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Cuadernos de Derecho Judicial / 3 / 1998 / Páginas 11-62La instrucción del sumario y las diligencias previas

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La instrucción del sumario y las diligencias previ as

Pedraz Penalva, Ernesto Catedrático de Derecho Procesal LA PRÁCTICA PROBATORIA ANTICIPADA Y LA DENOMINADA PRUEBA "PRECONSTITUIDA" Ponencia Serie: Penal VOCES: PROCEDIMIENTO PENAL. PRUEBA. DILIGENCIAS JUDICIALES. DILIGENCIAS PREVIAS. INSTRUCCIÓN DEL SUMARIO. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. ÍNDICE I. Algunas precisiones introductorias II. La denominada prueba anticipada III. La denominada prueba preconstituida IV. Introducción de diligencias sumariales irreproducibles en el juicio: art. 730 LECrim TEXTO I. Algunas precisiones introducidas 1. Es indudable que el tema cordial de mis reflexiones: "prueba anticipada" y "prueba preconstituida", está íntimamente ligado con el concepto que de prueba se tenga (1). Su incidencia no se limita a modular el respectivo significado y/o sus relaciones, sino que puede llegar a exigir, como así pienso, la supresión de uno de los dos términos de la rúbrica de este trabajo. Me refiero al conocido en nuestro país por un sector mayoritario de la literatura y jurisprudencia como prueba preconstituida. En este preámbulo es también oportuno precisar que parto de que el concepto de prueba puede y debe construirse desde la teoría general, con independencia del tipo de proceso penal y, aún, del orden jurisdic -cional en el que nos situemos. Esta premisa, según es claramente comprensible, no responde a pretensión estética alguna o a un mero objetivo sectarista inmediatamente orientado a luchar contra el absurdo desmembramiento -con cuestionables en cuanto espúreas intenciones- que por algunos sectores doctrina -les se quiere de nuestra disciplina (2). De este modo hago mío el ingente, positivo y eficaz esfuerzo de muchos procesalistas españoles al elaborar una teoría general procesal permisiva, además ahora, de un enfoque constitucionalmente armónico y, así, habilitador de una justicia eficaz (3).

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En otro plano valorativo, también son perceptibles consecuencias del concepto de prueba que se defienda. Una visión unívoca de la prueba, incide severamente en distinciones -algunas de ellas virtuales- como "medios de prueba" y "fuentes de prueba", "actividad probatoria" y "medio utilizable", "medios de prueba" (4) y "modos de prueba", etc. En este campo son apreciables algunas repercusiones directas explicativas de importantes singularidades en hipótesis como p. ej. el peritaje (5) y en la diferente natura -leza que a otras como a la "confesión" se viene atribuyendo en sede criminal y aún en sede civil (6). 2. Cabría a grandes rasgos apuntar variadas nociones de lo que sea la prueba. Así se ha dicho que es "la actividad y/o instrumento tendente a posibilitar la reconstrucción fáctica de la historia parcial introducida en el proceso a fin de convencer al juez de su verdad o falsedad, existencia o inexistencia" (7). Es claro que una cosa es la actividad y otra el medio o elemento utilizable, como también que el significado a fijar de lo que sea la "prueba" no sólo debe verse determinado por lo que constituye, en cualquier proceso, su fin: provocar la convicción judicial acerca de la verdad o falsedad, existencia o inexistencia de determinados hechos y/o afirmaciones, o su objeto también en todo proceso: es decir, actividad consistente en la aporta -ción de hechos y/o máximas o criterios valorativos -con la exclusión de los jurídicos y su normativa articula -ción por mor del "iura novit curia-. Dentro de lo que es y constituye la prueba, desde su general e impres -cindible entendimiento (8), ha de comprenderse además el "cómo", el "cuándo", el "quién" y el "para qué". El "cómo" incluye la ineludible y plena observancia de los imperativos constitucionales de contradicción, defensa, publicidad (9), etc. El "cuándo" impone en estrecho vínculo con el anterior, la sujeción de su prác -tica al momento o momentos procesales precisos para que el sentenciador -con total respeto de principios como el de inmediación (10)- pueda acometer la fijación fáctica (11); centrados en sede criminal parece que constituyen excepción la prueba anticipada y la denominada preconstituida (12) (con plena intervención de las partes a quienes ha de darse la oportunidad de contradecir, y de este modo debe "reproducirse" (13) en juicio oral, público -aludiendo por tanto en sentido estricto a la publicidad extraprocesal o relativa a los terceros (14)-, etc.). Determinante es otrosí el "quién" debe probar. Prima facie, y desde una máxima vigencia del principio acusatorio, en literal entendimiento del "da mihi factum, dabo tibi ius" y especialmente del "nemo iudex sine actore", "ne procedat iudex ex officio" y "secundum allegata et probata" (SSTC 31/1981 de 28 de julio, 49/1986 de 23 de abril, 80/1986 de 17 de junio, etc), es a las partes a quienes incumbe la carga de introducir en el proceso a través de los medios probatorios las fuentes que consideren aptas a fin de llegar a probar sus afirmaciones, lo que por variadas causas se ve en nuestro proceso penal matizado en el art. 729 LECrim; pero en cualquier caso la Primera Norma en su art. 24 impone al actor una actividad acreditativa de signo inequívocamente acusatorio (de cargo), bastante para destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado (por todas STC.8834/94 de 14 de noviembre). Empero sería aconse -jable tener presente que al aludir a "quién prueba" es menester modular la expresión pues uno es el que lleva a cabo esa actividad en que consiste la prueba en sentido estricto o en cuanto tal, es decir, "compa -ración entre las afirmaciones fácticas (15) introducidas en el proceso, sobre las que han incidido los medios de prueba propuestos y practicados y la realidad de aquéllas" (16), lo que compete al juez, y otros son los que han de introducir las fuentes de prueba a través de los medios normativamente previstos, sin perjuicio de la limitada posibilidad acogida en nuestra LECrim en sus arts. 708 y 729 en pro del mismo sentenciador (17). Expresado de otro modo, a la acusación en todo caso, y eventualmente a la defensa, incumbe aportar el material probatorio con el que el órgano jurisdiccional que debe resolver probará. Tiene pleno significado esta matización como muestra el que al hablar de los sistemas de prueba legal o libre, no cabe desconocer que el sujeto al que se atiende como receptor de los criterios normativos que delimitan su convicción o la falta total o parcial de los mismos, es el juez (18). En esta línea alcanza pleno significado la reconceptualización de la prueba libre que, desde el aban -dono total del viejo sistema inquisitivo, comporta la observancia por el juez del constitucional mandato de

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motivar también fácticamente su razonamiento y su jurídica articulación (vid. ATS, 3 |sec.5| de 20 de diciembre de 1990, Pon. González Navarro, SSTS de 29 de septiembre de 1992, R 7388; de 7 de junio de 1991, R. 4537; STC 174/1992 de 2 de noviembre). Incide en nuestro rumbo el que se diga que libre valo -ración no es equiparable a ponderación arbitraria -que contradiría en todo caso el art. 9.3 CE-, debiendo huirse del fallo fruto de irracionales por injustificadas apreciaciones, en cuanto tales incontrolables, resul -tado pues de una caprichosa aprehensión de las afirmaciones introducidas en el proceso -en mayor o menor grado reflejos de la realidad social jurídica-, en confrontación con los elementos probatorios habidos en el juicio. Tal pronunciamiento contendría una discriminatoria aplicación de la ley. Reasumiendo lo dicho, mi postura estimo que encuentra firme apoyo en un calificado sector de la lite -ratura. Así, entre otros muchos, SERRA DOMÍNGUEZ al definir la prueba como: "Actividad consistente en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la convicción del juez" (19), recientemente MIRANDA ESTRAMPES: "...la prueba procesal es la veri -ficación o comprobación que realiza el juez mediante la comparación de afirmaciones" (20). 3. El juicio valorativo llevado a cabo por el juzgador, busca pues, más allá de toda duda razonable, el convencimiento de que las afirmaciones parciales: tanto de la acusación como de la defensa, coinciden con el resultado obtenido de la práctica de los medios de prueba. Dedúcese que en esencia son distintas la prueba y la actividad permisiva o facilitadora de la misma, por un lado, de la actividad y la averiguación que se lleva a cabo durante la fase de investigación de los hechos aducidos, por otro. Es manifiesto el irreme -diable encadenamiento espacio-temporal entre la prueba y la actividad posibilitadora de la misma. El esclarecimiento de lo que se dice acontecido, así como la búsqueda, aseguramiento y conservación de las fuentes de prueba son actuaciones ineludibles para poder abrir el juicio y, así, en él, vía medios de prueba -y según normativamente se contempla-, tenga lugar la formal introducción en el proceso de aquellas fuentes aportando el material, cuya suficiencia para tener o no por desvirtuada la presunción de inocencia ha de ser valorada judicialmente. Sólo corresponde al juzgador la tarea de apreciar, con las máximas de experiencia que posea -o que le haya aportado el perito-, "...la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes al compararlas con las que resultan de los medios de prueba practicados..." (21). Implícito está un doble y a la vez interrelacionado aserto: A) De una parte, acerca de lo que sea el objeto de la prueba y, B) De otra, su objetivo. A) Ya avancé que no cabe aceptar que sean los hechos (22) sino la afirmación parcial de los que se dice producidos, cómo se produjeron y quién o quienes intervinieron. A nadie se le escapa que los hechos, en sí históricos, no son susceptibles de reiteración y, a lo sumo, sólo de reconstrucción o de reproducción virtual. El conocimiento exacto e íntegro de lo acaecido no está ni siquiera en el autor del hecho. Su visión, subjetiva, requeriría su complemento con la de la víctima y, aún, con la de un tercero que allí, en posesión de todos los datos, fuere capaz con objetividad de captar al menos "ad extra" la multiplicidad de circuns -tancias concurrentes. La versión por tanto del acusado, y/o de la víctima, peca, amén de exigida y evidente (23) parcialidad, del desgaste que supone el tiempo transcurrido; tiempo en el que generalmente se tiende a "elaborar" y/o "fabular" los acontecimientos. Creo a este respecto que son aplicables, pese a sus radi -calmente distintos contextos, aquel verso de Pablo NERUDA: "...Nosotros, los de entonces, ya no somos los mismos" (24), y lo que nos dice HERÁCLITO: "...Se engañan los hombres en el conocimiento de las cosas claras, lo mismo que Homero que fue el más sabio de todos los helenos, pues a éste le engañaron unos niños que andaban matando pulgas al decir: Lo que vimos y cogimos lo dejamos, y lo que no vimos ni

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cogimos nos lo llevamos" (25), también HERÁCLITO en su conocido texto: "No se puede entrar dos veces en el mismo río, ...ni tocar dos veces la misma sustancia mortal según (su) manera de ser; sino que por la fuerza y rapidez de su cambio se dispersa y reúne de nuevo...se acerca y se aleja" (26) Siendo consciente de que excede del ámbito del trabajo, me limitaré a recordar a este respecto que, según dijo FURNO, "...la medida del servicio que el proceso exige a la certeza es variable en la realidad de cada día y de cada caso... La necesidad de decidir, y de decidir con cierta solicitud o diligencia, impone ya un primer límite, genérico y de extrema importancia. Límites más particulares pueden derivarse de un triple orden de causas: a) de la posición en que se encuentran los hechos afirmados en juicio con respecto al conocimiento común o al conocimiento técnico del magistrado... b) de la circunstancia de que el juicio de certeza histórica haya sido formulado, de una vez para siempre, por el legislador y haya tenido expresión en un complejo de disposiciones legales... c) de la actividad de las partes" (27). Coincidente en sus resul -tados es el criterio expuesto por DENTI: "La referencia a los cánones de valoración ética sugiere que la postura del jurista no puede, frente a estos problemas, estar condicionada por la falta de certeza de los resultados técnicos y consiguientemente por el peligro de errores judiciales debidos al empleo de los modernos métodos de investigación. El progreso de la ciencia no garantiza por cierto una búsqueda de la verdad inmune a los errores y, por otra parte, los métodos de búsqueda se consideran correctos sólo por estar aceptados por la generalidad de los estudiosos en un momento histórico dado, sin excluir que los métodos mismos puedan resultar erróneos en algún momento posterior..." (28). Ni los hechos son "per se" susceptibles de ser trasplantados al proceso, con lo que el objeto de prueba se circunscribe a la afirmación de los mismos, ni tampoco las valoraciones aún de expertos pueden ser vía de un real y exacto conocimiento de lo sucedido. La tarea jurisdiccional, individualizadora del caso al que aplicar la consecuencia jurídica prevista por la norma, no puede ser asumida ni por órgano distinto al sentenciador ni por las partes ni por terceros (peritos). Forma parte indivisible del pronunciamiento jurisdic -cional, sólo eludible en mayor o menor medida en el supuesto de la prueba legal. El juzgador ha de sentenciar (no cabe el "non liquet") perteneciéndole así la tarea de ponderar los elementos fácticos afir -mados y los datos probatorios introducidos, con ayuda de sus máximas de experiencia -o de las que le suministre el perito- a fin de tener o no por probada la acusación (29) (30). B) El Objetivo o el fin de la actividad probatoria es, para Asencio MELLADO, la convicción del juez "acerca de la exactitud de una afirmación de hecho, convicción que no ha de girar en torno a la veracidad o falsedad del hecho base de la afirmación -si es que existe, añadiría yo-, ni tener como apoyo el dato de la existencia o no de tales hechos, antes al contrario la convicción lo es respecto de la exactitud de la afirma -ción fáctica,..." (31). Más acorde con mi criterio, MIRANDA ESTRAMPES (32) dice que la prueba procesal no es pues un proceso de demostración de la existencia o inexistencia de un hecho; la prueba procesal aspira únicamente a persuadir al juez de las afirmaciones deducidas por las partes. Desde las premisas sentadas considero como meta de la actividad probatoria alcanzar el convencimiento del juzgador sobre la coincidencia de las afirmaciones parciales introducidas en el proceso y el resultado de la práctica de los medios probatorios. En modo alguno es admisible exigir una convicción judicial acerca de la verdad o falsedad de la afirmación fáctica. La convicción se alcanza tanto si se llega a la certeza -nunca absoluta- como a la probabilidad (33); más precisamente, cuando el Juez consigue disipar todas aquellas dudas razonables o socialmente relevantes desde su estimación comparativa con los datos obtenidos de la prác -tica probatoria (33 bis). Procede por tanto llamar la atención acerca de que: es el juez quien ha de formar su convicción y por ende el sujeto sobre el que recae la misión de tener por probadas o no las aseveraciones aducidas proce -salmente; no es de recibo (34), ni aún tratándose de medios científicos (algunos peritajes) pensar ni que pueda ser sustituido directa o indirectamente el juez por el experto (vinculándole su informe) ni tampoco

