no hizo mas que hundir a los
países en una recesión.
La crisis financiera en Estados Unidos fue el desencadenante del derrumbe europeo, pero este
hundimiento se venía gestando con la deuda de los países desde mucho tiempo antes. Y de
repente, el euro se vio ante un enorme choque asimétrico que se agravó mucho por la falta de
una integración física.
La buena noticia sobre Europa, en su situación, es que como las naciones europeas poseen
redes de seguridad social mucho más fuertes que en Estados Unidos, las consecuencias del
desempleo son mucho menos graves. Un sistema de atención sanitaria universal significa que
perder el trabajo en Europa no supone perder el seguro de salud6.
Como se mencionó, los países que están adoptando las políticas más duras de austeridad, lo
han hecho bajo presión. España Italia, Grecia y demás, se encontraron sin capacidad de
refinanciar su deuda y se vieron obligados a recortar el gasto y subir los impuestos para
satisfacer a Alemania y otros gobiernos que les proporcionaban prestamos de emergencia.
Pasemos al caso particular de España, un caso emblemático de la crisis económica del euro.
Durante los primeros ocho años de vida del euro, España recibió grandes flujos de dinero que
alimentaron una enorme burbuja inmobiliaria y además provocaron un considerable aumento
de sueldos y precios en relación con las economías del núcleo de Europa.
6 Excepto para el caso de los inmigrantes, tema que se abordará en capítulos posteriores.
57
España no tiene moneda propia. Esto significa que para ajustar el nivel de costes tendrá que
atravesar un largo período de tiempo con tasas de desempleo elevadísimas, lo suficientemente
altas para que vayan forzando una reducción salarial. Pero además, los países como España
que ahora se ven obligados a ajustar los costes son los mismos que tuvieron la mayor
acumulación de deuda privada antes de la crisis. Ahora se enfrentan a la deflación que
incrementará el peso real de aquel endeudamiento.
Y así es que España insiste en la necesidad de emprender recortes inmediatos, reduciendo los
gastos del gobierno, para restaurar la confianza.
3.3. La Crisis y su repercusión en la migración española Una de las problemáticas que dan origen al emprendimiento de esta investigación es indagar
la relación que existe entre la crisis económica y el fenómeno migratorio en España.
Para autores como Alonso (2011) la correlación entre estas dos variables no es un hecho
menor.
“Uno de los principales riesgos derivados de la crisis está asociado al despertar de
reacciones antimigratorias en muy diversos países, algunos de ellos con larga
tradición migratoria y consolidadas instituciones democráticas. En algunos de los
países de la Organización para la Cooperación y el desarrollo Económico (OCDE) se
aprecia un ascenso de opciones políticas más reacias a la inmigración e incluso,
algunas, con mensajes xenófobos. De forma adicional, algunos gobiernos han
tratado de llevar la iniciativa emprendiendo acciones notablemente agresivas
frente a los migrantes, al límite de lo jurídicamente admisible” (Alonso 2011:56).
Indudablemente, el hecho de que la situación económica dentro de un país se vea modificada
por una crisis económica, repercute en la población inmigrante debido al gran peso económico
que estas personas juegan dentro de la economía del país afectado. Esto ocurre especialmente
en países como España, en donde el flujo migratorio es extremadamente grande, y el
desempleo alcanza altas tasas. El objetivo es ahora determinar el comportamiento del
Gobierno español frente a esta situación y ver como las políticas migratorias se ven afectadas a
raíz de dicha crisis.
Retomando a Alonso (2011), la crisis ha afectado el nivel de empleo de los países OCDE, y estas
dificultades en los mercados laborales han afectado sin duda a los migrantes localizados en
estos países como así también a los miembros de sus familias. Pero la dimensión del efecto ha
58
estado muy condicionada por las circunstancias de cada economía. El impacto ha sido mayor
en aquellas cuyo crecimiento descansaba en sectores con alta composición de población
migrante (como la construcción), sectores más sensibles a los ciclos coyunturales y con
profesiones menos cualificadas. Nuestro caso en estudio, es decir España, es un claro ejemplo
de esto: aunque la tasa de desempleo creció tanto entre nativos como entre migrantes, la
correspondiente a este último colectivo es superior. “Durante el primer trimestre de 2009, la
tasa de paro de los inmigrantes alcanzó el 27% en España, es decir, 12 puntos porcentuales por
encima de la registrada en el colectivo de los trabajadores nacidos en España” (Dumon y
Garson 2009:46) Por otro lado, el hecho de que los inmigrantes ocupen con mayor frecuencia
empleos temporales o empleo a tiempo parcial también acentúa su inseguridad en el mercado
laboral. No obstante este resultado no es generalizable ya que no sucedió lo mismo en otros
países como es el caso de Gran Bretaña.
Gráfico 1. España: tasa de desempleo de nativos e inmigrantes (excluyendo nacionales de países de la Unión Europea, 2006-‐2010.
Fuente: Instituto Nacional de Estadística de España (INE) en Alonso 2011:52.
59
Con respecto a las variaciones en el total de la población española, se arrojan los siguientes
datos:
Gráfico 2. Evolución de la población de España (2001-‐2013).
Fuente: Instituto Nacional de Estadística de España (INE)
Contrariamente a posibles predicciones, la población total de España ha aumentado hasta
2012 pese a la crisis. A enero de 2013, la población residente en España se situó en 46.704.314
habitantes, un 0,2% menos que a comienzos de 2012. Se trata del primer descenso de
población desde el comienzo de la crisis.
El descenso poblacional fue fruto de un saldo vegetativo7 positivo de 48.488 personas y de un
saldo migratorio negativo de 162.390 personas (314.358 inmigraciones procedentes del
extranjero menos 476.748 emigraciones con destino al extranjero).
Aunque en realidad, como se observa en el siguiente gráfico, el saldo migratorio comienza a
ser negativo desde 2010.
7 Saldo vegetativo: nacimientos menos defunciones
60
Gráfico 3. Migración exterior y saldo migratorio de España.
Fuente: Instituto Nacional de Estadística de España (INE)
Un total de 314.358 personas procedentes del extranjero establecieron su residencia en
España durante 2012. Al mismo tiempo, 476.748 abandonaron España. Por tercer año
consecutivo, el saldo migratorio fue negativo (–162.390 personas en 2012, cifra sensiblemente
inferior a las de 2011 y 2010).
Tomando el año 2012, las principales nacionalidades de los inmigrantes extranjeros fueron los
rumanos (con 28.280 llegadas a España durante 2012), los marroquíes (23.408) y los británicos
(16.569).
Gráfico 4. Inmigración exterior de extranjeros por nacionalidad.
61
Fuente: Instituto Nacional de estadística de España (INE)
Otra de las consecuencias más importantes, según sostiene Alonso (2011), se sitúa en que la
crisis ha alimentado en la ciudadanía una posición más temerosa frente a la posible
“competencia” que los inmigrantes pueden hacer a los nacionales, tanto en el mercado laboral
como en el acceso a los servicios públicos.
Así pues, más que sus efectos cuantitativos inmediatos, la crisis comporta un riesgo sobre el
futuro de los flujos migratorios en la medida en que parece haber alterado el estado de
opinión de sectores de la ciudadanía y del espectro político de los países receptores hacia
posiciones más restrictivas en este ámbito.
Por otro lado, como mencionamos en capítulos anteriores referidos a las principales teorías
que explican las migraciones internacionales, veíamos lo difícil que es separar las causas de la
inmigración, con la necesidad de mano de obra, tanto de los inmigrantes individualmente
como en conjunto. Esta situación es entendida por diversas teorías entre las que se encuentra
la “microteoría económica neoclásica”, la cual entiende que los actores individuales racionales
deciden migrar debido a que el cálculo costo/beneficio los lleva a esperar un resultado positivo
de su traslado. La gente opta entonces por ir a lugares donde su salario pueda ser más
productivo. La teoría denominada “nueva economía de la migración” por otro lado, la cual se
apoya en el hecho de que las decisiones de migrar no son tomadas por actores individuales
aislados, sino por grandes conjuntos de personas relacionadas entre sí, con el fin de maximizar
los ingresos y minimizar los riesgos. Y la “macroteoría económica neoclásica”, que también nos
puede ayudar a conceptualizar lo anteriormente dicho, entendiendo que el motivo por el cual
las personas decidan migrar, se debe en muchos casos a condicionantes económicos,
asociados con la búsqueda de mejores condiciones laborales.
62
Pero a la hora de determinar las causas de regreso; los motivos no son los mismos, es decir
que a pesar de las altas tasas de desempleo, consecuencia de las malas condiciones
económicas, los inmigrantes deciden permanecer en el país, apareciendo otros factores
independientes de cuestiones económicas, a la escena migratoria. Este argumento se
evidencia con las políticas y programas de retorno voluntario. Los cuales dan cuenta de que la
política migratoria se vuelve más restrictiva, pretendiendo el regreso de más inmigrantes.
Según entiende Alonso (2011), frente a la crisis económica, varios países han llevado a cabo
programas con el fin de facilitar el retorno de inmigrantes desempleados, a sus países de
origen.
El programa más importante llevado a cabo por el gobierno español, formalmente
denominado Plan de abono anticipado de prestación a extranjeros, ha sido puesto en marcha a
mediados de 2008 por el Ministerio de Trabajo e Inmigración, sin embargo según fuentes del
propio gobierno español el mismo no dio los resultados esperados.
Por medio de este programa, los que se registran reciben antes de partir el 40% del subsidio de
desempleo al que se hubieran hecho acreedores y el 60% restante una vez se encuentren en el
país de origen. A cambio de ello deben renunciar a los permisos de trabajo y residencia y
comprometerse a no regresar a España en tres años. A partir de esa fecha pueden volver a
solicitarlo. El Plan está dirigido a inmigrantes desocupados de países no pertenecientes a la
Unión Europea que tengan convenios de seguridad social con España.
Parte de la regularización de los programas de retorno se mencionan en la última ley de
extranjería 2/20009, en donde se establece que “la salida será obligatoria en el supuesto
cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar
a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario” (Ley 2/2009 art 28 inc
3.d). En dicha ley se encuentra también establecido la prohibición de obtener permiso de
residencia y trabajo si el inmigrante estuviese inscripto en un programa de retorno voluntario
(Ley 2/2009 art 36).
Sin embargo, no son muchos los inmigrantes que se inscriben en los programas de retorno
voluntario a pesar que incluyen incentivos económicos, en especial en período de crisis. Como
expresa Alonso (2011), esta negativa a la hora de volver a sus países de origen es causada por
diferentes motivos. Uno de ellos es que el retorno significa que ya no se les permitirá regresar
al país de destino. En efecto, en caso de que el proyecto de retorno al país de origen fracase,
las posibilidades de emigrar de nuevo serán limitadas. Pero además son los estrechos lazos
que el inmigrante crea en el país de acogida (como menciona la Teoría de las redes), junto con
63
las diferencias en el desarrollo entre los países de origen y de destino (como menciona la
Teoría del desarrollo), los que dificultan dicho retorno.
Que los Programas de retorno voluntario no hayan tenido la repercusión que el gobierno
español esperaba, no significa que no haya disminuido la cantidad total de población
inmigrante, no solo por los que han salido de España, sino porque además, han sido pocos los
que han entrado, como los cuadros lo demuestran.
La modificación en los flujos migratorios, y más concretamente, que el saldo migratorio haya
sido negativo a partir de 2009, nos permite inferir entonces, que la crisis ha repercutido en la
fluctuación de la población inmigrante, sin que ello implique afirmar que sea ésta la única
razón de la variación en las tasas migratorias.
Esto no obsta que las políticas migratorias y más específicamente, la legislación sobre la
materia, acompañen este proceso, ya que se entiende que muchas veces estas surgen para
palear situaciones que ya se han dado y no como medio de prevención para evitarlas.
De esto se desprende el interrogante formulado en un primer momento ¿cuál es entonces la
relación entre la crisis económica y las políticas migratorias? Este tema será abordado en el
próximo capítulo.
64
CAPÍTULO TERCERO
El Recorrido Metodológico
CAPÍTULO TERCERO: EL RECORRIDO METODOLÓGICO
65
En la primera parte dedicada a la revisión y discusión de la bibliografía en relación a las
migraciones, concluimos la importancia de la relación entre el fenómeno migratorio y la
disciplina de las relaciones internacionales. Como así también vimos las diferentes
modalidades que pueden adquirir las políticas migratorias. Esto supone que para observar el
fenómeno migratorio es necesario establecer una categorización que las agrupe. Existen
muchas formas posibles de poder agrupar y caracterizar los fenómenos migratorios, pero en
esta investigación elegimos tres dimensiones: la política, la económica y la social.
La segunda parte de esta investigación la dedicamos a contextualizar el fenómeno migratorio
en España. Siendo este país miembro de la Unión Europea, concluimos la gran influencia que
supone ésta última en la toma de decisiones, sobre todo en relación a algunas políticas que
tienen que ver con la movilidad de personas, de capital, de trabajo, dentro del territorio que la
abarca, que si bien está compuesto por diferentes Estados autónomos, éstos últimos eligen
llevar a cabo políticas comunes. De esta manera, se torna relevante el análisis de la
concordancia y coherencia entre las leyes de extranjería de España y las directivas que la Unión
Europea dispone para esta temática en particular.
En esta tercera parte de la investigación nos abocaremos a explicar el camino metodológico
propuesto. El diseño metodológico nos permite reducir la complejidad inherente a la
problemática en estudio, buscando controlar los sesgos propios del necesario recorte.
A continuación se procederá a realizar la justificación de la metodología empleada durante el
desarrollo de la investigación. No parece fácil afrontar semejante tarea, ya que se trata de un
estudio de investigación llevado a adelante por quién, por primera vez, encara el estudio de la
materia. Sin embargo, se hará un esfuerzo por detallar y explicar cada acción realizada para
enmarcar el estudio en un cuerpo coherente con la disciplina de las Relaciones Internacionales.
1. Diseño Metodológico
La estrategia metodológica utilizada para dar respuesta a nuestra pregunta de investigación,
siguiendo la clasificación de Sampieri (2003), asume un diseño descriptivo, ya que se tiene
como objeto categorizar y proporcionar una visión de la situación migratoria española desde la
dimensión legal y política, teniendo en cuenta también los tratados firmados por España como
parte de la Unión Europea. Esto no obsta a que se realicen descripciones comparativas.
66
En los estudios descriptivos subyace un diseño no experimental ya que teniendo en cuenta las
variables a estudiar, son situaciones que ya han ocurrido, y no es posible manipularlas. Las
relaciones entre las variables se observaran tal y como se han dado en su contexto real.
Dentro del tipo de diseño se tratará de una investigación longitudinal ya que siguiendo la
clasificación de Sampieri, la investigación se centra en estudiar cómo evoluciona una de las
variables, en este caso la dependiente: las políticas migratorias. Pero también es de tipo
longitudinal, porque cumple con un segundo requisito fundamental de este tipo de
investigaciones: los cambios acaecidos se analizan a través del tiempo, siendo el mismo una
variable determinante.
El tipo de información que se utilizará para la presente investigación son documentos tanto
para la información en relación a la crisis como a las políticas migratorias (por medio de un
análisis documental); normas jurídicas en relación a la inmigración (leyes, decretos,
reglamentos reales y tratados); y también datos cuantitativos (estadísticas por ejemplo) en
relación nuevamente a la cuestión migratoria y a la económica; por lo que el tipo de fuente que
proveerá la información será secundaria para el caso de los documentos y datos numéricos, y
primaria en el caso de la legislación, ya que son fuentes sobre las que luego se llevará a cabo el
análisis.
Ahora bien, es pertinente preguntarse si el diseño de la investigación debe poder explicar o
describir el problema de investigación. Ambos propósitos son esenciales. La descripción suele
venir primero porque es difícil proponer explicaciones antes de saber algo acerca del mundo y
qué ha de explicarse en función de qué características, sin embargo la relación entre
descripción y explicación es interactiva (King, Keohane, Verba 2000:45). Ambas dependen de
las reglas de la inferencia científica. Como explican estos autores, describir no es en absoluto
algo mecánico o carente de problemas, ya que para hacerlo hay que elegir entre un número
infinito de hechos que podrían registrarse. “La descripción científica tiene varios aspectos
fundamentales. Uno de ellos es que conlleva un proceso inferencial: describir consiste en parte,
en inferir información sobre hechos no observados a partir de aquellos que sí se han
contemplado. Otro aspecto es su capacidad para distinguir lo que tienen de sistemático y de no
sistemático los hechos observados” (King, Keohane, Verba 2000:45).
El corpus empírico del presente trabajo se halla conformado por la normativa migratoria
formulada por el Estado Español, así como también por Tratados de la Unión Europea. Se
entiende que estos documentos no deben tratarse sólo como fuentes de información sino
como productos sociales de un determinado contexto histórico y, en tal sentido, se deben
67
considerar las prácticas sociales que están detrás de estos, así como sus condiciones de
producción y de lectura (Valles, 1997).
Las normas regulatorias, aunque resulta evidente que se encuentran comprendidas en aquello
definido como “políticas públicas”, cristalizan de manera discursiva o expresan de manera
manifiesta el objeto o el fin de las políticas públicas que pretenden atender. De manera que,
metodológicamente, las normativas aparecen como la “puerta de entrada” para el estudio de
las políticas públicas, en tanto se encuentran comprendidas en un cuerpo documental que
reviste coherencia y exhaustividad.
Para acceder a los documentos y seleccionar aquéllos relevantes, ha sido necesario realizar
previamente su tratamiento documental (García Gutiérrez, 2002). Se utiliza el análisis
documental como una forma de investigación técnica, como un conjunto de operaciones
intelectuales que buscan describir y representar los documentos de forma unificada y
sistemática para facilitar su recuperación. (Iglesias y Gómez, 2004). Al mismo tiempo, se trata
de situar cada documento en un contexto, de verificar su fiabilidad, de controlar su fuente, de
entender su significado lingüístico, de relacionar este significado con los correspondientes
aparatos conceptuales, y de obtener informaciones de conjunto que puedan ser evaluadas
críticamente frente a otras similares o diferentes (Ferrari, 2000:112).
Hay que considerar que el análisis empírico de la normativa se divide en tres momentos
fundamentales con relación con el tiempo: 1. el que se realiza en el momento previo a la
sanción de la norma legal; 2. el que analiza el texto de la norma una vez sancionada; 3. el que
posteriormente a su sanción desea evaluar su funcionamiento. Los textos en cuestión pueden
ser analizados tomando desde sus condiciones materiales hasta sus condiciones formales,
pasando por sus aspectos psicológicos, sociológicos o ideológicos. A la vez, puede prestarse
atención a los aspectos externos de su producción o meramente a los detalles internos.
Mientras que el análisis interno del documento trata de identificar las líneas esenciales y los
aspectos secundarios de su contenido, el externo trata de juzgar la autenticidad y de valorar la
repercusión social de dicho documento (Treves, 1988).
El análisis socio-‐jurídico brinda pautas para considerar la normativa a la luz del contexto social
en el que se sitúa el fenómeno jurídico contenido en dicho documento (Treves, 1988). Este
método de análisis propone someter a la investigación científica los factores estructurales y
culturales que, en diversos niveles de la sociedad, condicionan la formulación de un
ordenamiento jurídico dado, la noción de justicia que los subtienden, o las normas individuales
o en grupo. Por lo tanto, enfoca de modo prioritario las conexiones entre derecho y política y
las consecuencias socioculturales de las normas emanadas en diferentes sectores de la
sociedad, así como la dinámica interna de los grupos que formulan decisiones jurídicas o
68
jurídicamente relevantes; es decir, la organización y la ideología de las profesiones y de las
asociaciones que tienen como fundamento el ejercicio de actividades conectadas con el
derecho (Gallino, 1995).
Desde esta perspectiva metodológica, resulta fundamental atender la correlación entre
creación, aplicación y modificación de normas jurídicas con los hechos sociales. Ésta constituye
un intento explicativo de la sucesión de cambios en el derecho a partir de variables externas
(como la autonomía, las luchas sociales y las alineaciones políticas coyunturales), o de la
ocurrencia de cambios sociales a partir de la aplicación y funcionamiento del derecho (Courtis,
2006:45). Asimismo, el estudio de dicha correlación puede ofrecer elementos para captar el
sentido de la norma a partir del contraste con las normas que ha reemplazado o modificado.
Se entiende que este tipo de análisis brinda herramientas para entender cómo se ha
construido y se construye la figura del inmigrante desde las políticas migratorias, así como
cuáles son las pujas de poder y dominación que se encuentran involucradas en la toma de
decisiones con relación al fenómeno migratorio por parte del Estado español.
2. Casos de Estudio. Justificación de la selección de leyes
Si bien la política, como arte y como ciencia abarca todos los aspectos de la vida social del
hombre, e influyen en ella variadísimos factores, a los fines investigativos debemos reducirla,
en primer lugar, a la referida al tema migratorio y en segundo lugar a analizar una de sus
expresiones, la legislación migratoria. Ni toda la política se expresa en las normas jurídicas, ni
las normas jurídicas expresan toda la política, pero una manera de entender la política es
abordando el análisis del ordenamiento jurídico, ya que ésta es la manifestación más práctica y
la manera mas concreta de analizar la política migratoria.
El fenómeno jurídico se presenta como una de las expresiones más típicas de la vida social,
según el antiguo aforismo latino ubi societas, ibi ius, los términos derecho y sociedad están
siempre íntimamente unidos. Estudiar el derecho de un Estado (en este trabajo, la normativa
de la unión Europea y la ley de extranjería española) nos permite llegar a la configuración de
esquemas amplios y comprensivos sobre las situaciones fácticas que se dan en ese Estado.
El fenómeno jurídico es amplio y aquí lo entendemos como “derecho = institución =
ordenamiento jurídico” (siguiendo a la escuela italiana de derecho), pero no es desde un
punto de vista técnico – jurídico que se realiza el análisis, ya que escapa al objetivo de esta
69
tesis, sino como un elemento o dato jurídico político y social. De aquí las dimensiones de
análisis seleccionadas.
De esta manera, el elemento seleccionado para el análisis de la hipótesis planteada son las
leyes de extranjería española, las cuales nos permitirán ver como se configura anterior y
posteriormente a la crisis, la legislación en materia migratoria. Para tal fin, debemos
retroceder hasta 1985, por ser el año en el que se aprueba la primera Ley Orgánica sobre
derechos y libertades de los inmigrantes en España: la Ley Orgánica 7/1985, la cual estuvo
vigente hasta febrero de 2000. Por este motivo, estimamos necesario desarrollar la que va a
ser la ley reguladora de la política migratoria española durante 15 años.
La adhesión de España a la entonces C.E.E. (1986) se produjo inmediatamente después de
promulgada la primera Ley de Extranjería (1985). Los flujos de inmigración no eran todavía
demasiados grandes, en comparación con países como Alemania, Francia, y Bélgica, pero
España decidió elaborarla con condiciones muy restrictivas respecto al establecimiento de la
población inmigrante, debido a que se convertiría en la puerta de acceso sur a la comunidad.
La finalidad última de esta ley fue ligada directamente al mercado laboral, en vez de un asunto
de orden público. Y he aquí uno de los principales motivos de su cambio.
Las masivas expulsiones realizadas en aquellos años por el gobierno español, no habían
obtenido los resultados pretendidos, pues el volumen de flujos de inmigrantes no se veía
reducido. Muy por el contrario, España se había convertido en tierra de inmigrantes. Por este
motivo, es que se decide un cambio de ley, y es a partir del año 2000, que crece
considerablemente la producción legislativa sobre la materia.
De este modo surge la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Esta nueva Ley dio un giro completo a la 7/1985, ya que en ella
se incluían objetivos tales como la integración laboral de los inmigrantes en España, o la
equiparación de derechos entre los españoles y los extranjeros. De aquí la importancia de
incluir esta ley en la presente investigación.
Por otro lado, un hecho determinante que nos lleva a considerar la incorporación de la ley
4/2000 a nuestro análisis es por ser ésta la primera ley de extranjería, siendo la ley de 1985 la
primera y única ley de inmigración. La diferencia entre estos dos términos radica en el hecho
que mientras el primero refiere a una persona que no tiene la nacionalidad española, lo que
genera derechos diferenciales respecto a los nacionales; el término inmigrantes refiere a las
personas que se desplazan de un país a otro por razones económicas o de empleo.
70
La Ley 4/2000 se elaboró durante el último tramo de la primera legislatura del Partido Popular
(P.P.), en la que no contaba con mayoría absoluta, por lo que tuvo que pactar habitualmente
con otras fuerzas.
La tramitación parlamentaria se caracterizó por el acuerdo de todos los grupos y de cierta
parte del P.P. Pero la oposición a la ley estuvo encabezada por otro sector del propio partido
en el Gobierno. Finalmente, el P.P. siguió esta segunda línea y rechazó la ley, que fue aprobada
sin su apoyo por el Parlamento. Una de las promesas electorales de este partido fue la
inmediata reforma de la Ley 4/2000 si volvía a ganar las elecciones generales, como así
ocurrió. Esta nueva reforma (LO 8/2000) vio la luz por muy poco tiempo, ya que el Gobierno
justificó el incremento de los flujos inmigratorios que había tenido lugar en los meses
posteriores a la Ley con el “efecto llamada” que a su juicio había provocado la misma. En
efecto, el país había recibido una gran cantidad de inmigrantes tras ese cambio de la Ley de
extranjería, pero de nuevo esto no fue con motivo del cambio de la Ley, sino por la conversión
de España en país receptor de inmigrantes debido a sus mejores condiciones socio-‐
económicas.
Esta nueva reforma fue fuertemente criticada por importantes agentes sociales, como la
Iglesia, los sindicatos, las organizaciones de voluntariado y por los partidos políticos, que
presentaron recursos de inconstitucionalidad sobre partes del articulado. Dichos recursos
encontraron respuesta casi dos años después en una sentencia del Tribunal Supremo (20 de
marzo de 2003), en la que se confirmaba la ilegalidad de numerosos apartados. Esta sentencia
dio origen a una nueva reforma de la Ley de extranjería: la LO 11/2003
Antes de la Ley de Extranjería 2/2009, la última gran reforma realizada en la Ley de extranjería
fue la 14/2003 de noviembre de dicho año. En la exposición de motivos de dicha ley se
establece claramente el contexto en el que se da esta reforma, en donde se entiende la
necesidad de adaptar aquella a los cambios continuos de un fenómeno mutable como el
migratorio. Entre los principales objetivos establecidos en la ley 14/2003 se menciona además
la incorporación de las disposiciones aprobadas por la Unión Europea.
Las leyes mencionadas con anterioridad se analizarán de manera conjunta porque si bien
presentan algunas diferencias, los ejes centrales que se analizaran no varían de tal manera que
merezca la pena su análisis pormenorizado.
Finalmente, toda la producción legislativa que se ha llevado a cabo entre 1999 y 2009, queda
bajo el paraguas de la última ley orgánica vigente sobre los derechos, los deberes y las
71
libertades de los extranjeros en España, que además incorpora en su título la cuestión de su
integración social: la Ley Orgánica 2/2009
La situación general en que se enmarca la reforma de la vigente Ley de Extranjería se delimita
a partir de tres puntos: el enorme crecimiento de la inmigración entre 2000 y 2008 (y el
consiguiente volumen actual), los efectos desastrosos para el empleo de la crisis económica
surgida en 2008 y la urgencia jurídica de proceder a la modificación de varios preceptos de la
ley, entre los que se encuentran siete nuevas directivas europeas pendientes de transposición;
varias sentencias constitucionales que han anulado algunos preceptos legales e, incluso, han
declarado a otros inconstitucionales sin nulidad, lo que obliga a su reforma; y además los
nuevos Estatutos de algunas Comunidades Autónomas como Cataluña y Andalucía que han
introducido algunas modificaciones competenciales que afectan a la ley. En esta línea, la ley
establece, por primera vez en la historia reciente, que las distintas Comunidades Autónomas
pueden desarrollar políticas migratorias independientes, es decir, pueden conceder permisos
de estancia por trabajo, reagrupación familiar, etc.
Con respecto al primer punto mencionado: el incremento de la inmigración, la Exposición de
Motivos de la ley lo recoge en los siguientes términos: “el fenómeno migratorio ha adquirido
tal dimensión en España y tiene tales repercusiones en el orden económico, social y cultural que
exige que por parte de los poderes públicos se desarrolle una actuación decidida en diversos
frentes, incluido el normativo” (Ley 2/2009, Exposición de motivos).
En conclusión, las leyes en materia de extranjería se han modificado en repetidas ocasiones y
por diversos motivos, como responder a la naturaleza y coyuntura cambiante del fenómeno, a
la adaptación a las directivas de la Unión Europea y a las sentencias del Tribunal Supremo de
España.
La gran cantidad de reformas parciales que han sufrido en los últimos años las leyes
migratorias en España, nos lleva a la necesidad de analizar sólo las leyes o las modificaciones
más determinantes en la materia, y de aquí la utilización de la metodología de estudio
seleccionada. Se escogió en este sentido la Ley 7/1985, por ser esta la primera ley de
inmigración. Pero es la sanción de la ley 4/2000 la que comienza a reglamentar el Derecho de
extranjería, es decir que esta ley es la primera Ley de Extranjería española; por lo que también
se analizará esta última. Pero retomando la hipótesis planteada, es que debemos incluir la
reforma más importante para esta investigación, ya que la misma se llevó a cabo
posteriormente a la crisis desatada en España. Por este motivo analizaremos también la
reforma 2/2009.
72
Por otro lado, y en relación a la delimitación del ámbito de aplicación de las leyes de
extranjería española, debemos establecer una importante diferenciación. En capítulos
anteriores, al contextualizar la problemática española en materia inmigratoria en el marco de
la Unión Europea, hicimos referencia al Tratado de Maastricht de 1992. La importancia de éste
radica como mencionamos, en que se fijan las bases para una ciudadanía europea. Frente a la
inmigración este criterio tiene una consecuencia clara: establece una distinción jurídica entre
europeos comunitarios y no-‐comunitarios.
En realidad, la cuestión de la adquisición ciudadana (por medio de la obtención de la
nacionalidad española) se regula a través del Código Civil en su Título primero: De los
españoles y los extranjeros.
La ley en materia de inmigración se encarga de calificar a quienes se considera extranjero. En
su artículo primero todas las leyes ya sean de inmigración o extranjería, determinan que “Se
considera extranjeros, a los efectos de aplicación de la presente Ley, a quienes carezcan de la
nacionalidad española” (Art 1 ley 1985, 2000, 2009).
3. Dimensiones de Análisis
Como se mencionó al principio de este capítulo, y con el fin de realizar una lectura más
sistemática, que suponga una mejor comprensión, el contenido de las leyes se divide en tres
grandes dimensiones operacionalizables: política, económica y social.
Las divisiones que se efectúan no responden a razones jurídicas sino más bien gnoseológicas.
La operacionalización de conceptos consiste en un proceso donde se pasa de una definición
teórica del concepto (que realizamos en la primera parte de este trabajo) a una definición
operativa. Una definición operativa incorpora una serie de instrucciones que indican cómo se
puede etiquetar, medir o identificar el concepto al que se refiere. La operacionalización
transforma los conceptos de las propiedades de las unidades de investigación en variables,
especificando la posible variabilidad de los casos a lo largo de una dimensión (Bartolini
1995:55).
Como explica Bartolini (1995:55) la operacionalización supone tres modos de asignar valores:
a) en categorías o clase, lo que permite identificar si una propiedad dada existe o no en un
caso dado; b) en categorías ordenadas a lo largo de un continuum , que va del más al menos e
indica el grado de posesión en cada caso de una determinada propiedad; c) según la cantidad
de propiedad que posee cada caso, es decir, el grado numérico en que están presentes las
73
propiedades. En un lenguaje más técnico y específicamente metodológico, en el primer caso
estamos construyendo variables cuyo nivel de medición es nominal (comúnmente llamadas
variables cualitativas); en el segundo caso, variables cuyo nivel de medición es ordinal; en el
tercer caso, variables cuyo nivel de medición es de escala (comúnmente llamadas variables
cuantitativas) (Cortés y Rubalcava 1987).
El nivel de medición de una variable determina el tipo de operaciones lógicas que se pueden
realizar para analizar la información contenida por cada variable. Las variables nominales o
cualitativas, permiten clasificar atributos por su diferencia pero no existe un criterio natural
para ordenarlos (por ejemplo, la variable sexo). Las variables ordinales, permiten ordenar los
atributos en una jerarquía o ranking (por ejemplo, desempeño escolar de los alumnos de la
UCSF: alto, medio, bajo). Las variables de escala o cuantitativas, permiten medir la magnitud
de esas diferencias (por ejemplo, la variable edad medida en años cumplidos) (Trevignani
2007).
Antes de continuar con la presentación de los indicadores, es necesario realizar una
advertencia metodológica: todos los indicadores responden a una propuesta de acercamiento
al concepto abstracto, pero de ninguna manera es la realidad misma. Esto sucede cuando la
medición de un indicador es muy compleja, de difícil aprehensión, o no existe en la realidad
una medición que exprese lo que se quiere medir, entonces debe buscarse indicadores ‘proxy’
o sustitutos que permitan estimar de una manera más o menos directa el logro del objetivo. En
este sentido, es pertinente aclarar que puede haber otros indicadores que midan cada una de
las variables. (Paviotti, 2009:51)
En este apartado incorporé los indicadores que a nivel de propósito resultaron más relevantes
para cada una de las dimensiones. No incluimos otras dimensiones por motivo de rechazar
posturas o puntos de vista, sino porque el fin perseguido nos obliga a seleccionar las
cuestiones que se consideran básicas. Si bien, algunos aspectos de mi análisis se encuentran
sesgados por la necesidad de establecer un recorte, se ha hecho un esfuerzo por incorporar los
indicadores más representativos.
3.1. Operacionalización de la Dimensión Política
El análisis de indicadores políticos como los mencionados a continuación, son elementales
para determinar qué tipo de política migratoria lleva a cabo un Estado, en este caso, el
gobierno español. Teniendo en cuenta la bibliografía analizada, hemos seleccionado los
siguientes ejes que representan esta dimensión:
a) régimen jurídico de los extranjeros;
74
b) seguridad nacional;
c) derechos políticos;
d) asociación sindicalización y huelga;
e) coordinación de políticas con la Unión Europea;
El régimen jurídico de los extranjeros refiere a cuestiones que serán primordiales para
determinar qué tipo de política migratoria lleva a cabo España. En concreto, este indicador se
encuentra contemplada la situación de estancia y residencia.
Si bien el tema de la seguridad nacional puede incluir múltiples aspectos, como se veía en
capítulos anteriores, se ve íntimamente relacionado con las políticas migratorias. El tema se
relaciona también con autores como Morgenthau que entienden las cuestiones de seguridad
como de alta política, y gobiernos que abocan este tema en pos de justificar sus políticas
migratorias orientadas a la restricción fronteriza, asociada esta con la inmigración ilegal.
Asimismo, como derechos políticos donde nos encontramos con la participación política, a
través del voto y el derecho a ser elegido; siendo ésta según Marshall (1950), una base
indispensable para la constitución de la ciudadanía moderna.
También son relevantes a la hora de analizar el grado de apertura de una política migratoria,
los derechos de asociación, sindicalización, huelga y reunión
Tanto la participación política como estos derechos, se relacionan además con el tema de la
integración de los inmigrantes (apartado desarrollado posteriormente en la dimensión social),
ya que los inmigrantes deben poder ser parte, participando de diversas maneras en la
comunidad de la que forman parte, lo que supone elegir sus gobernantes y realizar otras
actividades relacionadas con el Estado de derecho como ser la asociación, sindicalización, etc.
Por último, como mencionamos en capítulos anteriores, España como cualquier otro país
miembro, debe adecuar ciertas políticas a las directivas de la Unión Europea. En este sentido
vemos el grado de coordinación de cada uno de los indicadores seleccionados con respecto a
la política propuesta por la Unión en esa materia.
