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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 15 / 1992 / Páginas 17-54Jurisdicción contencioso-administrativa: Aspectos procesales

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Jurisdicción contencioso-administrativa: Aspectos procesales

Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María Magistrado LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: EXTENS IÓN Y LÍMITES. LA RESPONSABILIDAD CIVIL ADMINISTRATIVA. EXAMEN DE LOS CONTRATOS CIVILES Y ADMINISTRATIVOS Ponencia Serie: Contencioso - Administrativo VOCES: DERECHO PROCESAL. DERECHO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. CONTRATOS. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RESPONSABILIDAD CIVIL. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. ÍNDICE I. Extensión y límites A) Presencia de una Administración Pública, diversos supuestos a-1) Facultades del Banco de España en la intervención y disciplina de Entidades de crédito a-2) Actos administrativos emanados de la aplicación de la Ley de Regulación del Mercado de Valores a-3) La actividad deportiva y su control jurisdiccional a-4) Actos administrativos derivados de la actividad de los concesionarios públicos a-5) Actos y disposiciones administrativas emanadas de Corporaciones Públicas a-6) Actos del Poder Judicial a-7) Actos y resoluciones del Tribunal de Cuentas a-8) Actos del Poder Legislativo a-9) Actos del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo a-10) La Administración Electoral a-11) Administración Institucional B) Materias excluidas de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa b-1) Cuestiones de índole civil b-2) La cuestión de los actos políticos II. La Responsabilidad Civil y Administrativa A) Normativa aplicable B) Criterios doctrinales

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C) Jurisprudencia del Tribunal Supremo III. Examen de los Contratos Civiles y Administrativos A) Normativa aplicable B) Criterios doctrinales C) Jurisprudencia del Tribunal Supremo TEXTO I. EXTENSIÓN Y LIMITES La Jurisdicción Contencioso-Administrativa tiene por misión, según mandato constitucional, controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1 de la Constitución). El ejercicio de esta potestad de control, que está atribuida exclusivamente a los jueces y magistrados determinados por las Leyes, tiene, a mi juicio, dos objetivos fundamentales: A) Hacer que la Administración actúe, en todo momento, con sometimiento a la Ley al derecho en la satisfacción de los intereses generales (art. 103.1 C.E.), y B) Garantizar el derecho que tienen todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24.1 C.E.). Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, al determinar en su art. 9 el alcance del ejercicio de la Jurisdicción por jueces y Tribunales, precisa en su apartado 4: «Los del Orden Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo y con las disposiciones regla -mentarias. » En este sentido, la Ley Orgánica reproduce, casi textualmente, el apartado 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, con la única diferencia de que ésta sustituye la expresión disposiciones reglamentarias por la expresión: disposiciones de categoría inferior a la Ley, término, a mi juicio, más correcto. Por su parte, el Anteproyecto de Reforma de la Ley de la Jurisdicción de 1986 (1), con una mayor precisión terminológica, determina el ámbito de la Jurisdicción precisando que: «Los Tribunales y Juzgados del Orden Jurisdiccional-Contencioso-Administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actividad de la Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo, los Decretos Legislativos y las disposiciones de categoría inferior a la Ley. » El proyecto merece, en este punto, un juicio favorable, pues por lo que se refiere a la expresión «acti -vidad de la Administración Pública» refleja más fielmente el sometimiento universal de la Administración al control judicial. No sólo los actos, en sentido técnico jurídico estricto, sino todo el actuar de la Administra -ción sometido al derecho administrativo es objeto de control judicial. Lo mismo puede decirse de la particu -larización con que se alude a las disposiciones de categoría inferior a la Ley. Hoy día existen, como tendremos ocasión de comprobar, múltiples manifestaciones de potestades normativas limitadas --en ocasiones en manos de entes no integrados en la Administración Pública- y que, sin embargo, son objeto de control jurisdiccional.