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que el destinatario de la actividad probatoria pueda ser otro que el órgano sentenciador; sólo cabe probar si amén de las afirmaciones se han practicado medios de prueba de los que extraer los datos imprescindibles para la operación valorativa judicial en que se articula la prueba; consecuentemente si se quieren acatar las prescripciones constitucionales y su concreción en la norma procesal penal, únicamente podrá formar y razonar el juez su convicción respecto de las afirmaciones y medios de prueba si han sido aducidos y utili -zados ante él en juicio oral (art. 741 LECrim) (35); en conexión con todo lo anterior, no basta con cuales -quiera resultados de la práctica en juicio oral de tales medios de prueba, sino que se precisa que sean de cargo y suficientes para, a juicio del sentenciador -con uso de máximas de experiencia-, tener por enervada la presunción constitucional de inocencia, debiendo explicitar su razonamiento (art. 120.3 CE) (36). II. La denominada prueba anticipada 4. Fijado como presupuesto que la prueba connota, entre otras exigencias, el ser una actividad del juzgador consistente en el juicio comparativo que éste hace entre las afirmaciones fácticas parciales y los datos extraidos en el juicio oral ante el propio juez de acuerdo con las exigencias constitucionales de inme -diación, oralidad, contradicción, igualdad, publicidad, conviene sin embargo atender a determinadas dili -gencias probatorias llevadas a cabo con anterioridad y fuera de la presencia del decisor no sólo para poder afirmar el carácter general y constituyente de tal postulado sino asimismo a fin de regular armónicamente las hipótesis, por definición excepcionales, aptas para desconocerlo. Entre tales supuestos está la deno -minada "prueba anticipada". GÓMEZ ORBANEJA señala que, en el proceso civil, "el aseguramiento de la prueba representa una derogación del régimen probatorio por lo que se refiere al tiempo... la llamada... probatio ad perpetuam memoriam es un acto de prueba -acomodado en todo a la regulación del medio de que se trate- que se hace fuera de ese período: bien antes de ser recibido el pleito a prueba, en la fase alegatoria, bien incluso con anterioridad al comienzo del proceso por la demanda..." (37). Refiriéndose al proceso penal nos dice el mismo autor: "Verdadera prueba es la que tiene lugar en el juicio oral, pero cuando algún medio de prueba, por cualquier causa, no puede realizarse en dicho acto, permite la ley que se adelante en la fase de instrucción, con intervención de las partes" (38). Recordaré que históricamente se aceptaba la propuesta tardía de prueba, hasta la citación para sentencia a acusadores y acusados, y hasta la ejecución si fuere el Reo [vid. Supra el texto citado de HEUIA VOLAÑO al núm. 4)], "en las causas criminales la informacion ad perpetuam hecha a instancia del acusador no haze fe, haze la empero la hecha a instancia del Reo en su defensa, aunque no se tema muerte o ausencia de los testigos" (39). El mismo autor nos apunta respecto del juicio civil: "En quanto a la tercera especie de prueba por testigos para hazer fee la prouança ha de ser hecha despues de la contes -tacion de la causa que sobre lo que es hecha se trata, porque siendo antes de ella hecho no vale, sino es quando los testigos son viejos o en fermos y se teme de su muerte, o estando decamino para hacer ausencia, en que vuire gran tardança, o fuere en duda su venida, que entonces haze fee, haziendole citada la parte contraria, si pudiere ser auido en aquella jurisdiction y no pudiendo, haziendolo saber, o poniéndolo sobre ello pleyto dentro de vn año de cómo se hiziere, y no de otra manera: aunque de parte del reo siem -pre se pueden admitir testigos, que sea antes de la contestacion, como consta de vna ley o de Partida y su glosa de GREGORIO LÓPEZ" (40). En el absolutismo pues, la "anticipación" ya en lo civil como en lo penal siempre se hacía a favor del demandado o del inculpado, lo que en la actualidad no está en vigor. Los arts. 657.3.º y 659.3.º LECrim permiten anticipar la realización de aquellos medios de prueba que "por cualquier causa no se puedan practicar en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión", si así se solicitare en los escritos de calificación provisional de las acusaciones y defensas. En semejante sentido

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la LECRim prevé también para el procedimiento abreviado tal contingencia al especificar, que en los escri -tos de acusación se podrá solicitar "...la práctica de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral..." y, art. 791.1.II, que en el escrito de defensa se podrá solicitar "...en su caso, la práctica de prueba anticipada", y el juez o tribunal competente para el enjuiciamiento "...prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada". Naturalmente, dentro de tales facultades está la de acordar su práctica por un miembro del tribunal o recurrir al auxilio judicial. En los enunciados legales transcritos, a la luz de la jurisprudencia y literatura que se ha ocupado de ellos, son destacables varios extremos: 1) Ante todo que se está utilizando la expresión prueba como actividad de la acusación y defensa y no como tarea exclusiva del órgano que ha de resolver. Acusadores y eventualmente acusados aportan las fuentes de prueba a través de los medios probatorios suministrando así al juez los datos con los que éste ha de confrontar sus afirmaciones. Empero, y aún a riesgo de mistificar el concepto mantenido, a fin de soslayar otros equívocos, emplearé cuando fuere imprescindible, o al menos aconsejable, la expresión "prueba anticipada" que debe entenderse siempre en el sentido de realización anticipada de los medios de prueba. 2) En el proceso ordinario por delitos más graves se admite la práctica anticipada probatoria tanto si se estimare oficial su advenimiento en juicio oral como si pudiere motivar su suspensión, alternativa no acogida en las disposiciones reguladoras de los procedimientos abreviados en los que al referirse a los escritos de acusación se acepta sólo la práctica adelantada de aquellos medios de prueba que "no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral". AGUILERA DE PAZ considera positivamente la petición de prueba anticipada también si pudiere motivar la suspensión del acto del juicio, pues aún "...censurada por comentadores de la ley que examinamos, y entre ellos por el Sr. Reus, el cual la considera como innecesaria y contraria a la claridad y sencillez con que conviene establecer las disposiciones legales; ... (estima) esa adición como una consecuencia lógica del propósito en que se inspiró el legislador para facilitar la celebración del juicio oral, permitiendo la prác -tica antes de dicho acto de todas aquellas diligencias que pudieran impedirlo o estorbarlo en su día, pues tanto uno como otro de los casos a que se refiere el párrafo 3.º del expresado art. 657 se encuentran en identidad de circunstancias y deben regirse por una misma regla procesal" (41). Los autores que se han pronunciado últimamente sobre el tema se suelen mostrar en general partida -rios de la regulación de los procedimientos abreviados. VARELA CASTRO se apoya para ello en las SSTC 80/1986 y 150/1987, ratificadas en la 150/1989 de 25 de septiembre, según las que ""la prueba anticipada y la preconstituida sólo constituirán verdaderos actos de prueba cuando en su ejecución se haya garantizado la observancia de los principios de contradicción e inmediación de un órgano judicial, de un lado, y pueda preverse su imposibilidad de reproducción en el juicio oral, de otro" (42). MIRANDA ESTRAMPES no estima bastante la mera constatación de que la práctica de un medio probatorio pudiere originar la suspensión del acto del juicio para dar entrada a la prueba anticipada; a su juicio "el órgano jurisdiccional sentenciador debería, en primer lugar, en uso de las facultades que le conceden los arts. 659, párrafo último, y 792.2 LECrim señalar el inicio de las sesiones de la vista oral en una fecha en que la causa de la suspensión hubiere desaparecido, y únicamente acordar su práctica anticipada en aquellos casos en que se preveyese la permanencia de la causa de suspensión durante un largo de tiempo (cfr. art. 749 LECrim)" (43). En mi criterio, no sólo VARELA CASTRO obvia la explicación de AGUILERA DE PAZ de procurar desembarazar el juicio oral de todos los óbices que pudieren conspirar contra su concentrado e inmediato desenvolvimiento sino que, además, esgrime acríticamente el legalista (art. 5.1 LOPJ) argumento de que el

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TC así lo ha dicho. Fuera de tal visión legalista (art. 5.1 LOPJ), el simple testimonio de autoridad, propio de la medieval "disputatio" -que floreció en la crisis de la Universidad, a finales de esa época-, no es per se expresión de saber (44), máxime cuando además nuestro TC no ha brillado precisamente en los últimos años por sus aciertos procesales (45). Olvida también una convincente doctrina del TC, así en sus senten -cias 57/1986, 51/1990, según la cual "El derecho a emplear en el juicio oral las pruebas pertinentes para la defensa, en particular la testifical, ha de prevalecer sobre la potestad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio y tenerse por suficientemente informado" (STC 56/1991). Respecto de lo aducido por MIRANDA, que sí tiene presente a AGUILERA DE PAZ, creo más sencillo decir que por su excepcionalidad ha de procurarse que la anticipación de la práctica probatoria, al suponer o poder suponer excepción a la advenida al acto de la vista, tendría que contraerse a la estrictamente necesaria, no debiendo ser acogida en tal calidad la que se limite a provocar la paralización de la vista, pues en ese caso v.gr. el reconocimiento judicial constituiría un supuesto prácticamente automático de anticipada introducción de los medios de prueba (46). Se debe por ende atender a las circunstancias concurrentes que pueden justificar transitoriamente tal adelantamiento a fin de fijar -si fuere factible- la celebración de la vista una vez desaparecido el obstáculo o, por el contrario y más aconsejable, procurar acelerar tal celebración. 3) Otro extremo de interés es el de la aparente preclusión de la solicitud de temprana entrada de los medios de prueba, únicamente aceptable, pues, si es deducida en los escritos de calificaciones. Es mi criterio el de que se haya o no pedido en tales escritos y siempre que surja la necesidad de anticipar la práctica probatoria ésta ha de concederse. Apoyo se encuentra en nuestra doctrina histórica, así en GARCÍA GOYENA y AGUIRRE quienes dicen: "...será regla general en esta misma materia (se refieren a la prueba en general, EP), que todo aquello que pueda contribuir para el descubrimiento de la verdad, se ha de admitir como prueba, y por consiguiente que la ley ha de favorecer más bien el uso de ésta que la esclusion, como claramente lo demuestra la ley Recopilada que manda á los jueces, que por todos los medios que estén á su alcance, procuren averiguar la verdad, sin detenerse en las fórmulas y trámites judiciales. Por lo mismo, cuando la pertinencia de una prueba sea dudosa, el juez mas bien admitirla que desecharla, porque aunque es cierto que la admision de las que son inconducentes, trae perjuicios á los interesados, es mucho menos peligrosa y trascendental la condescencia en esta parte, que la rigidez; porque de aquella únicamente pueden provenir la detencion y mayores gastos, y de ésta la esclusion de un modo legitimo de defensa" (47). Anteriormente HEUIA VOLAÑO, en su Cvria philippica dijo: "Aunque en las causas criminales despues de passado el termino prouatorio, no se pueden admitir testigos, ni prueua a instancia de la parte: empero despues de passado el termino de la prueua, publicacion y conclusion, y hasta la sentencia diffinitiua puede el juez de officio, ora proceda por via de acusacion, o inquisicion recebir testigos y prueua contra el Reo, poque no puedes sin castigo, y en su defensa, poque no quede sin ella...Y aun despues de la senteocia y hasta la real execucion della se han de admitir testigos y prueua en defensa del Reo y su innocencia, pudien constar dell por euidencia del hecho, y constandolo, el mismo juez que dio la sentencia, la puede reuocar y darle por libre, sin consultarlo con el Principe..." (48). Más cercanamente, nuestro TC recuerda que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del mismo derecho de defensa y que los Tribunales al aplicar la norma procesal correspon -diente han de reconocer tal derecho, sin obstaculizarlo, siendo preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación (SSTC 147/1987 de 25 de septiembre, 205/1991 de 30 de octubre, 1/1992 de 13 d enero, etc). 4) Del texto mencionado de GARCÍA GOYENA y AGUIRRE, surge otro extremo a considerar: el de si es