3.2. Operacionalización de la dimensión económica
Con respecto a la dimensión económica, podemos mencionar que es muy importante su
análisis ya que los derechos económicos (y todo lo relacionado con esta dimensión), es lo
primero que se les reconoce a los inmigrantes. Como señala Senkman (2002), el Estado busca
75
con la modificación de estas leyes el ordenamiento de los flujos migratorios a las condiciones
económicas y laborales del país. Muchas veces la mirada a los inmigrantes se reduce a su
condición de trabajadores. Como agentes portadores de derechos y libertades, son todas
restricciones, pero no así como agentes económicos o mano de obra. Por este motivo, hemos
seleccionado el siguiente eje para analizar esta dimensión:
a) (políticas de) empleo y trabajo.
En la primera parte de esta investigación, al mencionar las diferentes teorías migratorias
dedicadas a analizar el flujo de inmigrantes a raíz de cuestiones económicas, veíamos la
importancia de las políticas de empleo y trabajo como indicador. Gran parte de los extranjeros
migra en pos de mejorar su situación económica, pero la labor de los extranjeros se ve
condicionado por la situación nacional de empleo. El tema económico se torna especialmente
relevante en épocas de crisis como la actual. Frente a una crisis el mercado de trabajo se ve
afectado, y por ende la situación de los inmigrantes también. En este sentido, los indicadores
más importantes dentro de la dimensión económica son las políticas de empleo y trabajo.
3.3. Operacionalización de la dimensión social
Las cuestiones relacionadas a temas sociales incrementan su importancia año tras año. Debido
al aumento creciente del número de instituciones, organizaciones gubernamentales y no
gubernamentales, son cada vez más los derechos que se reclaman para los inmigrantes.
Dentro de esta dimensión analizaremos:
a) integración de los extranjeros;
b) derechos sociales (vivienda, educación, seguridad social y servicios sociales, y
salud);
c) reagrupación familiar;
La integración de los extranjeros no es un tema menor. Siguiendo a Cachón (2011), Las
sociedades europeas y España dentro de entre ellas, han de abordar hoy desafíos urgentes: la
exclusión, segregación y fracaso escolar de los niños, niñas y jóvenes; la exclusión, segregación
y marginalización laboral de algunas capas de trabajadores inmigrantes; El bloqueo de la
“expresión” cultural y política de los inmigrantes como ciudadanos y de las comunidades de
inmigrantes; la lucha contra la discriminación en todos los campos, afecta especialmente a
algunos colectivos de inmigrantes como los marroquíes y otros colectivos árabe/musulmanes y
africanos; la lucha contra la desigualdad formal y de oportunidades y el contraste que se
76
produce entre el reconocimiento (formal) de derechos y la realidad (práctica) de la exclusión;
los riesgos del populismo en el discurso político y la siembra de xenofobia y racismo. Ante esta
problemática el gobierno español debe dar respuesta, y una de las maneras es mediante
políticas, políticas antidiscriminación y políticas de integración.
Por otro lado, los derechos sociales, y dentro de éstos el derecho a la educación, vivienda,
seguridad social y servicios sociales (siguiendo a Marshall) son indispensables para la
construcción de la ciudadanía. Esto se relaciona además con el rol que debe cumplir España
como Estado de bienestar, como ente cautelador de los derechos sociales (Kymlicka y Norman
1997:7). La salud, y entendiendo ésta como parte de los derechos sociales, toma un carácter
especial debido a los grandes cambios acaecidos en España por la crisis, en relación a esta
problemática. Por este motivo, son los derechos sociales otro de los indicadores escogidos
para determinar el tipo de política migratoria de España.
La Reagrupación familiar también supone un derecho: a la intimidad familiar. Como
mencionamos en reiteradas ocasiones a lo largo de la investigación y como explícitamente se
menciona en la exposición de motivos de la ley2/2009, los derechos se ven limitado.
Por otro lado diversas teorías hacen hincapié en la reagrupación familiar, entre las que se
encuentran, la teoría de las redes y teoría de la causación acumulativa.
Autores como Aja (2009) sostienen que es bien sabido el papel esencial que tiene la
reagrupación familiar en casi todos los países con fuerte inmigración laboral, especialmente en
una fase inmediatamente posterior a la llegada del primer volumen importante de
trabajadores. La reagrupación es muy importante en dos aspectos, por lo menos; en primer
lugar, porque facilita enormemente la integración del inmigrante (por los efectos positivos de
tener al cónyuge y a los hijos cerca); y en segundo lugar, porque se transforma en una vía legal
de nueva inmigración, ya que una gran parte de los familiares se incorpora antes o después al
mercado de trabajo. Parece claro que en España la primera gran entrada de trabajadores ya se
ha producido y ahora nos encontramos en pleno proceso de reagrupación de familiares de los
inmigrantes que llegaron primero, como muestra que en 2008 los visados de residencia por
reagrupación se aproximaban al número de visados por residencia y trabajo: 130.928 de éstos
por 103.422 visados por reagrupación familiar.
77
3.4. Cuadros
Para finalizar, se analiza la normativa de España en materia de inmigración, en forma de
cuadro a los fines de visualizar más fácilmente los cambios que se producen en las leyes; no
con la finalidad de realizar una exhaustiva comparación que escaparía el objetivo de esta tesis
sino con fines didácticos y prácticos tendientes a clarificar los diferentes temas. La lectura del
cuadro es para simplificar lo expresado descriptivamente.
El nivel de medición del cuadro se realiza con los conceptos de flexibilidad y rigidez, y las
variables entre estos (mayor rigidez, menor flexibilidad, etc); siendo la flexibilidad coherente
con un tipo de política abierta (concepto que desarrollamos en el marco teórico), y la rigidez a
una política más cerrada. Estos términos se explican con indicadores como prohibición,
restricción, cooperación, coordinación, integración, control; y las variables de estos conceptos
(mayor cooperación, menor restricción, etc).
78
CAPÍTULO CUARTO
Análisis de la Normativa Legal Española en Materia
de Inmigración
CAPÍTULO CUARTO: ANÁLISIS DE LA NORMATIVA LEGAL ESPAÑOLA EN MATERIA DE INMIGRACIÓN
79
El presente capítulo refiere al análisis en concreto de las leyes de extranjería de España, con el
fin de determinar el tipo de política migratoria llevada a cabo por dicho país. Como se
mencionó, el análisis se realiza bajo las dimensiones política, económica y social.
1. Dimensión Política
1.1. Coordinación de Políticas con la Unión Europea Como mencionamos en capítulos anteriores, la pertenencia de España a la Unión europea y el
alto grado de integración alcanzado por la misma, supone una serie de condiciones que se
deben incorporar a las políticas de cada Estado miembro. Conforme avanza el tiempo, son más
los ámbitos que la Unión Europea busca regularizar y coordinar. En este sentido vemos como
son cada vez más los artículos redactados conforme a dicha pertenencia. Aún más, en la
disposición de motivos de la última reforma de la ley de extranjería 2/2009, se constata
explícitamente lo expresado:
“…ha ido creciendo el número de normas comunitarias que afectan al Derecho de
Extranjería de los Estados europeos; así pues, cada vez son más las normas que se
aprueban en la Unión Europea, en materia de inmigración, que deben ser
incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico… La presente Ley asume esta
realidad como algo positivo en el convencimiento de que es necesario contar con
un marco normativo europeo común en materia de inmigración” (Exposición de
motivos LOE 2/2009).
Contiene además entre sus objetivos la siguiente reafirmación : “reforzar la integración como
uno de los ejes centrales de la política de inmigración que, teniendo en cuenta el acervo de la
Unión Europea en materia de inmigración y protección internacional, apuesta por lograr un
marco de convivencia de identidades y culturas” (Exposición de motivos punto 4.LOE 2/2009).
La ley de inmigración de 19858, se formula un año antes del formal ingreso de España a la, para
entonces, Comunidad Económica Europea. En la misma no consta entre su articulado la
coordinación con las políticas de la unión. Solo menciona la adecuación con “Tratados
Internacionales en que España forma parte”.
En la ley de extranjería 4/2000, la mención y por ende coordinación con la ahora constituida
Unión Europea, se evidencia en un reducido número de artículos.
8 La ley de 1985 se denomina Ley de inmigración, mientras que las próximas leyes que regulan esta materia se comenzaron a denominar leyes de extranjería.
80
Pero es, en la última modificación de la ley del año 2009, como mencionamos anteriormente,
donde vemos la mayor cantidad de artículos que buscan adecuarse a las políticas de la Unión;
siendo los puntos mas importantes en este sentido los referidos a: inmigración ilegal,
seguridad, integración; y mas concretamente seguir a las directivas relativas a: el
procedimiento para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia
ilegal; las condiciones de entrada y salida de nacionales de terceros países para fines de
empleo altamente calificado, etc.
1.2. Régimen Jurídico de la Situación de los Extranjeros: Estancia y Residencia de los Inmigrantes
Como ya mencionamos, uno de los parámetros para medir el criterio político, o mejor dicho, el
tipo de política migratoria que posee un país, tiene que ver con los requisitos de estancia y
residencia, entre otros. En este sentido, veremos cómo estas cuestiones se han ido tratando
históricamente en la legislación española.
La situación de estancia es aquella otorgada por un período no superior a 90 días y se
encuentra regulada en todas las leyes de extranjería de igual manera.
Se considera residente por otro lado, al extranjero que se encuentre en España y sea titular de
una autorización para residir.
En la ley de 1985 por su parte, existe un solo tipo de residencia, siendo la misma de 5 años,
prorrogable a petición del interesado si concurren circunstancias análogas a las que motivaron
su concesión.
Desde la ley del 2000 se aclara que la misma puede ser temporal o permanente, o en el caso
de la última ley se sustituye el término permanente por el de larga duración. Según la última
reforma de la ley, se entiende por residencia de larga duración a “la situación que autoriza a
residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles. 2.
Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en
España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se
establezcan reglamentariamente” (Ley 2/2009 art 32).
La diferencia entre los términos (permanente y de larga duración), radica en el hecho de que al
hablar de permanente da idea de que es “para siempre”, mientras que la permanencia de larga
81
duración si bien según lo define el artículo 32 de la ley en cuestión es indefinida, no supone
que no se pueda revocar.
Dentro del artículo 32, la ley 2/2009 agrega un nuevo inciso (5) no establecido en ninguna de
las anteriores leyes de extranjería. El mismo refiere a los casos de extinción de la residencia de
larga duración. Las causas por las cuales se extingue la residencia según este inciso, son las
siguientes: a) Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta; b) Cuando se
dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley; c) Cuando se produzca la
ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos; d) Cuando se
adquiera la residencia de larga duración en otro Estado miembro.
Estas cuestiones se establecen con el fin de ordenarse a las nuevas directivas europeas, en
este caso la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de
los nacionales de terceros países residentes de larga duración. También la Directiva
2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedición de un permiso de
residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o
hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las
autoridades competentes.
Otro de los casos en que la ley de extranjería se adecua en su última modificación a la Unión es
la siguiente:
“Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia
temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las
condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la
residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y
continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE”
(Ley 2/2009 art 32 inc 2).
1.3. Seguridad Nacional Dentro de la disciplina de las Relaciones Internacionales, el tema de la seguridad nacional se
acerca como mencionamos en el primer capítulo, a los estudios realistas. También vimos la
importancia que para algunos autores tiene el vínculo migración, seguridad y políticas
migratorias. Por esto veremos a continuación como se busca regular el tema de la seguridad
nacional en las leyes de extranjería.
82
Relacionado a la seguridad nacional, se pueden incluir diversos temas que abarcan las leyes
debido al gran abanico que supone esta cuestión. Entre estos cabe destacar: el incremento de
algunas formas de control (registro de entrada y salida, nuevas obligaciones de los
transportistas), el aumento de todas las multas, la configuración de nuevas infracciones de
ayuda a la estancia irregular, las modificaciones en el procedimiento de expulsión y el
alargamiento del período máximo de permanencia en un centro de internamiento.
Refiriéndonos ahora concretamente al articulado de las leyes en relación a esta materia,
podemos ver la continuidad en artículos que refieren a la lucha contra la inmigración irregular.
En las leyes sancionadas desde el año 2000 podemos ver además la alternativa de no ser
expulsados del territorio si el inmigrante colabora con las autoridades españolas denunciando
y proporcionando datos sobre las mafias formadas a tal fin. Con esto se pretende eliminar en
la medida de lo posible a estas organizaciones ilícitas, que atentan con la seguridad nacional.
La Unión Europea por su parte ha emitido una Directiva en este sentido, relativa a la
expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la
trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que
cooperen con las autoridades competentes (DOUE de 2004). La ley 2/2009 ha hecho propio en
su articulado (art 59 inc 1) dicha directiva.
Por otro lado es de destacar el límite que se le impone en todas las leyes y sus posteriores
reformas, a algunos derechos fundamentales como el de circulación, o libertad de reunión y
asociación, en pos del orden público.
Refiriéndonos ahora a la última modificación de la ley de extranjería 2/2009, en el Preámbulo
de la misma se afirma como uno de sus objetivos: «Aumentar la eficacia de la lucha contra la
inmigración irregular» (Preambulo ley 2/2009 punto V.3). Objetivos como éstos, refuerzan la
relación entre migración y seguridad mencionada en capítulos anteriores.
Respecto a la entrada y salida del territorio español, vemos como la totalidad de las leyes
prohíbe la salida del territorio por razones de seguridad nacional. Un importante incorporación
al articulado de la ley 2/2009 radica en que se incorpora en su artículo 28, el registro de la
salida del territorio español en el caso de extranjeros a los que no les sea de aplicación el
régimen comunitario. Pero en general, se sugiere que la salida será voluntaria aunque se
prohíbe en todas las leyes por cuestiones de seguridad nacional o salud pública. La misma será
obligatoria en casos de devolución y en la última reforma se encuentra además la
obligatoriedad de expulsión a quienes se hayan comprometido con un programa de retorno
voluntario.
83
De la misma manera, en el artículo 25 de la ley de 2009, referido a la entrada en el territorio
español, se incorpora el inciso 5to, el cual refiere al registro de entrada en el territorio a los
extranjeros que no les sea de aplicación el régimen comunitario. Desde las leyes del 2000 se
encuentra además prohibida la entrada a quienes hayan sido expulsados. Un condicionante
mas en pos de la seguridad.
Estas nuevas regulaciones, tanto en la situación de entrada como de salida, buscan un mayor
control en el movimiento de inmigrantes, pretendiendo de esta manera mayor seguridad a
nivel nacional. La regularización sobre la entrada y salida del territorio Español, han sido
consecuencia de la transposición de las Directivas europeas, explicitado esto en el Preámbulo
de la última ley de extranjería 2/2009.
Un punto importante de inflexión en esta ley, gira sobre la expulsión de los inmigrantes que se
asocia al sistema general de sanciones leves, graves y muy graves, pero también con el criterio
de proporcionalidad que la ley propone para la aplicación de la expulsión.
Pasan a considerarse infracciones graves algunas conductas que rodean a la irregularidad. En
este sentido se amplía la ocultación o falsedad grave de datos obligatorios para cumplimentar
el padrón. La nueva medida pretende incrementar el control en caso de que el inmigrante no
se encuentre en una situación plena de legalidad. (art 53.1.c).
Al mismo artículo 53 se le añade el apartado 2, que incluye otras conductas que pretenden
completar la lucha contra la irregularidad. Estas pueden ser cometidas por españoles como por
extranjeros.
La primera consiste en no dar de alta en la Seguridad Social al trabajador extranjero que haya
solicitado la autorización de residencia y trabajo. Siguiendo a Aja (2009), la infracción es
coherente con el nuevo sistema en que la validez misma de la autorización depende del alta en
la Seguridad Social (art. 36), es decir que se busca que ocurran las dos cosas: el alta en la
seguridad social, junto con la autorización de residencia y trabajo. Esta medida se introdujo
con motivo de desincentivar la realización de falsos contratos y permisos, otorgando la
autorización de residencia y trabajo a inmigrantes que no contaban con el alta en la seguridad
social.
La segunda es la infracción referida al trabajo fuera del ámbito o actividad en que se le ha
otorgado la autorización al inmigrante. Esta infracción la realiza el empresario contratando a
trabajadores en un ámbito u ocupación en el que no están autorizados para trabajar.
84
La tercera nueva infracción grave consiste en promover la permanencia irregular de un
extranjero cuando la estancia partiera de una invitación expresa del infractor y continúe a su
cargo una vez transcurrido el tiempo permitido por su visado o autorización.
Una nueva infracción grave se configura cuando el titular de una vivienda, otorga
consentidamente el permiso para que el inmigrante se inscriba en el padrón con dicho
domicilio, cuando no sea éste el domicilio real del extranjero.
La ley de 2009 incorpora además, tres nuevas formas de infracciones denominadas “muy
graves” a las ya existentes en el art. 54 de la ley vigente: la primera es realizar con ánimo de
lucro la acción anterior, es decir, el consentimiento para que un extranjero inscriba una
vivienda como domicilio sin serlo, con la diferencia de que ahora interviene el ánimo de lucro.
La segunda es contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en
representante legal de un menor cuando se haga con ánimo de lucro o con el propósito de
obtener indebidamente un derecho de residencia. Y la última consiste en simular una relación
laboral con un extranjero, cuando se haga con ánimo de lucro o para obtener indebidamente
derechos reconocidos en esta ley.
Todas las multas frente a estas infracciones (art. 51) se incrementan: las leves, que antes
podían ser de hasta 300 euros, ahora pueden llegar hasta 500; las graves, que iban de 301 a
6.000 euros, ahora son de 501 a 10.000; y las muy graves, que antes iban de 6.001 a 60.000
euros, ahora van de 10.001 a 100.000 euros.
Además, la norma general establece que las sanciones se graduarán de acuerdo con el criterio
de proporcionalidad (art 55.3), valorando culpabilidad, daño, riesgo y trascendencia, y
respecto a la cuantía se tendrá en cuenta la capacidad económica del infractor (art 55.4). La ley
contiene otras previsiones (decomiso, cierre de establecimiento) y los plazos de prescripción
de infracciones y sanciones, pero el punto clave radica en la posibilidad de sustitución de la
multa por la expulsión del territorio español si el infractor es extranjero y si la infracción es
muy grave o pertenece a ciertas categorías de las graves, entre las cuales la más general es
carecer de permiso de residencia, si concurren algunos agravantes.
Por una parte, está previsto que la expulsión se imponga de forma natural como sanción para
quien ha entrado en el país de forma ilegal, o entrando de forma legal se ha quedado en él
ilegalmente. La ley 4 /2000 no decía esto.
En relación también a la expulsión, cabe mencionar la Ley orgánica de inmigración de 1985, la
cual contempla una importante opción que no tienen el resto de las leyes: “Cuando, de las
investigaciones practicadas, se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión se dará traslado
85
de la propuesta motivada al interesado, para que alegue lo que considere adecuado” (Ley
7/1985 art 30 inc 2).
Por otra parte, resulta lógico que la expulsión no debe realizarse en ciertos casos, por ejemplo
cuando existe peligro de persecución en el país de origen, o cuando hay lazos familiares
creados aquí o por la propia situación personal del extranjero. Estas y otras circunstancias
pueden configurarse como excepciones a la expulsión, sin que la misma deje de ser una
medida general.
Siguiendo a Aja (2009), esta parece ser la posición de la Directiva Europea sobre Retorno9.
Desde otra óptica, las decisiones de expulsión deben ser ejecutadas con eficacia porque si no
dan pie al mantenimiento en el país de un número de personas en situación de alegalidad,
estatuto mucho peor que la irregularidad, porque en este caso ya se ha recibido la orden de
expulsión aunque por diferentes motivos no se les consigue expulsar. Esta situación es más
frecuente de lo que parece porque, tras la detención de una persona, la expulsión requiere
determinar el país de origen, obtener la readmisión de su gobierno y dedicar medios
económicos cuantiosos para realizar las expulsiones.
Hasta ahora la ley permitía la expulsión en cinco supuestos de infracción grave y en cualquiera
de las infracciones muy graves. La expulsión conllevaba la extinción de cualquier autorización y
la prohibición de regreso a España hasta un máximo de diez años, pero no podía aplicarse
(salvo por algunas causas muy graves) a los que tuvieran residencia permanente, hubieran
nacido en España y pasado cinco años aquí, y otras categorías semejantes.
Lo más importante de la regulación de la expulsión hasta ahora es que la ley admitía que la
situación irregular de una persona se podía resolver con la expulsión o con multa, y la
jurisprudencia ha venido exigiendo que cuando la autoridad optaba por la expulsión se
motivara por la especial gravedad de la infracción y, en todo caso, se respetaran los criterios
formulados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que establecen salvaguardar los
lazos familiares que tuvieran los infractores, realizando una ponderación entre la gravedad de
la infracción y los perjuicios que suponía la expulsión.
9 La directiva de retorno de la UE (2008/1115/CE), establece normas comunes para la expulsión de inmigrantes en situación irregular. “La Directiva no empeora la situación existente en los estados miembros, pero eleva a la categoría de norma europea medidas y prácticas difícilmente compatibles con los fundamentos ilustrados y liberales de las sociedades democráticas” (Arango 2009:65). La Directiva fija en seis meses el tiempo durante el cual los inmigrantes en situación irregular y en proceso de expulsión pueden ser retenidos en centros de internamiento, pero permite la ampliación de tal plazo hasta los dieciocho meses en casos de «falta de cooperación del afectado» o cuando se produzcan «demoras en la obtención de la documentación necesaria que deben expedir terceros países»; y reduce las garantías procesales que rodean las expulsiones. Los expulsados no pueden reingresar en la Unión Europea en cinco años.
86
Ésta es la línea que sigue la nueva ley de extranjería de 2009, incluyendo ahora de forma
expresa en la regulación de la expulsión la consideración del principio de proporcionalidad
respecto a la multa (art 57.1) y exigiendo que se incluya en la motivación la valoración de los
hechos. Además se toma en cuenta la posibilidad de que el extranjero posea residencia en otro
país comunitario (art 57.4). Se mantienen las categorías de personas excluidas de la expulsión,
incorporándose una especial consideración de los años de residencia que tengan los titulares
de una autorización de residencia de larga duración, así como la consideración de «los vínculos
creados», y se incluye expresamente la prohibición de expulsar vulnerando el principio
internacional de «no devolución», que ha impuesto la jurisprudencia de los tribunales
internacionales y europeos.
El mayor cuestionamiento en base a esto, se establece en relación a la conveniencia de tener
como alternativa la multa, y si con ello no se incentiva la irregularidad.
Entre los efectos de la expulsión contemplados en el artículo 58 de la ley de 2009, se modifica
de forma importante la prohibición de regresar, que antes era de tres a diez años, y ahora se
deja más a las circunstancias de cada caso pero sin exceder los cinco años, salvo cuando se
trate de amenaza para el orden público y la seguridad en que se mantiene el tope máximo
anterior de diez años.
Como mencionamos anteriormente, la expulsión también se ha visto condicionada por la
normativa europea que la última reforma de extranjería ha hecho propia. En este sentido se
encuentra la Directiva 2008/115/CEE de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a
las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de
terceros países en situación de estancia ilegal.
También en relación a las Directivas de la UE, ratificando la coordinación política de los Estados
miembros con la Unión, la ley de 2009 indica que:
“cuando un extranjero sea detenido en territorio español y se constate que contra
él se ha dictado una resolución de expulsión por un Estado miembro de la Unión
Europea, se procederá a ejecutar inmediatamente la resolución, sin necesidad de
incoar nuevo expediente de expulsión. Se podrá solicitar la autorización del Juez de
instrucción para su ingreso en un centro de internamiento, con el fin de asegurar
la ejecución de la sanción de expulsión, de acuerdo con lo previsto en la presente
Ley” (Ley 2/2009 art 64 inc 4).
Frente a estas infracciones mencionadas anteriormente, una de las sanciones refiere como se
nombra en el artículo citado, a la permanencia del extranjero en los Centros de Internamiento,
87
período que se incrementa a 60 días, lo cual dio como resultado muchas controversias debido
a las malas condiciones de los mismos.
La detención en Centros de Internamiento, se relaciona además, con la violación a los
derechos humanos. En este sentido, uno de los principales centros de estudios migratorios en
España afirma que “la peculiar situación de los Centros de Internamiento para Extranjeros, en
los que se detiene a personas que no han delinquido, genera quiebras en las garantías de
derechos de las personas afectadas” (Colectivo Ioé 2011:178).
En relación al tema de los Centros de internamiento, la ley de 1985 estable que: “…se podrá
proceder a la detención del extranjero con carácter preventivo o cautelar mientras se sustancia
el expediente…en centros de detención” (Ley 7/1985 art 26 inc 2 Declarado inconstitucional por
STC 115/1987), pero el tema no se encuentra exhaustivamente abordado en dicha ley.
“De esta forma, los derechos y oportunidades de la población migrante resultan
condicionados a la situación de empleo, y quedan siempre más o menos
delimitadas por medidas de control (de entradas, pero también de papeles,
redadas, expulsiones y Centros de internamiento, etc.)” (Colectivo Ioé 2011:184).
En definitiva, la seguridad nacional se ha convertido en una cuestión donde todo es más
gravoso: aumento de penas, mayor control, etc; debido a la relación que se busca establecer
entre migración y seguridad, como veíamos en capítulos anteriores.
1.4. Derechos Políticos El derecho político al sufragio de los extranjeros queda instaurado en la normativa española
desde la reforma de la constitución de 1978. Dicha reforma se da en la tercera etapa de la
historia de la inmigración en España según veíamos en capítulos anteriores. En este período
denominado como de “muros de contención”.
En la reforma de 2009, se otorga a los inmigrantes el derecho a voto en elecciones
municipales. Pero sin embargo, todas las leyes de extranjería se han referido sucesivamente a
esta cuestión, posiblemente como menciona Arango (2009), por la importancia en que radica
la misma, no solamente por el mero hecho de votar como derecho, sino además para
fomentar la integración de los inmigrantes.
La importancia del voto de extranjeros en elecciones municipales radica también en la
percepción del resto de los ciudadanos sobre éstos.
88
En el análisis de las leyes podemos ver que dicha normativa se incorpora en el articulado pero
con diferentes características dependiendo de la reforma. Por ejemplo, mientras que la ley de
1985 reconocía el derecho a sufragio activo en las elecciones municipales a los extranjeros
residentes, lo hacía atendiendo a criterios de reciprocidad. Esto significa que se le da la
posibilidad de votar solamente a los inmigrantes de los países que recíprocamente le den esa
posibilidad a los españoles residentes en ese país, conforme lo establecido por tratados o leyes
subscriptas previamente.
La primera ley de extranjería (4/2000) incorpora un interesante artículo que luego es derogado
y no forma parte del articulado de la última reforma 2/2009, siendo el mismo: “Los extranjeros
residentes, empadronados en un municipio, que no puedan participar en las elecciones locales,
podrán elegir de forma democrática entre ellos a sus propios representantes, con la finalidad
de tomar parte en los debates y decisiones municipales que les conciernen, conforme se
determina en la legislación de régimen local” (Ley 4/2000 art 6 inc 2). Pero el sistema no se
llegó a aplicar, y desapareció en la Ley Orgánica 8/2000.
En realidad, la dificultad para el reconocimiento del derecho de voto radica en que la
Constitución exige el criterio de reciprocidad anteriormente explicado.
Ante esta barrera, las medidas de las sucesivas leyes de extranjería resultaban una mera
declaración de buena voluntad en favor de la participación, y por ende de integración.
“…en 2006 el Congreso de los Diputados instó al Gobierno para buscar el
establecimiento del voto de los inmigrantes, y esta orientación se concretó en el
nombramiento de un embajador especial que debía acelerar la celebración de
acuerdos internacionales para que se concretara la exigencia de reciprocidad,
proceso en el que nos encontramos. La solución mejor sería la reforma de la
Constitución, pero la realización de acuerdos que respeten la reciprocidad exigida
constitucionalmente puede ser una vía de inicio” (Aja y Moya, 2008 citado en Aja
2009: 25).
Es decir que la novedad en materia de votación, se produce aparte de las leyes de extranjería,
por los acuerdos bilaterales desarrollados por el gobierno español y la recomendación del
Consejo Europeo.
En estas circunstancias como menciona Arango (2009) la regulación que contenga la ley de
extranjería española es bastante secundaria porque la regulación sigue pasando por la
Constitución, los tratados internacionales y la ley electoral, pese a lo cual el artículo 6 de la
última reforma de la ley se refiere al derecho de voto con algunas modificaciones en su
89
redacción: repite que los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de
sufragio en las elecciones municipales, puntualiza que en los términos establecidos en la
Constitución, las leyes y los tratados, pero no menciona el criterio de reciprocidad, aunque es
evidente que no se puede obviar.
De acuerdo con la reforma entonces, podrán votar en elecciones municipales los ciudadanos
de terceros países cuyos gobiernos hayan suscrito los correspondientes convenios. Además se
requiere que sean mayores de edad y que acrediten cinco años de residencia legal e
ininterrumpida en España y se inscriban en el censo electoral.
La Unión Europea por su parte, sugiere la aceptación del voto de la población inmigrante que
lleve varios años de residencia en el país. En realidad, la UE se pronuncia sobre el derecho al
voto desde su tratado constitutivo en los siguientes términos:
“todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea
nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del
Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de
dicho Estado. Este derecho se ejercerá sin perjuicio de las modalidades que el
Consejo adopte, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo
especial, y previa consulta al Parlamento Europeo; dichas modalidades podrán
establecer excepciones cuando así lo justifiquen problemas específicos de un
Estado miembro” (Tratado constitutivo de la UE art 19 inc 1).
Sin embargo, cabe destacar que en la última reforma de la ley de extranjería 2/2009,
nada se menciona con respecto a la diferenciación entre inmigrantes comunitarios y
extracomunitarios, en relación a la participación pública.
1.5. Asociación, Sindicalización, Huelga Y Reunión El derecho de reunión, asociación, sindicalización y huelga de los extranjeros esta contemplado
en todas las leyes y posteriores reformas de extranjería, con algunas diferencias.
La ley de 1985 por su parte, posibilita el derecho de reunión para inmigrantes que se hallen
legalmente en el territorio español. Para ejercer el derecho de manifestación o de asociación
en lugares cerrados o de tránsito público debe tener además la condición legal de residente y
solicitar al órgano competente su autorización.
90
Desde la ley del 2000 se incorpora un artículo referido a que los poderes públicos impulsarán
el fortalecimiento del movimiento asociativo entre los inmigrantes.
La LO 2/2009 reforma los derechos de asociación, reunión, manifestación, sindicación y huelga
para, como afirma Santolaya (citado en Aja 2005) , reconocer a los extranjeros en situación
irregular la titularidad de los mismos, y dar así cumplimiento a la jurisprudencia española
(Sentencia del del Tribunal Constitucional (STC) 236/2007 y otras que le siguieron) la cual
expone que el derecho de reunión y el derecho de manifestación son derechos imprescindibles
para la dignidad de la persona, por cuanto protege el valor de la sociabilidad como dimensión
esencial de la persona y en cuanto elemento necesario para la comunicación pública en una
sociedad democrática, idea presente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que como afirma había vinculado ese derecho a la libertad de expresión por cuanto
su carácter participativo contribuye a la misma.
De esta manera, la última reforma de la ley reconoce estos derechos a todos los extranjeros,
incluidos los que se encuentren en situación irregular, considerando que forman parte de la
dignidad humana y no pueden ser limitados sólo por la carencia de requisitos administrativos,
como la residencia. Sin embargo, en el caso de los derechos de sindicalización y huelga, se
requiere la autorización de trabajo, por lo que estos derechos quedan solo reservados a los
inmigrantes en situación regular.
Esta “igualdad de derechos” para inmigrantes irregulares y legales puede ser visto desde
antagónicos puntos de vista. Por un lado, es de destacar la conquista de este derecho por
parte de los irregulares, de acuerdo a los principios de la Unión Europea; pero por otro lado el
poner en igualdad de condiciones a ambos grupos de inmigrantes no ayuda a regularizar la
situación de los que no están en regla, sino mas bien, les reconoce un nuevo derecho pese a su
condición administrativa ilegal.
Pero en última instancia, los problemas de las personas inmigrantes en situación irregular son
muchos, principalmente para encontrar trabajo y evitar la expulsión, pero son muy pocos las
controversias surgidas de los derechos de reunión, asociación, etc.; por lo que el debate sobre
el alcance de estos derechos de los inmigrantes en situación irregular es bastante irrelevante,
salvo en el plano de los principios.
91
Cuadro 2. Dimensión Política
Ley/ Indicador 1985 2000 2009 Coherencia de la ley de 2009 con
la UE Situación de Estancia/ Residencia
Poco regulada Menor rigidez/ control
Rigidez/ mucho control Alta
Inmigración ilegal
Rigidez/ Prohibición
Poca rigidez/ poco control Rigidez/ Control Alta
Expulsión Poco control Menor rigidez/ Control Rigidez/ Control Alta
Internamiento Flexibilidad/ poco regulado
Menor rigidez/ Menor control Rigidez/ Control Media
Entrada y salida del territorio
Español
Menor rigidez/ Prohibición
Menor rigidez/ Prohibición
Rigidez/ Prohibición +Control
Alta
Infracciones/ Sanciones
Poca rigidez/ Poco control
Mayor rigidez/ Control
Alta rigidez/ Control
Alta*
Derecho al voto Menor Rigidez/ Reciprocidad
Flexibilidad/ Integración
Mayor rigidez/ Restricción Medio
Asociación, sindicalización,
huelga y reunión
Rigidez/ Control Flexibilidad/ Integración
Flexibilidad/ Integración Alta
*En los aspectos que regula la UE. La regulación de los otros aspectos esta ausente.
A lo largo de este apartado vemos la gran cantidad de artículos e incisos incorporados
especialmente en la última reforma de la Ley de extranjería de 2009, conforme a las nuevas
regulaciones de la UE, de la cual el Estado español no puede desconocer su membresía.
Esta misma ley, manifiesta además, el intento por parte del gobierno español, por tener un
mayor control sobre la entrada, salida y situación laboral de los inmigrantes. Lo que
indudablemente se busca con esto es una mayor regulación en cuestiones de seguridad
nacional. En realidad, la relación entre ambos términos no es tal, es decir, que la asociación
entre seguridad nacional y migraciones se establece cuando a raíz de las políticas restrictivas
generadas por los Estados, se crean mafias que promueven el paso ilegal de personas a través
de las fronteras entre países, lo que no supone que estos mismos inmigrantes atenten contra
la seguridad nacional de los países de acogida, tema abordado en capítulos anteriores.
92
2. Dimensión Económica
2.1. (Políticas De) Empleo/Trabajo El análisis de este apartado, teniendo en cuenta la hipótesis y los objetivos planteados, merece
una especial atención.
Como mencionamos en el contexto, la crisis de 2008 ha tenido entre sus principales
consecuencias altas tasas de desempleo. Frente a esto el gobierno busca llevar adelante
políticas (entre las que se destacan los programas de retorno voluntario) para fomentar el
retorno de los inmigrantes. Debido a que estos programas han tenido reducido éxito, se
descarta la conexión entre la disminución de las ofertas de trabajo y la reducción de la
inmigración. Cabe plantearse entonces, la relación entre las políticas de empleo y la
inmigración como uno de los criterios atribuidos al control de flujos. Normalmente estos
criterios apenas se explicitan, pero existen en todas las políticas de inmigración.
Las leyes de extranjería española propugna que las entradas generales de inmigrantes se
adapten a las necesidades de mano de obra y que las entradas no vinculadas a la vía laboral
(reagrupación, asilo, etc.) no sean superiores a las vinculadas a las necesidades del mercado de
trabajo. Las propias leyes contienen en su redacción, numerosos apartados en este sentido.