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En esta idea parece abundar XIOL RIOS, para quien el termino actividad comprendería no sólo los actos, en sentido estricto, sino también la inactividad material de la Administración y la vía de hecho (2). En cualquier caso, la interpretación del art 1.1 de la Ley de la Jurisdicción desde los parámetros consti -tucionales permite sostener que hoy día han desaparecido los posibles espacios inmunes al control juris -diccional por exclusión legal. No es posible, en el ámbito estricto de la actividad «administrativa» de la Administración, encontrar parcelas o sectores exentos del control del juez. Superación del carácter estrictamente revisor de la Jurisdicción: Como ha puesto de relieve el profesor GARCIA DE ENTERRIA, la historia de lo contencioso se resume en la lucha contra las inmunidades del Poder Público y en la superación del carácter revisor de la Jurisdic -ción Contencioso-Administrativa (3). Ramón FERNANDEZ (4) insiste en la necesidad de no confundir el acto previo -cuya legalidad se enjui -cia- con la pretensión que ejercita el ciudadano. El acto, en sí, es un mero presupuesto objetivo del proceso y no un condicionante de la pretensión. Los poderes del juez contencioso aparecen hoy día tan amplios como los de las demás Jurisdicciones, pues así lo demanda el art. 24 de la C.E. No puede, por tanto, prolongarse por más tiempo la concepción del recurso contencioso como una segunda instancia, meramente revisora del actuar de la Administración. MUÑOZ MACHADO (5), analizando el devenir de nuestra Jurisprudencia, resalta algunas consecuen -cias negativas de una concepción estrictamente revisora de la Jurisdicción Contenciosa: conceptuar el recurso como un proceso al acto; valorar la vía administrativa como una primera instancia jurisdiccional, rechazando nuevas pruebas; limitar la labor enjuiciadora al examen de la legalidad formal del acto, sin entrar en el fondo; exigir una absoluta identidad entre el «petitum» de la demanda y lo solicitado en vía administrativa; no admitir los agravios futuros, etc. (6). La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, salvo alguna excepción aislada, ha superado la influencia negativa del carácter revisor de la Jurisdicción para fijarse en la pretensión que se ejercita; así la reciente Sentencia de 18 de diciembre de 1991 (ponente, Sr. PUJALTE CLARIANA) explica como: «El carácter revisor de este Orden Jurisdiccional no significa otra cosa que la necesidad de que antes de acudir a ella se haya producido un acto administrativo, acto este que ni siquiera integra el objeto del proceso que queda constituido por las pretensiones deducidas respecto a dicho acto.» (Sentencia de 6 de mayo de 1988), pues: «a partir de la vigente Ley Jurisdiccional ya no es tan exigente su carácter revisor como lo era en la legislación anterior hasta el extremo de que ahora no puedan discutirse otros motivos que los que hubieran sido alegados y debatidos anteriormente, pues, según señala el preámbulo de dicha Ley, ha perdido el carácter de revisora con la extensión que antes se daba a esta exigencia, que, en la actualidad, sólo lo es en el sentido de ser necesario que exista un acto administrativo previo; debiéndose resaltar también la distinción entre cuestiones nuevas y nuevas alegaciones que sirvan de fundamento a unas mismas preten -siones, pues, mientras las partes no pueden plantear temas nuevos ante la Jurisdicción para no alterar la función esencialmente revisora de ésta respecto de la actuación administrativa, nada impide que puedan aducirse nuevos fundamentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones -sin modificarlas- que las partes hayan mantenido.» (Sentencia de 13 de diciembre de 1989); concluyendo la sentencia de 11 de diciembre de 1984 que

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«no cabe confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso y no es susceptible de modificación esencial, y los motivos y/o razones jurídicas que se aleguen como soporte de los pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento». En iguales términos, la Sentencia de 12 de julio de 1991 (ponente, Sr. MADRIGAL GARCIA) recuerda que la naturaleza revisora de la Jurisdicción requiere la existencia de un acto administrativo, pero ello no implica que las pruebas sean impertinentes o que sea inadmisible aducir en vía contenciosa fundamentos que no hayan sido previamente expuestos ante la Administración. Otra dimensión del carácter revisor de la Jurisdicción Contenciosa que todavía hoy no se ha superado es la prohibición de reparar hipotéticos agravios futuros (Sentencia de 1 de julio de 1991). La Jurisdicción, para la Sentencia de 16 de julio de 1991 (ponente, Sr. ORO PULIDO), tiene por objeto dirimir controversias y no hacer meras declaraciones doctrinales en relación a un acto administrativo que ha quedado sin efecto. A) Presencia de una Administración