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bastante para acordar tal anticipación sólo la probabilidad actual o sobrevenida de que no pueda llevarse a cabo en las sesiones del juicio oral, siendo indiferente que bien se haya concretado dicho peligro a través de su solicitud en los escritos de calificación provisional o bien, después de éstos, en cualquier otro momento anterior al juicio oral "stricto sensu". Atendiendo al fin del proceso [ellos hablan aún de búsqueda de la verdad, lo que traduciríamos ahora por lograr una convicción más allá de cualquier duda razonable (49)] ha de reinar el principio "facultas probationum non est angustanda" (50) (C 1, 5, 21, 3) por lo que deben admitirse los medios probatorios cuya pertinencia y, agregaría yo, utilidad (51) o relevancia fuere dudosa. Pero tal máxima favorecedora de su realización ha de examinarse a la luz de su inexcusable práctica conforme a los imperativos constitu -cionales: igualdad, contradicción, oralidad, publicidad, inmediación -respecto del sentenciador-, de modo que desconociéndose cualquiera de ellos, fuera de las hipótesis normativas (no publicidad si lesionare la moralidad, orden público o el respeto debido a la persona ofendida, etc., arts. 680 LECrim, 229.2 y 232.1 LOPJ y 6 CEDH), ha de primar su constitucional desarrollo factible plenamente en la vista del juicio; es decir, aun debiendo evitar la pérdida de la fuente de prueba, sólo cuando constando al Tribunal su perti -nencia y relevancia o utilidad estimara que concurre el riesgo de extravío tendrá que acordar la anticipación de la práctica del medio de que se trate. El art. 746 LECrim, añade el término "necesario", al referirse en el núm. 3.º.I: "Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el tribunal considere necesaria la declaración de los mismos". En verdad tal vocablo podría tener dos lecturas: necesaria en cuanto la inexistencia de cualquier otro elemento probatorio o su notoria insuficiencia impusiere al tribunal para poder lograr una convicción la práctica de esos medios probatorios. La segunda lectura sería la de ser necesario el medio probatorio concreto por su presumida importancia ya "per se" o ya en relación con los demás practicados a efectos de alcanzar dicha convicción. En la primera versión no sería discutible la necesidad, por carecer de alternativa, viniendo conectada pues a imprescindible para poder llevar a cabo la comprobación o prueba por el Tribunal si no se quiere provocar indefensión en alguna de las partes. No sucede igual en sus restantes lecturas pues el término necesario únicamente sería aceptable desde el resultado del medio probatorio, lo que conllevaria un fuerte componente de predeterminación relativo a su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia o no. Creo que el término relevancia o, según nuestro TS "pertinencia en sentido material" -SSTS 18 de febrero de 1989, R. 1.595, 24 de diciembre de 1990, R. 10.010- acogería satisfactoriamente, sin prejuzgar, la "necesidad" en ese supuesto de acordar anticipadamente la práctica probatoria. Un medio de prueba sería relevante en cuanto "...pudiera constituir elemento de confirmación lógica de la proposición descriptiva del "factum probandum"" (52). El TC viene hablando de necesidad con apoyo en el citado art 746 LECrim. Según su hermenéusis (SSTC 6 de julio de 1988, 8 de marzo de 1990), la necesidad quiere decir tanto como obligado y forzoso, frente a lo oportuno y adecuado acogidos por la pertinencia, debiendo conectarse con la prohibición de indefensión. Podría recordarse al TC, desde lo arriba dicho, lo inaceptable de predeterminar, en no pocas ocasiones, el carácter obligado y forzoso, y el más conveniente por exacto y posible uso del de relevancia. A este tenor quizás conviniere recordar -sin perjuicio de significativas reservas procedentes de su especial configuración- el concepto de "relevancia" tan estudiado por la literatura italiana en el planteamiento de la cuestión de incostitucionalidad (art. 163 CE en relación con el 35.2 LOTC) (53). Nuestro TS en sus SS 21 de marzo de 1991, 1 de febrero de 1992, etc, afirma que la facultad de no suspender el juicio oral está supeditada a la salvaguardia de los principios constitucionales y convenciona -les [6.3.d) CEDH], en armonía con la doctrina sentada por el TC en sentencias de 23 de febrero de 1987, 2 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1990, 8 de marzo de 1990 (54). Se considera asimismo, para la requerida valoración de su pertinencia y "necesidad" (55) ( o relevancia), que será menester amén de expresar el medio de prueba, individualizando como veremos los testigos y/o peritos, razonar esa necesi -

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dad (o relevancia) y el sentido de dichas diligencias, no siendo aceptable limitarse a indicar "...crípticamente que de ellas se pretendían obtener datos de suma importancia" (STS 30 de diciembre de 1996, R 9.819). Ergo la entrada previa a las sesiones del juicio de cualquier fuente de prueba a través del medio correspondiente, ha de ser pertinente y relevante su adelantamiento por cuanto implica desconocer alguna de las exigencias de nuestra Primera Norma: al menos la de la publicidad; todo lo cual ha de razonarse en la solicitud anticipatoria. Será menester pues que el Tribunal pondere la indefensión en que se colocaría a la parte que pide la anticipación -si desapareciere la fuente de prueba- y la casi irremediable incidencia sobre alguna de las exigencias constitucionales. La excepcionalidad de la anticipación connota su reafirmación con algo más que la mera sospecha de desvanecimiento de la fuente de prueba. A la vista de los medios de prueba soli -citados el Tribunal estará en disposición de decidir constitucionalmente. Si fuere la testifical la única propuesta, en buena lógica no sería de recibo correr el menor riesgo de que pudiera perderse; concu -rriendo varios testimonios y/u otros medios de prueba la ponderación se centrará en la afirmada relevancia de su previa introducción procesal. 5) A la solicitud en los escritos de calificaciones provisionales se ha agregado en la anticipación del testimonio y del peritaje otra exigencia: individualización de los testigos o peritos. Tratándose de la testifical y pericial, el art.657 -y debe entenderse que también los arts. 790.5 III y 791.2 LECrim- relacionado con el 656 II del mismo cuerpo legal, impone la específica condición de que se individualicen los peritos y testigos que hayan de declarar, anticipadamente. De este modo, la STS de 5 de noviembre de 1997, R 7912 denegó la práctica anticipada de una pericial psiquiátrica por inexistencia de "motivos justificativos de una práctica anticipada y del incumplimiento de las formalidades que debieron acompañar la proposición, tal la designación de los peritos" ("por innominada de conformidad con lo preceptuado en el art. 656 de la Lecrim"). Nuestro comentario debe partir de que las interpretaciones normativas no pueden ser aisladas sino que han de integrarse armónicamente en un conjunto (interpretación sistemática). De este modo piénsese que el TS en S. de 7 de diciembre de 1988, R. 9371 declaró que: "tampoco se puede considerar suficiente fundamento para admitir una excepción legal a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, la circunstancia de que la defensa no haya hecho una designación nominativa del testigo. Aun suponiendo, sólo por vía de hipótesis, que la fórmula de remitirse a las pruebas del fiscal y de la acusación particular no fuera suficiente para expresar con claridad la voluntad procesal de la defensa, lo cierto es que se trataría de una infracción subsanable, que no genera ninguna confusión respecto de la finalidad perseguida y que, sobre todo, no puede generar como sanción la pérdida del derecho fundamental de valerse de las pruebas pertinentes. Tal sanción resultaría completamente desproporcionada con la poca gravedad de la infracción y, en consecuencia, no sería ajustada a derecho. Sin perjuicio de ello se debe señalar también que las limitaciones de derechos fundamentales se deben encontrar expresas en la ley (art. 53.1 CE) o, al menos, ser directamente deducibles de la misma. La supuesta infracción de lo establecido en el art. 656 LECrim, sin embargo, no tiene prevista en la ley la sanción de pérdida del derecho fundamental". El mismo criterio (56) se mantiene en las sentencias de 11 de septiembre de 1989 y 8 de febrero de 1991, R 916, expre -sando la primera que "la más reciente doctrina de esta Sala ha declarado que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras puede ser presupuesto válido para solicitar la suspensión del juicio...". Es bastante pues para solicitar la suspensión de las sesiones del juicio a fin de poder lograr la práctica de un medio de prueba, aún no expresamente solicitado, si la parte se adhirió genéricamente a la propuesta de contrario comprensiva de aquél. Llevando esta doctrina a la anticipación probatoria, es facti -ble que en el momento de evacuar el escrito de defensa no hubiere surgido la necesidad de anticipar la

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práctica de medio de prueba alguno, habiéndose limitado además el letrado a adherirse a la petición probatoria de la acusación. Con posterioridad surge o llega a conocimiento de la defensa la imperiosa urgencia y necesidad de una práctica anticipada. Estimo que no es rechazable "prima facie" fundada en su no explícita petición probatoria, como se ha visto antes para la suspensión, ni tampoco en el hecho de no haberla solicitado en el escrito provisional de calificaciones, como ya se ha indicado. En cumplimiento del 656.II en relación con el 657, la defensa habrá de precisar la pertinencia, utilidad y necesidad anticipatoria del medio de prueba y, más concretamente, respecto de la persona concreta cuya declaración se pretende. Tratándose pues del testimonio exigir la identidad del testigo parece evidente pues son las circunstancias específicas que en él concurren: grave enfermedad y/o residencia en el extranjero, las que habilitan su excepcional deposición, que otrosí habrán de ser valoradas por el Tribunal sopesando, desde su mayor o menor relevancia, el riesgo de perderla. La no fungibilidad del testigo impone con total nitidez la observancia del 656.II. Puede verse así que lo uno a la posibilidad de solicitar la práctica tras los escritos de calificaciones y que subyace el objetivo de evitar la indefensión. Adversamente opino respecto del peritaje. No está nada clara la interpretación del TS en la mencionada sentencia del TS 1999/ 7912 respecto del peritaje psiquiátrico. Su general substituibilidad, a diferencia del testimonio, permite que actúe dentro de un determinado colectivo cualquiera de sus componentes, siempre que posea la preparación requerida. El riesgo, en general, no radica en la persona del perito sino en la pérdida de lo que ha de ser objeto de su examen. Las únicas circunstancias que pudieren ser decisivas para requerir un perito concreto son la de su singularísima especialización -no predicable de ninguno de los técnicos normalmente disponibles (57)-, y además la de que sea previsible que dispuesto ahora para peri -tar no lo estará en el momento en que judicialmente se requiera en las sesiones del juicio a fin de llevar a cabo el peritaje. En estas condiciones es aceptable que se indique el perito si pensamos que sólo en los escritos de calificaciones provisionales puede solicitarse la "prueba anticipada", lo que comporta un cierto grado de previsibilidad. Si se acepta que también puede ser pedida con posterioridad, concurriendo razo -nes de urgencia, no sería de recibo repelerla por innominada exacerbando el formalismo hasta tal grado superlativo, salvo en las circunstancias antedichas. 6) Íntimamente ligado con lo anterior está el carácter excepcional (58) de la practica anticipatoria. Constituye una relativa derogación a la doble exigencia de que la práctica de la prueba ha de efectuarse ante el órgano sentenciador -con las salvedades hechas-, en el juicio oral en sentido estricto y con obser -vancia de las exigencias constitucionalmente previstas: contradicción, publicidad, inmediación, igualdad, concentración. Mantengo que es una excepción relativa pues se práctica ante el órgano que ha de decidir (sin perjuicio del auxilio judicial infra mencionado), con respeto de los imperativos jurídicos fundamentales, con la salve -dad únicamente del momento: antes de las sesiones del juicio (59). La derogación de ese esencial requisito ha de venir justificada por la imposibilidad inicial o sobrevenida de su producción en la vista. Dicha imposibi -lidad debe subsistir por cuanto desvanecido el temor al fallecimiento inminente del testigo o a su inmediato traslado al extranjero, al poder testificar en la etapa procesal "ad hoc", tan sólo valdría su declaración sí prestada en el plenario, careciendo de valor la anterior. Expresado con más rotundidad, si el medio de prueba preutilizado pudiere reiterarse en la vista no ha lugar a su ratificación o confirmación en las sesiones del juicio sino a su iteración valiendo exclusivamente ésta; la inverosimilitud de su práctica en el juicio oral ha de ser absoluta (60). No coincido pues con la redacción del TC (así en su S 150/1989) que habla de que "...no pueda preverse su imposibilidad de reproducción...". La anticipación realizada vale en tanto subsista la causa que la fundó y no haya precluído la oportunidad de su práctica en la vista. Creo que de este modo se asegura su excepcionalidad, privando de valor a la no subsumible en esta