La ley 2/2009 plantea, como un principio general de la política de inmigración: “la ordenación
de los flujos migratorios laborales de acuerdo con las necesidades de la situación nacional del
empleo” (ley 2/2009 art 2bis.b); y en el mismo sentido, el Preámbulo plantea como un objetivo
principal de reforma: “perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de los flujos
migratorios laborales, reforzando la vinculación de la capacidad de acogida (concepto que
requeriría mayor precisión) de trabajadores inmigrantes, a las necesidades del mercado de
trabajo” (Ley 2/2009 Preambulo III.2). Reforzando esto, se sostiene que se “regula con mayor
nivel de concreción la situación nacional de empleo en el catálogo de ocupaciones de difícil
cobertura” (Ley 2/2009 Preamb.II) y limita las autorizaciones iniciales a una ocupación y
ámbito territorial (Ley 2/2009 Preamb.VII).
Podemos citar otro ejemplo en este sentido, relacionado con la vía de acceso de los
inmigrantes a través del denominado Contingente de Trabajadores contratados en origen, el
cual se lleva a cabo según una previsión de las necesidades del mercado laboral en las distintas
comunidades autónomas. Por lo que una vez más vemos el ingreso de inmigrantes supeditado
93
a la situación nacional de empleo. Además la ley cambia la denominación del “contingente” y
pasa a rotularla como “gestión colectiva de contrataciones en origen” (Ley 2/2009 Art 39) no
solo para diluir su impacto en la opinión pública, seguramente porque además, ahora es aún
más difícil prever un volumen de trabajadores extranjeros que sean contratados, en la
situación de crisis que atraviesa la economía.
Frente a esto podemos alegar que desde las leyes sancionadas en el año 2000, cada reforma
tiene un enfoque aún más, y hasta podríamos decir excesivamente ligado al mercado de
trabajo. Llegando a su punto más álgido con la ley 2/2009.
Por otro lado, la ley 2/2009 incorpora la denominada Comisión Laboral Tripartita, la cual está
regulada en el artículo 72 como órgano colegiado integrado por las organizaciones sindicales y
empresariales más representativas y será consultada sobre las propuestas del Catálogo de
Ocupaciones, así como en la contratación de trabajadores en el extranjero y de temporada, de
manera que los sindicatos y las asociaciones de empresarios se pronuncian sobre todas las
decisiones que afectan al volumen de nuevos trabajadores inmigrantes que se podrán
contratar.
Este Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura anteriormente mencionado, se incorpora a
la ley de 2009 en el artículo 38, y refiere a una “técnica” para medir la situación nacional del
empleo, y de esta manera buscar adaptar los flujos a los sectores de trabajos en donde hay
una insuficiencia de demandantes de empleo, lo que comprobarán las oficinas públicas
correspondientes. “La situación nacional de empleo será determinada por el Servicio Público de
Empleo Estatal con la información…derivada de indicadores estadísticos oficiales y quedará
plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura.” (LOEX 2/2009 art 38 inc 2).
En particular, la lista de ocupaciones contenidas en el Catálogo de Ocupaciones es publicada
por el gobierno cada tres meses tras negociarla con los interlocutores sociales, que son las que
eximen a los empresarios que demandan trabajadores inmigrantes del trámite de certificar
que no hay nativos o comunitarios disponibles. Este catálogo dice de su existencia por la
agilización que supone en las contrataciones, pero muy por el contrario, implica una restricción
en la entrada de nuevos trabajadores inmigrantes debido a la limitación en los puestos de
trabajo que contiene la lista.
“Al excluir algunas de las ocupaciones más frecuentemente cubiertas por
inmigrantes (asistentas, camareros, albañiles, peones agrícolas) el calibre de tal
reducción fue muy superior a un tercio de los puestos de trabajo susceptibles de
ser ocupados por esta vía. Luego ha seguido reduciéndose” (Arango 2009:64)
94
Hay que tener en cuenta, según el gobierno español, que el recorte de la oferta no resulta de
una decisión del gobierno, sino más bien de la contracción de la demanda. El procedimiento de
concesión de la autorización se organiza a partir de la solicitud del empresario, con oferta de
contrato.
Como excepción a estos casos, el artículo 40 de la última reforma de la ley de extranjería,
contiene una serie de supuestos en los que no se toma en cuenta la situación nacional del
empleo para obtener una autorización de residencia y trabajo, como sucede en los puestos de
confianza, las renovaciones de la autorización, los hijos o nietos de español de origen, en el
caso de apátridas, etc.
Por su parte, la ley de 1985 hace referencia a la adaptación de los flujos migratorios a la
situación nacional de España, en los siguientes artículos: “para la concesión del visado se
entenderá el interés del Estado Español y de sus nacionales en los términos previstos
reglamentariamente. La denegación no necesitará ser motivada” (Ley 7/1985 art 12 inc 3). En
el mismo sentido, “para la concesión y renovación del permiso de trabajo se apreciará…la
existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad que se proponga desempeñar el
solicitante…la insuficiencia o escasez de mano de obra española en la actividad o profesión y
zona geográfica en que se pretenda trabajar” (Ley 7/1985 art 18 inc 1).
La ley del 2000 también hace referencia a la situación nacional de empleo en los siguientes
términos: “para la concesión inicial del permiso de trabajo en el caso de trabajadores por
cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo” (Ley 4/2000 art 35 inc 2).
Si bien, conforme a las disposiciones del Tratado de Maastricht, los inmigrantes de otros países
de la Unión Europea tienen derecho a trabajar en España, aquellos que provienen de países
distintos a los de la Unión Europea están obligados a obtener un permiso de trabajo.
La nueva ley de 2009 establece en su art. 36.5, que la carencia de autorización de residencia y
trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario, no invalida el contrato de
trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni es obstáculo para obtener las
prestaciones que le pueden corresponder. Pero añade que el trabajador que carezca de
autorización de residencia y trabajo no podrá obtener la prestación por desempleo.
El permiso de trabajo puede ser de dos tipos: por cuenta propia o por cuenta ajena.
Tanto en la autorización de trabajo por cuenta propia y ajena, se limita el permiso inicial a un
ámbito territorial y a un sector de actividad, como existe desde la primera ley de inmigración
de 1985, aunque hasta ahora, se establecía que si el inmigrante incumple la prohibición y se va
a trabajar a otro sector u otra provincia, porque es más rentable, la vulneración carecía de
95
sanción. Esta situación cambia con la última reforma de la ley de 2009, debido a que se
configura como una nueva infracción leve (art. 52) el trabajo de un inmigrante en una
ocupación, sector de actividad o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de
residencia y trabajo que se posee.
“Parece lógico que una infracción acarree una sanción, pero justamente en estos
momentos de crisis económica el objetivo de procurar que los trabajadores al
llegar a España acudan al tipo de trabajo y lugar asignados se contrapone con la
extensión del desempleo y la urgencia de encontrar trabajo en sectores y
territorios no previstos inicialmente” (Aja 2009: 31)
Pero es la autorización de trabajo por cuenta ajena la que se torna especialmente relevante a
los fines de esta investigación, debido a sus modificaciones en relación al Catálogo de
Ocupación de difícil cobertura anteriormente mencionado. En el caso de las leyes de 1985 y
2000 este catálogo no se contemplaba en las leyes, quedando condicionado el permiso de
trabajo por cuenta ajena, solo a que el solicitante justifique documentalmente el compromiso
de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo.
El siguiente extracto de la ley resulta también importante:
“el procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo inicial,
sin perjuicio de los supuestos previstos cuando el extranjero que se halle en
España se encuentre habilitado para solicitar u obtener una autorización de
residencia y trabajo, se basará en la solicitud de cobertura de un puesto vacante,
presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto
con el contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al
trabajador extranjero residente en un tercer país. Verificado el cumplimiento de
los requisitos, la autoridad competente expedirá una autorización cuya eficacia
estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y que,
una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social” (Ley
2/2009 art 38 inc 3).
Se evidencia así, los múltiples condicionantes a los que se ven sometidos los inmigrantes para
encontrarse trabajando legalmente en España. Por un lado la autorización de residencia y
trabajo junto con el resto de la documentación requerida, además de una solicitud de trabajo
expedida por un empleador junto con el contrato de trabajo, pero para que luego la
autorización sea válida se ve condicionada al alta del trabajador en la seguridad social.
96
Una situación nueva de residencia y trabajo creada por la directiva comunitaria 2005/71/CE es
el régimen especial de los investigadores que la ley recoge en el articulo 38 bis, introducido
enteramente por la ley 2/2009. La importancia de este nuevo artículo radica en que podemos
ver el interés por parte del gobierno nacional de un determinado tipo de trabajadores, en este
caso investigadores. “Tendrá la consideración de investigador el extranjero cuya permanencia
en España tenga como fin único o principal realizar proyectos de investigación…Esta
autorización tendrá una duración mínima de cinco años” (LOEX 2/2009 art 38 bis).
En el caso de las leyes de 1985 bajo el Título Primero sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros y 2000 se prevé la excepción al permiso de trabajo a los técnicos y científicos
extranjeros invitados por el Estado, los miembros de las misiones científicas internacionales,
profesores extranjeros, etc. Pero en el caso de los permisos especiales de estas leyes no queda
contemplado el caso de los investigadores.
En el mismo sentido, el artículo 38 ter de la ley de 2009 se refiere a la residencia y trabajo de
los profesionales altamente calificados, y a sido agregado también por la ley en estudio, en
consonancia con la política migratoria de la Unión Europea “Los profesionales altamente
cualificados según este artículo obtendrán una autorización de residencia y trabajo
documentada con una tarjeta azul de la Unión Europea” (LOEX 2/2009 art 38 ter). La tarjeta
azul, es un instrumento que pretende atraer inmigrantes altamente cualificados
profesionalmente. El objetivo es hacer más atractivo el mercado laboral europeo ampliando y
reforzando los derechos de los trabajadores especializados procedentes de terceros países.
En cuanto a los trabajadores de temporada la última reforma de 2009 no aporta
modificaciones, sino una remisión reglamentaria y consideraciones sobre el alojamiento digno,
la prestación de servicios sociales, y la previsión de orientar su contratación hacia países con
los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos. Se destaca este tema dado
que en realidad, la crisis lleva a reducir también la contratación de este tipo de trabajadores.
Un cambio significativo relacionado con la cuestión laboral, es su relación con el alta en la
Seguridad Social. No hay duda de que, para aquellos que tienen una oferta de trabajo, se le
debe dar inmediatamente el alta en la seguridad social, aunque la ausencia de la misma no
invalida el contrato de trabajo, en lo que se refiere a los derechos del trabajador extranjero.
Sin embargo, los trabajadores sin autorización de trabajo también pueden acceder a las
prestaciones de la seguridad social. El problema se presenta como consecuencia de que en la
redacción actual se exige que estos derechos y prestaciones sean compatibles con su situación,
por lo tanto y en principio, se estaría excluyendo la posibilidad de obtener dicha prestación
97
una vez que el trabajador pierde su trabajo. A pesar de lo expresado, si aplicamos el principio
de igualdad de trato, esta situación estaría creando una inequidad violatoria del mismo. Hay
que tener en cuenta que aunque estos trabajadores puedan ser considerados infractores
desde la perspectiva de la regulación de flujos, desde la óptica del Derecho social son más bien
víctimas potenciales de la explotación laboral que deben ser protegidas. Esto se relaciona
además, a la Seguridad Social como derecho, tema que se abordará en el siguiente apartado.
Otro aspecto de la política migratoria a considerar, son los flujos financieros de la inmigración,
es decir las remesas de los inmigrantes con destino a los países de origen. Como consecuencia
de la crisis, estas corren el riesgo de estancarse, o incluso disminuir, por lo que, con mayor
motivo, debería reducirse su coste y fomentar que se orienten hacia inversiones en aras del
desarrollo económico.
Es dable destacar la importancia que tienen las remesas para las familias de los inmigrantes
que utilizan este dinero para solventar los gastos de sus necesidades básicas como educación y
salud. Esto da motivo a que los gobiernos faciliten el envío de tales prestaciones, ya que
producirá en el país de origen un mayor desarrollo.
“De manera general, cualquier medida destinada a limitar el impacto de la crisis
económica en los países menos desarrollados merece ser fomentada, en gran
parte para evitar que esta crisis económica refuerce los motivos que llevan a los
candidatos a la emigración a optar por las redes clandestinas” (Garson y Dumont
2009:48).
En este sentido la ley ha incorporado es su redacción desde el año 2000, un inciso en el que se
reconoce el derecho de los inmigrantes a transferir sus ingresos a su país o cualquier otro,
conforme el procedimiento establecido en la legislación española. Según este mismo inciso, el
gobierno adoptará las medidas necesarias para facilitar dicha transferencia.
Cuadro 3. Dimensión Económica
Leyes/ Indicadores 1985 2000 2009 Coordinación
con la UE Oportunidades
laborales Poca rigidez/
Poca regulación Menor rigidez/ Restricción
Rigidez/ Restricción Alta
Permiso de trabajo
Menor rigidez/ Control
Menor rigidez/ Control
Rigidez/ Restricción +
Control Media
Trabajo de investigación y profesionales altamente
Menor flexibilidad/ Cooperación.
Poca
Menor flexibilidad/ Cooperación
Flexibilidad/ Cooperación Alta
98
calificados regularización
Remesas Ausencia Flexibilidad/ Cooperación
Baja Flexibilidad/ Cooperación
Ausencia
En resumen, la cuestión migratoria en períodos de crisis económica, se torna especialmente
relevante.
Con el advenimiento de dicha crisis, los inmigrantes son el grupo social más desfavorecido; no
solo porque las tasas de desempleo son más altas en este grupo de personas que entre los
nacionales, sino porque además el Estado no ayuda con su legislación.
Las sucesivas veces y el énfasis con que se repite en la ley de extranjería de 2009 la búsqueda
por parte del gobierno de español de acomodar la población inmigrante a la situación nacional
de empleo, da cuenta del exacerbado interés con el que se busca desalentar la llegada de
inmigrantes restringiéndoles de diversas maneras potenciales trabajos.
La inmigración debe ser políticamente orientada de modo que el fenómeno sea lo más
beneficioso posible para todas las partes involucradas en el fenómeno, independientemente
del ciclo económico que se esté atravesando. Como mencionamos anteriormente, esto
depende en gran medida, del tipo de política llevada a cabo.
3. Dimensión Social
3.1. Integración De Los Inmigrantes
Debido a la gran cantidad de inmigrantes que en estos últimos años han ingresado al territorio
español, el tema de la integración, entendida ésta como la mejora en la convivencia entre
nacionales e inmigrantes, se convierte, especialmente en estos años de crisis, en un hecho más
que importante.
El gobierno ya venía elaborado anteriormente a la crisis, una serie de planes en este sentido,
entre los que se encuentra el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2007-‐2010).
Concretamente en la nueva ley de extranjería 2/2009, se manifiesta en la exposición de
motivos, como uno de sus principales objetivos: “reforzar la integración como uno de los ejes
centrales de la política de inmigración que, teniendo en cuenta el acerbo de la Unión Europea
en materia de inmigración y asilo, apuesta por lograr un marco de convivencia de identidades y
culturas”. (Exposición de motivos LOEX 2/2009)
99
La ley dedica algunos artículos en este sentido, siendo uno de los más importantes el art 2 bis,
el cual sostiene que las administraciones públicas basarán el ejercicio de sus competencias
vinculadas con la integración, en el respeto al principio de integración social de los inmigrantes
mediante políticas transversales dirigidas a toda la ciudadanía. El artículo 2 ter, también refiere
a este tema en los siguientes términos: “los poderes públicos promoverán la plena integración
de los extranjeros en la sociedad española, en un marco de convivencia de identidades y
culturas diversas sin más límite que el respeto a la Constitución y la ley” (Ley 2/2009 art 2ter).
En otro apartado de este mismo artículo se considera que esta integración se debe llevar a
cabo promoviendo la participación económica, social, cultural y política de las personas
inmigrantes. Especialmente, procurarán, mediante acciones formativas, el conocimiento y
respeto de los valores constitucionales y estatutarios de España y de los valores de la Unión
Europea, y desarrollarán medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema
educativo, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales, y difundir valores democráticos
como factores esenciales de integración. Por último en el inciso cuarto de este artículo, se
alude a la colaboración entre las distintas administraciones públicas para conseguir los
objetivos anteriores y, más en concreto, a su actuación en el marco del Plan Estratégico
mencionado anteriormente, y con cargo a un Fondo estatal que se dotará anualmente.
En concreto se establece:
“De conformidad con los criterios y prioridades del Plan Estratégico de
Inmigración, el Gobierno y las comunidades autónomas acordarán en la
conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción bienales para reforzar
la integración social de los inmigrantes. Tales programas serán financiados con
cargo a un fondo estatal para la integración de los inmigrantes, que se dotará
anualmente, y que podrá incluir fórmulas de cofinanciación por parte de las
Administraciones receptoras de las partidas del fondo” (Ley 2/2009 art 2ter inc 4).
La última reforma migratoria de 2009, establece además, El Foro para la Integración Social de
los Inmigrantes, constituido de forma tripartita por representantes de las administraciones
públicas, de las asociaciones de inmigrantes y de otras organizaciones como las sindicales y
empresariales. El mismo constituye el órgano de consulta en materia de integración de los
extranjeros. El foro de apoyo a la integración se crea con el fin de apoyar la integración
mediante dinero destinados principalmente a la educación y a las actividades municipales.
Este fondo se establece mediante diferentes acuerdos dependiendo de una serie de cuestiones
coyunturales, y luego las Comunidades las redistribuyen por sus municipios con mayor
necesidad.
100
“Esta experiencia está resultando positiva porque permite la intervención de las
distintas instancias políticas, el Estado programando y financiando las nuevas
necesidades, las comunidades atendiendo directamente educación y orientando el
resto de las políticas sociales y los ayuntamientos aplicando las medidas concretas
en materia de acogida, servicios sociales, etc.” (Aja Eliseo, 2009: 39)
En lo que respecta a las leyes anteriores, el tema de la integración se ve poco abarcado en la
ley de 1985: “la ley pretende favorecer la integración de los extranjeros en la sociedad
española” (Preámbulo Ley 7/1985). Pero el tema comienza a ser más tratado desde la ley del
2000. En realidad, la búsqueda de integración por parte del gobierno comprobado en el
artículo 70 de la última reforma, referido al Foro para la Integración social de los inmigrantes
anteriormente mencionado, no constituye una novedad absoluta, ya que desde la primera ley
de extranjería 4/2000 en su artículo 61, establece la creación de órganos con este mismo fin.
Igualmente el tema adquiere mucha mayor relevancia en la última reforma migratoria.
Por otro lado, y en relación también al derecho de asociación que desarrollamos en el primer
apartado, desde la reforma 8/2000 se declara el apoyo y fortalecimiento de los movimientos
asociativos entre los migrantes, que favorezcan la integración social facilitándoles ayuda
económica.
Desde la reforma migratoria del año 2000, se explicita en las leyes de extranjería los actos
considerados discriminatorios, los cuales muy por el contrario de favorecer la integración la
atacan y restringen. La discriminación se sanciona al igual que infracciones de otro tipo.
Por último, vemos como también a partir de la reforma de 2000 se explicita que el gobierno
llevará a cabo una observación permanente de las características más significativas del
fenómeno migratorio en relación a la discriminación, el racismo y la xenofobia. Pero este tema
queda aún más consolidado y respaldado con la constitución del Observatorio Español de
Racismo y Xenofobia implementado por la última reforma migratoria, por lo que no queda
solamente el gobierno a cargo del control de este tipo de discriminación, sino que se instaura
un organismo especializado para tal fin.
La Unión Europea se pronuncia sobre estos temas en los siguientes términos: “La Unión se
esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la
delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos” (Tratado de
Funcionamiento de la UE art 67 inc 3). En el año 2000 se aprobaron los dos instrumentos más
importantes en el campo de la lucha contra la discriminación en la UE: son las Directivas
2000/43/CE del Consejo de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
101
trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la 2000/78/CE del
Consejo de noviembre de 2001, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Estas directivas suponen una transformación
notable de los instrumentos jurídicos en la lucha por la igualdad de trato en toda la UE.
3.2. Derechos Sociales
Son numerosos los derechos sociales regulados en las leyes de extranjería a lo largo de los
años, pero estos se ven modificados en cada reforma legislativa, e incorporan características
propias dependiendo de la coyuntura en la que las mismas leyes son sancionadas.
Todas las leyes incluyen en su articulado la regulación de los derechos fundamentales, entre el
que se incluye la igualdad de derecho y trato entre inmigrantes y españoles. Las
modificaciones desde el año 2000 incorporan además, que estos derechos fundamentales
serán interpretados de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
con los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia.
El derecho a la educación, por ejemplo, se ha regulado en todas las leyes migratorias pero con
distintas particularidades. Mientras que la primera ley de 1985 reconocía el derecho a la
educación y la libertad de enseñanza, las leyes sancionadas desde el año 2000 solo reconocen
el primero de estos derechos. Otra diferencia radica en que en la primera ley de extranjería se
establece que esta educación es obligatoria para menores de 18 años, mientras que
actualmente para acceder a la enseñanza básica, gratuita y obligatoria se debe ser menor de
16.
Dos importantes incorporaciones en la última reforma de 2009, se hallan en que, por un lado
se amplía el derecho a la enseñanza posobligatoria a menores de 18 años. Este derecho incluye
la titulación académica y el acceso al sistema público de becas en las mismas condiciones que
los españoles. Por el otro tiene un régimen de admisión especial a los efectos de estudio,
intercambios de alumnos, etc. Se aclara que se facilitará la entrada y permanencia en el
territorio español a los estudiantes extranjeros que participen en programas de la Unión
Europea.
“La inserción escolar de los inmigrantes debería ser vista por los gobernantes
como la piedra angular de cualquier estrategia de integración y cohesión social”
(Cebolla Boado 2009: 167).
102
Las leyes también regulan el derecho a la documentación, el cual resulta relevante porque
reconoce no solo el derecho propio a obtener la documentación y que la misma no les sea
sacada sin motivo; sino también la posibilidad de obtener documentación de manera
excepcional en caso de las personas en situación de apátridas10. La residencia en caso de
apátridas se contempla en todas las leyes de extranjería e inmigración, incluyendose en la
última reforma la residencia no solo de apátridas sino también de indocumentados en los
siguientes términos:
“el extranjero que se presente acreditando que no puede ser documentado por las
autoridades de ningún país…siempre que se acrediten razones de índole
humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por
España…podrá obtener un documento identificativos” (Ley 2/2009 art 34 inc 2).
La primera ley de inmigración de 1985 expone: “recoge la ley dentro de los regimenes
especiales a los apátridas a los que se da un trato jurídico acorde con la naturaleza excepcional
de esta situación y con las garantías que exige su reconocimiento” (Preámbulo Ley 7/1985)
Por su parte, la Unión Europea se pronuncia sobre la situación de los apátridas refiriéndose a
ellos en el Art 67 inc 2 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea. En el mismo se asimila la situación de apátrida, a la de los nacionales de terceros
países garantizándoles la ausencia de controles en las fronteras, y una política de asilo,
inmigración y control, basada en la solidaridad entre los Estados miembros y la equidad
respecto de los nacionales de terceros países.
Por dicho motivo toda la regulación y protección que existe respecto al espacio de libertad,
seguridad y justicia de la Unión, se aplica también para los apátridas.
El derecho a la libre circulación también se establece en la totalidad de las leyes y sus
posteriores modificaciones, sin más limitaciones que las determinadas por razones de
seguridad nacional, tema ya abordado en apartados anteriores. Desde el 2000 se instituye que
podrán establecerse medidas limitativas a este derecho pero de forma individualizada.
El derecho a una vivienda, no se aborda sino hasta la ley de extranjería 4/2000. La ley 2/2009
por su parte, presenta algún matiz nuevo al realizar la equiparación del extranjeros con los
nacionales en relación a este derecho, no cuando los primeros posean la residencia (como en
las leyes anteriores), que es la condición general, sino cuando esta residencia sea de larga
10 “El ministerio del interior reconocerá la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que carecen de nacionalidad reúnen los requisitos de la Convención de Nueva York de 1954”. (LOEX art 34)“A los efectos de la convención el término apátrida designará a una persona que no es considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación” (Convención sobre el Estatuto de Apátridas de 1954, art1)
103
duración. Es decir, que no solo se requiere ser residente para tener el derecho a acceder a los
sistemas públicos de ayudas en materia de viviendas, sino que además esta residencia debe
ser de larga duración.
Es frecuente que se fije un tiempo previo de residencia (un año, dos años…) para evitar que la
prestación de un nuevo servicio pueda provocar la llegada masiva de inmigrantes. Esta
precaución puede tener sentido, siempre que el tiempo de residencia previo sea razonable.
Pero en este caso resulta excesivo ya que la residencia permanente exige cinco años.
“Su introducción en la ley quiebra una línea general importante de igualdad de los
derechos de los extranjeros residentes legalmente con los nacionales, de modo
que la exigencia de la residencia permanente queda reservada para otras
cuestiones como proteger frente a la expulsión del extranjero (cuando
corresponda esta sanción), y suele ponerse también como ejemplo de requisito
para una eventual concesión del derecho de voto. Nada de esto es comparable al
acceso a las ayudas para la vivienda” (Aja 2009:23).
El derecho a la seguridad social, los servicios sociales y a la Asistencia Sanitaria, se garantiza
en España, desde la reforma de la Constitución Española de 197811.
Por otro lado siguiendo a Alemán Bracho (2009), la capacidad del Estado español de brindar
servicios sociales a la población inmigrante, se ve condicionada por las particulares
características que este fenómeno significó: por un lado, el crecimiento de la población
inmigrante ha sido vertiginoso desde los años 80, lo que obliga al Estado a adecuarse
rápidamente, ya que el rápido crecimiento de la inmigración tiene grandes efectos en la
prestación de servicios sociales. Por otro lado el fenómeno ha sido poco controlado por lo que
se ha experimentado el surgimiento de mafias que obstaculizan el proceso de integración. Otra
característica ha sido la alta concentración de inmigrantes en determinadas comunidades, lo
que genera para éstas, dificultades financieras para responder a las necesidades generadas por
la concentración de inmigrantes.
Siguiendo a los autores anteriormente mencionados, estos sostienen que en épocas actuales,
los servicios sociales, han de hacer frente a una serie de cuestiones producto de la aguda crisis
económica, como ser el aumento creciente y diversificado de las demandas de los ciudadanos
en esta materia.
11Constitución Española de 1978 art 41: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente, en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.
104
Alemán Bracho entiende que la población inmigrante va a ser más propensa que la población
general a necesitar apoyos sociales debido a tres rasgos singulares de su situación en España.
Por una parte, su presencia está muy concentrada en sectores con alta incidencia de la
temporalidad –como la construcción, muy afectada por la destrucción de empleo y muy
sensibles a las incidencias del ciclo económico –como la hostelería; y, por consiguiente, crece
rápidamente el paro en este sector. En segundo lugar, los inmigrantes carecen con gran
frecuencia de la red de soportes familiares. Y, en tercer lugar, gran parte de los inmigrantes
han de hacer frente también a las necesidades generadas por su red familiar en sus países de
origen, en buena medida sustentados desde las aportaciones enviadas desde España.
Pero en realidad como continúan diciendo estos autores, los inmigrantes utilizan los servicios
sociales en otro sentido.
“…Para los inmigrantes los servicios sociales se convierten en la puerta de acceso
para su proceso de inserción, más si cabe si tienen algún déficit con respecto al
acceso al mercado laboral, o la primera puerta de entrada en muchos casos para el
resto de servicios públicos y políticas sociales. Para los inmigrantes, por tanto,
funcionan como primer trampolín de inserción, mientras que para el resto de la
población es la última red de protección para evitar la exclusión” (Moreno y Aierdi,
2008: 15-‐16 citado en Alemán Bracho 2009:157).
Este derecho a la seguridad social se regula desde la ley 4/2000, en donde se establece que los
inmigrantes tiene acceso a estos derechos cualquiera sea su situación administrativa. Este
derecho se contempla en la última reforma de la ley de extranjería junto con el derecho al
trabajo en el artículo 10 bajo el título de Derecho al trabajo y a la seguridad social, pero ve sus
límites en el Catálogo de Ocupación de difícil cobertura (art 38) desarrollado en el apartado
anterior relacionado a cuestiones económicas.
El derecho a la asistencia sanitaria, se ve también regulado desde el año 2000. Este derecho se
da en igualdad de condiciones a los extranjeros pero la última reforma de la ley agrega que
éstos se deben encontrar inscriptos en el padrón del municipio en el que residen. También se
agrega que esta asistencia sanitaria pública se dará en casos de urgencia. Y como venía
diciendo en leyes anteriores, a menores de 18 años, y embarazadas.
3.3. Reagrupación Familiar
105
La reagrupación familiar está establecido como un derecho fundamental siendo éste: el
derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar. El mismo se regula desde las leyes del
2000, por lo que no se encuentra mención alguna en relación a este tema en la ley de 1985;
pero es en la nueva ley de 2009, en donde se establecen algunas limitaciones con respecto a
este tema, aunque continúa su importancia ya que se encuentra, al igual que en las leyes
anteriores, en el Titulo I, correspondiente a los demás derechos y libertades.
Mas allá de estos detalles menores, su regulación mantiene los rasgos normativos esenciales,
con dos grandes novedades en relación a: la reducción de la reagrupación de ascendientes y la
incorporación automática del permiso de trabajo a los familiares reagrupados. Detengámonos
en estas dos modificaciones.
Por un lado la habilitación para trabajar (art. 19), que se incorpora a la autorización de
residencia por reagrupación de cónyuge e hijos mayores de 16 años, sin ningún otro trámite
administrativo. Esta incorporación automática del derecho a trabajar del reagrupado resuelve
muchos problemas que ahora se presentaban, especialmente entre los jóvenes tras cumplir los
16 años, porque podían acceder fácilmente a la autorización de trabajo si obtenían un
contrato, pero éste no siempre era fácil de conseguir y, mientras no se tenía, surgían
obstáculos para la inscripción en cursos de formación ocupacional, sin los cuales la
consecución del contrato resultaba más difícil. Ahora se rompe este círculo vicioso y se facilita
el acceso de los jóvenes inmigrantes al trabajo, mejorando un factor decisivo para su
integración.
El otro cambio importante es la restricción de la reagrupación de los ascendientes, que se
realiza de dos modos, alargando la exigencia de residencia desde un año hasta cinco
(residencia de larga duración) para solicitar la reagrupación y limitando las categorías de los
familiares reagrupables a los ascendientes que sean mayores de 65 años.
La reducción de la posible reagrupación familiar en cadena por medio de los ascendientes ya
está prevista en la normativa vigente 2000, de manera que los ascendientes reagrupados no
pueden a su vez reagrupar a otros hijos hasta que no obtienen la residencia de larga duración
(hasta ahora llamada permanente), limitando así una excesiva reagrupación familiar, con la
introducción de condiciones diferentes para los descendientes (un año y permiso para otro) y
los ascendientes. Pero ahora se da una mayor restricción al exigir que el reagrupante posea la
residencia de larga duración (y no sólo un año) para reagrupar a los ascendientes (art 18.1, inc
2).
106
Pero el punto más conflictivo es la restricción de los ascendientes a los mayores de 65
años.
“Da la impresión de que los responsables políticos quieren manifestar su
preocupación ante el paro de los nacionales y cortan la entrada de nuevos
inmigrantes a través de la reagrupación, y como sería demasiado cuestionado
hacerlo con el cónyuge y los hijos, lo hacen con los ascendientes, mientras están en
edad laboral” (Aja 2009:27).
Como excepción se admite (art. 17.1.d.) que los casos de ascendientes en situación muy
complicada (incapacidad en el país de origen, por ejemplo) puedan resolverse por la vía de las
causas humanitarias, pero no resuelve el problema planteado y además introducirá una
inseguridad jurídica notable al tener que discernir cuándo la situación de los padres constituye
o no causa humanitaria.
Hay otros cambios menores como la reagrupación de la pareja de hecho (art. 17.4), las
ventajas otorgadas a la residencia de larga duración y la concesión de permiso independiente
al cónyuge y los hijos, que antes se podía alcanzar cuando tuvieran permiso de trabajo y ahora,
como éste lo tienen automáticamente, se produce cuando dispongan de medios económicos
suficientes (art 19.2 y 3). En ambos casos se remite a un Reglamento externo la fijación de la
cuantía suficiente (art 19.4). Además se reconoce el permiso independiente a la mujer
maltratada. Se introducen también algunas mejoras, como la posibilidad de realizar la petición
de reagrupación al mismo tiempo que la renovación de la autorización de residencia (art
18bis).
Esta ley, introduce además, un detalle exhaustivo de todas las personas pasibles de ser
reagrupadas, trayendo una novedad con respecto a la ley de extranjería anterior (14/2003),
que solamente establecía la posibilidad de reagrupar y dejaba que una reglamentación
establezca las condiciones. Lo que se busca de esta manera es la imposibilidad por parte del
inmigrante de alegar alguna relación familiar que no esté establecida en la presente ley.
La continuidad se observa en el mantenimiento de los requisitos de la reagrupación: un año de
residencia previa y la autorización para otro, así como la disposición de vivienda y medios
suficientes para mantener a los familiares en ciertas condiciones, cuestión ya establecida en
otros términos en la ley 8/2000.
Podemos establecer una relación con teoría de las redes, la cual como mencionamos teoriza
los lazos desarrollados por los inmigrantes, sean estos lazos en su país de origen o de destino.
De aquí la importancia de la regularización de la reagrupación familiar.
107
Cuadro 4. Dimensión Social
Leyes/ Indicadores 1985 2000 2009 Coordinación
con la UE
Integración social Ausencia Flexibilidad/
Integración
Mayor flexibilidad/
Mayor integración
Media
Educación Mayor
flexibilidad/ Integración
Flexibilidad/ Integración
Flexibilidad/ Integración Alta
Derecho a documentación (de apátridas)
Flexibilidad/ Integración
Flexibilidad/ Integración
Flexibilidad/ Integración Alta
Derecho a vivienda Ausencia
Flexibilidad/ poca
cooperación Rigidez/ Control Ausencia
Seguridad social, Servicios
sociales y Asistencia sanitaria
Ausencia Flexibilidad/ Integración Rigidez/ Control Ausencia
Reagrupación familiar Ausencia
Flexibilidad/ Medio control e Integración
Rigidez/ Control Ausencia
Concluyendo con este apartado, y en lo que refiere a la integración de los inmigrantes, cabe
reiterar la importancia de que el Estado formule políticas públicas que puedan eviten las olas
de discriminación y xenofobia en las cuales se ven inmersos los inmigrantes como chivos
expiatorios en épocas de crisis como ésta.
En relación a los derechos, un apartado que es necesario destacar del preámbulo de la última
reforma de la ley de extranjería sostiene que, según la propia interpretación del Tribunal
constitucional, ningún derecho es absoluto. Es indiscutible que cualquier derecho tiene límites,
sin embargo los límites no pueden llegar a significar la negación o desconocimiento del
derecho mismo. Frente a esto se plantea la dificultad de definir todos y cada uno de los
posibles límites de los derechos. Las limitaciones no pueden tener más barreras que los
108
propios derechos humanos, a los que de ninguna manera cabe renunciar ni aún en aras de una
deseable y pacífica convivencia.
Que ningún derecho sea absoluto, significa según establece la ley, que “el Estado mantiene
toda la capacidad para imponer límites a la permanencia de los extranjeros cuando ésta no se
sustenta en una residencia legal” (Exposición de motivos de la ley 2/2009). Es decir, que en
materia de inmigración, es el Estado quien tiene la última palabra por cuestiones de seguridad
nacional, por cuestiones económica, o simplemente porque de él radica la soberanía.
109
COMENTARIOS FINALES
En esta tesis se han investigado las vinculaciones entre la crisis económica mundial, desatada
en el año 2008, y las políticas migratorias que adoptó el gobierno Español en este periodo.
Para llevar a cabo dicha tarea, desde un primer momento se pretendieron desentrañar las
relaciones entre un conjunto de elementos complejos: crisis, integración, inmigración, Unión
Europea, políticas migratorias, entre otros.