Pública, diversos supuestos Otro de los requisitos indispensables para reconocer la competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es la presencia de una Administración Pública. Este requisito tradicionalmente exigido por el art. 1.2 de la Ley de la Jurisdicción ha sufrido matizaciones como consecuencia del efecto expansivo de la Jurisdicción Contenciosa provocado por la Constitución y por las Leyes dictadas en su desarrollo. No obstante, el art. 1.2 de la Ley precisa que: «Se entenderá a estos efectos por Administración Públi -ca»: a) La Administración del Estado, en sus diversos grados. b) Las Entidades que integran la Administración Local, y c) Las Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad local. Este precepto, que más adelante matizaremos, ha sido ampliado como consecuencia de la constitución de las Comunidades Autónomas; así, la Ley de 5 de octubre de 1981, en su art. 1, establece que: «A todos los efectos a que se refiere la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-adminis -trativa, se entenderá como Administración Pública a la Administración de las Comunidades Autónomas.» Precisando, a continuación, que: «las Entidades sometidas a la tutela de estas Comunidades tendrán la misma consideración». Jurisdicción del Banco de España en la intervención y disciplina de Entidades de Crédito El Proyecto de 1986 añade a esta enumeración los Organos de la Administración Electoral. Dicho crite -rio, a juicio de XIOL RIOS (7), es positivo y debería completarse con una referencia expresa a la Adminis -tración Universitaria. Antes de analizar la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para enjuiciar la activi -dad de otros órganos constitucionales no encuadrados en la Administración del Estado, en materia de personal y gestión patrimonial, es necesario aludir a algunos supuestos, referidos fundamentalmente a Corporaciones y Entidades de Derecho Público que, por delegación y bajo la tutela de una Administración Territorial, desempeñan funciones públicas generadoras de actos sujetos al Derecho Administrativo.

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a-1) Facultades del Banco de España en la intervención y disciplina de Entidades de Crédito La Ley de 29 de junio de 1988 reconoce a favor del Banco de España una serie de potestades jurídi -co-públicas en la ordenación de las Entidades de Crédito. En concreto, el art. 1.5 atribuye el carácter de Normas, calificándolas de disposiciones administrativas de carácter general, a las Circulares del Banco de España, las cuales, en cuanto contengan preceptos específicos referidos a las Entidades de Crédito, serán de obligada observancia. Por su parte, el art. 18 de la Ley reconoce competencia al Banco de España para instruir expedientes sancionadores, atribuyéndole también facultades para imponer sanciones cuando se trate de infracciones graves y leves. Para la imposición de estas sanciones, auténtica potestad administrativa, se seguirá el procedimiento previsto en el art. 133 de la L.P.A. Al tratarse de auténticos actos administrativos, las sanciones que pueda imponer el Banco de España, en aplicación de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, serán inmediatamente ejecu -tivas, con independencia de las facultades de suspensión que el art. 22 de la Ley de la Jurisdicción concede a los Tribunales. En igual medida, el art. 43 de la Ley reconoce al Banco de España el control e inspección de todas las Entidades de Crédito y, en concreto, el control y la inspección de la aplicación de la Ley de 25 de marzo de 1981, sobre Regulación del Mercado Hipotecarlo. Estas resoluciones, dictadas en el ejercicio de potestades jurídico-públicas, constituyen auténticos actos administrativos recurribles, según las normas de la L.P.A., ante el Ministerio de Hacienda. Al respecto, puede consultarse el trabajo de S. MARTIN RETORTILLO sobre la Ley de Disciplina e Intervención Bancaria (8). a-2) Actos administrativos emanados de la aplicación de la Ley de Regulación del Mercado de Valores La Ley de 28 de julio de 1988, al crear la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ente de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, le atribuye auténticas funcio -nes públicas, actuando conforme a las Normas del Derecho Administrativo. En concreto, se encarga de la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídi -cas se relacionan con el tráfico de las mismas. Por el contrario, sus adquisiciones patrimoniales y contrata -ción están sujetas al Derecho Privado, y su personal, sujeto por una relación de carácter laboral. A su vez, el art. 15 parece reconocer una especie de potestad reglamentaria que se concreta en circu -lares cuya publicación en el «Boletín Oficial del Estado» es obligada. En cuanto a su revisión jurisdiccional, como reconoce el art. 16 de la Ley, las disposiciones y resolu -ciones que dicte la Comisión Nacional del Mercado de