Cuaderno de Trabajo

CUADERNOS DE TRABAJO

COMITÉ DEASUNTOS TRIBUTARIOS

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Cuadernos de Trabajo: IX Simpósium de Tributación Mineroenergética

Copyright Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y EnergíaCalle Francisco Graña 671, Magdalena del MarTeléfono: 460-1600 Fax: 460–1616www.snmpe.org.pe

Edición:Guillermo Albareda del Castillo y Alfredo Alejandro de la Cuba Benites

Primera edición, Noviembre del 2009

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú, No. 2009-16211, Lima-PerúISBN: 978-9972-9785-6-2

Impreso en CimagrafTorres Paz 1252, Santa BeatrizTeléfono: 265-0453 Fax: 471-2324

CONTENIDO1. NOTA DEL EDITOR

2. RÉGIMEN DE INVERSIÓN PÚBLICA REGIONAL Y LOCAL CON PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PRIVADO “OBRAS POR IMPUESTOS”

3. INFORMES DE LA SUNAT Y SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FISCAL CON IMPLICANCIAS DIRECTAS EN EL SECTOR MINEROENERGÉTICO

4. POLÍTICA FISCAL: ALGUNOS PROBLEMAS Y DEFICIENCIAS DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN TRIBUTARIA

5. IMPLICANCIAS TRIBUTARIAS DE LA EMISIÓN DE “BONOS DE CARBONO”

6. CONCLUSIONES

7. ANEXO I: PROGRAMA DEL IX SIMPÓSIUM DE TRIBUTACIÓN MINEROENERGÉTICA

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NOTA DEL EDITOR

Entre los días 22 y 23 de setiembre se llevó a cabo la novena edición del Simpósium de Tri-butación Mineroenergética, organizado por el Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), que congregó a un significativo número de participantes, principalmente abogados, contadores, ejecutivos y funcionarios de empresas e instituciones del sector.

Al igual que en sus anteriores versiones, el simpósium fue un espacio idóneo para analizar y reflexionar sobre las normas tributarias vinculadas al sector mineroenergético, así como tam-bién otras que, si bien no eran propiamente de carácter tributario y/o de exclusividad del sec-tor, tienen efectos tributarios que, por su contenido, es de suma importancia su comprensión, análisis y discusión.

Como producto de este Simpósium es que hoy tenemos a bien ofrecer este Segundo Cuaderno de Trabajo, que recoge la transcripción de las conferencias así como los acertados comentarios a cargo de los miembros de los paneles.

El primer tema presentado estuvo referido al Régimen de Inversión Pública Regional y Local con participación del Sector Privado, contenido en la Ley 29230, más conocida como de «Obras por impuestos». La segunda temática trató sobre los Informes de la SUNAT y las Resoluciones del Tribunal Fiscal (RTF) con implicancias directas en el sector mineroenergético.

El tercer tema en debate fue el de la Política Fiscal: Algunos problemas y deficiencias de la actual legislación tributaria. Finalmente, se analizaron las implicancias tributarias de la emisión de Bonos de Carbono.

Estos Cuadernos de Trabajo siguen una estructura similar al programa del del anterior cua-derno, en esta oportunidad hemos considerado por conveniente incluir las conclusiones del evento, a cargo de la doctora Luz María Pedraza, presidenta del Comité de Asuntos Tributarios de la SNMPE.

Cabe destacar lo señalado durante el simpósium por el presidente de la SNMPE, doctor Hans Flury, quien expresó que “es imperativo que en nuestro país la normativa tributaria sea lo más clara y precisa posible, que no deje espacios para interpretaciones antojadizas, a fin de que le brinde a los inversionistas la confianza de que las reglas de juego no serán cambiadas. De esta manera, se garantizará la continuidad del flujo de inversiones hacia los sectores productivos y, por ende, se asegurará el crecimiento sostenido de la economía nacional”.

El presidente del gremio mineroenergético también ofreció un sentido homenaje al destacado jurista Fernando de Orbegoso, recientemente fallecido, al recordar la importante labor que realizó como presidente del Comité de Asuntos Tributarios y miembro del Consejo Directivo de la SNMPE.

NOTA DEL EDITOR

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Finalmente, deseo expresar nuestro especial agradecimiento y reconocimiento a cada uno de los conferencistas, panelistas y asistentes que participaron en la novena edición del Simpósium de Tributación Mineroenergética, así como a los auspiciadores: Cía. Minera Milpo, Minera Yanacocha y Southern Peru Copper Corp., empresas que con su apoyo hicieron posible el de-sarrollo de este evento.

Guillermo Albareda del C.Gerente Legal y del Sector MineroSociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía

Lima, noviembre de 2009

PONENTE:Milagros MaravíAbogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con título de Maestría en Administración Pública en el Instituto Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid, España. Es profesora del curso Organización del Estado, en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Es abogada asociada del Estudio Rubio, Leguía Normand & Asociados, en el cual dirige el área de Derecho Administrativo.

PANEL:Juan Carlos ZegarraAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Socio fundador del Estudio Zuzunaga & Assereto Abogados. Es profesor de Derecho Tributario en la facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Actualmente es miembro del Comité de Asuntos Jurídicos de la Cámara de Comercio Americana del Perú - AMCHAM, de la Asociación Fiscal Internacional - IFA y del Instituto Peruano de Derecho Tributario - IPDT.

Hillman FarfánEconomista por la Universidad Nacional de Piura. Es docente universitario con Maestría en Administración Pública en el Instituto Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid y actualmente se desempeña como Director de Estudios Sociales del Ministerio de Economía y Finanzas.

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REGIONAL Y LOCAL CON PARTICIPACIÓN DEL SECTOR

PRIVADO “OBRAS POR IMPUESTOS”

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y también de las empresas que de alguna manera trabajan con insumos para infraestructura, las cuales entendían que a través de este mecanismo podían tener una manera de distribuir dichos insumos.

La incidencia de esta norma en el sector minero y energético está dada porque son las empre-sas de dichos sectores las que tienen un ámbito de trabajo mucho más descentralizado (esto se trata de inversión descentralizada), y además son empresas que dentro del entorno en el cual trabajan son las que más sufren la carencia de infraestructura que tiene el país, por lo que permanentemente tienen que lidiar con la necesidad de gestionar que se desarrolle infraes-tructura o desarrollar la misma (infraestructura de proyectos de inversión pública), por lo que son estas las que tienen mayor interés, toda vez que por lo general existe una demanda social de que la infraestructura pública sea desarrollada por ellas. Es más, muchas veces se tiene la idea que la responsabilidad del desarrollo de dicha infraestructura pública corresponde a las empresas mineras o energéticas que desarrollan sus actividades en ese ámbito.

Por lo tanto, frente a esa demanda esta norma viene a ser una oportunidad de poder desarro-llar o propiciar que se desarrolle infraestructura en proyectos de inversión pública a través de la ejecución privada, lo que hace que sea obviamente mucho más efectiva o en todo caso rápi-da, al menos sujeta a normas de ejecución, y que tengamos finalmente el beneficio de contar con la infraestructura pública necesaria para el desarrollo de las actividades en general de las personas y de las empresas, y que podamos tener este beneficio que trae específicamente esta norma de Obras por Impuestos.

Cabe señalar que así como esta norma produjo expectativas, también de alguna manera ge-neró un análisis muy detallado respecto de cuáles eran las ventajas que traía y los puntos que podían no haber sido considerados en la ley y el reglamento, los mismos que deberían ser mejorados para su efectiva aplicación.

En tal virtud, se hicieron aportes del sector privado en base a los cuales han sido dictadas tres normas después de este marco básico y es, en primer lugar, el Decreto Supremo 090-2009-EF, por el cual se aclaró por un lado que efectivamente podía haber empresas que financiaran las obras de infraestructura y otras que las ejecutaran, no limitándose el tema de la ejecución. También se plantea la posibilidad de participación en consorcios, que inicialmente no estaba claro en la norma. Asimismo, se regula la emisión de los certificados de inversión pública re-gional y local por avance de ejecución de obra, no por la obra completa.

En el Decreto Supremo 090-2009-EF, a través del cual se modifica el Reglamento de la Ley que Impulsa la Inversión Pública Regional y Local con Participación del Sector Privado, se establece también que se aplicarán supletoriamente el Decreto Legislativo Nº 1017, norma de Contrata-ciones del Estado y su Reglamento , en caso que no se contraponga a la naturaleza, objeto y finalidad de la Ley Nº 29230 y su Reglamento.

Asimismo, en julio del 2009 se dictó el Decreto de Urgencia Nº 081-2009, en virtud del cual se modificó la primera disposición complementaria y final de la ley que crea la inversión pública regional y local con participación del sector privado. En esta norma, que es muy favorable,

MILAGROS MARAVÍ - PONENTE

En primer lugar, quiero agradecer al doctor Hans Flury, Presidente de la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía, y a la doctora Luz María Pedraza, Presidenta del Comité Organiza-dor, por la invitación a participar en este Noveno Simpósium de Tributación Mineroenergética.

Es un privilegio compartir con ustedes lo que son mis reflexiones con relación al Régimen de Inversión Pública Regional y Local con Participación del Sector Privado, conocido como “Obras por Impuestos”, ámbito en el cual confluyen tanto el Derecho Administrativo como el Derecho Tributario, razón por la cual va a ser especialmente enriquecedor poder no solamente expo-nerles mis reflexiones sobre el tema, sino escuchar el punto de vista y el análisis tributario del mismo.

El marco legal que rige este sistema de Obras por Impuestos, ha sido creado por la Ley N° 29230, dictada en mayo del 2008. Al respecto, cabe señalar que si bien existía un plazo es-tablecido para dictar su Reglamento, este recién se dictó en diciembre del 2008, mes en que entró en vigencia la referida Ley.

A partir de la publicación de esta Ley y la entrada en vigencia de su Reglamento, comenzó de alguna manera a generarse una expectativa respecto a en qué consistía el sistema nuevo de Obras por Impuestos, toda vez que hasta el momento existía otro marco normativo vigente para lo que hace finalmente este régimen, que es que haya ejecución privada de proyectos de inversión pública, en base a la Ley de Contrataciones del Estado (contratación de una empresa para que haga una obra de infraestructura), así como también a través del régimen de asocia-ciones público-privadas, régimen de concesiones (empresa privada desarrolla infraestructura pública) y las donaciones.

Con la creación de este nuevo régimen se generó una gran expectativa por saber por qué había esta nueva manera de convocar al sector privado a participar en la ejecución directa de pro-yectos de inversión pública, los cuales naturalmente son ejecutados por las entidades públicas.

Se debe tener presente que dicha norma fue dictada en un momento en el que se enfrentaba una crisis económica, causada por una crisis internacional, contexto dentro del cual las empre-sas de alguna manera comenzaron a ver alternativas de contar con oportunidades de negocio o con beneficios que les permitan tener algún tipo de ventaja en el ámbito tributario.

Es así que nosotros, a partir de la vigencia de la norma en cuestión, distribuimos algunos informes legales desde las áreas administrativa y tributaria. Asimismo, comenzamos a recibir consultas de empresas mineras y energéticas, pero también de empresas que están en el ámbi-to de la construcción, que son las que principalmente desarrollan sus obras de infraestructura,

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se estableció el contenido que debía presentar el gobierno regional o local en su solicitud a la Contraloría, que tiene que hacer un informe previo a la suscripción del convenio por parte del gobierno regional o local con la empresa privada o consorcio. Además, se redujo de 45 a 10 días el plazo que se determinó originalmente para la opinión de Contraloría. Asimismo, se estableció que en caso de no dictarse esa opinión, sería favorable, mas no vinculante.

Finalmente, se ha dictado recientemente el Decreto Supremo 165-2009-EF, por el cual se modifica este Reglamento y se regula de manera muy precisa diversos aspectos del proceso que debe llevar a la ejecución de este proyecto de inversión pública por parte de una empresa privada o consorcio.

De otro lado, lo que quisiera solamente es que se tomen en cuenta dos problemas de legalidad que son importantes de resolver, puesto que como ha señalado el doctor Hans Flury, es muy necesario que no tengamos fisuras ni normas que puedan ser interpretadas de una manera o de otra, toda vez que las normas se pueden dictar en un tiempo pero se van a aplicar a lo lar-go del mismo, y en manos de distintos funcionarios, como es el caso del cobro de impuestos.

Entonces, los dos temas que solamente quería apuntar son: en primer lugar el Decreto Su-premo 090-2009-EF. He mencionado que dicho decreto establece la aplicación supletoria a estos procesos en los cuales se convoca y se adjudica el desarrollo de una obra de una infraes-tructura pública a un privado, el mismo que está excediendo el marco de la Ley 29230. Si se revisa la Ley 29230, van a ver que esta ley lo que señala es que se deben aplicar determinados principios que están en la norma de contrataciones del Estado. Si esta Ley 29230 hubiera querido que se aplique supletoriamente la Ley de Contrataciones del Estado, lo hubiera dicho expresamente en la norma.

Es el Reglamento de este Decreto Supremo N° 090-2009-EF el que establece la aplicación su-pletoria, por lo que considero, y digamos que mi especialidad me da algún tipo de sustento para poder afirmarlo, que no se puede a través de dicho decreto establecer la aplicación su-pletoria de la Ley de Contrataciones del Estado. Si en la misma ley no se reclama la aplicación supletoria, menos se va a hacer a través de un Decreto Supremo, y les digo esto porque sí es importante determinar si se aplica o no supletoriamente la Ley de Contrataciones del Estado, puesto que desde mi punto de vista este es un régimen distinto, no debiéndose aplicar suple-toriamente. De ser aplicado, se llevaría a socavar lo que se ha querido hacer con la ley, y es encargar al ámbito privado justamente la ejecución de las obras y hacer mucho más simple la ejecución de estas, siendo un decreto supremo que está vigente, pero que contraviene a la Ley 29230.

En segundo lugar, he mencionado que el contenido del Decreto de Urgencia N° 081-2009 es muy favorable. Sin embargo, considero que el mismo es inapropiado, toda vez que está mo-dificando de manera permanente una disposición complementaria de una ley, situación que seguramente no ha sido advertida por el Congreso.

Por lo tanto, considero que esta es una contingencia que debería solucionarse, debiéndose realizar alguna modificación a la Ley 29230, y no tener como sustento un Decreto de Urgencia cuya constitucionalidad creo que es cuestionable.

Ahora bien, cabe preguntarse en qué consiste este pago de Obras por Impuestos. Al respec-to, es oportuno señalar que las empresas que al amparo de esta ley ejecuten proyectos de inversión pública promovidos por los gobiernos regionales o locales, obtienen como beneficio imputar el monto invertido hasta por una suma equivalente al 50% del impuesto a la renta de tercera categoría del ejercicio anterior.

Dicho de otro modo, de lo que se trata es que a las empresas se les va reconocer el total de la inversión que se hayan comprometido a hacer a través del convenio, lo cual está sustentado en unas bases, que es el proceso de selección, así como también en el expediente por el cual se apruebe la viabilidad de cada proyecto, en donde consta también el monto que será invertido, a cambio de lo cual las empresas van a recibir un certificado por la inversión efectuada, siendo posible usar hasta el 50% del monto invertido en el pago de impuesto a la renta de tercera categoría del ejercicio anterior.

Asimismo, se señala que los gobiernos regionales y locales podrán suscribir convenios con las empresas privadas para que estas financien y ejecuten proyectos priorizados de inversión pú-blica en infraestructura de impacto local y regional. Con el Decreto Supremo N° 165-2009, se ha precisado que este convenio tiene la naturaleza de contrato de construcción.

Es así que en principio supuse que dicho tema iba a ser objeto de un análisis tributario, puesto que desde el punto de vista administrativo, en la Ley de Contrataciones del Estado se tiene un contrato de obra, y si pensamos que estamos ante un contrato del ámbito privado, también hablamos de contrato de obra en el Código Civil. Entonces no sé de dónde ha salido la no-menclatura “contrato de construcción”. Entendía que debía ser un concepto de estos que se aplican para efectos tributarios; si no es así, deberíamos tratar de denominarlo de la manera en que se denominan los contratos de obra, o eventualmente si se considera que debería tener una nomenclatura específica, pero se hace referencia al contrato de construcción como un concepto que le da algún tipo de efecto. En todo caso, la ley habla de convenio, de coopera-ción, y es solamente en esta disposición que se señala que esto es un contrato de construcción.

El monto invertido por las empresas en la ejecución de estos proyectos se reconocerá a través de estos certificados de inversión pública regional y local, una vez culminada la obra o las eta-pas de esa obra, si es que la misma tiene una duración mayor a un año y no hay observaciones, es decir, hay una aprobación por el supervisor y una aprobación por el gobierno regional o local. Si estos certificados no son utilizados en el año fiscal correspondiente, pueden ser uti-lizados en los siguientes ejercicios fiscales y se reconoce una revaluación del 2% anual sobre el saldo. Con relación a este reconocimiento del 2%, he escuchado diversos comentarios en el sentido de que es un reconocimiento muy reducido; entonces entiendo que debería ser un tema objeto de revisión, aunque no creo que sea un tema sustancial que haga que las empre-sas no desarrollen proyectos.

A esto habría que añadir –porque no está en el marco legal, sino está en el modelo de convenio que se aplica– que las empresas además tienen que otorgar una garantía de fiel cumplimiento por el 4% del monto comprometido en la inversión, y tienen que mantener esa garantía hasta un año después de culminada y entregada la obra por 1% de dicho monto. Entonces, para el

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cálculo de costos es un tema que tiene que ser considerado, y es algo que está en el modelo del convenio, como anexo del Decreto Supremo N° 090-2009-EF. Si no fueron utilizados al tér-mino de su vigencia, la SUNAT debe devolver a la empresa el monto correspondiente mediante notas de crédito negociables.

La Ley N° 29230 tiene como objetivo, conforme a lo señalado en su artículo primero, impulsar la ejecución de proyectos de inversión pública de impacto regional y local con la participación del sector privado. De hecho, este mecanismo ha sido percibido como una norma para afron-tar la crisis, en virtud del cual se ha dado prioridad a 12 proyectos de asociaciones público-pri-vadas (APP), simplificándose el proceso para llevarlos adelante, siendo visto dicho mecanismo como complementario.

Se dice que es complementario, porque de alguna manera a través de las otras normas se favorece la participación de la inversión pública en infraestructura o prestación de servicios públicos, así como también la ejecución de obra por parte de las entidades públicas, siendo esta una manera de incrementar el desarrollo de infraestructura pública, o sea de ejecución de proyectos de inversión pública a través de la participación del sector privado.

Sin pretender abundar en crítica, porque en realidad no es mi objetivo traer acá cifras sobre los montos de inversión pública ejecutada en comparación con lo que se había previsto ejecutar en cada año, pero por lo general suelen ser más reducidos de lo deseable o de lo proyectado, y entonces la idea es poder generar, a través de este mecanismo, una aceleración de la ejecución de esos proyectos de inversión pública.

Además, lo que se permite con esta ley es que los gobiernos regionales y locales puedan comprometer obras de infraestructura que se realicen ahora con cargo a sus recursos futuros, porque estas obras se realizan con recursos de canon, sobrecanon, regalías, rentas de aduanas y participaciones de gobiernos regionales y locales que vayan a recibir en el futuro. Entonces, pueden hacerse obras ahora comprometiendo los recursos futuros.

Por otro lado, la responsabilidad de la ejecución está en manos de un privado, que tiene como incentivo la emisión de estos certificados para la pronta culminación de las obras, o sea la reali-zación oportuna y en los plazos previstos. A las empresas se les reconoce el total de la inversión a cuenta del pago de impuestos y se realizan obras que pueden, como hemos mencionado, mejorar sus zonas de influencia. Pueden ser obras que posiblemente beneficien a las mismas empresas que requieren esta infraestructura pública o que puedan beneficiar a las poblaciones que necesitan esa infraestructura pública que están en su zona de influencia.

Asimismo, hay más oportunidades de negocio para empresas vinculadas a la construcción, que también han mostrado interés en poder utilizar este mecanismo, ya sea directamente o a través de consorcios, y va a haber más obras en beneficio de la población y de lo que esto trae para el desarrollo de la economía.

Para poder realizar un proyecto de inversión pública, recibir los certificados y aplicar, el proyec-to debe calificar como proyecto priorizado; estos deben ser proyectos que hayan pasado por

el Sistema Nacional de Inversión Pública y hayan obtenido su viabilidad. Este es un requisito; a partir de ahí son los Consejos Regionales o los Consejos Municipales los que priorizan estos proyectos.He escuchado diversas críticas, o en todo caso diversos análisis respecto de cuáles son las listas de posibles proyectos, porque ya tenemos un listado colgado en la página web de Proinver-sión, sobre el cual trabajar. Asimismo, existen diversas opiniones en el sentido de que esa lista no tiene proyectos atractivos.

Entonces, creo que un primer espacio para poder trabajar conjuntamente en la SNMPE, con el MEF y con los gobiernos regionales y locales o sus asociaciones representativas, es cómo po-demos mejorar ese listado. Es verdad que ese listado tiene que ser actualizado, no existiendo un plazo para ello, por lo que debería ser actualizado permanentemente conforme lo señala la norma, pero no existe ninguna obligatoriedad tampoco de hacerlo.

De alguna manera, conociendo uno como conoce las entidades públicas, de poner en esa lista lo que no les interesa hacer, puesto que los otros lo hacen directamente y eso tiene pues diversas razones que tienen más que ver con el interés por el desarrollo mismo del proyecto o sea por la etapa de contratación y todo este tipo de espacio para corrupción, que por tener una determinada obra realizada.

Creo que ahí hay un espacio que debería trabajarse para que esa lista sea atractiva, puesto que es donde comienza el proceso. Ustedes se van a dar cuenta de que lo demás no importa. Si la empresa cuenta con un proyecto, el cual le interese priorizarlo, ya no se va a comenzar a preguntar. Y si no tiene posibilidades de intervenir en esa priorización, ya no se va a pre-guntar cuál es el procedimiento, qué ventajas tiene y qué ventajas no tiene. Entonces, pienso que es un tema que hay que trabajar definitivamente para mejorarlo, en el sentido que las empresas puedan tener una lista priorizada de proyectos que realmente que son necesarios para la población, para la zona, y que las empresas puedan de alguna manera participar en esa priorización.

Luego de la calificación como proyecto priorizado, se tiene que decidir convocar. Pero si mira-mos las normas con más detenimiento, que los proyectos ya estén priorizados no quiere decir que yo convoque, sino que están en esa lista de la cual yo puedo elegir. Entonces, tiene que venir alguien y decidir sobre la convocatoria.

La norma no dice quién debe adoptar esa decisión de convocar, pero entiendo que debe de ser el presidente regional o alcalde, porque eso ya está decidido como priorizado. Entonces, desde la parte del Estado no está especificado quién decide que se convoca, sí quién prioriza, pero no quién decide que se convoca; y entonces esta convocatoria puede ser en este esquema a iniciativa del gobierno regional o local, y recientemente, se ha señalado que si un proyecto está priorizado en la lista, entonces también una empresa puede pedir que se convoque a un proceso de selección de aquella empresa que va a ejecutar o financiar esta obra, este proyecto de infraestructura, porque es un proyecto de infraestructura que puede incluir otros compo-nentes, no solamente la obra. Esto me parece algo muy acertado.

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Una vez que se convoca, hay un plazo. En este último decreto supremo ya se han puesto plazos muy breves y definidos para que ocurra cada uno de los actos de la convocatoria y del proceso. Entonces hay un plazo de siete días hábiles para que se exprese interés respecto del proyecto.

El Comité, que es nombrado por el presidente regional o por el alcalde, tiene que ir elaborando las bases, convocar, publicar las bases, absolver consultas con relación a las mismas, integrar-las. Todos sus plazos son muy breves, son plazos de tres días.

Un día hábil después de la publicación de las bases integradas, se tiene que presentar la propuesta técnica y económica. La evaluación dura tres días hábiles, o sea son plazos que realmente pretenden que el proceso de selección, que es la parte pública de este proceso de ejecución de un proyecto de inversión pública, sea muy breve. Posteriormente, se da el otor-gamiento de la buena pro, se firma el convenio (modelo anexo al Decreto Supremo N° 090-2009-EF), el mismo que sería bueno revisar, toda vez que el mismo contiene algunos aspectos que no están previstos en la norma.

Una vez ejecutado y entregado el proyecto o la etapa de la obra, hay también un procedi-miento muy breve y definido para la emisión de los certificados, los cuales puede ser emitidos por el MEF, pero son emitidos por iniciativa del gobierno regional o local y también, a partir del último decreto supremo, se ha precisado que también pueden ser emitidos a solicitud de la empresas cuando el gobierno regional o local no ha cumplido con los plazos para solicitar la emisión del certificado, aplicables al pago a cuenta o el pago del impuesto a la renta de tercera categoría.

De las principales reformas que se han establecido a través de las normas que se han venido aprobando, tenemos en primer lugar que se ha agilizado el proceso de selección, establecien-do plazos muy concretos para el nombramiento del comité, aprobación de bases, publicación de convocatoria, detalle de contenido de convocatoria y establecimiento de formatos.

En tal virtud, existe la intención y los plazos para que todo esto ocurra en un plazo muy breve y reducido. Se simplificó el procedimiento para la emisión de los certificados, se establecieron plazos perentorios, silencio positivo para la conformidad de recepción de obra, porque ese también es –digamos– un punto importante para quien ha quedado a cargo de la ejecución de la obra, y es que esta obra cuente con un informe favorable del supervisor y además de la entidad que reciba la obra, porque eso es lo que engatilla que se emitan los certificados.

Este es un punto que también es importante pensar en un trabajo futuro para mejorar, porque una de las razones para que en el ámbito público haya una demora en todo lo que es ejecu-ción de obra de infraestructura, es justamente la parte que se refiere a que la obra sea acep-tada y que no haya ningún inconveniente, porque si hay un inconveniente estamos hablando de la solución de una controversia, sea por acuerdo directo o por arbitraje.

Entonces, este es un tema que creo que estableciendo normas más claras, trabajando con for-matos y estableciendo los convenios con relación a aquellos supuestos de posibilidad de con-

flictos, se puede evitar tener que llegar a un escenario de arbitraje, donde sí tendríamos una demora que puede llevar a todos a sumarle un plazo de un año a todo lo que estamos hablan-do y, obviamente, hasta que no se resuelva no es posible obtener la emisión del certificado.

También se ha definido adecuadamente en el último decreto supremo que los proyectos de inversión que se pueden ejecutar podrían contar con infraestructura como componente prin-cipal, pero también pueden incluir otros componentes como equipamiento, reingeniería de procesos, sistemas de información, entre otros. O sea, no solamente se trata de obra.

Asimismo, se reguló la actuación de las empresas privadas, quienes podrán financiar o ejecutar los proyectos de inversión, y también se ha definido la opinión de la Contraloría General de la República, mediante el informe previo. Se ha precisado la emisión de certificados para consor-cios, certificados por avance de obra en proyectos cuya ejecución demande plazos mayores de un año, los cuales se establecerán etapas.

Los certificados son financiados con recursos que corresponden a los mismos gobiernos regio-nales o locales, con cargo al presupuesto del canon, sobrecanon, regalías, rentas de aduanas y participaciones que reciben respectivamente dichos gobiernos, y se fijan unos montos límite para poder suscribir estos convenios o estos acuerdos, a fin de comprometer los recursos que están establecidos en la norma y que son fijados por el MEF. Estos certificados se caracterizan por ser emitidos a orden de la empresa privada, con indi-cación de su RUC, seguido del nombre del gobierno regional o local correspondiente. Son emitidos en nuevos soles, tienen poder cancelatorio contra el pago a cuenta del impuesto a la renta de tercera categoría, pueden ser fraccionados; mejor dicho, se puede solicitar su fraccionamiento al MEF para no generar pagos en exceso, porque están dedicados al pago de tributos. Se emiten duplicados, son no negociables, lo cual ha generado críticas desde aque-llos que esperan siempre contar con instrumentos de deuda pública transables. Hay la crítica que esto resta liquidez a estos documentos y los hacen menos atractivos, pero finalmente el objetivo de estos documentos es reconocer la inversión y que sirvan para el pago del impuesto a la renta. Tienen una vigencia de diez años a partir de su emisión para su aplicación contra los pagos a cuenta y regularización del impuesto a la renta de tercera categoría, indican su fecha de emisión, de vencimiento y sobre el monto de estos certificados no se aplica el cobro de la comisión de recaudación de la SUNAT.

Un tema importante respecto de este régimen es que se ha asignado un rol a Proinversión. Dicha entidad tiene un conocimiento del desarrollo de procesos de asociación público–privada que, como les digo, son una manera distinta pero tienen el mismo sentido de participación privada en la ejecución de proyectos públicos, pudiendo asesorar a los gobiernos regionales o locales que desarrollen procesos de promoción de la inversión privada, para lo cual tiene ya de-sarrollado –y entiendo que también para el tema de Obras por Impuestos– manuales respecto a la aplicación de la norma, con formatos de bases, formatos de convenios más precisos que el que trae el Decreto Supremo N° 090-2009-EF. Entonces, todo esto va a beneficiar el que se puedan desarrollar oportunamente estos procesos y además también pueden tomar el encar-go de desarrollarlos, o sea que la convocatoria y todo el proceso esté a cargo de Proinversión.

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Además, Proinversión, como parte de su labor de promoción de la inversión privada, viene difundiendo los proyectos priorizados.

La problemática vigente que nos tocaría solucionar, aparte de las que les he mencionado en el camino, en términos de por ejemplo la constitucionalidad del decreto de urgencia o la legali-dad del Decreto Supremo N° 090-2009-EF, es la priorización de proyectos antes mencionada, puesto que debemos tener un mecanismo que garantice la priorización adecuada y la actua-lización de esa priorización.

No existe un procedimiento para que las empresas puedan proponer la exclusión de un pro-yecto de inversión pública en la lista de proyectos priorizados, cosa que seguramente puede pasar; o sea, una empresa puede coordinar con el gobierno regional o local que se priorice un determinado proyecto, pero creo que debe haber un camino institucionalizado para que esto ocurra.

En caso que la empresa privada propusiera un proyecto, los gastos de los estudios de Proin-versión serían asumidos por la empresa, pero no hay un mecanismo de devolución de estos gastos si esta empresa no resulta seleccionada. Estamos pensando en un mecanismo parecido al de las iniciativas privadas; entonces no hay un reconocimiento por los gastos. Hay una falta de precisión en relación a la aplicación del Decreto Legislativo N° 1017, que ya se los mencio-né, que considero que es importante descartar su aplicación supletoria.

Lo que sí está previsto expresamente, es que quienes participen no deben tener impedimento de contratar con el Estado, y que las empresas que ejecuten las obras deben estar inscritas en el Registro de empresas ejecutoras de obras. Creo que el reto constituye en permitir que las empresas puedan plantear proyectos de inversión que puedan ser incluidos en las listas priorizadas que deberán actualizar periódicamente los gobiernos regionales y locales, lo cual se podría lograr aprobando un procedimiento ágil y eficiente que permita plantear el proyecto de inversión, que el gobierno regional o local manifieste su conformidad con el proyecto, que se financien los estudios de Proinversión, planteados por la inclusión en la lista priorizada, que el gobierno regional o local tramite la viabilidad del SNIP, que contando con esa viabilidad se apruebe la inclusión de dichos proyectos como priorizados, y que se convoque al proceso de selección estableciendo en las bases la posibilidad de reembolso de los gastos correspondien-tes a los estudios de pre-inversión.

Por último, cabe señalar que existen límites para la emisión de los certificados, los mismos que están colgados en la web del MEF, así como también un listado del número de proyectos priorizados que están en la página web de Proinversión.

A manera de conclusión, les diría que me parece un mecanismo interesante de participación de empresas privadas en la ejecución de proyectos de inversión pública de infraestructura, que con los aportes de los gremios y con la permeabilidad que ha habido del MEF, el marco normativo se ha optimizado. Sin embargo, estimo que no va a funcionar si es que no hay una lista de proyectos verdaderamente interesantes, y que esto debe solucionarse con el mecanis-mo antes mencionado y debe además dictarse la desburocratización de este mecanismo, para aprovechar su utilidad y generar confianza en las entidades públicas y empresas privadas.

JUAN CARLOS ZEGARRA - PANELISTA

Mi agradecimiento al Comité por haber tenido la gentileza de invitarme a explicar o compartir con ustedes algunas reflexiones en materia tributaria, que tienen que ver con este régimen de Obras por Impuestos.

Básicamente, yo he escogido cinco temas.

Las ventajas tributarias que tiene este régimen con relación a los regímenes vigentes; luego ver qué naturaleza tiene este régimen, porque de esa naturaleza vamos a poder determinar cuáles son las consecuencias que se pueden establecer, por ejemplo, para empresas que tienen convenios de estabilidad.

Luego pasaremos a ver cuáles son las implicancias que tiene la aplicación de este convenio con el gobierno regional o con el gobierno local, si es que todo está claro o si hay algo que se necesite aclarar.

Finalmente, una breve reflexión sobre si es posible que las empresas del Estado puedan o no acogerse a este régimen de participación Obras por Impuestos.

Entonces, lo primero que quiero tratar con ustedes son las implicancias tributarias. Para tocar este tema lo primero que quiero recordarles es cuál es el problema que tienen las empresas. Ustedes saben que las empresas del sector normalmente tienen mucha inversión social, ya sea porque tienen que cumplir compromisos de inversión con el Estado, con las comunidades o simplemente por sus políticas de responsabilidad social. En consecuencia, el gasto o el desem-bolso de dinero involucrado en inversión social es muy fuerte en el sector.

Sin embargo, esta inversión social actualmente tiene un problema, que es la interpretación de las autoridades tributarias en el sentido que estos gastos son liberalidades, es decir, no se reconoce la necesidad de esta inversión social como vinculante con la generación de renta gravada. No se reconoce que estos gastos sí inciden directamente en el correcto desarrollo de las empresas.

Por lo tanto, se asume que son donaciones, liberalidades que no cumplen con el principio de causalidad, y por lo tanto tienen un costo tributario adicional de 30% como gasto no deducible. Ante esta interpretación de la administración y también avalada por el Tribunal Fiscal, lo que sucede es que todas las empresas migran hacia otros regímenes y el régimen que normalmente aplican es el de donaciones, en el que la inversión ya no es directa; es una inversión indirecta porque tengo que tercerizar, tengo que constituir una asociación sin fines de lucro para entregarle la donación en efectivo y sea esta asociación la que haga la inversión social. Ya no es la empresa la que aparece sino que aparece un tercero, si bien puede tener la asociación el mismo nombre de la empresa, ya es un tercero distinto a la empresa efectuando esta inversión social. Y ahí hay un límite interno, es decir, la inversión social está directamente relacionada con el tamaño de la empresa, puesto que el límite es 10% de la renta neta después de compensación de pérdidas.

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Entonces, si tengo una empresa grande, el monto de inversión social que se puede hacer es grande. Si tengo una empresa pequeña, el monto de inversión social va a ser pequeño. Adicio-nalmente, ¿qué beneficio obtengo si utilizo ese esquema? Solo aprovecho el 30% de inversión social, que es lo que se me va a reconocer como gasto deducible por lo menos para impuesto a la renta.

En este régimen sucede algo distinto: primero, se reconoce que la inversión sea directa. Es la empresa la que da la cara frente al gobierno regional y frente al gobierno local, la que suscribe el convenio, se responsabiliza de la obra, la que aparece ante la comunidad como la que está ejecutando más allá de que subcontrate a un constructor. Entonces, aquí el límite ya no es interno, el límite es externo porque ya no depende del tamaño de la empresa sino del tamaño de la municipalidad o del gobierno regional. Así tenemos que un gobierno regional con gran-des recursos, hará grandes obras, y si tenemos un gobierno local con pocos recursos, harán pocas obras.