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categoría, vaciando así los intentos de práctica probatoria desconocedores no ya directamente de la nece -sidad de realizarse en las sesiones del juicio sino en especial de la mayoría o de parte de alguno de los imperativos constitucionales (24.2 CE)/convencionales [DUDH, CEDH, PIDCP (61)] -en todo caso el de publicidad (arts. 680 II LECrim, 229.2 y 232 LOPJ, 6 CEDH) y, no raras veces, el de contradicción-; también se fomenta una más pronta celebración de los juicios, disminuyendo dilaciones, so pena de perder un dato probatorio que pudiere ser esencial. En modo alguno es de recibo vincular prueba anticipada y suspensión del acto del juicio, en el sentido primario de remedio de la primera contra la segunda. Ponderando las consecuencias de la posible parali -zación de la vista y las casi irremediables carencias básicas de la anticipación de la práctica probatoria, en cuanto al respeto de las exigencias que han de presidir su advenimiento procesal, estimo menos dañosas las de la primera que las de la segunda. 7) También se ha planteado si la admisión de la prueba anticipada corresponde acordarla al Juez instructor o al juez de lo Penal/Audiencia Provincial. Para PORTERO, REIG, MARCHENA y MAJADA es inconsecuente la LO 7/1988 que prevé que su petición se haga al Instructor y la admisión se realice por el decisor, debiendo corresponder a aquél la potestad de acordar su práctica, pues concediendo "...al juez de lo penal, o a la Audiencia, la intervención en la práctica de una prueba, quiebra el sistema legal que reserva esta función al instructor de la causa, y al Juez sentenciador la misión exclusiva de fallar, dándole en cambio facultades para intervenir en un medio probatorio, lo que quiérase o no es misión reservada al primero y vedada al segundo" (62). He de coincidir de nuevo con MIRANDA ESTRAMPES en la crítica a estos autores dado que confunden práctica probatoria anticipada con diligencias de instrucción o investiga -ción. La práctica anticipada probatoria equivale a la verificada regularmente, sólo que se lleva a cabo antes de la vista por la razón prescrita (probabilidad actual o sobrevenida de que no pueda llevarse a cabo en las sesiones del juicio oral, deducida ya en los escritos de calificaciones provisionales o en cualquier momento anterior al acto del juicio) y, asimismo, en cuanto tal, dirigida a que el órgano que decide pueda formar su convicción -algo que es y tiene que ser ajeno al instructor, pues recuérdese que es ya principio de nuevo reconocido en nuestro Ordenamiento procesal penal que el juez que instruye no pueda fallar-. Es rechaza -ble que la práctica anticipada de los medios de prueba sirva objetivos que los desvirtuarían como tal: permitir la formulación de la acusación (art. 790.2 LECrim) (63). 8) Rechazada motivadamente la práctica anticipada de un medio de prueba, a efectos del recurso deberá protestarse oportunamente (art. 659 IV LECrim) o acreditar haber pedido la subsanación (64) (art. 795.2 II), imponiendo el TS la formulación de las preguntas que el letrado habría hecho al testigo (o perito) caso de haber comparecido (STS 13 de noviembre de 1995, R 8024). Indudablemente a efectos de poder valorar si se ha producido indefensión al recurrente. Se ha pronunciado el TS, así en sus SS de 18 de noviembre de 1996, R 866; 3 de octubre de 1997, R 6969, explicitando los requisitos formales precisos para que la denuncia casacional, encauzable por la vía del art. 850.1 LECrim, pueda estimarse provocando el reexamen acerca de la fundabilidad y procedencia de la denegada suspensión, siendo de aplicación a las hipótesis de rechazo de la solicitud anticipada de práctica de un medio de prueba. Así en la mencionada 6969/1997 se exige: a) que la diligencia probatoria cuya práctica no pudo llevarse a efecto ante la prosecución del juicio, ha de haber sido solicitada en tiempo y forma; b) tal prueba debió merecer la declaración de pertinencia; c) denegada la instancia de suspensión ha de dejarse constancia formal y temporánea de la oportuna, correspondiente y preceptiva protesta -arts. 855 III, 874 3.º y 884.5.º LECrim- con adecuado reflejo en el acta del juicio oral. Se añade posteriormente el requisito de la necesidad, o sea, que la omisión del medio propuesto tiene influencia en el contenido del fallo, provocando así indefensión (65).

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9) Finalmente aludiré a la posibilidad de que se realice la práctica probatoria recurriendo: a) a lo previsto en el art. 205.3 LOPJ y en el art. 727 II LECrim (66), b) a la cooperación jurisdiccional. En mi crite -rio la inmediación resulta gravemente afectada por la imposibilidad o enorme dificultad de que el medio de prueba se desarrolle ante el órgano jurisdiccional sentenciador. a) Se ve lesionada la inmediación cuando la práctica se efectúa con un solo miembro del Tribunal, según puede suceder al trasladarse tanto al extranjero como a cualquier otro lugar en el territorio del Estado distinto del de la sede del Tribunal, como único modo de interrogar a un testigo, una vez descartada en el primer caso la vía del art. 424 LECrim (67) y en el segundo lo contemplado en los arts. 183 y ss. y 719 LECrim en relación con los 273 y siguientes de la LOPJ. El interés en obtener ese elemento de convicción que es considerado imprescindible justificaría la excepcionalidad que comporta. Aplicando litteratim la hermenéusis del art.718 LECrim realizada por la sala 2.ª del TS en su S de 6 de marzo de 1990, R 2399, "La solución ha de consistir, por consiguiente, en tenerla por no hecha". Esta sentencia, en su fundamento cuarto declara: "Se insiste nuevamente en esta idea al haber asistido a la declaración sólo el Magistrado Ponente y el Secretario. Ya se ha dicho: debieron presenciarla las partes para garantizar el esencial princi -pio de contradicción. Pero si el estado físico del testigo enfermo no lo permitía, la Sala optó por un campo intermedio: acudir el Magistrado Ponente y el Secretario, como queda dicho, para que en el acto del juicio oral pudieran contradecirle, lo que no era correcto procesalmente porque si se trata de una prueba preconstituída debió acudir el Tribunal completo con el secretario y las partes". Esta orientación doctrinal se ha venido manteniendo en la jurisprudencia del TS, según puede verse en las SSTS de 21 de abril de 1989, R 3493, 6 de marzo de 990, R 3865, etc. y, singularmente en la de 12 de febrero de 1993 R 1061, en la que se exige si se lleva a cabo ante el Magistrado Ponente y el Secretario que estén presentes los aboga -dos respectivos y el fiscal, precisándose además que oralidad e inmediación han de jugar a través de la contradicción, permitiendo así que las partes puedan defenderla o contradecirla. Mas admitida tal contin -gencia con apoyo en el art. 205.3 LOPJ y el 718 LECrim, la citada sentencia textualmente señala "Sin embargo, en una segunda versión o criterio, se proclama, sobre todo, la realidad de los principios constitu -cionales, en virtud de los cuales hasta los artículos de la Ley procesal han de supeditarse, o incluso anularse en su caso por inconstitucionales a aquéllos. Si se quiere mantener la vigencia de la contradicción en el proceso, si se quiere evitar la indefensión de la parte o si se quiere, en fin, proclamar la tutela efectiva consustancial con el proceso justo en general, es imprescindible que, fuera de los supuestos de instrucción, sea el Tribunal en pleno el que ha de ver y oír, anticipadamente, lo que después ya otros ojos y oídos no van a poder percibir". La doctrina científica debate la postura a seguir ante la conducta de inasistencia, mediante la que se pretende impedir fraudulentamente su práctica. En general se proclama que tienen que observarse las mismas garantías que en la verificada en la vista [ORTELLS, ASENCIO, VEGA TORRES, MIRANDA ESTRAMPES, etc. (68)]; por ende, es ineludible la presencia del Tribunal, partes y defensores para su válidez. Pero no coincide la bibliografía ante la injustificada incomparecencia del citado en legal forma. Autores como ASENCIO distinguen si el letrado del imputado es de oficio o de confianza -hipótesis primera en la que su inasistencia provocaría el aplazamiento de la diligencia y la designación de nuevo letrado (69)-; VEGA TORRES (70) supedita el valor de la diligencia probatoria anticipada a la citación en legal forma y a la eventual no concurrencia de causas que le fueren imputables, y MIRANDA ESTRAMPES alude al deber del Tribunal al efectuar la oportuna citación, para al prever "...la incomparecencia injustificada del acusado...arbitrar las medidas adecuadas para ordenar su conducción forzosa... Para el caso de que el acusado se encontrara en situación de prisión provisional a disposición del Tribunal su presencia debería ser siempre preceptiva, sin que pudiera admitirse ninguna excepción, por lo que el órgano jurisdiccional

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debería dar las ordenes oportunas para efectuar el traslado del acusado al lugar de celebración de la prueba anticipada" (71). b) Características especiales plantea el auxilio judicial, previsto en el art. 719 LECrim y 273 y ss. LOPJ. Expresa la LOPJ el deber de cooperación y auxilio que incumbe a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (también art. 183 LECrim), asimismo que se recabará la cooperación cuando debiere practicarse una diligencia fuera de la circunscripción del órgano que la hubiere acordado o si ésta fuere de específica competencia de otro juzgado o tribunal. El art. 275 contempla sin embargo la posibilidad de que practiquen diligencias de instrucción o de prueba fuera de su territorio si no se perjudica la compe -tencia del juez correspondiente y viniere justificado por razones de economía procesal (el 323 LECrim alude sólo a si hubiese peligro en su demora). Viene jurisprudencialmente entendiéndose la admisibilidad y consiguiente validez del resultado del auxi -lio judicial, en el que a la práctica del medio de prueba no asiste ni siquiera un miembro del Tribunal y sí un magistrado ajeno totalmente a él. El TS en su S 12 de junio de 1970, R 2807 declara que el auxilio judicial ha de prestarse con tiempo suficiente para que la documentación sea devuelta al Tribunal antes del término de la vista, lo que permite entender que con objeto de poder ser sometida a la exigida contradicción. Es evidente que no estamos ante una hipótesis encajable en la conocida como "prueba anticipada" o, según vengo diciendo, práctica anticipada de un medio de prueba. No tiene lugar ante el Tribunal senten -ciador, con intervención de acusadores y acusados, asistidos de letrado. Mi aserto descansa en la realidad de entender casi imposible el desplazamiento -salvo en contadísimas ocasiones- de los acusadores y acusados a la sede del órgano que está prestando el auxilio y, en todo caso, en que no hay inmediación. Tanto valdría la prestada pues en el sumario por/ante el juez de instrucción, según admite un sector de la literatura (72) y yo rechazo por definición. A mi juicio estas diligencias fruto del auxilio solicitado, sí documentadas y con los imperativos que luego veremos, son susceptibles de ser valoradas por el juzgador a través de su introducción vía art. 730 LECrim. Adelantaré que exactamente igual que si se tratare de determinadas diligencias sumariales o de investiga -ción irreproducibles, llevadas a cabo ante/por el instructor con respeto de los principios, pues, de inmedia -ción así como de contradicción, defensa e igualdad. 5. Recogiendo lo dicho, concretaré que con la anticipación se busca no sólo eludir la pérdida de elementos que pudieren ser determinantes para formar la convicción judicial y no fuere factible su ulterior introducción en el momento procesal previsto (73) sino más aún, y a diferencia del proceso civil (74), según denuncian PRIETO-CASTRO y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, su rasgo principal es que "...durante la instruc -ción sumaria se realizan diversas diligencias que, por pertenecer a esa fase inquisitiva, sabemos que son de simple investigación y no de prueba en sentido estricto, de manera que para conferirles este carácter es necesario que se practiquen conforme a las reglas del proceso plenario ulterior en el que hayan de producir efecto" (75). Acaso tal nota de que "convierten" (constituyen) diligencias de investigación en probatorias sea la que ha contribuido a su equiparación con las denominadas pruebas preconstituídas. La validez de la "prueba anticipada" viene condicionada por el mantenimiento de su causa justificativa, que una vez desaparecida crearía la necesidad de su reiteración para poder ser utilizable a fin de formar la convicción judicial y, eventualmente, tener por desvirtuada la presunción de inocencia. La aparente claridad de estas aseveraciones se ve oscurecida como hemos tenido ocasión de ver en los extremos anteriores examinados, destacando: la confusión conceptual que comporta hablar de prueba anticipada, excepcionando el significado constitucional y legal ordinario de lo que es la prueba, y el cómo y cuándo han de ser considerados como elementos a ponderar los introducidos a través de los medios probatorios; su no nítida singularización respecto de las hipótesis de auxilio judicial; la dificultad ínsita en su

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equívoca denominación que se ve reforzada con su probable equivalencia a prueba preconstituida y, asimismo, por su amorfa acogida bajo rúbricas como la anfibológica "aseguramiento de la prueba" -de origen civil-. Digo anfibológica por cuanto en sede procesal penal, un sector de la bibliografía suele reservar/o ampliar la rúbrica "aseguramiento" (76) para acoger a determinadas diligencias, en sí distintas de los medios de pruebas normativamente previstos; aludo a la de entrada y registro, intervención de las comu -nicaciones, etc., y aún a las medidas cautelares reales y personales (77). 6. Sin repetir lo ya visto y analizado, añadiré, de otra parte, que no aparece en nuestra Ley enumera -ción alguna de las hipótesis probatorias aptas para su producción anticipada. Sin embargo en sí mismas, y como se ha visto, cabrían en el testimonio, peritaje y también en la inspección ocular. Recordaré los arts. 718 a 720 en relación con el 419 LECrim, que contemplan la necesidad ya de suspender la vista para tomar declaración al testigo físicamente impedido de acudir al llamamiento judicial (arts. 746.2.º y 3.º para el procedimiento ordinario y 793.4 LECrim para los abreviados) ya de solicitar el aplazamiento de la misma (art. 793.4 LECrim). Sería de aplicación la vía anticipada también cuando tuviere que trasladarse el testigo a lugar desde el que fueren difíciles o tardías las comunicaciones (arg. art. 502 LEC) o que pudiere esti -marse probable su incomparecencia, caso este último en el que se subsumiría la frecuente (78) y casi segura ausencia del testigo, aún víctima del delito, que por residir en el extranjero -no estando obligado a concurrir además al llamamiento judicial art.410 LECrim- desoye el llamamiento judicial para declarar (79). III. La denominada prueba preconstituida 7. Discutida la expresión "prueba anticipada", mucho más radicalmente he de oponerme a la conocida como "prueba preconstituida". En verdad casi perdido el uso del término con su español sentido en la legislación, jurisprudencia y bibliografía de los más significativos países de nuestro entorno como Alemania, Francia, Italia y Portugal, conviene hacer lo mismo en el nuestro impidiendo con ello la desnaturalización de la prueba y, así, de los principios informadores que la constituyen y posibilitan constitucionalmente. La denominación "prueba preconstituida" según manifiesta el propio Jeremías BENTHAM fue obra suya (80). Al tratar este autor de las diversas especies de prueba, y tras constatar que "...los medios probatorios son bastante distintos unos de otros para formar especies ó modificaciones que pueden admitir denomina -ciones particulares", diferencia en la "Quinta división. Pruebas por escritos casuales ó eventuales, pruebas por escritos preconstituidos. El testimonio que se produce en una causa, si es un escrito que no se ha hecho para esta causa, esto es, con una intencion directa de parte de su autor, de que fuese empleado en ella como prueba jurídica, se le puede imponer el nombre de prueba por escrito casual: tales son las cartas, apuntes, notas, un diario privado, etc. Si el testimonio producido en una causa es un escrito auténtico, que se ha estendido según ciertas formas legales para ser empleado eventualmente con el carácter de preba (81) jurídica, se le puede llamar prueba preconstituida. Pero se debe distinguir cuidadosamente la prueba preconstituida ex parte, esto es, por una de las partes solamente; como por ejemplo, un libro de comercio, de la prueba preconstituida á partibus, esto es, por las partes interesadas de los dos lados, como, por ejemplo, un contrato. La primera especie podria llamarse prueba semi-preconstituida" (82). Acaso con más claridad, en el Libro IV consagrado a las pruebas preconstituidas, BENTHAM las defina, al decir "Llamo prueba preconstituida aquella cuya creacion y conservacion ha sido ordenada por la ley con antelacion á todo derecho ú obligacion, de tal modo que la ecsibicion de esta prueba sea necesaria para mantener este derecho ó esta obligacion" (83). Agrega más tarde que "La utilidad de estas pruebas se divide en servicios directos y en servicios colaterales. El servicio directo es el que se aplica a las partes