Valores serán recurribles ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. a-3) La actividad deportiva y su control jurisdiccional La Ley del Deporte de 15 de octubre de 1990 califica a las Federaciones Deportivas como Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, reconociendo el art. 30, además de sus propias atribuciones, el ejercicio -por delegación- de funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso, como han reconocido ARIAS SENOSEAIN (9) y BERMEJO VERA (10), en calidad de agentes colaboradores de la Administración, siendo sus actos revisables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por su parte, el art. 84 de la Ley califica al Comité Español de Disciplina Deportiva como un Organo de ámbito estatal, adscrito orgánicamente al Consejo Superior de Deportes, que decide en última instancia, en vía administrativa, las cuestiones disciplinarias deportivas. Esta calificación de las Federaciones Deportivas

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ha sido mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 24 de mayo de 1985, en la que califica a las Federaciones Deportivas como Asociaciones de carácter privado, a las que se les atribuyen funciones públicas de naturaleza administrativa. a-4) Actos administrativos derivados de la actividad de los concesionarios públicos Encuadrados técnicamente en el art. 28.4, b de la Ley, los concesionarios de servicios públicos, en cuanto que obran por delegación o como meros agentes o mandatario de una Administración Pública, pueden generar auténticos actos administrativos cuyo enjuiciamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así, el art. 203 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado prevé la posibilidad de que la Administración delegue facultades de policía en el empresario gestor del servicio. En el ámbito local, el Reglamento de Servicios de 1955 (actualmente en vigor, a pesar de la publicación de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y el Texto Refundido de 1986) establece en su art. 126.3 que los actos de los concesionarios realizados en el ejercicio de las funciones delegadas serán recurribles en reposición ante la Corporación concedente y, en su caso, ante la Jurisdicción Contencioso-Administra -tiva. Un supuesto singular de actos administrativos en el ámbito de la gestión de los servicios públicos, cuando éstos se gestionan por una Sociedad Anónima, se estudia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1991. En ella se precisa que, con independencia de la aplicación de las Normas de las Socie -dades Anónimas en el resto de las cuestiones sociales, en aquellas que hagan referencia a la constitución y organización de los servicios públicos se aplicarán las normas vigentes en materia de Régimen Local, siendo sus actos revisables ante la Jurisdicción Contenciosa. a-5) Actos y disposiciones administrativas emanadas de Corporaciones públicas El art. 1.2, c) de la Ley de la Jurisdicción contempla la figura de las Corporaciones de Derecho Público, sujetas a la tutela de la Administración, que, si bien responden a un sustrato asociativo de carácter privado, cumplen, como recuerda PARADA (11), fines públicos de interés general, lo que se traduce, en la práctica, en un régimen jurídico mixto, público y privado. La Constitución exige, respecto de estas Entidades, Colegios y demás Organizaciones profesionales, que tengan una estructura y un régimen democráticos (arts. 36 y 52). Respecto a los Colegios profesionales, la Ley de 13 de febrero de 1974 reconoce, en su art. 8, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer de los actos emanados de los Organos de los Colegios y de los Consejos Generales, en cuanto estén sujetos al Derecho Administrativo. Materias como la admisión al Colegio, la fijación de normas sobre horarios, la propia organización de sus servicios, la actividad certificante de la Corporación y el ejercicio de la potestad sancionadora sobre los colegiados suponen el ejercicio de prerrogativas jurídico públicas en las que la tutela de los intereses generales subyacentes justifican su control jurisdiccional (12). Las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, reguladas por Decreto de 2 de mayo de 1974 (modificado por un R.D. de 27 de marzo de 1978), en el ejercicio de las actividades que le son propias, pueden realizar funciones públicas, delegadas por la Administración, cuya revisión jurisdiccional corres -ponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 4 del Decreto), una vez agotada la vía administra -tiva, que hoy día corresponde, en gran medida, a las Comunidades Autónomas. Respecto a las Cofradías de Pescadores, hoy en gran parte también dependientes de las Comunidades Autónomas, el Real Decreto de 11 de marzo de 1978 prevé, en su art. 2.2, que en ciertos casos desarrollen funciones, delegadas o propias, de interés general para la actividad extractiva del Sector Pesquero.