Por lo tanto, el límite ya no viene por el tamaño de la empresa, viene por el tamaño del go-bierno regional. ¿Cuál es el beneficio entonces? El beneficio es clarísimo: este régimen permite el aprovechamiento del 100% de la inversión social que realiza la empresa. Es decir, es tres veces más de lo que tienen con el régimen general. Ese es el gran beneficio que este régimen trae: que las empresas pueden canalizar toda su política de responsabilidad social, todos sus compromisos de inversión social asumidos en contratos de inversión. Por ejemplo, cuando compraron las concesiones mineras, tuvieron que asumir determinados compromisos de in-versión social. Todos esos compromisos pueden ser canalizados a través de este régimen con una recuperación del 100% de esa inversión, evidentemente cumpliendo con los requisitos de las normas y tratando de cuidar que todos los desembolsos califiquen dentro del concepto de inversión social. Este es el gran beneficio de este régimen.

Dicho esto entonces, ¿cuál es la naturaleza tributaria que tiene el régimen? Aquí quiero un poco reflexionar con ustedes lo siguiente: en materia tributaria, al igual que la ley tiene que establecer cuándo nace la obligación tributaria, y ese nacimiento de la obligación tributaria tiene que estar expresamente establecido en una ley, de la misma manera la forma de su extin-ción tiene que estar establecida en una ley y en forma expresa, de tal manera que nacimiento y extinción son dos elementos esenciales de la relación jurídico-tributaria. Son parte del derecho material tributario, es decir, las personas no pueden pagar sus impuestos como les dé la gana. No se puede pagar en especies, no se puede pagar con ovejas, no se puede pagar con bienes, si es que la ley no lo permite.

Entonces, cuando sale un régimen como este, en el que se permite de alguna manera pagar deuda tributaria con títulos de deuda pública, porque los certificados no son otra cosa que deuda pública, cuando finalmente entrega la obra, no cancela ningún impuesto, cuando en-trega la obra lo que se obtiene a cambio son títulos, que luego serán redimidos por el Estado cuando el sector privado aplique esos certificados, y al aplicar esos certificados el Estado los acepta, los redime y en ese momento se produce la cancelación.

Entonces, la cancelación del impuesto se produce como consecuencia de la redención de

estos títulos de deuda pública, que es un mecanismo adicional a los previstos en el Código Tributario. Ese mecanismo no existe en ninguna otra norma en materia tributaria. El Código Tributario establece que las formas para extinguir obligaciones tributarias son las siguientes: pago, compensación, condonación, consolidación y otros que establezcan leyes especiales. Asimismo, dentro del concepto de pago señala que las formas de pagar son: dinero en efecti-vo, cheques, notas de crédito negociables, débito en cuenta, tarjeta de crédito y otros medios que la Administración Tributaria señale. Aquí no se encuentran los certificados de título de deuda pública; en consecuencia, qué duda cabe que este régimen lo que está estableciendo es una nueva forma de extinción de obligaciones tributarias y, por lo tanto, esta nueva forma se incorpora en el régimen tributario que aplican las empresas privadas por ser una nueva forma de extinguir obligaciones tributarias, régimen que es de carácter voluntario, pero al cual deben acogerse las empresas, a fin de figurar en el listado.

En virtud a lo antes definido, vamos a ver qué implicancia tiene esto en los convenios de es-tabilidad. Lo que dice el reglamento actualmente vigente es que cualquier persona jurídica nacional o extranjera, se puede acoger al régimen, y señalan incluidas aquellas que tengan suscritos convenios de estabilidad. La pregunta que habría de hacerse es si dicha afirmación es aplicable a todos los convenios. Y para esto tenemos que recordar el Código Tributario, porque el Código no ha sido homogéneo en el tiempo. Hasta el año 1998 existió una norma como el numeral 4 del artículo 87 que permitía que, con la autorización de la Administración Tributaria, aquellas empresas que por ejemplo tenían contabilidad en moneda extranjera, tam-bién pudiesen pagar sus obligaciones tributarias en moneda extranjera, otra forma especial de cancelar sus obligaciones tributarias que no está previsto en el Código Tributario, porque según este Código el pago era en efectivo. El Código Tributario de esa época permitía pagar obligaciones tributarias en moneda extranjera. Esa regla cambió a partir de 1999, siendo des-de ese año que el Código Tributario establece solamente el pago en moneda nacional. Podré llevar la contabilidad en moneda extranjera, determinaré en moneda extranjera, pero el pago lo hago al tipo de cambio correspondiente y la cancelación se hace en moneda nacional. En-tonces, ¿cuál es el problema? Que puede haber empresas que hayan estabilizado el régimen anterior al año ‘99, y es más, el modelo de convenio de estabilidad, lo que decía era que la cancelación de obligaciones tributarias se efectuará en dólares. Eso es lo que aparece en los convenios suscritos antes de 1999.

La pregunta entonces es: ¿pueden estas empresas que tienen estos convenios de estabilidad acogerse a este régimen, que establece otra forma distinta de cancelación de obligaciones tributarias que no estaba prevista en el régimen que ellos tenían estabilizado? ¿Pueden o no pueden? Y si tengo además convenios de estabilidad, algunos anteriores a 1998 y otros pos-teriores a 1999, ya tengo un problema adicional porque tengo dos formas de cancelación de deuda tributaria: la de soles y la de dólares.

Entonces, no es cierto que todos los convenios sean tan claros que puedan acogerse. Tendre-mos que analizar si los convenios de esa época pueden o no pueden acogerse a este régimen.

Un segundo tema vinculado a los convenios de estabilidad que quiero comentar, tiene que ver con cómo se determina el impuesto a la renta tanto en hidrocarburos como en minería.

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Recordemos que en estos dos sectores lo que dicen las normas respectivas es que se calculan los resultados por cada contrato o por cada proyecto minero estabilizado. De esa norma, lo que interpreta la Administración Tributaria es que la determinación del impuesto a la renta es por cada contrato o por cada proyecto minero. Si comparamos esa interpretación con lo que dice el régimen Obras por Impuestos, que los certificados se aplican hasta un límite, ese límite es el impuesto a la renta del ejercicio anterior hasta un 50%. La pregunta entonces es: ¿cuál es el impuesto a la renta que yo tengo que considerar como límite? ¿El impuesto a la renta de la empresa o el impuesto a la renta del contrato o del proyecto minero?

Veamos un ejemplo claro en minería. Imaginemos esta empresa con cuatro proyectos mineros, tres de ellos estabilizados y uno no estabilizado. Uno está con contabilidad en moneda extran-jera y cancelación en moneda extranjera. El otro está con cancelación en moneda nacional y todos tienen tasas casi distintas. Uno tiene 27%, el otro tiene 30% y el otro tiene 32%. Según la Administración Tributaria –y es un tema que se está discutiendo en el Tribunal Fiscal–, el impuesto a la renta en estas empresas, por ejemplo en el proyecto 1 tendría que ser 135,000, ese tendría que ser el impuesto a la renta de esa empresa. Como no permito la consolidación de resultados, ese es mi impuesto a la renta, con lo cual mi límite sería 67,500. En el proyecto 2, mi límite sería el 50% de 90,000 o sea 45,000, y en la tercera tendría que ser 7,500.

Sin embargo, los privados no están de acuerdo con esa interpretación de la Administración Tributaria, y lo que dicen es que sí se procede la consolidación de resultados, es decir, utiliza la pérdida del proyecto 4 y netéala del resto de utilidades. Ese solo procedimiento me da un impuesto a la renta distinto, porque es un impuesto a la renta de la empresa, con lo cual el límite que yo puedo aplicar también va a ser distinto, no va a ser el mismo límite que la Admi-nistración Tributaria está considerando para la aplicación. Entonces, ya de entrada las empre-sas que tienen convenio de estabilidad y que tienen varios proyectos y que pueden tener este tema de consolidación de resultados, ya no tienen claro cuál es el límite que tienen que utilizar para el certificado. Este procedimiento debiera estar establecido a nivel legislativo para evitar problemas de aplicación en los certificados.

Luego tenemos las implicancias tributarias del convenio mismo. El tema aquí es que para efec-tos tributarios tenemos que definir cuál es la naturaleza jurídica de las cosas, para poder medir el efecto tributario. Y el convenio de cooperación, se dice por varias partes que es un convenio, pero también se dice que es un contrato de construcción. Entonces, en realidad caben varias posibilidades: que yo asuma que es simplemente un régimen tributario, que es un acto de soberanía, es como si fuera un régimen de saldo a favor del exportador, en el que me van a entregar un documento de crédito negociable, o sea es un régimen que el Estado en ejercicio de su ius imperium ha establecido para beneficiar a las empresas. Entonces no tiene nada que ver con una relación privada, sino que es un régimen tributario especial, forma de extinción de obligaciones tributarias.

Sin embargo, puedo también entender, me puedo ir al otro extremo y decir “no”, pero hay un contrato que celebro con el gobierno regional. En ese contrato, el reglamento me ha dicho que es un contrato de construcción y por lo tanto, eso está más relacionado a un contrato de obra, contrato de obra que está en el Código Civil y en las normas de contratación del Estado.

¿Qué es? ¿Es un contrato privado? ¿El gobierno regional o local está interviniendo como los convenios de estabilidad por ejemplo, son contratos leyes? No se ha establecido ninguna norma que diga qué es un convenio de estabilidad o qué es un contrato ley; entonces, depen-diendo de la naturaleza que yo le pueda encontrar a este contrato, el efecto tributario va a ser distinto.

Por ejemplo, si es un acto de soberanía, si es un régimen no hay una operación con terceros, cualquier ingreso o cualquier retribución o valor que reciba el privado, no va a estar gravado con impuesto a la renta evidentemente, porque no se trata de una operación con el Estado. En ese supuesto, cualquier gasto vinculado con esto no será deducible en la medida que no sea inversión; por ejemplo, los estudios previos a la declaración de la viabilidad del SNIP, no serán gastos no deducibles. En ese escenario no se podrá aprovechar el crédito fiscal, y por esta nor-ma reglamentaria que se trata de un contrato de construcción, alguien podría interpretar que es un servicio gravado con el IGV.

Al otro extremo tengo lo contrario, que los certificados constituyen el precio del servicio de construcción, los mismos que se encuentran gravados con impuesto a la renta. Por lo tanto, los gastos de estudios y todo son deducibles, siendo aprovechable el crédito fiscal. Asimismo, el contrato de construcción también está gravado con IGV, funcionando casi todo perfecto, por lo que tendría que medir un efecto de pagos a cuenta. ¿Es así? ¿Cuál de los dos efectos ha querido el legislador que tengamos?

Además tengo un tercero. Podría ser que no tenga renta porque estoy en un acto de sobera-nía; considera que no tengo IGV, precisamente por el acto de soberanía, y el crédito fiscal lo utilizo, lo ingreso en el costo de la obra como costo, y al costearlo lo recupero vía costo de obra. No tengo efectos de pagos a cuenta, no tengo efectos en renta, no tengo efectos en IGV y recupero mi inversión. ¿Cuál es el mecanismo que se va a utilizar? Deberían precisar eso las normas reglamentarias respectivas.

Y finalmente, está el acogimiento de las empresas del Estado. Acá hay un tema de confianza de las empresas privadas. Estas no confían necesariamente en un régimen nuevo; entonces el Estado es el primer llamado para dar el ejemplo. Y hay tres empresas cuyas leyes de creación dicen que están sujetas al régimen tributario de las empresas privadas. Si bien dice por todos lados “empresa privada”, “sector privado”, las leyes de creación hacen una revisión expresa a que las empresas del Estado tengan que aplicar el régimen tributario de las empresas privadas.

En consecuencia, como hemos dicho que este régimen es una forma de extinción de obliga-ciones tributarias, no cabe duda que forma parte del régimen tributario de las empresas pri-vadas. Por lo tanto, no hay ninguna razón técnicamente hablando para que una empresa del Estado no aplique este régimen. Y además, si tomamos en cuenta que las empresas del Estado también tienen problemas sociales, les bloquean carreteras, toman las instalaciones de las empresas… no hay una justificación para distinguir solo por quién es el propietario de la em-presa, porque si es un privado entonces yo aplico esta forma de cancelación de obligaciones tributarias, pero si es el Estado no aplica esta forma de extinción de obligaciones tributarias. Ello no tiene sentido y además contraviene expresamente el artículo 60 de la Constitución, que

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dice que en la actividad empresarial las empresas públicas y privadas deben tener el mismo tratamiento.

Como reflexión final. Este régimen puede tener vacíos, puede tener algunas objeciones. Falta que se aclaren algunos puntos, pero sin embargo, en comparación con los regímenes que existen, sí es un régimen que es beneficioso para las empresas que tienen políticas de respon-sabilidad social.

HILLMAN FARFÁN - PANELISTA

La economía peruana se encuentra en un bache y se ha proyectado que vamos a crecer 2.2% este año 2009. Y para ello se diseñó un plan de estímulo económico, que apuntaba a que el mismo tuviera como sustento la inversión pública, donde justamente vamos a entrar. Y si ustedes miran la cifra en el presupuesto, dos tercios de la inversión pública está en gobiernos regionales y en gobiernos locales y un tercio en el Gobierno nacional. Entonces, el país depen-de mucho de la gestión y eficiencia que tengan los gobiernos regionales y gobiernos locales a la hora de ejecutar estas obras públicas.

Queremos que el canon y todas las transferencias que hace el Estado a los gobiernos regiona-les y locales sean invertidos en obras públicas, que conlleven a cerrar el déficit social existente.

Hay varios mecanismos para inversión pública, y uno de ellos es justamente Obra por Impues-tos. Es un mecanismo bastante ad hoc, donde se pide que el privado intervenga en la ejecu-ción de la obra. Y aquí me detengo un poquito porque la ley fue diseñada justamente para que el privado ejecute la inversión pública, apuntando a la eficiencia y rapidez en la ejecución de la obra. Entonces, el gobierno regional y el gobierno local lo que tienen que hacer es priorizar su lista de proyectos para que se pueda invertir en ellos. Esa priorización queda al nivel del gobierno regional y del gobierno local.

Uno de los comentarios que haré en la presentación es por qué las empresas privadas no pro-ponen o no intervienen en la priorización de la lista de proyectos de los gobiernos regionales y locales. Aquí la cosa es bastante interesante, porque nos dicen: “oye, la lista que tú has priorizado no es nada atractiva para el sector privado”, y yo pregunto entonces a qué llamas atractivo. ¿Al proyecto que propone el privado? ¿Cómo ajustamos la atracción del proyecto para que sea ejecutado? Lo que queremos dar o lo que se ha dado con esta ley es que el gobierno regional y local se sienten con su población y prioricen las obras que van a realizar en su jurisdicción o en su zona. Y esa priorización ya se encuentra enmarcada en un plan de desarrollo regional o local.

Para que eso tenga continuidad, lo que estamos buscando con esto es que esos proyectos que se están priorizando no solamente sean del alcalde o del presidente que está gobernando, sino del presidente y el alcalde que vienen después. No nos olvidemos que el siguiente año hay elecciones regionales y municipales; entonces queremos dar continuidad y que esa obra que fue priorizada por la población se enmarque en el plan de desarrollo regional y local. Su-pongamos que haya una obra que el privado vaya y la lleve y se la dé al alcalde o al presidente

para que la haga, no queremos este tipo de suspicacias entre el alcalde y el presidente a la hora de hacer la obra. Por eso sacamos al privado y que sea el gobierno regional y local los que prioricen su lista.

Esta lista de proyectos, para que sean priorizados, tienen que tener viabilidad y factibilidad, puesto que sin esta última no es posible ejecutar un proyecto. Es necesario el expediente téc-nico. Entonces, he escuchado que el privado está cuestionando la factibilidad del proyecto. Es verdad, hay OPIS en cada nivel del gobierno que no preste la garantía, pero si comenzamos a dudar de las factibilidades que han dado todos los gobiernos regionales y locales, entonces no tendríamos obras para ejecución, y eso se puede dilucidar si se convoca una obra con factibili-dad y en el camino uno se da cuenta de que elaborando el expediente esa factibilidad fue bien declarada técnicamente o no fue declarada bien técnicamente o que el expediente determina la viabilidad e implementación técnica de la obra.

También he escuchado la aclaración de que el privado, aparte de que pide intervenir en la lista priorizada de proyectos de obras públicas, desconfía de la viabilidad de los gobiernos regiona-les y locales, así como también desconfía de los documentos o certificados que va a emitir el Estado, papeles que se van a emitir para pagar el impuesto a la renta. Entonces, hay un tema de desconfianza entre el privado y Estado. Y es cierto que el Estado ha sido pésimo pagador, pero a partir del año 2000 o la década del ‘90 el Estado ha ido cambiando y está honrando sus deudas. Les pongo un ejemplo para que más o menos vean lo que ha pasado.

Hace cinco años no existían los famosos bonos soberanos, la deuda pública que ahora se pue-de emitir en soles y en dólares, y yo puedo vender bonos en el extranjero o internamente. No sé si tienen conocimiento que tenemos bonos en soles a 20 y a 30 años, que las instituciones los compran con tasas variables.

Entonces, esa desconfianza que hay del Estado ha ido cambiando. Ahora el Estado está apo-yando el tema de obras públicas y emite un certificado –los famosos CIPREL–. Entonces creo que por ese lado los privados no deberían desconfiar que el Estado no les pague los CIPRELES para que ustedes paguen sus impuestos. No nos olvidemos que el problema del Estado no es la falta de recursos, sino es un problema de gestión, de cómo gastar bien el saldo de los recur-sos que se han ido acumulando de los superávit fiscales. Entonces por esa parte, un CIPREL es como si fuera un bono soberano: tiene respaldo del Estado, por lo que el privado no debería tener problemas ni desconfianza porque el Estado va a tener que asumir esa deuda.

Los CIPRELES o esta ley que se ha diseñado no cambian para nada el régimen tributario del impuesto a la renta de tercera categoría. Simplemente es un mecanismo de pago a cuenta del mismo, y según ley solamente permite pagar hasta el 50% del impuesto a la renta de una empresa que ejecutó una obra pública en un gobierno regional y en un gobierno local. Enton-ces, ¿a qué se apuntaba con todo este diseño de ley, de reglamento y de ejecución de obra? En el camino se han ido haciendo los ajustes normativos para que esta ley comience a imple-mentarse y a funcionar. Ya tenemos casos como el Municipio de Ate, donde ya se ha hecho la convocatoria y están próximos a la firma del convenio.

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El Estado es el primer interesado en que esto funcione, porque –como les comentaba al inicio– el plan de estímulo económico proyectaba que la inversión pública crezca en 50% y eso no va a suceder. Posiblemente lleguemos a 25 o 30% de crecimiento de la inversión pública. Este es un mecanismo que ayudaría a que el gasto público comience a crecer y comience a ser bien focalizado en los niveles de gobierno donde se percibe el canon.

El Estado está apuntando a crear un mecanismo adicional de responsabilidad social para que las empresas comiencen a implementar proyectos sociales en su zona. Y ojo que este es un mecanismo adicional, puesto que ya existen los fondos de solidaridad que también se hacen en la zona. También están los famosos fideicomisos sociales, que al final fueron convertidos en fondos sociales, y ahora tenemos un mecanismo de Obras por Impuestos para afrontar todos esos déficit sociales que el país tiene.

Uno de los problemas que tenemos ahora en el Perú es un déficit social. La calidad de los ser-vicios públicos es bastante deficiente. Sabemos la carencia, sabemos el déficit, pero no es un tema de falta de recursos sino un tema de falta de gestión del gobierno regional y local. Por ahí está el problema. Entonces, ¿cómo hacer para que ese déficit se vaya cerrando en los niveles de gobierno y el Estado comience a mejorar los niveles y la calidad de vida de la población? Este mecanismo ayudará a hacer todo esto.

Con relación a la lista priorizada, cabe señalar que esa lista es dinámica, se mantiene revisando y tiene que ser aprobada por Consejo Regional y el Consejo Local para que se implemente y se vaya viabilizando.

En cuanto al tema de los pozos petroleros, quisiera señalar al respecto que existe un pronun-ciamiento de la SUNAT –mas no del Tribunal Fiscal– que dice que en el caso de los pozos pe-troleros el déficit de un pozo con el superávit de un pozo se netean y se aplica el impuesto a la renta. Ahí la cosa está clara. Pero en el tema de los proyectos mineros ya hay pronunciamiento: no hay ese neteo. Por más que tengan contrato de estabilidad tributaria diferente, el proyecto que ejecutó la obra y tiene una tasa estabilizada paga por esa tasa del impuesto a la renta que estabilizó, no se da el neteo para que justamente se pueda aplicar esto.

Por último, la ley es expresa al decir que este es un contrato privado. La entidad pública, que es el gobierno regional y el gobierno local, actúa como un privado a la hora de firmar un con-venio. Estamos buscando que los privados vayan a la ejecución de obra. Entonces la pregunta es: ¿por qué no intervienen las empresas públicas en la ejecución de obra por más que estén pagando el régimen tributario privado de empresas privadas? Porque su capital sigue siendo público, no es un capital privado. Y en ese caso tenemos una limitación que se podría revisar, y es que las empresas públicas no pueden intervenir en esas obras por impuestos.

MILAGROS MARAVI - PONENTE

Lo que es claro es que este es un régimen favorable para las empresas del sector, en el caso de minería y energía, y en general favorable para otras empresas. Les puedo decir con conoci-miento del tema que hay empresas de otros sectores que también están interesadas en utilizar este beneficio.

Creo que es importante que se definan en términos normativos algunos aspectos. Uno de ellos es la eliminación de la disposición del Decreto Supremo N° 090-2009-EF, que establece la aplicación supletoria de la Ley de Contrataciones del Estado, no solamente porque es ilegal y la ley no lo prevé, sino porque en general no es conveniente, puesto que estamos tratando de llevar al ámbito privado la ejecución de proyectos públicos por las ventajas que eso va a traer, por lo que considero importante que eso se precise.

Asimismo, creo que es importante que se precise qué es lo que pasa con la aplicación a los convenios de estabilidad, porque efectivamente pueden haber algunos que hayan estabilizado el pago en dólares y entonces tiene que definirse cómo se aplican en ese caso, porque hay una intención de la norma de que se apliquen a las empresas que tienen convenio de estabilidad.

Creo que es importante que se tenga en cuenta que siempre en el Perú –y por eso seguramen-te la primera empresa que está aplicando este sistema no es una empresa minera–, hay mucha desconfianza, porque siempre andamos en sobresaltos.

Por lo tanto, dada la estabilidad institucional y jurídica que tenemos, no les voy a decir que no vamos a tener sobresaltos en el camino, pero sí les diría que creo que es favorable el régimen y que estos certificados que se emiten efectivamente son certificados en los cuales se debería confiar, porque estamos en una situación de mayor institucionalidad que en el pasado y no creo que deberíamos pensar qué pasa con el certificado si sale de presidente A o B persona, sino si este es un régimen que debería ser muy confiable en términos de reconocimiento de este certificado del 100% de la inversión social. Y eso es algo muy importante.

Respecto del tema de la priorización de los proyectos, voy a insistir en que de la misma ma-nera que en el ámbito de las asociaciones público-privadas se reconoce que la idea de buenos proyectos puede ser compartida entre el sector público y el sector privado, y por eso hay un ámbito que regula las iniciativas privadas, y además es muy dinámico y que está funcionando con muchísimo impacto, tanto a nivel nacional como regional y local.

En el local es impresionante la cantidad de iniciativas privadas que hay, y son proyectos que si se le ocurren al sector privado, no creo que sean tratados de manera directa con un alcalde regional y se le plantee el tema. Es por esa razón que reclamo la creación de un mecanismo institucionalizado como el que hay en la iniciativa privada, para que los proyectos sean inclui-dos en la lista.

Creo que tenemos que tener en cuenta que muchas veces la ciudadanía no está adecuada-mente representada. Lo que sugiero es que haya un mecanismo institucionalizado por el cual las empresas puedan proponer estos proyectos y le sean reconocidos los gastos de los estu-dios, y estos proyectos sean considerados en la lista priorizada.

Más allá de eso me parece muy importante, para terminar, mencionar que esta es una expe-riencia en la cual el Estado ha creado un sistema que es favorable. A lo largo de los meses, las empresas –a través de sus gremios– han ido sugiriendo modificaciones para que el marco normativo sea mejor, pueda ser aplicable. Ha habido una importante receptividad por parte

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del Estado, por parte del MEF para poder hacer estas modificaciones, y creo que estamos en el camino correcto para que efectivamente no solo tengamos una empresa sino tengamos muchas pudiendo apoyar este mecanismo de pago Impuestos con Obras, con el beneficio que esto trae, que es finalmente mayor inversión pública en infraestructura pública. 3

INFORMES DE LA SUNAT Y SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FISCAL CON IMPLICANCIAS

DIRECTAS EN EL SECTOR MINEROENERGÉTICO

PONENTE:Alex CórdovaAbogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Docente del curso Impuestos al Consumo, de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario – IPDT, de la International Fiscal Association - Grupo Peruano y del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía. Es socio del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

PANEL:Walker VillanuevaAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Asesoría Fiscal por la Universidad de Na-varra, España. Docente del curso de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Profesor de la Maestría en Tributación de la Universidad de Lima. Actualmente es socio a cargo del área tributaria del Estudio Ferrero Abogados.

Liliana ChingAbogada por la Universidad de Lima. Master en Tributación por Georgetown University, Washington. Miem-bro del Instituto Peruano de Derecho Tributario – IPDT y del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía. Actualmente se desempeña como Directora Regional de Impuestos de Minera Yanacocha.

Walther BelaúndeAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postgrado “Programa para la Alta Dirección” en la Universidad de Piura. Es Presidente del Comité Tributario de la AMCHAM, miembro del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, del Instituto Peruano de Derecho Tributa-rio y del International Fiscal Association – Grupo Peruano. Socio principal de Rebaza, Alcázar & De las Casas Abogados Financieros.

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ALEX CÓRDOVA - PONENTE

El Comité organizador me ha pedido tratar los recientes pronunciamientos del Tribunal Fiscal que tienen incidencia en el sector mineroenergético. Bueno, la tarea era ardua, porque había una serie de fallos que merecían en mi opinión ser tratados hoy, pero evidentemente por la cantidad de temas era imposible abarcar todos los puntos.

En estos últimos tiempos se han emitido resoluciones interesantes. Por ejemplo, en materia del ITAN, para establecer cuándo se inician las actividades en el sector minero. También hubo resoluciones vinculadas con el tratamiento del IGV a la venta de explosivos, y además otras resoluciones que versan sobre el impuesto predial, etc. Pero, de este conjunto de pronuncia-mientos, nos vamos a centrar en tres temas que, a criterio del Comité Organizador, son los más importantes en la coyuntura actual. Estos tres temas son el de Holding Certificates, el tema del pronunciamiento de la SUNAT sobre los alcances de estabilidad tributaria en materia minera y finalmente el famoso tema de la aplicación del principio de causalidad en el caso de la reduc-ción de gastos de responsabilidad social.

El primer tema es Holding Certificates. Y esto a raíz de un reciente pronunciamiento del Tribu-nal Fiscal que ha sentado posición sobre este tema. Ya veremos si estamos o no de acuerdo con el pronunciamiento del Tribunal Fiscal. Y bien, ¿cuáles son los antecedentes del problema de los Holding Certificates?

La controversia, en primer lugar, es millonaria por el volumen de las acotaciones y en donde la SUNAT estima que la emisión de estos documentos denominados Holding Certificates o Warehouse Certificates, implica una venta en el país de bienes muebles y por lo tanto gravados con el IGV. En otras palabras, pese a tratarse de productos destinados a la exportación, en la medida que estos productos son depositados en estos almacenes y las empresas que se encar-gan de la custodia o almacenamiento de los productos que emiten estos documentos, la ad-ministración consideró que estábamos frente a una especie de venta a través de documentos, como si se tratara de un certificado de depósito en virtud del cual se transfería la propiedad de los bienes antes del proceso de exportación, es decir, cuando estaban físicamente ubicados en el territorio nacional y por lo tanto, a criterio de la SUNAT, la operación estaba gravada con el IGV.

Lo que sostuvieron los contribuyentes fue que estos documentos no implicaban la transferen-cia de la propiedad, no eran títulos valores, no eran documentos que tenían esta capacidad jurídica de transferir la propiedad, sino simples documentos que acreditaban la existencia de bienes almacenados en estas empresas y que se encontraban disponibles para ser exportados, y que en realidad estos documento constituían un medio de garantía para el comprador del exterior cuando había hecho adelantos de fondos. Además, esto era una práctica internacional

aceptada en casi todos los países del mundo. Por lo tanto no estábamos frente a una opera-ción gravada con IGV; era una parte del procedimiento de exportación.

Además, un tema a destacar era que en todos los casos que se emitieron los Holding Certi-ficates, los productores locales cumplieron con realizar los trámites de exportación, es decir, fueron ellos los que llenaron la Declaración Única de Exportación y se encargaron de tramitar el conocimiento de embarque. En fin, cumplieron con todo el procedimiento aduanero exigido en el Perú. Por lo tanto, no estábamos frente a una operación gravada con el impuesto.

Al respecto, ¿cómo se ha pronunciado el Tribunal Fiscal?La Segunda Sala del Tribunal Fiscal se pronunció por mayoría –pues hubo un voto discrepante– de la siguiente manera en este reciente fallo que ha sido emitido en el mes de julio y notificado recientemente.

En primer lugar, para poder solucionar el problema fijó el tema materia de controversia. Lo que dijo el Tribunal Fiscal fue que la cuestión controvertida en este proceso consistía en determinar si la transferencia de los bienes se produjo con anterioridad a la exportación o en el momento del trámite de exportación. Y aquí empieza mi primer comentario.

Creo que al plantear la cuestión controvertida de esta manera, el Tribunal prácticamente se estaba yendo por un camino, en mi opinión, errado. Considero que el tema materia de con-troversia debió haber sido desde un principio si en el caso de la emisión de Holdings Certifica-tes estábamos o no frente a una operación de exportación. Es decir, si al haber emitido estos documentos o haberse almacenado en estas empresas, se alteraba o no el régimen de expor-tación de bienes. Este debió haber sido, en mi opinión, el tema sobre el cual debió haberse pronunciado el Tribunal Fiscal.

Sin embargo, el Tribunal Fiscal fue más bien por un análisis de naturaleza civil, a fin de inter-pretar en qué momento se producía la transferencia de propiedad, partiendo –en mi forma de ver– de una premisa equivocada, porque el Tribunal se basó en la idea que si la transferen-cia del título de propiedad se producía en el territorio nacional, en forma previa al inicio del trámite de exportación, era una venta gravada. En cambio, si ese título se transfería cuando se había iniciado el proceso de exportación y, es más, señala cuándo ha culminado, entonces estábamos frente a una exportación, prescindiendo de un aspecto esencial –desde mi punto de vista– y que es analizar el destino de los bienes, es decir, a qué mercado están destinados los productos a ser consumidos en el país o a se consumidos en el exterior, y ese es el tema central en materia de IGV, porque todos sabemos que el Impuesto General a las Ventas lo que grava es el consumo, y por lo tanto lo que tenemos que establecer es dónde se va a verificar el consumo de los bienes con independencia de dónde se produce la transferencia del título de propiedad.

Entonces, creo que desde el inicio el análisis que hizo el Tribunal Fiscal partió de una premisa que en mi modo de ver no es la más técnica del caso, máxime si estamos hablando del Impues-to General a las Ventas, un impuesto que grava el consumo.

Quizás el problema que tenemos en la ley del IGV y que muchos lo criticamos es que nuestra

INFORMES DE LA SUNAT Y SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FISCAL CON IMPLICANCIAS DIRECTAS EN EL SECTOR MINEROENERGÉTICO

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norma trata al momento de definir cuál es el hecho imponible gravado en el supuesto de bienes muebles, trata de acercarse por seguridad jurídica a criterios del Derecho Civil, a dife-rencia de lo que ocurre en otros países donde el Impuesto al Valor Agregado lo que grava es la circulación de bienes y la hipótesis es entrega de bienes muebles en el país. En esos casos no importa el título jurídico, no hay una preocupación por ver si la figura es propiedad o cuál. Si hay una entrega definitiva, un acto de disposición de bienes, esa es una operación gravada con el IGV, teniendo en cuenta cuál es el destino y el consumo.

Lo que ocurre es que la ley del IGV en el Perú, por dar mayor certeza en su aplicación, ha pres-cindido del concepto de entrega de bienes y se ha ido por un concepto más de Derecho Civil, que es el de venta, y lo define como todo acto, todo negocio jurídico que tenga por finalidad la transferencia de propiedad, y entonces tenemos que analizar desde la perspectiva del De-recho Civil.

Pero esto es solamente para establecer el ámbito de aplicación del impuesto, y no me parece que era el punto central que debía analizarse en este caso de los Holding Certificates.

Planteadas así las cosas, creo que ya se empezó el partido con un gol en contra, o por lo me-nos ya había un gol de camerino, porque el tema se hacía cuesta arriba, teníamos que entrar a jugar con argumentos civiles, dejando de lado en mi opinión el argumento central del destino de los bienes.

Entrando pues a este partido en la forma que nos habían planteado, lo que había que analizar –según el Tribunal– era dónde se producía la transferencia de propiedad, y para eso la Reso-lución señala que la propiedad requiere de dos requisitos: en primer lugar, la existencia de un título; y, en segundo lugar, la verificación del modo. Es decir, la existencia del título se refiere a cuál es el negocio jurídico que lícitamente transfiere el derecho de propiedad de un sujeto a otro, pero señala que eso no es suficiente, sino que se requiere de un modo para cumplir con el acto jurídico, y que en el caso de bienes muebles ese modo con el que se transfiere la propiedad es la tradición, la entrega.

El Tribunal Fiscal, siguiendo este análisis, reconoce que en principio los Holding Certificates no constituyen documentos que transfieran propiedad per se. Acá hay un punto a favor en el aná-lisis que planteó el Tribunal, es decir, recordemos que la posición inicial de la Administración Tributaria era considerar que la emisión de los Holding Certificates eran documentos, títulos valores cuya entrega, cuya emisión, implicaba la entrega de los bienes a los cuales estaba re-ferido.

Pues bien, el Tribunal Fiscal, pese a que no lo dice expresamente –por lo menos en la Resolu-ción que sienta criterio, aunque sí se señala en el voto discrepante–, se admite que los Holding Certificates no son títulos valores, que estos documentos no tienen por efecto transferir la propiedad de los bienes. Por lo tanto, acá los Holding Certificates no son el problema; lo que hay que analizar en este caso para establecer si estamos o no frente a una exportación o frente a una venta local gravada con el impuesto, es si el contrato de compra-venta internacional pactado por la partes, implica una entrega de bienes muebles en territorio peruano, previo al cumplimiento del procedimiento de exportación.

Hasta acá sí hay un tema interesante. Considero que ya el tema de los Holding Certificates des-apareció del mapa jurídico, es decir, ese ya no es el problema. El problema son los contratos de compra-venta internacionales, qué dicen estos contratos. Entonces, el Tribunal Fiscal, en el caso concreto de la empresa por la cual se emitió este resultado, el análisis que hace es el siguiente: dice que si bien el contrato de compra-venta contempla la entrega de los bienes en términos FOB o CIF, según corresponda, el contrato también tiene una cláusula en virtud de la cual si el cliente del exterior adelanta el 100% del precio, el contrato establece que la propie-dad se transfiere de manera automática a favor del sujeto del exterior.