Por la complejidad y contemporaneidad del fenómeno estudiado fue necesario recurrir a un
corpus teórico que nos permitiera encontrar un sustento a los cuestionamientos previamente
establecidos. Las conclusiones de esta búsqueda han dado como resultado la existencia de la
multidisciplinariedad y la variedad de modelos teóricos de la problemática de estudio, lo que
hizo más complejo el abordaje del tema.
Debido al propio interés académico fue fundamental centrarnos en las explicaciones que se
dan desde las relaciones internacionales a los procesos migratorios. El tratamiento desde esta
disciplina nos permitió ampliar la mirada en relación a nuestra temática de estudio. Se puede
afirmar que la migración es esencialmente el paso de personas de un Estado a otro, es una
forma más de vinculación internacional cuya importancia no debe ser minimizada. Por otro
lado, la globalización y desigualdad internacional (ambos temas exhaustivamente estudiados
por las relaciones internacionales) emergen pues, como los dos vectores de fondo que alientan
la inmigración. Ha de entenderse entonces, que cuanto mayor sea la desigualdad
internacional, y menor sea el coste asociado al desplazamiento, mayor será la emigración
esperada. Por su parte, la teoría Realista de las relaciones internacionales, se asocia también a
las cuestiones migratorias desde la seguridad nacional. No obstante se requiere una
profundización mayor en lo que respecta a una problemática de tal envergadura.
Se considera que un hallazgo de esta investigación es intentar vincular la gran laguna teórica y
conceptual que existe entre estos dos grandes campos de estudio.
En este sentido, consideramos importante el aporte que se puede dar al profundizar este tema
desde las relaciones internacionales, tanto para la disciplina en sí como para futuras
investigaciones que se puedan efectuar.
En base a los aportes previamente mencionados, se ha evidenciado que el curso de las
migraciones no se da de la misma manera en países con procesos de integración que en
aquellos en los que ésta no se presenta. Por consiguiente, al ser España parte de la Unión
Europea no se pudo dejar de lado los condicionantes que la unidad supranacional supone para
los Estados miembros, especialmente en lo que respecta a cuestiones migratorias.
110
Por su parte, se ha observado que la política migratoria es determinante para analizar que
“quieren” los gobiernos con respecto a la inmigración. El abordaje de ésta es demasiado
amplio y diverso por lo que se decidió el análisis de solo una parte de las mismas: la normativa
migratoria. Para determinar qué tipo de política migratoria se lleva a cabo en España
decidimos analizar dicha normativa bajo tres dimensiones: política, económica y social.
Se entiende que las crisis económicas, con epicentro en los Estados Unidos en 2008, son
explicadas por diferentes teorías, pero importa a esta investigación en particular, las
consecuencias que a nivel de políticas, y más concretamente, en las políticas migratorias,
puedan desencadenar acontecimientos como éste.
Luego de la construcción del corpus teórico fue necesario, en el segundo capítulo,
contextualizar el fenómeno de la migración en España ya que, como mencionamos, el análisis
de las cuestiones migratorias actuales también depende de la historia y de las
transformaciones derivadas de los procesos políticos y sociales de los últimos años.
En relación a lo anterior se pudo observar que la situación española debe analizarse en clave
europea. Por consiguiente, es necesario entender que entre países con un grado de
integración semejante como es el caso de la Unión Europea, la sanción de políticas no puede
dictarse independientemente de los principios de dicha unión. No podemos hablar de una sola
“política migratoria” para toda la unión, debido a que corresponde a cada Estado definir los
requisitos de ingreso de los inmigrantes, pero sí existen una seria de principios que deben ser
respetados en el marco de la UE, como por ejemplo la pertenencia al territorio Schengen que
supone la libre circulación de personas dentro de la Unión bajo los supuestos de libertad,
seguridad y justicia. La carencia de un marco regulativo internacional, da cuenta de lo celosos
que resultan los Estados en preservar su autonomía regulatoria en materia de migración
internacional.
A su vez es importante remarcar que la legislación española incorpora las condiciones
impuestas por la Unión y hace suyo estos ordenamientos para la determinación de la política
migratoria que debe regir al interior del Estado. Esta política migratoria ha atravesado distintas
etapas dependiendo de la coyuntura nacional (como la llegada masiva de inmigrantes al país) e
internacional (como el ingreso de España a la UE).
En relación específica a la crisis se puede destacar que ha tenido diversos efectos sobre los
movimientos y las políticas migratorias. En primer lugar, la crisis ha incrementado las tasas de
desempleo tanto para los nacionales como para los inmigrantes, pero ha sido mayor en este
último caso. Uno de los motivos de esta diferencia se debe a la concentración de la población
111
inmigrantes en algunos sectores de actividad como la construcción y algunos servicios
especialmente afectados por la crisis. En segundo lugar por la naturaleza y duración de los
contratos, los inmigrantes cuentan con una menor cobertura social de desempleo. En tercer
lugar, debido a las altas tasas de desempleo, el gobierno ha puesto en marcha programas
destinados a reducir el número de inmigrantes parados como ser el Programa de Retorno
Voluntario.
En lo que respecta al abordaje metodológico seleccionado, se estableció como diseño el tipo
descriptivo, no experimental y longitudinal, siendo la fuente de información secundaria en el
caso del análisis documental, y primaria en el caso del análisis de la legislación. Como se
mencionó anteriormente, ni toda la política se expresa en las normas jurídicas, ni las normas
jurídicas expresan toda la política, pero una manera de entender la política es ahondando en el
análisis del ordenamiento jurídico, ya que ésta es la manifestación más práctica y concreta de
analizar la política migratoria. En tal sentido, se enumeraron y justificaron las leyes como casos
de estudio. A su vez, y con el fin de realizar una lectura más sistemática, que suponga una
mejor comprensión, el contenido de las leyes se dividió en tres grandes dimensiones
operacionalizables: política, económica y social.
En la cuarta y última parte de esta investigación, se trabajó con el material empírico
seleccionado, en este caso se describieron y analizaron las leyes de extranjería en relación a las
tres dimensiones referidas y se arribó a las siguientes conclusiones.
En primer término, la modificación de las leyes de extranjería, se deben leer en clave europea,
entendiendo que dichas leyes se sancionan no desde espacios intranacionales sino más bien
desde conjuntos supranacionales.
En segundo lugar, a partir de la lectura de los documentos se evidencia una clara vinculación
entre migraciones e inseguridad. Se ha observado que las políticas de control desarrolladas
debido a esta asociación, tienen entre sus principales consecuencias el fomento de la
inmigración ilegal y el intento por parte del gobierno español, por tener un mayor control
sobre la entrada, salida y situación laboral de los inmigrantes.
Con el advenimiento de la crisis, los inmigrantes son el grupo social más desfavorecido y
vulnerable, no solo porque las tasas de desempleo son más altas en este grupo de personas
que entre los nacionales, sino porque además el Estado orienta su política migratoria en
desmedro de alguno de sus derechos. En este sentido pudimos ver en las leyes, sucesivas
veces, la búsqueda por parte del gobierno español de acomodar la población inmigrante a la
112
“situación nacional de empleo” y particularmente, se pone énfasis en esta cuestión, en la ley
de extranjería sancionada una vez desatada la crisis, la Ley orgánica 2/2009.
Por otro lado, no debemos restarle importancia a las cuestiones sociales. En concreto, se ha
observado que son de suma importancia las políticas de educación, salud, y cultura del Estado
español destinada a la integración de los inmigrantes, especialmente en épocas de crisis como
esta.
Con referencia a los derechos, quedó claro, en primer lugar, la diferenciación que se hace
entre inmigrantes legales (y aceptados como necesarios por el Estado), e indocumentados, los
cuales comportan un problema para la seguridad nacional y la situación laboral del país. A los
primeros se les reconocen derechos relacionados al trabajo, vivienda, educación, integración,
reagrupación y seguridad social. En cambio, aquellos que se encuentren en la segunda
situación, ven estos derechos cada vez más limitados.
Como se pudo comprobar, la atribución de derechos a los inmigrantes, se hace en base a
cuestiones de orden y seguridad, aunque hubiese sido deseable que se lo haga por el
reconocimiento de que a todo ser humano, por el simple hecho de ser persona –inmigrante o
no-‐ le corresponden derechos fundamentales.
De la misma manera que la dignidad del hombre exige que se le reconozcan derechos, como
existe reciprocidad entre los derechos y deberes, también los extranjeros, tienen que cumplir
con una serie de deberes.
En cuarto lugar, se ha dado cuenta que en España, aunque las diferentes leyes de extranjería
hayan sido objeto de numerosas enmiendas e incluso, se haya puesto en duda su perfecta
constitucionalidad, en el período de referencia (2000-‐2009), ha predominado el continuismo
basado en la aceptación de numerosos inmigrantes demandados por las crecientes actividades
productivas de los sectores económicos. En este sentido, aunque se haya modificado en la
última reforma (2/2009) más de la mitad de los artículos, los cambios que se introducen
difícilmente puedan calificarse de drásticos ya que no se evidencian cambios de dirección
bruscos en la evolución de las políticas migratorias formuladas. Sin embargo sí se han dado
ciertas modificaciones en la práctica concretas: las puertas de entrada a España se están
cerrando cada vez más, y cada vez son mayores también los requerimientos que se piden para
ingresar.
En resumen, a raíz de la crisis económica, no se han alterado significativamente los pilares
básicos de la política de inmigración pero si, los mecanismos de acceso legal al mercado de
trabajo. Ya que como se ha expresado en reiteradas ocasiones, el elemento fundamental para
113
restringir la entrada de inmigrantes, es el control de los flujos migratorios laborales de acuerdo
a las necesidades nacionales de empleo.
Esto significa que con tasas de desempleo tan altas, la política migratoria española ha girado
hacia objetivos más conservadores. Es decir, que sin “frenar” definitivamente la inmigración
laboral, ni suprimir, por motivos humanitarios evidentes, los procedimientos de reagrupación
familiar, se pretende evitar la llegada indiscriminada de trabajadores. Se otorga prioridad a la
inmigración cualificada y la cobertura de los puestos de trabajo que el mercado laboral español
no puede satisfacer. Se facilita a los inmigrantes el retorno a sus países y se extreman las
medidas de protección de los derechos adquiridos por los extranjeros residentes en España y
las buenas prácticas de su integración.
“Así, la nueva política migratoria española resulta disuasoria para los que están
fuera, claramente integradora de los que están dentro, abierta a la repatriación de
los que así lo deseen y, experimentalmente, descentralizada en todos sus
aspectos”. (CEBRIÁN, BODEGA, MARTÍN-‐LOU Y GUAJARDO 2010:68).
Es posible por tanto, que en países receptores se atenúe significativamente el ritmo de
entradas. Su propia situación económica los hace menos atractivos para un potencial nuevo
emigrante, habida cuenta de las mayores dificultades para acceder a un puesto de trabajo, por
lo que también por esta vía se reducirá la presión migratoria, al menos temporalmente. Por
otro lado, la crisis puede generar nuevos destinos migratorios, asociados a ciertos países con
mercados emergentes, con alta capacidad de crecimiento.
La crisis y sus consecuencias sobre el empleo también podrán determinar un cambio
progresivo de los perfiles de los nuevos inmigrantes hacia España: desde una mano de obra
identificada por su carácter intensivo y no necesariamente cualificado, hacia un tipo de
inmigración que, sin abandonar completamente la demanda de trabajadores en sectores como
la hostelería o los servicios, crecerá en su nivel de especialización y cualificación. Tal como
expresa Rumí (2009), hemos concluido un ciclo importante en el modelo migratorio español y
avanzamos hacia otro que consolidará un ritmo considerablemente menos elevado en las
entradas al país y mucho más equilibrado en cuanto a los perfiles en el acceso al mercado de
trabajo
A su vez, es importante destacar, que España no puede “cerrar” la inmigración por diferentes
motivos, entre los que se destacan: el desconocimiento a la política de la UE; el probable
fomento de la inmigración ilegal y el paso de muchos inmigrantes a la economía sumergida. De
no contarse con la llegada de personas de otros países para trabajar en España, el
114
envejecimiento poblacional acabaría reduciendo su potencial de crecimiento demográfico y
comprometería gravemente su capacidad económica. En este sentido, ha sido fundamental la
lectura sobre la importancia de los inmigrantes para los países receptores. Estos, cada vez más
envejecidos y amenazados en su bienestar por la presión de la competencia económica global
y la crisis fiscal del Estado, necesitan recibir a los jóvenes. Por esto más allá de la crisis, ciertos
países no pueden cerrar totalmente sus fronteras.
En otro orden de ideas, más preocupantes que el desborde al que se ven sometidos los
mecanismos tradicionales de admisión y control de inmigrantes, es que hay un proceso
paralelo que ha resultado altamente funcional para los intereses de diversos sectores de la
sociedad receptora, que utilizan la crisis como justificación de ciertas conductas impropias. En
este sentido encubren sus ideas racistas y xenófobas en virtud de un potencial
desmejoramiento de la economía en mano de los inmigrantes. Lo que hace la crisis, sin duda,
es cambiar la mirada de la gente sobre la migración y sobre los inmigrantes en particular, por
lo que la modificación de las leyes es, muchas veces, el resultado de dicho cambio.
La crisis ha provocado una mayor discriminación de la población nacional hacia los
inmigrantes, ya que se ve a estos últimos como una amenaza en la búsqueda de empleo, o
como un gasto más para el gobierno en cuestiones de servicios públicos. Esto es alentado por
los medios de comunicación que se han dedicado a construir una imagen de la población
migrante como ese “otro” culpable de los males acontecidos en el país.
Sin perjuicio de lo expresado, se podría pensar que la crisis económica de 2008, ha afectado
más en los hechos que lo que se extrae de las políticas migratorias, y más concretamente en
relación a nuestro análisis, en la legislación migratoria.
Sin embargo, no podemos afirmar que haya sido, solo la crisis, la que motivó el cambio de la
legislación migratoria española, pero si podríamos sostener, que a partir de la normativa
migratoria surgida luego de la crisis, se ha intentado, entre otros mucho objetivos “restringir el
flujo migratorio”, “controlar la permanencia de los extranjeros” y “devolver a los inmigrantes a
sus países de origen”. Creemos que en este punto es importante recordar que una situación
coyuntural puede provocar una inmediata reacción de la política, pero puede traducirse ó no
en un cambio de la legislación. Como también se mencionó, las leyes no muestran toda la
realidad y aunque exceda el objetivo de este trabajo, no podemos dejar de referirnos a la
situación concreta que se está dando en España. Se ven y escuchan noticias en las que se
muestra una restricción cada vez más acentuada sobre ciertos derechos y beneficios que se
otorgaba a los inmigrantes, como por ejemplo en áreas relacionadas con la salud.
115
Del desarrollo de esta tesis surgió como tema directamente relacionado con la disciplina de las
relaciones internacionales, una problemática que se le debe dar el cariz de internacional:
cuando hablamos de inmigración debemos tener en cuenta a los países de origen y a los países
de destino, ya que ambos condicionan la situación de los migrantes.
La inmigración es orientada por los países de destino, independientemente del ciclo
económico que se esté atravesando. Esto determina el tipo de política que se llevará a cabo.
Por su parte los países de origen también influyen con sus políticas o sus omisiones en que su
población decida o no tenga otra opción que la de emigrar.
En lo que hace especialmente a los países de destino, como ocurre en el caso de España, es
que habitualmente al producirse una crisis económica las políticas migratorias tienden a
endurecerse para el libre ingreso de la población migrante.
Lo expresado demuestra que este tema debe ser tratado por las relaciones internacionales,
dado que excede el marco de una cuestión interna, aunque lo es también. Es una cuestión
internacional y por lo tanto debe ser regulada a nivel internacional, sin perjuicio del abordaje
consonante a nivel de política exterior e interna de cada uno de los Estados soberanos
miembros de la Comunidad Internacional. Caso contrario y como ocurre muchas veces, si
estas políticas se dan aisladas, no logran encontrar la respuesta que se esta buscando y
quedan en meras declaraciones de buena voluntad.
Se entiende la coordinación de las políticas migratorias como una cuestión pendiente de la
comunidad internacional, pues sumado a lo ya expresado no tenemos que olvidar que en el
mundo globalizado o internacionalizado como en el que vivimos hoy el destino de la
humanidad esta en manos de todos y es responsabilidad de todos. Cualquiera sea su país de
origen o su nacionalidad, forman parte de la familia humana y como tal tienen el derecho de
vivir dignamente en este único mundo que poseemos.
“Hospitalidad significa… el derecho de un extranjero a no ser tratado hostilmente
por el hecho de haber llegado al territorio de otro…derecho de visitante, que a
todos los hombres asiste: el derecho a presentarse en una sociedad. Fúndese este
derecho en la común posesión de la superficie de la tierra; los hombres no pueden
diseminarse hasta el infinito por el globo cuya superficie es limitada y por tanto,
deben tolerar mutuamente su presencia ya que originariamente nadie tiene mejor
derecho que otro a estar en determinado lugar del planeta” (Kant, 1795 citado en
Senkman 2002)
116
117
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128
ANEXO DOCUMENTAL 1. Normativa migratoria española a. Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren,
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica:
PREÁMBULO
El artículo 13 de la Constitución establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades
públicas que garantiza su título I, en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Aquel mandato
constitucional es la razón primera por la que se hace necesaria una regulación que concrete su alcance,
a lo que responde la presente Ley Orgánica.
Nuestro ordenamiento jurídico ha carecido, desde el Real Decreto de 17 de noviembre de 1852, de una
norma que, con pretensión de generalidad, recoja, formule y sintetice los principios que deban informar
la situación de extranjería, en sí misma y en sus aspectos más importantes, y que evite la proliferación
de disposiciones de distinto rango, que hasta ahora han venido regulando esta materia.
Sobre estas dos premisas, mandato constitucional y necesidad de una norma básica, la presente Ley
acomete la tarea de establecer las disposiciones aplicables, de acuerdo con las declaraciones y
recomendaciones sobre extranjeros formuladas por los Organismos Internacionales competentes en
esta materia.
Dentro de esta perspectiva, la Ley, a lo largo de todo su articulado, destaca su preocupación por
reconocer a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades, cuyo ejercicio queda
prácticamente equiparado al de los propios ciudadanos españoles, y para el que se establecen las
mayores garantías jurídicas, que ciertamente sólo ceden ante exigencias de la seguridad pública
claramente definidas.
Resalta el pronunciamiento abierto de la Ley sobre los derechos reconocidos en el título I de la
Constitución, efectuado de tal modo que, por una parte, se hace expresa afirmación de aquellos cuyo
ejercicio debe ser reconocido, por ser consustancial a la persona; por otra, se señalan unas directrices
claras respecto de los demás derechos, lo que constituye un compromiso sin precedentes en nuestro
ordenamiento y es, además, coherente con el propósito de no dejar para posteriores regulaciones
específicas aspectos de la extranjería que deben considerarse fundamentales.
En aras del principio de seguridad jurídica, la Ley se ve precisada, a veces, a descender al examen de
aspectos que, en apariencia, podrían ser objeto de una consideración reglamentaria posterior, pero que,
de hecho, configuran realmente el ámbito de las referidas libertades. Cuestiones como la entrada,
129
trabajo, permanencia y establecimiento, salida y expulsión requieren un tratamiento que concrete y
precise el alcance de los derechos y deberes de los extranjeros y las garantías necesarias para su
efectivo ejercicio.
Al concretar las garantías jurídicas la Ley introduce la necesidad de la intervención judicial en la revisión
de determinadas resoluciones que conllevan la salida o expulsión de los extranjeros o que implican la
privación de libertad, justamente como garantía de ésta.
En íntima armonía con la seguridad jurídica se halla el respeto a las situaciones de legalidad de los
extranjeros, como punto de partida, no sólo para el pleno ejercicio de los derechos y libertades, a que
antes se alude, sino para un correcto tratamiento de la extranjería.
Es necesario diferenciar, con absoluta claridad, las situaciones de legalidad de las de ilegalidad. Por ello,
la Ley asegura la plenitud de los derechos y las garantías para su ejercicio respecto de los extranjeros
que se hallen legalmente en España. Y al propio tiempo, y en prevención de las alteraciones que
pudieran en su caso producirse, respecto de la convivencia social, por la presencia de extranjeros en
términos no legales en España, desarrolla las medidas específicas para impedir tales situaciones.
El criterio de acomodación con los textos internacionales sobre la materia es explícito en el contenido
del artículo 6.º, en relación con los derechos de libre residencia y circulación que reproduce
prácticamente el texto del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva
York, de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España, por Instrumento de 13 de abril de 1977, pues,
evidentemente, una configuración de la libertad de residencia, que no parta de la situación legal del
extranjero, permitiría amparar cualquier estancia clandestina.
La preocupación de la Ley por conjugar el respeto de los derechos y libertades de los extranjeros con el
adecuado tratamiento de la inmigración alcanza uno de sus puntos más significativos en la regulación de
la permanencia. Esta comprende tanto la estancia y sus prórrogas como la residencia propiamente
dicha, cuyo carácter más estable aconseja considerar las circunstancias concurrentes en orden a su
concesión. La residencia debe ser independiente de la estancia, a fin de que ésta no se configure,
necesariamente, como un paso previo y no se acepte, por tanto, como hecho consumado la presencia
de los extranjeros en nuestro país como medio para acceder a la condición de residentes.
La Ley pretende, además, favorecer la integración de los extranjeros en la sociedad española.
Si una Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros no es lugar adecuado para plantear el tema de
la adquisición de la nacionalidad, sí lo es, en cambio, para favorecer aquellos supuestos en que sea
presumible un mayor grado de adaptación a la vida española.
Circunstancias como el nacimiento en España, el parentesco o el tiempo de permanencia merecen una
consideración preferente para la obtención de los permisos respecto de otras situaciones de extranjería
más ocasionales.
130
Dentro de esta línea merece destacarse la preocupación de la Ley por un tratamiento preferencial en
favor de los iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardíes y de los
originarios de la ciudad de Gibraltar, por darse en ellos los supuestos de identidad o afinidad cultural,
que les hacen acreedores a esta consideración.
Finalmente, recoge la Ley, dentro de los regímenes especiales, a los apátridas, a los que se da un trato
jurídico acorde con la naturaleza excepcional de esta situación y con las garantías que exige su
reconocimiento.
TÍTULO PRELIMINAR
Disposiciones generales
Artículo primero.
Se considera extranjeros, a los efectos de aplicación de la presente Ley, a quienes carezcan de la
nacionalidad española.
Artículo segundo.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley:
a) Los Agentes Diplomáticos y los Funcionarios Consulares acreditados en España, así como los demás
miembros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales y de las oficinas consulares y sus
familiares que, en virtud de las normas del Derecho internacional, estén exentos de las obligaciones
relativas a su inscripción como extranjeros y a la obtención del permiso de residencia.
b) Los Representantes y Delegados, así como los demás miembros y sus familiares, de las Misiones
permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos Internacionales Intergubernamentales con sede
en España o en Conferencias Internacionales que se celebren en España.
c) Los funcionarios destinados en Organizaciones Internacionales Intergubernamentales con sede en
España, así como sus familiares, a quienes los Tratados en los que sea parte España eximan de las
obligaciones mencionadas en el párrafo a) de este artículo.
Artículo tercero.
Lo dispuesto en la presente Ley se entenderá en todo caso sin perjuicio de lo establecido en las leyes
especiales y en los Tratados Internacionales en los que sea parte España.
TÍTULO PRIMERO
Derechos y libertades de los extranjeros
Artículo cuarto.
1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la
Constitución, en los términos establecidos en la presente Ley y en las que regulen el ejercicio de cada
uno de ellos.
131
2. Los extranjeros que, por su residencia o interés, se relacionen con España deberán cumplir los
requisitos de identificación que se determinen y estarán sujetos a los deberes, obligaciones y cargas
impuestos por el ordenamiento jurídico, con excepción de los que correspondan exclusivamente a los
españoles.
Artículo quinto.
1. Los extranjeros no podrán ser titulares de los derechos políticos de sufragio activo o pasivo ni acceder
al desempeño de cargos públicos o que impliquen ejercicio de autoridad.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se podrá reconocer el derecho de sufragio activo en
las elecciones municipales a los extranjeros residentes, en los términos y con las condiciones que,
atendiendo a criterios de reciprocidad, sean establecidos por tratado o por ley para los españoles
residentes en los países de origen de aquéllos.
3. Asimismo, los extranjeros podrán acceder al desempeño de actividades de carácter docente o de
investigación científica, de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes.
Artículo sexto.
Los extranjeros que se hallen legalmente en territorio español tendrán derecho a circular libremente por
él y a elegir libremente su residencia, sin más limitaciones que las previstas en las leyes y las
determinadas por razones de seguridad pública, que podrá disponer el Ministerio del Interior, con
carácter individual, y que solamente podrán consistir en medidas:
a) De presentación periódica ante las autoridades competentes.
b) De alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente.
c) De residencia obligatoria en determinado lugar.
Artículo séptimo.
Los extranjeros podrán ejercitar el derecho de reunión, de conformidad con lo dispuesto en las normas
que lo regulan, siempre que se hallen legalmente en territorio español. Para poder promover la
celebración de reuniones públicas en local cerrado o en lugares de tránsito público, así como
manifestaciones, los extranjeros deberán tener la condición legal de residentes y solicitar del órgano
competente su autorización, el cual podrá prohibirlas si resultaran lesivas para la seguridad o los
intereses nacionales, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los
españoles.
Artículo octavo.
1. Los extranjeros que se encuentren legalmente en España podrán ejercer el derecho de asociación
conforme a las leyes que lo regulen.
132
2. El Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro del Interior, previo informe del de Asuntos
Exteriores, podrá acordar la suspensión de las actividades de las asociaciones promovidas e integradas
mayoritariamente por extranjeros, por un plazo no superior a seis meses, cuando atenten gravemente
contra la seguridad o los intereses nacionales, el orden público, la salud o la moral pública o los
derechos y libertades de los españoles.
3. La disolución de las asociaciones corresponderá acordarla, en su caso, a la Autoridad Judicial, por los
trámites del juicio ordinario de menor cuantía. Asimismo, el Juez podrá acordar, como medida cautelar,
la suspensión de las actividades de las mismas.
Artículo noveno.
Se reconoce a los extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional el derecho a la educación y
la libertad de enseñanza, así como el derecho a la creación y dirección de centros docentes, de acuerdo
con lo establecido en las disposiciones vigentes y atendiendo al principio de reciprocidad.
Artículo diez.
Se reconoce a los trabajadores extranjeros que se hallen legalmente en España el derecho de afiliarse
libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección y el derecho de huelga, que
ejercerán, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de acuerdo con lo dispuesto en las
respectivas leyes reguladoras.
TÍTULO II
Régimen de entrada y situaciones de los extranjeros
CAPÍTULO PRIMERO
Régimen de entrada
Artículo once.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley que regula los estados de alarma, excepción y sitio, los
extranjeros podrán entrar en el territorio español, siempre que se hallen provistos de la documentación
requerida y de medios económicos suficientes, en los términos previstos reglamentariamente, y no
estén sujetos a prohibiciones expresas.
2. En los puestos de acceso deberán someterse a los reconocimientos médicos y a las medidas y
controles que exijan los servicios sanitarios españoles, por razones de sanidad pública, en la forma y con
las garantías establecidas en los Tratados Internacionales, en los que es parte España, y en las
disposiciones vigentes.
3. La entrada en el territorio nacional habrá de realizarse por los puestos habilitados a tal fin y bajo el
control de los servicios policiales correspondientes, que podrán rechazar a quien no reúna los requisitos
señalados en el párrafo 1 del presente artículo.
133
4. Se considerará ilegal toda forma de entrada en el territorio nacional en la que no concurran las
circunstancias descritas, salvo lo previsto en el número 4 del artículo siguiente.
5. Los puestos de acceso podrán ser cerrados temporal o indefinidamente por el Gobierno, a propuesta
del Ministerio del Interior, y, en su caso, del Ministerio de Defensa, cuando concurran circunstancias que
así lo aconsejen.
Artículo doce.
1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto de pasaporte o título de viaje en
vigor o de otro documento que acredite su identidad y que considere válido para tal fin, en virtud de los
Convenios Internacionales en los que España sea parte.
2. Los pasaportes y títulos de viaje de los extranjeros que pretendan entrar en territorio español
deberán ir provistos del correspondiente visado, salvo lo dispuesto en las leyes internas o en Tratados
Internacionales en que España sea parte.
3. El visado será expedido por las Representaciones diplomáticas y Oficinas consulares de España y
habilita al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.
Para la concesión del visado se atenderá el interés del Estado español y de sus nacionales, en los
términos previstos reglamentariamente. La denegación no necesitará ser motivada.
4. El Ministerio del Interior podrá autorizar la entrada, tránsito o permanencia en territorio español a los
extranjeros con documentación defectuosa o incluso sin ella, o que no hubieren entrado por los puestos
habilitados a tal efecto, siempre que medie causa suficiente, pudiéndose adoptar en tales supuestos las
medidas cautelares precisas. También podrán adoptarse en el caso de los extranjeros en tránsito, aun
cuando posean documentación regular.
CAPÍTULO II
Situaciones
Artículo trece.
1. Los extranjeros pueden encontrarse en España en alguna de las situaciones siguientes:
a) Estancia, que no podrá superar los noventa días, a no ser que, antes de terminar dicho plazo, obtenga
prórroga de estancia o permiso de residencia.
b) Residencia, que supone la obtención de un permiso, prorrogable a petición del interesado, si
concurren circunstancias análogas a las que motivaron su concesión. La validez máxima de los permisos
y sus prórrogas no podrá exceder de cinco años, salvo en supuestos de arraigo especial, en las
condiciones que se determinen reglamentariamente.
2. La residencia de los extranjeros será autorizada por el Ministerio del Interior, atendidas las
circunstancias concurrentes en cada caso, teniendo en cuenta la existencia o inexistencia de
134
antecedentes penales del solicitante y si dispone en España de medios de vida suficientes para el
período de tiempo que solicita. Los permisos de residencia se consignarán en un registro especial y
serán objeto de numeración, en la forma que reglamentariamente se determine. Si validez estará
condicionada, en todo caso, a la posesión de pasaporte o documento válido en vigor. Cuando se
pretenda residir en España, mediante el desarrollo de una actividad lucrativa, laboral o profesional, la
concesión del permiso de residencia se regirá, además, por las disposiciones del Título III.
3. El permiso de residencia se podrá conceder a los menores de dieciocho años y a los incapacitados.
También podrá incluirse a unos y otros en el permiso correspondiente a la persona bajo cuya guarda se
encuentren, si ésta así lo solicita.
4. Sólo se considerarán extranjeros residentes las personas amparadas por un permiso de residencia.
Artículo catorce.
Los extranjeros con permiso de residencia vendrán obligados a poner en conocimiento del Ministerio del
Interior los cambios de nacionalidad y de domicilio, así como, cuando proceda, las alteraciones de su
situación laboral. Asimismo, y siempre que fueren requeridos por las Audiencias competentes, deberán
comunicar a éstas las modificaciones de todas las circunstancias determinantes de su situación, de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes.
TÍTULO III
Trabajo y establecimiento
Artículo quince.
1. Los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella
cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener,
simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio del Interior, el permiso de
trabajo, cuyo otorgamiento correspondiera al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una
duración máxima de cinco años.
2. Ambos permisos serán de idéntica duración y se expedirán en un documento unificado, cuya
obtención y, en su caso, renovación se ajustará, asimismo, a un procedimiento único que se determinará
reglamentariamente.
3. Los permisos de trabajo podrán limitarse a un determinado territorio, sector o actividad, o a una
empresa concreta, conforme se determine reglamentariamente.
4. Para los trabajos de menos de noventa días de duración, ya sean o no calificables como de
temporada, la concesión del permiso de trabajo no exigirá la del permiso de residencia, pero su validez
estará condicionada, en todo caso, a la estancia legal del titular en España.
Artículo dieciséis.
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Además de las personas mencionadas en el artículo segundo de esta Ley quedan exceptuados de la
obligación de proveerse del permiso de trabajo, para el ejercicio de las actividades que motiva la
excepción:
a) Los técnicos y científicos extranjeros invitados o contratados por el Estado.
b) Los profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española.
c) El personal directivo y el profesorado extranjero, de instituciones culturales y docentes dependientes
de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente reconocidas por España, que
desarrollen en nuestro país programas culturales y docentes de sus países respectivos, en tanto limiten
su actividad a la ejecución de tales programas.
d) Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras, no contemplados en
el artículo segundo, que vengan a España para desarrollar actividades, en virtud de acuerdos de
cooperación con la Administración española.
e) Los corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente acreditados, para el
ejercicio de la actividad informativa.
f) Los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en
España, autorizados por el Estado.
g) Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes Iglesias y Confesiones, debidamente
inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente
religiosas.
h) Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad
continuada.
i) Las personas originarias de la ciudad de Gibraltar que pretendan realizar una actividad lucrativa,
laboral o profesional, por cuenta propia.
Artículo diecisiete.
1. La concesión del permiso de trabajo quedará condicionada, en el caso de trabajadores por cuenta
ajena, a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el
compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo.
2. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para
la que se exija una especial titulación, la concesión del permiso se condicionará a la tenencia y, en su
caso, homologación del título correspondiente. También se condicionará a la colegiación, si las leyes así
lo exigiesen.
3. Si el extranjero pretendiera trabajar por cuenta propia, en calidad de comerciante, industrial,
agricultor o artesano, a efectos de obtención del permiso de trabajo, habrá de acreditar que ha
solicitado las autorizaciones que exige la legislación vigente a los nacionales, para la instalación,
136
apertura y funcionamiento de la actividad proyectada. La denegación de dichas autorizaciones o el cese
en la actividad para la que se obtuvieran determinará la caducidad del permiso de trabajo.
Artículo dieciocho.
1. Para la concesión y renovación del permiso de trabajo se apreciarán las siguientes circunstancias:
a) La existencia de trabajadores españoles en paro en la actividad que se proponga desempeñar el
solicitante.
b) La insuficiencia o escasez de mano de obra española en la actividad o profesión y zona geográfica en
que se pretenda trabajar.
c) El régimen de reciprocidad en el país de origen del extranjero.
2. Cuando el permiso sea para trabajar por cuenta propia, se valorará favorablemente el hecho de que
su concesión implique la creación de nuevos puestos de trabajo para españoles o signifique la inversión
o aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional o de mejorar las condiciones en
que se preste.
3. Tendrán preferencia para la obtención y, en su caso, renovación del permiso de trabajo los
extranjeros que acrediten hallarse en cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Que hayan nacido y se encuentren legalmente en España.
b) Que se hallen casados con español o española y no estén separados de hecho o de derecho.
c) Que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
d) Que hubieran tenido la nacionalidad española de origen y deseen residir en España.
e) Que sean descendientes de extranjeros que, habiendo tenido de origen la nacionalidad española,
residan en España.
f) Que se trate de iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos o sefardíes.
g) Las personas originarias de la ciudad de Gibraltar, respecto de las actividades lucrativas, laborales o
profesionales, por cuenta ajena.
h) Que se encuentren ligados por parentesco de primer grado con el empresario que los contrate.
i) Que se trate de puestos de trabajo de confianza, entendiendo por tales:
– Los de aquellos que legalmente ejercen la representación de la empresa.
– Los de aquellas personas a cuyo favor se hubiera extendido un poder general.
j) Que sean residentes en España durante los últimos cinco años.
k) Que se trate del cónyuge o hijo de un extranjero que tenga permiso de trabajo.
137
l) Que se trate del titular de un permiso de trabajo que pretenda su renovación, excepto en los trabajos
de temporada o corta duración.
ll) Los que realicen labores de montaje o reparación de maquinaria o equipo importados.
m) Los trabajadores necesarios para el montaje y puesta en marcha de una empresa extranjera que se
traslade total o parcialmente a España.