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Por último, las Cámaras Agrarias, si bien su régimen jurídico ha quedado un poco confuso, al serle negada la adscripción obligatoria después de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 1989, puede generar actos y acuerdos que, en cuanto estén sujetos al Derecho Administrativo, serán revi -sables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En concreto, aquellos actos que afecten a su funcionamiento interno y los referentes al ejercicio de funciones públicas encomendadas por la Administra -ción. a-6) Actos del Poder Judicial El profesor GARCIA DE ENTERRIA recuerda cómo todo el Sistema Contencioso-Administrativo está ordenado al control de la Administración en sentido subjetivo y formal. Entiende que ésta es la competencia de Derecho Común (13). Sin embargo, junto a ella reconoce la existencia de otra serie de competencias por ministerio de la Ley o por atribución, y que corresponden a actividades desempeñadas por otros pode -res constitucionales no integrados en la Administración Pública. Este es el caso de los actos del Consejo General del Poder Judicial, Organo constitucional no integrado en la Administración del Estado y que, sin embargo, genera actos y disposiciones de carácter administrativo que, en cumplimiento de las garantías del art. 24 de la Constitución, deben ser revisados por la Jurisdic -ción. Para DELGADO BARRIO (14), el Ordenamiento Jurídico específicamente relativo al Consejo es de naturaleza específicamente administrativa y no jurídico-privada. Entiende que el Consejo es una Adminis -tración Pública distinta de la del Poder Ejecutivo, cuyo bloque normativo lo constituyen la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y los Reglamentos emanados de su propia potestad, en el ámbito de las competencias que le son propias. Siguiendo en esta línea argumental, el mismo autor considera que el Derecho Administrativo del Poder Judicial no es especial respecto del típico del Poder Ejecutivo, sino otro Derecho Administrativo diferencia -do, pero también estatal. Ambos serían Derecho Administrativo estatal, pero distintos, como son distintos los hermanos aunque hayan nacido de los mismos padres. La relación de estos dos Derechos Administra -tivos sería una relación fraternal: ambos integrarían especies dentro de un Derecho Administrativo estatal, que es un concepto que en el sentido que aquí se está dando hoy está por elaborar (15). Lo cierto es que los actos del Consejo gozan, como los actos administrativos de la Administración del poder ejecutivo, de su presunción de validez y eficacia inmediata, teniendo, a todos los efectos, art. 142 de la Ley, carácter supletorio la Ley de Procedimiento Administrativo. Por su parte, el art. 143.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce que: «Los actos, resoluciones y disposiciones emanadas del Pleno del Consejo serán recurribles en vía contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo. Circunstancia esta que viene avalada expresamente por el art. 58.1 de la citada Ley.» a-7) Actos y resoluciones del Tribunal de Cuentas El Tribunal de Cuentas, regulado en el artículo 136 de la Constitución, se nos presenta como el supremo Organo fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como el sector público. Depende de las Cortes Generales y ejerce sus funciones por delegación de ellas. El Tribunal de Cuentas a juicio de CAZORLA PRIETO es una institución dependiente de las Cortes Generales, situada, por tanto, dentro de la órbita parlamentaria, pero sin que esta dependencia pueda

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constituir una mediatización del Tribunal en el ejercicio de sus funciones, pues, como recuerda el artículo 5 de su Ley Orgánica, el Tribunal de Cuentas ejerce sus funciones con plena independencia y sometimiento al Ordenamiento Jurídico (16). Para MENDIZABAL ALLENDE, el Tribunal de Cuentas es un Organo auténticamente jurisdiccional, con una configuración judicial acorde con la actividad esencial que ejerce, si bien no todas sus atribuciones tengan la misma naturaleza (17). El estudio conjunto de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982 y de su Ley de Funcionamiento de 5 de abril de 1988, permite, en palabras de SALA SANCHEZ, separar las dos funciones básicas que tradicionalmente le fueron reconocidas, la fiscalizadora y la jurisdiccional. Funciones que cons -tituyen un análisis de la actividad económico-financiera del sector público con arreglo a criterios de legali -dad, eficiencia y economía, y como una función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que puedan incurrir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Puede, por tanto, advertirse ya el sustancial cambio producido en lo que afecta a la naturaleza y conte -nido de las funciones del Tribunal, sobre todo de la función jurisdiccional, que queda, por primera vez en la historia, configurada como una auténtica Jurisdicción bien que exclusivamente constreñida a la exigencia de responsabilidades contables. La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en su artículo 49, establece que las resoluciones del Tribunal de Cuentas, en los casos y en la forma que determine