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conocidas asignables. (Pedro ó Pablo) que tienen un interés inmediato en la causa, y este servicio consiste en establecer de un modo incontestable el derecho que se disputaba. Pero la mayor utilidad de las pruebas preconstituidas no es la de terminar los litijios, sino la de precaverlos. Tienen, si me es lícito esplicarme así, una fuerza antilitijiosa... Se podría mirar la utilidad de las pruebas preconstituidas... con relacion á los tribunales. Los jueces obtienen por este medio una seguridad completa en sus decisiones y un proceder rápido y seguro en vez de incertidumbre y vacilaciones, en las que precisamente incurririan si les faltase esta especie de pruebas..." (84). De los párrafos transcritos de la obra de BENTHAM creo posible extraer que se trata de una "especie" de prueba predicable en verdad del ámbito procesal civil; íntimamente ligada a la "función o funciones que desempeñe el documento en el Derecho privado" (85); que "pone en relación una actividad procesal, destinada a convencer al juez de la existencia de las condiciones de hecho del derecho, o a fijarlas en el proceso sin necesidad de convencimiento gracias al mecanismo de la prueba legal, con una actividad ante -rior, regida por el ordenamiento juridico material, dirigida a la constitución de ese derecho o referente a ella" (86). GÓMEZ ORBANEJA define la "prueba preconstituida" como "...aquélla en que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada a fin de comunicar al juez por ese medio y fijar en la sentencia la existencia del hecho represen -tado que constituye el thema probandum" (87). Su procedencia civil, su nexo con el documento, su vinculación con la prueba legal y su formación previa al proceso, entre otros rasgos, hace difícilmente aplicable al proceso penal el concepto de prueba preconstituida. Item mas, extraña el creciente uso indiferenciado de los vocablos prueba preconstituida y prueba anti -cipada. De este modo el TS califica a la practicada en el plenario, ante el Magistrado Ponente y el Secreta -rio, sin presencia de las partes garantizadora de la contradicción, habida cuenta del estado físico del testigo enfermo, no siendo correcto procesalmente al tratarse de una prueba preconstituida que no asistiere el Tribunal completo con el secretario y las partes (STS 6 de marzo de 1990, R.2399). Con semejante indis -criminación SSTS de 4 y 11 de marzo 1991, RR1754 y 1964; 12 de abril de 1993, R 3085; 16 de noviembre de 1993, R 8591, y recientemente 6 de octubre de 1997, R 6971; 17 de diciembre de 1997, R. 8770. Recogen la doctrina sentada por el TC, así en sus SS 101/1985, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994, 34/1996, 40/1997, etc. En este complejo jurisprudencial se parte de la exigencia del art.741 LECrim, sancionada por el TC desde su S 31/1981 de que las "pruebas aptas para destruir la presunción de inocencia son las que se practican en el acto del juicio". Tan general afirmación se ve exceptuada por los supuestos de prueba (sumarial, dice la STC 303/1993) preconstituida y anticipada que asimismo se muestran aptos para fundar una sentencia de condena siempre y cuando se observen determinados requisitos materiales, subjetivos, objetivos y formales. Es evidente que desaparece la distinción entre la anticipada y la preconstituida centrada otrora en que la primera era irreproducible, urgente por su previsible pérdida y practicada con el posible y máximo respeto a la contradicción y defensa; básicamente afectaba al testigo en peligro de muerte o del que cons -taba su inminente partida a un punto de difícil comunicación. La preconstituida era tipificada por la necesi -dad de su realización sumarial o presumarial -p. ej. la autopsia- justificada en la pérdida de algún dato o elemento que podía ser decisivo a efectos de lograr la convicción del juzgador: de manera primordial se aludía al peritaje y a determinadas diligencias sólo valorables por el juez sentenciador mediante su intro -ducción en juicio oral a través de la ratificación del experto o del "testigo" (v.gr.policía interviniente en la entrada y registro) -ya bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción-. Es mi opinión que con suprimir la rúbrica preconstituida nada se pierde, pues nada añade a la antici -

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pada, máxime cuando su empleo, según los argumentos expuestos más arriba, provoca más perjuicio que beneficio. Sin embargo podría aceptarse su mantenimiento siempre que fuera como mero calificativo de la anticipada, para resaltar el momento del plenario en que ésta tiene lugar, nunca como categoría conceptual propia, aunque debo advertir que continúan utilizándose, quizás por inercia, ambos términos unidos en ocasiones por la "y" y en otras por la "o". El posible uso meramente calificativo del término preconstitución -expresivo de un hacer algo en un momento concreto- parece deducirse a veces de la lectura de distintas resoluciones de nuestro TC en las que habla de preconstitución de las diligencias sumariales o de que las declaraciones sumariales han sido o no preconstituídas, o sea realizadas conforme a las exigencias norma -tivamente previstas para poder tener eficacia probatoria. No obstante esa impresión frecuentemente se desvanece en otras ocasiones en que el TC alude al valor de prueba preconstituida o a que se admite con el valor de prueba preconstituida, refiriéndose además a diligencias como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc. (SSTS 107/1983, 100/1985, 138/ 1992, 303/1993), pero también al testimonio prestado en la etapa sumarial (SSTC 62/1985, 93/1994 y 40/1997). Es decir, se está utilizando la expresión "prueba preconstituida" como categoría específica, ora parece que autónoma (STC 41/1991, FJ 4) ora equivalente a anticipada (SSTC 201/1989, 303/1993). Expresión relevante del mencionado enfoque por el TC es la citada sentencia 40/1997 de 27 de febrero, en cuyo FJ 2.ª, recogiendo el de la STC 217/1989, declara que: "...las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECrim) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradic -torio atribuido al juzgador". Ahora bien, dice la 40/1997, esta regla general no se aplica, como excepciones a la misma, a los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituída, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los requisitos que este tribunal ha tenido ocasión de señalar (88): a) Material: que verse sobre hechos que por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral. b) Subjetivo: "que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el juez de instrucción (STC 303/1992)" (89). c) Objetivo: "cual es la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible...". d) Formal: "como lo es la exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el de la cross examination, (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del juez de instrucción), así como, de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la "lectura de documentos", la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral...". En paralelo al TC, me atrevería a individualizar no cuatro sino cinco requisitos, modulados con el siguiente tenor: a) Material: Que verse sobre fuentes probatorias que por su fugacidad quepa temer razonablemente su

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dificil introducción directa el día de la celebración del juicio. Excluyo radicalmente hablar de hechos, en sí únicamente reproducibles virtualmente, por lo que sería de recibo aludir a afirmaciones fácticas, según ya se ha indicado. En todo caso, tampoco versaría sobre estas afirmaciones sino sobre fuentes de prueba aptas para entrar en el proceso a través de los medios previstos y suministrar al juez los datos con los que cotejar aquellas afirmaciones. b) Subjetivo: Ante el juez instructor con intervención secretarial y de las partes personadas y sus defensores. Amen de lo incomprensible de hablar del juez como "generador" de actos de prueba, lo que conlleva equivocar su misión, es también discutible la parcelación subjetiva que viene además impuesta por la configuración constitucional y legal ordinaria: asistencia efectiva o procurada por las vías más aptas para ello de los acusadores e imputados asistidos de sus abogados. c) Objetivo: Que se observen todas las garantías trasplantables de su práctica en juicio oral: contradic -ción, igualdad, defensa. Es menester resignarse a la pérdida de otras como la inmediación y publicidad, compensables no obstante, y según se verá, por la vía de entrada en el proceso y de su discutibilidad ante la judicial presencia. d) Formal: Que se documente a efectos de su acceso al plenario, permitiendo su lectura contradictoria por las partes, quienes podrán hacer uso de todos los medios de pruebas requeribles para acreditar o confirmar su contenido. e) Eventualidad: Únicamente podrá acceder al juicio oral y ser judicialmente apta para su valoración, tras su contradicción por las partes, si persistiere la imposibilidad de reiterar la actuación documentada a través del específico medio de prueba en la vista. A modo de conclusión diré por tanto que no existe prueba preconstituida en cuanto tal, que sólo es admisible la anticipación probatoria durante el juicio ante el órgano sentenciador. Las diligencias sumariales que por su singular relevancia, riesgo de perderse antes de la celebración del juicio oral, constitutivas de fuentes de prueba, recogidas documentalmente tras su realización con respeto de todas las exigencias transplantables del plenario, podrán acceder al juicio, vía art. 730 LECrim. Siempre que la fuente de prueba a la que se refirieren pudiere tener directa entrada en la vista, perderá su valor tal anticipación en pro de la práctica según el respectivo medio de prueba. El testimonio o el peritaje que pudieren verificarse en el plenario no se limitará a ratificar o confirmar lo dicho o hecho sumarialmente, sino que se desplegará en aquél "ex novo" y siguiendo las normas exigibles a todos los medios de prueba. IV. Introducción de diligencias sumariales irreprod ucibles en el juicio: art. 730 LECrim 8. Según se indica en el apartado anterior, el TC en reiterada jurisprudencia ha proclamado (art.24 CE en relación con el 6 CEDH, 14 PIDCP, 741 LECrim) que la práctica de la actividad probatoria bajo la inme -diación del órgano jurisdicional decisor y vigencia de los principios constitucionales de contradicción y publicidad es la única apta para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 31/1981, 159/1985, 182/1989, 211/1993, 62/1994, 51/1995). "Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 2999 LECrim) ...sólo como excepción se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo. Y el de la prueba anticipada, cuya eficacia se subordina a que el acto de

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investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SSTC 31/1981, 137/1988, 182/1989, etc). Me reitero en que sólo existe práctica anticipada probatoria parcial en el plenario y que las actividades de este tipo llevadas a cabo ante el juez instructor en la investigación, con respeto a los imperativos exigi -bles, y siempre que no pudieren repetirse en las sesiones del juicio, únicamente podrán acceder con miras a su ponderación comparativa por el organo jurisdiccional sentenciador a través del art. 730 LECrim. En ningún caso tal oportunidad de que entren en juicio oral esas diligencias a medio del art.730 LECrim las transforma en "prueba anticipada" (90). La propia excepcionalidad a la producción de la actividad probatoria en el plenario, con disminución al menos de exigencias constitucionalmente impuesta (inmediación, contradicción, etc) marca restrictiva admisión (91). Ello comporta que sólo será factible respecto de determinadas diligencias sumariales, o sea, practicadas durante la instrucción o investigación judicial, aptas para fundar la convicción del juez compe -tente para decidir la causa. Gozarían de esa calidad las declaraciones testificales prestadas ante el juez instructor acatando los principios que rigen la práctica en el juicio oral. Rechazo de este modo hipótesis como las relativas a declaraciones ante la policía o el Ministerio Fiscal e incluso ante órganos jurisdicciona -les en otros procesos. En todos estos casos los sujetos del proceso penal en el que y para el que han de servir esos elementos probatorios no han podido participar, o no lo han hecho con el carácter con el que intervienen en aquél (92). Su válido uso por el juzgador precisa también de éste que "...haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECrim, sino también por el art. 229 LOPJ. Consecuentemente la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjeta -ble" (STS 4 de marzo de 1991). Debe apurarse su búsqueda por el Tribunal (STS de 8 de marzo de 1991), "...utilizando incluso los servicios policiales y sin conformarse con unas meras citaciones por correo con resultado negativo, y, en último extremo, acreditada la imposibilidad de hacer acudir al juicio a los testigos propuestos (y necesarios pues era la única prueba de cargo existente), debió acudirse al sistema mencio -nado en el art. 730 LECrim dando lectura a las diligencias sumariales". El deber del Tribunal de hacer posi -ble la normal realización de la práctica probatoria, resalta GRANADOS (93) que le impone aún el agota -miento de la posibilidad jurídica de traer a los testigos que se encuentren en el extranjero (art.410 LECrim). Es menester asimismo que su imposible realización en el juicio oral sea ajena a la voluntad de las partes. Junto a las declaraciones testificales es de recibo el uso de la vía del art.730 LECrim, dotándoles pues de eficacia probatoria, a diligencias irrepetibles [de "irreproducibilidad congénita" las denomina MIRANDA ESTRAMPES (94)] como son los reconocimientos judiciales ("inspecciones oculares") (STS 24 de febrero de 1990), con observancia de lo dispuesto en el art. 333 LECrim (así viene exigido también por la STC 150/1989). Su acceso al juicio oral se llevará a cabo mediante la lectura del acta extendida por el secreta -rio, sometida a contradicción, por las acusaciones y defensas. Respecto a los reconocimientos policiales, a mi juicio no habiéndose llevado a cabo por el juez instruc -tor e intervenido secretario, la única vía de acceso del material obtenido sería la del testimonio prestado por los agentes policiales en la vista. De este modo, y de acuerdo parcialmente con MIRANDA ESTRAMPES (95), disiento del TC que en su S 201/1989 -seguido por el TS, entre otras, en su S 10 de octubre de 1992- estimó que el croquis levantado por la Guardia Civil en el lugar del accidente, expresivo de la forma en que quedaron los vehículos siniestrados, vestigios, etc. "...una vez incorporado a las actuaciones judiciales, constituye un medio probatorio que el juzgador puede tener en cuenta para precisar la forma en que