4. Igualmente tendrán preferencia a efectos de la renovación del permiso de trabajo durante un año
aquellos que hubieran gozado de condición de asilado y que hubieran perdido su condición de tales por
el cambio de circunstancias políticas en su país de origen.
Artículo diecinueve.
1. Los permisos de trabajo se renovarán, siempre que subsistan las mismas circunstancias que
determinaron la primera o anterior concesión. Cuando varíen éstas, deberá solicitarse una nueva
expedición.
2. Cuando los titulares de un permiso de trabajo no puedan obtener su renovación, o ésta les sea
denegada, deberán, si desean permanecer en España, solicitar el correspondiente permiso de
residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la presente Ley.
3. Reglamentariamente se determinarán los plazos de vigencia de los permisos de trabajo y de sus
renovaciones, así como el alcance de las preferencias que deban otorgarse según lo establecido en el
artículo anterior.
TÍTULO IV
Salidas del territorio español
Artículo veinte.
Las salidas del territorio español podrán realizarse voluntariamente –salvo en los casos de prohibición,
previstos en la presente Ley u obligatoriamente, en los supuestos de expulsión y de devolución
regulados en los artículos 26 y 36.
Artículo veintiuno.
1. Las salidas deberán realizarse por cualquiera de los puestos que hubieran sido habilitados para la
entrada, y previa exhibición de uno de los documentos a que se refiere el artículo 12, párrafo 1, de esta
Ley.
2. Cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos menos graves,
entendiéndose por tales los castigados en nuestro ordenamiento jurídico con pena igual o inferior a
prisión menor, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida de España, siempre que se
cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si está incurso
en alguno de los supuestos del artículo 26.1.
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Si el extranjero fuere condenado por delito menos grave y en sentencia firme, el Juez o Tribunal podrán
acordar, previa audiencia de aquél, su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas
que le fueren aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que
hubiere lugar, todo ello sin perjuicio de cumplir, si regresara a España, la pena que le fuere impuesta.
3. Para la efectividad de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las autoriades judiciales comunicarán las
autorizaciones de salida y las expulsiones que acordasen a los servicios competentes del Ministerio del
Interior.
4. Excepcionalmente, mediante resolución motivada del Ministro del Interior, podrá impedirse la salida
del extranjero, si esta medida es necesaria para proteger la seguridad nacional, el orden público o la
salud pública y los derechos y libertades de los españoles.
TÍTULO V
Regímenes especiales
Artículo veintidós.
1. El extranjero que se presente en dependencias del Ministerio del Interior, manifestando que, por
carecer de nacionalidad o por cualquier otra causa insuperable, no pueda ser documentado por las
Autoridades de ningún país y que desea ser documentado en España, después de practicada la
pertinente información, podrá excepcionalmente obtener en los términos que reglamentariamente se
determinen un documento identificativo que acredite su inscripción en las referidas dependencias y que
le autorice a permanecer, por el tiempo que se señale, o salir del territorio español. En todo caso se
denegará la documentación solicitada, cuando el peticionario esté incurso en alguno de los supuestos a
que se refiere el artículo 26.
2. Los extranjeros que hayan obtenido dicha inscripción podrán instar la concesión de permisos de
trabajo, por el tiempo señalado, en las mismas condiciones que los demás extranjeros.
3. Los que deseen viajar al extranjero serán provistos de un título de viaje.
4. El régimen jurídico de los extranjeros residentes en España a que se refiere el presente Título no
sufrirá restricciones por aplicación del principio de reciprocidad.
5. Salvo lo previsto en los apartados precedentes, los extranjeros a que se refiere el presente Título
estarán sometidos al régimen jurídico establecido con carácter general para los extranjeros en la
presente Ley.
Artículo veintitrés.
Los nacionales iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, sefardíes y las
personas originarias de la ciudad de Gibraltar, cuando pretendan realizar una actividad lucrativa, laboral
o profesional, por cuenta ajena tendrán preferencia para trabajar en España, sobre otros extranjeros,
139
conforme se establece en el artículo 18.3, y no vendrán obligados al pago de las tasas correspondientes
por la expedición de permisos de trabajo.
Artículo veinticuatro.
Tendrá la consideración de estudiante el extranjero cuya venida a España tenga como fin único o
principal el cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados
laboralmente, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos y privados,
oficialmente reconocidos. Reglamentariamente se determinarán las modalidades de su permanencia en
nuestro país.
TÍTULO VI
Infracciones y sanciones
Artículo veinticinco.
1. El ejercicio de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la
presente Ley se ajustará a lo establecido en los artículos siguientes y en las disposiciones que los
desarrollen.
2. Tendrán en todo caso la consideración de infracciones, la omisión de la solicitud de permisos de
residencia y de trabajo o de sus renovaciones y la falta de comunicación relativa a las modificaciones de
las circunstancias que motivaron su concesión o que alteren esencialmente la situación personal de los
extranjeros en España.
3. Asimismo serán consideradas infracciones a la presente Ley las acciones y omisiones de aquellas
personas o entidades que promuevan, medien o amparen la situación ilegal de extranjeros en nuestro
país o faciliten el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que a éstos se señalen en las
disposiciones vigentes.
Artículo veintiséis.
1. Los extranjeros podrán ser expulsados de España, por resolución del Director de la Seguridad del
Estado, cuando incurran en alguno de los supuestos siguientes:
a) Encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia o, en su
caso, el permiso de residencia, cuando fueran exigibles.
b) No haber obtenido permiso de trabajo y encontrarse trabajando, aunque cuenten con permiso de
residencia válido.
c) Estar implicados en actividades contrarias al orden público o a la seguridad interior o exterior del
Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan
perjudicar las relaciones de España con otros países.
140
d) Haber sido condenados, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en
nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus
antecedentes penales hubieran sido cancelados.
e) Incurrir en demora u ocultación dolosa o falsedad grave en la obligación de poner en conocimiento
del Ministerio del Interior las circunstancias relativas a su situación, de acuerdo con el artículo 14.
f) Carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad o desarrollar actividades ilegales.
2. En los supuestos a que se refieren los apartados a), c) y f) del número anterior, se podrá proceder a la
detención del extranjero con carácter preventivo o cautelar mientras se sustancia el expediente.
La autoridad gubernativa que acuerde tal detención se dirigirá al Juez de Instrucción del lugar en que
hubiese sido detenido el extranjero, en el plazo de setenta y dos horas, interesando el internamiento a
su disposición en centros de detención o en locales que no tengan carácter penitenciario. De tal medida
se dará cuenta al Consulado o Embajada respectivos y al Ministerio de Asuntos Exteriores. El
internamiento no podrá prolongarse por más tiempo del imprescindible para la práctica de la expulsión,
sin que pueda exceder de cuarenta días.
3. En los supuestos de extranjeros sometidos a expedientes de expulsión, en trámite de instrucción o de
ejecución, a los cuales se hayan instruido diligencias por la comisión de delitos cometidos con
posterioridad a la incoación de dichos expedientes, el Juez acordará lo que proceda sobre su situación
personal, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si se acordara la libertad
provisional del extranjero, el Juez o Tribunal podrá autorizar su expulsión, cuando se trate de delitos
menos graves, atendiendo a las circunstancias del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
21.2 de esta Ley.
4. La incoación y la resolución de los expedientes de expulsión de extranjeros serán comunicadas
oportunamente, en todo caso, al Ministerio de Asuntos Exteriores y al Consulado del respectivo país.
Artículo veintisiete.
1. Las infracciones de lo dispuesto en la presente Ley, cuya sanción no esté específicamente atribuida a
otros Departamentos y, en especial, las que afecten al régimen de entrada, situaciones y salida de
extranjeros podrán ser sancionadas por el Ministerio del Interior con multa de hasta 2.000.000 de
pesetas.
2. Para determinar la cuantía de la multa, se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica y
el grado de voluntariedad del infractor, así como si es o no reincidente.
3. Las infracciones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la presente Ley, den lugar a
la expulsión de los extranjeros no podrán ser objeto de sanción pecuniaria.
Artículo veintiocho.
141
1. Los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros, sin haber obtenido con carácter previo el
correspondiente permiso de trabajo, incurrirán en una infracción por cada uno de los trabajadores
extranjeros que hayan ocupado. Las infracciones se tipificarán, en todo caso, como muy graves, y se
sancionarán conforme establece el artículo 57 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los
Trabajadores.
2. El incumplimiento de las normas aplicables según la respectiva actividad, conforme a lo previsto en el
artículo 17.3, será sancionado por los Ministros u Organismos competentes, de acuerdo con su
legislación específica.
TÍTULO VII
Garantías y régimen jurídico
Artículo veintinueve.
1. Los extranjeros gozarán en España de la protección y garantías establecidas en la Constitución y las
leyes.
2. Las resoluciones gubernativas adoptadas en relación a los extranjeros habrán de dictarse y notificarse
de acuerdo con los requisitos exigidos por la Ley de Procedimiento Administrativo y, en cualquier caso,
con audiencia del interesado, en la forma que prevén los artículos siguientes.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no será necesario que los acuerdos de imposición
de sanciones especifiquen aquellas circunstancias cuyo conocimiento ponga en peligro la seguridad
interior o exterior del Estado.
Artículo treinta.
1. La tramitación de los expedientes de expulsión, en los supuestos del párrafo 1, apartados a), c) y f),
del artículo 26, tendrá carácter preferente.
2. Cuando de las investigaciones practicadas se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión se dará
traslado de la propuesta motivada y por escrito al interesado, para que alegue lo que considere
adecuado, en el plazo de cuarenta y ocho horas. En los supuestos en que se haya procedido a la
detención preventiva del extranjero, éste tendrá derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de
oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o habla el castellano, y de forma
gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.
3. La ejecución de la orden de expulsión en estos supuestos se efectuará de forma inmediata.
Artículo treinta y uno.
1. Los demás expedientes sancionadores se seguirán con la realización de las investigaciones y la
práctica de las pruebas que se juzguen necesarias, de oficio o a instancia de parte.
142
2. Concluido el período probatorio, se concederá audiencia al interesado, conforme a la Ley de
Procedimiento Administrativo.
3. Producido el trámite de audiencia, se formulará propuesta de resolución.
Artículo treinta y dos.
No suspenderán la tramitación de los expedientes de expulsión ni la ejecución de las resoluciones que
en los mismos recaigan, en cualquiera de los supuestos del artículo 26, las solicitudes de asilo que no se
hubieran presentado, reglamentariamente documentadas, con anterioridad a la incoación de dichos
expedientes, salvo en el caso contemplado en el párrafo segundo del artículo 4.º, 1, de la Ley 5/1984, de
26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, o en el supuesto de que
las solicitudes de asilo se fundamentasen en causas justificativas producidas con posterioridad a dicha
incoación.
Artículo treinta y tres.
1. Los extranjeros que fueren objeto de una orden de expulsión vendrán obligados a abandonar el
territorio español en el plazo fijado en la citada orden, que no podrá ser inferior a setenta y dos horas.
En caso de incumplimiento, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el
que haya de hacerse efectiva la expulsión. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34.
2. La ejecución de la orden de expulsión, tanto en el caso de procedimientos sumarios como ordinarios,
se efectuará a costa del extranjero expulsado si tuviere medios económicos para ello. Caso contrario, se
comunicará al representante diplomático o consular de su país, a los efectos oportunos.
Artículo treinta y cuatro.
Las resoluciones administrativas adoptadas en relación con los extranjeros serán recurribles con arreglo
a lo dispuesto en las leyes. En ningún caso podrá acordarse la suspensión de las resoluciones
administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley.
Artículo treinta y cinco.
En todo caso, el extranjero podrá interponer los recursos procedentes, en vía administrativa o
jurisdiccional. El recurso podrá cursarse con arreglo a las normas comunes o ante las representaciones
diplomáticas o consulares correspondientes, quienes lo remitirán seguidamente al organismo
competente. Podrá recurrir por conducto del Cónsul de la propia nación, el cual será tenido entonces
por representante recurrente.
Artículo treinta y seis.
1. Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo
de tres años.
2. No será preciso expediente de expulsión para la devolución, por orden del Gobernador civil de la
provincia, de los extranjeros que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada en
143
España, ni para aquellos que hayan entrado ilegalmente en el país, salvo en el supuesto contemplado en
el artículo 4.º, 1, de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de
Refugiado.
3. La instrucción y resolución de los expedientes de expulsión tendrá carácter individual, no pudiendo,
en consecuencia, acordarse la expulsión de extranjeros con carácter colectivo.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Quedan derogadas la Ley 118/1969, de 30 de diciembre; la Ley 58/1980, de 15 de noviembre, y cuantas
disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.
Por tanto,
Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley
Orgánica.
Palacio de la Zarzuela, Madrid, a 1 de julio de 1985.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
FELIPE GONZÁLEZ MÁRQUEZ
b. Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social.
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica.
TÍTULO PRELIMINAR
Disposiciones generales
Artículo 1. Delimitación del ámbito.
1. Se considera extranjero, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la
nacionalidad española.
2. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquéllos a quienes les sea de
aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de
aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.
144
Artículo 2. Exclusión del ámbito de la ley.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:
a) Los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como los demás
miembros de las misiones diplomáticas permanentes o especiales y de las oficinas consulares y sus
familiares que, en virtud de las normas del Derecho internacional, estén exentos de las obligaciones
relativas a su inscripción como extranjeros y a la obtención del permiso de residencia.
b) Los representantes y delegados, así como los demás miembros y sus familiares, de las Misiones
permanentes o de las Delegaciones ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en
Conferencias internacionales que se celebren en España.
c) Los funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en
España, así como sus familiares, a quienes los Tratados en los que sea parte España eximan de las
obligaciones mencionadas en el párrafo a) de este artículo.
TÍTULO I
Derechos y libertades de los extranjeros
CAPÍTULO I
Derechos y libertades de los extranjeros
Artículo 3. Igualdad con los españoles e interpretación de las normas.
1. Los extranjeros gozarán en España, en igualdad de condiciones que los españoles, de los derechos y
libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en sus leyes de desarrollo, en los términos
establecidos en esta Ley Orgánica.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos
internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de
creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización
de actos o conductas contrarios a las mismas.
Artículo 4. Derecho a la documentación.
1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar
la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de
origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.
2. No podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos en
esta Ley Orgánica y en la Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad
Ciudadana.
Artículo 5. Derecho a la libertad de circulación.
145
1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley,
tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más
limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la
autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero
tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.
2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la
declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y
excepcionalmente de forma individualizada por el Ministro del Interior por razones de seguridad
pública.
Artículo 6. Participación pública.
1. Los extranjeros residentes podrán ser titulares del derecho político de sufragio en las elecciones
municipales en los términos que establezcan las leyes y los tratados.
2. Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, que no puedan participar en las
elecciones locales, podrán elegir de forma democrática entre ellos a sus propios representantes, con la
finalidad de tomar parte en los debates y decisiones municipales que les conciernen, conforme se
determina en la legislación de régimen local.
3. Los Ayuntamientos confeccionarán y mantendrán actualizado el padrón de extranjeros que residan en
el municipio.
4. Los poderes públicos favorecerán el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en los
procesos electorales del país de origen. A tal efecto se adoptarán las medidas necesarias.
Artículo 7. Libertades de reunión y manifestación.
1. Los extranjeros que se encuentren en España podrán ejercitar, sin necesidad de autorización
administrativa previa y de conformidad con lo dispuesto en las normas que lo regulan, el derecho de
reunión recogido en el artículo 21 de la Constitución.
2. Los promotores de reuniones o manifestaciones en lugares de tránsito público darán comunicación
previa a la autoridad competente con la antelación prevista en la Ley Orgánica reguladora del Derecho
de Reunión, la cual no podrá prohibirla o proponer su modificación sino por las causas previstas en dicha
Ley.
Artículo 8. Libertad de asociación.
Todos los extranjeros que se encuentren en España podrán ejercer el derecho de asociación conforme a
las leyes que lo regulen para los españoles. Sólo podrán ser promotores los residentes.
Artículo 9. Derecho a la educación.
1. Todos los extranjeros menores de dieciocho años tienen derecho a la educación en las mismas
condiciones que los españoles, derecho que comprende el acceso a una enseñanza básica, gratuita y
146
obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema público de
becas y ayudas.
2. Los extranjeros tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas
condiciones que los españoles. En concreto, tendrán derecho a acceder a los niveles de educación
infantil y superiores a la enseñanza básica y a la obtención de las titulaciones que correspondan a cada
caso, y al acceso al sistema público de becas y ayudas.
3. Los extranjeros residentes podrán acceder al desempeño de actividades de carácter docente o de
investigación científica de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes. Asimismo podrán
crear y dirigir centros de acuerdo con lo establecido en las disposiciones vigentes.
Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.
1. Los extranjeros tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así
como al acceso al Sistema de la Seguridad Social, en los términos previstos en esta Ley Orgánica y en las
disposiciones que la desarrollen.
2. Los extranjeros podrán acceder como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, de
acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A tal efecto,
podrán presentarse a las ofertas públicas de empleo que convoquen las Administraciones públicas.
Artículo 11. Libertad de sindicación y de huelga.
1. Los trabajadores extranjeros que se hallen en España tendrán el derecho a sindicarse libremente, o
afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, de
acuerdo con las leyes que lo regulen.
2. De igual modo, se reconoce a los trabajadores extranjeros el derecho a la huelga.
Artículo 12. Derecho a la asistencia sanitaria.
1. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan
habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de
urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la
continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.
3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la
asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria
durante el embarazo, parto y postparto.
Artículo 13. Derecho a ayudas en materia de vivienda.
147
Los extranjeros residentes y los que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el
que residan habitualmente, tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de
vivienda en las mismas condiciones que los españoles.
Artículo 14. Derecho a Seguridad Social y a los servicios sociales.
1. Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad
Social en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los
generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles.
3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y
prestaciones sociales básicas.
Artículo 15. Sujeción de los extranjeros a los mismos impuestos que los españoles.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los acuerdos aplicables sobre doble imposición internacional, los
extranjeros estarán sujetos, respecto a los ingresos obtenidos en España y a las actividades
desarrolladas en la misma, a los mismos impuestos que los españoles.
2. Los extranjeros tendrán derecho a transferir sus ingresos y ahorros obtenidos en España a su país, o a
cualquier otro, conforme a los procedimientos establecidos en la legislación española y de conformidad
con los acuerdos internacionales aplicables. El Gobierno adoptará las medidas necesarias para facilitar
dichas transferencias.
CAPÍTULO II
Reagrupación familiar
Artículo 16. Derecho a la intimidad familiar.
1. Los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar en la forma
prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados internacionales suscritos
por España.
2. Los familiares de los extranjeros que residan en España a quienes se refiere el artículo siguiente,
tienen derecho a la situación de residencia en España para reagruparse con el residente.
3. El cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por causa familiar y sus familiares con él
agrupados, conservarán la residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la
adquisición.
Artículo 17. Familiares reagrupables.
El extranjero residente tiene derecho a que se conceda permiso de residencia en España para
reagruparse con él a los siguientes parientes:
148
a) El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el
matrimonio se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge,
aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero residente que se
encuentre separado de su cónyuge y casado en segundas o posteriores nupcias sólo podrá reagrupar
con él al nuevo cónyuge y sus familiares si acredita que la separación de sus anteriores matrimonios ha
tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en
cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes.
b) Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de
dieciocho años o estén incapacitados, de conformidad con la Ley española o su Ley personal y no se
encuentren casados.
Cuando se trate de hijos de uno sólo de los cónyuges, se requerirá además que éste ejerza en solitario la
patria potestad o se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de
hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los
elementos necesarios para producir efecto en España.
c) Los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal.
d) Los ascendientes del residente extranjero cuando dependan económicamente de éste y existan
razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.
e) Cualquier otro familiar respecto del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en
España por razones humanitarias.
f) Los familiares extranjeros de los españoles, a los que no les fuera de aplicación la normativa sobre
entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea.
CAPÍTULO III
Garantías jurídicas
Artículo 18. Derecho a la tutela judicial efectiva.
1. Los extranjeros tienen derecho a la tutela judicial efectiva.
2. Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo
caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente
en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las
resoluciones.
3. En dichos procedimientos estarán legitimadas para intervenir como interesadas las organizaciones
representativas constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes.
Artículo 19. Derecho al recurso contra los actos administrativos.
149
1. Los actos y resoluciones administrativas adoptados en relación con los extranjeros serán recurribles
con arreglo a lo dispuesto en las leyes.
2. El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el
previsto con carácter general por la ley, salvo lo dispuesto sobre el procedimiento de expulsión de
urgencia que se regulará por lo dispuesto en esta Ley Orgánica.
Artículo 20. Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
1. Los extranjeros tienen derecho a asistencia letrada de oficio en los procedimientos administrativos o
judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada o a su expulsión o salida obligatoria del
territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Además, tendrán derecho a la
asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice.
2. Los extranjeros residentes y los que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en
el que residan habitualmente, que acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar tendrán
derecho a la asistencia jurídica gratuita en iguales condiciones que los españoles en los procesos en los
que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan.
CAPÍTULO IV
De las medidas antidiscriminatorias
Artículo 21. Actos discriminatorios.
1. A los efectos de esta Ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve
una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la
ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o
efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural.
2. En cualquier caso, constituyen actos de discriminación:
a) Los efectuados por la autoridad o funcionario público o personal encargados de un servicio público,
que en el ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, realice cualquier acto discriminatorio
prohibido por la ley contra un ciudadano extranjero sólo por su condición de tal o por pertenecer a una
determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
b) Todos los que impongan condiciones más gravosas que a los españoles, o que impliquen resistencia a
facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al público, sólo por su condición de tal o por
pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
c) Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o
limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios
sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica,
150
al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a
una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
d) Todos los que impidan, a través de acciones u omisiones, el ejercicio de una actividad económica
emprendida legítimamente por un extranjero reside te legalmente en España, sólo por su condición de
tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
e) El empresario, con sus representantes, que lleven a cabo cualquier acción que produzca un efecto
perjudicial, discriminando, aun indirectamente, a los trabajadores por su condición de extranjeros, o su
pertenencia a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
Constituye discriminación indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que
perjudiquen injustificadamente a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a
una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad, siempre que se refieran a requisitos no esenciales
para el desarrollo de la actividad laboral.
Artículo 22. Aplicabilidad del procedimiento sumario.
La tutela judicial contra cualquier práctica discriminatoria que comporte vulneración de derechos y
libertades fundamentales podrá ser exigida por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la
Constitución en los términos legalmente establecidos.
TÍTULO II
Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros
CAPÍTULO I
De la entrada y salida del territorio español
Artículo 23. Requisitos para la entrada en territorio español.
1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto,
hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido
para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y acreditar medios de vida
suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España.
2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por
España será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero sea titular de
una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio
español.
3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse
al derecho de asilo en el momento de su entrada en
España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.
151
4. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos
en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público
o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al
extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.
Artículo 24. Prohibición de entrada en España.
1. No podrán entrar en España, ni obtener un visado a tal fin, los extranjeros que hayan sido expulsados,
mientras dure la prohibición de entrada, así como aquellos que tengan prohibida la entrada en algún
país con el que España tenga firmado convenio en tal sentido.
2. A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada
mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra
ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia
letrada.
Artículo 25. Expedición del visado.
1. El visado será expedido por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España y
excepcionalmente, por motivos humanitarios, de colaboración con la Justicia o de atención sanitaria,
podrá eximirse por el Ministerio del Interior de la obligación de obtener el visado a los extranjeros que
se encuentren en territorio español y cumplan los requisitos para obtener un permiso de residencia.
Cuando la exención se solicite como cónyuge de residente, se deberán reunir las circunstancias del
artículo 17 y acreditar la convivencia al menos durante un año y que el cónyuge tenga autorización para
residir al menos otro año.
2. La concesión del visado se regulará reglamentariamente.
Para su concesión se tendrá en cuenta la satisfacción de los intereses nacionales de España, así como los
compromisos internacionales asumidos por España. Reglamentariamente se establecerán las causas que
pueden motivar la denegación del visado. En el procedimiento podrá requerirse la comparecencia
personal del solicitante.
3. La denegación deberá ser expresa y motivada e indicar los recursos que procedan. Excepcionalmente
y con carácter temporal, el Gobierno podrá establecer para los nacionales de un determinado país, o
procedentes de una zona geográfica, supuestos en los que la denegación no ha de ser motivada. Cuando
se trate de visados de residencia solicitados por personas que invocan ser titulares de un derecho
subjetivo a residir en España reconocido por el ordenamiento jurídico, la denegación deberá ser, en
todo caso, motivada.
4. La tramitación sobre concesión o denegación de permisos y visados regulados en esta Ley, tendrá un
plazo máximo de resolución de tres meses a contar desde la fecha de solicitud o, en su caso, de la fecha
de aportación de la documentación preceptiva.
Artículo 26. De la salida de España.
152
1. Las salidas del territorio español podrán realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el
Código Penal y en la presente Ley.
2. Excepcionalmente, el Ministro del Interior podrá prohibir la salida del territorio español por razones
de seguridad nacional o de salud pública. La instrucción y resolución de los expedientes de prohibición
tendrá siempre carácter individual.
3. La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:
a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.
b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente
Ley.
c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar
permaneciendo en territorio español, salvo que la solicitud se hubiere realizado al amparo del artículo
29.3.
CAPÍTULO II
Situaciones de los extranjeros
Artículo 27. Enumeración de las situaciones.
Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia, residencia temporal y
residencia permanente.
Artículo 28. Situación de estancia.
1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a noventa días.
2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de
estancia o un permiso de residencia.
3. La prórroga de estancia no podrá tener una duración superior a otros noventa días.
Artículo 29. Situación de residencia temporal.
1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a
noventa días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a los cinco años podrán
prorrogarse a petición del interesado si concurren circunstancias análogas a las que motivaron su
concesión. La duración de las autorizaciones de residencia temporal y de sus prórrogas se establecerá
reglamentariamente.
2. La situación de residencia temporal se concederá al extranjero que acredite disponer de medios de
vida suficientes para atender a los gastos de manutención y estancia de su familia, durante el período de
tiempo por el que la solicite sin necesidad de realizar actividad lucrativa, se proponga realizar una
actividad económica por cuenta propia habiendo solicitado para ello las licencias o permisos
153
correspondientes, tenga una oferta de contrato de trabajo a través de procedimiento
reglamentariamente reconocido o sea beneficiario del derecho a la reagrupación familiar.
3. Igualmente podrá acceder a la situación de residencia temporal el extranjero que acredite una
estancia ininterrumpida de dos años en territorio español, figure empadronado en un municipio en el
momento en que formule la petición y cuente con medios económicos para atender a su subsistencia.
4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes
penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento
español y no figurar como rechazable en el espacio territorial del Tratado de Schengen. No será
obstáculo para obtener o renovar la residencia haber cometido delito en España si ha cumplido la
condena, ha sido indultado o está en situación de remisión condicional de la pena.
5. Los extranjeros con permiso de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento del
Ministerio del Interior los cambios de nacionalidad y domicilio.
Artículo 30. Residencia permanente.
1. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar
en igualdad de condiciones que los españoles.
2. Tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco
años. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea
exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España.
Artículo 31. Residencia de apátridas y refugiados.
1. Los extranjeros que carezcan de documentación personal, y acrediten que el país de su nacionalidad
no le reconoce la misma, podrán ser documentados con una tarjeta de identidad, reconociéndoseles y
aplicándoseles el Estatuto de Apátrida, conforme al artículo 27 de la Convención sobre el Estatuto de
Apátridas, gozando del régimen específico que se determine reglamentariamente.
2. Los extranjeros desplazados que sean acogidos en España por razones humanitarias o a consecuencia
de un acuerdo o compromiso internacional, así como los que tuviesen reconocida la condición de
refugiado, obtendrán la correspondiente autorización de residencia.
Artículo 32. Residencia de menores.
1. Se considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una
Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela, se le otorgará un permiso de
residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición
de los servicios competentes de protección de menores.
2. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a una persona indocumentada,
respecto de la que no pueda ser establecido con exactitud si es mayor o menor de edad, lo pondrán en
conocimiento de los Juzgados de Menores para la determinación de la identidad, edad y comprobación
154
de las circunstancias personales y familiares. Determinada la edad y demás datos a que se ha hecho
mención, si se tratase de un menor, la Administración competente resolverá lo que proceda sobre el
retorno o no a su lugar de origen o sobre la situación de su permanencia en España.
CAPÍTULO III
Del permiso de trabajo y regímenes especiales
Artículo 33. Autorización para la realización de actividades lucrativas.
1. Los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen ejercer cualquier actividad lucrativa laboral o
profesional en España deberán obtener una autorización administrativa para trabajar o el permiso de
trabajo.
2. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para
la que se exija una titulación especial, la concesión del permiso se condicionará a la tenencia y, en su
caso, homologación del título correspondiente. También se condicionará a la colegiación, si las leyes así
lo exigiesen.
3. Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización
previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para
contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero.
Artículo 34. Autorización administrativa para trabajar.
Para la realización de actividades económicas por cuenta propia, en calidad de comerciante, industrial,
agricultor o artesano, habrá de acreditar haber solicitado la autorización administrativa correspondiente
y cumplir todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y
funcionamiento de la actividad proyectada.
Artículo 35. El permiso de trabajo.
1. El permiso de trabajo es la autorización para realizar en España actividades lucrativas por cuenta
ajena.
2. Para la concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se
tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.
3. El permiso de trabajo tendrá una duración inferior a cinco años y podrá limitarse a un determinado
territorio, sector o actividad.
4. El permiso de trabajo podrá renovarse a su expiración si persiste o se renueva el contrato u oferta de
trabajo que motivaron su concesión inicial o cuando se cuente con una nueva en los términos que se
establezcan reglamentariamente. A partir de la primera concesión, los permisos se concederán sin
limitación alguna de ámbito geográfico, sector o actividad.
155
5. Transcurridos cinco años desde la concesión del primer permiso de trabajo y las prórrogas
correspondientes, el permiso adquirirá carácter permanente.
Artículo 36. Permisos especiales.
1. Tendrán derecho al permiso de trabajo los extranjeros que obtengan el permiso de residencia por el
procedimiento previsto en el artículo 29.3. Tendrá la duración de un año y se renovará mientras sigan
las mismas circunstancias.
2. Asimismo se renovarán automáticamente sin la concurrencia de los requisitos establecidos en el
artículo
35.4 los permisos de trabajo y las autorizaciones administrativas para trabajar, en las que concurran
alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiere o
torgado una prestación contributiva por desempleo, por el tiempo de duración de dicha prestación.
b) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público
destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral durante el plazo de duración de la misma.
Artículo 37. El contingente de trabajadores extranjeros.
El Gobierno, previa audiencia del Consejo Superior de Política de Inmigración y de las organizaciones
sindicales y empresariales más representativas, establecerá anualmente un contingente de mano de
obra en el que se fijará el número y las características de las ofertas de empleo que se ofrecen a los
trabajadores extranjeros no residentes en España, con indicación de los sectores y actividades
profesionales.
Artículo 38. Excepciones al contingente.
1. Las ofertas de empleo que puedan realizar los empresarios a trabajadores extranjeros son
independientes del contingente global que se establezca.
2. No será necesario considerar la disponibilidad de plazas en el contingente cuando el contrato de
trabajo o la oferta de colocación vaya dirigida a:
a) Cubrir puestos de confianza.
b) Se trate del cónyuge o hijo de extranjero residente en España.
c) Se trate del titular de una autorización previa de trabajo que pretenda su renovación.
d) Los trabajadores necesarios para el montaje o reparación de una instalación o equipos productivos.
e) Los que hubieran gozado de la condición de refugiado durante el año siguiente a la fecha de la
pérdida de tal condición.
Artículo 39. Excepciones al permiso de trabajo.
156
1. No será necesaria la obtención de permiso de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes:
a) Los técnicos y científicos extranjeros, invitados o contratados por el Estado.
b) Los profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española.
c) El personal directivo y el profesorado extranjeros, de instituciones culturales y docentes dependientes
de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente reconocidas por España, que
desarrollen en nuestro país programas culturales y docentes de sus países respectivos, en tanto limiten
su actividad a la ejecución de tales programas.
d) Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España
para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con la Administración española.
e) Los corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente acreditados, para el
ejercicio de la actividad informativa.
f) Los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en
España, autorizados por el Estado.
g) Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad
continuada.
h) Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes Iglesias y Confesiones, debidamente
inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente
religiosas.
i) Los extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los
sindicatos homologados internacionalmente, siempre que limiten su actividad a funciones estrictamente
sindicales.
2. Tampoco será necesario el permiso de trabajo cuando se trate de:
a) Los españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española.
b) Los extranjeros casados con español o española y que no estén separados de hecho o de derecho.
c) Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
d) Los extranjeros nacidos y residentes en España.
e) Los extranjeros con autorización de residencia permanente.
Artículo 40. Régimen especial de los estudiantes.
1. Se concederá la autorización de admisión y residencia en España por razones de estudio a los
extranjeros que hayan sido admitidos en un centro docente, público o privado oficialmente reconocido.
2. La duración de la autorización de residencia será igual a la del curso para el que esté matriculado en el
centro al que asista el titular.
157
3. La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones
requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos por el centro
de enseñanza al que asiste.
4. Los extranjeros admitidos con fines de estudio no estarán autorizados para ejercer una actividad
retribuida por cuenta propia ni ajena. Sin embargo, en la medida en que ello no limite la prosecución de
los estudios, y en los términos que reglamentariamente se determinen, podrán ejercer actividades
remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada.
5. La realización de trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma
mientras se mejoran los conocimientos lingüísticos o profesionales se regularán de acuerdo con lo
dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación «au pair».
Artículo 41. Régimen especial de los trabajadores de temporada.
1. El Gobierno regulará reglamentariamente el permiso de trabajo para los trabajadores extranjeros en
actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y salida del territorio nacional de
acuerdo con las características de las citadas campañas.
2. Las Administraciones públicas velarán para que los trabajadores temporeros sean alojados en
viviendas con condiciones de dignidad e higiene adecuadas y promoverán la asistencia de los servicios
sociales adecuados para organizar su atención social durante la temporada o campaña para la que se les
conceda el permiso de trabajo.
Artículo 42. Trabajadores transfronterizos.
Los trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y
regresen a su lugar de residencia diariamente, o, al menos, una vez a la semana, deberán obtener la
correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las
autorizaciones de régimen general.
CAPÍTULO IV
De las tasas por autorizaciones administrativas para trabajar en España
Artículo 43. Hecho imponible.
La autorización administrativa expedida a los ciudadanos extranjeros para trabajar en España, por
cuenta propia o ajena, constituye el hecho imponible de una tasa.
Artículo 44. Sujetos pasivos.
1. Vendrán directamente obligados al pago de la tasa los empleadores a quienes se autorice el empleo
inicial o la renovación de la autorización para el empleo de un trabajador extranjero en los casos de
trabajo por cuenta ajena y el propio trabajador cuando lo sea por cuenta propia.
158
2. Será nulo todo pacto por el cual el trabajador por cuenta ajena asuma pagar total o parcialmente la
tasa establecida.
Artículo 45. Cuantía de las tasas.
Reglamentariamente se establecerá la cuantía de las tasas teniendo en cuenta la clase de autorización,
inicial o renovación, su naturaleza, cuenta propia o ajena, así como su duración.
Las autorizaciones de trabajo permanente estarán exentas del pago de la tasa.
TÍTULO III
De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador
Artículo 46. La potestad sancionadora.
El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en
la presente Ley Orgánica, se ajustará a la dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y
en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Artículo 47. Tipos de infracciones.
1. Incurrirán en responsabilidad administrativa quienes sean autores o participen en cualquiera de las
infracciones tipificadas en los artículos siguientes.
2. Las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves
y muy graves.
Artículo 48. Infracciones leves.