su Ley de Funcionamiento, serán susceptibles del recurso de casación y revisión ante el Tribunal Supremo. A su vez, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas atribuye a la Jurisdicción Contable el conocimiento de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales. El artículo 52, al detallar los Organos de la Jurisdicción Contable, recoge, en su apartado c), a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo como el Organo competente para conocer de los recursos de casación y revisión que se interpongan contra las Sentencias pronunciadas por las Salas del Tribunal de Cuentas. La Ley de Funcionamiento, que, en este punto, se ha adelantado a la inminente reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, prevé ya en su artículo 82 los motivos del recurso de casación en materia de Jurisdicción Contable. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1988 (ponente, Sr. MARIN HERRERO) (18) se distingue entre las dos funciones que la Ley atribuye al Tribunal de Cuentas: la fiscalizadora y la jurisdic -cional. «Mediante la primera, el Tribunal fiscaliza las cuentas y la gestión económica del Estado y del Poder Público y en ella es único en su orden y depende, en cuanto al resultado de esa fiscalización, de las Cortes Generales (art. 1 de su Ley Orgánica), a diferencia de la función jurisdiccional o de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en la que incurren quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos (arts. 2 y 15 de la Ley Orgánica), en el ejercicio de cuya función jurisdiccional las Resoluciones del Tribunal de Cuentas pueden ser recurridas en casación y revisión ante este Tribunal Supremo, cuyo cono -cimiento está atribuido a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por tanto, cualquier limitación que se establezca respecto de la posibilidad de enjuiciar por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las Resoluciones del Tribunal de Cuentas dictadas en el ejercicio de su función jurisdiccional suponen una violación del artículo 24 de la Constitución, que proclama como uno de los derechos fundamentales del ciudadano el de obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribuna -les, máxime cuando el artículo 47-3 de la Ley Orgánica de¡ Tribunal de Cuentas concede una acción

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pública para la exigencia de la responsabilidad contable en cualquiera de los procedimientos jurisdicciona -les del Tribunal de Cuentas. Por tanto, este derecho no puede limitarse no por Normas de rango inferior a la Constitución o a la Ley Orgánica ni disminuirse su efectividad mediante actos o resoluciones singulares, limitando los casos de alcance o los supuestos de tal Acción Pública, a menos de infringir el Ordenamiento Jurídico.» a-8) Actos del Poder Legislativo Como desarrollo del inciso final del artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el que se atri -buye competencia a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con actos de los Poderes Públicos españoles, de acuerdo con lo que dispongan las Leyes. El artículo 58.1 atribuye a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo el conocimiento de los recursos contra actos y disposiciones de los Organos de gobierno del Congreso de los Diputados y del Senado en materia de personal y actos de administración. A nivel de Comunidades Autónomas, el artículo 74.1 c) de la Ley Orgánica atribuye competencia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los respectivos Tribunales de Justicia para conocer de los recursos interpuestos contra los actos de los Organos de gobierno de las Asambleas Legislativas, en mate -ria de personal y actos de administración. Se trata, por tanto, de una típica competencia de atribución que pretende dar cobertura jurisdiccional a ciertos actos, de naturaleza administrativa, emanados del poder legislativo del Estado y de las Comunida -des Autónomas. SAINZ MORENO, al estudiar la naturaleza de los actos parlamentarios, distingue entre la actividad parlamentaria legislativa, cuya revisión corresponde al Tribunal Constitucional, bien por la vía del recurso de inconstitucionalidad, de las cuestiones de inconstitucionalidad que pueden promover jueces o magis -trados y de las cuestiones de competencia que pueden plantearse entre los poderes del Estado, la activi -dad parlamentaria no legislativa que, en cuanto pueda dar lugar a la lesión de un Derecho fundamental, legitimaría la interposición de un recurso de amparo. Asimismo, dentro de esta actividad parlamentaria no legislativa existen una serie de actos de naturaleza político-parlamentaria que no encuentran su residencia en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Por último, el autor alude a la actividad administrativa de las Cámaras, derivada de los Reglamentos de Régimen Interior y de los Estatutos de Personal de las Cortes, que, después de agotados los recursos internos, prevén la existencia del control contencioso-administrativo (19). En este orden de cosas, el Estatuto de Personal de las Cortes Generales, aprobado el 26 de junio de 1989, establece en su artículo 49 que las resoluciones que en materia de personal se adopten por los Organos y autoridades de