Por lo tanto, para el Tribunal, si el pago del precio se produce antes de culminado el procedi-miento de exportación, estamos frente a una venta local gravada con el impuesto. Si el pago se produce luego de llevado a cabo el embarque de los bienes, entonces estamos frente a una exportación que no está sujeta al impuesto. Y para determinar si es que el pago genera o no la transferencia de la propiedad, lo cual a todos ya nos llama la atención, entra a analizar el concepto de la entrega o tradición de bienes.

El Tribunal, recogiendo lo que contiene la doctrina y el artículo 901 y 902 del Código Civil, dice que hay dos formas de la tradición de bienes. Hay una que es la tradición o entrega real o efectiva, que implica la posesión física de la cosa. Pero también hay otra entrega ficta, que se produce cuando el propietario cambia su título posesorio y, pese a continuar con la posesión de los bienes, lo hace bajo un título distinto, primero como propietario y después imagínense como arrendatario; o cuando los bienes están en poder de un tercero y se comunica a ese tercero que hay un nuevo sujeto que es el propietario de los bienes y que tiene derecho a la posesión.

En este caso del tema que nos ocupa, pareciera que fuera más el segundo caso. Sin embargo, la resolución se inclina por considerar que, al haberse pactado, con el pago total se transfiere el título de propiedad, lo que dice el Tribunal es que en ese momento cambia el título poseso-rio, que pasa de una posesión plena a una posesión menos plena, la cual está acreditada por las prerrogativas que tiene el comprador del exterior o del banco a través del Holding Certifi-cate para poder reclamar la entrega de los bienes y estar a su disposición.

Pero una cosa que me ha parecido curiosísima de la resolución del Tribunal, es que dice que cambia el título posesorio de una posesión plena como propietario a una menos plena, pero no señala cuál sería la característica de esta posesión menos plena. ¿A título de qué? ¿Arren-datario? ¿Representante? ¿Mandatario? ¿Consignatario? ¿Cuál es el nuevo título del produc-tor local que acredita que ya no es propietario, pero mantiene la posesión de los bienes? La resolución del Tribunal Fiscal no contiene una línea en este sentido, y me parece que eso era fundamental. Es la sustentación de la resolución.

Si se admite que el pago per se implica un cambio de título posesorio, de propietario a una po-sesión menos plena, el Tribunal debió haber señalado en la resolución cuál era la característica de esa posesión menos plena. Por ejemplo: había un contrato de arrendamiento, a partir de ahora el antiguo propietario está pagando un arrendamiento. Estupendo. Entonces, estamos frente a un cambio de posesión de propietario a arrendatario, pero no lo dice el Tribunal. Hay

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un mandato; ahora el productor local actúa en representación del sujeto del exterior. Eso tam-poco lo dice. Y aquí sí creo que encontramos un problema bastante serio.

Y es por eso que en el voto discordante, lo que se ha señalado es que en este supuesto no hay tradición ficta, porque el pago no produce tales efectos, sino que en el caso de los autos ha habido una transacción efectiva que se produjo con ocasión del embarque, por lo que la operación califica como una exportación. Pero bueno, la resolución se expidió por dos a uno.

¿Cuáles son, pues, los comentarios finales en relación a este pronunciamiento sobre Holding Certificates?

En primer lugar –repito–, el gran problema es que el Tribunal Fiscal analiza el problema desde la perspectiva del Derecho Civil; es decir, se olvidan –en mi opinión– de los elementos típicos, de los elementos característicos que rigen la imposición al consumo.

Hubiera sido fundamental que por lo menos se haya efectuado un análisis en la resolución, sobre que el IGV es un impuesto de aplicación exclusiva en el país de destino, y que la expor-tación no está gravada, no en atención a dónde se produce la transferencia de la propiedad de los bienes, sino en función al destino. Lo que la doctrina unánimemente dice en materia de IGV es que si una venta se lleva a cabo a favor de un cliente no domiciliado, para que los bienes sean usados o consumidos en el exterior, esa operación es una exportación exenta del impuesto con independencia de dónde se produce la transferencia del riesgo o la transferencia del título de propiedad. Esto es irrelevante.

Es por eso que, en mi opinión, hay un problema en la resolución cuando se pretende dar una ubicación física a la exportación de bienes. Y eso es así porque la propia resolución pretende sostener que lo importante es establecer en qué momento se lleva a cabo la exportación, para ver si cuando ya se ha iniciado la exportación, en ese momento de produce la transferencia de propiedad.

Entonces, la transacción de bienes que está más bien orientada al destino o consumo, se le trata de dar una especie de ámbito geográfico para ver dónde y en qué momento se producen los bienes. Eso me parece que no va con la línea del Impuesto General a las Ventas.

Y claro, en función a eso se llega a una conclusión que en mi opinión es la más grave, y es que a partir de ahora no toda exportación está exenta del IGV. Van a haber lamentablemente exportaciones –sin perjuicio de que se emitan o no los Holding Certificates– que, como hemos visto, son irrelevantes; lo importante es el contrato de compra-venta. Entonces van a haber operaciones de exportación que no serán exportación para efectos del IGV, y van a haber otras exportaciones que sí van a disfrutar de este régimen.

Aquí hay pues otro problema conceptual, porque en la resolución lo que se trata es como si fueran operaciones totalmente aisladas de la venta de bienes muebles en el país, de las expor-taciones de bienes, como si fueran supuestos totalmente excluyentes entre sí. Es decir, que una exportación nunca supone la entrega de propiedad de bienes ubicados físicamente en el país,

lo cual no es cierto porque en la mayoría de los casos –o en muchos casos–, la transmisión de los títulos de propiedad se da cuando los bienes están ubicados en el país, que es el caso de una exportación en términos FOB. ¿Qué pasa cuando se da una exportación en términos FOB? La transmisión de la propiedad se produce en el buque. Señores: el buque está en el Callao. Eso es territorio nacional y en consecuencia hay una venta, una transferencia de propiedad de bienes ubicados en el país.

¿Por qué no se grava una operación FOB? La razón por la cual no se grava es porque esos bie-nes tienen por destino el exterior, que es donde se va a verificar el consumo. Eso es lo relevante para que la operación esté exenta, no que el título de propiedad se haya transferido luego de iniciado el proceso de embarque. Aquí me parece que es un tema importantísimo de aclarar, y por supuesto con este fallo lamentablemente exportaciones pactadas en términos ex work van a calificar como ventas gravadas, pese a que, según el comercio internacional, una operación ex work en que los riesgos y la transferencia de propiedad se produce en el local del productor, y es el comprador del exterior que los recoge y se los lleva al extranjero, lamentablemente va a estar gravada con el IGV.

Finalmente, quiero reiterar mi posición particular que es muy discutible considerar que en este caso ha habido una tradición ficta, ya entrando en el terreno civil, porque el simple pago no puede producir esos efectos, y más aún cuando no se ha precisado cuál sería el nuevo título posesorio que habría adquirido el productor local al haber cambiado una posesión plena a una menos plena.

En fin, este es un fallo que es el primero. No es jurisprudencia de observancia obligatoria, y lo que sí también es claro que el Tribunal ha considerado que se produce esta venta, esta transfe-rencia ficta de la posesión, cuando se produce la cancelación del 100% del precio. Por lo tanto, aquellas empresas que han recibido adelantos del 80% o del 90% o del 99.99% del precio y el comprador del exterior les debía un sol, en esos casos se van a considerar como exportación, porque al no haber ocurrido el supuesto de transferencia de propiedad, que es el pago del total del precio, entonces estas operaciones van a implicar una exportación, ya que recién la tradición se va a producir con motivo del embarque.

En fin, creo que es una resolución que nos va a dar mucho que hablar todavía en el momento del panel.

Pasemos rápidamente a otro tema.

Alcances del Régimen de Estabilidad Tributaria

Aquí el tema es determinar si los convenios de estabilidad tributaria abarcan a una concesión minera o a una unidad económica productiva que, dadas las inversiones que han realizado las empresas o los inversores mineros, abarca y respalda todas las actividades que se lleven a cabo en esa concesión o unidad económica productiva, o si por el contrario la estabilidad está restringida al importe de la inversión comprometida en el estudio de factibilidad, y que sirvió para otorgar el beneficio a dicha estabilidad.

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¿Cuáles son los antecedentes? El artículo 82 de la Ley General de Minería señala que, a fin de promover la inversión y facilitar la inversión en proyectos mineros referentes a una o más unidades económicas administrativas, los titulares de la actividad minera gozan de estabilidad tributaria.

El artículo 83 señala que tendrán derecho a la estabilidad tributaria los titulares mineros que presenten programas de inversión no menores a determinados montos. Miren qué interesante es esta parte, porque de la lectura del artículo 83 se desprende, por lo menos en mi opinión, que la inversión por determinados montos constituye un requisito para acceder a la estabili-dad. No quiere decir en principio que la estabilidad se circunscriba a esa inversión, sino que es el requisito “para”, y como consecuencia de ello el artículo 83 señala: “el beneficio recaerá exclusivamente en las actividades de la empresa minera a favor de la cual se efectúe la inver-sión”. Entonces, el beneficio recae en las actividades de la empresa minera.

El artículo 22 del reglamento, sin embargo, es el que genera la duda, porque establece que la estabilidad beneficia al titular minero solo por las inversiones; ya no dice por las actividades, sino por las inversiones que realicen las concesiones o UEAS, y agrega que si se contara con otras concesiones o UEAS deben llevarse cuentas separadas para determinar los resultados.

Entonces, tenemos una especie de conflicto normativo: el 83 de la ley habla que el beneficio recae en las actividades, mientras que el artículo 22 del reglamento dice que la estabilidad beneficia respecto de las inversiones.

Por su parte la SUNAT, a partir de un análisis literal de diversas normas reglamentarias, ha señalado en el Informe 166-2007-SUNAT que la estabilidad tributaria únicamente alcanza a las inversiones realizadas en cada concesión o UEA contempladas en el estudio de factibilidad presentado para acceder al régimen.

Por lo tanto, si una empresa minera comprometió una inversión, digamos de cien millones de dólares en su estudio de factibilidad para acceder al régimen de estabilidad tributaria, para la SUNAT dicha estabilidad solamente protege las inversiones por cien millones de dólares. Si se gastó 101 millones de dólares, ese millón adicional tiene el régimen común, ya no está sujeto a la estabilidad y obviamente tampoco va a involucrar a las nuevas inversiones que se hagan en la concesión o UEA, por ejemplo en trabajos de ampliación, desarrollo y mejoramiento de productividad.

En mi opinión, aquí hay un error de la Administración Tributaria y, sin prejuicio de considerar que la conclusión me parece que es absurda, vamos a hacer un análisis jurídico para tratar de sustentar si efectivamente la posición de la administración tiene asidero o no.

En primer lugar, hemos dicho que hay un conflicto normativo entre el artículo 83 de la ley y el artículo 22 del reglamento, porque el reglamento hace referencia a que la estabilidad solo abarca las inversiones. Pero el artículo 22 del reglamento no distingue entre las inversiones comprendidas en el estudio de factibilidad y aquellas que se hagan con posterioridad o que puedan exceder del monto involucrado en el estudio de factibilidad.

El reglamento habla de las inversiones. La SUNAT está interpretando que solo son las inver-siones comprendidas en el estudio de factibilidad y hay un precepto jurídico fundamental por el cual no cabe distinguir donde la ley no lo hace. En mi opinión, aquí hay una distinción arbitraria de la SUNAT.

En segundo lugar, si tenemos un conflicto de normas entre ley y reglamento, es evidente que tenemos que preferir el texto de la ley por un principio elemental de jerarquía de normas. Es la ley la que establece que el beneficio recae sobre las actividades y no sobre las inversiones.

¿Y qué entendemos por actividades? Pues si estamos hablando de minería, tenemos que ha-blar de prospección, exploración, producción, transporte, beneficio… Esas son las actividades reguladas por la Ley General de Minería. Por lo tanto, en la medida que estas son las activi-dades protegidas, cualquier inversión que se haga respecto de las mismas, vinculadas obvia-mente a una concesión o a una unidad económica administrativa, va a gozar de la estabilidad.

Insisto en mi opinión: la inversión comprometida en el estudio de factibilidad es solo el requi-sito para acceder al régimen. Con eso yo califico, pero el régimen se aplica a esa actividad y que se traduce en una concesión o en una unidad económica administrativa, y tan es así que el propio artículo 22 del reglamento tiene un segundo párrafo que señala que en aquellos casos en que los contribuyentes contaran con más de una concesión o más de una UEA, una con estabilidad y otra sin estabilidad, deberá llevar cuentas separadas para registrar y determinar los importes sujetos al régimen común de las otras concesiones o UEAS. En ningún momento el reglamento dice que tengo que llevar cuentas separadas por inversiones, sino que señala claramente que es por concesión o UEA.

Hay un artículo suelto en la Ley General de Minería, que es el 25, y que sirvió de base para un informe previo a SUNAT cuando ya iban preparando el terreno para esta interpretación contenida en el Informe 263-2002, donde se cita este artículo 25 que dice que el régimen de estabilidad está vinculado o está referido a las ampliaciones o nuevas inversiones que tienen que ser registradas por separado. Entonces, lo que dice la SUNAT es que aquí hay una prue-ba que señala que las inversiones tienen que llevarse por cuentas separadas. Por lo tanto, yo tengo que separar entre inversiones comprometidas en el estudio de factibilidad e inversiones posteriores. Pero esa norma lo que pretende regular es aquellos casos en que empresas que ya están en etapa operativa, accedan a un convenio de estabilidad por las nuevas obras, por ampliaciones. Imaginémonos un proyecto minero que tiene un yacimiento y de repente decide hacer una ampliación, una inversión por una cantidad determinada de dinero y somete a la estabilidad tributaria esa obra de ampliación. En ese caso, esa ampliación tendrá que llevar una cuenta separada.

Pero eso es porque los convenios de estabilidad pueden referirse a proyectos nuevos o también a ampliaciones o inversiones nuevas, pero no quiere decir en ningún momento que cuando yo accedo por un proyecto nuevo, el beneficio de estabilidad solamente se circunscribe a la inversión comprometida.

Además, si esto fuera así, imagínense el siguiente caso práctico. La minera “X” compromete

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una inversión de 200 millones de dólares en el estudio de factibilidad. Pero resulta que un año después de haber cumplido y gozado de la estabilidad, tiene que hacer mejoras de carác-ter permanente en su planta concentradora. Entonces adquiere nuevos rotores, nuevas fajas transportadoras, etc. Y hace una inversión adicional de 50 millones. Pero ojo: no es un activo nuevo. Esas mejoras van a incrementar el valor del activo original, van a incrementar su valor y su vida útil.

Bajo la tesis de la SUNAT, entonces yo tendría bajo el régimen estabilizado únicamente la máquina original, pero estas mejoras estarían fuera del régimen de estabilidad y por lo tanto sujetas al régimen común. Claro… qué gracioso. Imaginémonos que deprecio el activo origi-nal a 20% mientras que la mejora la tengo que depreciar a 10%. Entonces empiezan más las complicaciones; es el mismo activo, ni siquiera es un activo diferente.

Pero si eso es así de complejo, qué va a ocurrir para establecer de qué manera incide este activo en la generación de la renta, si es que por ejemplo tuviera estabilizadas tasas diferenciadas. Cómo aplico, en qué proporción, la turbina uno de la planta, que es la original, me genera una renta de 30% y en qué medida el tornillo que le puse a esa planta me genera una renta con la tasa del 40%, por poner un ejemplo.

Entonces, realmente llegamos a un despropósito, y todos sabemos también que en materia jurídica ninguna interpretación nos puede llevar al absurdo, y menos aún cuando creo que se pierde de visión lo esencial, que esta posición desnaturaliza la finalidad del régimen.

La finalidad del régimen es atraer inversiones, no limitar a un monto fijo. Qué más quiere un país si una empresa que se ha comprometido a invertir 100 termine invirtiendo 500. Debería más bien tener el doble de beneficio, por así decirlo. Insisto: la inversión mínima es el requisito, tú que estás apostando por el país tienes este beneficio de estabilidad. Sería absurdo pensar que aquel que invierte más es penalizado o se le restringe el goce de un derecho.

Al aplicar impuestos no desalentemos a la inversión local y extranjera.

Finalmente, voy a ver el último tema que está vinculado a la deducción de gastos que benefi-cian tanto a la empresa y a terceros; es decir, los gastos de responsabilidad social.

Marco legal, artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, todos lo conocemos como principio de causalidad. Son deducibles todos los gastos que incidan en la generación de la renta y el mantenimiento de su fuente productora.

La doctrina y el Tribunal Fiscal reconocen que el régimen de deducción de gastos es un régi-men amplio. Esto es, estamos frente a un régimen que incluye tanto los gastos directos como indirectos. Todo aquello que contribuye a la generación de una renta, da derecho a una de-ducción. La controversia surge en nuestros tiempos si los gastos benefician tanto a la empresa como a terceros, así como a aquellos que suplen el rol del Estado, considerados como gastos de responsabilidad social. ¿Son deducibles o no?

¿Cuál ha sido el avance jurisprudencial? En esto tengo que reconocer que simple y llanamente estoy partiendo, recopilando datos de la extraordinaria conferencia que el año pasado dio so-bre este mismo tema César Castro, y tocó con mucha claridad el tratamiento de estos egresos. Pero vamos a ver si es que ha evolucionado en algo la jurisprudencia.

En primer lugar, lo que ya ha dicho el Tribunal Fiscal es que si los gastos son indispensables y extraordinarios, vinculados con la actividad de la empresa, así beneficien a un tercero son deducibles para el contribuyente.

Es el típico caso del fenómeno del Niño, o del huayco, o del aluvión, que termina destruyendo una carretera y entonces mis camiones no pueden pasar. Viene la empresa minera con ma-quinaria pesada, limpia la carretera, limpia el paso y entonces los camiones pueden circular para poder exportar. Es claro que aquí este gasto está beneficiando al resto de la población. Pero era pues indispensable para que el contribuyente realice su actividad gravada. Además, era extraordinario, los huaycos no se producen todo el tiempo. En consecuencia, estos dos elementos son los que justifican la deducción del egreso.

En cambio, tratándose de gastos de mantenimiento ordinario, rutinario, como es el caso de tapar los baches de la carretera, cosa que debería hacerse. Por ejemplo, hay una carretera de un departamento que es uno de los que más reciben canon minero, hasta hace poco tiempo era un campo minado llegar al lugar de destino pese a ser uno de los municipios más ricos; sin embargo, el Tribunal ha dicho que estos gastos no son deducibles, impidiendo la labor de la empresa minera que aún si quisiera reparar, tapar los baches, limpiar las canaletas, en fin, corregir algunos problemas de la carretera, no lo va a poder deducir.

Sin embargo recientemente, el año pasado, la Corte Suprema ha modificado este criterio y ha establecido que estos gastos de mantenimiento ordinario sí son deducibles, aun si bene-fician a terceros en la medida que la empresa también tenga interés para el desarrollo de su actividad productiva. El caso fue de una empresa dedicada a la generación eléctrica que llevó a cabo trabajos de limpieza, de mantenimiento de canales de agua, de canales hídricos, por donde circula el recurso que ellos utilizan para la generación eléctrica. Claro estos canales van a beneficiar a los agricultores de la zona, a la población, a los reservorios, pero también a la empresa, porque si estos canales no están en una óptima situación, la empresa va a recibir menos recursos hídricos y va a producir menos. La Corte Suprema, en segunda instancia, ha señalado –no sé si haya sido impugnada en casación, porque ahora la costumbre de la SUNAT es impugnar todo en casación, haya o no haya causal–,que estos gastos sí son deducibles, pese a beneficiar a terceros.

En donde sí existe incertidumbre es en los gastos de responsabilidad social. Estos gastos de responsabilidad social, es decir vinculados a suplir el rol del Estado, generan una serie de in-certidumbres y al parecer no serían deducibles. Salvo por lo dicho en la RTF 1424-5-2005, que sí parece admitirlos de manera tácita y nos parece una resolución muy interesante. Esta reso-lución lo que dice es que es normal y es admisible que las empresas mineras puedan comprar, por ejemplo, granos, fertilizantes, semillas, etcétera, para entregarlo a los campesinos o a las comunidades aledañas a su yacimiento minero dentro de su política de responsabilidad social,

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caso en el cual dice la resolución tendría derecho tanto al gasto como al crédito fiscal. Sin embargo, en el caso de autos dice la resolución, no se ha acreditado que la semilla adquirida haya sido entregada a los agricultores de la zona.

Entonces, por un tema probatorio, se confirmó la acotación de la SUNAT, pero en el tema conceptual se recoge este criterio de que el gasto y el crédito fiscal son deducibles. La tarea pendiente que le va a corresponder al Tribunal es pronunciarse de manera enfática sobre estos gastos de responsabilidad social.

En muchísimas ocasiones nos han explicado que para el desarrollo normal de un proyecto minero, un elemento esencial es la aceptación normal. En otras palabras, si no hay esa acepta-ción, si yo no cumplo con realizar ciertas obras en favor de la población, simple y llanamente no produzco, no puedo constituir la mina, no puedo crear el yacimiento, y por lo tanto no puedo obtener riqueza. Es un requisito sine qua non, y alguien me dirá de un laboratorio ju-rídico: “Sí, señor, entonces usted tendrá los medios correspondientes para denunciar ante las autoridades y que puedan solucionar este problema, usted podrá ejercer las acciones legales que le den paz e impidan que la población afecte su proyecto”. Pero esa es una utopía en los hechos, si no se logra tener el apoyo de la sociedad. Entonces, el proyecto no va a ser viable, y los propios conflictos sociales que generan huelgas, movilizaciones, al final terminan generan-do o incrementos de costos o pérdidas que si inciden en la generación de la renta.

Por lo tanto, yo creo que aquí lo que va a tener que hacer el Tribunal Fiscal o el Poder Judicial es abstraerse por un minuto de los dogmas jurídicos de lo que debe ser, que normalmente lleva a las conclusiones que son muy respetables para hacer un análisis de nuestra realidad, y pronunciarse sobre lo que es, cuál es la situación de la minería en el Perú y cuál es la situación del Estado, porque la verdad es que todos estos problemas los genera el Estado lamentable-mente, por su ineficiencia en la capacidad de gasto.

Donde no hay presencia del Estado, donde no hay capacidad de gastar y es la empresa la que obligatoriamente tiene que suplir, por un hecho factual, estas circunstancias para poder pro-ducir, no se le puede penalizar. Esto es que el Estado ahorre dinero por el gasto que hace la empresa minera y que al contribuyente se le penalice y se le exija que además pague un 30% al no ser admisible la deducción.

WALKER VILLANUEVA - PANELISTA

Voy a centrar mis observaciones y críticas a esta resolución del Tribunal Fiscal. El Tribunal analiza si se había producido una venta antes de que la exportación se produjera, y creo que aquí hay una equivocación de partida, porque en el caso de las operaciones internacionales la territorialidad no es el elemento más importante.

Me permito citar a un par de autores extranjeros que se refieren justamente a este tema. Piera Philippe, una profesora de la Universidad de Bolonia, dice respecto a este tema que “las consi-deraciones relativas al IVA en las relaciones internacionales deben efectuarse tratando por se-parado las problemáticas concernientes al requisito de la territorialidad de aquellas vinculadas

al régimen de las exportaciones”. Fíjense ustedes cómo dice, dada la profunda diversidad y la diferente finalidad en la que se inspiran las normas que las regulan.

O sea una cosa es la territorialidad del impuesto y otra cosa es, en las operaciones internacio-nales, el consumo, que viene a ser el elemento más importante.

Otro autor, Andrés Blanco, un reputado autor uruguayo sobre el tema del impuesto al valor agregado, nos señala también respecto a la relación entre territorialidad y consumo, que la regla o principio de territorialidad implica que el IVA aplica su interés a los hechos de situacio-nes ocurridas dentro de la frontera del territorio del Estado, pero respecto a las operaciones internacionales, se trata de un criterio que no se revela como adecuado para propósitos del impuesto.

O sea, estamos hablando de dos autores extranjeros que respecto al tema en cuestión dicen: “Bueno, la territorialidad –es decir, dónde se produce la venta, que eso es lo que analiza el tribunal en este caso– importa para las operaciones que se consuman en territorio nacional, o sea para las ventas que ocurren en territorio nacional y que se consumen en territorio nacional. Ese es el criterio de territorialidad. Pero para analizar las operaciones internacionales no pode-mos analizarlas con el criterio de territorialidad, sino que hay que analizarlas con el elemento más importante, que es el consumo”.

Y este tema, además, en el caso de las importaciones está expresamente regulado en la ley del Impuesto General a las Ventas, concretamente en su reglamento. Todos sabemos que la venta antes del despacho o consumo, aun cuando ocurra en territorio local, no están grava-das con el IGV si es que previamente no se ha producido el acto de la importación, porque mientras no haya importación no hay posibilidad de consumo, aún cuando la venta ocurra en territorio local; e inclusive, nuestro reglamento del IGV va más allá y dice que las ventas que se produzcan dentro de un régimen de importación temporal o admisión temporal, después del despacho de admisión temporal, tampoco están gravadas con el IGV aun cuando se trate de ventas ocurridas en territorio local.

Estos dos casos prueban que el elemento más relevante no es la territorialidad del impuesto sino el tema del consumo. Y definitivamente aquí en la resolución del Tribunal Fiscal se olvida por completo del elemento más importante para resolver la controversia, que es dónde se consumen los bienes.

En segundo lugar, la otra problemática que noto en esta resolución es cómo delimitamos la re-lación entre este criterio de la territorialidad y el consumo; es decir, cómo hacemos para saber a partir de qué momento una venta se considera como gravada y por lo tanto sujeta al IGV, y cuándo es una venta de exportación. Ese tema no está regulado en nuestra norma.

El artículo 33 respecto del cual hay doctrina nacional y todos conocemos aquí que cuando el artículo 33 dice que la exportación no está gravada con el IGV, varios autores nacionales, entre ellos el profesor Javier Luque, que ha insistido varias veces que este artículo 33 en realidad se refiere a la venta, cuando dice que está inafecto no es la exportación sino a la venta, y claro,

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uno dice: “Bueno, es verdad, la exportación en principio no es una operación gravada con el IGV”. Por lo tanto, el artículo 33 cuando dice que no está gravada la exportación, se está refi-riendo a la venta subyacente a la exportación.

Para que vean ustedes, en Derecho comparado, hay legislaciones técnicamente mejor desarro-lladas que la nuestra. Ese el caso de la Comunidad Europea, el caso de Francia, el de España, que con mejor técnica que la nuestra dicen que lo que está inafecto no es la exportación sino que lo que está inafecto es la venta.

Pero hay países dentro de nuestro entorno como Argentina, Chile, Uruguay, Colombia, que exoneran a la exportación como nosotros.

Fenochietto, que es un autor argentino que habla sobre el impuesto al valor agregado, dice textualmente lo siguiente: “cuando el artículo 8 de la ley hace referencia a las exportaciones, debemos interpretar que necesariamente está haciendo mención a la de los bienes, toda vez que no se puede eximir lo que no está gravado”.

Una cita textual de este autor argentino que dice que cuando la ley del valor agregado argen-tino hace referencia a la exoneración a las exportaciones, se está refiriendo a la venta del bien.

Entonces, creo que cuando el Tribunal delimita y dice “si se ha producido una venta dentro de territorio local, porque según el contrato el pago del precio, transfiere propiedad”, entonces estamos frente a una venta gravada. Ahora, el problema es desde qué momento tenemos que analizar cuándo hay una venta gravada y cuándo hay exportación. ¿Dónde encontramos el límite? El Tribunal dice: “El límite está en que como la Sala de Aduanas ha definido que hay una exportación desde el momento en que se produce el embarque de los bienes, entonces hasta el momento del embarque de los bienes cualquier transferencia de propiedad anterior está gravada con el IGV. Cualquier transferencia de propiedad posterior al embarque de los bienes no estaría gravada con el IGV”.

Entonces, aquí me pregunto: ¿la Sala de Aduanas tiene este criterio para otros propósitos? Por ejemplo, para el plazo del drawback, ustedes conocen que el drawback tiene un plazo de 180 días y en ese caso sí es importante saber cuándo efectivamente se produce la exportación. Y este criterio de la Sala de Aduanas tiene que ver básicamente con un problema de drawback. Entonces hemos sacado un criterio de la Sala de Aduanas y lo hemos transpuesto a un proble-ma tributario, que es definir cuándo se produce la venta gravada con el IGV y cuándo es una exportación.

Entonces, nos parece que el criterio del Tribunal en este caso es nuevamente equivocado, por-que no olvidemos que la exportación es un procedimiento, y ese procedimiento tiene básica-mente tres etapas: la enumeración de la DUA provisional, el embarque y la regularización de la exportación. Entonces, ¿por qué el Tribunal, cuando el artículo 33 dice que la exportación no está gravada, escoge uno de estos actos que comprende el procedimiento de exportación? Es decir, si se produjera la transferencia de propiedad después de la numeración de la DUA provi-sional, que es cuando ya se inició el procedimiento de exportación, ¿por qué tendría que haber

operación gravada con el IGV, si ya se está acreditando que los bienes van a estar destinados para consumo en el extranjero?

Y en el caso particular de esta resolución, si el Tribunal tuviera razón, la transferencia de la propiedad se habría producido después de iniciado el procedimiento de exportación, después de que ya estaba numerada la DUA provisional. Entonces, es increíble que el Tribunal, en un caso en el cual se había iniciado el procedimiento de exportación, diga que se configura una venta gravada con el impuesto.

Otro aspecto que quisiera destacar es que el Tribunal resuelva este problema acudiendo a doc-trina civil, o sea definiendo si la venta se produjo o no conforme a las normas del Código Civil. Creo que este es otro grave error del Tribunal, y tan grave como el anterior.

Les comento por qué. Porque la Ley del IGV dice en su artículo pertinente, en el artículo 3 y en su reglamento, define cuándo ocurre una venta, y el artículo 4 dice que el nacimiento de la obligación tributaria, en el caso del IGV, se produce cuando se entregan los bienes o se emite el comprobante de pago; lo que ocurra primero. Lo cual prueba que no necesariamente tienen que entregarse los bienes para que haya el nacimiento de la obligación tributaria. O sea, no necesariamente tiene que haber transferencia de propiedad civil, que se produce con la entre-ga para que se produzca la obligación tributaria.

Y adicionalmente –fíjense ustedes en este detalle–, cuando la Ley del IGV define qué se entien-de por entrega, dice “se entiende por entrega la puesta a disposición”. O sea, la entrega no es sinónimo de tradición. Para efectos del Derecho Civil, la entrega no es puesta a disposición; para efectos del Derecho Tributario, la entrega es puesta a disposición. O sea los conceptos son totalmente distintos: mientras que el Derecho Civil habla de tradición, la Ley del IGV habla de entrega. Mientras que en el Derecho Civil la entrega no es puesta a disposición, en el Derecho Tributario la entrega es puesta a disposición.

Entonces me pregunto por qué, si la Ley del IGV se maneja con sus propios parámetros, ¿qué tiene que hacer aquí el Derecho Civil? Entonces creo que aquí es un grave error conceptual del Tribunal definir una problemática de imposición al consumo en base a lo que señale el Código Civil.

Y un último punto que quisiera tocar, es el pago. El pago efectivamente, según lo que habían pactado las partes, según lo internacional, transfería propiedad. Por lo que me pregunto: ¿el pacto de las partes puede definir cuándo se produce el hecho gravado por el IGV? ¿Acaso el IGV no es un impuesto en el que todos los aspectos del derecho gravado de la obligación tributaria se definen en la ley?

Además, nuestra ley del IGV dice expresamente en su artículo 3 que se producirá la venta in-dependientemente de las condiciones pactadas por las partes. O sea, la propia Ley del IGV está diciendo que el concepto de venta se tiene que definir conforme a los parámetros señalados en la ley. ¿Qué tiene que hacer el pacto de las partes? El pacto de las partes es incompatible con la naturaleza de la obligación tributaria que tiene que estar definida en la ley, y la ley

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dice claramente cuándo hay venta. Dice que hay venta cuando hay un acto el cual conlleva la transferencia de propiedad y que haya entrega o que se emita el comprobante de pago, lo que ocurra primero. Entonces, ¿qué tiene que hacer aquí –insisto nuevamente–, el pacto de las partes? Estamos incluso destruyendo la naturaleza legal de obligación tributaria.

Me parece efectivamente, que el punto fundamental de esta resolución, y lo ha dicho la pro-fesora Philippe, profesora italiana, el profesor Andrés Blanco, profesor uruguayo, es que el problema en las operaciones internacionales no es dónde se produce el hecho gravado sino dónde se produce el consumo. Porque son principios técnicos totalmente distintos.

LILIANA CHING - PANELISTA

Voy a comentar brevemente sobre el tema de los alcances de la estabilidad tributaria.

En primer lugar, lo tenemos que notar es que no hay nada, ni en el Texto Único de la Ley Gene-ral de Minería, ni en el Reglamento, ni en los contratos de estabilidad tributaria, donde expre-samente se restrinja el alcance de la estabilidad tributaria al monto que está comprometido o el monto que está formando parte del estudio de factibilidad. Esto nace de una interpretación hecha por la SUNAT, basada en una aparente confusión causada por el artículo 22.

En este sentido, quisiera decir que el artículo 22 no genera confusión. Tal vez la terminología que se utiliza en este artículo, donde habla de inversiones. El artículo 22 dice que beneficia al titular minero solo por las inversiones, versus lo que dice el artículo 83 de la ley, que habla de actividades. Esto es lo que podía generar una aparente confusión.

Pero el artículo 22, cuando habla de las inversiones, cuando dice que beneficia al titular minero solo por las inversiones realizadas en las concesiones o UEA, está hablando básicamente de las inversiones que son parte ya del contrato de estabilidad versus aquellas que no están estabili-zadas, o sea otras inversiones u otros proyectos no estabilizados que podría tener una empresa minera y que no están alcanzados por la estabilidad, porque en el artículo 22 en ningún mo-mento se habla de que sean inversiones que están dentro del estudio de factibilidad o fuera de él. Entonces, de ahí podemos partir y decir que la aparente confusión, si realmente leemos bien esta norma y la contrastamos con las normas que están en la propia Ley de Minería, no habría por qué interpretarlo de esa manera.

La segunda reflexión que yo haría con respecto a la estabilidad tributaria, es respecto a la fina-lidad, el objetivo de la estabilidad tributaria.

Para eso es importante ver lo que señala el artículo 3 del Texto Único de la Ley General de Mi-nería. En este artículo se señala que la finalidad de la estabilidad tributaria es dar permanencia al régimen impositivo aplicable a la actividad minera. Entonces, ¿qué es lo que le interesa a una empresa minera o un inversionista minero? Cuando quiere acceder a una estabilidad tributaria es para tener unas reglas de juego claras para que las inversiones que haga en ese momento o en el futuro y a lo largo de la vida de un proyecto minero, pueda conocer de an-temano cuál va a ser el rendimiento y el impuesto que va a pagar.

Nosotros sabemos que en nuestro país la legislación cambia con mucha frecuencia. Entonces el inversionista minero, que tiene que aportar grandes capitales, lo que quiere saber es más o menos a lo largo del tiempo cuál va a ser el retorno de esa inversión. No verse sorprendido que, por ejemplo hoy día la tasa de impuesto sea 30% y de repente de aquí a unos tres años la tasa me la suben a 40% y más tarde me la suben a 45% y todo el esquema del estudio que hace para el proyecto se le mueve.