Son infracciones leves:
a) La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de
nacionalidad o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de su situación laboral
cuando les sean exigibles por la normativa aplicable.
b) El retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan
caducado.
c) Encontrarse trabajando sin haber solicitado permiso de trabajo, cuando se cuente con permiso de
residencia temporal, o cuando éste se le haya denegado.
Artículo 49. Infracciones graves.
Son infracciones graves:
a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de
tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren
exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en dicho plazo.
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b) Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado permiso de trabajo o autorización
administrativa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
c) Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en
conocimiento del Ministerio del Interior los cambios que se produzcan en su nacionalidad o domicilio.
d) La entrada en territorio español careciendo de la documentación o de los requisitos exigibles, por
lugares que no sean los pasos habilitados o contraviniendo las prohibiciones de entrada legalmente
previstos.
e) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación
periódica o de residencia obligatoria, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
f) La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de seis meses anteriores hubiera
sido sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza.
g) La participación por el extranjero en la realización de actividades ilegales.
Artículo 50. Infracciones muy graves.
Son infracciones muy graves:
a) Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o realizar cualquier tipo de
actividades que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países.
b) Participar en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica
sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
c) Inducir, promover, favorecer o facilitar, formando parte de una organización con ánimo de lucro, la
inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español.
d) La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en
los términos previstos en el artículo 21 de la presente Ley.
e) La contratación o utilización habitual de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter
previo la correspondiente autorización para contratarlos.
f) La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de dos años anteriores hubiera
sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza.
Artículo 51. Sanciones.
1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:
a) Las infracciones leves con multa de hasta 50.000 pesetas.
b) Las infracciones graves con multa de 50.001 a un millón de pesetas.
c) Las infracciones muy graves con multa desde uno hasta diez millones de pesetas.
160
2. Corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades
uniprovinciales, la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la
presente Ley Orgánica.
3. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad
económica y el grado de voluntariedad del infractor.
Artículo 52. Prescripción de las infracciones y de las sanciones.
1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis
meses.
2. Las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirán a los cinco años, las graves a los dos
años y las impuestas por infracciones leves al año.
3. Si la sanción impuesta fuera la de expulsión del territorio nacional la prescripción no empezará a
contar hasta que haya transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución con un
máximo de diez años.
Artículo 53. Expulsión del territorio.
1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o
conductas graves de las previstas en los apartados d), e) y g) del artículo 50 de esta Ley Orgánica, podrá
aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del
correspondiente expediente administrativo.
2. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta excepto en los casos de reincidencia en infracciones
muy graves a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
b) Los que tengan reconocida la residencia permanente, salvo que estén inmersas en los apartados a),
b), c) y f) del artículo 50 y g) del artículo 49.
c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como
consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los
que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación
económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral,
salvo que la sanción se proponga por haber realizado alguna de las infracciones reconocidas en los
apartados a), b), c) y f) del artículo 50 y g) del artículo 49.
3. Tampoco podrán ser expulsados los cónyuges de los extranjeros, ascendientes e hijos menores o
incapacitados a cargo del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas
anteriormente y hayan residido legalmente en España durante más de dos años, ni las mujeres
embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.
161
4. Cuando el extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos castigados con penas
privativas de libertad inferiores a seis años, el Juez podrá autorizar, previa audiencia del Fiscal, su salida
del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos
anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo
sancionador.
En el supuesto de que se trate de extranjeros no residentes legalmente en España y que fueren
condenados por sentencia firme, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal.
Artículo 54. Procedimiento y efectos de la expulsión.
1. Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo
de tres años y máximo de diez.
2. No será preciso expediente de expulsión para el retorno de los extranjeros en los siguientes
supuestos:
a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.
b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 4.1
de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado.
3. El retorno será acordado por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.
4. El retorno acordado en aplicación de la letra a) del apartado 2, conllevará la reiniciación del cómputo
del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la orden de expulsión quebrantada.
Asimismo, en este supuesto, cuando el retorno no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos
horas, la autoridad gubernativa podrá solicitar de la autoridad judicial la medida de internamiento
prevista para los expedientes de expulsión.
Artículo 55. Colaboración contra redes organizadas.
1. El extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos al efecto o no
haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o
trabajando sin permiso, sin documentación o documentación irregular, por haber sido víctima,
perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito
de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá
quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades
competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios
policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando, en su
caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.
2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador
harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver.
162
3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar
a su elección, el retorno a su país de procedencia o la estancia y residencia en España, así como permiso
de trabajo y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley.
4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una
resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y
considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a
la autoridad gubernativa competente a los efectos de que se valore la inejecución de su expulsión y, en
el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que
autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas,
sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de
23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.
Artículo 56. Retorno e internamiento.
1. Los extranjeros a los que en frontera no se les permita el ingreso en el país serán retornados a su
punto de origen en el plazo más breve posible. La autoridad gubernativa que acuerde el retorno se
dirigirá al Juez de Instrucción si el retorno fuera a retrasarse más de setenta y dos horas para que
determine el lugar donde hayan de ser internados hasta que llegue el momento del retorno.
2. Los lugares de internamiento para extranjeros no tendrán carácter penitenciario, y estarán dotados
de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Los extranjeros internados estarán privados
únicamente del derecho ambulatorio.
3. El extranjero durante su internamiento se encontrará en todo momento a disposición de la autoridad
judicial que lo autorizó, debiéndose comunicar a ésta por la autoridad gubernativa cualquier
circunstancia en relación a la situación de los extranjeros internados.
4. La detención de un extranjero a efectos de retorno será comunicada al Ministerio de Asuntos
Exteriores y a la Embajada o Consulado de su país.
Artículo 57. Obligación de presentación periódica. Excepcionalmente, la autoridad gubernativa podrá
aplicar provisionalmente a los extranjeros que se encuen1148 tren en España y se les abra un
expediente sancionador, la obligación de presentarse periódicamente en las dependencias que se
indiquen. Igualmente podrá acordar la retirada del pasaporte o documento acreditativo de su
nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida.
Artículo 58. Ingreso en centros de internamiento.
1. Cuando el expediente se refiera a extranjeros por las causas comprendidas en los apartados a), b) y c)
del artículo 50 así como el g) del artículo 49, en el que se vaya a proponer la expulsión del afectado, la
autoridad gubernativa podrá proponer al Juez de Instrucción competente correspondiente que disponga
su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador.
163
La decisión judicial en relación con la solicitud de internamiento del extranjero pendiente de expulsión
se adoptará en auto motivado, previa audiencia del interesado.
2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en
ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las
causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las
circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento
inferior al citado.
3. Los menores en los que concurran los supuestos previstos para el internamiento serán puestos a
disposición de los servicios competentes de protección de menores. El Juez, previo informe favorable
del Ministerio Fiscal, podrá autorizar su ingreso en los centros de internamiento de extranjeros cuando
también lo estén sus padres o tutores, lo soliciten éstos y existan módulos que garanticen la intimidad
familiar.
4. La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final
del expediente de expulsión del extranjero serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la
Embajada o Consulado de su país.
Artículo 59. Carácter recurrible de las resoluciones sobre extranjeros.
1. Las resoluciones administrativas sancionadoras serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las
leyes. El régimen de ejecutividad de las mismas será el previsto con carácter general.
2. En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes,
tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o
consulares correspondientes, o de organizaciones de asistencia a la emigración debidamente
apoderadas, quienes los remitirán al organismo competente.
TÍTULO IV
Coordinación de los poderes públicos en materia de inmigración
Artículo 60. Coordinación de los órganos de la Administración del Estado.
1. El Gobierno llevará a cabo una observación permanente de las magnitudes y características más
significativas del fenómeno inmigratorio con objeto de analizar su impacto en la sociedad española y
facilitar una información objetiva y contrastada que evite o dificulte la aparición de corrientes xenófobas
o racistas.
2. El Gobierno unificará en Oficinas provinciales los servicios existentes, dependientes de diferentes
órganos de la Administración del Estado con competencia en inmigración, al objeto de conseguir una
adecuada coordinación de su actuación administrativa.
3. El Gobierno elaborará planes, programas y directrices sobre la actuación de la Inspección de Trabajo
previa al procedimiento sancionador destinados especialmente a comprobar el cumplimiento del
164
principio de igualdad y no discriminación de los trabajadores extranjeros, así como el cumplimiento
efectivo de la normativa en materia de permiso de trabajo de extranjeros, todo ello sin perjuicio de las
facultades de planificación que correspondan a las Comunidades Autónomas con competencias en
materia de ejecución de la legislación laboral.
Artículo 61. El Consejo Superior de Política de Inmigración.
1. Para asegurar una adecuada coordinación de las actuaciones de las Administraciones públicas con
competencias sobre la integración de los inmigrantes se constituirá un Consejo Superior de Política de
Inmigración, en el que participarán representantes del Estado, de las
Comunidades Autónomas y de los municipios.
2. Dicho órgano establecerá las bases y criterios sobre los que se asentará una política global en materia
de integración social y laboral de los inmigrantes, para lo cual recabará información y consulta de los
órganos administrativos, de ámbito estatal o autonómico, así como de los agentes sociales y
económicos implicados con la inmigración y la defensa de los derechos de los extranjeros.
Artículo 62. Apoyo al movimiento asociativo de los inmigrantes.
Los poderes públicos impulsarán el fortalecimiento del movimiento asociativo entre los inmigrantes y
apoyarán a los sindicatos y a las organizaciones no gubernamentales que, sin ánimo de lucro, favorezcan
su integración social, facilitándoles recursos materiales y ayuda económica, tanto a través de los
programas generales, como en relación con sus actividades específicas.
Artículo 63. El Foro para la Inmigración.
1. El Foro para la Inmigración, constituido, de forma tripartita y equilibrada, por representantes de las
Administraciones públicas, de las asociaciones de inmigrantes y de las organizaciones sociales de apoyo,
entre ellas los sindicatos de trabajadores y organizaciones empresariales con interés e implantación en
el ámbito inmigratorio, constituye el órgano de consulta, información y asesoramiento en materia de
inmigración.
2. Reglamentariamente se determinará su composición, competencias, régimen de funcionamiento y
adscripción administrativa.
Queda derogada la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España, y cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Ley.
Por tanto,
Mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley
Orgánica.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
165
JOSÉ MARÍA AZNAR LÓPEZ
c. Ley orgánica 2/2009
JUAN CARLOS I
REY DE ESPAÑA
A todos los que la presente vieren y entendieren.
Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley orgánica.
PREÁMBULO
I
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social ha sido reformada en tres ocasiones desde su aprobación; en concreto, ha sido
reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y
14/2003, de 20 de noviembre.
De todas las reformas que ha tenido la indicada Ley Orgánica cabe destacar, por su mayor calado, la que
se llevó a cabo pocos meses después de su entrada en vigor a través de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre. Algunos de los cambios que introdujo esta última ley motivaron la presentación de varios
recursos de inconstitucionalidad contra la misma.
El Tribunal Constitucional ha resuelto los indicados recursos de inconstitucionalidad, entre otras, en las
sentencias 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, reconociendo que la
exigencia que la indicada ley imponía a los extranjeros para el ejercicio de los derechos fundamentales
de reunión, asociación, sindicación y huelga, de que tuvieran residencia legal en España, constituía una
restricción injustificada y, por tanto, contraria a la Constitución, ya que según la misma los indicados
derechos alcanzan a todas las personas por el hecho de serlo.
Consecuentemente con ello, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de los
artículos de la ley Orgánica 4/2000 que regulaban los indicados derechos fundamentales.
II
Por otro lado, ha ido creciendo el número de normas comunitarias que afectan al Derecho de
Extranjería de los Estados europeos; así pues, cada vez son más las normas que se aprueban en la Unión
Europea, en materia de inmigración, que deben ser incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico. En
este orden de cuestiones, cabe destacar la firma del Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo,
refrendado en el Consejo Europeo de 16 de octubre de 2008 por los 27 países miembros de la Unión
Europea, en el cual se establecen como principales objetivos conseguir una inmigración legal y
166
ordenada, luchar contra la inmigración ilegal y favorecer la integración de los inmigrantes legales
mediante un equilibrio de derechos y deberes.
La presente Ley asume esta realidad como algo positivo en el convencimiento de que es necesario
contar con un marco normativo europeo común en materia de inmigración.
Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las
Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero,
realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:
a) Directiva 2003/110/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, sobre la asistencia en casos de
tránsito a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea. (DOUE de 6 de diciembre de 2003).
b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los
nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004).
c) Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la expedición de un permiso de
residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido
objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las autoridades competentes
(DOUE de 6 de agosto de 2004).
d) Directiva 2004/82/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la obligación de los transportistas de
comunicar los datos de las personas transportadas (DOUE de 6 de agosto de 2004).
e) Directiva 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, del Consejo, relativa a los requisitos de admisión
de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no
remuneradas o servicios de voluntariado (DOUE de 23 de diciembre de 2004).
f) Directiva 2005/71/CE, de 12 de octubre de 2005, del Consejo, relativa a un procedimiento específico
de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de investigación científica (DOUE de 3 de
noviembre de 2005).
g) Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a
las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros
países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).
h) Directiva 2009/50/CE, del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y
residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado (DOUE de 18 de
junio de 2009).
i) Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se
establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales
de terceros países en situación irregular (DOUE de 30 de junio de 2009).
En todo caso, conviene señalar que, aunque nuestra legislación es anterior a la aprobación de las
indicadas directivas, muchos de los aspectos que se regulan en las mismas ya están recogidos en nuestro
167
ordenamiento jurídico, bien en la Ley 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual, o bien en el
Reglamento de la misma que fue aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.
Igualmente, resulta determinante a estos efectos la ratificación y entrada en vigor en nuestro país de las
obligaciones dimanantes del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos (Convenio n.º 197 del Consejo de Europa), hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005.
III
La inmigración es una realidad que está en constante cambio. Por ello, el legislador está obligado a
adaptar su normativa reguladora, si quiere que la misma proporcione soluciones efectivas a los nuevos
retos que se plantean.
Además, el fenómeno migratorio ha adquirido tal dimensión en España y tiene tales repercusiones en el
orden económico, social y cultural que exige que por parte de los poderes públicos se desarrolle una
actuación decidida en diversos frentes, incluido el normativo. Por lo tanto, los poderes públicos deben
ordenar y canalizar legalmente los flujos migratorios de tal manera que los mismos se ajusten a nuestra
capacidad de acogida y a las necesidades reales de nuestro mercado de trabajo.
Por otra parte, España está firmemente comprometida con la defensa de los derechos humanos, por lo
que los poderes públicos deben favorecer la plena integración de los inmigrantes en nuestro país y
garantizar la convivencia y la cohesión social entre los inmigrantes y la población autóctona.
IV
Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
de enero, en su redacción actual:
a) La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando
para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han
declarado inconstitucionales.
b) La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las
Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han
transpuesto plenamente.
c) La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que
presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la
última reforma de la ley.
V
Por otra parte, los objetivos que se persiguen con esta reforma son los siguientes:
1. Establecer un marco de derechos y libertades de los extranjeros que garantice a todos el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales.
168
2. Perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de los flujos migratorios laborales,
reforzando la vinculación de la capacidad de acogida de trabajadores inmigrantes a las necesidades del
mercado de trabajo.
3. Aumentar la eficacia de la lucha contra la inmigración irregular, reforzando los medios e instrumentos
de control y los sancionadores, especialmente por lo que se refiere a quienes faciliten el acceso o
permanencia de la inmigración ilegal en España, agravando el régimen sancionador en este caso y,
reforzando los procedimientos de devolución de los extranjeros que han accedido ilegalmente a nuestro
país.
4. Reforzar la integración como uno de los ejes centrales de la política de inmigración que, teniendo en
cuenta el acervo de la Unión Europea en materia de inmigración y protección internacional, apuesta por
lograr un marco de convivencia de identidades y culturas.
5. Adaptar la normativa a las competencias de ejecución laboral previstas en los Estatutos de Autonomía
que inciden en el régimen de autorización inicial de trabajo, y a las competencias estatutarias en
materia de acogida e integración, así como potenciar la coordinación de las actuaciones de las
Administraciones Públicas con competencias que, asimismo, inciden en materia de inmigración y
reforzar la cooperación entre ellas con el fin de prestar un servicio más eficaz y de mejor calidad a los
ciudadanos.
Dado que durante el último periodo legislativo se han aprobado diversas reformas en los Estatutos de
Autonomía de las Comunidades Autónomas que, por primera vez, incorporan competencias vinculadas a
la inmigración, es lógico que se adapte su marco regulador al nuevo reparto competencial. Asimismo,
atendido dicho reparto competencial, parece imprescindible que en esta Ley se concreten los niveles
competenciales en un artículo, como lo es el nuevo artículo 2 bis, que define genéricamente los
principios ordenadores de las políticas de inmigración en España.
6. Reforzar e institucionalizar el diálogo con las organizaciones de inmigrantes y con otras
organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio, incluyendo entre ellas a las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas, en la definición y desarrollo de la política
migratoria.
VI
La presente Ley Orgánica tiene un único artículo, recogiéndose en el mismo todas las modificaciones
que se introducen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, tanto en el articulado como en sus
disposiciones adicionales. Además, la Ley tiene varias disposiciones finales y una única disposición
derogatoria.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que se reforma, mantiene su estructura articulada que se
integra en un Título Preliminar, artículos 1 al 2 ter, dedicado a las Disposiciones Generales, un Título I,
artículos 3 al 24, dedicado a los derechos y libertades de los extranjeros, un Título II, artículos 25 al 49,
169
dedicado al régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros, un Título III, artículos 50 al 66,
dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador y un Título IV, artículos
67 al 72, dedicado a la coordinación de los poderes públicos; además, tiene nueve disposiciones
adicionales, tres transitorias, una derogatoria y diez finales.
VII
Las modificaciones que se introducen en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, mediante la presente
Ley Orgánica afectan a todos los títulos de la misma.
Resulta conveniente hacer una precisión de carácter general que afecta a distintos artículos sobre los
términos de residencia o residente, que en todo caso deben entenderse referidos a una situación de
estancia o residencia legal, esto es, conforme a los requisitos que se establecen y que, por tanto,
habilitan a la permanencia del extranjero en nuestro país en cualquiera de las situaciones reguladas.
Cuando se omite la alusión a la situación de estancia o residencia, como sucede para el ejercicio de los
derechos fundamentales, es precisamente porque dicha situación no debe exigirse.
En el Título Preliminar se introduce un nuevo artículo 2 bis en el que se define la política migratoria, se
establecen los principios y ejes de actuación de la misma y se indica su marco competencial, y un nuevo
artículo 2 ter que ordena los principios y actuaciones en materia de integración de los inmigrantes.
En el Título I se introducen importantes modificaciones con el fin de perfilar lo que debe ser el marco de
derechos y libertades de los extranjeros, junto a las correspondientes obligaciones, que implique el
reconocimiento de los derechos fundamentales a los extranjeros cualquiera que sea su situación en
España, así como el establecimiento de un sistema progresivo de acceso a los otros derechos basado en
el refuerzo del estatus jurídico a medida que aumenta el periodo de residencia legal.
Destaca en este Título la nueva regulación de los derechos de reunión y manifestación, asociación,
sindicación y huelga que podrán ejercerse de acuerdo con la Constitución Española, en los términos
señalados por el Tribunal Constitucional, así como la nueva regulación que se hace de los derechos de
educación, que se reconoce plenamente hasta los dieciocho años, así como el de asistencia jurídica
gratuita, en cuya regulación se ha tenido en cuenta, además de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, las recomendaciones del Defensor del Pueblo. No obstante, debe señalarse igualmente
que, según la propia interpretación del Tribunal Constitucional, ningún derecho es absoluto, lo que
significa que el Estado mantiene toda la capacidad para imponer límites a la permanencia de los
extranjeros cuando ésta no se sustenta en una residencia legal.
También destaca en este Título la nueva regulación que se da al derecho de reagrupación familiar; el
cambio fundamental que se introduce es que los beneficiarios de la reagrupación, en línea con lo que
ocurre en la mayoría de los países de nuestro entorno, se acotan básicamente a los familiares que
integran la familia nuclear; la novedad en este caso es que, dentro de esta categoría de familiares, se
incluye a la pareja que tenga con el reagrupante una relación de afectividad análoga a la conyugal, y que
a estos reagrupados se les facilita el acceso inmediato al mercado de trabajo. En cambio, esta reforma
170
lleva a que la reagrupación de los ascendientes se limite, como norma general, a los mayores de sesenta
y cinco años, previendo que puedan existir razones humanitarias que la permitan con una edad inferior.
En el Título II se introducen importantes modificaciones, la mayoría de ellas consecuencia de la
transposición de las Directivas europeas, destacando sobre todo las que incorporan nuevas situaciones
de los extranjeros, las que están orientadas a perfeccionar el estatuto de los residentes de larga
duración, las que están dirigidas a aumentar la eficacia de lucha contra la inmigración irregular,
destacando entre ellas la creación de un registro para controlar las entradas y salidas. Cabe destacar
también el nuevo artículo referido a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, que les
ofrece la posibilidad de obtener una autorización por circunstancias excepcionales y que pretende
facilitar la denuncia de estos hechos. La Ley introduce también modificaciones para perfeccionar el
sistema de canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, apostándose de nuevo por una
inmigración ordenada en un marco de legalidad y consolidándose la política de inmigración que vincula
la llegada de nuevos inmigrantes a las necesidades del mercado de trabajo. En este sentido, entre otras
medidas, se regula con mayor nivel de concreción la situación nacional de empleo en el catálogo de
ocupaciones de difícil cobertura y se limitan las autorizaciones iniciales a una ocupación y ámbito
territorial. Mención especial merecen las modificaciones que se realizan en relación a la integración de
los menores extranjeros no acompañados, que propician un mejor tratamiento de la situación del
menor, y que van, desde la posibilidad de su repatriación al país de origen, hasta garantizar, cuando ésta
no resulte la respuesta idónea, las mejores condiciones para asegurar la plena integración de los mismos
en la sociedad española, que debe ser un objetivo expreso del conjunto de las políticas llevadas a cabo
por las distintas Administraciones públicas.
En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas
infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la
promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el
empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para
todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de
mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la
ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplican
actualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la
concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.
En el Título IV se introducen determinadas modificaciones con el fin de reforzar la coordinación y
cooperación de las Administraciones Públicas en materia de inmigración y de institucionalizar en esta
materia la participación de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
Entre las modificaciones que se introducen destacan la incorporación a la Ley de la Conferencia Sectorial
de Inmigración, como uno de los cauces más eficaces para canalizar la cooperación entre la
Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, así como la exigencia de una
171
actuación coordinada de ambas Administraciones Públicas, cuando la Comunidad Autónoma hubiera
asumido competencias en materia de autorización inicial de trabajo.
Otra modificación importante es que la Ley reconoce e institucionaliza la Comisión Laboral Tripartita
como cauce institucional para establecer el dialogo con las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas en materia de inmigración.
VIII
En coherencia con lo expuesto, se considera que esta reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, permitirá que en España se desarrolle una política migratoria integral, integrada y sostenible que
es la que se necesita para los próximos años.
TÍTULO PRELIMINAR
Disposiciones generales
Artículo 1. Delimitación del ámbito.
1. Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la
nacionalidad española.
2. Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes
especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte.
3. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el
régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley
en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.
Art. 2. Exclusión del ámbito de la Ley.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley:
a) Los agentes diplomáticos y los funcionarios consulares acreditados en España, así como los demás
miembros de las Misiones Diplomáticas permanentes o especiales y de las Oficinas Consulares y sus
familiares que, en virtud de las normas del Derecho Internacional, estén exentos de las obligaciones
relativas a su inscripción como extranjeros y a la obtención de la autorización de residencia.
b) Los representantes, delegados y demás miembros de las Misiones permanentes o de las Delegaciones
ante los Organismos intergubernamentales con sede en España o en Conferencias internacionales que
se celebren en España, así como sus familiares.
c) Los funcionarios destinados en Organizaciones internacionales o intergubernamentales con sede en
España, así como sus familiares, a quienes los Tratados en los que sea parte España eximan de las
obligaciones mencionadas en el párrafo a) de este artículo.
Art. 2 bis. La política inmigratoria.
172
1. Corresponde al Gobierno, de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1.2.ª de la Constitución, la
definición, planificación, regulación y desarrollo de la política de inmigración, sin perjuicio de las
competencias que puedan ser asumidas por las Comunidades Autónomas y por las Entidades Locales.
2. Todas las Administraciones Públicas basarán el ejercicio de sus competencias vinculadas con la
inmigración en el respeto a los siguientes principios:
a) la coordinación con las políticas definidas por la Unión Europea;
b) la ordenación de los flujos migratorios laborales, de acuerdo con las necesidades de la situación
nacional del empleo;
c) la integración social de los inmigrantes mediante políticas transversales dirigidas a toda la ciudadanía;
d) la igualdad efectiva entre mujeres y hombres;
e) la efectividad del principio de no discriminación y, consecuentemente, el reconocimiento de iguales
derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España, en los términos
previstos en la Ley;
f) la garantía del ejercicio de los derechos que la Constitución, los tratados internacionales y las leyes
reconocen a todas las personas;
g) la lucha contra la inmigración irregular y la persecución del tráfico ilícito de personas;
h) la persecución de la trata de seres humanos;
i) la igualdad de trato en las condiciones laborales y de
Seguridad Social;
j) la promoción del diálogo y la colaboración con los países de origen y tránsito de inmigración, mediante
acuerdos marco dirigidos a ordenar de manera efectiva los flujos migratorios, así como a fomentar y
coordinar las iniciativas de cooperación al desarrollo y codesarrollo.
3. El Estado garantizará el principio de solidaridad, consagrado en la Constitución, atendiendo a las
especiales circunstancias de aquellos territorios en los que los flujos migratorios tengan una especial
incidencia.
Art. 2 ter. Integración de los inmigrantes.
1. Los poderes públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en la sociedad española, en
un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin más límite que el respeto a la
Constitución y la ley.
2. Las Administraciones Públicas incorporarán el objetivo de la integración entre inmigrantes y sociedad
receptora, con carácter transversal a todas las políticas y servicios públicos, promoviendo la
participación económica, social, cultural y política de las personas inmigrantes, en los términos previstos
173
en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía y en las demás leyes, en condiciones de igualdad de
trato.
Especialmente, procurarán, mediante acciones formativas, el conocimiento y respeto de los valores
constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la Unión Europea, así como de los derechos
humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, y
desarrollarán medidas específicas para favorecer la incorporación al sistema educativo, garantizando en
todo caso la escolarización en la edad obligatoria, el aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales, y el
acceso al empleo como factores esenciales de integración.
3. La Administración General del Estado cooperará con las Comunidades Autónomas, las Ciudades de
Ceuta y Melilla y los Ayuntamientos para la consecución de las finalidades descritas en el presente
artículo, en el marco de un plan estratégico plurianual que incluirá entre sus objetivos atender a la
integración de los menores extranjeros no acompañados. En todo caso, la Administración General del
Estado, las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos colaborarán y coordinarán sus acciones en
este ámbito tomando como referencia sus respectivos planes de integración.
4. De conformidad con los criterios y prioridades del Plan Estratégico de Inmigración, el Gobierno y las
Comunidades autónomas acordarán en la Conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción
bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes. Tales programas serán financiados con
cargo a un fondo estatal para la integración de los inmigrantes, que se dotará anualmente, y que podrá
incluir fórmulas de cofinanciación por parte de las Administraciones receptoras de las partidas del
fondo.
TÍTULO PRIMERO
Derechos y libertades de los extranjeros
CAPÍTULO PRIMERO
Derechos y libertades de los extranjeros
Art. 3. Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas
1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el título I de la
Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que
regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los
extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los
españoles.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de
creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización
de actos o conductas contrarios a las mismas.
174
Art. 4. Derecho a la documentación
1. Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la
documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen
o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.
2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en
España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, que
deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se
conceda la autorización, respectivamente. Estarán exceptuados de dicha obligación los titulares de un
visado de residencia y trabajo de temporada.
Reglamentariamente se desarrollarán los supuestos en que se podrá obtener dicha tarjeta de identidad
cuando se haya concedido una autorización para permanecer en España por un periodo no superior a
seis meses (15).
3. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación, salvo en los supuestos y con los
requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana.
Art. 5. Derecho a la libertad de circulación
1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley,
tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más
limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la
autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero
tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.
2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la
declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y,
excepcionalmente por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en
proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior,
adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las
medidas limitativas, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la
persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, podrán consistir en la
presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de
población concretados singularmente.
Art. 6. Participación pública
1. Los extranjeros residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio, en las elecciones
municipales, en los términos establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales, en su caso,
y en la Ley.
175
2. Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos
por tal concepto en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les
afecten de acuerdo con lo que disponga la normativa de aplicación.
3. Los Ayuntamientos incorporarán al padrón a los extranjeros que tengan su domicilio habitual en el
municipio y mantendrán actualizada la información relativa a los mismos.
4. Los poderes públicos facilitarán el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en los procesos
electorales democráticos del país de origen (23).
Art. 7. Libertades de reunión y manifestación
1. Los extranjeros tienen el derecho de reunión en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los promotores de reuniones o manifestaciones en lugares de tránsito público darán comunicación
previa a la autoridad competente con la antelación prevista en la Ley Orgánica reguladora del Derecho
de Reunión, la cual no podrá prohibirla o proponer su modificación sino por las causas previstas en dicha
Ley (25).
Art. 8. Libertad de asociación
Todos los extranjeros tienen el derecho de asociación en las mismas condiciones que los españoles.
Art. 9. Derecho a la educación
1. Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el
acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años
también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria. Este derecho incluye la obtención de la titulación
académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones
que los españoles. En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar,
conservarán ese derecho hasta su finalización.
2. Los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la educación de
acuerdo con lo establecido en la legislación educativa. En todo caso, los extranjeros residentes mayores
de dieciocho años tienen el derecho a acceder a las demás etapas educativas posobligatorias, a la
obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones
que los españoles.
3. Los poderes públicos promoverán que los extranjeros puedan recibir enseñanzas para su mejor
integración social.
4. Los extranjeros residentes que tengan en España menores a su cargo en edad de escolarización
obligatoria, deberán acreditar dicha escolarización, mediante informe emitido por las autoridades
autonómicas competentes, en las solicitudes de renovación de su autorización o en su solicitud de
residencia de larga duración.
Art. 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.
176
1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las
disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o
ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente.
2. Los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos en la Ley 7/2007, de 12
de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Art. 11. Libertad de sindicación y de huelga
1. Los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en
las mismas condiciones que los trabajadores españoles.
2. Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la huelga en las mismas condiciones que los españoles.
Art. 12. Derecho a la asistencia sanitaria.
1. Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en el padrón del municipio en el que tengan su
domicilio habitual, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria pública de
urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha
atención hasta la situación de alta médica.
3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la
asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.
4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria
durante el embarazo, parto y postparto.
Art. 13. Derechos en materia de vivienda.
Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de
vivienda en los términos que establezcan las leyes y las Administraciones competentes. En todo caso, los
extranjeros residentes de larga duración tienen derecho a dichas ayudas en las mismas condiciones que
los españoles.
Art. 14. Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales.
1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad
Social en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las
generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier
caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en
España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado
físico o psíquico.
177
3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y
prestaciones sociales básicas.
Art. 15. Sujeción de los extranjeros a los mismos impuestos que los españoles.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los acuerdos aplicables sobre doble imposición internacional, los
extranjeros estarán sujetos, con carácter general, a los mismos impuestos que los españoles.
2. Los extranjeros tienen derecho a transferir sus ingresos y ahorros obtenidos en España a su país, o a
cualquier otro, conforme a los procedimientos establecidos en la legislación española y de conformidad
con los acuerdos internacionales aplicables. El Gobierno adoptará las medidas necesarias para facilitar
dichas transferencias (35).
CAPÍTULO II
Reagrupación familiar
Art. 16. Derecho a la intimidad familiar
1. Los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar en la forma
prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados internacionales suscritos
por España.
2. Los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se
determinan en el artículo 17.
3. El cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por causa familiar y sus familiares con él
agrupados conservarán la residencia aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la
adquisición.
Reglamentariamente se podrá determinar el tiempo previo de convivencia en España que se tenga que
acreditar en estos supuestos.
Art. 17. Familiares reagrupables.
1. El extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a los siguientes familiares:
a) El cónyuge del residente, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho, y que el
matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. En ningún caso podrá reagruparse a más de un
cónyuge aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial. El extranjero
residente que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias por la disolución de cada uno de
sus anteriores matrimonios sólo podrá reagrupar con él al nuevo cónyuge si acredita que la disolución
ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y de sus hijos
comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los
alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia. En la
disolución por nulidad, deberán haber quedado fijados los derechos económicos del cónyuge de buena
fe y de los hijos comunes, así como la indemnización, en su caso.
178
b) Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de
dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus
propias necesidades debido a su estado de salud. Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges
se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la
custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la
resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en
España.
c) Los menores de dieciocho años y los mayores de esa edad que no sean objetivamente capaces de
proveer a sus propias necesidades, debido a su estado de salud, cuando el residente extranjero sea su
representante legal y el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los
principios del ordenamiento español.
d) Los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge cuando estén a su cargo, sean
mayores de sesenta y cinco años y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su
residencia en España. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para la reagrupación de los
ascendientes de los residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea, de los
trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de los beneficiarios del régimen especial de
investigadores. Excepcionalmente, cuando concurran razones de carácter humanitario, podrá
reagruparse al ascendiente menor de sesenta y cinco años si se cumplen las demás condiciones
previstas en esta Ley.
2. Los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación podrán, a
su vez, ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que cuenten ya con una
autorización de residencia y trabajo, obtenida independientemente de la autorización del reagrupante, y
acrediten reunir los requisitos previstos en esta Ley Orgánica.
3. Cuando se trate de ascendientes reagrupados, éstos sólo podrán ejercer, a su vez, el derecho de
reagrupación familiar tras haber obtenido la condición de residentes de larga duración y acreditado
solvencia económica. Excepcionalmente, el ascendiente reagrupado que tenga a su cargo un o más hijos
menores de edad, o hijos con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias
necesidades debido a su estado de salud, podrá ejercer el derecho de reagrupación en los términos
dispuestos en el apartado segundo de este artículo, sin necesidad de haber adquirido la residencia de
larga duración.
4. La persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la
conyugal se equiparará al cónyuge a todos los efectos previstos en este capítulo, siempre que dicha
relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España.
En todo caso, las situaciones de matrimonio y de análoga relación de afectividad se considerarán
incompatibles entre sí. No podrá reagruparse a más de una persona con análoga relación de afectividad,
aunque la ley personal del extranjero admita estos vínculos familiares.
179
5. Reglamentariamente, se desarrollarán las condiciones para el ejercicio del derecho de reagrupación
así como para acreditar, a estos efectos, la relación de afectividad análoga a la conyugal.
Art. 18. Requisitos para la reagrupación familiar.
1. Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la
renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares
contemplados en el artículo 7.1 d) de esta Ley, que solamente podrán ser reagrupados a partir del
momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración. La reagrupación de los
familiares de residentes de larga duración, de los trabajadores titulares de la tarjeta azul de la U.E. y de
los beneficiarios del régimen especial de investigadores, podrá solicitarse y concederse,
simultáneamente, con la solicitud de residencia del reagrupante. Cuando tengan reconocida esta
condición en otro Estado miembro de la Unión Europea, la solicitud podrá presentarse en España o
desde el Estado de la Unión Europea donde tuvieran su residencia, cuando la familia estuviera ya
constituida en aquél.