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ocurrió la colisión, siempre que sea objeto de contradicción y aclaración por las partes en el juicio oral". En mi criterio sólo valdría la declaración prestada por los agentes policiales que podrán auxiliarse para responder en el juicio oral de notas o papeles. No veo la razón de concederle pues distinto valor que al atestado -denuncia-; no es pues un acto de prueba. Así, si el acta de inspección ocular policial no es una prueba documental, no puede ser introducida en el juicio oral vía art. 726 LECrim; la simple documentación de diligencias de investigación no les atribuye el carácter de prueba documental. Tampoco sería posible introducirlos vía art. 730, porque como ya he dicho no es una diligencia sumarial stricto sensu. Respecto a las piezas de convicción fruto de la actividad policial habrán de ser "reconocidas mediante declaración testi -fical del agente que las descubrió o aprehendió describiendo las circunstancias en que así fue, sin perjuicio además de que pudieren ser objeto de dictamen pericial, todo ello en juicio oral". Otras diligencias a considerar son los peritajes llevados a cabo en la instrucción, algunos de los cuales no son reproducibles en la oral debido al deterioro o destrucción del objeto de la pericia, lo que no impide la presencia del perito o peritos en el juicio oral con la finalidad de poder ser preguntados por las partes. En estos casos, y coincido plenamente con MIRANDA ESTRAMPES, la LECrim trata de garantizar la contra -dicción durante la práctica de dicha diligencia sumarial (96), si bien la mayoría de los dictámenes periciales en la actualidad los realizan organismos oficiales (balística, dactiloscopia, drogas...) que después remiten los resultados al Juzgado. He de destacar que la irreproducibilidad de la pericia en el acto del juicio oral no autoriza sin más la lectura del informe pericial presentado por escrito sino que, en principio (97), será necesaria la presencia del perito o peritos en el acto de la vista oral para ser sometidos a las preguntas de las partes. Así pues, si al perito le es absolutamente imposible comparecer y el peritaje es materialmente imposible de reproducir, solo si se ha brindado a las partes, en su momento la oportunidad de intervenir en los términos expuestos -contradicción-, será posible la lectura de los dictámenes periciales sumariales al amparo del art. 730 (98). Junto a estos actos de investigación existen otros, calificados por ORTELLS de indirectos, en atención a que "se orientan a descubrir y a obtener la presencia de personas y disponibilidad de cosas a efectos de su examen..." (99). Pertenecen a esta clase de actos los que la LECrim agrupa bajo el epígrafe: De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica" (Título VIII, Lib. II). Diligencia de entrada y registro: Es una diligencia practicable preferentemente en la etapa sumarial, esencialmente irreproducible, en la que es además imprescindible la intervención secretarial (100). Los datos obtenidos, si se práctico conforme a todas las normas reguladoras, son introducibles a través del acta secretarial, mediante su lectura vía art. 730 LECrim. Lo que no empece para que sobre los objetos ocupa -dos se acuerde la pericial y puedan y deban declarar como testigos los intervinientes si así se requiriere por cualquiera de los sujetos del proceso. Apertura y examen de la correspondencia, registro de libros y papeles: En nuestro sistema compete tales diligencias al juez a presencia del secretario, que dejará constancia de ello. El hecho de que pueda llevarse a cabo a presencia del interesado no las transforma en medios de prueba, limitándose a ser fuen -tes de prueba que requieren su introducción procesal a través de aquéllos. No estamos pues ante un supuesto de irreproducibilidad de la diligencia, pues la prueba se puede practicar en el juicio oral. Intervención de las comunicaciones: Es una hipótesis similar a la anterior, constituyendo el material obtenido una fuente de prueba a introducir en la vista a través del medio de prueba pertinente (101), que será la documental y en su caso testifical del que intervino en la observación y/o interrupción como también la pericial si fuere discutida la identidad de los participantes en la comunicación. l240

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Notas (1) Cuya finalidad está, o al menos debe estarlo en un planteamiento procesal coherente, en estrechí -sima relación con los fines del propio proceso. De esta manera viene siendo destacado por la doctrina, así v.gr. DÍAZ CABIALE, J. A., La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal, Premio "Poder Judicial" 1992, Madrid, 1991, pág. 22 nota 26, MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997, págs. 36 y ss. (2) Piénsese en que ateniéndose a modelos foráneos se dice que el derecho sustancial y el derecho procesal respectivo han de ir, pedagógica y aún conceptualmente unidos, lo que amén de provocar una manifiesta desconceptualización procesal atañe severamente a la orientación acogida en nuestra Primera Norma acerca de la jurisdicción, acción (tutela judicial) y proceso, únicos en su intelección y desarrollo. Cfr. con el planteamiento que defiendo, entre otros, en mi trabajo "Publicidad y Derecho al Debido Proceso. Publicidad y derecho de acceso a la información contenida en los ficheros de datos jurisdiccionales", en Rev. General de Derecho, núm. 631, abril 1997, págs. 3.892 y ss. (3) Por todos vid. FAIREN GUILLÉN, V, "Ideas para una teoría general del Derecho procesal", en Te -mas del Ordenamiento procesal, I, Madrid, 1969, págs. 271 y ss. Pero no se crea que este planteamiento general de la disciplina es novedoso, según puede verse ya y entre otros muchos, en TAPIA, Eugenio, Fe -brero Novísimo ó Librería de Jueces, Abogados y Escribanos. Refundida, ordenada bajo nuevo metodo y adicionada con un tratado del juicio criminal, 3.ª ed., T.septimo, Madrid, 1837, que en la pág. 369 dice. "En el tomo 4.º de esta obra, capítulo 10, tratándose del juicio civil ordinario, se habló de la prueba y sus dife -rentes especies; y ...parte de aquella doctrina (puede) tambien aplicarse al juicio criminal...". (4) Permítaseme que llame la atención acerca del concepto de medio de prueba defendido por algunos autores. Según PRIETO-CASTRO (Tratado de Derecho procesal Civil, 2.ª ed., I, Pamplona, 1985, pág. 620) es "Instrumento corporal o material cuya apreciación sensible constituye para el juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para su convicción sobre la verdad o no del hecho que se trate de probar. Para SERRA DOMÍNGUEZ(Comentarios al código civil y compilaciones forales, dir. M. Albaladejo, Sec. IV "De la prueba de peritos", T. XVI, vol. 2, Madrid 1981, pág. 406) es aquella "actividad mediante la cual se aportan a la presencia judicial los vestigios o huellas que permitan reconstruir los hechos alegados en el proceso". (5) Vid. Así PEDRAZ PENALVA, E, "Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal. Particular consideración de la pericia psiquiátrica", en RDP 1994, núm.2, págs. 329 y ss. En la pág. 341 distingo peri -to, peritaje y pericia. El perito es la persona (sabia, experimentada, hábil o práctica, en una ciencia o arte"); la pericia es "la sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte"; y el peritaje o peritación es el trabajo o estudio realizado por el perito. (6) Ha llegado a hablarse en la doctrina alemana de la confesión como un "Beweissurrogat" (sucedáneo de la prueba). (7) GÓMEZ ORBANEJA/HERCE-QUEMADA, Derecho Procesal Civil, I, 8.ª ed., Madrid, 1976, pág. 287, en la que agrega que "prueba" significa también el éxito o logro de la actividad probatoria. (8) La ausencia no conforme con la proporcionalidad de cualquiera de los imperativos del "cómo" connota la nulidad de la diligencia correspondiente y de la imposibilidad de poder utilizarla para entender desvirtuada la presunción de inocencia. Lo mismo acaece con el "cuándo" y con el "quién". Creo aconseja -ble advertir que no es factible más que a efectos analíticos separar "cómo", "cuándo", "quién", etc., pues de consuno son los que integran, y permiten pues hablar de la prueba. Hablo de proporcionalidad en el sentido de mis trabajos, "El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Cons -titucional y literatura especializada alemanas", con ORTEGA BENITO, en Rev.Poder Judicial, 1990, núm.17, y en Constitución, Jurisdicción y Proceso, Madrid, 1990, págs. 277 a 313 y "Principio de proporcionalidad y

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principio de oportunidad", en Constitución, Jurisdicción y Proceso, cit., págs. 313 a 377. (9) Sin perjuicio de las excepciones normativamente previstas. Al partir de la publicidad como exigencia exclusivamente orientada a los terceros (PEDRAZ PENALVA, E, "Publicidad y derecho al debido proceso..., cit., passim) no debe olvidarse que la publicidad es limitable por razones de moral, orden público o perjuicio de terceros; citaré así declaraciones testificales de menores o incapacitados. Claramente en el art. 6 CEDH y reiteradísima jurisprudencia del TEDH. (10) Ya TAPIA, E, Febrero Novísimo ó Librería de Jueces, Abogados y Escribanos...., T. séptimo, op.,cit., pág. 356, n. 36 dice que "Toda confesión nula por defecto sustancial, anula tambien el juicio mien -tras dure aquel vicio. Son nulas las confesiones siguientes: ...6.ª La recibida por juez que por notoriedad es incompetente, o no tiene jurisdiccion, ó la tiene suspendida.", y pág. 378, n. 21 "...las declaraciones de los testigos hechas ante un juez incompetente, son de ningun momento para condenar...". (11) La ZPO alemana no permite en general, como sí lo hace nuestra LEC, que la práctica probatoria pueda llevarse a cabo ante un juez distinto de aquél al que compete su valoración. El absurdo se evidencia aún más, como podrá verse, desde la noción de prueba que aquí sostenemos. (12) Hacen uso de esta terminología, ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida y prueba precons -tituida, Madrid, 1989., GÓMEZ DE LIAÑO, F., La prueba en el proceso penal, Oviedo, 1991, págs. 57 y ss., HERNÁNDEZ GIL, F., "La prueba preconstituida", en La prueba en el proceso penal, Madrid, Centro de Estudios Judiciales, 1993, págs. 75 y ss., y CORTES DOMÍNGUEZ, V, Derecho procesal Penal, con GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, 2.ª ed., Madrid, 1997, págs. 469 y ss., también nuestro TC entre otras en sus sentencias 137/1988, 182/1989. (13) Habiendo declarado nuestro TS, en armonía con el TC (así STC 22/1988 de 18 de febrero, 25/1988, 182/1989 de 3 de noviembre, 76/1993 de 1 de marzo) "que no se pueden tomar en consideración ni valorar como prueba los dictámenes periciales que no se hayan ratificado o practicado como tales pruebas en el juicio oral, pues sólo de esta manera se pueden salvar los principios constitucionales de inmediación y contradicción" (FD 1.º STS 3 de abril de 1991. R.2560). Empero, tal doctrina sufre importan -tísimas y criticables excepciones (STC 24/1991 de 11 de febrero, STS 6 de febrero de 1992. R.1089, entre las que se señalan la "prueba" pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología y los informes del Gabinete Central de Identificación (lo que ya critico en mi trabajo "Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal. Particular consideración de de la pericia psiquiátrica", en Rev. Der. Procesal, 1994, núm. 2, esp. págs. 376 y ss.). (14) Pues en atinencia a las partes cabe hablar de derecho de defensa, de conformidad con el sentido y alcance que debe darse al principio de publicidad. Ampliamente vid. PEDRAZ PENALVA, "Notas sobre publicidad y proceso", en Constitución, Jurisdicción y proceso, Madrid, 1990, págs. 203 y ss., y "Publicidad y derecho al debido proceso", en La criminalidad organizada ante la Justicia, dir. F. Gutiérrez-Alviz, Sevilla 1996, págs. 157 y ss. (15) Ya puede verse que al igual que CARNELUTTI, F, La prueba civil, 2.ª ed., B. Aires, 1982, pág. 40, y recientemente MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en ...,cit, pág. 33.Cfr. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Madrid, 1996, págs. 39 y ss. En una posición mati -zada, GARCIMARTÍN MONTERO, Regina, El objeto de la prueba en el proceso civil, Barcelona, 1997, pág. 49 sostiene: "En definitiva, lo cierto es que las afirmaciones aisladamente consideradas no tienen función alguna, únicamente adquieren sentido en el proceso en la medida en que son el continente de unos hechos. A su vez, los hechos precisan de un instrumento -la alegación de los litigantes- para ser introduci -dos en el proceso. Por tanto, posiblemente lo más lógico sea afirmar que constituyen el objeto de la prueba los hechos en cuanto afirmados o las afirmaciones en la medida en que contienen unos hechos". Sin entrar en un debate que requiriría mayor espacio, simplemente opondré a la autora que está partiendo de una coincidencia entre afirmaciones y hechos, lo que no tiene porque suceder. Es posible que el hecho sea