Ese es uno de los principales objetivos de la estabilidad tributaria. Otorgar seguridad al régi-men tributario que se le va a otorgar al inversionista, y reducir los riesgos que este proyecto de inversión le puede ocasionar.

Precisamente, la estabilidad tributaria que está contemplada en la Ley General de Minería está dada para 10 o 15 años, dependiendo de la envergadura de la empresa. No estamos hablan-do de períodos cortos, estamos hablando de períodos más o menos largos de 10 o 15 años. En el plazo de 15 años pueden pasar muchas cosas, cambian las normas, pasamos por tres gobiernos diferentes; entonces todo esto puede variar y de lo que se trata es de asegurar al inversionista más o menos una estabilidad en el tiempo de estas normas tributarias.

Partiendo de esas dos premisas, hay dos aspectos adicionales que debemos tener en cuenta y que ocurren en la práctica.

Si miramos lo que señalan los contratos de estabilidad tributaria, hay un modelo de contrato de estabilidad tributaria y todos los contratos que se suscriben recogen estas cláusulas.

La cláusula cuarta de los contratos de estabilidad tributaria, señala expresamente que el plan de inversiones incluido en el estudio de factibilidad comprende el detalle de las obras, labores y adquisiciones que son necesarias para la puesta en marcha o inicio de la operación en un pro-yecto “X”. Entonces, expresamente el contrato de estabilidad señala que estas obras que están incluidas en el plan de inversiones, estas adquisiciones que para el caso de una gran minería la empresa tiene que presentar un estudio de factibilidad por un mínimo de 50 millones, lo que dice el contrato es que son las labores o adquisiciones necesarias para la puesta en marcha o inicio de la operación. No me está diciendo que eso va a ser todo o que yo voy a invertir para el desarrollo del proyecto, porque por lo general los proyectos mineros tienen una vida mínima de 8, 10, 15 o 20 años. Entonces, no tendría ningún sentido tratar de acceder a la estabilidad tributaria por un proyecto que solamente me va a durar 2 o 3 años. Precisamente la estabilidad me la otorgan por 10 o 15 años.

Entonces, expresamente la cláusula cuarta del contrato de estabilidad señala que esto es para el inicio o puesta en marcha del proyecto.

Este monto, que está considerado en el estudio de factibilidad, que es un mínimo de 20 o 50 millones, dependiendo de la empresa, diría que es la condición habilitante para poder suscribir el contrato.

El artículo 83 señala que tendrán derecho a la suscripción de los contratos los titulares mi-

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neros que presenten programas de inversión. Entonces, la presentación de este programa de inversión es el requisito o condición habilitante para poder suscribir el contrato de estabilidad.

Pero en ningún momento señala la norma, o podríamos interpretar, que ese monto compro-metido como requisito necesario para suscribirlo es el único que está cubierto por la estabi-lidad. Eso no tendría ningún sentido. Estaría de espaldas a la realidad de lo que ocurre en la industria minera y en cualquier otra industria.

Aquí quisiera comentar brevemente que, por ejemplo, los contratos de estabilidad que se suscriben con Proinversión, no los que se hacen en función a normas sectoriales, sino los que pueda acceder cualquier otra empresa de otra industria que no sea minera o petrolera, en estos contratos que están regulados por la Ley 27342 que modificó posteriormente el Decreto Legislativo 662 y 757, ahí se señala expresamente que los inversionistas deben comprometerse a efectuar como mínimo un aporte de cinco millones para cualquier otro tipo de industria.

Ahí también está señalando que hay que comprometerse con un monto mínimo, lo que sig-nifica que después podrían invertir un monto mayor y que este va a estar amparado inclusive por la estabilidad tributaria. Obviamente estos contratos, que están fuera de lo que es minería y petróleo, tienen una estabilidad tributaria más restringida. En la Ley General de Minería la estabilidad es un poco más amplia, pero creo que la idea central es esta, que ese monto que uno se compromete a invertir es el monto mínimo para que uno pueda acceder al derecho de la estabilidad tributaria, pero en ningún caso debería entenderse que es el único monto que está amparado por la estabilidad tributaria.

Y un último punto que quisiera comentar, que se encuentra también dentro de lo que respecta a estabilidad tributaria al amparo de la Ley General de Minería, es todo el régimen tributario que se estabiliza. En la cláusula novena, para ser más exacta en la 9.5 de los contratos de estabilidad tributaria, se señala de manera detallada cuáles son los beneficios o el régimen tributario que se está estabilizando. Nos habla del impuesto a la renta, con qué tasa, la forma de las deducciones, etcétera.

Y hay una cláusula que es básicamente la 9.5.3, que se refiere a la estabilidad de los derechos arancelarios. Si la estabilidad tributaria, como interpreta la SUNAT, fuera otorgada solamente respecto de la inversión original, o sea de lo que está dentro del estudio de factibilidad, no tendría entonces que estabilizar los derechos arancelarios de adquisiciones futuras.

Es evidente que si me están dando estabilidad de 15 años, o sea desde el momento que se genera la inversión que está comprobada, de ahí para adelante tengo 15 años, es obvio que dentro de esos 15 años yo voy a poder adquirir o importar nuevos bienes, maquinaria, equipo, etcétera, y tener estabilizados los aranceles que se señalan en el contrato.Si fuera solamente para aquello que yo ya compré o adquirí como parte del estudio de facti-bilidad, no tendría ningún sentido que me otorgaran estabilidad de los derechos arancelarios.

Así como esta, que yo diría es una de las características más resaltantes dentro del contrato, podemos encontrar muchas más que evidencian que sería un contrasentido darle esta inter-

pretación a la estabilidad tributaria, la cual está plasmada en el Informe 166.

Realmente creo que todo apunta a que la estabilidad tendría que ser dada no solo por el mon-to que está como parte del estudio de factibilidad, sino por todas las inversiones futuras que se hagan a lo largo del año de la vida de la mina, y hasta el tope del año que esté rigiendo la estabilidad tributaria.

WALTHER BELAÚNDE - PANELISTA

El tema que voy a tocar, es el del principio de causalidad y los gastos de responsabilidad social. Es decir, si es que los gastos de responsabilidad social cumplen con lo que denominamos prin-cipio de causalidad en la doctrina.

Voy a darle quizá un sesgo un poco distinto. Me centraré un poco más en el concepto de gas-to de responsabilidad social corporativa, distanciándome en algo. No voy a tocar el tema de gastos de infraestructura, que considero que es pariente, pero no es el tema propiamente de gastos de responsabilidad social.

El tema central es determinar si los gastos de responsabilidad social ¿son un gasto necesario para generar renta o para mantener la fuente productora, como decimos los tributaristas?

El principio de causalidad lo que recoge es la relación de necesidad entre un gasto y el man-tenimiento de la fuente productora o la generación de rentas gravadas. En el tiempo, este criterio de necesidad ha evolucionado y se ha ido ampliando Inicialmente, el criterio de nece-sidad se ceñía a los gastos indispensables, es decir, a los gastos que inevitablemente tenía que incurrir una empresa para mantener la fuente y para generar recursos. Posteriormente, la doc-trina y la legislación han ido ampliando el criterio de gastos de responsabilidad social, y así por ejemplo se han incluido también algunos gastos como los denominados gastos convenientes.

Tanto nuestra legislación como la jurisprudencia que se observa del Tribunal Fiscal, recogen un criterio amplio de lo que se considera como gastos necesarios para generar renta gravada.

Este concepto de gastos necesarios, así como ha evolucionado, considero tiene que seguir haciéndolo. Es decir, la sociedad, la forma como se desarrollan las actividades económicas, ha ido variando, y eso determinó que se amplíe el concepto del principio de causalidad.

En definitiva, ya no estamos ahora frente a una actividad empresarial que se desarrolle de manera aislada, en la cual la empresa únicamente se preocupa de si produce determinados bienes, qué insumos compra para producirlos, de pagar los salarios de los trabajadores nece-sarios que requiere para producir estos bienes, de pagar los impuestos, etcétera. La actividad empresarial ya no se desarrolla de esa manera. No queremos que se desarrolle de esa manera. La sociedad no quiere empresas que únicamente se ocupen de manera egoísta en lucrar y preocupándose únicamente de los recursos indispensables para poder producir rentas y poder pagar sus impuestos respecto a esas rentas.

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Y este es un criterio que no solamente se aplica a las empresas. Se aplica a nosotros. Es decir, los conceptos que venimos manejando respecto a nuestra propia responsabilidad frente a la sociedad, han ido evolucionando. Por ejemplo, el tema ambiental es un tema que cubre la responsabilidad social. Todos sabemos que nosotros somos causantes en gran parte de la con-taminación; en definitiva –por ejemplo–, la basura que todos nosotros arrojamos contamina más que todas las empresas mineras juntas en el país. Entonces estamos con el tema del reci-claje, por lo que creo que el tema de responsabilidad social puede ir desde el individuo hasta la empresa.

Tengo un par de definiciones interesantes de responsabilidad social. Primero, una definición que me parece muy buena, que dice lo siguiente: “La responsabilidad social empresarial es el compromiso continuo de la empresa de contribuir al desarrollo económico sostenible, mejo-rando la calidad de vida de sus empleados y sus familias, así como de la comunidad local y de la sociedad en general”.

Y tengo un concepto de responsabilidad social corporativa que dice lo siguiente: “La respon-sabilidad social corporativa es una gestión de negocios que propone la preocupación de las empresas modernas por generar valor en la comunidad donde se desarrolla, tanto a nivel interno como externo”.

Cuando hablamos de responsabilidad social corporativa, de lo que estamos hablando es de una nueva forma de hacer empresa, en la cual las empresas ya no se centran únicamente en sus requerimientos para producir, sino que se han dado cuenta –todos nos hemos dado cuen-ta– de que actúan en un entorno y que su accionar en ese entorno puede tener influencias. Ese entorno está conformado por el gobierno, por sus accionistas, por sus proveedores, por sus colaboradores, por sus trabajadores y por la comunidad en la cual desarrolla sus actividades.

Se trata de una forma de hacer empresa, y en definitiva ya no estamos hablando entonces aquí de filantropía; estamos hablando de que las empresas actualmente deben ser responsables y deben incurrir en una serie de gastos respecto a la comunidad.

Vamos a enfocarnos ya en el tema, en el cómo desarrollan sus actividades a efectos, por un lado de tener la licencia social, y de otro lado, dado que también se desarrollan en el entorno con una comunidad, saber cuáles son las necesidades de esa comunidad y contribuir de algu-na manera su desarrollo sostenible.

En el caso de las empresas mineras y energéticas, la responsabilidad social que asumen es muchísimo mayor que la de empresas que están ubicadas en centros urbanos. Las empresas mineras, las empresas de hidrocarburos y en mucho casos las empresas energéticas, desarro-llan sus actividades en lugares en los cuales la presencia del Estado es mínima o nula. Por lo tanto, la responsabilidad social que deben asumir es un compromiso, puesto que actualmente el tema de responsabilidad social no es un tema filantrópico, toda vez que actualmente hay empresas que aceptan a sus proveedores en la medida que tengan políticas de responsabilidad social corporativa e inclusive los auditan.

Estaba viendo por ejemplo que Nike hace una especie de auditoría a sus proveedores, para ver si tienen una política de responsabilidad corporativa y si es que la aplican. Igualmente, hay entidades financieras que, para otorgar un préstamo, califican a la empresa y dentro del diu diligence que hacen, evalúan el de responsabilidad social corporativa Hay índices para medir; los ISO miden hoy en día la responsabilidad social corporativa. Hay entonces formas concretas de medir la responsabilidad social corporativa.

En el caso de las empresas mineras, definitivamente deben asumir mayores gastos, porque están en lugares donde las comunidades no tienen colegios, no tienen profesores, no tienen agua muchas veces, ni desagüe. Entonces la empresa minera, actuando responsablemente, lo que tiene que hacer es, primero, obtener la licencia social, y acá salimos también un poco del tema de la política de la responsabilidad social corporativa y entramos a un tema de necesidad. No hay forma de que una empresa minera opere en una zona si es que no tiene la aceptación de la comunidad.

En definitiva, estamos en un mundo en el cual los gastos de responsabilidad social corporativa, que obedecen a políticas que deben ser aprobadas por la empresa, son gastos necesarios, de acuerdo al giro del negocio. Y estamos en el caso de empresas mineras, por ejemplo, o empre-sas de hidrocarburos que desarrollan sus actividades en lugares en lo cuales hay una mínima o nula presencia del Estado, viéndose obligadas las mismas a incurrir en mayores gastos a efectos de cumplir con las metas de sus políticas de responsabilidad social e incluso ir más allá de las políticas que pudieran tener por esta ausencia del Estado.

En cuanto a la forma de sustentar estos gastos, con relación a lo mencionado por el Dr. Alex Córdova, la resolución del Tribunal Fiscal, nos deja un sinsabor, porque dice que los gastos de responsabilidad corporativa, en este caso, de la empresa que había comprado semillas para que los agricultores las cultiven y así contrarrestar la contaminación generada por la empresa, no se presentó documentación alguna en virtud de la cual se pruebe la entrega de las mismas.

Pero, ¿qué es lo que creo se debería presentar? Por ejemplo, un Acta de Directorio aprobando esta política de responsabilidad social corporativa en la cual consten los gastos y las activida-des que va a desarrollar la empresa, la política misma de responsabilidad social corporativa, los acuerdos con las comunidades, convenios… Eso todas las empresas mineras lo hacen constantemente, y en algunos casos cuando se hagan adquisiciones de bienes y servicios, pues habrán comprobantes de pago.

En los casos que no se hagan adquisiciones de bienes y servicios, ahí no se necesita un com-probante de pago. El comprobante de pago, la factura, se emite cuando se adquiere un ser-vicio o se presta un servicio. Es un aporte en efectivo para que la comunidad adquiera bienes o servicios necesarios que se encuentran dentro de la política de la empresa en los convenios suscritos con la comunidad. Me parece que en ese caso no se debería exigir una factura.

Definitivamente, creo que debemos tener claro que este tema de hacer todos estos aportes vía donaciones, ya no tiene sentido porque dichos gastos son parte de los gastos propios del giro del negocio.

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ALEX CÓRDOVA - PONENTE

Creo que los paradigmas que tenemos que vencer para poder solucionar este dilema a nivel jurisprudencial, es distinguir claramente entre conceptos que están contemplados en la Ley General del Impuesto a la Renta, pero que tienen bastante antigüedad; es decir, conceptos tra-dicionales que fueron establecidos en la ley hace muchísimos años atrás, cuando esta filosofía empresarial moderna aún no había percolado en el mundo empresarial.

¿Y cuáles son esos conceptos? Es la distinción rígida que contiene la Ley del Impuesto a la Ren-ta entre el tratamiento de las donaciones o liberalidades y los gastos de representación frente a aquellos egresos que caen en general en el principio de causalidad.

Es que cuando se analizan las liberalidades o donaciones, se parte de la premisa que cualquier transferencia a título gratuito en la cual no haya una contraprestación, es donación y cae en la restricción del artículo 37x, en el que se especifica en qué casos es deducible, y sostiene que esto ayuda a mejorar la imagen de la empresa en el mercado, pues estamos frente a gastos de representación que tienen el límite de 40 UIT. Fuera de eso, no encontramos un espacio para los gastos de responsabilidad social.

Y considero que ese es el primer escollo. Creo que lo primero que tenemos que entender es que las donaciones o las liberalidades que están sujetas a las restricciones del 37x, son aquellos actos totalmente altruistas donde la compañía no va a recibir ningún beneficio ni mediato ni inmediato. Estamos frente a actos totalmente ajenos al quehacer de la empresa, y para eso lo que hay que analizar es la causa de la donación. Dicha causa no es la de una liberalidad, sino la de cumplir un objetivo empresarial y muchas veces enriquecerse u obtener algún contrato, como el caso de Nike, para poder generar un negocio jurídico y generar mayores utilidades.

Entonces, lo que hay que analizar para establecer si estamos frente a una liberalidad o no es la causa del negocio.

Y en el tema de los gastos de representación tenemos que ir un poco más allá. Hay gastos de representación que son solamente gastos de imagen frente al mercado, frente a clientes. Pero en otros casos estamos frente a egresos que están relacionados al desarrollo de la vida de la empresa o con sus operaciones. En estos casos coincido totalmente en que este tipo de causalidad tiene que ser aplicada de manera amplia.

Pero para ello tenemos que enfrentarnos a otro gran reto: tener que romper con dogmas jurídicos que establecen o que parten de una premisa de un Estado utópico, por lo menos en países subdesarrollados donde el Estado funciona bien, donde las instituciones responden ante cualquier conflicto social, donde no hay toma de carreteras, donde no hay problemas que lamentablemente tienen países como el nuestro. Ese escenario utópico o de laboratorio al final choca o colisiona con la realidad.

Entonces, si un pronunciamiento se hace viendo la realidad y dejando por un lado la dogma jurídica del Estado por la cual si tú la haces es una liberalidad, y toma en cuenta las circuns-

tancias factuales, la necesidad que tiene la empresa de asumir los gastos, entonces creo que podemos avanzar o evolucionar en el desarrollo del criterio jurisprudencial, como también deberíamos evolucionar en el tema del IGV.

En los últimos años, las grandes modificaciones fiscales han estado vinculadas con el impuesto a la renta. Sin embargo la Ley del IGV ya necesita un cambio fundamental, un cambio drástico. Diría que nuestra Ley del IGV tiene que ser modificada totalmente, porque se han dejado de lado los principios técnicos y lamentablemente la jurisprudencia del Tribunal Fiscal pocas veces los ha tomado en cuenta.

Creo que no hay una gran especialización en materia de IGV, en materia de valor agregado, pese a ser un tributo tan importante en materia de recaudación, y muchas veces caemos en estos problemas, es decir, en interpretaciones desde la perspectiva del Derecho Civil, cuando se dejan de lado los aspectos técnicos fundamentales de la imposición al consumo.

Si no se entiende que el IGV es un impuesto que grava el consumo, que es de explicación exclusiva en el país de destino, que no hay impuestos a las ventas antes de la importación ni después de la exportación, y esos principios no se aplican al resolver los casos particulares, entonces vamos a terminar desnaturalizando el impuesto.

Por lo tanto, me parece que la Ley del IGV tendría que tener un título preliminar que recogiera los elementos técnicos que deben regir la aplicación del impuesto.

Hay muchísimo por hacer: modificar la propia hipótesis de incidencia, el concepto de bienes –que en mi opinión es totalmente desfasado–, tendríamos que hablar de entrega definitiva de bienes y abrir las puertas a la exportación de servicios. Queremos crecer, queremos aprovechar los Tratados de Libre Comercio y gravamos los servicios que están vinculados a la exportación de nuestros productos. El propio Gobierno habla de competir, habla de poner al Perú en una posición de vanguardia en el contexto internacional; sin embargo, es contradictorio que no se abran las puertas para facilitar ese comercio de bienes y sobretodo de servicios, que el día de hoy puede ser incluso más importante que el comercio físico, y simple y llanamente nos mantenemos desde hace muchísimos años con una lista de 14 operaciones que califican como exportación.

El tema de cuándo se produce el nacimiento de la obligación tributaria también es fundamen-tal. En estos casos hay que distinguir entre la causa del impuesto, del devengo de la obligación tributaria, que son elementos esenciales. Se causa el hecho imponible cuando se produce la hipótesis de incidencia. Pero se devenga la obligación tributaria cuando se verifican los otros supuestos que prevé la ley, que pueden ser previos, concomitantes o posteriores al acaecimien-to del hecho imponible.Pero son cosas totalmente distintas. En mi opinión, hay por ejemplo una jurisprudencia que señala que no está gravada con el impuesto a la venta de bienes futuros, la cual creo que tie-ne que ser revisada, porque si ya se emitió el comprobante de pago o se produjo el pago del precio, ya se generó la obligación tributaria con la independencia que el hecho imponible aún no se ha materializado.

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En fin, creo que la otra reflexión importante es que hay que revisar la legislación del IGV.

Finalmente, quiero hacer simplemente referencia a un indudable cambio de criterio de la Ad-ministración Tributaria sobre el famoso problema del roll back, el cual discutimos en este mis-mo foro en jornadas anteriores, tratando que la administración comprenda cómo funcionaba o cómo se fijaban los precios de los commodities en el comercio internacional.

Y aquí ha habido una evolución. Recordemos que la SUNAT en materia de roll back lo que decía es: “Cuando tú haces una deducción de seguro y flete por haber variado las condiciones de entrega de CIF a FOB, le corresponde a la empresa sustentar con comprobantes de pago los gastos incurridos por seguro y flete”. Oiga señor, esos no son mis gastos, justamente como esos gastos los asume el comprador del exterior, yo tengo que reducir el precio. No estamos frente a un gasto deducible, sino frente a un menor ingreso, y si usted lo quiere cuestionar tiene que utilizar las herramientas que la ley le da. Concretamente, las normas de precios de transferencias, si estamos frente a una operación de partes vinculadas, o las normas de valor de mercado exterior, artículo 64 de la ley, que señala que el valor de mercado será el valor real, esto es, el valor en el mercado de consumo de destino.

Pues bien, esto felizmente ya ha sido aceptado por la Administración Tributaria. No hemos tenido que llegar al Tribunal Fiscal. La SUNAT ha corregido la posición que tenía la Gerencia de Fiscalizaciones. La Gerencia de Reclamos me parece que en varios fallos bastante motivados, ha aceptado esta realidad. Ha reconocido que en materia de roll back no estamos frente a gastos, por lo tanto yo no requiero sustentarlo con comprobantes de pago; estamos frente a un menor ingreso y que estas rebajas en el precio que se toma como referencia es totalmente válido, porque se admite que en todos los países se toman los precios referenciales del Lon-don Metal Exchange o de COMEX, que son precios –ha dicho la propia SUNAT– asimilables a un precio CIF porque incluye el valor de los metales puestos en los almacenes autorizados del exterior. Por lo tanto, ese precio que se toma en cuenta para la cotización, incluye todos los costos necesarios para llevar los productos mineros hacia los mercados de consumo donde normalmente se ubican las refinerías.

En consecuencia, si la entrega va a ser en el puerto de embarque del productor, corresponde que se haga una deducción o una rebaja del precio, considerando estos factores de transporte, traslado, etcétera.

Hasta allí es una buena noticia porque la SUNAT ha quebrado importantísimas acotaciones. Se ha dado un paso adelante, pero ha mantenido eso si una exigencia de que los contribuyentes conserven pruebas sobre los criterios objetivos que han utilizado para negociar estas rebajas de precio.Y aquí es donde hemos tenido diferentes resultados. Empresas que efectivamente sujetaban las deducciones de seguro y flete al promedio de las cotizaciones de las navieras en la ruta del Callao, digamos, a Vancouver. Si ese ha sido el parámetro y los contribuyentes ofrecían prueba de cuál era el promedio de esos embarques y son los que han utilizado en sus deducciones de roll back, la SUNAT los ha admitido en todos los casos.

Hay otros supuestos un poco más laxos. Cuando el contribuyente ha dicho, para cada circuns-tancia especial: “Mi Jefe de Ventas es el que negocia las reducciones de seguro y de flete”. Oye, ¿pero qué criterios hay? ¿Algún parámetro, algún punto de comparación? Bueno, depende de su discrecionalidad, lo cual me parece que es válido. En todo caso, tendrían que probar a la SUNAT que el precio no es uno de mercado. Pero en esos supuestos la administración, por lo menos en la primera etapa, ha mantenido las acotaciones y vamos a ver qué dice el Tribunal Fiscal.

En todo caso creo que se ha evolucionado, se ha dado un paso adelante y mucho de mérito tienen estas cosas. Creo la labor que viene desarrollando la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía al difundir en una serie de cursos y eventos académicos como este, la pro-blemática y características del sector mineroenergético, es valiosa.

Por eso es que quiero agradecer una vez más a los organizadores por haberme permitido estar con ustedes y contribuir con un granito de arena en esta labor, yo diría en muchas formas educativa, que realiza la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía para difundir cuáles son las prácticas comerciales del sector minero y determinar cuál es su tratamiento tributario justo. Aquí no se está pidiendo exoneraciones ni beneficios fiscales, sino que se aplique la ley con equidad y con justicia.

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4POLÍTICA FISCAL: ALGUNOS PROBLEMAS

Y DEFICIENCIAS DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN TRIBUTARIA

PONENTE:David de la TorreAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en “Comparative and International Law” por la Southern Methodist University de Dallas, Estados Unidos de América. Profesor de los cursos de Tributa-ción Sectorial y Seminario de Investigación en la Maestría en Tributación de la Universidad de Lima y del curso de Planificación Fiscal en la Maestría de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la International Fiscal Association Grupo Peruano. Actualmente es socio del área de Impuestos de Ernst & Young.

PANEL:Rolando Ramírez GastónAbogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho de la New York University, Estados Unidos de América. Es socio del Estudio Echecopar Abogados.

Carlos LlosaAbogado por la Universidad de Lima. Master en Asesoría Fiscal de Empresas por el Instituto de Empresa, Madrid, España. Es docente de cursos de Postgrado y Maestría de la Universidad César Vallejo. Miembro del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía y de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas. Es Vicepresidente del Comité Tributario de la AMCHAM y Director del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario. Actualmente se desempeña como subgerente de Impuestos de Pluspetrol.

DAVID LA TORRE - PONENTE

El primer tema es las diferencias de cambio y su afectación al costo fiscal. Comencemos por el principio, por el artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta. Ese artículo señala que las diferencias en cambio originadas por operaciones que fuesen objeto habitual de la actividad gravada, además por los créditos que se necesiten para generarlas, afectarán o constituyen resultados tributarios computables al momento de determinar la renta neta de la compañía o del contribuyente.

En los últimos años, el Tribunal Fiscal ha comenzado a emitir sendos pronunciamientos –en realidad a partir del 2006– en los que ha modificado incluso su posición respecto al trata-miento de diferencias en cambio en años anteriores. En estos pronunciamientos, el Tribunal Fiscal ha venido diciéndonos claramente lo siguiente: “Señores, la diferencia en cambio es un resultado neto que tributa de acuerdo con la normatividad del impuesto a la renta, bajo la teoría del incremento patrimonial”. ¿Qué significa que tribute bajo la teoría del incremento patrimonial? Que la diferencia de cambio como tal no está recogida en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley del impuesto a la Renta, sino que como hecho o acto o situación afecta o resultado computable que debe ser considerado para fines de la determinación de la renta anual, se ve incorporado en el artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta.

¿Esto qué quiere decir? Que la diferencia en cambio finalmente sea un incremento patrimo-nial. Quiere decir, como bien nos dice la jurisprudencia del Tribunal Fiscal, que la diferencia en cambio no tiene naturaleza de ingreso; es por eso que en una jurisprudencia de observancia obligatoria muy conocida, el Tribunal Fiscal señala, respecto de los pagos a cuenta, que la diferencia en cambio no forma parte de la base imponible a efectos de determinar los pagos a cuenta. ¿Por qué? Porque no es ingreso. Así, el Tribunal Fiscal nos ha venido diciendo reite-radamente en el año 2008, en un caso de una entidad financiera que calculaba su prorrata respecto de los gastos vinculados con operaciones gravadas o con operaciones exoneradas o no gravadas, lo siguiente: ”Al momento de calcular esa prorrata no pueden computar la dife-rencia en cambio. ¿Por qué? Porque la diferencia en cambio no tiene naturaleza de gasto, no tiene naturaleza de ingreso, entonces simplemente es un resultado neto que constituye, en virtud del artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta un resultado computable, ya sea ganan-cia o pérdida en la medida que esté vinculado con la generación o con el objeto habitual de la actividad gravada, un resultado computable perfecta de la determinación de la renta neta del ejercicio”. Este es el punto de partida. Y esta posición del Tribunal Fiscal, en que estamos frente a un incremento patrimonial que no es ingreso y no es gasto, está reiterada ya, por lo menos desde al año 2006, en por lo menos ocho o diez resoluciones.

Veamos qué sucede por el lado financiero. Y pasamos justamente a comenzar a analizar si esta diferencia de cambio debe afectar o no el costo de los bienes o si en algunas circunstancias o

POLÍTICA FISCAL: ALGUNOS PROBLEMAS Y DEFICIENCIAS DE LA ACTUAL LEGISLACIÓN TRIBUTARIA

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siempre debe afectar el resultado. Y partimos de las normas contables, de la NIC 21, revisada en el año 2003 por la International Accounting Standard Board e incorporada como norma obligatoria a partir del 1 de enero del año 2007 por las resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad 34-2005-9301 y 38-2005-9301. En el párrafo 28, señala que las diferencias en cambio que surjan al liquidar las partidas monetarias y al convertir las partidas monetarias usando tipos de cambio distintos a aquellos que se usaron al momento de registrar inicialmen-te la operación, se reconocerán los resultados del ejercicio.

Ahora, había antes una excepción, la cual no está vigente hoy día y que estaba vigente como tratamiento alternativo hasta el año 2003, que nos decía algo así como lo siguiente: que en la medida en que existiera una devaluación o depreciación severa de la moneda, contra la cual no había medio práctico para defenderse y que afecte deudas que estén directamente vincula-das a la adquisición de activos comprados en moneda extranjera, estas diferencias de cambio tienen que incluirse en el valor contable del activo relacionado, siempre que el valor contable no exceda el costo de reposición, el monto recuperable a la venta y que se menor.

Entonces tenemos como regla contable financiera general que todas las diferencias de cambio deben afectar el resultado financiero, y eso parece la excepción que les estoy planteando, que les estoy comentando que existía o que podía ser aplicable hasta el año 2013, que no puede ser aplicable. Nos planteaba una excepción, un tratamiento alternativo para solamente algu-nos casos, casos de devaluación y depreciación severa de la moneda y permitía en este régi-men excepcional que esta diferencia de cambio afectaba solamente el activo bajo los criterios que les he estado exponiendo.

Ahora bien, ¿qué dice en este sentido nuestro artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta? Nos plantea una regla general. En principio las diferencias de cambio afectan el resultado fiscal del ejercicio, sin embargo nos pone básicamente tres excepciones. La primera excepción está dada por el artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta y tiene que ver con aquellos in-ventarios o aquellas deudas en moneda extranjera, vinculadas a la adquisición de inventarios que sean relacionados y plenamente identificables. En ese caso, la norma prevé expresamente que esas diferencias en cambio vinculadas con tales inventarios, deben formar parte del costo de los inventarios. Del mismo modo, el artículo 61 f de la ley del Impuesto a la Renta señala que las deudas en moneda extranjera vinculadas con activos fijos existentes o en tránsito, o de activos permanentes, deben afectar, para efectos fiscales, el costo del activo fijo, y tenemos la regla del inciso 61 g que señala que las inversiones permanentes en valores por moneda extranjera se registran si mantienen el tipo de cambio vigente a la fecha en que se produce su adquisición, no siendo afectados por tanto por la variación del tipo de cambio.

Vayamos ahora al tema, y recordando antes de eso que esta discusión del artículo 61 e, f, g, tiene mucho sentido a partir de que se eliminan las normas de ajuste por inflación, porque en virtud de las normas de reajuste por inflación uno seguía las reglas del artículo 61, por ejem-plo, para acto seguido excluir la diferencia en cambio en aplicación expresa de las normas de ajuste por inflación, entendiendo que la diferencia en cambio se subsumía dentro del ajuste por inflación.

Entonces nos preguntamos por qué la Ley del Impuesto a la Renta peruana prevé una regla tributaria distinta a aquella que está reconocida en el campo financiero; es más, por qué prevé el artículo 61 e y f por ejemplo, una regla similar a aquella que constituía la excepción vigente hasta el año 2003 para casos de devaluación severa o depreciación de la moneda severa frente a la cual no había un mecanismo efectivo de defensa. Pareciera que nuestra norma tributaria surgió en un momento en que se presentaba la situación de la excepción, y fue planteada de esa manera. Yo diría que si la excepción fuese aplicable, no habría ninguna razón técnica para seguir manteniéndola en lo que es la legislación del impuesto a la renta. Nos preguntamos, ¿por qué deberíamos eliminarla? ¿Por qué nos complica la vida? Porque es un tratamiento distinto. Entre la parte financiera y la parte tributaria es una complicación, debe ser conside-rado como un problema, como una deficiencia porque tenemos que estar calculando mayor depreciación o menor depreciación fuera de la contabilidad, extra contablemente. Tenemos que estar creando partidas de activos, o partidas de mayor activo o de menor activo genera-das por diferencia de cambio año a año en papeles de trabajo, pero que no se condice con la contabilidad. Esto hace también que tenga que incorporar un cálculo de impuesto diferido dentro de mis procesos, que no sería necesario. A su vez, nos hace enfrentarnos a la norma tributaria reglamentaria que exige –y esto lo vamos a ver más adelante– el registro contable de la depreciación para efectos de poder tomar su deducción. Y finalmente, genera una dis-cusión en torno a tener que considerar esa diferencia en cambio como parte del costo de los inventarios y de los activos fijos.

Todo indicaría que no existe el argumento técnico para que la norma tributaria siga estando planteada como estaba planteada la excepción a la norma financiera. La pregunta es: ¿esto va a implicar o va a afectar la recaudación tributaria? La respuesta es: depende, no necesa-riamente. Oiga pero, ¿sabe qué? Ustedes no han visto en cuánto está el dólar. ¿Qué significa eso? Que si implementamos la norma hoy día y la diferencia de cambio se va al resultado a esa depreciación del sol, tendría que tributarla el día de hoy, y si tomamos la foto y la discusión en este momento, sí. Pero más de una vez, en diferentes años, hemos conversado con varios contribuyentes y me dicen: ”Oye, ¿cómo es posible que yo tenga una diferencia de cambio por un préstamo en moneda extranjera que tomé para comprar un inmueble, y ese mayor valor, esa diferencia en cambio, esa reducción de mi patrimonio la tenga que arrastrar en mi resultado fiscal durante tres años?”. Todo depende del momento en que estemos. Ahora, obviamente si alguien está en capacidad de poder decir cuál será el tipo de cambio al final del año, el próximo año, estamos en una situación distinta, pero eso no es real. Entonces, no necesariamente va a haber una afectación de una recaudación, pero si lo que va hacer es de-jarnos de complicar, dejarnos de tener botones tributarios extracontables en una partida tan importante como puede ser la depreciación de un activo fijo, no tener que realizar un cálculo de impuesto diferido, no tener que sortear esta norma del registro contable de la depreciación y no tener esta discusión de cuándo pues afecta el costo de los activos. Desde que se genera la diferencia de cambio, no; este es un instrumento patrimonial, entonces lo tengo que tomar el 31 de diciembre y de ahí para adelante. Entonces la propuesta es que la norma tributaria debería en este caso generar a la norma financiera y no generar un tratamiento distinto entre la tributación y la contabilidad.

Un segundo punto en torno a la diferencia en cambio tiene que ver con su consideración

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como renta de fuente peruana o renta de fuente extranjera. Tenemos como antecedente está resolución del Tribunal Fiscal, la 66194-2002, según la cual el resultado por exposición a la inflación, generado por un pasivo en el exterior –y esto es textual–, constituye gasto incurrido con la obtención de renta de fuente extranjera, por lo que de ningún modo la pérdida que resulte puede deducirse de la renta bruta de tercera categoría de fuente peruana. Ojo que in-mediatamente salta un primer comentario, y tengamos en cuenta que esta resolución, cuando habla de gastos, probablemente está tomando en cuenta la posición anterior del Tribunal Fis-cal y no aquella que tiene actualmente según la cual la diferencia en cambio es un incremento o una reducción de patrimonio. Y esta resolución probablemente es REI, y consideró que el REI, a pesar de tener naturaleza de incremento patrimonial, incluía como gasto la determina-ción de la renta del contribuyente.