2. El reagrupante deberá acreditar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, que
dispone de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de
su familia, una vez reagrupada. En la valoración de los ingresos a efectos de la reagrupación, no
computarán aquellos provenientes del sistema de asistencia social, pero se tendrán en cuenta otros
ingresos aportados por el cónyuge que resida en España y conviva con el reagrupante. Las Comunidades
Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos informarán sobre la adecuación de la vivienda a los efectos
de reagrupación familiar. Las Administraciones Públicas promoverán la participación de los reagrupados
en programas de integración sociocultural y de carácter lingüístico.
3. Cuando los familiares a reagrupar sean menores en edad de escolarización obligatoria, la
Administración receptora de las solicitudes deberá comunicar a las autoridades educativas competentes
una previsión sobre los procedimientos iniciados de reagrupación familiar, a los efectos de habilitar las
plazas necesarias en los centros escolares correspondientes (42).
Art. 18 bis. Procedimiento para la reagrupación familiar.
1. El extranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberá solicitar una autorización
de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar,
pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de
reagrupación familiar.
2. En caso de que el derecho a la reagrupación se ejerza por residentes de larga duración en otro Estado
miembro de la Unión Europea que residan en España, la solicitud podrá presentarse por los familiares
reagrupables, aportando prueba de residencia como miembro de la familia del residente de larga
duración en el primer Estado miembro (43).
Art. 19. Efectos de la reagrupación familiar en circunstancias especiales.
180
1. La autorización de residencia por reagrupación familiar de la que sean titulares el cónyuge e hijos
reagrupados cuando alcancen la edad laboral, habilitará para trabajar sin necesidad de ningún otro
trámite administrativo.
2. El cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga
de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades. En caso de que la cónyuge
reagrupada fuera víctima de violencia de género, sin necesidad de que se haya cumplido el requisito
anterior, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo independiente, desde el momento en
que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal
que indique la existencia de indicios de violencia de género (44).
3. Los hijos reagrupados podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando alcancen
la mayoría de edad y dispongan de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.
4. Reglamentariamente se determinará la forma y la cuantía de los medios económicos considerados
suficientes para que los familiares reagrupados puedan obtener una autorización independiente.
5. En caso de muerte del reagrupante, los familiares reagrupados podrán obtener una autorización de
residencia independiente en las condiciones que se determinen (46).
CAPÍTULO III
Garantías jurídicas
Art. 20. Derecho a la tutela judicial efectiva.
1. Los extranjeros tienen derecho a la tutela judicial efectiva.
2. Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo
caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente
en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las
resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley.
3. En los procedimientos administrativos estarán legitimadas para intervenir como interesadas las
organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes, expresamente
designadas por éstos.
4. En los procesos contencioso-‐administrativos en materia de extranjería estarán legitimadas para
intervenir las entidades que resulten afectadas en los términos previstos por el artículo 19.1.b) de la Ley
reguladora de dicha jurisdicción.
Art. 21. Derecho al recurso contra los actos administrativos.
1. Los actos y resoluciones administrativas adoptados en relación con los extranjeros serán recurribles
con arreglo a lo dispuesto en las leyes.
181
2. El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el
previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación
de expedientes de expulsión con carácter preferente.
Art. 22. Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los
procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas
condiciones que los ciudadanos españoles.
2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos
administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio
español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia
de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas
cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa
reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.
3. En los procesos contencioso-‐administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía
administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del
derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos
previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad
de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo
previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera
hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se
determinen.
A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica
gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la
voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente
CAPÍTULO IV
De las medidas antidiscriminatorias
Art. 23. Actos discriminatorios.
1. A los efectos de esta Ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve
una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la
ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o
efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural.
2. En cualquier caso, constituyen actos de discriminación:
182
a) Los efectuados por la autoridad o funcionario público o personal encargado de un servicio público,
que en el ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, realice cualquier acto discriminatorio
prohibido por la ley contra un extranjero sólo por su condición de tal o por pertenecer a una
determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
b) Todos los que impongan condiciones más gravosas que a los españoles, o que impliquen resistencia a
facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al público, sólo por su condición de tal o por
pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
c) Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o
limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios
sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica,
al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a
una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
d) Todos los que impidan, a través de acciones u omisiones, el ejercicio de una actividad económica
emprendida legítimamente por un extranjero residente legalmente en España, sólo por su condición de
tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.
e) Constituye discriminación indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que
perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada
raza, religión, etnia o nacionalidad.
Art. 24. Aplicabilidad del procedimiento sumario.
La tu tela judicial contra cualquier práctica discriminatoria que comporte vulneración de derechos y
libertades fundamentales podrá ser exigida por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la
Constitución en los términos legalmente establecidos.
TÍTULO II
Régimen jurídico de los extranjeros
CAPÍTULO PRIMERO
De la entrada y salida del territorio español
Art. 25. Requisitos para la entrada en territorio español.
1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto,
hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido
para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones
expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que
justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que
pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios (59).
183
2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por
España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.
No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de
extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse
al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto
en su normativa específica.
4. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos
en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público
o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al
extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.
5. La entrada en territorio nacional de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el régimen
comunitario, podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de control de su período
de permanencia legal en España, de conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal.
Art. 25 bis. Tipos de visados.
Los extranjeros que se propongan entrar en territorio español deberán estar provistos de visado,
válidamente expedido y en vigor, extendido en su pasaporte o documento de viaje o, en su caso, en
documento aparte, salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 25 de esta Ley.
2. Los visados a que se refiere el apartado anterior serán de una de las clases siguientes:
a) Visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto
español o a atravesar el territorio español. No será exigible la obtención de dicho visado en casos de
tránsito de un extranjero a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea solicitado por un Estado
miembro de la Unión Europea o por un tercer estado que tenga suscrito con España un acuerdo
internacional sobre esta materia.
b) Visado de estancia, que habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un
período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la
fecha de la primera entrada.
c) Visado de residencia, que habilita para residir sin ejercer actividad laboral o profesional.
d) Visado de residencia y trabajo, que habilita para la entrada y estancia por un período máximo de tres
meses y para el comienzo, en ese plazo, de la actividad laboral o profesional para la que hubiera sido
previamente autorizado. En este tiempo deberá producirse el alta del trabajador en la Seguridad Social,
que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo, por cuenta propia o ajena. Si
184
transcurrido el plazo no se hubiera producido el alta, el extranjero quedará obligado a salir del territorio
nacional, incurriendo, en caso contrario, en la infracción contemplada en el ar tículo 53.1.a) de esta Ley.
e) Visado de residencia y trabajo de temporada, que habilita para trabajar por cuenta ajena hasta nueve
meses en un período de doce meses consecutivos.
f) Visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios,
trabajos de investigación o formación, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de
voluntariado, no remunerados laboralmente.
g) Visado de investigación, que habilita al extranjero a permanecer en España para realizar proyectos de
investigación en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación (71).
3. Reglamentariamente, se desarrollarán los diferentes tipos de visados.
Art. 26. Prohibición de entrada en España.
1. No podrán entrar en España, ni obtener un visado a tal fin, los extranjeros que hayan sido expulsados,
mientras dure la prohibición de entrada, así como aquellos que la tengan prohibida por otra causa
legalmente establecida o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España (73).
2. A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada
mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra
ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia
letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el
control en el puesto fronterizo.
Art. 27. Expedición del visado.
1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo
en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente o en los supuestos en los que el
Estado español, de acuerdo con la normativa comunitaria sobre la materia, haya acordado su
representación con otro Estado miembro de la Unión Europea en materia de visados de tránsito o
estancia.
2. La concesión del visado:
a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.
b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en
España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener,
en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.
3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y
expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre. En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.
185
4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos
internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior
del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de
inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.
5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de
someterse el otorgamiento y denegación de visados.
6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para
reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de
tránsito. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no
admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990, se le
comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio. La resolución expresará
los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para
interponerlos.
Art. 28. De la salida de España.
1. Las salidas del territorio español podrán realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el
Código Penal y en la presente Ley. La salida de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el
régimen comunitario, podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de control de su
período de permanencia legal en España de conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
2. Excepcionalmente, el Ministro del Interior podrá prohibir la salida del territorio español por razones
de seguridad nacional o de salud pública. La instrucción y resolución de los expedientes de prohibición
tendrá siempre carácter individual.
3. La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:
a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.
b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente
Ley.
c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar
permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.
d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su
país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.
CAPÍTULO II
De la autorización de estancia y de residencia
Art. 29. Enumeración de las situaciones
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1. Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia.
2. Las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse mediante pasaporte o
documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad de extranjero, según
corresponda.
Art. 30. Situación de estancia.
1. Estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de
alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado (84).
2. Transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de
estancia o una autorización de residencia.
3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de éste sea inferior a tres meses, se podrá
prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses, en un período de seis meses.
4. En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo
justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres
meses.
Art. 30 bis. Situación de residencia.
1. Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para
residir.
2. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga
duración.
Art. 31. Situación de residencia temporal.
1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a
90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a
petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las
autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá
reglamentariamente.
2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a
los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.
Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.
3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo,
así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales
que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.
187
4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas
por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de
esta Ley.
5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes
penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento
español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga
firmado un convenio en tal sentido.
6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento
de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.
7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:
a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión
condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.
b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social. A los
efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que
aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que
certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.
Art. 31 bis. Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género.
1. Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación
administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de
protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.
2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de
manifiesto su situación irregular, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción
del artículo 53.1.a), y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se hubiera incoado
por la comisión de dicha infracción con anterioridad a la denuncia o, en su caso, la ejecución de las
órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.
3. La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá solicitar una
autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se
hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que
indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha autorización no se resolverá hasta que
concluya el procedimiento penal. En el momento de presentación de la solicitud, o en cualquier otro
posterior a lo largo del proceso penal, la mujer extranjera, por sí misma o través de representante,
también podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus
hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a
188
sus propias necesidades, o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de
16 años y se encuentren en España en el momento de la denuncia.
Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias
excepcionales concederá una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer
extranjera y, en su caso, las autorizaciones de residencia provisionales a favor de sus hijos menores de
edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran mayores de 16 años, previstas en el párrafo
anterior, que se encuentren en España en el momento de la denuncia. Las autorizaciones provisionales
eventualmente concedidas concluirán en el momento en que se concedan o denieguen definitivamente
las autorizaciones por circunstancias excepcionales.
4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria o con una resolución
judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, incluido el archivo de
la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por
expulsión del denunciado, se notificará a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas. En
el supuesto de que no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de concederlas,
otorgándole un plazo para su solicitud.
Si del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género, se
incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del artículo 53.1.a) o se continuará, en
el supuesto de que se hubiera suspendido inicialmente (93).
Art. 32. Residencia de larga duración.
1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España
indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.
2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España
durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan
reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos
de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se
considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones
que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional
temporalmente.
3. Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán
solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando
vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se
establezcan reglamentariamente. No obstante, en el supuesto de que los extranjeros residentes de larga
duración en otro estado miembro de la Unión Europea deseen conservar el estatuto de residente de
larga duración adquirido en el primer estado miembro, podrán solicitar y obtener una autorización de
residencia temporal en España.
189
4. Con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de
residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España.
5. La extinción de la residencia de larga duración se producirá en los casos siguientes:
a) Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta.
b) Cuando se dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley.
c) Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos.
Reglamentariamente se establecerán las excepciones a la pérdida de la autorización por este motivo, así
como el procedimiento y requisitos para recuperar la autorización de residencia de larga duración.
d) Cuando se adquiera la residencia de larga duración en otro Estado miembro.
6. Las personas extranjeras que hayan perdido la condición de residentes de larga duración podrán
recuperar dicho estatuto mediante un procedimiento simplificado que se desarrollará
reglamentariamente. Dicho procedimiento se aplicará sobre todo en el caso de personas que hayan
residido en otro Estado miembro para la realización de estudios.
Art. 33. Régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o
servicios de voluntariado.
1. Podrá ser autorizado, en régimen de estancia, el extranjero que tenga como fin único o principal
realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral:
a) Cursar o ampliar estudios.
b) Realizar actividades de investigación o formación, sin perjuicio del régimen especial de los
investigadores regulado en el artículo 38 bis de esta Ley.
c) Participar en programas de intercambio de alumnos en cualesquiera centros docentes o científicos,
públicos o privados, oficialmente reconocidos.
d) Realizar prácticas.
e) Realizar servicios de voluntariado.
2. La vigencia de la autorización coincidirá con la duración del curso para el que esté matriculado, de los
trabajos de investigación, del intercambio de alumnos, de las prácticas o del servicio de voluntariado.
3. La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones
requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos, bien por el
centro de enseñanza o científico al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios o los
trabajos de investigación, bien por el programa de intercambio o voluntariado, o centro donde realice
las prácticas.
4. Los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser
autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la medida en que ello no
190
limite la prosecución de los estudios o actividad asimilada, en los términos que reglamentariamente se
determinen.
5. La realización de trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma,
mientras se mejoran los conocimientos lingüísticos o profesionales se regulará de acuerdo con lo
dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación «au pair».
6. Se facilitará la entrada y permanencia en España, en los términos establecidos reglamentariamente,
de los estudiantes extranjeros que participen en programas de la Unión Europea destinados a favorecer
la movilidad con destino a la Unión o en la misma.
7. Todo extranjero, admitido en calidad de estudiante en otro Estado miembro de la Unión Europea, que
solicite cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en España podrá solicitar una
autorización de estancia por estudios y obtenerla, si reúne los requisitos reglamentarios para ello, no
siendo exigible el visado. A fin de que todo extranjero admitido en calidad de estudiante en España
pueda solicitar cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en otro Estado miembro de la
Unión Europea, las Autoridades españolas facilitarán la información oportuna sobre la permanencia de
aquél en España, a instancia de las Autoridades competentes de dicho Estado miembro.
8. Se someten al régimen de estancia previsto en este artículo los extranjeros que cursen en España
estudios de formación sanitaria especializada de acuerdo con la Ley 44/2003, de 11 de noviembre, de
profesiones sanitarias, salvo que ya contaran con una autorización de residencia previamente al inicio
de los mismos, en cuyo caso podrán continuar en dicha situación.
Art. 34. Residencia de apátridas, indocumentados y refugiados.
1. El Ministro del Interior reconocerá la condición de apátrida a los extranjeros que manifestando que
carecen de nacionalidad reúnen los requisitos previstos en la Convención sobre el Estatuto de Apátridas,
hecha en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, y les expedirá la documentación prevista en el
artículo 27 de la citada Convención. El estatuto de apátrida comportará el régimen específico que
reglamentariamente se determine.
2. En cualquier caso, el extranjero que se presente en dependencias del Ministerio del Interior
acreditando que no puede ser documentado por las autoridades de ningún país y que desea ser
documentado por España, una vez verificada la pertinente información y siempre que concurran y se
acrediten razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos
adquiridos por España, podrá obtener, en los términos que reglamentariamente se determinen, un
documento identificativo que acredite su inscripción en las referidas dependencias. En todo caso, se
denegará la documentación solicitada cuando el peticionario esté incurso en alguno de los supuestos del
artículo 26, o se haya dictado contra él una orden de expulsión.
3. La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento de la
condición de refugiado del solicitante, el cual tendrá derecho a residir en España y a desarrollar
191
actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5/1984, de
26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley
9/1994, de 19 de mayo, y su normativa de desarrollo. Dicha condición supondrá su no devolución ni
expulsión en los términos del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en
Ginebra el 28 de julio de 1951.
Art. 35. Menores no acompañados.
1. El Gobierno promoverá el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que
contemplen, integradamente, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los
menores no acompañados. Las Comunidades Autónomas serán informadas de tales Acuerdos.
2. Las Comunidades Autónomas podrán establecer acuerdos con los países de origen dirigidos a
procurar que la atención e integración social de los menores se realice en su entorno de procedencia.
Tales acuerdos deberán asegurar debidamente la protección del interés de los menores y contemplarán
mecanismos para un adecuado seguimiento por las Comunidades Autónomas de la situación de los
mismos.
3. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero
indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los
servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo
establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento
inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las
instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
4. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los
servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.
5. La Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la
representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de
un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al
menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del
Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de
origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.
De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará
bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios
de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los
mismos.
6. A los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para actuar en el
procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así como en el orden jurisdiccional contencioso
administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante
que designen. Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio suficiente, que hubieran
192
manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el
curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente.
7. Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España
por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia
del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno
con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se
retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de
protección de menores. La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y
disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor.
8. La concesión de una autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando
favorezca el interés superior del menor, en los términos establecidos en el apartado cuarto de este
artículo.
9. Reglamentariamente se determinarán las condiciones que habrán de cumplir los menores tutelados
que dispongan de autorización de residencia y alcancen la mayoría de edad para renovar su autorización
o acceder a una autorización de residencia y trabajo teniendo en cuenta, en su caso, § 1 los informes
positivos que, a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes referidos a su
esfuerzo de integración, la continuidad de la formación o estudios que se estuvieran realizando, así
como su incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo. Las Comunidades Autónomas
desarrollarán las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral
cuando alcancen la mayoría de edad.
10. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la
identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias
que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su
protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado.
11. La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas podrán establecer convenios
con organizaciones no gubernamentales, fundaciones y entidades dedicadas a la protección de
menores, con el fin de atribuirles la tutela ordinaria de los menores extranjeros no acompañados. Cada
convenio especificará el número de menores cuya tutela se compromete a asumir la entidad
correspondiente, el lugar de residencia y los medios materiales que se destinarán a la atención de los
mismos. Estará legitimada para promover la constitución de la tutela la Comunidad Autónoma bajo cuya
custodia se encuentre el menor. A tales efectos, deberá dirigirse al juzgado competente que proceda en
función del lugar en que vaya a residir el menor, adjuntando el convenio correspondiente y la
conformidad de la entidad que vaya a asumir la tutela.
El régimen de la tutela será el previsto en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además,
serán aplicables a los menores extranjeros no acompañados las restantes previsiones sobre protección
de menores recogidas en el Código Civil y en la legislación vigente en la materia.
193
12. Las Comunidades Autónomas podrán llegar a acuerdos con las Comunidades Autónomas donde se
encuentren los menores extranjeros no acompañados para asumir la tutela y custodia, con el fin de
garantizar a los menores unas mejores condiciones de integración.
CAPÍTULO III
De las autorizaciones para la realización de actividades lucrativas
Art. 36. Autorización de residencia y trabajo.
1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa,
laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La
autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de
penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se
determinen reglamentariamente.
2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la
Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros
para residir y realizar la actividad.
3. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para
la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en
su caso, homologación del título correspondiente y, si las leyes así lo exigiesen, a la colegiación.
4. Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el
apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que
garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.
5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del
empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo
respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las
prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a
los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación.
En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener
prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una
prestación no modificará la situación administrativa del extranjero.
6. En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar podrán aplicarse criterios
especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad.
7. No se concederá autorización para residir y realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional, a los
extranjeros que, en el marco de un programa de retorno voluntario a su país de origen, se hubieran
comprometido a no retornar a España durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido
dicho plazo.
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8. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y requisitos para hacer posible la participación
de trabajadores extranjeros en sociedades anónimas laborales y sociedades cooperativas.
Art. 37. Autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.
1. Para la realización de actividades económicas por cuenta propia habrá de acreditarse el cumplimiento
de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y
funcionamiento de la actividad proyectada, así como los relativos a la suficiencia de la inversión y la
potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan.
2. La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia se limitará a un ámbito geográfico no
superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad. Su duración se determinará
reglamentariamente.
3. La concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al
Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las
competencias asumidas en los correspondientes Estatutos.
Art. 38. Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.
1. Para la concesión inicial de la autorización de residencia y trabajo, en el caso de trabajadores por
cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo.
2. La situación nacional de empleo será determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal con la
información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores
estadísticos oficiales y quedará plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Dicho
catálogo contendrá una relación de empleos susceptibles de ser satisfechos a través de la contratación
de trabajadores extranjeros y será aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de
Inmigración. Igualmente, se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en
ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta se concluya la insuficiencia de
demandantes de empleo adecuados y disponibles. Reglamentariamente se determinarán los requisitos
mínimos para considerar que la gestión de la oferta de empleo es considerada suficiente a estos efectos.
3. El procedimiento de concesión de la autorización de residencia y trabajo inicial, sin perjuicio de los
supuesto previstos cuando el extranjero que se halle en España se encuentre habilitado para solicitar u
obtener una autorización de residencia y trabajo, se basará en la solicitud de cobertura de un puesto
vacante, presentada por un empresario o empleador ante la autoridad competente, junto con el
contrato de trabajo y el resto de documentación exigible, ofrecido al trabajador extranjero residente en
un tercer país. Verificado el cumplimiento de los requisitos, la autoridad competente expedirá una
autorización cuya eficacia estará condicionada a que el extranjero solicite el correspondiente visado y
que, una vez en España, se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social.
4. El empresario o empleador estará obligado a comunicar el desistimiento de la solicitud de
autorización si, mientras se resolviera la autorización o el visado, desapareciera la necesidad de
195
contratación del extranjero o se modificasen las condiciones del contrato de trabajo que sirvió de base a
la solicitud. Asimismo, cuando el extranjero habilitado se hallase en España deberá registrar en los
Servicios Públicos de Empleo el contrato de trabajo que dio lugar a la solicitud y formalizar el alta del
trabajador en la Seguridad Social, y si no pudiera iniciarse la relación laboral, el empresario o empleador
estará obligado a comunicarlo a las autoridades competentes.
5. La autorización inicial de residencia y trabajo se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley y los
Convenios Internacionales firmados por España, a un determinado territorio y ocupación. Su duración se
determinará reglamentariamente. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:
a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se
cuente con un nuevo contrato.
b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera
otorgado una prestación contributiva por desempleo.
c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público
destinada a lograr su inserción social o laboral.
d) Cuando concurran otras circunstancias prevista reglamentariamente, en particular, los supuestos de
extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima
de violencia de género.
7. A partir de la primera concesión, las autorizaciones se concederán sin limitación alguna de ámbito
geográfico u ocupación.
8. La concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al
Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las
competencias asumidas en los correspondientes Estatutos.
Art. 38 bis. Régimen especial de los investigadores.
1. Tendrá la consideración de investigador el extranjero cuya permanencia en España tenga como fin
único o principal realizar proyectos de investigación, en el marco de un convenio de acogida firmado con
un organismo de investigación.
2. Las entidades dedicadas a la investigación, públicas o privadas, que cumplan las condiciones previstas
reglamentariamente, podrán ser autorizadas por el Estado o por las Comunidades Autónomas, según
corresponda, como organismos de investigación para acoger a investigadores extranjeros.
Esta autorización tendrá una duración mínima de cinco años, salvo casos excepcionales en que se
otorgará por un período más corto. Si transcurrido el plazo máximo no se hubiera notificado resolución
expresa legítima al interesado, la solicitud deducida por éste se entenderá desestimada por silencio
administrativo.
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3. Reglamentariamente se determinarán los requisitos para la firma del convenio de acogida entre el
investigador y el organismo de investigación y las condiciones del proyecto de investigación.
4. La situación del extranjero en régimen de investigador será la de autorización de residencia y trabajo,
que se renovará anualmente si el titular sigue reuniendo las condiciones establecidas para la expedición
de la autorización inicial.
5. Los extranjeros admitidos con estos fines podrán impartir clases o realizar otras actividades
compatibles con su actividad principal de investigación, con arreglo a la normativa en vigor.
6. El organismo de investigación deberá informar cuanto antes, a la Autoridad que concedió la
autorización de residencia y trabajo, de cualquier acontecimiento que impida la ejecución del convenio
de acogida.
7. Todo extranjero admitido en calidad de investigador en otro Estado miembro de la Unión Europea
que solicite realizar parte de su investigación en España durante un periodo superior a tres meses podrá
solicitar una autorización de residencia y trabajo y obtenerla si reúne los requisitos reglamentarios para
ello, no siendo exigible el visado, pero pudiendo exigirse un nuevo convenio de acogida.
8. Una vez finalizado el convenio de acogida, o resuelto por causas no imputables al investigador
establecidas reglamentariamente, tanto el investigador como los familiares reagrupados podrán ser
autorizados para residir y ejercer una actividad lucrativa sin necesidad de un nuevo visado.
Art. 38 ter. Residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.
1. Se considerará profesional altamente cualificado a los efectos de este artículo a quienes acrediten
cualificaciones de enseñanza superior o, excepcionalmente, tengan un mínimo de cinco años de
experiencia profesional que pueda considerarse equiparable, en los términos que se determinen
reglamentariamente.
2. Los profesionales altamente cualificados según este artículo obtendrán una autorización de residencia
y trabajo documentada con una tarjeta azul de la UE.
3. Para la concesión de las autorizaciones destinadas a profesionales altamente cualificados podrá
tenerse en cuenta la situación nacional de empleo, así como la necesidad de proteger la suficiencia de
recursos humanos en el país de origen del extranjero.
4. El extranjero titular de la tarjeta azul de la UE que haya residido al menos dieciocho meses en otro
Estado miembro de la Unión Europea, podrá obtener una autorización en España como profesional
altamente cualificado. La solicitud podrá presentarse en España, antes del transcurso de un mes desde
su entrada, o en el Estado miembro donde se halle autorizado. En caso de que la autorización originaria
se hubiera extinguido sin que se haya resuelto la solicitud de autorización en España, se podrá conceder
una autorización de estancia temporal para el extranjero y los miembros de su familia. Si se extinguiese
la vigencia de la autorización originaria para permanecer en España o si se denegase la solicitud, las
autoridades podrán aplicar las medidas legalmente previstas para tal situación. En caso de que
197
procediese su expulsión ésta se podrá ejecutar conduciendo al extranjero al Estado miembro del que
provenga.
5. Reglamentariamente se determinarán los requisitos para la concesión y renovación de la autorización
de residencia y trabajo regulada en este artículo.
Art. 39. Gestión colectiva de las contrataciones en origen.
1. El Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá
aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se
puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un período determinado, a
los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en España. Asimismo, podrá establecer
un número de visados para búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos a hijos
o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. La mencionada previsión tendrá en cuenta
las propuestas que, previa consulta de los agentes sociales en su ámbito correspondiente, serán
realizadas por las Comunidades Autónomas, y será adoptada previa consulta de la Comisión Laboral
Tripartita de Inmigración.
2. El procedimiento de concesión de la autorización inicial de residencia y trabajo mediante tramitación
colectiva de los contratos en origen, estará basado en la gestión simultánea de una pluralidad de
autorizaciones, presentadas por uno o varios empleadores, respecto de trabajadores seleccionados en
sus países, con la participación, en su caso, de las autoridades competentes. En la gestión del mismo se
actuará coordinadamente con las Comunidades Autónomas competentes para la concesión de la
autorización de trabajo inicial.
3. Las ofertas de empleo realizadas a través de este procedimiento se orientarán preferentemente hacia
los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios.
Art. 40. Supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo.
1. No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo vaya dirigido a:
a) Los familiares reagrupados en edad laboral, o el cónyuge o hijo de extranjero residente en España con
una autorización renovada, así como al hijo de español nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados
miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo, siempre que
estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de
aplicación el régimen comunitario.
b) Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.
c) Los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos.
d) Los que hubieran gozado de la condición de refugiados, durante el año siguiente a la cesación de la
aplicación de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, por
los motivos recogidos en el supuesto 5 de la sección C de su artículo 1.
198
e) Los que hubieran sido reconocidos como apátridas y los que hubieran perdido la condición de
apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto.
f) Los extranjeros que tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española
g) Los extranjeros nacidos y residentes en España.
h) Los hijos o nietos de español de origen.
i) Los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la
entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la
mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno
con su familia o al país de origen.
j) Los extranjeros que obtengan la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los
supuestos que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, cuando se trate de víctimas de
violencia de género o de trata de seres humanos.
k) Los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada,
durante dos años naturales, y hayan retornado a su país.
l) Los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un
programa de retorno voluntario.
2. Tampoco se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, en las condiciones que se determinen
reglamentariamente para:
a) La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas.
b) Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades
públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas,
sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable de conformidad con la
presente Ley.
c) Los trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan
desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España.
d) Los artistas de reconocido prestigio.
Art. 41. Excepciones a la autorización de trabajo
1. No será necesaria la obtención de la autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades
siguientes:
a) Los técnicos y científicos extranjeros, invitados o contratados, por el Estado, las comunidades
autónomas o los entes locales o los organismos que tengan por objeto la promoción y desarrollo de la
investigación promovidos o participados mayoritariamente por las anteriores.
b) Los profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española.
199
c) El personal directivo y el profesorado extranjeros, de instituciones culturales y docentes dependientes
de otros Estados, o privadas, de acreditado prestigio, oficialmente reconocidas por España, que
desarrollen en nuestro país programas culturales y docentes de sus países respectivos, en tanto limiten
su actividad a la ejecución de tales programas.
d) Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España
para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con la Administración española.
e) Los corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente acreditados, para el
ejercicio de la actividad informativa.
f) Los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en
España, autorizados por el Estado.
g) Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad
continuada.
h) Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias y confesiones, debidamente
inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente
religiosas.
i) Los extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los
sindicatos homologados internacionalmente, siempre que limiten su actividad a funciones estrictamente
sindicales.
j) Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores
competente, para aquellas actividades que, a propuesta de la mencionada entidad, mientras
permanezcan en esa situación, favorezcan su integración social.
2. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para acreditar la excepción. En todo caso, este
procedimiento será el mismo tanto para el personal de instituciones públicas como de organismos
promovidos o participados mayoritariamente por una Administración pública.
Art. 42. Régimen especial de los trabajadores de temporada.
1. El Gobierno regulará reglamentariamente la autorización de residencia y trabajo para los trabajadores
extranjeros en actividades de temporada o campaña que les permita la entrada y salida del territorio
nacional, así como la documentación de su situación, de acuerdo con las características de las citadas
campañas y la información que le suministren las Comunidades Autónomas donde se promuevan.
2. Para conceder las autorizaciones de residencia y trabajo deberá garantizarse que los trabajadores
temporeros serán alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas.
3. Las Administraciones públicas promoverán la asistencia de los servicios sociales adecuados.
4. Las ofertas de empleo de temporada se orientarán preferentemente hacia los países con los que
España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios.
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5. Las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos y los agentes sociales promoverán los circuitos que
permitan la concatenación de los trabajadores de temporada, en colaboración con la Administración
General del Estado.
6. Reglamentariamente se determinarán las condiciones para que los trabajadores en plantilla de una
empresa o grupo de empresas que desarrollen su actividad en otro país puedan ser autorizados a
trabajar temporalmente en España para la misma empresa o grupo.
Art. 43. Trabajadores transfronterizos y prestación transnacional de servicios.
1. Los trabajadores extranjeros que, residiendo en la zona limítrofe, desarrollen su actividad en España y
regresen a su lugar de residencia diariamente deberán obtener la correspondiente autorización
administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen
general, siéndoles de aplicación en cuanto a los derechos de seguridad social lo establecido en el
artículo 14.1 de esta Ley.
2. Reglamentariamente se establecerán las condiciones para la autorización de residencia y trabajo en el
marco de prestaciones transnacionales de servicios, de acuerdo con la normativa vigente.
CAPÍTULO IV
De las tasas por autorizaciones administrativas y por tramitación de las solicitudes de visado
Art. 44. Hecho imponible.
1. Las tasas se regirán por la presente Ley y por las demás fuentes normativas que para las tasas se
establecen en el artículo 9 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.
2. Constituye el hecho imponible de las tasas la tramitación de las autorizaciones administrativas y de
los documentos de identidad previstos en esta Ley, así como de sus prórrogas, modificaciones y
renovaciones; en particular:
a) La tramitación de autorizaciones para la prórroga de la estancia en España.
b) La tramitación de las autorizaciones para residir en España.
c) La tramitación de autorizaciones de trabajo, salvo que se trate de autorizaciones para un período
inferior a seis meses.
d) La tramitación de tarjetas de identidad de extranjeros.
e) La tramitación de documentos de identidad a indocumentados.
f) La tramitación de visado.
Art. 45. Devengo.
Las tasas se devengarán cuando se solicite la autorización, la prórroga, la modificación, la renovación, o
el visado. En el caso de las Comunidades Autónomas que tengan traspasadas las competencias en
materia de autorización de trabajo, les corresponderá el devengo del rendimiento de las tasas.
201
2. En los casos de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena a favor de trabajadores de
servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo, el devengo de la tasa se producirá en el momento
de afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad Social.
3. En los casos de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, en ausencia de
empleador, y cuando se trate de trabajadores de servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo, el
devengo de la tasa se producirá en el momento de alta del trabajador en la Seguridad Social.
4. El importe de las tasas se establecerá por orden ministerial de los departamentos competentes.
Cuando las Comunidades Autónomas tengan traspasadas las competencias en materia de autorización
inicial de trabajo, éstas se regirán por la legislación correspondiente.
Art. 46. Sujetos pasivos.
1. Serán sujetos pasivos de las tasas los solicitantes de visado y las personas en cuyo favor se concedan
las autorizaciones o se expidan los documentos previstos en el artículo 44, salvo en las autorizaciones de
trabajo por cuenta ajena, en cuyo caso será sujeto pasivo el empleador o empresario, excepto en el
supuesto de relaciones laborales en el sector del servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo, en
que lo será el propio trabajador.
2. Será nulo todo pacto por el que el trabajador por cuenta ajena asuma la obligación de pagar en todo o
en parte el importe de las tasas establecidas.
Art. 47. Exención.
No vendrán obligados al pago de las tasas por la concesión de las autorizaciones para trabajar los
nacionales iberoamericanos, filipinos, andorranos, ecuatoguineanos, los sefardíes, los hijos y nietos de
español o española de origen, y los extranjeros nacidos en España cuando pretendan realizar una
actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia.
Las solicitudes de visado presentadas por nacionales de terceros países beneficiarios de derecho
comunitario en materia de libre circulación y residencia estarán exentas del pago de las tasas de
tramitación. Las entidades públicas de protección de menores estarán exentas del pago de las tasas
derivadas de las autorizaciones que están obligadas a solicitar para éstos en ejercicio de la
representación legal que de ellos ostentan. En aplicación de la normativa comunitaria sobre la materia,
quedarán exentos del pago de la tasa relativa a visados de tránsito o estancia, los niños menores de seis
años; los investigadores nacionales de terceros países que se desplacen con fines de investigación
científica en los términos establecidos por la Recomendación 2005/761/CE, del Parlamento y del
Consejo; y los representantes de organizaciones sin ánimo de lucro que no sean mayores de 25 años y
vayan a participar en seminarios, conferencias o acontecimientos deportivos o educativos, organizados
por organizaciones sin ánimo de lucro.
Art. 48. Cuantía de las tasas.
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1. El importe de las tasas se establecerá por Orden ministerial de los Departamentos competentes, sin
perjuicio de lo dispuesto por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de
visados de tránsito o estancia.
2. Las normas que determinen la cuantía de las tasas deberán ir acompañadas de una memoria
económico-‐financiera sobre el coste de la actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía
propuesta, la cual deberá ajustarse a lo establecido en los artículos 7 y 19.2 de la Ley 8/1989, de 13 de
abril.
3. Se consideran elementos y criterios esenciales de cuantificación que sólo podrán modificarse
mediante norma del mismo rango, los siguientes:
a) En la tramitación de la solicitud de visado, los gastos administrativos de tramitación, la limitación de
los efectos del visado de tránsito aeroportuario, la duración de la estancia, el número de entradas
autorizadas, el carácter de la residencia, así como, en su caso, el hecho de que se expida en frontera.