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introducido sólo parcialmente en el proceso o que se alegue un hecho inexistente. Creo que a este tenor viene a cuento recordar que en el proceso penal norteamericano "...cuando el guilty plea es el resultado de negociaciones, cosa por lo demás habitual, y, en consecuencia, el delito objeto de la declaración poco o nada tiene que ver con el realmente cometido por el acusado" (CABEZUDO RODRÍGUEZ, N, El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de Norteamérica, Granada, 1996, pág. 153). (16) Me alineo con la mayoría de los autores, según pone de manifiesto prolija y fundadamente MIRANDA ESTRAMPES, op., cit., págs. 32 y ss. (17) Es limitada en cuanto el propio art. 729.2.º circunscribe tal iniciativa a "...cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". (18) Con matices propios mantiene DÍAZ CABIALE, op., cit, pág. 23 que "Lo cierto es que en el sistema inquisitivo, por su propia esencia, no podía existir actividad probatoria, al menos como la consideramos hoy en día". (19) SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dir. M. Albaladejo, 2.ª ed., T. XVI, vol. 2.º, Madrid, 1991, pág. 12. (20) MIRANDA ESTRAMPES, cit, pág. 31. (21) MIRANDA ESTRAMPES, cit., pág. 31. (22) Soy consciente de la no identidad: hechos y actos, aceptando que "El acto procesal -como en general el acto jurídico- es un comportamiento determinado por la voluntad. Tanto puede consistir en una acción como en una omisión -siempre que ésta tenga por base igual; en otro caso, no se trata de un acto sino de un puro no-hacer, lo cual no impide que en determinadas circunstancias comporte asimismo efec -tos jurídicos, pero no como acto, sino como mero hecho". Sic. GÓMEZ ORBANEJA, E, Derecho Procesal civil, con HERCE-QUEMADA, I., op., cit., pág. 177. Ello no empece para que con DEVIS ECHANDÏA, H, Teoría general de la prueba judicial, I, 5.ª ed. B.Aires, 1981, págs. 158 y ss, y MIRANDA ESTRAMPES, op., cit., pág. 33, entienda y utilice el vocablo hecho con un significado lato, comprensivo de todo lo que puede ser aprehendido, abarcando así todas las conductas humanas, los hechos de la naturaleza, las cosas u objetos materiales, la misma persona humana y los estados o hechos psíquicos o internos del ser humano. (23) Pensemos en la víctima del delito y su necesidad de que se reconozca la total ausencia de cola -boración o, en su caso, de que ha sido fruto de intensa coacción, etc. Ello impone un relato condicionado, aún desde el más teórico y estricto sentido de la verdad. (24) NERUDA, Pablo, Veinte poemas de amor y una canción desesperada, 7.ª ed., B. Aires, 1961, pág. 101. (25) Fragmento de la obra de HERÁCLITO, con el núm. 57 en DIELS, Die Fragmente der Vorsoratiker, I, Berlin, 1954. (26) HERÁCLITO, cit., núm. 91 en la obra cit. DE DIELS. Reconozcamos no obstante con CUBELLS, F, Temas de la filosofía de Heráclito, Valencia 1962, pág. 15, que "la consideración de la realidad como múlti -ple y diversa se debe a una actitud distinta en la que se prescinde de la Razón...y por ello no constituye sabiduría". (27) FURNO, C., Teoría de la prueba legal, Madrid, 1954, págs. 36 y ss. (28) DENTI, V., "Cientificidad de la prueba y libre valoración del juez", en Estudios de derecho probato -rio, B.Aires, 1974, pág. 268. (29) Reiteraré que el juez habrá de valorar si resulta desvirtuada la presunción de inocencia para lo que se precisa la reunión de datos de cargo bastantes para ello. (30) Aquí se entronca una de las demoledoras críticas al conocido entre nosotros como jurado popular. Sobre ello vid. PEDRAZ PENALVA, E., "Sobre el significado y vigencia del jurado", en Justicia 86, págs. 967 y ss., también en Constitución, jurisdicción y proceso, cit, págs. 59 y ss., asimismo, "El Jurado como vía de participación popular", en Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Ed. J.M.

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Silva Sánchez, Barcelona, 1997, págs. 425 y ss. (31) ASENCIO MELLADO, J. M.ª, Prueba prohibida y prueba preconstituida, cit, pág. 15. (32) MIRANDA ESTRAMPES, op., cit, págs. 34-5. (33) Así ASENCIO MELLADO, op., et loc. cits. (33 bis) Téngase en cuenta empero el sentido de la prueba antes del proceso inquisitivo. Julián MARÍAS, Introduccióin a la filosofía, Madrid, 1958, esp. págs. 27 y ss., alude a las tres formas de sabiduría ajenas a lo que llamamos conocimiento en sentido estricto, dirigidas a "saber a qué atenerse respecto de una situación" que provoca en el individuo un "estado de incertidumbre". Estos tres "métodos" son: las ordalías primitivas, la sabiduría o "sapiencia" tal como aparece en los libros sapienciales, y los oráculos griegos. Las ordalías supusieron "una forma de pensamiento" pero no de conocimiento en sentido estricto, caracterizada por ser afilosófica, acientífica, dado que en lo "ordálico está ausente un proceso de deduc -ción y/o de inducción"; "el resultado de la ordalía es indicio de la verdad, porque Dios se sirve de él para manifestarla", hay "un enlace causal y natural". El "juez" se limita a constatar el resultado ordálico, de modo que llegada la certidumbre "desaparece", al no ser ya precisa su función, en el seno del grupo social (ampliamente SCHMIDT, E., Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, in 2 Aufl., Göttingen, 1951, esp. págs. 37 y ss., también LEVY-BRUHL, H., La preuve judiciaire, Paris, 1964, págs. 72 y ss.). La instauración del sistema de prueba legal hace innecesario el "conocimiento" del juez, pues la apreciación de la prueba no es por él realizada atendiendo a las clases y en relación a los elementos concretos verosímiles o convincentes, sino por la ley de modo abstracto y "a priori". El juez no prueba, pues no asume la valoración de los resultados probatorios, limitándose a contar los diversos datos introducidos por medio de los diversos medios (CAPPELLETTI, M., Procédure orale et procédure écrite, Milano, 1970, pássim y esp. pág. 49, sigue siendo asimismo de gran interés la obra de FURNO, C., Teoría de la prueba legal, Madrid, 1954). (34) Además desde la noción de prueba que se mantiene: sólo realizada y realizable por el juez que ha e decidir. (35) Con lo que el juzgador está en disposición de requerir, por ejemplo del testigo, la razón de su dicho (art. 710 LECrim) y que "depongan de cierta ciencia, pues no basta que lo hagan de creencia ó juicio, á no ser cuando declaran como peritos" (TAPIA, E., Febrero novísimo ó..., T. Séptimo, op., cit., pág. 374. (36) Acerca de la motivación, aún fáctica de la sentencia vid. PEDRAZ PENALVA, E., "Ensayo histórico sobre la motivación de las resoluciones judiciales penales y su actual valoración", en Rev. General de Derecho, 1993, julio-agosto, núms. 586-587, págs. 7.223 y ss., y bibliografia ivi cit. (37) GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, con HERCE-QUEMADA, 8.ª ed., Madrid, 1976, pág. 324. (38) GÓMEZ ORBANEJA, Derecho procesal Penal, I, 10.ª ed., Madrid, 1986, pág. 215. (39) HEUIA VOLAÑO, Iuan de, Cvria Philippica, donde breve y comprehendioso se trata de los iuzios, mayormente forenses... En Valladolid, por Iuan Godinez de Millis, año de 1609, III parte, paragrapho 15, n. 10, pág. 667. (40) HEUIA VOLAÑO, Cvria Philippica..., op., cit., T. 1, parte primera, Juicio civil, § 17, n.º 7, págs. 239-240. (41) AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T. V, Madrid, 1924, pág. 108. (42) VARELA CASTRO, L., "Investigación y preparación del juicio oral", en La reforma del proceso penal, con otros autores, Madrid, 1990, pág. 165. (43) MIRANDA ESTRAMPES, cit, pág. 334. (44) FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurídicas, 2.ª ed., Barcelona, 1991, pág. 86. (45) Lo que vengo señalando en bastantes trabajos, por todos, PEDRAZ PENALVA, E., "El derecho a un

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proceso sin dilaciones indebidas", en La reforma de la Justicia penal (Estudios en homenaje al prof. Klaus Tiedemann), coords. Gómez Colomer y González Cussac, Castelló, 1997, págs. 383 y ss., y "Publicidad y derecho al debido proceso...", cit. Y también algunas otras objeciones formuladas "infra". (46) Sin perjuicio de las reticencias mostradas en general por nuestros órganos jurisdiccionales a acordar su práctica durante el acto del juicio a tenor del art. 727 LECrim, subordinando su uso a la carencia de otros medios de determinación de los hechos, según postura mayoritariamente defendida por nuestro TS, así, S 20 de enero de 1992. R. 245. (47) GARCÍA GOYENA, F., y AGUIRRE, J., Febrero o librería de Jueces, Abogados y Escribanos comprensiva de los códigos civil, criminal y administrativo, T. VIII, Madrid, 1842, pág. 215, núms. 8.222 y 8.223. (48) HEUIA VOLAÑO, Iuan, Cvria Phlippica (donde breve y comprehendioso se trata de los ivyzios, mayormente forenses, Ecclesiasticos, y seculares, con lo sobre ello hasta ahora dispuesto por Derecho resuelto por Doctores antíguos y modernos, y practicable). En Valladolid, por Iuan Godinez de Millis. Año de 1609, T. 1, parte tercera¸ juicio criminal, § 15, pág. 666, n.º 9. (49) Vid., amplia y muy acertadamente la evolución al respecto en MIRANDA ESTRAMPES, op., cit., págs. 36 y ss. (50) "No debe restringirse el derecho a la prueba". (51) Según planteo en mi trabajo cit. "Apuntes sobre la prueba pericial en el proceso penal...", R Der. Proc., cit, esp. pág. 359, la pertinencia, atendiendo a las afirmaciones fácticas, alude a la conexión o enlace con las controvertidas de trascendencia en la causa. Considerando el medio de prueba, será pertinente si, legalmente admitido, es posible su práctica, si se adecua objetivamente al hecho a probar; la utilidad, in -serta por su mayor extensión en la pertinencia, presenta empero matices: positivamente se refiere a la aptitud del medio de prueba para decidir o contribuir al triunfo de la pretensión. Refuerza así el carácter de pertinencia. Negativamente cabe aludir a las hipótesis en que concurran dos medios probatorios y uno de ellos es suficiente y aún de superior fuerza que el otro para acreditar la afirmación fáctica: documento público y testimonio. El TS, en SS como la de 18 de febrero de 1989, R 1595 y de 24 de diciembre de 1990, R 10010, mantiene que la pertinencia ha de examinarse desde un doble aspecto: funcional, que es tanto como decir posibilidad de su realización, y material, esto es, relevancia respecto al tema discutido. (52) Así TARUFFO, M., Studi sulla rilevanza della prova, Padova, 1970, la define en la pág. 249: "è rilevante ogni prova vertente su di una proposizione fattuale che, assunta per ipotesi come vera, può costi -tuire elemento di conferma logica della proposizione descrittiva del factum probandum". Aunque no concido exactamente con su concepción sí que la estimo de gran interés. (53) Entre otros muchos autores, ABBAMONTE, G., "Sul controllo del giudizio di relevanza da parte della Corte costituzionale", en Rass. dir. pubbl., 1961, II, 345 y ss., CARNEVALE, P. "Irrelevanza di fatto e sopravenuta e valutazione giudiziale della rilevanza delle questioni di legittimità costituzioale", en Giur. Cost., 1984, XXIX, 10., CARRASCO PERERA, A., "El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional", en REDC, 1984, 11, CATALANO, N., "Della rilevanza della questione costituzionale quale condizione dell’ordi -nanza di trasmissione alla corte", en Rass. mensile dellávvocatura dello stato", 1957, IX, núm. 12; CERRONE, "Obietivazione della questione di costituzionalità, rilevanza puntuale e rilevanza diffusa in un recente orintamento della giurisprudenza costituzionale", en Giur. cost., 1983, I; CICCONETTI, S., "Rile -vanza y thema decidendum in una singolare ordinanza di restituzione della corte costituzionale", en Giur. cost., 1966; CRISAFULLI, V., "Sulla sindacabilità da parte della corte costituzionale della rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale in sede di esecuzione penale", en Giur. cost., 1964; GALIZIA, M., "Libertà provvisoria e rilevanza. A porposito della questione di legittimità costituzionale dellàrt. 236 c.p.p.", en Giur. cost., 1965; NOCILLA, D., "Considerazioni sulla maggiore penetrazione da parte della corte costi -