Ahora, siendo la diferencia en cambio, bajo los criterios que hemos expresado anteriormente, según la tendencia del Tribunal Fiscal, un incremento patrimonial, ¿esta ley va afectar la deter-minación de la renta neta de fuente extranjera en los términos que prevé el artículo 51 a de la Ley del Impuesto a la Renta? ¿Qué dice el artículo 51 a de la ley del impuesto a la renta? Está planteado en términos similares a los que plantea el artículo 37, que todos conocemos: “Para la determinación de la renta de fuente extranjera son deducibles todos los gastos necesarios para generarla, para producirla y para mantener su fuente”.

Nos preguntamos entonces, ¿cuál es la diferencia en cambio proveniente de una cuenta ex-tranjera? ¿Realmente estoy incrementando o reduciendo mi patrimonio porque realizo acti-vidades en el exterior? ¿O es simplemente por el hecho de que varió el tipo de cambio, y yo estoy obligado a registrar mis acreencias y mis deudas en moneda nacional o en una moneda distinta? Pareciera ser lo segundo. Pareciera ser que cuando estamos hablando de incrementos patrimoniales, no cabe hablar o caracterizar la diferencia en cambio como una partida que tiene fuente, que genera renta de fuente extranjera o genera renta de fuente peruana. Sim-plemente es un resultado computable al final del ejercicio, de acuerdo con el artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta.

Entonces, ¿es necesario precisar las normas legales disponibles de que la diferencia de cambio es de cuenta extranjera o peruana? En estricto no, técnicamente nunca debería hacerlo, al menos eso pensamos nosotros. Ahora, ¿ayudaría una posición como las que se han dado en el Tribunal Fiscal, para evitar confusiones? Probablemente sí. Es posible que el artículo 61 podría precisar simplemente que este es un incremento o reducción de patrimonio que afecta la renta del contribuyente, sin pasar por una caracterización de renta de fuente extranjera o de fuente peruana. El tema es importante, obviamente porque si tenemos una pérdida de diferencia en cambio de fuente extranjera, e incorporamos esa pérdida en el cálculo de fuente extranjera, esa pérdida de fuente extranjera no es compensable contra la renta neta de fuente peruana. Entonces sí puede haber una afectación importante. En cambio, si vamos a la esencia de la diferencia en cambio a que es un incremento patrimonial, y simplemente aumentó o se redujo mi patrimonio, ese resultado siempre sería computable, sin importar si la deuda o acreencia vinculada se generó con operaciones en el Perú o en el exterior. Ese resultado siempre sería computable para la determinación de la renta de tercera categoría del contribuyente.

Un último punto en torno a diferencias en cambio, tendría que ver con el tema de los pagos a cuenta. Es claro, y lo decía al comienzo, que el Tribunal Fiscal incluso ha señalado con una resolución de observancia obligatoria, la 27605-2006, que las ganancias generadas por di-ferencias en cambio no son ingresos netos, y esta es una de las jurisprudencias en la que se marca la tendencia de la diferencia en cambio, que se le conoce sobre la base de incrementos patrimoniales. Ahora, es claro que estamos frente a un incremento patrimonial y no frente a un ingreso. Pero vayamos un poquito no sobre el tema de la base imponible de los pagos a cuenta, sino sobre la forma en que se determina el coeficiente. El artículo 54, inciso b literal 2.1 del Reglamento de la Ley General del Impuesto a la Renta, nos pone o nos propone una fórmula en la cual se relaciona el impuesto calculado con los ingresos netos.

Fíjese que el impuesto calculado sí contiene el impacto de la diferencia en cambio. Sin em-bargo, los ingresos netos entre los cuales la diferencia de cambio no está incluida porque no es ingreso, no lo contiene. Entonces, el ratio que debe haber, la lógica de este anticipo, que es “oye, te voy a adelantar más o menos un porcentaje que resulta de comparar tu impuesto calculado con tus ingresos”, no se da, porque justamente la diferencia en cambio está en el impuesto calculado, pero no es ingreso.

Frente a esto, en el pasado ya hubo problemas, y ya hubo algunas soluciones parciales por parte del Tribunal Fiscal. Recordemos la Resolución del Tribunal Fiscal 0183-2000, que estaba relacionada con el cálculo del coeficiente para fines de pago a cuenta del impuesto a la renta, considerando el impacto del resultado por reposición a la inflación, que es también una par-tida gravada, bajo la teoría del incremento patrimonial. La solución del Tribunal Fiscal, basada prácticamente en un criterio de justicia que era: “Oye, si estás poniendo, si estás considerando el resultado por disposición a la inflación en el impuesto calculado, por lo menos considera el REI ganancia como parte de los ingresos netos”. Obviamente, uno se preocupaba porque pensaba inmediatamente cómo el resultado por exposición a la inflación va a ser un ingreso, pero el Tribunal Fiscal buscaba más o menos equilibrar y mantener la lógica o el ratio de cómo se determinaban los anticipos.

Esta solución es insuficiente, porque los incrementos patrimoniales por definición son montos netos. En realidad, por más que el Plan Contable nos diga que tenemos que reconocer y regis-trar una ganancia por diferencia en cambio o una pérdida por diferencia en cambio, la dife-rencia en cambio es una sola y es un resultado neto al 31 de diciembre o al final del ejercicio de cada año. Entonces, reconocer el REI positivo, el REI ganancia como parte de los ingresos netos, no es la solución. Reconocer para atenuar el efecto de considerar la diferencia en cam-bio en el impuesto calculado a la diferencia en cambio ganancia en el cálculo del coeficiente, no es en modo alguno la solución.

La solución pasa, y esta es nuestra propuesta, en precisar –y esta es una deficiencia en la le-gislación– que ese impuesto calculado no se puede incluir a la renta que corresponde a incre-mentos patrimoniales, y que la fórmula, porque debe haber una fórmula, que permita excluir del impuesto calculado las diferencias de cambio, en general, a toda renta, que esté gravada bajo la teoría del incremento patrimonial. No es cuestión de forzar las cosas para decir que los incrementos patrimoniales son ingresos, sino por el contrario, lo que se debe hacer, lo que

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planteamos, es que el impuesto calculado no deba incluir o tenemos que sacar del impuesto calculado las ventas generadas en incrementos patrimoniales.

Hasta aquí el tema de la diferencia en cambio. Pasamos rápidamente a ver el tema de la de-preciación tributaria o los temas vinculados con ella.

Como ustedes saben, la depreciación tributaria es la distribución sistemática del importe de-preciado de un activo durante su vida útil. La depreciación no solamente responde a un pro-ceso de distribución física, sino también reconoce el paso del tiempo como fuente generadora del desgaste de los activos. La depreciación es básicamente deducible para efectos del im-puesto a la renta. No hay mayor duda de que la depreciación es una partida computable para determinar la renta neta de los contribuyentes y, se computa desde el mes en que los bienes fueron utilizados o dispuestos para la generación de renta gravada.

Ahora bien, el cálculo de la depreciación tiene dos componentes: la vida útil y el costo. Sepa-remos los dos: por un lado tenemos el costo que señala la Ley del Impuesto a la Renta, cuánto me costó, cuánto pagué por ese bien, cuánto me costó construirlo, cuánto fue el valor sobre el cual este bien fue incorporado a mi patrimonio. Y de otro lado tengo el tema de la vida útil, cómo voy a distribuir, o como voy a afectar al resultado fiscal ese costo del bien.

Las tasas o los sistemas de tasas de depreciación no tienen que ver con el costo. Tienen que ver básicamente con la vida útil, en el sentido de cómo va a afectar ese costo ya determinado al resultado fiscal. En el Perú le decimos “depreciación”, en otros países le dicen “amortización”, pero es lo mismo. Todos afectamos el resultado fiscal. Un sistema de tasas fijas, en esencia lo que refleja es una presunción. No le importa la realidad económica. La tasa fija de depre-ciación está. Normalmente, usualmente, la legislación que contempla sistemas de tasas fijas prevé también mecanismos para poder aprobar lo contrario frente a esa tasa fija o frente a esa presunción. Un sistema de tasas máximas, lo que básicamente parte es de la vida útil real. Por eso toma normalmente la depreciación o la tasa de depreciación financiera. En algunos casos, incorpora también una presunción como un tope, una presunción de que es vida útil real y no puede exceder de tanto.

Veamos qué pasa con la legislación peruana. Tenemos de los dos, tenemos tasas fijas y te-nemos tasas máximas. En tasas fijas, después del año 1998 solamente nos queda la tasa de edificaciones y construcciones, y según la legislación del impuesto a la renta esa tasa de edifi-caciones y construcciones es simplemente fija, no importa cuánto he contabilizado, cuál es la tasa financiera, cuál es la vida útil real. Simplemente por aplicación de la ley esto es cociente.

Veamos una jurisprudencia del Tribunal Fiscal, la 7724-2-2005. Es el famoso caso los galpones. En este caso, el Tribunal Fiscal discutió la siguiente situación: este contribuyente tenía una serie de galpones para la crianza de pollos, y el Tribunal Fiscal se cuestionaba y decía: “Sí, pues, voy a las normas contables del sector de vivienda y construcción y concluyo que estos galpones tienen naturaleza de edificación y construcción”. Pero el Tribunal Fiscal dice: “No, pues, la tasa fija de 3% por 33 años, no está pensada para este tipo de bienes, y lo dice expresamente”. Evi-dentemente, se refería a aquellas construcciones que, por la naturaleza de los materiales utili-

zados, podían pensar en vidas útiles relativamente largas; en este caso todas las edificaciones. Por tanto, hay que ver las características del bien para ver si estamos frente a una edificación y construcción respecto de la cual se pueda aplicar la tasa de 3%. Es más, este caso también tiene el caso de una trocha afirmada que también se puede presentar en muchas actividades. Frente a la crianza de pollos, esa trocha tampoco tiene la naturaleza de larga duración espera-da, obviamente que el Tribunal Fiscal no pone la larga duración más de 15 años o más de 17 años, no llega a ese detalle, pero dice: “No, para estos bienes no está pensada la tasa de 3%”.

Frente a esto tenemos dos aproximaciones: el Tribunal Fiscal se ha excedido y se ha alejado un poco del principio de legalidad, ha separado donde la presunción no admite separación, asumiendo que el criterio del Tribunal Fiscal fuera cierto, que la esencia económica de lo que dice el Tribunal Fiscal fuera cierto, en realidad pues no todas las edificaciones y construcciones deberían estar sujetas a la tasa de 3% a 33 años. ¿Cuál es la deficiencia en la legislación? Está en que la legislación, al prever una tasa fija, siempre debería prever la posibilidad de probar en contrario.

Perfecto, está la tasa fija, pero teóricamente, técnicamente, cada vez que yo tengo una tasa fija, una presunción por la ley, desde ahí yo debo tener la posibilidad de probar lo contrario con un informe técnico. Y esa es la propuesta.

Ahora, frente a las tasas máximas, tenemos tasas máximas para vehículos de transporte (20%, entre otros). Lo que actualmente nos preocupa es aquella que la depreciación aceptada será aquella que se encuentre contabilizada en los registros contables, siempre que no exceda el porcentaje máximo. Entonces, mi depreciación en principio es aquella depreciación registrada en la contabilidad. Pero noten lo siguiente: técnicamente, el registro contable de la deprecia-ción lo que trata de controlar es la vida útil; y está bien que lo haga, porque no hay una eroga-ción, pero nosotros nos vemos enfrentados normalmente frente a situaciones distintas, frente a situaciones que lo que cambia no es la vida útil sino es el costo de los bienes. ¿Cuáles son ese tipo de situaciones? Por ejemplo, cuando afecta el costo de los activos, pero financieramente se va al resultado. Entonces, nunca voy a poder tener la depreciación de ese monto, que según el 61 f debe afectar el costo del activo registrado contablemente. Es imposible.

Otro caso: solamente una empresa que suscribió un convenio de estabilidad, bajo el Decreto Legislativo 662 por inversión, y lo suscribió antes del año 1995, cuando estaba vigente la nor-ma de ajuste por inflación, y tenía que hacer ajuste por inflación, pero financieramente, con-tablemente, el ajuste por inflación está suspendido. Sin embargo, fiscalmente ese incremento patrimonial, aunque sea menor, lo tengo que considerar al momento de determinar mi renta neta de tercera categoría. Ese incremento patrimonial que tributo en ese momento forma parte, obviamente, del costo del activo para fines tributarios. Pero ese incremento por activo patrimonial determinado por ajuste por inflación nunca va a estar registrado en la contabili-dad, porque el registro contable del ajuste por inflación está suspendido. No puedo mentir. Estamos hablando de temas que afectan el costo de los bienes.

Otra situación: financieramente se ha decidido el inventario de los bienes; el costo de los bie-nes se va a resultado por efectos de una valuación y afecta el resultado considerando pérdida

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a un año. ¿Voy a tener depreciación sobre activo? No. No contablemente. Ya está en el re-sultado. ¿No tiene derecho a la depreciación tributaria por ese detalle? No, porque si no está afectando al costo y el requisito del registro contable de la depreciación siempre está pensado técnicamente en poder controlar la vida útil, no una variación del costo. Esto se puede presen-tar cuando uno considera que está frente a un gasto y la Administración Tributaria considera que está frente a un activo fijo.

Entonces, frente a ello dos cosas: primero, que en estos casos técnicamente el requisito de registro de depreciación para fines contables no es exigible, porque lo que se está afectando es el costo de los bienes y no la vida útil. ¿Cuál es el problema? ¿Cuál es la deficiencia? Es que ese requisito está planteado de manera general en el Reglamento, más allá de la legalidad del Reglamento o no, como está planteada de manera general, pues si uno lo lee sin considerar esta explicación técnica podría llegar a la conclusión que afecta a todos los casos, no solo para aquellos casos en los que se está cambiando la vida útil de los bienes, sino también aquellos casos en que se está afectando el costo de los mismos, y eso no tiene sentido.

Quedan tres temas. Vamos a verlos rápidamente. El tercer tema está vinculado con el trata-miento del Impuesto General a las Ventas en las donaciones. Lo que queremos mostrar ahora, lo que queremos resaltar, es que hay un tratamiento disímil cuando uno hace una donación en dinero o cuando uno hace una donación en especie. Si yo quiero entregar una donación en dinero no tengo ningún impacto, el monto que entrego en dinero es realmente el costo que estoy tomando, el costo que la empresa está aceptando o que está asumiendo. En cambio, si el bien va ser comprado con esa plata, voy a tener un costo adicional, y ese costo adicional va a estar determinado por el Impuesto General a las Ventas. La adquisición otorgó derecho a crédito fiscal o por el simple hecho de que el impuesto bruto o IGV, salida que afecta al retiro de bienes es trasladable, con lo cual quien asume finalmente el costo de ese impuesto es el contribuyente que hace la donación.

Pero me pregunto: ¿esta es una solución? Sí. ¿Debería hacerse general? No. Deberíamos tener la posibilidad para hacer las donaciones calificadas con receptores registrados en especiales circunstancias, en un régimen en el cual la donación de dinero se equipare y tenga el mismo costo que la donación de bienes en especies. ¿Hay antecedentes? Sí, hay un antecedente que fue la norma con rango de ley que se emitió para el tratamiento de las donaciones en caso de desastres. No solamente se reconocía como crédito fiscal el IGV que afectó la adquisición de bienes sino que además se otorgaba un crédito por el Impuesto General a las Ventas que afec-taba el retiro de bienes, con lo cual se podría neutralizar el impacto negativo de la legislación actual sobre la entrega de donaciones en especies, haciendo que para una empresa sea exacta-mente lo mismo donar al cash o donar un bien, que le traiga exactamente los mismos costos.

Impuesto a la Renta de quinta categoría. Como ustedes saben, las personas naturales que obtengan compensación por su prestación de servicios de manera dependiente, está sujeta a una retención en la fuente por concepto de Impuesto a la Renta de quinta categoría. Para es-tos efectos hay un cálculo, que es una fórmula que básicamente proyecta las compensaciones que van obteniendo los trabajadores y que van incorporando en esta proyección las compen-saciones adicionales que se van entregando a los trabajadores. Estas compensaciones pueden

ser gratificaciones extraordinarias, pueden ser participación de utilidades, etc. Ahí seguimos con el cálculo normal, deducimos las siete UIT, le aplicamos la tasa o la escala del Impuesto a la Renta.

Ahora, estas retribuciones no regulares, ejemplos, participación de utilidades, gratificaciones extraordinarias, bonos por cumpleaños, asignaciones por educación, pueden generar un pro-blema; no un problema de recaudación, pero sí un problema de administración de las em-presas frente a sus trabajadores, en el sentido de la forma en que se determina el impuesto a la renta es la mejor frente a la relación que tienen las empresas con sus trabajadores. Lo que sucede es que el monto de la retención se incrementa a partir del mes en que se paga algunos de estos conceptos. Y como se distribuye en el resto del año, se disminuye el ingreso mensual del trabajador.

Ahora, partamos de una situación real: los trabajadores normalmente no tienen una tendencia o una cultura necesariamente de ahorro. Entonces, ¿qué sucede? Reciben el pago extraordi-nario y no lo ven afectado de manera importante por el Impuesto de Renta de quinta cate-goría y sus pagos que tenían presupuestados como fijos se ven disminuidos todos los meses siguientes. Eso genera cierta incomodidad en la administración de las empresas frente a sus trabajadores.

Ahora, algunas empresas han tratado de evitar eso. Habían dicho: ”De acuerdo, a mis trabaja-dores se les genera un problema de flujo de caja porque después, cuando tienen una partici-pación de utilidades importante, en los meses siguientes se les disminuye también de manera importante su ingreso mensual por aplicación de la fórmula de la retención del impuesto de quinta. En el mes en que reciben la participación estamos todos con algarabía, y en los me-ses siguientes estamos todos preocupados”. Es un poco lo que en la práctica puede ocurrir. Entonces, algunas empresas tomaron la decisión de descontar por renta de quinta categoría de manera sustancial estos pagos no regulares en el mes en que eran percibidos por los tra-bajadores, lo cual no se apegaba a la fórmula que establecían las normas del Impuesto a la Renta para el cálculo de la renta de quinta, con lo cual se generaban disposiciones por moras y multas por la indebida retención en algunos meses y a su vez había generado una situación de pago indebido en otros períodos mensuales.

Entonces, la propuesta acá es por qué no reconocemos ese hecho, por qué no cambiamos la fórmula y afectamos a los trabajadores en los meses en que realmente perciben esta mayor compensación. Es más, desde el punto de vista del Estado, estaría recaudando antes, en el mes en que el trabajador recibe esta mayor compensación no regular y no distribuyéndola en los meses siguientes, y por lo tanto, reconociendo esta falta de cultura de ahorro permitiría una mejor administración de los ingresos de los trabajadores y, a su vez, esta suerte de descontento que a veces parece inevitable porque nos olvidamos en el día “uno” la gran algarabía y nos molestamos un poquito. Los trabajadores se pueden molestar un poquito en los meses si-guientes en que su monto fijo presupuestado se ve disminuido a veces de manera importante.

Un último tema tiene que ver con la prórroga de la recuperación definitiva del Impuesto Gene-ral a las Ventas. Estamos hablando del proyecto de Ley 3462-2009-PC. Como ustedes saben,

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tanto en materia minera como en materia de exploración de hidrocarburos, se ha previsto un régimen de recuperación definitiva del Impuesto General a las Ventas. A diferencia de un régimen de recuperación anticipada, el régimen de recuperación definitiva tiene naturaleza económica de exoneración. No es como en la recuperación anticipada, en que la naturaleza del régimen es de aliviar un tema financiero. La recuperación definitiva no está a la espera del resultado de la exploración; la recuperación anticipada se da, se otorga en la medida en que haya una expectativa de generar impuesto bruto u operaciones gravadas con el IGV en el futuro y simplemente te permita adelantar la recuperación de ese crédito fiscal sin tener que esperar por inicio de operaciones gravadas con IGV. La recuperación definitiva no, la recupera-ción definitiva simplemente es, si vas a gastar en exploración te voy a eliminar el costo de IGV. Ahora, no te puedo eliminar el costo del IGV de manera individual porque si no, rompo el sis-tema. Tendría que estar demostrando a cada proveedor: “No me cobres IGV. Mira mi contrato. Entonces, te permito después recuperar definitivamente, te devuelvo definitivamente todo ese IGV que afectó todas tus adquisiciones de bienes, servicios, contratos de construcción, etc.”.

Muy bien, el tema ahora es que esta norma o este régimen ha sido incorporado mediante la Ley 27624, que fue modificada posteriormente por el Decreto Legislativo 963, y que grava los siguientes artículos mineros. Las empresas, en el caso del petróleo, que hubiesen suscrito los contratos o convenios a los que se refieren los artículos 6 y 10 de la Ley 26221, que es la norma de la Ley General de Hidrocarburos, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán derecho a la devolución de impuesto en el párrafo anterior a partir de la fecha de inicio del período exploratorio siguiente a que el ente se encuentre a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

Aquí viene lo importante: este derecho formará parte del régimen tributario sujeto a la garan-tía de estabilidad tributaria en los contratos o convenios que suscriban las empresas a partir de la vigencia de la presente ley. Los contratos o convenios son los contratos de licencia para la exploración y explotación de hidrocarburos o son los convenios de información técnica también previstas en la norma de hidrocarburos. Entonces la Ley 27624, que incorporó la de-volución definitiva en el caso de hidrocarburos, ha señalado expresamente que esta devolución definitiva forma parte del régimen estabilizado.

El artículo cuarto de esa ley señala, modificado en el año 2002, que esta tendrá una vigencia de cinco años, computados desde el día siguiente de su publicación, plazo que fue prorro-gado hasta el 31 de diciembre del 2009. Entonces, la pregunta que surge es la siguiente, y considerando y sabemos desde ya que la legislación en materia de estabilidad tributaria de hidrocarburos inicialmente solo prevé que la estabilidad tributaria respecto del IGV contempla básicamente la naturaleza trasladable del Impuesto General a las Ventas, también incorpora-do a la recuperación anticipada del IGV, pero que esta estabilidad según el Reglamento de las normas tributarias de la Ley General de Hidrocarburos, básicamente señala que la estabilidad tributaria se regula en los términos y condiciones de la legislación vigente al momento de la fecha de suscripción del contrato de hidrocarburos o del convenio de evaluación de informa-ción técnica.

Entonces, aquí la pregunta es para aquellos contribuyentes que suscribieron sus contratos, por ejemplo en el año 2005, y que tenían este derecho a la devolución definitiva incorporado por

mandato expreso del artículo 1 de la ley, dentro de la garantía de estabilidad tributaria: si ese beneficio se ha estabilizado en los términos de las normas vigentes al momento de suscribir el contrato, este beneficio solamente estaría vigente en esos términos, es decir, hasta el 31 de diciembre del 2009, y si prorrogamos la vigencia de la Ley 27624, podría darse una situación de una deficiencia legislativa, porque podría alguien interpretar que esa prórroga está fuera del alcance de la estabilidad, y que la estabilidad contempla solamente un plazo hasta el 31 de diciembre de 2009 y esa empresa no va a tener acceso a la recuperación definitiva. Lo cual no tiene sentido, ¿no? Porque justamente estamos haciendo una prórroga para que aquellas empresas que están explorando, puedan seguir explorando sobre la base del beneficio de la devolución definitiva del IGV; es decir, que sigan recuperando esa plata y la sigan metiendo en los pozos petroleros para buscar más petróleo.

Entonces, existe el riesgo, desde mi perspectiva, que si simplemente se prorroga la norma dándole tres o cuatro años más, sin entender toda la lógica que hay detrás, generada por la mención expresa del artículo primero de la Ley 27624, en el sentido que este beneficio forma parte de la garantía de estabilidad tributaria, podemos generar una norma deficiente.

¿Cuál podría ser la solución? Para efectos de evitar cualquier tipo de discusión, que incluso se genera con el análisis de la Ley 27343, y hay toda la discusión que se puede generar con este tema, sería al igual que cuando se promulgó la ley 27624 y se dijo expresamente que este beneficio, saltándose la estabilidad tributaria, incorporando expresamente la estabilidad tribu-taria, ¿por qué la prórroga no hizo lo mismo? Se prorroga el beneficio y para salir de cualquier duda queda claro que esta prórroga también forma parte de estabilidad tributaria de aquellos que habían suscrito sus convenios con la norma original.

Bueno, este es el punto final de la presentación. Como les decía, cuando uno habla de proble-mas y deficiencias de la actual legislación tributaria, el tema puede generar algunas discrepan-cias o puntos de vista distintos. Yo quiero resaltar que muchos de estos problemas y deficien-cias son de fácil solución y no necesariamente atraen costos adicionales de recaudación, sino simplifican la vida del contribuyente; por ejemplo, en el cálculo de la diferencia en cambio, o permiten una mejora de la relación del contribuyente con sus trabajadores en el cálculo de la renta de quinta categoría.

Eso es todo lo que tenía por comentarles. Gracias.

ROLANDO RAMÍREZ GASTÓN - PANELISTA

En primer lugar, quisiera agradecer de manera especial a la Sociedad Nacional de Minería, Pe-tróleo y Energía por haberme invitado para participar en este Simpósium de tributación.

Como dijo Marilú, yo quería comentar brevemente los dos últimos puntos que ha tratado el Dr. David de la Torre en su exposición, específicamente los referidos al cálculo del Impuesto a la Renta de quinta categoría de los trabajadores y al de la necesidad de la prórroga de las Leyes 27623 y 27624 que, como ya lo adelantó el Dr. de la Torre, se refieren al régimen de devolu-ción definitiva del IGV en los sectores minero y de hidrocarburos.

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Respecto del primer tema, vale decir, del cálculo de la retención del Impuesto a la Renta de quinta categoría, como bien ha señalado el Dr. De La Torre, se presenta un problema de liqui-dez para los trabajadores por el hecho de que la fórmula establecida en la Ley y desarrollada en el Reglamento establece que aquellos pagos extraordinarios que se le hacen al trabajador, por ejemplo, el de la participación, se tiene que considerar no solamente para hacer el cálculo del Impuesto a la Renta en el que se le entrega al trabajador la participación que, como sa-bemos, tiene un máximo de 18 remuneraciones, sino que también se tiene que calcular para los siguientes meses. Si alguien hubiera tenido alguna interpretación distinta respecto de que sí se puede retener el 100% del Impuesto a la Renta de quinta en el mes en que se entrega la participación, no solamente incurrió en un error sino que ha sembrado una contingencia, porque la SUNAT ya se ha pronunciado de manera expresa respecto sobre este problema, en el informe 046-2005-SUNAT, en el que se planteó específicamente la pregunta que nos aboca esta mañana, que es si yo le entrego al trabajador la participación de los trabajadores en las utilidades, digamos las 18 remuneraciones en un determinado mes, por decir marzo, puedo hacer la retención del 100% de esa participación en el mes de marzo o tengo que utilizar el procedimiento establecido en la Ley y el Reglamento. ¿Qué es lo que dijo la SUNAT? Concluyó de manera expresa en que la forma en que se calcula el monto de la retención del Impuesto a la Renta por las participaciones de los trabajadores en las utilidades de las empresas, se en-cuentra regulada en los artículos 40 y 41 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. Vale decir, justamente establece de manera expresa que no se puede retener el 100% del Im-puesto a la Renta de quinta de la participación en el mes en que entrego la participación, sino que tengo que considerar el importe de esa participación en los meses siguientes, vale decir, tengo que dividir el impuesto en los 12 meses, con lo cual coincido plenamente con lo seña-lado por el Dr. de la Torre en el sentido que se hace necesario establecer de manera legislativa y reglamentaria un procedimiento alternativo para las empresas, para que puedan efectuar la retención del Impuesto a la Renta de quinta y afectar solamente esa retención en el mes en que entrego la participación y no así en los meses siguientes. Como bien ha señalado el Dr. de La Torre, esto no genera un problema de recaudación, porque en realidad estoy haciendo el pago del impuesto en un solo mes y no en 12 meses.

Sobre el segundo tema, como es de su conocimiento, por un lado la Ley 27623 dispuso que los titulares de concesiones mineras tienen el derecho a la devolución definitiva del IGV que les fuera trasladado en sus adquisiciones durante la etapa de exploración, para lo cual tienen que firmar un contrato de inversión en exploración con el Estado. Este incentivo tributario tuvo un plazo inicial de cinco años y fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de este año. Por su parte, en el caso del sector hidrocarburos, se dictó la Ley 27624 que establece que las empresas que celebran contratos de licencias o servicios con Perupetro, tienen también derecho a la devo-lución definitiva del IGV que paguen en sus adquisiciones durante su etapa de exploración. Esta ley también tuvo un plazo inicial de cinco años y fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de este año. Asimismo esta ley, como ya ha señalado el Dr. de la Torre, establece de manera expresa que el derecho forma parte del régimen tributario sujeto a la garantía de estabilidad tributaria en los contratos que suscriban las empresas. Como sabemos, estamos en una situación de crisis global internacional. Algunos dicen que ya terminó la crisis, que se tocó fondo; otros dicen que todavía. Lo cierto es que esta crisis ha traído un problema de liquidez en general a muchas empresas y especialmente, no cabe duda,

a las empresas que tienen inversiones de riesgo, como es el caso de las empresas del sector de hidrocarburos y minería, donde durante la etapa de exploración tienen que hacer inversiones muy importantes que no necesariamente pudieran generar los resultados esperados porque podría no descubrirse lo que se espera.

En ese sentido, saludamos la iniciativa del Poder Ejecutivo de haber enviado al Congreso un proyecto para prorrogar la vigencia de las Leyes 27623 y 27624 hasta el 31 de diciembre del 2012. La exposición de motivos de este proyecto, es importante resaltarlo, menciona el impac-to que tiene la prórroga para el sector minero, por ejemplo, en el sentido de que al devolver el IGV a los titulares de concesiones mineras que se encuentran en etapa de exploración, se les reduce evidentemente los costos de exploración con un consecuente efecto de tener mayor liquidez, como ya lo señaláramos.

Se destaca también del sector minero la inversión en exploración que se ha realizado en los últimos tres años, del orden de los 136 millones de dólares, y la devolución que ha efectuado el Estado a los titulares de concesiones mineras en los últimos tres años, del orden de 19 mi-llones de soles.

Con relación al sector hidrocarburos, se destaca la importancia de la prórroga de la Ley 27624, en el hecho de que ello va a permitir mayores inversiones en exploración –no cabe duda–, aumentar la producción de hidrocarburos, así como generar nuevas y mayores rentas para los gobiernos locales y regionales de aquellas zonas donde se encuentra el recurso a través del canon.

Asimismo, se pone énfasis en el hecho de que sin desarrollo de la actividad de exploración, evidentemente no se va a poder llegar a la producción y al aumento de reservas de gas y de petróleo que, como sabemos, tienen cada vez más una demanda creciente. Y se menciona que las inversiones en exploración en el sector de hidrocarburos en los últimos cuatro años han sido del orden de 1,637 millones de dólares.

Respecto al tema puntual planteado por el Dr. de la Torre de la estabilidad de las prórrogas de estas leyes, no habría el problema en el sector minero. ¿Por que no habría el problema en el sector minero? Porque hay una precisión en la norma reglamentaria. ¿Qué es lo que la dice la norma reglamentaria de la Ley 27623, que es el Decreto Supremo 082-2002? Esta norma señala expresamente que el contrato de inversión en exploración va a tener una duración máxima que coincida con el plazo de vigencia de la ley que otorga el beneficio al momento en que se suscribe el contrato de inversión en exploración. De lo que fluye esta norma tendríamos que no habría actualmente ningún contrato de inversión de exploración en el sector minero que tuviera un plazo de vigencia más allá del mes de diciembre de este año, lo cual de alguna manera se corrobora si uno revisa la página web del Ministerio de Energía y Minas: el último contrato de inversión en exploración fue firmado en el mes de noviembre de 2008, donde se le estabiliza el régimen de devolución definitiva al inversionista minero, por un plazo de 14 meses; vale decir, desde noviembre del 2008 hasta diciembre del 2009, fecha en que vence el plazo de este incentivo tributario.

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Respecto al sector hidrocarburos, cabe preguntarse si es que existe la misma limitación. Para ello debemos tener en cuenta, en primer lugar, la Ley 27343 del año 2000, que es anterior a la ley que estableció la devolución definitiva del IGV en materia de hidrocarburos. Esta ley regula los contratos de estabilidad con el Estado, al amparo de leyes sectoriales respecto a la garan-tía de estabilidad tributaria. ¿Qué es lo que establece esta ley de manera expresa? Dice que, tratándose de exoneraciones, incentivos y demás beneficios tributarios, referente a impuestos y regímenes estabilizados, la estabilidad estará sujeta al plazo y condiciones que establezca el dispositivo legal vigente a la fecha de suscripción del convenio. En ese sentido, al haberse establecido un plazo de vigencia para la Ley 27624, cabe preguntarse si las prórrogas a este plazo también están estabilizadas.

Una respuesta negativa, vale decir, que las prórrogas no están estabilizadas, pasaría en primer lugar por reconocer la vigencia de la Ley 27343 más allá, o aun cuando después se haya dicta-do la Ley 27624, lo cual creo que es un acierto. Es decir, la Ley 27343 claramente está vigente. Asimismo se sustentaría la tesis que cuando uno estabiliza o tiene una estabilidad tributaria, y la estabilidad tributaria contiene beneficios, incentivos y exoneraciones con plazo, uno no puede estabilizar las prórrogas de ese plazo, sino solamente los plazos al momento en que firma su contrato. Una respuesta contraria, vale decir, que las prórrogas están estabilizadas, pasaría por analizar lo que dice la Ley 27624, en el sentido de que el derecho a la devolución definitiva del IGV forma parte del régimen tributario sujeto a la garantía de estabilidad tributa-ria en los contratos de licencia. La pregunta es: eso es verdad, pero no dice nada respecto del plazo; simplemente dice que la devolución forma parte de la garantía, pero no dice nada del plazo ni nada de sus prórrogas.

Ahora, ¿qué es lo que dice la norma reglamentaria del sector hidrocarburos? Lo que dice es que el régimen de devolución definitiva del IGV se aplica al contrato que se suscriba a partir de la entrada en vigencia de la ley, y hasta regula una serie de supuestos, el término de vigencia de la ley de la devolución definitiva.

La pregunta es: cuando dice que dura hasta el término de vigencia de la ley, ¿debemos en-tender que se refiere al término de vigencia de la ley, incluida sus prórrogas, o término de vigencia de la ley, conforme a lo que señaló el dispositivo vigente al momento en que suscribió el contrato? Una interpretación acorde con la Ley 27343 nos llevaría a pensar que las prórro-gas no están estabilizadas. Pero no debe soslayarse la diferencia gramatical existente entre la norma reglamentaria del sector minero y la norma reglamentaria del sector hidrocarburos. La del minero, como hemos visto, dice expresamente que el contrato de inversión de exploración tiene un plazo que debe coincidir con el plazo de vigencia de la ley, mientras que lo único que dice la ley de hidrocarburos es que el beneficio se aplica hasta el término de vigencia de la ley.