También se tendrán en cuenta los costes complementarios que se originen por la expedición de visados,
cuando, a petición del interesado, deba hacerse uso de procedimientos tales como mensajería, correo
electrónico, correo urgente, telefax, telegrama o conferencia telefónica.
b) En la concesión de autorizaciones para la prórroga de estancia en España, la duración de la prórroga.
c) En la concesión de autorizaciones de residencia, la duración de la autorización, así como su carácter
definitivo o temporal, y, dentro de estas últimas, el hecho de que se trate de la primera o ulteriores
concesiones o sus renovaciones.
d) En la concesión de autorizaciones de trabajo, la duración de la misma, su extensión y ámbito, el
carácter y las modalidades de la relación por cuenta ajena, así como, en su caso, el importe del salario
pactado.
e) En la expedición de tarjetas de identidad de extranjeros, la duración de la autorización y el hecho de
que se trate de la primera o ulteriores concesiones o sus renovaciones. En todo caso, será criterio
cuantitativo de las tasas el carácter individual o colectivo de las autorizaciones, prórrogas,
modificaciones o renovaciones.
4. Los importes de las tasas por tramitación de la solicitud de visado se adecuarán a la revisión que
proceda por aplicación del derecho comunitario. Se acomodarán, asimismo, al importe que pueda
establecerse por aplicación del principio de reciprocidad.
Art. 49. Gestión, recaudación y autoliquidación.
1. La gestión y recaudación de las tasas corresponderá a los órganos competentes para la concesión de
las autorizaciones, modificaciones, renovaciones y prórrogas, la expedición de la documentación a que
se refiere el artículo 44 y la tramitación de la solicitud de visado.
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2. Los sujetos pasivos de las tasas estarán obligados a practicar operaciones de autoliquidación
tributaria y a realizar el ingreso de su importe en el Tesoro cuando así se prevea reglamentariamente.
TÍTULO III
De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador
Art. 50. La potestad sancionadora.
El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en
la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y
en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Art. 51. Tipos de infracciones.
1. Incurrirán en responsabilidad administrativa quienes sean autores o participen en cualquiera de las
infracciones tipificadas en los artículos siguientes.
2. Las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley Orgánica se clasifican en leves, graves
y muy graves.
Art. 52. Infracciones leves.
Son infracciones leves:
a) La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de
nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de su
situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable.
b) El retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan
caducado.
c) Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por
cuenta opia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal.
d) Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado
por la autorización e residencia y trabajo de la que se es titular.
e) La contratación de trabajadores cuya autorización no es habilita para trabajar en esa ocupación o
ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros
ocupados.
Art. 53. Infracciones graves.
1. Son infracciones graves:
a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia,
carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y
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siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto
reglamentariamente.
b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización
administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
c) Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en
conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o
domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el
alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan
delito. Cuando cualquier autoridad tuviera conocimiento de una posible infracción por esta causa, lo
pondrá en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de que pueda instruirse el oportuno
expediente sancionador.
d) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación
periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo
con lo dispuesto en la presente Ley.
e) La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido
sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza.
f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas
como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
g) Las salidas del territorio español por puestos no habilitados, sin exhibir la documentación prevista o
contraviniendo las prohibiciones legalmente impuestas.
h) Incumplir la obligación del apartado 2 del artículo 4.
2. También son infracciones graves:
a) No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de
trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de
que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. No
obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades
competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad
de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación.
b) Contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un
menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener
indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.
c) Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado
con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo
205
permitido por su visado o autorización. Para graduar la sanción se tendrán en cuenta las circunstancias
personales y familiares concurrentes.
d) Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de una vivienda
habilitado para tal fin, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá
en una infracción por cada persona indebidamente inscrita.
Art. 54. Infracciones muy graves.
1. Son infracciones muy graves:
a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de
España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como
muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una
organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su
permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.
c) La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en
los términos previstos en el artículo 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito.
d) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la
correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de
los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito.
e) Realizar, con ánimo de lucro, la infracción prevista en la letra d) del apartado 2 del artículo anterior.
f) Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o
con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos
no constituyan delito.
g) La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido
sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza.
2. También son infracciones muy graves:
a) El incumplimiento de las obligaciones previstas para los transportistas en el artículo 66, apartados 1 y
2.
b) El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los
sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los
pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del
correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros.
c) El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin pérdida de
tiempo del extranjero o transportado que, por deficiencias en la documentación antes citada, no haya
206
sido autorizado a entrar en España, así como del extranjero transportado en tránsito que no haya sido
trasladado a su país de destino o que hubiera sido devuelto por las autoridades de éste, al no autorizarle
la entrada. Esta obligación incluirá los gastos de mantenimiento del citado extranjero y, si así lo solicitan
las autoridades encargadas del control de entrada, los derivados del transporte de dicho extranjero, que
habrá de producirse de inmediato, bien por medio de la compañía objeto de sanción o, en su defecto,
por medio de otra empresa de transporte, con dirección al Estado a partir del cual haya sido
transportado, al Estado que haya expedido el documento de viaje con el que ha viajado o a cualquier
otro Estado donde esté garantizada su admisión.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, no se considerará infracción a la presente Ley el
hecho de transportar hasta la frontera española a un extranjero que, habiendo presentado sin demora
su solicitud de protección internacional, ésta le sea admitida a trámite, de conformidad con lo
establecido en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria.
Art. 55. Sanciones.
1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:
a) Las infracciones leves con multa de hasta 500 euros.
b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el
artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a
sufragar los costes derivados del viaje.
c) Las infracciones muy graves con multa desde 10.001 § 1 hasta 100.000 euros, excepto la prevista en el
artículo 54.2.b), que lo será con una multa de 5.000 a 10.000 euros por cada viajero transportado o con
un mínimo de 750.000 euros a tanto alzado, con independencia del número de viajeros transportados.
La prevista en el artículo 54.2.a) en relación con el artículo 66.1 lo será con una multa de 10.001 hasta
100.000 euros por cada viaje realizado sin haber comunicado los datos de las personas transportadas o
habiéndolos comunicado incorrectamente, con independencia de que la Autoridad gubernativa pueda
adoptar la inmovilización, incautación y decomiso del medio de transporte, o la suspensión provisional o
retirada de la autorización de explotación.
2. La imposición de sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la presente Ley
Orgánica corresponderá al Subdelegado del Gobierno o al Delegado del Gobierno en las Comunidades
Autónomas uniprovinciales. Cuando una Comunidad Autónoma tenga atribuidas competencias en
materia de autorización inicial de trabajo de extranjeros la imposición de las sanciones establecidas en
esta Ley en los supuestos de infracción a que se refiere el párrafo siguiente corresponderá a la
Comunidad Autónoma y se ejercerá por la Autoridad que la misma determine, dentro del ámbito de sus
competencias. En los supuestos calificados como infracción leve del artículo 52.c), d) y e), graves del
artículo 53.1.b), y 53.2.a), y muy grave del artículo 54.1.d) y f), el procedimiento sancionador se iniciará
por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el
207
procedimiento sancionador por infracciones del orden social, correspondiendo la imposición de las
sanciones a las autoridades referidas en el párrafo anterior.
En los supuestos de participación en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden
perjudicar las relaciones de España con otros países, previstos en el artículo 54.1.a), de acuerdo con lo
establecido en el procedimiento sancionador que se determine reglamentariamente, la competencia
sancionadora corresponderá al Secretario de Estado de Seguridad.
3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de
proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo
derivado de la infracción y su trascendencia.
4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad
económica del infractor.
5. A no ser que pertenezcan a un tercero no responsable de la infracción, en el supuesto de la letra b)
del apartado 1 del artículo 54, serán objeto de decomiso los vehículos, embarcaciones, aeronaves, y
cuantos bienes muebles o inmuebles, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento
para la comisión de la citada infracción. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos
e instrumentos a que se refiere el apartado anterior podrán ser aprehendidos y puestos a disposición de
la autoridad gubernativa, desde las primeras intervenciones, a resultas del expediente sancionador que
resolverá lo pertinente en relación con los bienes decomisados.
6. En el supuesto de la infracción prevista en la letra d) del apartado 1 del artículo 54 de la presente Ley,
la autoridad gubernativa podrá adoptar, sin perjuicio de la sanción que corresponda, la clausura del
establecimiento o local desde seis meses a cinco años.
7. Si el sancionado por una infracción prevista en los artículos 52.e) o 54.1.d) de esta Ley fuera
subcontratista de otra empresa, el contratista principal y todos los subcontratistas intermedios que
conocieran que la empresa sancionada empleaba a extranjeros sin contar con la correspondiente
autorización, responderán, solidariamente, tanto de las sanciones económicas derivadas de las
sanciones, como de las demás responsabilidades derivadas de tales hechos que correspondan al
empresario con las Administraciones públicas o con el trabajador. El contratista o subcontratista
intermedios no podrán ser considerados responsables si hubieran respetado la diligencia debida
definida en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Art. 56. Prescripción de las infracciones y de las sanciones.
1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis
meses.
2. Las sanciones impuestas por infracciones muy graves prescribirán a los cinco años, las graves a los dos
años y las impuestas por infracciones leves al año.
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3. Si la sanción impuesta fuera la de expulsión del territorio nacional la prescripción no empezará a
contar hasta que haya transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución con un
máximo de diez años.
Art. 57. Expulsión del territorio.
1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o
conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica,
podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la
expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y
mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el
extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en
nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los
antecedentes penales hubieran sido cancelados.
3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.
4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer
legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la
autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá
revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.
En el caso de las infracciones previstas en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley, salvo que
concurran razones de orden público o de seguridad nacional, si el extranjero fuese titular de una
autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia
en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese
esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión.
5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el
artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año,
de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se
encuentren en los siguientes supuestos:
a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de
larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos
creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos
con el país al que va a ser expulsado.
c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
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d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como
consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los
que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación
económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que
se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en
España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad
que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud,
que estén a su cargo.
6. La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a
las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o la salud de la
madre.
7. a) Cuando el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o
falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta
naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo
más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal,
la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su
denegación. En el caso de que el extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en
diversos juzgados, y consten estos hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la
autoridad gubernativa instará de todos ellos la autorización a que se refiere el párrafo anterior.
b) No obstante lo señalado en el párrafo a) anterior, el juez podrá autorizar, a instancias del interesado y
previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que
determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
c) No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores cuando se trate de delitos
tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal.
8. Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como
delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez
cumplida la pena privativa de libertad.
9. La resolución de expulsión deberá ser notificada al interesado, con indicación de los recursos que
contra la misma se puedan interponer, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para
presentarlos.
10. En el supuesto de expulsión de un residente de larga duración de otro Estado miembro de la Unión
Europea que se encuentre en España, dicha expulsión sólo podrá efectuarse fuera del territorio de la
Unión cuando la infracción cometida sea una de las previstas en los artículos 53.1.d) y f) y 54.1.a) y b) de
esta Ley Orgánica, y deberá consultarse al respecto a las Autoridades competentes de dicho Estado
210
miembro de forma previa a la adopción de esa decisión de expulsión. En caso de no reunirse estos
requisitos para que la expulsión se realice fuera del territorio de la Unión, la misma se efectuará al
Estado miembro en el que se reconoció la residencia de larga duración.
Art. 58. Efectos de la expulsión y devolución.
1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la
prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su
vigencia no excederá de cinco años.
2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la
seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de
prohibición de entrada de hasta diez años. En las circunstancias que se determinen reglamentariamente,
la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera
abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador
por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, o
revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el
territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.
3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes
supuestos:
a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.
b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
4. En el supuesto de que se formalice una solicitud de protección internacional por personas que se
encuentren en alguno de los supuestos mencionados en el apartado anterior, no podrá llevarse a cabo
la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la
normativa de protección internacional.
5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.
6. Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad
judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.
7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del
cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión
quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de
este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres
años.
Art. 59. Colaboración contra redes organizadas.
1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un
acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de
211
mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar
exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores
de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos
esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.
2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador
informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si
desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá
conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el
procedimiento previsto reglamentariamente.
El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la
autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal.
3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar,
a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la
presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección (169).
4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una
resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y
considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a
la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de
que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su
regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio
de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de
diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales.
5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad,
debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la
prevalencia del principio del interés superior del menor.
6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no
gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los
delitos señalados en el apartado primero.
Art. 59 bis. Víctimas de la trata de seres humanos.
1. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para la identificación de las víctimas
de la trata de personas conforme a lo previsto en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa
sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de 16 de mayo de 2005.
2. Los órganos administrativos competentes, cuando estimen que existen motivos razonables para creer
que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informarán
212
a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo y elevarán a la autoridad competente
para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y
reflexión, de acuerdo con el procedimiento previsto reglamentariamente. Dicho período de
restablecimiento y reflexión tendrá una duración de, al menos, treinta días, y deberá ser suficiente para
que la víctima pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su
caso, en el procedimiento penal. Tanto durante la fase de identificación de las víctimas, como durante el
período de restablecimiento y reflexión, no se incoará un expediente sancionador por infracción del
artículo 53.1.a) y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiere incoado o,
en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución eventualmente acordadas. Asimismo, durante el
período de restablecimiento y reflexión, se le autorizará la estancia temporal y las administraciones
competentes velarán por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la víctima
y de sus hijos menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la
identificación, a quienes se harán extensivas las previsiones del apartado 4 del presente artículo en
relación con el retorno asistido o la autorización de residencia, y en su caso trabajo, si fueren mayores
de 16 años, por circunstancias excepcionales. Finalizado el período de reflexión las administraciones
públicas competentes realizarán una evaluación de la situación personal de la víctima a efectos de
determinar una posible ampliación del citado período.
Con carácter extraordinario la Administración Pública competente velará por la seguridad y protección
de aquellas otras personas, que se encuentren en España, con las que la víctima tenga vínculos
familiares o de cualquier otra naturaleza, cuando se acredite que la situación de desprotección en que
quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima
acceda a cooperar.
3. El periodo de restablecimiento y reflexión podrá denegarse o ser revocado por motivos de orden
público o cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma
indebida. La denegación o revocación deberán estar motivadas y podrán ser recurridas según lo
establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
4. La autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y
podrá facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de
residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su
cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación
personal, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley.
Asimismo, en tanto se resuelva el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales, se le podrá facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en
los términos que se determinen reglamentariamente. En la tramitación de las autorizaciones referidas
en el párrafo anterior se podrá eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga
un riesgo para la víctima.
213
5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a personas extranjeras menores
de edad, debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del
interés superior del menor.
6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no
gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de la
trata de seres humanos.
Art. 60. Efectos de la denegación de entrada.
1. Los extranjeros a los que en frontera se les deniegue la entrada según lo previsto por el artículo 26.2
de esta Ley, estarán obligados a regresar a su punto de origen. La resolución de la denegación de
entrada conllevará la adopción inmediata de las medidas necesarias para que el extranjero regrese en el
plazo más breve posible. Cuando el regreso fuera a retrasarse más de setenta y dos horas, la autoridad
que hubiera denegado la entrada se dirigirá al Juez de Instrucción para que determine el lugar donde
hayan de ser internados hasta ese momento.
2. Los lugares de internamiento para extranjeros no tendrán carácter penitenciario, y estarán dotados
de servicios sociales, jurídicos, culturales y sanitarios. Los extranjeros internados estarán privados
únicamente del derecho ambulatorio.
3. El extranjero durante su internamiento se encontrará en todo momento a disposición de la autoridad
judicial que lo autorizó, debiéndose comunicar a ésta por la autoridad gubernativa cualquier
circunstancia en relación a la situación de los extranjeros internados.
4. La detención de un extranjero a efectos de proceder al regreso a consecuencia de la denegación de
entrada será comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país.
Art. 61. Medidas cautelares.
1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la
expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de
las siguientes medidas cautelares:
a) Presentación periódica ante las autoridades competentes.
b) Residencia obligatoria en determinado lugar.
c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del
resguardo acreditativo de tal medida.
d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de setenta y
dos horas previas a la solicitud de internamiento. En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a
disposición judicial se producirá en un plazo no superior a setenta y dos horas.
e) Internamiento preventivo, previa autorización judicial, en los centros de internamiento.
214
f) Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente.
2. En los expedientes sancionadores en la comisión de infracciones por transportistas, si éstos infringen
la obligación de tomar a cargo al extranjero transportado ilegalmente, podrá acordarse la suspensión de
sus actividades, la prestación de fianzas, avales, o la inmovilización del medio de transporte utilizado.
Art. 62. Ingreso en centros de internamiento.
1. Incoado el expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 54.1,
en las letras a), d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de esta Ley Orgánica en el que pueda
proponerse expulsión del territorio español, el instructor podrá solicitar al Juez de Instrucción
competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la
tramitación del expediente sancionador.
El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el
que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias
concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación
identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la
existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos
administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el
juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.
2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, siendo su
duración máxima de 60 días, y sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las
causas previstas en un mismo expediente.
3. Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, el extranjero será
puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo
en conocimiento del Juez que autorizó su internamiento. Del mismo modo y por las mismas causas,
podrá ser ordenado el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero por el Juez,
de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal.
4. No podrá acordarse el ingreso de menores en los centros de internamiento, sin perjuicio de lo
previsto en el artículo 62 bis 1.i) de esta Ley. Los menores extranjeros no acompañados que se
encuentren en España serán puestos a disposición de las entidades públicas de protección de menores
conforme establece la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de acuerdo con las normas
previstas en el artículo 35 de esta Ley.
5. La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final
del expediente de expulsión del extranjero serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la
embajada o consulado de su país.
6. A los efectos del presente artículo, el Juez competente para autorizar y, en su caso, dejar sin efecto el
internamiento será el Juez de Instrucción del lugar donde se practique la detención. El Juez competente
215
para el control de la estancia de los extranjeros en los Centros de Internamiento y en las Salas de
Inadmisión de fronteras, será el Juez de Instrucción del lugar donde estén ubicados, debiendo
designarse un concreto Juzgado en aquellos partidos judiciales en los que existan varios. Este Juez
conocerá, sin ulterior recurso, de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a
sus derechos fundamentales. Igualmente, podrá visitar tales centros cuando conozca algún
incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente.
Art. 62 bis. Derechos de los extranjeros internados.
1. Los centros de internamiento de extranjeros son establecimientos públicos de carácter no
penitenciario; el ingreso y estancia en los mismos tendrá únicamente finalidad preventiva y cautelar,
salvaguardando los derechos y libertades reconocidos en el ordenamiento jurídico, sin más limitaciones
que las establecidas a su libertad ambulatoria, conforme al contenido y finalidad de la medida judicial de
ingreso acordada. En particular, el extranjero sometido a internamiento tiene los siguientes derechos:
a) A ser informado de su situación.
b) A que se vele por el respeto a su vida, integridad física y salud, sin que puedan en ningún caso ser
sometidos a tratos degradantes o a malos tratos de palabra o de obra y a que sea preservada su
dignidad y su intimidad.
c) A que se facilite el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sin más
limitaciones que las derivadas de su situación de internamiento.
d) A recibir asistencia médica y sanitaria adecuada y ser asistidos por los servicios de asistencia social del
centro.
e) A que se comunique inmediatamente a la persona que designe en España y a su abogado el ingreso
en el centro, así como a la oficina consular del país del que es nacional.
f) A ser asistido de abogado, que se proporcionará de oficio en su caso, y a comunicarse reservadamente
con el mismo, incluso fuera del horario general del centro, cuando la urgencia del caso lo justifique.
g) A comunicarse en el horario establecido en el centro, con sus familiares, funcionarios consulares de
su país u otras personas, que sólo podrán restringirse por resolución judicial.
h) A ser asistido de intérprete si no comprende o no habla castellano y de forma gratuita, si careciese de
medios económicos.
i) A tener en su compañía a sus hijos menores, siempre que el Ministerio Fiscal informe favorablemente
tal medida y existan en el centro módulos que garanticen la unidad e intimidad familiar.
j) A entrar en contacto con organizaciones no gubernamentales y organismos nacionales,
internacionales y no gubernamentales de protección de inmigrantes.
2. Los centros dispondrán de servicios de asistencia social y sanitaria con dotación suficiente. Las
condiciones para la prestación de estos servicios se desarrollarán reglamentariamente.
216
3. Las organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes y los
organismos internacionales pertinentes podrán visitar los centros de internamiento;
reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de las mismas.
Art. 62 ter. Deberes de los extranjeros internados.
El extranjero sometido a internamiento estará obligado:
a) A permanecer en el centro a disposición del Juez de Instrucción que hubiere autorizado su ingreso.
b) A observar las normas por las que se rige el centro y cumplir las instrucciones generales impartidas
por la dirección y las particulares que reciban de los funcionarios en el ejercicio legítimo de sus
funciones, encaminadas al mantenimiento del orden y la seguridad dentro del mismo, así como las
relativas a su propio aseo e higiene y la limpieza del centro.
c) A mantener una actividad cívica correcta y de respeto con los funcionarios y empleados del centro,
con los visitantes y con los otros extranjeros internados, absteniéndose de proferir insultos o amenazas
contra los mismos, o de promover o intervenir en agresiones, peleas, desórdenes y demás actos
individuales o colectivos que alteren la convivencia.
d) A conservar el buen estado de las instalaciones materiales, mobiliario y demás efectos del centro,
evitando el deterioro o inutilización deliberada, tanto de éstos como de los bienes o pertenencias de los
demás extranjeros ingresados o funcionarios.
e) A someterse a reconocimiento médico a la entrada y salida del centro, así como en aquellos casos en
que, por razones de salud colectiva, apreciadas por el servicio médico, y a petición de éste, lo disponga
el director del centro.
Art. 62 quáter. Información y reclamaciones.
1. Los extranjeros recibirán a su ingreso en el centro información escrita sobre sus derechos y
obligaciones, las cuestiones de organización general, las normas de funcionamiento del centro, las
normas disciplinarias y los medios para formular peticiones o quejas. La información se les facilitará en
un idioma que entiendan.
2. Los internados podrán formular, verbalmente o por escrito, peticiones y quejas sobre cuestiones
referentes a su situación de internamiento. Dichas peticiones o quejas también podrán ser presentadas
al director del centro, el cual las atenderá si son de su competencia o las pondrá en conocimiento de la
autoridad competente, en caso contrario.
Art. 62 quinquies. Medidas de seguridad
1. Las actuaciones de vigilancia y seguridad interior en los centros podrán suponer, en la forma y con la
periodicidad que se establezca, inspecciones de los locales y dependencias y siempre que fuera
necesario para la seguridad en los centros registros de personas, ropas y enseres de los extranjeros
internados.
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2. Se podrán utilizar medios de contención física personal o separación preventiva del agresor en
habitación individual para evitar actos de violencia o lesiones de los extranjeros, impedir actos de fuga,
daños en las instalaciones del centro o ante la resistencia al personal del mismo en el ejercicio legítimo
de su cargo. El uso de los medios de contención será proporcional a la finalidad perseguida, no podrán
suponer una sanción encubierta y sólo se usarán cuando no exista otra manera menos gravosa para
conseguir la finalidad perseguida y por el tiempo estrictamente necesario.
3. La utilización de medios de contención será previamente autorizada por el director del centro, salvo
que razones de urgencia no lo permitan, en cuyo caso se pondrá en su conocimiento inmediatamente. El
director deberá comunicar lo antes posible a la autoridad judicial que autorizó el internamiento la
adopción y cese de los medios de contención física personal, con expresión detallada de los hechos que
hubieren dado lugar a dicha utilización y de las circunstancias que pudiesen aconsejar su
mantenimiento. El juez, en el plazo más breve posible y siempre que la medida acordada fuere
separación preventiva del agresor, deberá si está vigente, acordar su mantenimiento o revocación.
Art. 62 sexies. Funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros.
En cada centro de internamiento de extranjeros habrá un director responsable de su funcionamiento
para lo cual deberá adoptar las directrices de organización necesarias, coordinando y supervisando su
ejecución. Asimismo será el responsable de adoptar las medidas necesarias para asegurar el orden y la
correcta convivencia entre extranjeros y asegurar el cumplimiento de sus derechos, y de la imposición
de medidas a los internos que no respeten las normas de correcta convivencia o régimen interior.
Art. 63. Procedimiento preferente.
1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos
contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá
carácter preferente. Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las
infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes
circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus
derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad
nacional. En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.
2. Durante la tramitación del procedimiento preferente, así como en la fase de ejecución de la expulsión
que hubiese recaído, podrán adoptarse las medidas cautelares y el internamiento establecidas en los
artículos 61 y 62.
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3. Se garantizará el derecho del extranjero a asistencia letrada, que se le proporcionará de oficio, en su
caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el
caso de que careciese de medios económicos.
4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado
y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las
consecuencias de no hacerlo así.
5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba
sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias,
de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el
acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la
autoridad competente para resolver. De estimarse la proposición de prueba, esta se realizará en el plazo
máximo de tres días.
6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber
solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo
31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución
de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.
7. La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de
forma inmediata.
Art. 63 bis. Procedimiento ordinario.
1. Cuando se tramite la expulsión para supuestos distintos a los previstos en el artículo 63 el
procedimiento a seguir será el ordinario.
2. La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá
un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración
de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la
notificación de la citada resolución. El plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá
prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso
concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la
existencia de otros vínculos familiares y sociales.
3. Tanto en la fase de tramitación del procedimiento como durante el plazo de cumplimiento voluntario,
podrá adoptarse alguna o algunas de las medidas cautelares establecidas en el artículo 61, excepto la de
internamiento prevista en la letra e).
Art. 64. Ejecución de la expulsión.
1. Expirado el plazo de cumplimiento voluntario sin que el extranjero haya abandonado el territorio
nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer
efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá
219
solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder del
período establecido en el artículo 62 de esta Ley.
2. Tanto en los supuestos de prórroga del plazo de cumplimiento voluntario como de aplazamiento o
suspensión de la ejecución de la expulsión, lo que se acreditará en documento debidamente notificado
al interesado, se tendrá en cuenta la garantía para el extranjero afectado de:
a) El mantenimiento de la unidad familiar con los miembros que se hallen en territorio español.
b) La prestación de atención sanitaria de urgencia y tratamiento básico de enfermedades.
c) El acceso para los menores, en función de la duración de su estancia, al sistema de enseñanza básica.
d) Las necesidades especiales de personas vulnerables.
3. La ejecución de la resolución de expulsión se efectuará, en su caso, a costa del empleador que hubiera
sido sancionado por las infracciones previstas en el artículo 53.2.a) o 54.1.d) de esta Ley o, en el resto de
los supuestos, a costa del extranjero si tuviere medios económicos para ello. De no darse ninguna de
dichas condiciones, se comunicará al representante diplomático o consular de su país, a los efectos
oportunos.
4. Cuando un extranjero sea detenido en territorio español y se constate que contra él se ha dictado una
resolución de expulsión por un Estado miembro de la Unión Europea, se procederá a ejecutar
inmediatamente la resolución, sin necesidad de incoar nuevo expediente de expulsión. Se podrá solicitar
la autorización del Juez de instrucción para su ingreso en un centro de internamiento, con el fin de
asegurar la ejecución de la sanción de expulsión, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley.
5. Se suspenderá la ejecución de la resolución de expulsión cuando se formalice una petición de
protección internacional, hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, conforme a lo dispuesto en
la normativa de protección internacional.
6. No será precisa la incoación de expediente de expulsión:
a) para proceder al traslado, escoltados por funcionarios, de los solicitantes de protección internacional
cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite en aplicación de la Ley 12/2009, de 30 de octubre
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al ser responsable otro Estado del
examen de la solicitud, de conformidad con los convenios internacionales en que España sea parte,
cuando dicho traslado se produzca dentro de los plazos que el Estado responsable tiene la obligación de
proceder al estudio de la solicitud.
b) para proceder al traslado, escoltados por funcionarios, manutención, o recepción, custodia y
transmisión de documentos de viaje, de los extranjeros que realicen un tránsito en territorio español,
solicitado por un Estado miembro de la Unión Europea, a efectos de repatriación o alejamiento por vía
aérea.
Art. 65. Carácter recurrible de las resoluciones sobre extranjeros
220
1. Las resoluciones administrativas sancionadoras serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las
leyes. El régimen de ejecutividad de las mismas será el previsto con carácter general.
2. En todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes,
tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o
consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente.
Art. 66. Obligaciones de los transportistas.
1. Cuando así lo determinen las autoridades españolas respecto de las rutas procedentes de fuera del
Espacio Schengen en las que la intensidad de los flujos migratorios lo haga necesario, a efectos § 1 de
combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridad pública, toda compañía, empresa de transporte o
transportista estará obligada, en el momento de finalización del embarque y antes de la salida del medio
de transporte, a remitir a las autoridades españolas encargadas del control de entrada la información
relativa a los pasajeros que vayan a ser trasladados, ya sea por vía aérea, marítima o terrestre, y con
independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino final, al territorio español.
La información será transmitida por medios telemáticos, o, si ello no fuera posible, por cualquier otro
medio adecuado, y será comprensiva del nombre y apellidos de cada pasajero, de su fecha de
nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad y
tipo del mismo, paso fronterizo de entrada, código de transporte, hora de salida y de llegada del
transporte, número total de personas transportadas, y lugar inicial de embarque.
Las autoridades encargadas del control de entrada guardarán los datos en un fichero temporal,
borrándolos tras la entrada y en un plazo de veinticuatro horas desde su comunicación, salvo
necesidades en el ejercicio de sus funciones. Los transportistas deberán haber informado de este
procedimiento a los pasajeros, estando obligados a borrar los datos en el mismo plazo de veinticuatro
horas.
2. Toda compañía, empresa de transporte o transportista estará obligada a enviar a las autoridades
españolas encargadas del control de entrada la información comprensiva del número de billetes de
vuelta no utilizados por los pasajeros que previamente hubiesen transportado a España, ya sea por vía
aérea, marítima o terrestre, y con independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino
final, de rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen.
Cuando así lo determinen las autoridades españolas, en los términos y a los efectos indicados en el
apartado anterior, la información comprenderá, además, para pasajeros no nacionales de la Unión
Europea, del Espacio Económico Europeo o de países con los que exista un convenio internacional que
extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados, el nombre y
apellidos de cada pasajero, su fecha de nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte o del
documento de viaje que acredite su identidad. La información señalada en el presente apartado deberá
enviarse en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas desde la fecha de caducidad del billete.
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3. Asimismo, toda compañía, empresa de transporte o transportista estará obligada a:
a) Realizar la debida comprobación de la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o
documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado de los que habrán
de ser titulares los extranjeros.
b) Hacerse cargo inmediatamente del extranjero que hubiese trasladado hasta la frontera aérea,
marítima o terrestre correspondiente del territorio español, si a éste se le hubiera denegado la entrada
por deficiencias en la documentación necesaria para el cruce de fronteras.
c) Tener a su cargo al extranjero que haya sido trasladado en tránsito hasta una frontera aérea,
marítima o terrestre del territorio español, si el transportista que deba llevarlo a su país de destino se
negara a embarcarlo, o si las autoridades de este último país le hubieran denegado la entrada y lo
hubieran devuelto a la frontera española por la que ha transitado.
d) Transportar a los extranjeros a que se refieren los párrafos b) y c) de este apartado hasta el Estado a
partir del cual le haya transportado, bien hasta el Estado que haya expedido el documento de viaje con
el que ha viajado, o bien a cualquier otro Estado que garantice su admisión y un trato compatible con los
derechos humanos. La compañía, empresa de transportes o transportista que tenga a su cargo un
extranjero en virtud de alguno de los supuestos previstos en este apartado deberá garantizar al mismo
unas condiciones de vida adecuadas mientras permanezca a su cargo.
4. Lo establecido en este artículo se entiende también para el caso en que el transporte aéreo o
marítimo se realice desde Ceuta o Melilla hasta cualquier otro punto del territorio español.
TÍTULO IV
Coordinación de los poderes públicos
Art. 67. Coordinación de los órganos de la Administración del Estado.
1. El Gobierno llevará a cabo una observación permanente de las magnitudes y características más
significativas del fenómeno inmigratorio con objeto de analizar su impacto en la sociedad española y
facilitar una información objetiva y contrastada que evite o dificulte la aparición de corrientes xenófobas
o racistas.
2. El Gobierno unificará en Oficinas provinciales los servicios existentes, dependientes de diferentes
órganos de la Administración del Estado con competencia en inmigración, al objeto de conseguir una
adecuada coordinación de su actuación administrativa.
3. El Gobierno elaborará planes, programas y directrices sobre la actuación de la Inspección de Trabajo
previa al procedimiento sancionador, destinados especialmente a comprobar el cumplimiento del
principio de igualdad y no discriminación de los trabajadores extranjeros, así como el cumplimiento
efectivo de la normativa en materia de autorización de trabajo de extranjeros, todo ello sin perjuicio de
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las facultades de planificación que correspondan a las Comunidades Autónomas con competencias en
materia de ejecución de la legislación laboral.
Art. 68. Coordinación de las Administraciones Públicas.
1. La Conferencia Sectorial de Inmigración es el órgano a través del cual se asegurará la adecuada
coordinación de las actuaciones que desarrollen las Administraciones Públicas en materia de
inmigración.
2. Las Comunidades Autónomas que asuman competencias ejecutivas en la concesión de la autorización
inicial de trabajo, deberán desarrollarlas en necesaria coordinación con las competencias estatales en
materia de extranjería, inmigración y autorización de residencia, de manera que se garantice la igualdad
en la aplicación de la normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad de los
procedimientos y el intercambio de información entre las Administraciones necesario para el desarrollo
de sus respectivas competencias. La coordinación deberá realizarse preservando la capacidad de
autoorganización de cada Comunidad Autónoma así como su propio sistema de descentralización
territorial.
3. Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en
su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio
habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho
informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar
con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de
integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.
4. Las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en materia de seguridad ciudadana y
orden público mediante la creación de una policía propia, podrán aportar, en su caso, un informe sobre
afectación al orden público en todos los procedimientos de autorización de residencia o su renovación,
referidas a extranjeros que se encuentran en España, en los que se prevea la necesidad de informe
gubernativo. Tal informe se incorporará al expediente al igual que el que, en su caso, aporten las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ejercicio de sus competencias sobre seguridad pública.
Art. 69. Apoyo al movimiento asociativo de los inmigrantes.
Los poderes públicos impulsarán el fortalecimiento del movimiento asociativo entre los inmigrantes y
apoyarán a los sindicatos, organizaciones empresariales y a las organizaciones no gubernamentales que,
sin ánimo de lucro, favorezcan su integración social, facilitándoles ayuda económica, tanto a través de
los programas generales como en relación con sus actividades específicas.
Art. 70. El Foro para la Integración Social de los Inmigrantes.
1. El Foro para la Integración Social de los Inmigrantes, constituido de forma tripartita y equilibrada, por
representantes de las Administraciones Públicas, de las asociaciones de inmigrantes y de otras
organizaciones con interés e implantación en el ámbito migratorio, incluyendo entre ellas a las
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organizaciones sindicales y empresariales más representativas, constituye el órgano de consulta,
información y asesoramiento en materia de integración de los inmigrantes.
2. Reglamentariamente se determinará su composición, competencias, régimen de funcionamiento y
adscripción administrativa.
Art. 71. Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia.
Se constituirá el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia, con funciones de estudio y análisis, y
con capacidad para elevar propuestas de actuación, en materia de lucha contra el racismo y la
xenofobia.
Art. 72. Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.
1. La Comisión Laboral Tripartita de Inmigración es el órgano colegiado adscrito al Ministerio
competente en materia de inmigración, de la que forman parte las organizaciones sindicales y
empresariales más representativas.
2. La Comisión Laboral Tripartita de Inmigración será informada sobre la evolución de los movimientos
migratorios en España y, en todo caso, será consultada sobre las propuestas de Catálogo de ocupaciones
de difícil cobertura, las previstas en el artículo 39 de esta Ley y las de contratación de trabajadores de
temporada que se determinen.
3. Mediante Orden Ministerial se determinará su composición, forma de designación de sus miembros,
competencias y régimen de funcionamiento.
JUAN CARLOS R.
Presidente de gobierno,
JOSÉ LUÍS RODRÍGUEZ ZAPATERO