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tuzionale nel giudizio di rilevanza", en Giur. cost., 1970, I, del mismo "Rifflessioni sulla giurisprudenza della corte costituzionale in tema di controllo della rilevanza ", en Giur. cost, 1970; ONIDA, V., "Note su un dibat -tito in tema di rilevanza delle questioni di costituzionalità delle leggi", Giur. cost., 1978, I; PIZETTI/ZAGRBELSKY, "Non manifesta infondatezza" e "rilevanza" nella istaurazione incidentali del giudizio sulle leggi, Milano, 1972; SGUBBI, F, "Rilevanza, fondatezza e implicazioni della questione di leggitimità costituzionale dellárt. 51 u c.c.p.", en Riv. it. di dir. pen., 1971; SPATOLISANO, "Il requisito della rilevanza e láutonomia del giudizio costituzionale: alcune riflessioni sulla piu recente giurisprudenza della Corte costi -tuzionale (1977-1982)", en Giur. cost., 1982, I, etc., etc. Advertiré empero que soy consciente de las signi -ficativas singularidades del "juicio de relevancia constitucional", pero creo que con su adecuada traducción sí podría tenerse presente para modular severamente el término necesidad empleado por nuestra LECrim y ratificado en su interpretación por nuestro Tribunal Constitucional. (54) Más recientemente, la STS de 20 de mayo de 1997, R 4263, al ponderar la no práctica de la prueba anticipada admitida -propuesta después del escrito de calificación, lo que no es objeto de reproche- y que fue reclamada por escrito de protesta, declara que "...no se produce violación del derecho funda -mental cuando la prueba rechazada aún siendo pertinente, carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución, pero nunca cuando la omisión del medio propuesto en ningún modo podría alterar el fallo y su contenido. Por ello se hace preciso que se argumente sobre la trascendencia que tal inadmisión pueda tener sobre la sentencia condenatoria... si bien la prueba anticipada no se practicó en parte, resultaba totalmente irrelevante para la defensa del hoy recurrente". (55) Reitero que puede hablarse de necesidad cuando se trate de una sóla fuente de prueba: testimo -nio de la víctima. (56) Y seguimos así con lo manifestado en otro contexto por GRANADOS PÉREZ, C., "Estudio de los supuestos en los que el testigo no comparece al juicio oral. Principio General: Suspensión. Excepciones conforme a la doctrina del TC y de la Sala Segunda del TS", En La prueba en el proceso penal, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992, 677. (57) Pensemos en la estancia durante unos días en el lugar de la sede del Tribunal de un especialista en una ciencia o técnica escasamente difundida, cuyo auxilio sería hoy factible pero prácticamente imposi -ble dentro de una semana, ya por razones de lejanía y ocupación ya simplemente económicas. (58) De excepción habla también ASENCIO MELLADO, J.M.ª, Prueba prohibida y..., cit, pág. 171. "La primera y más importante de las excepciones -y tal vez la única realmente justificada-, al principio de prác -tica de la prueba en el juicio oral es la constituída por la llamada prueba anticipada...". (59) Las exigencias constitucionales han de acatarse en la anticipada en similar grado a la verificada en juicio oral, pudiendo desconocerse algunas como la publicidad -también susceptible de serlo en la vista-, incluso la realidad contradictoria ante la ausencia del acusado citado en tiempo y forma, también factible en el abreviado en las hipótesis del art. 793.1.II LECrim. (60) Así, ORTELLS RAMOS, M., "Eficacia probatoria del acto de investigación sumarial. Estudio de los arts. 730 y 714 LECrim, en Riber. Der. Proc., 1983, págs. 396 y ss. (61) Aludo a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, art. 10, Convenio de Roma de 1950, art. 6, al Pacto Internacional de Derechos Cíviles y Políticos, New York, 1966, art. 14. (62) PORTERO/MARCHENA/REIG, Comentarios a la reforma procesal penal de la LO 7/1988, 1989, pág. 78, en semejante posición MAJADA PLANELLES, A, Práctica procesal penal (Procedimiento Abrevia -do), III, Barcelona, 1993, pág. 1.477. (63) Lo que sí es acertadamente negado por PORTERO/MARCHENA/ REIG, op., cit., pág. 70. (64) Reproduciendo la petición al comienzo de las sesiones con un escrito, previa petición de suspen -sión y haciendo constar en juicio oral la protesta. (65) Tras anular la sentencia de instancia el TS ordena que se proceda a la práctica de la prueba inde -

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bidamente denegada y se celebre el juicio con Tribunal diferente por mor de una absoluta imparcialidad objetiva. (66) Precepto éste que a diferencia del 205.3 LOPJ que alude al magistrado ponente, permite que sea el "...individuo del Tribunal que el Presidente designe". (67) Y, eventualmente, despreciada la citación que le pudiere ser hecha de consuno con lo prescrito en diversos convenios de asistencia judicial en materia penal. Vid. Los bilaterales con México, de 21 de noviembre de 1978, ratificado en 14 de marzo de 1980, con la Republica Dominicana de 4 de mayo de 1981 ratificado en 24 de febrero de 1984, etc, y los multilaterales como el Convenio Europeo de asistencia Judicial en materia penal, de 20 de abril de 1959, ratificado por España en 17 de septiembre de 1982 (así en sus arts. 8, 9, 10, 11 y 12). (68) ORTELLS RAMOS, M., Derecho Jurisdiccional, 6.ª ed., III, Valencia, 1997, pág. 273 dice que "la intervención de las partes es sustancialmente la misma que les corresponde en la práctica del medio de prueba dentro del juicio oral...". ASENCIO MELLADO, J.M.ª, Prueba prohibida y..., cit., pág. 175; VEGA TORRES, J., Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid, 1993, págs. 96 y 97; MIRANDA ESTRAMPES, op.,cit., págs. 328 a 331. (69) ASENCIO MELLADO, op., et loc. cits. No comparto que sea "...más conveniente diferenciar entre los supuestos en que el imputado ha designado abogado de confianza y aquellos otros en que se le es nombrado uno de oficio", como si fuere connatural al segundo incumplir su deber de asistencia cuando fuere debidamente citado. (70) VEGA TORRES, op., et loc. cits. (71) MIRANDA ESTRAMPES, op., cit., pág. 330. (72) Así, CORTES DOMÍNGUEZ y MORENO CATENA, ambos en Derecho procesal penal, 2.ª ed, Madrid, 1997, págs. 435 y ss y 451 y ss.; GIMENO SENDRA, V., Derecho procesal, con ALMAGRO/CORTÉS/MORENO, II, Valencia, 1992, pág. 444; ORTELLS RAMOS, M, Derecho Jurisdiccional. III Proceso Penal, con MONTERO/GÓMEZ COLOMER, etc., Valencia, 1997, pág. 273; DÍAZ CABIALE, La admisión y la práctica de la prueba en..., cit, págs. 41 y 42. (73) Para GÓMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Civil, con HERCE-QUEMADA, 8.ª ed., Madrid, 1976, pág. 324, "Su fundamento está en que al testimonio de los particulares, como decían los autores del dere -cho común, no le alcanza el privilegio de la forma escrita..." (74) PRIETO-CASTRO/GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Derecho procesal penal, cit, pág. 236: "El asegu -ramiento de la prueba o práctica anticipada de pruebas tiene en el proceso penal un sentido algo distinto del que ofrece en el civil". (75) PRIETO-CASTRO/GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Derecho procesal penal, cit, págs. 236-7. (76) El código procesal penal italiano, Lib. III, Tit. III, habla de "mezzi di ricerca della prova", compren -siva de las "Ispezioni", "perquizisioni" (registros personales, domiciliarios), "Sequestri" (de correspondencia, de conversaciones y comunicaciones, ocupación de documentos, papeles, valores. (77) Así PRIETO-CASTRO/GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Derecho procesal penal, 3.ª ed., 1987, hablan de medidas de aseguramiento de los sujetos (citación, detención, prisión y libertad provisionales), del objeto civil (medidas cautelares reales), aseguramiento de medios de investigación que pasan a ser de prueba (págs. 236 y ss.). (78) No hay más que pensar en los más de cuarenta millones de extranjeros que visitan nuestro país anualmente. (79) Así MIRANDA ESTRAMPES, op.,cit. (80) BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, compilado por Esteban Dumont y trad. Al caste -llano con comentarios por D.Baltasar Anduaga Espinosa, Madrid, I, 1843, en la cita 1 de la pág. 29 explica: "Esta palabra se ve por la primera vez en un libro de jurisprudencia; pero esparce mucha luz sobre la

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materia de las pruebas. Estuve perplejo entre dos denominaciones: prueba preestablecida, y prueba pre -constituida, y he preferido la última, como que esprime mejor el que estas pruebas son obra del lejislador, que las prescribe con toda prevision". (81) Así viene en la edición manejada y cit. De BENTHAM, en la pág. 29. (82) BENTHAM, J., op., et loc. cits. (83) BENTHAM, Tratado de las pruebas judiciales, cit., T. II, pág. 23. (84) BENTHAM, op. cit., II, págs. 24-25. (85) GÓMEZ ORBANEJA, E., La prueba preconstituida. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 21 de febrero de 1944, Madrid, imprenta viuda de M. Navarro, 1946, pág. 3, aunque en las págs. 3 y 4 advierte de la evolución del concepto de prueba preconstituida y de que no equivale forzosamente a prueba documental. (86) GÓMEZ ORBANEJA, E., op.,cit., pág. 3. (87) GÓMEZ ORBANEJA, cit., pág. 5. (88) No me resisto a poner de manifiesto la discutibilidad de algunas posiciones mantenidas en esta materia por nuestro TC, alejadas de las orientaciones doctrinales aceptadas por la mejor literatura procesal. Piénsese por ejemplo en los siguientes aspectos: 1) Sigue hablando de los hechos como objeto de la prueba. 2) Emplea dos términos difícilmente conciliables: actos de instrucción que a la vez son constitutivos de prueba. Si son instructorios no pueden ser constitutivos de prueba. Tienen como él mismo dice, significado, finalidad y destinatario distintos. Debe pues buscarse otra dicotomía que sea armonizable. 3) Distingue "indiferenciadamente" (¿) al mismo tiempo prueba preconstituida y anticipada. Sigue hablando de prueba preconstituida y ni siquiera justifica su mantenimiento distinguiéndola de la anticipada. 4) Persiste, en contra de las orientaciones mas recientes pero generalmente ya aceptadas entre los procesalistas más insignes, en hablar de que se pretende buscar la verdad material (expresamente SSTC. 62/1985, 137/1988 FJ 2.º, 201/1989 FJ 3.º y, recientemente en su S de 28 de mayo de 1996, RTC 1996/93, BOE 21 de junio de 1996, resolución última en la que manifiesta: "...dadas las características de dicho proceso (penal E.P.) cuya finalidad esencial consiste en descubrir la verdad material, aunque sólo al precio que fija el propio sistema garantista de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico"). 5) Afirma (STC 303/1993, recogida en la 40/1997), que el Juez de instrucción está dotado de la sufi -ciente independencia para generar actos de prueba. Me gustaría una matización del verbo "generar", pues no es de recibo el sentido de crear, engendrar, producir... una prueba. (89) Y sigue diciendo "Todo ello sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito". Sorprende la redacción de este punto "subjetivo". Se dice que el juez "genera prueba" y, sin levantar mano, "Todo ello sin perjuicio de que...". Me gustaría saber si todo ello se está refiriendo a la capacidad generativa, lo que no parece cuando seguidamente reduce aquí la tarea policial a recoger, custodiar y dar constancia. (90) Como acertadamente indica MIRANDA ESTRAMPES, op., cit., pág. 341. (91) Así ORTELLS, M., "Eficacia probatoria del acto de investigación...", cit., págs. 377 y ss. (92) Ampliamente sobre ello, MIRANDA ESTRAMPES, op., cit., págs. 360 y ss. (93) GRANADOS PÉREZ, C., "Estudio de los supuestos en los que el...", cit., pág. 681. (94) MIRANDA ESTRAMPES, cit, pág. 369. (95) MIRANDA ESTRAMPES, cit., pág. 377. (96) V. gr.: Se pueden recusar los peritos que nombra el juez instructor, el imputado puede nombrar un perito a su costa y estar presente durante la pericia si es posible. (97) Es decir, salvo fallecimiento, paradero desconocido, o similares.

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(98) Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de sustituir al perito o peritos que hubieran intervenido durante la fase sumarial por otros distintos, dada su fungibilidad. (99) ORTELLS, Derecho Jurisdiccional. III. Proceso penal, cit., pág. 153. (100) Vid. PEDRAZ PENALVA, "Acerca de la diligencia de entrada y registro en el domicilio", en Actua -lidad Jca. Aranzadi, núm. 28 de 15 de noviembre de 1991, del mismo, "El registro domiciliario", en Comen -tarios sobre la Reforma procesal (Ley 10/1992 de 30 de abril), con AAVV., Oviedo, 1992, págs. 193 y ss. Teniendo además en cuenta que según exigía en esos trabajos ha vuelto a ser preceptiva la intervención secretarial tras la contrarreforma de la Ley 22/1995 de 17 de julio,que entre otros afectó al art. 569 IV LECrim. (101) Coincido así con MIRANDA ESTRAMPES, op., cit., pág. 391.

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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.ppje.poderjudicialchiapas.gob.mx/pdfs/1998-9.pdf · el resultado obtenido de la práctica de los medios de prueba. Dedúcese que en esencia