Pero la pregunta también es si hubiera querido la norma del sector hidrocarburos apartarse de la Ley 27343, ¿no lo debería haber hecho mediante una norma legal, vale decir, con rango de ley, y no mediante un Decreto Supremo? Porque si no tendríamos un problema de principio de legalidad. En todo caso, queremos y coincidimos con el Dr. de la Torre, en que por lo menos existe una incertidumbre de si es que efectivamente las prórrogas de este beneficio se encuen-tran estabilizadas para el sector hidrocarburos, y hubiera sido deseable que en este proyecto

de ley enviado por el Ejecutivo al Congreso, se hubiera establecido una aclaración expresa en ese sentido y se hubiera dicho de manera expresa que sí están estabilizados, porque creo que eso es lo que se busca. Ahora no es tarde. Definitivamente el Congreso, que está evaluando este proyecto de ley las comisiones de Energía y de Economía, en uso de su facultad de inicia-tiva legislativa, podría incorporar una precisión en este sentido.

Y para terminar, simplemente creemos que, con precisión o sin precisión lo deseable es que no se espere hasta el 31 de diciembre para prorrogar esta ley, sino que se haga lo antes posible, porque siempre escuchamos que se quieren dar señales claras al inversionista, pero creemos que las señales no solamente tienen que ser claras, sino también oportunas.

Y con eso termino. Muchas gracias.

CARLOS LLOSA - PANELISTA

Tengan todos muy buenos días. Primero que nada agradecer nuevamente esta invitación de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía para participar en este evento tan impor-tante.

Quería referirme a las diferencias de cambio y comentar también un poco respecto de la de-preciación en el sector de hidrocarburos.

Sobre el primer tema, una primera reflexión que me llamó la atención de la exposición de David, es el hecho de que efectivamente, con la resolución del Tribunal Fiscal 2760-5-2006, se aclara o se precisa que la diferencia en cambio es un resultado nominal que responde a la teoría de incremento patrimonial. No es un ingreso, y por ello bien decía el Dr. De la Torre, que no le resulta aplicable los conceptos de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley del Impuesto a la Renta.

A lo dicho por David, yo agregaría también que simétricamente a la pérdida por diferencia de cambio tampoco le debería ser aplicable el principio de causalidad del artículo 37. Y digo esto basado en lo siguiente: primero, porque si vemos de los incisos b al f del artículo 61, en todo momento el legislador siempre se está refiriendo a utilidad o pérdida; en ningún momento hace alusión a ingreso o gasto, y el Tribunal Fiscal ya hizo la distinción entre lo que es una pérdida de lo que es un gasto.

En la Resolución Fiscal 3452-3 del año 2005, el Tribunal, en un caso de pérdida patrimonial, le enmendó la plana a la Administración Tributaria señalándole que la aplicación del artículo 37, para este tipo de casos, no resulta aplicable porque las pérdidas inciden en la determinación de la renta bruta y no de la renta neta. En ese sentido, puesto que la diferencia de cambio solo tiene efectos en la determinación de la renta imponible, por el resultado neto y no por sus componentes, de ingresos o gastos, significa entonces que estos ingresos o gastos se compu-tan entonces para el cálculo. Significa entonces que estos ingresos o gastos se computan para el cálculo del resultado tributario, independientemente que la operación sobre la cual se está derivando, sea una operación que esté gravada o no con el impuesto, o sea una operación que genere un gasto deducible o no. No obstante esta lectura, hay criterios anteriores que

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tienen otra postura; por ejemplo, unos casos donde teníamos préstamos que había tomado una compañía para pagar dividendos, o préstamos que había tomado una compañía para reembolsar capital a accionistas disidentes, allí se presentó el caso en donde no solamente se reparaban los intereses sino también la diferencia en cambio de esas operaciones, y el Tribunal Fiscal avaló, confirmó esos reparos, con lo cual está vinculando en la diferencia en cambio a la operación que lo está generando. Si la operación que lo está generando no resulta deducible, entonces la diferencia en cambio vinculada con esa operación tampoco lo sería.

Pero, luego, más adelante encuentro jurisprudencia también del año 2008, que en un caso referido al cálculo de la prorrata de gastos comunes, también nos indican pues que ahí, al contrario a lo que dijo el Tribunal Fiscal, es la diferencia en cambio que ha sido considerada en los gastos comunes en la medida en que esa diferencia en cambio se vincula con operaciones, tienes que sacarla de la prorrata. Entonces, ya no me queda claro. Estamos hablando que es un resultado que se reconoce a fin de año, y que independientemente de si sea ganancia o pérdida, tengo que incorporarlo al cálculo del impuesto, entonces lo tomo al final sobre el consolidado. Pero sin embargo, pareciera que no es tan así, si no que tengo que hacer un análisis de ver componente por componente en función a qué tipo de operación se está ge-nerando.

Hay casos que están hoy por hoy discutiéndose en el Tribunal Fiscal. Por ejemplo, en casos de pagos a residentes en paraísos fiscales. Yo contrato un servicio de un paraíso fiscal que no está en la sección de los cuales sí se permite la deducibilidad del artículo 44, y tengo que no sola-mente el pago de ese servicio sino la diferencia en cambio que se pueda producir del mismo no sea deducible. Y ahí se da el matiz todavía que en algunos meses pude haber registrado una ganancia, y en otros una pérdida, porque todos sabemos que eso depende de la fluctuación de la moneda frente a la moneda con la cual se está haciendo la operación, que es la moneda extranjera, y entonces qué pasa con las acotaciones o cómo es que la Administración Tributaria está fiscalizando esas operaciones. Lo que me dice es: lo que son los ingresos quedan incorpo-rados en el cálculo y paga el impuesto como corresponde, pero lo que son las pérdidas, esas sí te las reparo, porque obviamente no son deducibles siguiendo la suerte del principal, que como ese pago no se deduce porque es como un paraíso fiscal, entonces esto sigue la misma suerte.

Entonces, yo creo que ese es un tema que merece revisarse y aclararse, ahora que estamos proponiendo revisar el tratamiento de la diferencia en cambio. Para mí es un resultado al cual, como tampoco no es aplicable los conceptos del Impuesto a la Renta, tampoco le debe ser aplicable el principio de causalidad y por lo tanto no deberíamos entrar a ese tipo de análisis.

El segundo tema está referido a lo que ya comentó David, también respecto a la discordancia que hay entre la norma contable y la Ley del Impuesto a la Renta, a esos casos de excepción referidos a activos, existencias e inversiones en valores. Buscando un poco los antecedentes, resulta que estas normas que tenemos, especialmente la de los activos y de las exigencias, vienen desde los orígenes de la ley de rentas en el Perú, desde los años ‘80 ya teníamos dispo-siciones similares a las que hoy están rigiendo.

Evidentemente, el escenario económico en aquel momento era muy distinto al de hoy. Clara-mente, hoy día estamos viviendo una situación en el que nuestra moneda se está apreciando frente a la moneda que es usual en las operaciones extranjeras, que es el dólar. En cambio, en esas épocas vivíamos escenarios de devaluación graves y de inflación. Lo que me llamó la atención mucho fue que nuestra ley, desde sus orígenes y hasta el día de hoy, podría decir, es-tructuralmente es muy similar a la ley del impuesto a las ganancias en la Argentina. Revisando aquella norma, encuentro que por el contrario en esta legislación señalan que las diferencias de cambio se imputan directamente a resultados, es decir, en ningún momento lo asocian al costo del activo. Entonces, quizás el legislador peruano, viendo el contexto económico de los años ‘80, teniendo un sustento técnico como era la norma contable que de manera excepcio-nal permitía capitalizar la diferencia de cambio, quizás tomando ese tipo de consideraciones, dijo: ”Bueno, sabes que vamos a ir por este camino”, pero creo yo que hoy por hoy ya no hay el sustento técnico, porque la norma contable se ha modificado y señala claramente que toda diferencia de cambio debe imputarse a cuenta de resultados, y definitivamente el contexto económico no es igual, así que coincido con David en que debería modificarse la Ley del Im-puesto a la Renta para facilitarle la vida no solamente a los contribuyentes, sino también a la Administración Tributaria, que a la hora de revisar este tipo de operaciones va a ser demasiado compleja también su labor. Además, imagínense ustedes hoy por hoy finalmente capitalizar las diferencias en cambio significaría ir en contra de los intereses del fisco, porque actualmen-te más es lo que estamos registrando ganancias por diferencia en cambio que pérdidas. Pero bueno, eso nunca se sabe, porque nadie tiene una bola de cristal y nadie va a saber cuál es el tipo de cambio que va a estar a fin de año.

Por último, en el asunto de la depreciación, David comentó que existen lo que son los sistemas de tasas fijas y los sistemas de tasas máximas, y que los sistemas de tasas máximas evidente-mente se asocian más a la vida útil de los activos. Yo ampliaría el concepto también, viéndolo desde el lado de hidrocarburos, que como ustedes entenderán es un sector que demanda mucha inversión. Es mucho el capital que se pone en riesgo y lo que ha buscado el legislador, dentro de la temática tributaria del sector de hidrocarburos, es dar un régimen promocional. Por eso yo les comento que el concepto de depreciación, por ejemplo, en hidrocarburos no existe en la etapa de exploración y desarrollo. Hidrocarburos, al igual que minería, tiene tres etapas claramente identificadas: exploración; una vez que encontré reservas, tengo que hacer toda la etapa de desarrollo, todas las inversiones necesarias para explotar esas reservas comer-cialmente; y luego la explotación propiamente dicha.

En las dos primeras etapas, el concepto de depreciación en el sector hidrocarburos no existe. Lo que existe es una especie de intangible, que comprende todas las inversiones que yo hago durante esa etapa, y la ley de manera promocional lo que me permite a mí es poder amortizar –no dice depreciar– esas inversiones bajo dos sistemas: una en cinco ejercicios gravables o la otra en función de las reservas del yacimiento. La mayoría de los contratos en hidrocarburos van por la primera opción, y aquí estamos hablando de amortización, con lo cual un yacimien-to que se pone en explotación en el mes de diciembre de un determinado año, esa empresa en ese año va a tomar como amortización el 20% de toda la inversión que hizo en la etapa de exploración y desarrollo, porque esto no es tratado proporcionalmente a los meses que entró en funcionamiento. No, se está permitiendo castigar toda esa inversión en cinco ejercicios,

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entendidos del primero de enero al 31 de diciembre. Esa es una norma promocional.

Respecto de las inversiones que vienen luego, ya en la etapa de explotación, la Ley Orgánica de hidrocarburos lo que señala es tú tienes activos sobre la superficie, y los activos sobre la superficie son bienes depreciables. Y eso sí lo vas a depreciar. No señala una tasa especial, con lo cual ahí sí son aplicables las normas directamente del régimen común del Impuesto a la Renta, obviamente las del régimen común que estén estabilizados, porque en hidrocarburos a diferencia de la minería, la estabilidad va en forma obligatoria, es decir tú suscribes un con-trato de hidrocarburos y automáticamente tienes la garantía de estabilidad tributaria, y esta garantía no es renunciable. Entonces, lo que me dicen es todos los activos sobre la superficie son bienes depreciables, mientras que todas las inversiones que tú hagas para la perforación de pozos son gasto, gasto en el año. Entonces aquí sí hay una deficiencia de la ley de las nor-mas de hidrocarburos. ¿Por qué? Porque yo hago una perforación de un pozo, que compren-de pues tuberías, segmentación, bombas que me permitan, dependiendo del hidrocarburo, poder levantar ese fluido hacia la superficie, porque a veces ese hidrocarburo es demasiado pesado. Entonces, ¿dónde está la deficiencia? La deficiencia está en que no está claro qué ocu-rre cuando yo hago una perforación de un pozo en un año, y dos años después la bomba o la tubería que estaba en el pozo, por alguna razón propia del yacimiento, se rompe, se quiebra. Y entonces, ¿qué tengo que hacer? Tengo que parar la producción del pozo, recuperar esa pieza y reemplazarla por otra. Ese tratamiento no está definido claramente y está generando distorsiones en el sector de hidrocarburos, porque la Administración Tributaria lo que está di-ciendo es que el bien que sale no sería susceptible de haber sido tratado como gasto, porque tú lo estás recuperando, es un activo recuperable. Y respecto del que entra me dice que ese es un activo que también merece ser depreciado y no castigado en un año, porque no es uno que se puso en el momento en que hiciste la perforación original. Definitivamente, esa no es la intención del legislador en hidrocarburos; la intención del legislador es, tratándose de un ré-gimen promocional, permitirte deducir en un año todas las inversiones que estén relacionadas con perforación de pozos, más allá de si, por alguna u otra razón, tengas que recuperarlo. En todo caso, es una deficiencia que como también muchas ocurren y como nos comentaron el día de ayer en minería que debería tomar nota el legislador peruano y tratar de enmendarlas justamente para evitar esta confrontación que desgasta la relación entre los contribuyentes y la Administración Tributaria.

Bueno eso nada más quería comentarles. Muchas gracias por su atención.

DAVID DE LA TORRE - PONENTE

El primer tema tratado por el Dr. Ramírez Gastón fue relacionado con el tema de renta de quinta. Coincido plenamente con sus apreciaciones, haciendo el siguiente hincapié: me parece un poco rara la posición, porque si le hacemos la pregunta a una persona que tiene una labor financiera, va a decir que mejor te den plata antes y después pagas los impuestos. Pero en la realidad, la cultura de ahorro de los trabajadores no necesariamente es tal y la realidad que ven las empresas muchas veces es que los trabajadores disponen de esa plata inicial y des-pués estamos en problemas, sobre todo con casos como el de participación de utilidades que los montos pueden ser altos, que ven afectado su presupuesto, lo que tienen fijo de manera

importante en ejercicios posteriores. Por tanto, esta situación es la que se está proponiendo corregir de alguna manera, en el sentido que haya un máximo siempre entre lo que el traba-jador percibe y lo que se va entregando al fisco como tributación, aún cuando pareciera que de modo inicial, desde el punto de vista estrictamente financiero, es mejor tener la plata por delante.

En torno al tema del IGV, el Dr. Ramírez Gastón nos hacía una explicación o un comentario profundo sobre el origen de la discusión y todo el análisis legal que está detrás. Yo voy a res-catar un punto. Parte de su discusión tomaba o partía de consideraciones gramaticales. Parte del análisis es decir qué ha querido decir esta norma, qué no ha querido decir, cuál es el texto expreso. Eso está muy bien. Pero el punto es qué es lo que queremos hacer, qué es lo que el legislador quiere hacer. Quiere dar un beneficio para que las empresas, en el caso del sector hidrocarburos, puedan meter no solamente cien a sus pozos sino que recuperen los 19 que han gastado y lo vuelvan a meter a los pozos. Si la respuesta es “sí”, salgamos de esa oscuri-dad, de esa discusión, de la discusión gramatical, y digámoslo expresamente. Esa es un poco la posición que estamos planteando.

En torno a los temas que comentaba el Dr. Llosa, yo comparto plenamente con lo que comen-taba Carlos, en el sentido que en tanto incremento patrimonial, la diferencia de cambio es un resultado neto, no se tributa, no se debe tributar por ganancia en diferencia en cambio o considerar pérdidas por diferencia en cambio, sino la posición neta al final del ejercicio. Claro, es cierto que hay un punto de corte, porque en el año 2006 el Tribunal Fiscal, mediante la resolución 2760-5-2006 que está en la presentación en la que toca el tema de la base imponi-ble de los pagos a cuenta, reconoce expresamente que está cambiando de posición, y lo dice con carácter de observancia obligatoria. Si es posible que en el pasado teníamos todavía en el Tribunal Fiscal algunos casos planteados inicialmente por la Administración Tributaria bajo la posición anterior, en el sentido que esto es accesorio, que tiene que ver con la generación de renta gravada y no frente a un incremento patrimonial, con lo cual considerando que la posición del Tribunal Fiscal es actualmente de observancia obligatoria, todos esos casos debían ser resueltos considerando a la diferencia en cambio como un incremento patrimonial y sin mantener la posición de la Administración Tributaria que comentaba el Dr. Llosa, en el sentido de tratar de diferenciar o dar un tratamiento distinto a los ingresos y a los gastos por diferencia de cambio.

Y es cierto que la norma peruana contable no prevé actualmente un régimen de excepción, como se preveía hasta el año 2003, estoy hablando de la NIC 21, para aquellos casos de depre-ciación o devaluación severa de los cuales se permitía filtrar el costo del activo como tratamien-to alternativo, y quizás es cierto también que la coyuntura es distinta y que nos olvidamos un poco de esta situación, porque teníamos la forma del costo por inflación. Entonces, durante un buen espacio de tiempo hemos tenido normas de ajuste por inflación que han sacado la diferencia en cambio del costo de los activos, finalmente como parte del proceso de ajuste, e hicieron en su debido momento que esa diferencia de cambio no estuviera finalmente en el resultado. Al eliminarse las normas de ajuste por inflación, volvemos aplicar el artículo 61 de la Ley del Impuesto a la Renta y surgen los problemas que estamos comentando.

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Y para finalizar, en torno al tema que nos planteaba Carlos, a los gastos y su valor de recupe-ración en lo que es la actividad de exploración de hidrocarburos, sí es cierto; no todo lo que yo gasto –consideramos que es pertinente la explicación– en la etapa de exploración y desarrollo para producir finalmente hidrocarburos, tiene en sí mismo un concepto de depreciación, y no tiene concepto de depreciación porque técnicamente el tratamiento de ese paquete de gastos está más basado en lo que es un matching de ingresos con gastos que en una vida útil de un bien que es utilizado en la producción de activos. Si yo incurro en una serie de gastos de exploración y los acumulo en una cuenta, voy a afectar el resultado sobre la base de un mat-ching de ingresos con gastos, considerando el tiempo que voy a generar ingresos que puedan consumir todos los gastos realizados. No hay un concepto de vida útil detrás en los gastos de exploración, y hay un tratamiento distinto. Ese tratamiento de todos los gastos de exploración iniciales, se parece mucho más al tratamiento previsto en la Ley del Impuesto a la Renta, sin decir que es lo mismo, pero tiene una lógica mucho más parecida al tratamiento de los gastos pre operativos de la Ley del Impuesto a la Renta, a diferencia de la depreciación que lo que trata de reconocer es el desgaste de los bienes por su uso en el paso del tiempo en la actividad generadora de renta gravada.

Y en torno al tema de las bombas, es un tema discutido, que está presente quizás parte de la respuesta podría estar dada por qué se hace al final con las bombas, si ellas se van a quedar finalmente en el pozo o van a ser entregadas por último al Estado como parte de las obligacio-nes al final del contrato de hidrocarburos que un contratista tiene que cumplir, pues no cabría duda de que estamos frente a un gasto sin valor de recuperación, y por tanto debería afectar el costo fiscal desde ese momento o el resultado fiscal desde ese momento, y no debería ser rechazado por el hecho que después esa bomba es sacada para arreglarla y de ahí se introduce nuevamente en el pozo.

Estos son todos los comentarios que tenía en relación al panel, agradeciéndoles nuevamente la presencia y a la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía por la invitación. Gracias.

5IMPLICANCIAS TRIBUTARIAS DE LA

EMISIÓN DE “BONOS DE CARBONO”

PONENTE:Julia JustoEconomista por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Doctorado en Desarrollo Sostenible y Magíster en Gestión Ambiental de la Universidad Nacional Federico Villareal. Cuenta con un Diplomado en Finanzas en ESAN y Diplomado en Economía Energética. Es miembro de la Delegación Oficial Nacional de negociadores sobre Cambio Climático desde el año 2002. Actualmente es Directora Ejecutiva del Fondo Nacional del Ambiente – FONAM.

PANEL:Fernando LeónIngeniero Forestal por la Universidad Nacional Agraria La Molina y Máster en Administración de Negocios en el Instituto Centroamericano de Administración de Empresas (INCAE), Costa Rica. Candidato a Doctor en Gestión de la Biodiversidad en la Universidad Internacional de Andalucía (UNIA), España. Actualmente es Director General de Evaluación, Valoración y Financiamiento del Patrimonio Natural del Ministerio del Ambiente.

Claudia SuárezAbogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Asesoría Fiscal por la Universidad de Na-varra, España. Profesora de diversos cursos de Derecho Tributario en las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC. Miembro del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía y de la CONFIEP. Actualmente se desempeña como subgerente de Planificación Tributaria de EDELNOR.

Rossana RodríguezAbogada por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la misma universi-dad, y de posgrado en la Universidad de Salamanca, España. Es miembro del Consejo Directivo del Instituto Peruano de Derecho Tributario y del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Pe-tróleo y Energía. Es socia del Estudio Aurelio García Sayán Abogados.

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JULIA JUSTO - PONENTE

El Fondo Nacional del Ambiente es un Fondo creado por una ley del Congreso de la República, pero de régimen privado. Nosotros nacimos sin monetización, con encargos Entonces hemos tenido un reto institucional muy fuerte y creemos que con todo el equipo estamos tratando de cumplir este reto.

El encargo que tenemos es el de apoyar en la promoción y el acceso al financiamiento a los proyectos ambientales, tanto del sector público como del sector privado, dirigidos a mejorar la calidad ambiental, a fortalecer la gestión de las organizaciones involucradas y promover un uso sostenible de los recursos naturales.

Tenemos siete áreas de trabajo en el FONAM. El área del Carbono anteriormente lo llamába-mos el área de mecanismo de desarrollo limpio, pero hoy día el mercado del Carbono se ha ampliado tanto que ya no solamente es el mecanismo de desarrollo limpio, como lo veremos después, sino que incorpora también al mercado voluntario y la deforestación limitada como grandes segmentos.

Luego tenemos el área de Energías Limpias: Eficiencia Energética y Producción Limpia. Esto, asociado principalmente a la reducción de gases de efecto invernadero y en donde acciones en esta línea son sumamente importantes, porque no es solamente un tema de generar nuevos proyectos, sino también podemos hacerlos en los proyectos que actualmente estamos desa-rrollando en nuestros negocios o empresas.

En el área de Residuos Sólidos, tratamos de promover una buena gestión de los residuos sóli-dos municipales, y ahí principalmente es identificar el rol de FONAM, que significa el tamaño de inversión necesaria y qué tanto requeriríamos de financiamiento.

En el caso de los residuos sólidos, por ejemplo, se ha identificado la necesidad de invertir aproximadamente 400 millones de dólares. Está en proceso este tamaño de inversión a través del Ministerio del Ambiente que está copromoviendo, con recursos de Japón, dos préstamos de gobierno o uno consolidado de alrededor de 76 millones de dólares para apoyar inicial-mente a 29 ciudades del país y se pueda avanzar en ese tema de la gestión de residuos sólidos.

Ciudades como Lima aún no tienen una gestión apropiada. Lima tiene rellenos sanitarios, uno que ya está lleno, en la provincia Huarochirí; y otros en Lurín y en los distritos de Ancón y Carabayllo. ¿A dónde va a ir el resto de los residuos? ¿Los exportaremos, como otros países? Entonces tenemos que atender ese problema, que se está atendiendo ahora inicialmente a través del Ministerio del Ambiente con este programa de crédito y se tiene que avanzar con otras ciudades, siendo la información a las autoridades sumamente importante.

IMPLICANCIAS TRIBUTARIAS DE LA EMISIÓN DE “BONOS DE CARBONO”

Ustedes, como empresas mineroenergéticas, tienen algunos programas de inversión social y en alguno de ellos dice “apoyo al desarrollo local”, “a la comunidad”; en algunos también dice “apoyo en gestión de residuos sólidos”. Entonces, ¿qué tipo de tecnología es la más apropia-da?

Tenemos un estudio desarrollado por FONAM con una corporación francesa, donde presenta-mos qué tipo de tecnología es la que se requiere. Es un relleno semimecanizado, es un relleno manual, una planta de tratamiento, en fin, de tal forma que las autoridades estén informadas y los funcionarios públicos del tipo de tecnología apropiada para la reducción de estos resi-duos y no sean sorprendidos por proveedores que ofrecen cosas que no son requeridas.

En ciudades como Lima no tenemos, por ejemplo, una planta de gestión de residuos sólidos. Estos son los temas pendientes. Por eso son sumamente importantes para nosotros los resi-duos sólidos.

Estos temas están asociados a la nueva mirada del país, en relación a lo que es gastronomía, el desarrollo gastronómico y el desarrollo del turismo. El turista está yendo, por ejemplo, por un restaurante “X”, y tiene que pasar por todos los montículos de basura de la carretera. Todo eso es imagen Entonces esos plus son sumamente importantes y tenemos que invertir en ellos.

Luego tenemos el área de Transporte Sostenible, mediante el cual promovemos la bicicleta como medio de transporte. El día 22 de setiembre promovimos una actividad del Día sin Auto. Un grupo de ciclistas, los cuales trabajamos en un proyecto con el apoyo del Banco Mundial, donde hemos entrenado y capacitado a alrededor de 40,000 escolares en el uso y aprendi-zaje de cómo manejar la bicicleta y cómo arreglar su bicicleta. Entonces, el Día sin Auto ya se promovió y tratamos de promover una ley mediante la cual realmente se declare el uso de la bicicleta como un medio de transporte alternativo, y que además suma “plus turísticos”. Si ustedes se van a Barcelona, un atractivo no es verse en los buses sino en las bicicletas. Si van a París hoy día, igualmente no necesariamente utilizan los buses sino alquilan su bicicleta. Y Washington lo está haciendo, y en fin, son plus que tenemos que ver y además que nos trans-portamos con menor tiempo, es saludable y no contaminamos el ambiente.

A veces vamos a comprar a la panadería con nuestra 4x4 a diez o doce cuadras. Llevamos al colegio a los niños en nuestra 4x4 y va un solo niño, cuando podemos de repente compartir con otras familias y de repente el lunes le toca a uno, el martes le toca a otro y estamos en ruta y no contaminamos el ambiente. Eso es lo que promovemos realmente en el tema de Trans-porte Sostenible y una responsabilidad en relación a la contaminación ambiental.

En el tema de Bosques, tratamos de promover lo que es la recuperación, dentro de una mi-rada financiera, de los más de diez millones de hectáreas que tiene el país. Entonces, ahí lo asociamos con el tema del carbono, el tema de servicios ambientales y bionegocios y vamos promoviendo los econegocios como tales.

Luego tenemos el área de Pasivos Ambientales Mineros, que es un encargo que tenemos por la Ley del Congreso, igualmente sin monetización, pero asumimos el reto y generamos estra-

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tegias en las cuales administramos fideicomisos, unos con el sector privado, el grupo norte en la zona de Hualgayoc, en Cajamarca, en el cual se ha instalado una pequeña planta de tratamiento de agua. Buscamos que el Estado dé señales de que efectivamente es necesaria la remediación de los Pasivos Ambientales Mineros y que todos se sumen a esta tarea de reme-diación. El tema de los Pasivos Ambientales está asociado a los conflictos sociales. Entonces tenemos que incorporar en las agendas de inversiones la remediación de los Pasivos Ambien-tales Mineros.

De repente, los procesos son largos de parte de las autoridades. Necesitamos un diálogo per-manente entre el FONAM, el Ministerio de Energía y Minas y el Ministerio del Ambiente para así facilitar los procesos, porque efectivamente estos se tienen que agilizar para poder avanzar en la remediación de Pasivos Ambientales. Igualmente, estamos en diálogo con el Ministerio de Energía y Minas para ver el tema de los Pasivos Ambientales Energéticos.

El Desarrollo Sostenible es para apoyar realmente en un tema de confianza con las comunida-des en relación al cumplimiento de los planes de inversión social. De ahí también generamos administración de fondos.

Entonces, el FONAM es un facilitador financiero que no tiene recursos, como les comentaba, pero que facilita como un puente de los recursos financieros del sistema, así como también de recursos de asistencia técnica. En ese sentido, trabajamos con el Banco Mundial, tanto por el lado de proyectos de inversión de gobierno como por el lado del brazo privado, que es la EFC o el BID, tanto en el sector público como el sector privado. Igualmente, trabajamos con la CAF, con las Naciones Unidas para la parte de asistencia técnica, bilaterales varios, estamos muy activos últimamente con Japón y con Alemania, con quienes venimos trabajando fuerte en lo que es asistencia técnica. Con JAICA estamos apoyando en este tema de los proyectos de pro-gramas de crédito, tanto en la parte de residuos como en la parte de un programa de bosques; con KFW, como facilitador financiero de proyectos de desarrollo limpio; cierres financieros con FONIM del BID, para el tema de un programa de eficiencia energética para las PYMES; con el gobierno de Francia en el tema de posibles inversiones en proyectos de residuos y plantas de tratamiento total; con Holanda y Finlandia para programas tanto de carbono como lo que es el tema de energías renovables. Y con todos los bancos nacionales igualmente trabajamos, ha-ciendo entrenamientos y la capacitación para que se facilite la colocación de los créditos en los proyectos asociados al tema ambiental, llámese proyectos de carbono, llámese proyectos de energías renovables, llámese proyectos de eficiencia energética. A ellos permanentemente los entrenamos a través de la Asociación de Bancos o in house, en los diversos bancos como tales.

Los grandes aliados, como COFIDE con quien tenemos una alianza muy fuerte y a partir del próximo año vamos a trabajar con ellos como asesores para sus programas ambientales, con la KFW para energías renovables, con el Scotiabank para los diversos de las diversas áreas, con el Santander igualmente, con las empresas privadas a través del desarrollo de proyectos de carbono, con las compañías mineras y también con las ONG. Con las compañías mineras, especialmente para el tema de remediación de Pasivos Ambientales Mineros en la zona norte.

El tema del Mercado de Carbono hoy día es un tema real. Nosotros empezamos a trabajar

esto desde el año 1997 por ejercicios que empezábamos a hacer. No había procedimientos, no había normas, consultores nacionales, consultores internacionales. Entonces era todo por crearse.

Hoy en día sí podemos decir que el Mercado de Carbono es un mercado que ya está desarro-llado y que, desde luego, ha sido sumamente importante el tema de la promoción a través de la convención de las Naciones Unidas sobre el cambio climático del Protocolo de Kyoto, en donde se proponen acciones de mitigación, que son las más cercanas a lo que es el tema de carbono; igualmente, se proponen acciones de adaptación, lo cual ha originado el desarrollo del Mercado de Carbono.

En el marco del Protocolo de Kyoto, los países que tenían obligaciones tenían que reducir el 5.2% de las emisiones el primer período de compromiso del 2008 al 2012, teniendo como base las reducciones que generaban al año 1990.

Entonces, los países que tenían obligaciones podían también invertir en proyectos de reduc-ción de emisiones en países en vías de desarrollo a través de la compra de estas reducciones y a través del mecanismo de desarrollo limpio, en donde un certificado de reducción de emi-siones, un CERT, se le conoce en el mercado como Bono de Carbono, y es el equivalente a una tonelada de bióxido de carbono.

Sobre estas reducciones, en el caso del Perú, tenemos en el portafolio más de 25 millones de toneladas reducidas al año, como veremos más adelante.

Este Mercado de Carbono tiene tres grandes elementos hoy en día. El mecanismo de Desarro-llo Limpio, que se rige por todo el Protocolo de lo que es el sistema de las Naciones Unidas, a través de la autoridad máxima de la Junta Ejecutiva de las Naciones Unidas, y que le llamamos el Mercado Regulado.

Pero además, dentro de este Mercado Regulado, también tenemos el sistema de la Unión Eu-ropea. Antes de que se dé el tema de la aprobación del Protocolo de Kyoto, de la incertidum-bre de llegar a la ratificación del protocolo, los países europeos tomaron la iniciativa y dijeron: “Con ratificación o sin ratificación generamos nuestro sistema propio”. Entonces, es el sistema de comercio de emisiones de la Unión Europea como tal, donde los países europeos tienen cuotas de compromiso propias que tienen que cumplir, y si no las cumplieran ahí sí hay penali-dades, cosa que por ejemplo en el Protocolo de Kyoto no se indica, solamente las obligaciones de parte a los países, pero no hay un tema de penalidades si es que no se cumple el tema del protocolo. Hacen la evaluación y posiblemente en las próximas negociaciones en Copenhague y posiblemente en México.

Pero lo que tenemos que confirmar es que, en el caso de la Unión Europea, fueron mucho más drásticos. Entonces, las penalidades iban en el primer año de 50 euros, luego aumentaron a 100 euros y después a 220 euros.

Es por eso que los compradores más activos son los europeos. Los países asiáticos, tipo Japón,

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no tienen penalidades, solamente tienen sus normas propias que deben cumplir, pero no las medidas tan drásticas que sí tiene la Unión Europea.

Luego tenemos el otro segmento, que es el segmento del Mercado Voluntario. Estos proyec-tos de mecanismos de desarrollo limpio, es decir, opero un proyecto de reducciones, hay una pequeña central hidroeléctrica, genero 10 mil toneladas reducidas de emisiones, y todo esto tiene un costo. Los costos de transacción, como se denominan en el Mercado de Carbono, o sea tengo que pagar el estudio que demuestra las reducciones, un estudio válido y de calidad que es sumamente importante, porque si no después puede ser observado por los validadores o auditores internacionales de la Junta Ejecutiva.

Estas reducciones que tengo que demostrar, y en el caso de mi proyecto que hoy día el Estado está pagando 10 euros, ¿cuánto recibo de ingreso a mi flujo de caja adicional? Cien mil euros por año. Si el ciclo de proyecto, digamos que ya cerré esto y voy a comenzar a confirmar si me verifican las reducciones, 2010, 2011, 2012, estoy hablando de 300 mil euros adicionales a mi flujo de caja. ¿Qué sucede ahí? Que yo puedo cubrir mis costos de producción que han podido ser de 60 mil euros, o sea he cubierto los costos y le genera un plus a mi proyecto, un plus que ha podido mejorar la rentabilidad de mi proyecto, en este caso, una pequeña central hi-droeléctrica, considerando el mercado eléctrico del país, está por ejemplo una tarifa atrasada, entonces me compensa y genera la rentabilidad apropiada para mi proyecto y en consecuencia para lo que significa el desarrollo limpio.

Pero si un proyecto pequeño, donde solamente genero 500 toneladas, puede ser un progra-ma de eficiencia energética de una pequeña industria, por decir por 500 toneladas, ¿cuánto recibo al año? Por 10, cinco mil euros Por los tres años que me quedan en el período, 15 mil euros. ¿Cuánto serían los costos de transacción? Por igual tengo que seguir todo el proceso, aproximadamente 80 mil, de repente 70 mil, con mucha suerte 60 mil. Pero esos son los cos-tos, no compensan, entonces de repente no conviene ese mercado, puedo seguir con mi pro-grama de eficiencia energética, de modernización desde luego por un tema de competitividad de negocio, pero no podría acceder a este beneficio ambiental, pero tengo una posibilidad, la del Mercado Voluntario, donde se aceptan pequeños proyectos, donde de pronto yo me pu-diera juntar, asociar con otra pequeña empresa con la que tengamos la misma característica, seamos muy homogéneos y presentarnos asociadamente.

Entonces, tenemos esas opciones. Y ahí yo puedo entrar con el Mercado Voluntario y mis reducciones pueden ser rendidas en ese mercado, por ejemplo, desde el otro gran segmento del mercado de carbono que tenemos, y además tenemos el otro nuevo segmento que es el de la deforestación limitada, o sea evitar la deforestación, un segmento que todavía no tiene las normas propias pero que está siendo evaluado por el Mercado Voluntario ya. Entonces los procedimientos son definidos dentro del marco de la convención. Esperemos que en estas reuniones de la Corte de Copenhague eso se defina, pero en tanto ya al Mercado Voluntario lo está evaluando, porque tiene mucho impacto social. Entonces esos son los grandes segmen-tos de mercado, y además tenemos tres tipos de mecanismos, que ya les comenté dentro del marco del protocolo de Kyoto: el mecanismo de Cerro Limpio, que al igual que los otros países en desarrollo, podemos vender las reducciones en los países desarrollados; la implementación

conjunta que fue para apoyar a los países del Este, porque en esa época el tema de la división de Rusia; y los mecanismos basados en cuotas del sistema de comercio de divisiones, o sea la Unión Europea.

¿Y qué es lo tienen que demostrar en un proyecto de mecanismo de Cerro Limpio? Hay aquí algo muy importante: si es un proyecto sumamente rentable y en donde el beneficio, el plus a este flujo de caja por la venta de las reducciones, rentabiliza ya un proyecto que es rentable, ahí podíamos tener barreras para poder aplicar al mecanismo de desarrollo limpio. Entonces, ¿cuál es el primer paso? Yo tengo un proyecto, vamos a ver un ejercicio, volviendo a la peque-ña central hidroeléctrica que comentábamos, si hoy en día no se ingresa mi energía al sistema, hay esta contaminación del sistema, porque de repente estamos prendiendo los grupos de carbón mineral o de petróleo, pero como entra mi producción al sistema, entonces yo pro-muevo una reducción de emisiones. Entonces tenemos que determinar primero una línea que haya producciones.

Segundo: que este proyecto, en el caso de las energías renovables, tiene un plus muy impor-tante dentro de la calificación para demostrar la direccionalidad de los proyectos, porque son energías limpias. Pero digamos que de pronto yo voy a generar un proyecto mediante el cual puede ser un proyecto sumamente rentable, como en el caso de sustituir por la biomasa. Yo soy una empresa que utiliza calderas en mi proceso de producción y que quemo petróleo. Dejo de utilizar el petróleo e incorporo biomasa, que es energía renovable, pero esto lo hace sumamente rentable al proyecto. Entonces ahí tenemos que demostrar la direccionalidad pa-ralelamente de las energías renovables, por un lado, y la incorporación de nuevas tecnologías; entonces ahí tenemos que tener cuidado con el tema de la rentabilidad de los proyectos.

Por ejemplo, son sumamente rentables los proyectos de cogeneración. Yo dejo de utilizar el petróleo, utilizo el gas. En consecuencia baja la tarifa. Perfecto. Mi proyecto para hornos, que puedan utilizar ese tipo de combustible, pero además el calor de los hornos dentro del proceso me puede permitir generar energía; eso es la cogeneración. Entonces yo estoy rentabilizando el proyecto, y ahí tengo que tratar de justificar efectivamente. De acuerdo, yo estoy utilizando una energía más limpia, pero además estoy cogenerando; entonces, ahí tengo una alta renta-bilidad, pues ahí tenemos que justificar de pronto por el lado tecnológico y por el lado social. Entonces no es que todos los proyectos de reducciones califiquen, sino que hay que evaluar y seguir todos los procedimientos de la Junta Ejecutiva de las Naciones Unidas. Eso ya más o menos se los he explicado, somos un país en desarrollo, tenemos posibilidades de vender las reducciones, de realizar proyectos que reducen emisiones, generar los certificados. Lo que interesa es cuánto se reduzca, pero en el país. Por ejemplo, hay proyectos desarrolladores de proyectos de etanol, pero que todo el proyecto, o sea toda la producción la van a exportar. Eso no califica. ¿Por qué, si es un proyecto que está promoviendo energías limpias? Si las reduc-ciones no se van a generar en el país, se van a exportar para México, China, Chile, etc., no se registran acá en el país. Es sumamente importante que las reducciones tengan que generarse en el país. Y en el caso del país industrializado, por ejemplo, ¿qué sucede? Vamos a un caso concreto. Ayer estuvimos en una reunión con Japón –y, de pronto ustedes también tendrán esta información, pero comentarlo no está de más–. La alta tecnología que tienen los japone-ses hace que hoy en día su tasa de crecimiento va en positivo y al alza, con tendencia positiva,

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y sus emisiones se mantienen por el tema de procesos con tecnologías limpias. Entonces es posible.

A veces hay argumentos que dicen “están frenando mi desarrollo”, “¿por qué yo voy a asumir compromisos?”. No es así. Comprobado. Entonces, hay un tema importante y además obvia-mente son costos de inversión alta. El Perú tiene una oportunidad muy fuerte, por ejemplo, en lo que es modernización de equipos, eficiencia energética Ustedes se van a las plantas industriales, van a ver los equipos, limpian las placas, siguen limpiando, y siguen limpiando y no encuentran el año de construcción, porque son del año 1920, 1930, 1940, con suerte del ‘80 y del ’90, y así. Entonces tenemos que rebobinar los equipos para ser competitivos; no son bienes raíces, son eso: son equipos. Ustedes se van a Chile y ven las placas, sacan un poquito de polvo pero encuentran el dato, acá es un poquito complicado. Somos exploradores.

Lo interesante es eso, o sea es el tema del equipamiento, y después dice: “No, no soy compe-titivo, me sacan del mercado. No, Dios mío, cómo puede ser”. Hay que modernizarse, invertir en eso, y hay opciones de financiamiento muy amplias en el sistema financiero, para lo que es el tema de lo que es la producción limpia. No solamente recursos del país, sino también del extranjero. Entonces todo eso tenemos que verlo. Y desde luego por eso a ellos, en los países compradores, reducir las emisiones les sale mucho más costoso y les significa el costo de recibir entre 100 y 200 toneladas en la reducción de un certificado. El caso nuestro puede significar 20 o 30, pero recuperamos con la venta de mercado, por ejemplo.

Entonces, más o menos les he adelantado sobre el tema de cuáles son las fases para desa-rrollar un proyecto de mecanismo de desarrollo: identificamos el proyecto, y este trabajo de identificación cumplen dos entidades en el país, una es el Ministerio del Ambiente a través de visitas que van desarrolladores potenciales, o a través del FONAM. Luego viene el tema de una elaboración de una información básica del proyecto, que se llama el PIN. ¿Para qué sirve el PIN? Para más o menos registrar la idea del proyecto ordenadamente, donde los elementos nuevos son cuál es el estimado aproximado de las reducciones de emisiones de este proyecto y el tamaño de inversión como tal. Luego, viene un estudio mucho más detallado y técnico, que es la elaboración del PDD –Proyect Design Document, por sus siglas en inglés–, que es el estudio del carbono propiamente; es el estudio de factibilidad del carbono. Este estudio del carbono, más otros requisitos, permite obtener la aprobación del país, del Perú en este caso, y la aprobación del país la realiza el Ministerio del Ambiente ante su Oficina de Cambio Climáti-co, que es la DNA, la Autoridad Nacional destinada para estos efectos.

Hay dos momentos en el tema del desarrollo del proyecto de desarrollo: un momento nacio-nal, que es que hay que contar con la carta del país, y un momento internacional, que tenemos que tener registro ante la Junta Ejecutiva del mecanismo de desarrollo limpio de las Naciones Unidas, quien finalmente nos dice si el proyecto aplica al mecanismo o no. En tanto no ten-gamos la confirmación de las Naciones Unidas, el proyecto no aplica. Entonces, eso es lo que tenemos que ver: tratar que todos nuestros proyectos apliquen a la Junta Ejecutiva, y luego monitorear el proyecto como tal, se verifica y certifica, y se hace la emisión de los certificados. Ese es todo el ciclo del proyecto, que se realiza en términos concretos, en dos momentos: el momento nacional y el momento internacional. Aquí es importante el tema de la calidad de

los proyectos. Muchos proyectos, en otros países –felizmente todavía no es el caso peruano–, sobre los estudios del tamaño de reducciones, por decir decían que las reducciones iban a ser cien mil, y al final del proyecto quedaron cincuenta mil o sesenta mil. Entonces, eso le resta imagen al país, la calidad de sus proyectos. En este caso, hay que destacar la calidad de los proyectos peruanos, porque hay dos entidades, lo que es bueno comentarlo.

Este ejercicio lo hemos desarrollado juntos todos los países latinos. Quedaron unos que otros en sus oficinas de promoción, pero no hubo una entidad expresa como en este caso del caso del Perú, de tener al Fondo Nacional del Ambiente, que tuvo el encargo efectivamente concre-to de trabajar el tema de promoción de los proyectos, y es la única entidad de Latinoamérica que continúa como tal con nombre propio, lo que la convierte en un factor de competitividad para el país. De este modo, cuando se sale afuera no se dice “la empresa tal del proyecto”, no se dice “la entidad tal”, sino se dice “el Perú”. El Perú tiene imagen en este tema de carbono. Tenemos entonces dos entidades, que son el Ministerio del Ambiente, que da la carta del país, y el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), que se encarga de la promoción de los proyectos.

Al momento explicaré cuál es el status del FONAM. Tenemos 39 proyectos, que están con la carta del país, principalmente energéticos como ustedes. Entonces está en el sector de ustedes la mayor presencia de proyectos. Este es un detalle de la lista de proyectos que está ubicado en diferentes zonas del país: Lima, Arequipa, Piura. El total de reducciones de esos 39 proyec-tos son de cinco millones de toneladas reducidas, y siguen, como ven ustedes, los proyectos energéticos. De estos 39, ¿qué nos interesa? Que estén registrados ante las Naciones Unidas. Ahí tenemos registrados 18 proyectos al momento, y está en proceso en estos momentos un proyecto forestal, el primer proyecto forestal y el FONAM se encuentra promoviendo realmen-te su registro para apoyarlo. Aquí sí vale el comentario, esto se está trabajando con una co-munidad campesina que ha brindado sus nueve mil hectáreas para poder hacer un programa de reforestación.

Por ser un tema particular, ser una comunidad campesina, nosotros como FONAM, que no tenemos recursos, estamos apoyando el desarrollo de este proyecto asumiendo los costos. Y como ustedes comprenderán, hay que ser solidarios para poder avanzar. Entonces aquí tene-mos que esos 18 proyectos suman, y eso es importante también comentarlo, eso le interesa mucho al Ministro, porque este tema ambiental a veces dicen son más preocupaciones que realmente aportes al desarrollo, pero el tema ambiental también es una oportunidad de ne-gocio.

Estos 18 proyectos representan 420 millones de dólares de inversiones que están en curso. Y adicionalmente, que ya están en el proceso, hay otros 420 millones de dólares. En total se están movilizando más de 800 millones de dólares reales, adicionales, que están promoviendo esta ventaja de los beneficios globales ambientales. Y en este trabajo nuestro del FONAM de generar la promoción elaboramos un portafolio nacional del país. Este es un mercado global, tenemos que tener puntos o centros de información que no estén dispersos. Es como decir si vamos a Alemania, ¿adónde me voy si quiero coordinar un tema de energías renovables? Me voy a la Agencia de Energía. Si de repente me voy a Francia por un tema de residuos, me voy al Centro de Gestión de residuos, por ejemplo. Entonces tenemos que promover la imagen de determinadas entidades que sean los centros de referencia del país.

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En el tema de portafolios, el FONAM tiene el encargo del registro del portafolio y hoy en día también el tema de carbono, para tener un solo centro de referencia, de tal forma que si eso sucede, semanalmente por ejemplo, nosotros recibimos visitas de diversos compradores o actores del mercado, compradores, banqueros, industriales, en fin, muchos actores de este mercado de carbono. Por ello es importante tener centros de referencia y de información –desde luego actualizada y autorizada–, porque ahí registramos información de las empresas y es información autorizada. Nosotros, como FONAM, tenemos acuerdos de confidencialidad con las empresas para solamente transmitir lo que ellas nos autorizan. Eso le da tranquilidad a las empresas para el trabajo de fusión, por un lado, y le da también en el sentido de tener un aliado.

El sector privado tiene un aliado en el FONAM. Igualmente, en el sector de gobierno en el tra-bajo de promoción. Entonces ese trabajo de portafolio es sumamente importante para mover los proyectos peruanos en las Ferias Internacionales de Carbono, que incluye proyectos volun-tarios, el MDL y de red. Somos también el punto focal del Banco Mundial para el negocio de carbono. Hemos sido representantes ante Latinoamérica y de los países de Latinoamérica y del Caribe hasta mayo de este año, y el próximo año estamos haciendo la candidatura para que el Perú sea el Presidente de todo el negocio del carbono a nivel mundial, dentro del Comité de países anfitriones del Banco Mundial. Eso nos da una imagen y prestancia en ese tipo de negocios.

Luego tratamos de apoyar eliminando las barreras que existan para facilitar que se desarrollen esos proyectos. Por ejemplo, hoy día tenemos que trabajar la definición de bosques, pues la que hemos trabajado realmente nos está restando competitividad para algunas especies, prin-cipalmente algunas especies nativas. Estamos trabajando en una nueva definición de bosques para que eso sea promovido por el Ministerio del Ambiente a través de todas las entidades co-rrespondientes, de tal forma de incorporar más proyectos de bosques en el portafolio como tal.

Igualmente promovemos sinergias entre las tres convenciones –lo cual le da un plus también a la calificación ante la Junta Ejecutiva–: la promoción de la lucha del cambio climático a través de reducciones, el tema de la protección de la biodiversidad y el tema de la desertificación. El Perú es un país desértico, toda la costa es desértica, entonces se asocia mucho ese tema, y el tema del agua también está asociado a la minería y energía; entonces ello es sumamente importante.

De esta forma, el marketing del Perú lo realiza el FONAM como entidad promotora. Partici-pamos desde la primera feria del 2004, donde el Perú fue distinguido como el primer país del negocio del carbono en el mes de junio. Se hace una calificación mensual y fue la mejor delegación de negocios, porque nosotros fuimos con una mirada de negocio; el resto de países fueron ministerios sin experiencia empresarial, no le dieron esa mirada empresarial, de pronto la podían haber tenido, pero no le dieron esa mirada. Perú fue el único país que llevó un portafolio impreso y en digital; ninguno de los grandes países lo llevó. Marcamos una ruta y fuimos la primera delegación con 20 empresarios. Es importante acompañar este tema de trabajo a nivel internacional, con delegaciones que vamos a llevar 18 proyectos con inversiones de 700 millones de dólares. Hoy en día, hemos llevado 150 proyectos con 8,446 millones de

dólares en inversiones, y siempre contamos con un stand otorgado por el Banco Mundial que lo peleamos, porque el Perú fue el primer país que puso la carta pidiendo que se realicen estas Ferias mundiales del carbono. Por lo tanto, hay que estar atentos y poner el tema de liderazgo.

Hoy en día tratamos de estar siempre entre las diez primeras posiciones en el negocio del carbono a nivel mundial. Actualmente estamos en el sexto lugar, con un país competitivo en el negocio de carbono. Todos esos son puntos muy importantes para el tema de vender y pro-mover estos nuevos proyectos de carbono.

El portafolio de proyectos que ya les comenté rápidamente, en la parte energética está con-formado por 116 proyectos de los 150. Solamente energía son 8,840 millones de dólares, y las reducciones 23 millones de toneladas. Tenemos además los proyectos forestales y aquí sí lo subrayo, es una oportunidad para el sector mineroenergético. Ustedes, los mineros, para el tema de sus operaciones, necesitan presentar las garantías, que son diversas. También pueden presentar como garantía las inversiones forestales. ¿En qué sentido las inversiones forestales los van a ayudar a ustedes mucho? Uno, que de pronto podrían aplicar estos beneficios; dos, el tema de los conflictos sociales, dar empleo; tres, pueden promover industrias madereras locales, sin girar desde luego del negocio principal de ustedes. Pueden generar modalidades financieras varias, fideicomisos puntuales que pueden servir como garantía para estos planes que ustedes tienen que presentar.

Otro elemento a favor es el tema del agua. La minería necesita el agua y los bosques conservan el agua. Hay todos estos plus y ustedes, que son sus asesores legales principalmente, por favor repasar esos artículos, lo que dicen las garantías, para que los inversionistas, los Directorios, den una mirada al tema de los proyectos forestales, que además pudieran calificar los benefi-cios globales como tales.

En el portafolio tenemos 27 proyectos en 117 mil hectáreas, inversiones por 117 millones. Igualmente, también tenemos registrados siete proyectos de deforestación limitada; y hay más, pero se reservan los que están desarrollando estos proyectos, y nosotros respetamos esa reserva, pero tenemos más de medio millón de hectáreas de bosques tropicales en proyectos de voluntarios de REP.

Igualmente, también el tema de econegocios, que les hablaba que se suman a este tema de reforestación asociado a ecoturismo, y esta suma de actividades.

¿Qué relación tiene esto con el tema tributario, concretamente? En que aquí está la oportu-nidad de negocio; las combinaciones son varias realmente en este tema de los proyectos de carbono. Entonces, en el tema tributario, ¿qué es lo que está sucediendo en algunos países? Repasando, un certificado de reducción de emisiones es el equivalente a una tonelada métrica de dióxido de carbono, que está definida en las decisiones de la convención.

Estos certificados se registran, o sea yo ya llegué a proceso, me aprobó la Junta Ejecutiva, hay un registro de la Junta Ejecutiva, el proyecto XJZ tiene 100 mil toneladas, entonces hay una cuenta de registro. Estos certificados tienen una característica: es ser homogéneos, pueden

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ser transferibles y tienen un valor, el valor que le da el mercado en determinado momento. El tema a quién corresponde el proyecto, las reducciones, eso también es importante. Dice acá: el propietario del proyecto MDL es quien ejecuta la acción que origina el certificado. En concreto, si yo soy una central hidroeléctrica y estoy realizando el proyecto, mi proyecto 10 mil tonela-das. Me sobra, vendo la energía, certifico, acá están las reducciones y vendo. En otro sentido, digamos que yo tengo un combustible limpio que va a reducir emisiones, pero no depende de mí el uso de este combustible, sino de un tercero que lo va a usar. Digamos que esto se utiliza en un hornos de determinadas características, quien reduce es el propietario del horno, entonces yo tengo que generar una acción, de tal forma que estas reducciones se aclaren, y en este caso ¿qué tendría que suceder?Ellos me tendrían que transferir su derecho. Si yo soy el productor de este combustible limpio, voy a desarrollar este proyecto. ¿Me conviene a mí ceder ese derecho si yo soy una pequeña empresa que con mi horno voy a reducir solamente 50 toneladas? Sí, puedo ganarme algo. Porque si yo solo quiero generar el proyecto, me va a costar unos 70 mil euros que significa los costos de transacción. Y hay casos, tenemos Bolivia, de China, de Vietnam y Egipto, que tienen ciertas experiencias de lo que es el tema de algu-nas propuestas de tributación adicional a los que ya existen. En el caso del Perú, nosotros no promovemos ninguna tributación adicional, porque ya de por sí los costos de transacción son costos adicionales a un proyecto. Lo que proponemos más bien es que parte del Impuesto a la Renta que se paga por los certificados, genere un pequeño fondo, un fondo de carbono, para promover los proyectos, identificarlos, un apoyo financiero para desarrollar estudios de carbo-no iniciales, realizar estudios especiales u otras actividades. Hoy en día nosotros lo realizamos, pero con bastante esfuerzo, porque queremos crecer aún más como país y es muy importante poder avanzar con un pequeño fondo de carbono del país.

Entonces, en resumen, para la parte tributaria final, las experiencias de varios países, quizás la más fuerte, la que está aplicando fuertemente el tema tributario, es el caso de China, donde un porcentaje importante va para el Gobierno y otro porcentaje para el desarrollo. En el caso peruano no es así. Se rige con lo que está actualmente y solo hay un planteamiento de trabajar cierta proporción de lo que se paga, no adicional.

Muchas gracias.

FERNANDO LEÓN - PANELISTA

Buenos días con todos. Yo quisiera hacer énfasis en tres temas que me parecen relevantes y en los cuales hay que profundizar.

Primero, en el tema del mercado. El mercado, como se ha explicado claramente, tiene dos grandes vertientes: es un mercado que está regulado en el marco de la Convención del Cambio Climático y en el marco del Protocolo de Kyoto. Este mercado, dentro de sus mecanismos de flexibilidad, para que puedan cumplir los países el Anexo 1, o sea los países desarrollados con sus metas de reducción de emisiones, se estableció el mecanismo de desarrollo limpio. Este mecanismo de desarrollo limpio se ha concentrado, por ejemplo, en proyectos industriales, proyectos energéticos, proyectos que tienen que ver con captación de metano por rellenos sanitarios, proyectos de cambios de calderas que usan quema de combustible fósil por gas,

y en general se ha concentrado en la parte industrial. Sin embargo, muchos países como el nuestro, hemos estado permanentemente en las negociaciones, reclamando que la parte fo-restal también avance. Y en realidad, por las barreras que se han impuesto a través de este Mercado Regulado, el tema forestal ha quedado muy pequeño. Ahora se está avanzando un poco más; hay conciencia de que se debe flexibilizar un poco esos requerimientos para hacer que este mercado sea más ágil. Sin embargo, el tema forestal se ha quedado relegado en este mercado. Y el tema forestal nos interesa a países como el nuestro; por ejemplo, cuando reco-nocemos que tenemos 10.5 millones de hectáreas de tierras en la zona andina del Perú que podrían ser aptas para reforestación, ahí lo que hubiéramos querido países como el nuestro es que este mercado sea mucho más ágil que la reglamentación y que las regulaciones sean mucho más flexibles, de tal manera que muchos proyectos peruanos estuvieran incorporados en estos portafolios.

La segunda cosa con el Mercado Regulado, es que ha habido cambios, y en la penúltima Conferencia de las Partes –así se llama la reunión de los países que forman parte del convenio del cambio climático–, en Bali, Indonesia, se acordó incluir un nuevo mecanismo, y esto sí me parece interesante para nosotros, no solamente desde la perspectiva forestal de reforestación, que era lo que consideraba el Protocolo de Kyoto, solo reforestación. En la Conferencia de las Partes número trece, en Bali, se acepta el tema de reducción de emisiones por deforestación y degradación. Esto es muy importante, porque nosotros tenemos grandes superficies de bos-ques, y todos los países tropicales estamos muy contentos porque se ha incluido este nuevo mecanismo, que esperamos que después de la primera ventana de compromisos del Protocolo de Kyoto, que termina en el 2012, este pueda comenzar a generar créditos para el mercado de carbono también. Es decir, los esfuerzos de los países en desarrollo –generalmente los paí-ses tropicales son países pobres o en desarrollo–, los esfuerzos que aún con esas condiciones poco favorables económicas hagan para mantener y conservar los bosques sean reconocidos como esfuerzos y como créditos de carbono, y nosotros tenemos 78 millones de hectáreas de bosques en el país, con una captura promedio por hectárea entre 200 y 240 toneladas de carbono, lo cual hace ver el potencial que hay en este mecanismo. Obviamente, no es cues-tión de multiplicar 240 por 78 millones y todo eso se va a vender en el mercado; hay ciertos requerimientos, como el que requiere que solo aquellas hectáreas que tienen una amenaza cierta de que vayan a ser deforestadas, taladas, quemadas y con eso de devolver gases de efecto invernadero a la atmósfera, puedan entrar al mercado. Pero es un gran avance de cara a lo que había solamente con el Protocolo de Kyoto, que reconocía solamente la reforestación y forestación.

Por el otro lado, en cuanto al Mercado Voluntario, es un mercado bastante ágil, tiene menos costos de transacción, y por ejemplo las estadísticas dan cuenta de que entre el 2005 y el 2006, este mercado ha crecido en 200%, tanto en el número de organizaciones participantes del Mercado Voluntario como en el número de toneladas de carbono transadas en este mer-cado. Este Mercado Voluntario es claramente un merado corporativo; grandes corporaciones quieren compensar sus emisiones y buscan proyectos en países en desarrollo donde hay que reconocer también que los países en desarrollo somos más competitivos en el costo por to-nelada de carbono. Entonces, a estas compañías les sería mucho más costoso reducir esas toneladas dentro de sus propios países, y se puede hacer a través de proyectos en países en

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desarrollo. Por ello, este es un mercado con menos costos de transacción, con menos requeri-mientos, mucho más ágil, pero hay que reconocer también que, no porque tenga menos costo de transacción y sea mucho más ágil, no considera estándares o reglamentos internacionales. En el Mercado Voluntario hay por lo menos diez estándares internacionales para certificar proyectos. Por lo tanto hay que ver ahí un balance entre lo regulado y lo voluntario, y creo que a fin de cuentas después del 2012, y si las negociaciones internacionales van avanzando al ritmo que todos esperamos, probablemente haya un punto de encuentro entre este Mercado Regulado y el Mercado Voluntario para que todos vayan en el mismo camino.

Otro tema que quisiera tocar, es el tema de las tendencias. ¿Cómo van las tendencias en este tema del carbono? La tendencia claramente es a precios crecientes de la tonelada de carbono. Y ese es un elemento que anima mucho y da un estímulo para que se siga desarrollando el mercado de carbono. Incluso hoy en día existen compañías internacionales que actúan como brokers, que están comprando el carbono de ciertos proyectos de países en desarrollo a pre-cios bajos, esperando que después del 2012 los precios del carbono comiencen a escalar. ¿Eso es bueno o es malo? No lo digo en el sentido que sea bueno y malo, lo digo porque si una empresa viene y le ofrece desarrollar todo el proyecto, asumir todos los costos de transacción para elaborar el proyecto que puede generar créditos de carbono, y usted simplemente recibe un adicional por eso, me parece buena idea. Hay otras compañías que tienen mayor solidez financiera y que prefieren ellos mismos desarrollar todo el proyecto, asumir todo el costo de transacción y antes de vender los créditos de carbono a cinco dólares, esperan a lo que van a ser los precios después del 2012. Ahí también hay un mercado con bastante efervescencia en el tema.

La otra tendencia es –esto es bien interesante– a mirar no solamente el carbono. Hay incluso el caso de una compañía que en un país está comprando lo que ellos llaman un crédito con un enfoque ecosistémico; es un crédito que no solamente toma en cuenta el carbono, sino es un crédito que toma en cuenta la biodiversidad asociada a ese carbono, porque por ejemplo en los bosques tropicales no solamente tenemos a un árbol como un individuo, que capta carbono, que almacena carbono sino que también tenemos biodiversidad asociada. Entonces, un carbono de un bosque tropical de un país megadiverso como el nuestro, debiera tener un diferencial y un plus en los mercados respecto un carbono de una plantación forestal que es un monocultivo, y que no tiene la biodiversidad asociada que tenemos nosotros. Además, a esa biodiversidad asociada a ese carbono es que está el tema de valores culturales, grupos étnicos. Por ello lo que se está tratando de promover es un carbono gourmet, un carbono que tenga un valor diferenciado a aquel que venga de los países tropicales y de los bosques con gran biodiversidad, y no solamente verlo como una molécula de CO2.

Otra tendencia importante son los acuerdos globales. Ahora en diciembre, en Copenhague se celebra la Conferencia de las Partes número 15, la COP 15, y claramente hay una tendencia a que los países tanto del Anexo 1 como los del no Anexo 1, todos hagan e internalicen el princi-pio de responsabilidades comunes pero diferenciadas. El cambio climático nos afecta a todos, y todos tenemos que poner una cuota para solucionar y mitigar este problema, de tal manera de que ya ese tema de que solo los países desarrollados, que obviamente son los principales causantes del problema, pongan una cuota para solucionarlo, está relativizándose un poco

y ahora más bien, así seamos países en desarrollo de todas maneras nos afecta, y habrá que poner una cuota también dentro de nuestras posibilidades.

Los bosques tropicales también es otro tema importante y van a estar cada vez más bajo la mirada internacional y hay que sacar provecho, nosotros como países que tenemos grandes hectáreas de bosques tropicales para entrar a este nuevo mecanismo de reducción de emi-siones por deforestación y degradación. Y ahí claramente las compañías van a jugar un papel importante, porque van a ser las que de repente puedan, de repente alguna compañía que actúa en una zona de ese bosque tropical pudiera, aparte de sus operaciones y la renta que le genera su actividad, con este tipo de proyectos por involucrarse en la conservación de cierta área de bosques en el ámbito de influencia de su proyecto, también ganar por la venta de créditos de carbono en los mercados.

Finalmente, mencionarles que el Ministerio del Ambiente, a través del Fondo del Ambiente, como ya se ha mencionado, se está tratando de desarrollar diferentes proyectos y esquemas para incorporarse a los mercados de carbono. El Ministerio del Ambiente está agilizando, por ejemplo, el registro de nuevos proyectos en el marco del MDL y hace una semana sacó una nueva Directiva agilizando este proceso, de cara a lo que hacía CONAM, el Consejo Nacional del Ambiente, para volver más ágil este proceso. Lo otro que también venimos haciendo es desarrollar un marco regulatorio que permita cambiar la situación de atomización del tema de los servicios ambientales dentro del cual está el carbono, y ahora en el Congreso está ad portas de aprobarse una Ley de Servicios Ambientales que también viabilizará mucho este mercado de carbono, y promoviendo el desarrollo de experiencias piloto, es decir, no esperar recién al 2012 para preocuparnos de cómo estar preparados en realizar proyectos en el marco de re-ducción de emisiones por deforestación y degradación, sino ya estimulando proyectos desde ahora, por ejemplo, en Madre de Dios, específicamente en Tambopata, se viene desarrollando un proyecto bien grande de conservación de 500 mil hectáreas de bosques en el marco de REP.

Muy amables, muchas gracias.

CLAUDIA SUÁREZ - PANELISTA

El tema que vamos a comentar ahora es específicamente las implicancias tributarias de la venta por la empresa peruana que ejecuta un proyecto en el marco del mecanismo del desarrollo limpio y que obtiene luego de esta ejecución los certificados de emisión reducida.

Para ver el tema tributario, lo interesante es volver a centrar primero, saber exactamente de qué estamos hablando cuando hablamos de los famosos CER o Bonos de Carbono o emisiones reducidas certificadas, porque se le conoce con todos estos nombres. ¿Qué es esto para la em-presa peruana? Ya ha comentado la Dra. Justo que la empresa peruana, lo primero que tiene que obtener, es un registro en el mecanismo del desarrollo limpio, en el MDL, a fin de poder ejecutar su proyecto. Una vez que se han cumplido todos los requisitos y el proyecto se logra registrar, o se empieza la ejecución del proyecto y se empieza un proceso de monitoreo, en este proceso de monitoreo lo que se hace es verificar y certificar que efectivamente este pro-

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yecto está logrando reducir emisiones de dióxido de carbono de gases de efecto invernadero, que finalmente se traducen como dióxido de carbono equivalente.

Una vez que se ha logrado esta verificación y certificación, la Junta Ejecutiva del MDL, que es una entidad internacional, emite los certificados. Para efectos de lo que vamos a comentar a continuación, los vamos a llamar CER, que son las emisiones reducidas certificadas.

Estas emisiones reducidas certificadas o CER, se registran en una cuenta que maneja la Junta Ejecutiva del Mecanismo del Desarrollo Limpio y se registran a nombre del titular del proyecto. Ahí lo que tenemos es ya una empresa peruana titular de estos CER. ¿Qué hace la empresa peruana con estos CER? La empresa peruana, la vía natural de estos CER es ser transferidos. ¿A quién? Transferidos a entidades privadas o a gobiernos de los países desarrollados que están considerados en el Anexo 1 de la convención marco de las Naciones Unidas sobre cambio cli-mático, que son los países que precisamente necesitan estos certificados para acreditar parte, o sea como parte del cumplimiento de sus compromisos de reducción de emisiones de gases efecto invernadero. Entonces, considerando esto, ¿qué naturaleza jurídica podemos decir que tienen los CER?

Lo cierto es que, nosotros aquí no tenemos una regulación específica que detalle qué son es-tos certificados, y para los que somos abogados eso a veces nos genera un problema, porque tenemos que empezar a acudir a la legislación general para ver ante qué nos encontramos. Entonces, ¿estamos ante bienes muebles o bienes inmuebles? ¿Estamos ante intangibles, ante bienes corporales, ante títulos valores? Esas definiciones nos importan. A la empresa peruana le importa, porque todas las calificaciones que logremos vamos a tener las consecuencias para efectos del IGV y del Impuesto a la Renta que se derivan de la venta de estos certificados. Con relación a si estamos ante un bien mueble o ante un bien inmueble, si nosotros acudimos al Código Civil y vemos las definiciones, vamos a llegar rápidamente a la conclusión que nos encontramos ante un bien que califica como mueble, porque los inmuebles necesitan ser cali-ficados de manera expresa por el Código Civil o por alguna otra ley especial como tales, y esto no ocurre con los certificados.

En cuanto a si estamos ante un bien intangible o un bien tangible, la respuesta es que estamos ante intangibles. Y hemos dicho que los certificados simplemente se anotan en una cuenta que lleva la Junta Ejecutiva del MDL, que es una entidad internacional, y que registra un cer-tificado a nombre de la empresa peruana “X”, o a nombre de cualquier otra empresa. Aun cuando pudiese imprimirse un documento denominado CER, el documento en sí mismo no le va a otorgar tangibilidad al certificado. ¿Por qué? Porque el documento es una representación del certificado, y el certificado lo que sabemos es una tonelada, representa una tonelada de dióxido de carbono equivalente, y eso significa que el comprador que lo utilice va a poder acre-ditar, mediante la compra de estos certificados, de que está emitiendo menos gases de efecto invernadero o dióxido de carbono equivalente.

Por tanto, por ese lado también tenemos que decir que nos encontramos ante un intangi-ble, y finalmente nos encontramos ante un valor mobiliario, para efectos de darle luego un tratamiento del IGV o del Impuesto a la Renta que corresponden a los valores mobiliarios. La

respuesta es no, porque la legislación peruana también tiene una legislación particular sobre valores mobiliarios. Si nosotros acudimos a la Ley de Títulos Valores, vamos a ver ahí que la ley nos dice qué requisitos deben contener los valores mobiliarios, y además añade –y esto es un elemento muy importante– que para que un valor mobiliario se considere como tal, tiene que ser calificado como tal, por una ley especial o por la propia Ley de Títulos Valores, y esto no ocurre con los famosos CER.

Por ello podemos concluir que los CER son bienes muebles, que tienen la calidad de intangi-bles y que no son títulos valores. En función a eso ya podemos empezar a ver las implicancias tributarias.

Vayamos primero al IGV. Sabemos que el IGV regula cinco supuestos gravados con el impues-to. De los cinco de plano podemos descartar cuatro. ¿Cuáles son los cuatro que podemos descartar?

Primero, prestación o utilización de servicios en el país, porque estamos hablando de los certificados, lo que se hace con los certificados es venderlos; por lo tanto, descartamos que estemos ante el supuesto de prestación o utilización de servicios en el país.

Segundo supuesto descartado: primera venta de inmuebles efectuada por el constructor de las mismas; no estamos ante un inmueble, por lo tanto no podemos hablar ante la primera venta de inmueble efectuada por el constructor.

Tercer supuesto descartado: contratos de construcción. Tampoco estamos ante un contrato de construcción.

Cuarto supuesto descartado: importación de bienes, porque no nos encontramos ante una importación de bienes.

Entonces, ¿qué supuesto nos queda por analizar? El supuesto de venta en el país de bienes muebles. Ya hemos dicho que el certificado es un bien mueble intangible. Entonces, vamos a la legislación del IGV y vemos que tenemos una calificación especial en la propia ley del IGV para los bienes muebles. No tenemos que acudir a la legislación civil sino a la propia legislación tributaria, y lo que nos dice la Ley del IGV es que se consideran bienes muebles para efectos de estar gravados con el impuesto los bienes corporales que pueden llevarse de un lugar a otro, los derechos referentes a los bienes corporales, los signos distintivos, las invenciones, los derechos de autor, los derechos de llave, las naves y aeronaves y los documentos y títulos cuya transferencia implique la transferencia de cualquiera de los bienes que hemos comentado.

Por ello, si queremos saber si la venta de CER o los CER califican como bienes muebles, y ya hemos dicho que los CER son intangibles, tenemos que irnos a la parte del IGV que regula específicamente intangibles. ¿Qué intangibles están contenidos en la definición de bienes muebles Ley de Bienes Muebles del IGV? Primero, los derechos referentes a bienes corporales. El CER no es un derecho referente a un bien corporal, por lo tanto no es aplicable.

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El siguiente intangible regulado por la Ley del IGV, son los signos distintivos. Los signos distin-tivos son aquellos derechos de propiedad industrial, cuya finalidad es diferenciar algún pro-ducto, algún servicio, alguna persona; entonces estamos hablando ahí de marcas, de nombres comerciales. El CER no es un signo distintivo.

El tercero son las invenciones. Las invenciones también son derechos de propiedad industrial que permiten la explotación de ciertas creaciones con nivel inventivo. Tampoco nos encontra-mos ante una invención. En los casos de derechos de autor, estamos ante derechos de propie-dad intelectual que no son aplicables tampoco en este caso.

Y por último, tenemos los derechos de llave, que sabemos que son la suma del valor de los elementos que forman el crédito y el prestigio de algún negocio, que tampoco es aplicable en estos casos.

El otro intangible que regula la Ley del IGV son los intangibles similares a estos, y el CER no se parece en nada a ninguna de estas categorías; por lo tanto, lo que podemos concluir es que los CER no son bienes muebles para los efectos de la Ley del IGV y por lo tanto su transferencia no se encuentra gravada con el IGV. Aun en el supuesto de que alguien llegara a considerar de que el CER es un intangible similar a los derechos que hemos comentado, tenemos otra norma por la cual tampoco el supuesto estaría gravado. ¿Por qué? Porque lo que queda claro es que nos encontramos ante un intangible y el Reglamento de la Ley del IGV, artículo 1 inciso a, establece que para que la venta de un intangible en el Perú esté gravada, el comprador tiene que ser también un sujeto domiciliado en el Perú, y eso, en este supuesto de venta de CER, no ocurre porque la venta siempre va a ser a un sujeto no domiciliado. Por lo tanto, en realidad no cabe posibilidad de que la venta de estos títulos se encuentre gravada en nuestro país con el IGV.

Un segundo punto, y digamos para terminar y hacer el tema un poco más corto, porque la regulación en esta parte podría ser mucho más sencilla, es el tratamiento del Impuesto a la Renta. No queda ninguna duda de que la renta generada por la venta de estos certificados para la empresa peruana, es renta que debe tributar. En lo personal, a mí no me queda claro si estamos ante una renta producto o ante un ingreso que provenga de un tercero. Me queda claro que no estamos ante una ganancia de capital, porque el CER no puede ser considerado como un bien de capital, ya que está destinado a su comercialización. Pero al margen de las categorías jurídicas o doctrinarias que se puedan atribuir, lo cierto es que la ganancia por la venta de estos certificados se encuentra gravada.

En cuanto al Impuesto a la Renta, el tema interesante para la empresa peruana, resulta del derivado de la retención que le puedan aplicar a la empresa peruana en el exterior por la venta de estos certificados. Imaginemos que la empresa peruana le vende a una empresa española, y de acuerdo con la legislación española, la empresa española compradora debe retenerle el impuesto que le corresponde a la empresa peruana; y en realidad, de acuerdo con la legis-lación española, sí corresponde la aplicación, y la tasa que se aplica es del 24%. Entonces la pregunta es: la empresa peruana acá, que ha tributado en el exterior, y que va a tributar acá también por la venta del certificado, ¿puede aplicar como crédito ese impuesto que ha pagado

en el exterior? La respuesta va a depender de un hecho, de si la renta generada por la venta del certificado es renta de fuente peruana o renta de fuente extranjera. La ley del Impuesto a la Renta otorga la posibilidad de utilizar el crédito, pero siempre y cuando –dice la ley–, la renta se considere renta de fuente extranjera. Esta norma ya ha sido criticada muchas veces en nuestro país a nivel de diferentes foros y de diferentes factores, porque en realidad restringe la utilización de créditos y nos pone en una situación de desventaja con relación a otros países de la región. Si nosotros llegáramos a considerar que la renta que se genera es renta de fuente peruana, no podemos utilizar el crédito. Si llegáramos a considerar que es renta de fuente extranjera, la utilización del crédito sí es posible.

Ahora, desde mi experiencia, desde la empresa, ¿qué les puedo decir? Que el mercado opina las dos cosas: hay quienes opinan que la renta es renta de fuente extranjera y por lo tanto el crédito se puede utilizar, y hay quienes opinan que la renta es de fuente peruana y que por lo tanto el crédito no es utilizable.

En este segundo escenario, la comercialización de los CER se vuelve muy onerosa para la em-presa peruana, y lo que ocurre es que si se trata de trasladarla en el precio, el comprador va a preferir elegir a otro país de la región para comprar los certificados, poniéndonos en una situación de desventaja. Y esta situación se da porque definitivamente no tenemos una regu-lación particular en el Impuesto a la Renta, y la verdad que si uno lee la norma, permite las dos interpretaciones, y sería adecuado que los legisladores, uniendo intereses, tanto el interés am-biental como el de la empresa, así como el interés del MEF de recaudar, se pongan de acuerdo y podamos lograr una definición clara para evitar incertidumbres y no tener situaciones de desventaja con relación a otros países de la región.

Eso es todo. Muchísimas gracias.

ROSSANA RODRÍGUEZ - PANELISTA

Lo que yo quiero hacer ahora es comentar un poco hacia dónde vamos y dónde estamos en la parte tributaria. La política tributaria –obviemos el impacto tributario que pueda tener la trans-ferencia de los CER– forma parte de un paquete global que puede implicar también medidas de carácter administrativo. Estas medidas de carácter administrativo pueden ser, por ejemplo, cumplir con programas de estudio de impacto ambiental para proyectos mineros, para proyec-tos petroleros, pero también en otros países, en el caso del medio ambiente en específico, se están aplicando tributos, y estos tributos generalmente los están implementando países que están dentro del Anexo 1 del Protocolo de Kyoto. Por ejemplo, en el caso de Canadá se aplica desde el año pasado un carbon tax para la adquisición y uso de gasolina que implica que en el transporte terrestre, el transporte aéreo, el transporte marítimo sean gravados con un impues-to adicional. Este impuesto adicional se implementó a efectos de crear conciencia en la pobla-ción y que sea utilizado después como un mecanismo de reembolso al final del ejercicio, eso todavía se está evaluando. En otros países como en Bélgica, por ejemplo, se están aplicando impuestos a la quema de basura, a la recolección de basura y al uso de bolsas plásticas. Ahora bien, ¿qué tiene que ver esto con el tema de la reducción de la emisión de bonos de carbono?

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Que en algún momento, estas actitudes, estas actividades pueden generar también proyectos más pequeños que puedan generar interés en terceros que necesitan cumplir con sus metas de reducción de emisiones. Y aquí ya nos vamos al tema propiamente de los CER.

En la emisión de los certificados de emisiones reducidas, constituye el último paso después de haber pasado por una serie de procedimientos previos que implican el diseño de un proyecto, contar con compromisos de inversiones, tener la aprobación del país anfitrión, la validación por una entidad competente, y recién ahí obtener la emisión de los certificados. Estos certifi-cados se pueden vender luego de que se emitan, o también antes. Si estamos hablando de un contrato de venta anticipada, lo que se está utilizando es un modelo. La mayoría de las empre-sas están utilizando un modelo que se llama ERPA, cuyas siglas significan Emision Reduction Purchase Agreement, que permite vender a futuro esos certificados emitidos por empresas titulares de proyectos de reducción de emisiones.

¿Y qué ocurre si la empresa titular del proyecto radicada en el Perú recibe recibos a cuenta de esta venta de certificados? ¿Esta venta tendría que reconocerse como un adelanto a cuenta? ¿Cuándo se devenga el ingreso? Son preguntas que se van a ir generando seguramente en los próximos años, pero en realidad ahí deberían aplicarse las reglas del devengo generales que están previstas en las normas del impuesto a la renta y ceñirse un poco a lo que digan las partes, porque por ejemplo, podría pactarse que al momento de obtenerse la validación de la reducción de emisiones se genera el ingreso o recién a la emisión final de los certificados.

Ahora, cualquier proyecto que implique reducción de emisiones, también genera la adqui-sición de bienes y servicios, y cuál es el tratamiento en la adquisición de bienes y servicios destinados a un proyecto MDL. En el caso del Perú, la única norma que existe, que indirecta-mente está vinculada a reducción de emisiones, es el Decreto Legislativo 1058 que contempla un régimen de depreciación acelerada para las construcciones destinadas a la generación de energía eléctrica con recursos hídricos y otros recursos renovables.

Si uno lee la exposición de motivos de este Decreto Legislativo 1058, se menciona que su promulgación se origina a efectos de implementar el acuerdo de la promoción entre el Perú y Estados Unidos, pero en los considerandos de este mismo Decreto Legislativo sí se señala expresamente que se busca también generar proyectos que califiquen como mecanismos de desarrollo limpio que puedan ser materia de compra venta de certificados de reducción de emisiones.

En cuanto al tema de servicios, no existe ningún tratamiento especial. Tendríamos que suje-tarnos a las reglas generales sobre, por ejemplo, prestación de servicios de asistencia técnica con no domiciliados o sujetos domiciliados, y la única disposición que he encontrado que indirectamente considera el tema tecnológico, es la Ley de Promoción del Mercado de Biocom-bustibles, donde se delega a CONCYTEC la obligación de generar o implementar desarrollo de tecnologías para la promoción del mercado de biocombustibles.

Quería mencionar también que, en cuanto a la adquisición de bienes en otros países, se vie-nen otorgando regímenes especiales. Por ejemplo, en el caso de Argentina, la adquisición de

bienes destinados a obras de infraestructura que tengan por objeto la reducción de emisiones, gozan de una devolución anticipada del impuesto general a las ventas, para ellos IVA. En Colombia también se está aplicando un régimen similar que exonera la adquisición de bienes destinados al mejoramiento del medio ambiente.

¿Qué sucede en la segunda etapa, una vez que los CER hayan sido emitidos? Una vez emitidos los CER, como les mencioné, puede ocurrir que estos se hayan generado dentro de un ERPA, o sea dentro de un contrato futuro o de un contrato donde se genera su transferencia inme-diata. Ahí se aplicarían las reglas que ha mencionado ya Claudia, que ha comentado hace un momento, pero quería mencionarles que en otros países sí se está discutiendo un tratamiento especial a la venta de los CER.

Por ejemplo, España califica a los CER como una prestación de servicios, pero la primera trans-ferencia se encuentra exonerada del IVA. También en el caso de España, los CER pueden ser vendidos en Bolsa de Valores electrónicas. Por ejemplo, existe una Bolsa de Valores que se llama SENDECO2, que es Sistema Electrónico de Negociación de Derecho de la Emisión del Dióxido de Carbono, a la cual uno puede acceder en la página web y funciona igual que una operación de venta de valores electrónica aquí en el Perú.

En Bolivia se está presentando un proyecto para negociar CER a nivel de la Bolsa de Valores, también a través de un sistema de subasta electrónica; pero lo interesante de Bolivia es que cuenta con un régimen de exoneración a la ganancia de capital derivada de la venta de valores mobiliarios, y de aprobarse este proyecto, también esta venta gozaría de la exoneración del Impuesto a la Renta y del Impuesto General a las Ventas.

Por último, quería mencionar también el caso de Argentina. En Argentina, la Bolsa de Comer-cio de Buenos Aires está tratando de implementar un proyecto para que los CER sean nego-ciados a través de esta Bolsa de Comercio, pero esta viene actuando como un mecanismo de apoyo de información y de participación de terceros para la ejecución de proyectos MDL.

Y el último caso es el de Sudáfrica, en donde en este año se está presentando un proyecto que también contempla medidas de exoneración para la transferencia primaria de los CER. La transferencia primaria es aquella que se generaría por el titular del proyecto y la primera trans-ferencia por los CER emitidos dentro de la ejecución de este proyecto. En el caso de Sudáfrica, la segunda transferencia o la transferencia que se hiciese en mercados secundarios, sí estaría afecta tanto al Impuesto a la Renta y, eventualmente, al Impuesto General a las Ventas.

Muchas gracias.

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CONCLUSIONES

LUZ MARÍA PEDRAZA - PONENTE

Muchas gracias a todos ustedes, que nos han acompañado estos dos días. A nombre de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, quiero decirles que estamos muy contentos con los logros de este Simpósium, con los temas escogidos y con la manera en que han sido desarrollados. Estuvimos trabajando cuidadosamente en la selección de los temas a tratar en estas jornadas y elegimos por su interés, por su relevancia para el sector, cuatro temas.

El primero es el Régimen de Inversión Pública Regional y Local con la participación del sector privado, popularmente conocido como Obras por Impuestos. Un régimen que despertó la atención del sector, porque se vislumbró como una posibilidad para llevar adelante los pro-yectos sociales necesarios en las zonas donde se desarrollan las actividades. No es un proyecto exclusivo del sector, pero definitivamente el sector es el más interesado en que salga adelante.

Milagros Maraví desarrolló este tema y concluyó que esta ley incluye un mecanismo muy im-portante para promover la ejecución privada de estos proyectos de inversión, en infraestructu-ra de los gobiernos regionales y municipales, y además reconoció la apertura del Ministerio de Economía y Finanzas, ya que con el aporte de los gremios se han ido dictando normas que han mejorado el marco normativo, precisando aspectos tales como la definición de plazos para el proceso de selección de la empresa privada o la participación de los consorcios, la emisión de estos certificados de participación, etc.

Sin embargo, señaló que es preciso eliminar esta disposición del Decreto Supremo 090-2009-EF, que establece la aplicación supletoria del Decreto Legislativo 1017 (Ley de Contrataciones del Estado) porque excede lo previsto en la Ley 29230 y burocratiza el procedimiento de la selección del privado. Además, señaló la necesidad de dictar una ley que reemplace al Decreto de Urgencia 081-2009, norma mediante la cual se complementa la Ley 29230 en forma favo-rable, pero que dado que se trata de un Decreto Supremo de vocación temporal, podría ser cuestionado, ya que no es apropiado para un régimen que intenta ser de carácter permanente.

Asimismo, mencionó la necesidad de modificarse el Decreto Supremo No. 165-2009-EF, que se refiere al convenio que suscribe el gobierno regional o el gobierno local como un contrato de construcción puntualizando que se trata de un contrato de obra regido por el Código Civil para que no haya malentendidos.

Por último, puntualizó algo que viene siendo señalado permanentemente por nuestra institu-ción, y es que deben establecerse mecanismos para que la lista priorizada de proyectos incluya obras de infraestructura atractivas para el sector privado, estableciendo un mecanismo formal e institucionalizado para que los privados puedan proponer proyectos de inversión pública a priorizarse y se les reconozca los costos de los estudios respectivos si no son elegidos para ejecutarlas. Eso también es sumamente importante, como ocurre en las iniciativas privadas.

CONCLUSIONES

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Concluyó su exposición enfatizando que debe evitarse la burocratización de este mecanismo para aprovechar su utilidad y generar confianza en las entidades públicas y empresas privadas.

A su vez, los panelistas intervinientes, en este caso Juan Carlos Zegarra, se refirió a las conse-cuencias tributarias de este régimen, el cual resultaría más atractivo si los demás mecanismos previstos para ejecutar el gasto social de las empresas, si se aclararan las dudas que presentan actualmente estas disposiciones con respecto a su aplicación, sobretodo a las empresas que gozan de estabilidad tributaria.

Sentimos una actitud positiva desde el Ministerio de Economía, con la intervención del señor Hillman Farfán, de la Dirección de Asuntos Económicos y Sociales del Ministerio de Economía y Finanzas, quien nos aseguró el interés de su asociación por sacar adelante este régimen. Por ello confiamos que las dudas que subsisten puedan ser aclaradas en corto plazo, de modo que las empresas del sector puedan iniciar su acogimiento a este régimen.

Luego escogimos un segundo bloque para la participación, y en este bloque quisimos incluir aquellos Informes de la SUNAT y Resoluciones del Tribunal Fiscal que tenían implicancias direc-tas en el sector mineroenergético. Luego de analizar esta cantidad de resoluciones, tanto de la Superintendencia como del Tribunal Fiscal, se identificaron los temas prioritarios para el sector. En particular se seleccionaron una RTF vinculada a los Holding Certificates, un par de informes de la SUNAT relacionados a los alcances de la estabilidad minera, y jurisprudencia vinculada al principio de causalidad y el gasto social. La exposición de estos temas estuvo a cargo de Alex Córdova.

Alex Córdova hizo un análisis de esta resolución del Tribunal Fiscal (05682-2-2009), referida a los Holding Certificates, llegando a la conclusión de que el Tribunal Fiscal ha resuelto en contra del caso, no en razón de que la emisión de los Holding Certificates producían la transferencia de propiedad, que inicialmente fue motivo del debate, sino porque la transferencia de propie-dad se había producido conforme a lo pactado entre las partes; esto es, cuando se produjo el pago total del precio, momento en el cual no se había realizado todavía el despacho aduanero de la mercancía.

El problema –dice– se habría generado cuando el Tribunal centró la controversia en determinar si la transferencia de propiedad se produjo con anterioridad a su exportación.

La crítica común en todos los participantes fue que el Tribunal Fiscal estaría aplicando el Có-digo Civil para determinar si habría existido venta interna antes de realizarse efectivamente la exportación, en lugar de utilizar las normas de comercio internacional y considerar el lugar en que se va a producir el consumo, que son criterios más propios para la aplicación e interpreta-ción del IGV. Con el criterio establecido en esta resolución del Tribunal Fiscal, las compra-ventas internacionales pactadas en términos ex work podrían ser consideradas simplemente locales y no internacionales, cuando lo que se debe tener en cuenta en un impuesto al consumo es si la compra-venta es para consumo local o para exportación.

Esto puso en evidencia nuevamente la necesidad de modificar, remozar el texto del IGV para adecuarlo a legislaciones más modernas que nos permitan alejarlo de reglas civiles y de las

normas del Impuesto a la Renta, ya que estamos frente a un tributo de otra naturaleza.

Y asimismo, salió la propuesta de incluir en la Ley del IGV un título preliminar que recoja la técnica del impuesto, a fin de facilitar su interpretación y evitar que en la práctica se le desna-turalice.

En ese sentido, fue muy valioso el aporte de Walter Villanueva, uno de nuestros panelistas, quien hizo referencias a la doctrina, a la legislación moderna y al momento del nacimiento de la obligación tributaria, demostrando la existencia de argumentos para resolver el caso sin recurrir al Código Civil en una operación de comercio exterior.

Otro tema que fue seleccionado por su trascendencia, fue una resolución de la SUNAT que se pronunciaba sobre los alcances de la estabilidad minera. Alex Córdova hizo mención a la posición de la SUNAT con relación a los alcances de la estabilidad indicando que, según la SUNAT, esta estabilidad solo alcanzaría a los activos adquiridos en cumplimiento del estudio de factibilidad presentado para lograr dicha estabilidad.

Liliana Ching hizo un análisis pulcro y meticuloso de los artículos pertinentes de la Ley General de Minería y sus normas reglamentarias, incluyendo los modelos de contrato, sustentando cómo esa interpretación de la SUNAT carece de asidero, pues entre otros dejaría sin sentido la estabilidad en materia aduanera, aplicable únicamente a bienes a ser importados durante la vigencia del convenio, y por lo tanto no incluidos en la inversión mínima inicial del estudio de factibilidad, el que incluye las inversiones necesarias únicamente para poner en marcha el proyecto.

Como tercer punto se escogió el tema de la causalidad y el gasto social, que ya había sido analizado profundamente por César Castro en un simpósium anterior, y en este caso Walter Belaúnde debatió también la causalidad propia del gasto social, concluyendo, luego de anali-zar jurisprudencia nueva y también de la Corte Suprema, que finalmente el tema de la admisi-bilidad de estos gastos debería circunscribirse a un tema probatorio.

El día de hoy hemos tenido también una sesión productiva. El primer bloque trató también el tema que estuvimos debatiendo: problemas comunes a todos los inversionistas, a todos los contribuyentes, que se originan no en una política tributaria del Estado, sino en normas obso-letas o normas que hoy deberían revisarse, modernizarse, actualizarse o de repente derogarse, porque no le causan ningún beneficio o perjuicio al Estado su existencia o modificación, pero sí perturban al contribuyente, al que le hacen incurrir en mayores costos y también en posibles problemas con sus trabajadores.

David De la Torre fue el encargado de exponer las tres situaciones escogidas por su relevancia: el tratamiento de las diferencias en cambio, la depreciación de los activos fijos y el reglamento de retenciones de rentas de Quinta Categoría.

Con respecto a la diferencia en cambio, David recordó que el tratamiento tributario actual se sustenta en una directiva dictada en el año 1979, a raíz de un tratamiento contable del Cole-gio de Contadores Públicos del Perú, el CPC 2, tratamiento contable que fue dejado de lado a

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finales de los ‘80 por las normas contables, cuando se implementaron las Normas Internacio-nales de Contabilidad (NIC). Por ello se da la situación que para efectos contables la diferencia en cambio vinculada con la adquisición de activos fijos y mercadería se considera gasto, en tanto que para efectos tributarios debe considerarse como costo del activo. David señaló que mientras estuvieron vigentes las normas de ajuste por inflación, ello no representó un proble-ma pues la propia metodología del ajuste obligaba a llevar esta diferencia en cambio activada al resultado del ejercicio, pero que al haberse dejado en suspenso estas normas se generaban problemas en la deducción de este gasto, máxime teniéndose en cuenta que en los últimos años no se deban pérdidas en cambio sino ganancias, producto de la baja en la cotización del dólar, lo que ocasionaba distorsiones como la generación de ingresos no gravados por ser considerados parte de “menor costo del activo”.

Carlos Llosa agregó a este tema los muchos comentarios que se suscitan con respecto a si la diferencia en cambio debe considerarse en la base de cálculo de los pagos a cuenta, si la depreciación de la diferencia de cambio no registrada contablemente es deducible de la renta imponible, entre otros. Con respecto a los pagos a cuenta, recordó la resolución del Tribunal Fiscal que se pronunció estableciendo que la diferencia en cambio era un resultado y no un ingreso, por lo que no debía tenerse en cuenta para los pagos a cuenta.

La conclusión sobre este tema fue que el tratamiento tributario de la diferencia en cambio debe ser igual al tratamiento contable, no habiendo ninguna razón o sustento, desde el punto de vista de política fiscal, para mantener un tratamiento diferenciado que, además, altere el costo computable de los activos.

Un segundo tema fue el del tratamiento de la depreciación de los activos fijos. Desde los ‘80 ya habíamos tenido esta necesidad de calzar la depreciación contable con la depreciación tributaria, criterio que se abandonó por ser poco práctico y por ser perjudicial para el con-tribuyente. Sin embargo, a raíz de eventos que causaron malestar en la SUNAT, que se sintió probablemente estafada por no recaudar cuando entró en vigencia la NIC12, que mostró en los estados financieros el impuesto diferido, la SUNAT consideró que en algunos sectores la diferencia entre la depreciación contable y la tributaria hacía que muchas empresas de deter-minado sector tuvieran más utilidades contables que tributarias por el tipo de inversión que hacían y por la vida útil asignada en la ley versus la vida útil que estimaba la Gerencia, y enton-ces decidió que para cortar con esta desventaja obligaría nuevamente a la coincidencia entre el registro contable y el registro tributario. Mala idea. Debió de repente reconsiderar la tasa de depreciación de algunos activos. Lo cierto es que esta disposición, que condiciona al registro contable, vuelve muy oneroso al contribuyente algunas operaciones. ¿Por qué? Porque siem-pre va a haber diferencia entre el tratamiento contable y el tributario. Hay partidas que para el contribuyente serán gastos y para la administración serán mejoras. Hay algunos tratamientos tributarios que difieren del contable y que hacen que el contribuyente pierda el derecho a un gasto sin que haya un respaldo doctrinario, ideológico o de recaudación que lo sustente.

Y el último tema tratado fue el de la retención de Quinta Categoría y los problemas que se generan cuando hay participación de utilidades a los trabajadores y estos bonos de gratifica-ciones, y lo que le estamos pidiendo al fisco realmente es que no nos sancione por pagarle por

adelantado. Necesitamos pagarle por adelantado para no tener un problema laboral, un paro, una huelga, un conflicto inmanejable, y para hacerlo le queremos dar la plata antes. Por favor no nos multe por ello. Haga algo con su legislación para, que eso no sea sancionable.

Rolando Ramírez Gastón también comentó este tema desde la perspectiva laboral. En resu-men, lo que se quiere es modificar el reglamento, de modo que se permita adelantar el pago del impuesto al fisco sin que la empresa sea sancionada por ello, como puede ocurrir hoy día con el reglamento vigente.

Un último tema comentado fue el de las donaciones en especie, en las cuales no se permite la deducción de la renta imponible del IGV que grava el retiro, en tanto sí se permite la deducción del íntegro donado cuando la donación es en efectivo. Hubo coincidencia en que no hay nin-guna razón para dar un trato discriminatorio a las donaciones en especie, por lo que se hace necesario eliminar la norma tributaria que restringe la deducción de este gasto.

Por último, Rolando se refirió a la necesidad de prorrogar el régimen de recuperación defini-tiva del IGV, y a la necesidad de prever un mecanismo de prórroga que sea aplicable al sector hidrocarburos, aun cuando cuentan con estabilidad en materia tributaria.

En el segundo bloque hablamos de las implicancias tributarias de la emisión de Bonos de Car-bono.

Tuvimos un tema interesantísimo y de mucha actualidad, en el que Julia Justo nos abrió los ojos con respecto a cómo estamos en el Perú en materia de desarrollo limpio. Increíblemente, somos líderes de los países subdesarrollados en lo que se refiere a bonos de carbono y tene-mos que aprovechar esta situación. Estoy personalmente muy sorprendida de la participación del Perú en los foros internacionales en materia de bonos de carbono, y nos hizo ver que existe una gran oportunidad para el sector mineroenergético: los proyectos de MDL del sector forestal.

A su vez, Fernando León complementó la brillante exposición de Julia Justo, poniéndonos en conocimiento de las actividades complementarias que lleva a cabo su portafolio (Ministerio del Ambiente), destinadas a promover los proyectos de MDL.

Luego pasamos al tema que generalmente nos pone muy nerviosos y es: ¿Qué pasa con los impuestos en el Perú en relación con estos bonos de carbono?

Y entonces Claudia Suárez hizo un brillante y pulcro análisis sobre ante qué nos encontramos, pues claro, lo primero es saber ante qué estamos. Entonces nos dijo: “¿Saben qué? Esto es un bien mueble, es un intangible, pero resulta que no es un bien mueble similar a aquellos que se refiere las normas de IGV; así es que cuando transamos estos bonos no hay problema, no tenemos un tema de IGV”. Pero ¿qué nos pasa en el impuesto a la renta? Nos pasa algo ab-surdo, algo que no queremos que nos pase porque queremos justamente aprovechar nuestra situación de ventaja de ser países que podemos desarrollar este tema de los bonos de carbono en forma favorable. Nosotros somos los que podemos exportar estos títulos, los que vamos a

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generar estos bonos para el mercado internacional. Lo que no queremos es que sean irracio-nalmente onerosos. Y resulta que como no nos queda claro si es fuente de renta extranjera o es renta de fuente peruana, nos vemos doblemente perjudicados. Lo que quisiéramos lograr es que se nos permita de todas maneras tomar como crédito fiscal el impuesto retenido en el exterior, para evitar una doble imposición que sancionaría de manera muy onerosa algo que debe ser un beneficio.

En otras palabras, nos dijo que es necesario identificar previamente la naturaleza de las Emi-siones Reducidas Certificadas (también conocidas como Bonos de Carbono o CER).

La empresa peruana titular de los Bonos los vende a algún gobierno o entidad privada de paí-ses desarrollados, que figuran en el Anexo 1 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, y estos compradores utilizan los bonos a fin de acreditar el cum-plimiento de sus compromisos asumidos en el Protocolo de Kyoto, de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI).

Considerando los aspectos antes señalados, concluyó que es posible afirmar que los Bonos de Carbono son títulos emitidos por una entidad internacional, que representan reducciones de GEI validadas y certificadas y que no tienen una manifestación tangible o corpórea. Aun cuando puede existir un documento impreso, tal documento no le otorga corporeidad al título sino que representará las emisiones reducidas, validadas y certificadas, que serán objeto de transferencia.

Señaló que no estamos ante un título valor, según lo definido por la Ley de Títulos Valores. Por ello solo quedaría reconocer que se trata de títulos intangibles que representan las reducciones que hemos comentado y que no son valores mobiliarios para efectos de la ley peruana.

Ante ello se desprenderían las siguientes consecuencias tributarias:

Respecto al IGV: al no encontrarnos ante los supuestos de: (i) prestación o utilización de servi-cios; (ii) primera venta de inmuebles efectuada por el constructor de los mismos; (iii) contratos de construcción; (iv) ni tampoco ante una importación, el único supuesto que quedaría por analizar es el de venta en el país de bienes muebles, a fin de determinar si la venta de los Bonos de Carbono se encuentran sujetos al IGV.

Los bonos son títulos intangibles que representan las Emisiones Reducidas Certificadas, ra-zón por la cual, a fin de definir si se consideran bienes muebles para efectos del IGV, interesa analizar si nos encontramos frente a intangibles, tal como han sido definidos por la norma; esto es, “derechos sobre bienes corporales, signos distintivos, invenciones, derechos de autor, derechos de llave y similares”.

Los bonos, entendidos como los títulos que representan las Emisiones Reducidas Certificadas, no califican en ninguna de tales categorías ni son similares a las mismas. Por ello, Claudia concluye que los Bonos de Carbono o CER no tienen la naturaleza de bienes muebles para efectos del IGV y, por lo tanto, su transferencia no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de tal impuesto.

Asimismo, al no calificar como muebles, su venta tampoco afecta la prorrata para efectos de determinar el crédito fiscal, ya que el Reglamento de la Ley del IGV contiene una disposición expresa según la cual no se considera como operación no gravada –y por tanto, no reduce el crédito fiscal–, la transferencia de bienes no considerados muebles.

En cuanto al Impuesto a la Renta: la venta de los bonos genera rentas gravadas para la empre-sa peruana que los vende.

El aspecto más importante a considerar es el vinculado a la posibilidad de utilizar el crédito por Impuesto a la Renta en el exterior, en caso que la legislación del país del comprador de los bo-nos establezca que la renta que obtiene la empresa peruana está sujeta a imposición en dicho país. Al respecto, Claudia se preguntó si la empresa peruana podría utilizar como crédito en el Perú el impuesto pagado en el exterior. Señaló que la Ley del Impuesto a la Renta permite uti-lizar como crédito el IR pagado en el exterior, pero solo cuando dicho impuesto haya gravado rentas de fuente extranjera y no cuando la renta que ha tributado en el exterior es considerada por nuestra ley como renta de fuente peruana.

Claudia manifestó que no queda claro en nuestra legislación si la renta generada por la venta de los bonos puede ser considerada de fuente peruana. De ser así, la empresa peruana estaría sujeta a una doble imposición. Señaló que resultaría conveniente poder precisarlo, conside-rando diversos aspectos, entre ellos el que para una empresa vendedora de Bonos de Carbono resultaría sumamente oneroso y desventajoso frente a otros países de la región tener que so-portar, sobre el precio de venta, dos imposiciones: la del 30% en Perú y la que imponga el país desarrollado comprador, en caso grave la operación. De pretender trasladar tales cargas en el precio, es probable que el comprador elija como vendedor a un sujeto domiciliado en otro país en el que la doble imposición no se produzca.

Por último Rossana Rodríguez nos hizo un paseo por la legislación comparada, rescatando algunas medidas promocionales dictadas para favorecer todo proyecto que involucre energías limpias. En el Perú, mencionó al Decreto Legislativo No. 1058, que concede una depreciación acelerada para las centrales hidroeléctricas que se construyan.

Nadie está pidiendo exoneraciones ni regímenes especiales, como legislaciones comparadas hacen, según nos estuvo contando Rossana Rodríguez, pero sí evitar sancionar con una carga mucho más onerosa una renta que debe ser tratada como cualquier otra renta para las em-presas.

Y con eso terminamos muy contentos de haber podido llegar a estas conclusiones.

Muchas gracias por su atención.

Vamos a pedirle al Ing. Fernando Gala, Viceministro de Minas del Ministerio de Energía y Mi-nas, que nos honre clausurando este Simpósium.

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ANEXO 1

Martes 22 de septiembre 08:30 - 09:00 a.m. Registro de participantes 09:00 - 09:10 a.m. Inauguración Hans Flury, Presidente, Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía - SNMPE 09:10 - 09:50 a.m. Régimen de Inversión Pública Regional y Local con participación del sector privado, “Obras por Impuestos” Milagros Maraví, Asociada Principal, Estudio Rubio, Leguía, Normand & Asociados S.C.R.L. 09:50 - 10:35 a.m. Panelistas Hillman Farfán, Dirección de Estudios Macro Sociales de la Dirección General de Asuntos Económicos y Sociales, Ministerio de Economía y Finanzas Juan Carlos Zegarra, Socio, Zuzunaga & Assereto Abogados S. C. R. L. 10:35 - 11:00 a.m. Coffee break 11:00 - 11:40 a.m. Informes de la SUNAT y Sentencias del Tribunal Fiscal con implicancias directas en el sector mineroenergético Alex Córdova, Socio, Rodrigo, Elías & Medrano, Abogados S. C. R. L. 11:40 - 12:40 p.m. Panelistas Liliana Ching, Directora Regional de Impuestos, Minera Yanacocha S.R.L. Walther Belaúnde, Socio, Rebaza, Alcázar & De las Casas Abogados Financieros Walker Villanueva, Socio, Estudio Ferrero Abogados S.C.R.L.

Miércoles 23 de septiembre

08:30 - 09:00 a.m. Registro de participantes 09:00 - 09:40 a.m. Política Fiscal: Algunos problemas y deficiencias de la actual legislación tributaria David De La Torre, Socio, Ernst & Young 09:40 - 10:25 a.m. Panelistas Rolando Ramírez Gastón, Socio, Estudio Luis Echecopar García S.R.L. Carlos Llosa, Jefe de Impuestos, Pluspetrol Perú Corporation S.A. 10:25 - 10:50 a.m. Coffee break 10:50 - 11:30 a.m. Implicancias tributarias de la emisión de “Bonos de Carbono” Julia Justo, Directora Ejecutiva del Fondo Nacional del Ambiente 11:30 - 12:15 a.m. Panelistas Claudia Suárez, Sub Gerente de Planificación Tributaria, EDELNOR S.A.A. Fernando León, Director, Evaluación, Valoración y Financiamiento del Patrimonio Natural, Ministerio del Ambiente Rossana Rodríguez, Socia, Estudio Aurelio García Sayán Abogados12:15 - 12:30 p.m. Conclusiones Luz María Pedraza, Presidenta, Comité de Asuntos Tributarios de la SNMPE 12:30 - 12:45 p.m. Clausura Fernando Gala, Viceministro de Minas, Ministerio de Energía y Minas 12:45 p.m. Brindis de Clausura

22 y 23de Setiembre de 2009

Swissotel Lima

PROGRAMA

Cuaderno de Trabajo

COMITÉ DEASUNTOS TRIBUTARIOS