cada Cámara serán recurribles ante la Mesa de la Cámara respectiva, y contra su resolución podrá interponerse el oportuno recurso contencioso-administrativo, en los términos que esta -blece la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, en varias ocasiones, respecto de la actividad no legislativa de los Organos parlamentarios. Así, el Auto de 18 de febrero de 1987 entendió que el acto por el cual se ubica provisionalmente la sede de las Cortes de la Comunidad de Casti -lla y León constituye un acto de administración realizado por un Organo de la Comunidad Autónoma sujeto al control jurisdiccional en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 de la Constitución. Por su parte, la Sentencia de 9 de junio de 1987, al pronunciarse sobre la solicitud de información diri -gida por un Grupo Parlamentario a la Administración Pública, revoca la Sentencia de instancia y atribuye al acto impugnado la naturaleza de acto político del Gobierno, negándole, por tanto, carácter administrativo. PULIDO QUECEDO, comentando la Sentencia de la Antigua Audiencia Territorial de Pamplona de 20 de

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marzo de 1984 -anterior, por tanto, a la Ley Orgánica del Poder Judicial-, en la que se enjuiciaban las bases de una convocatoria para proveer una plaza de Jefe del Gabinete de Prensa, Publicaciones y Protocolo al Servicio del Parlamento, recuerda cómo la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe extenderse al conocimiento de los actos no legislativos del Parlamento de Navarra, con base, fundamen -talmente, en los artículos 9, 24 y 106 de la Constitución (20). a-9) Actos del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979 y su Reglamento de 15 de enero de 1981 (modificado por acuerdo de 2 de abril de 1986) prevén que, al igual que otros Organos constitu -cionales, la revisión de los actos dictados en materia de personal sean controlados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El Defensor del Pueblo, regulado por la Ley Orgánica de 6 de abril de 1981 y por su Reglamento de Organización y Funcionamiento de 6 de abril de 1983, somete el control judicial de sus actos en materia de personal y medios materiales a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como recuerda el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. a-10) La Administración Electoral Constituye objeto de mención expresa en el Proyecto de 1986, conceptuándose, a todos los efectos, como Administración Pública. Su Ley Orgánica de 2 de abril de 1987, modificada el 13 de marzo de 1991, contempla la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de las Juntas Electorales sobre designación de candidatos, proclamación de electos, proclamación de Presidentes de Corporaciones Locales y, en general, contra todos aquellos actos que afecten a la actividad electoral. Por su parte, el art. 19 de la Ley, entre las competencias que atribuye a la Junta Electoral Central, está la de dictar instrucciones en materias de su competencia, lo que constituye, sin duda alguna, una típica potestad reglamentaria. a-11) Administración institucional Dentro del ámbito subjetivo de lo que se entiende por Administraciones Públicas deben ser incluidos, también, los Organismos autónomos, normalmente encargados de la prestación de determinados servicios Públicos, y dependientes de la tutela del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades loca -les. Referida a la Administración del Estado, la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958, en su artículo 2, los califica de Entidades de Derecho Público, con personalidad jurídica y patri -monio propios, independientes de los del Estado, a quienes se les encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de un servicio público y de los fondos adscritos al mismo. Por su parte, el artículo 77 de la Ley determina que contra los actos y disposiciones de carácter general de los Organismos autónomos, que sean firmes en vía administrativa, podrá interponerse recurso conten -cioso-administrativo con arreglo a lo que establece la Ley de dicha Jurisdicción. En el ámbito local, la Ley de Bases de 2 de abril de 1985, al definir las competencias del Pleno, precisa en su artículo 22.2 b) la posibilidad de crear Organos desconcentrados, así como la aprobación de las

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formas de gestión de los servicios públicos. Como determina el profesor GARCIA DE ENTERRIA (21), el problema de ubicación jurisdiccional se presenta en las Entidades que instrumentalmente utilizan el Derecho Privado, pues, con independencia de la naturaleza jurídico-privada de sus relaciones con terceros, en todas ellas existe un núcleo de naturaleza pública de mayor o menor trascendencia externa. Así, las antiguas Empresas nacionales, denominadas Sociedades estatales por el art. 6 del Real Decreto Legislativo de 23 de septiembre de 1988, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, pueden plantear problemas que justifiquen la aplicación de la técnica de los actos separables respecto a ese núcleo de carácter público que subyace en su génesis y constitución. B) Materias excluidas de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa El artículo 2 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluye, como materias ajenas a la Jurisdicción, las de índole civil y penal, así como las atribuidas a la Jurisdicción Social. A este respecto, examinaremos con cierto detalle las cuestiones de naturaleza civil y social, pues la prejudicialidad penal, constitucional y la que pudiera derivarse de la aplicación del Derecho Comunitario será objeto de examen especial en otra ponencia. Como reconoce el profesor GARCIA DE ENTERRIA (22), la distinción entre las cuestiones administra -tivas y las de naturaleza social no resulta fácil a priori, dando pie, como verenos, a una nutrida Jurispru -dencia de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo. El artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Juzgados y Tribunales del Orden Jurisdiccional Social «Conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuajdo les atribuya responsabilidad la legislación laboral». Este precepto debe ser completado con el artículo 3 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1990, donde se precisa que: «No conocerán los Organos jurisdiccionales del Orden Social: a) De las pretensiones que versen sobre la impugnación de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral. b) De las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudadora o, en su caso, por las Entidades gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta. c) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos y al personal a que se refiere el artículo 1.3 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.» El profesor GONZALEZ PEREZ (23) recuerda cómo, en principio, el conocimiento de las pretensiones fundadas en normas de Derecho Laboral corresponde a los jueces y Tribunales del Orden Jurisdiccional Social. En efecto, además de las cuestiones derivadas de los contratos laborales -aunque una parte sea una entidad pública- y conflictos colectivos, conocerán también de las reclamaciones en materia de Segu -ridad Social, de la responsabilidad patrimonial del Estado que les atribuye la legislación laboral, de las reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial, por la responsabilidad prevista en el artículo 56.4 del

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Estatuto de los Trabajadores, y también de las cuestiones derivadas de las relaciones del Insalud con su personal, salvo los actos del procedimiento de selección del Personal Médico de la Seguridad Social. La Sentencia de 18 de mayo de 1987 reconoce que, en materia de personal sanitario de la Seguridad Social, la Jurisdicción Social es la competente para resolver de todas las incidencias que surjan entre las Entidades y su personal o como consecuencia de la aplicación del Estatuto, con la excepción del ingreso del personal sanitario o provisión de vacantes en materia que, por ser Derecho Administrativo, corresponde revisarla a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El ejercicio de potestades jurídico-públicas en el ámbito de la Administración Laboral, para la tutela de los derechos reconocidos por las Leyes en las relaciones laborales, ha dado lugar a una prolongada serie de conflictos entre los Juzgados de lo Social -ante Magistraturas de Trabajo- y las Salas de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así, el Auto de la Sala de Conflictos de 17 de diciembre de 1987 reconoce la competencia de la Juris -dicción Contencioso Administrativa para revisar el acta de infracción levantada por no haber comunicado en tiempo y forma el alta en el Régimen General de la Seguridad Social de un trabajador. Se razona que la actividad de la Inspección de Trabajo es puramente administrativa. En ella se ve implicado un interés social que trasciende de la esfera particular. Otro auto de igual fecha reconoce la competencia de la Jurisdicción-Contenciosa para enjuiciar la denegación de una bonificación de cuotas de seguros sociales, en un supuesto de fomento al empleo juvenil, cuando se presenta fuera de plazo. El argumento de la Sala de Conflictos se centra en entender que los actos de la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, en materia recaudatoria, son actos admi -nistrativos cuya impugnación debe efectuarse ante la Jurisdicción Contenciosa. En general, podemos decir, como reconocen los autos de 17 de marzo y 26 de mayo de 1987, que la impugnación de actos de liquidación de cuotas por no cotizar o cotizar defectuosamente a la Seguridad Social son siempre actuaciones administrativas cuya revisión corresponde a la Jurisdicción Contencio -so-Administrativa. Por el contrario, cuando se trata de obligaciones del Fondo de Garantía Salarial, amparadas en el artí -culo 33 del Estatuto de los Trabajadores y fijadas en Sentencias de Organos de la Jurisdicción Social (sala -rios de tramitación, indemnizaciones por despido, etc.), la competencia corresponderá a los Juzgados de lo Social y no a las Salas de lo Contencioso, tal y como establecen, entre otros, los Autos de 26 de mayo, 12 de junio y 19 de octubre de 1987. El Auto de 17 de diciembre de 1991, referente a la Calificación de ciertos Trabajos como Tóxicos, en el que la Administración hace uso de una serie de potestades de intervención sobre intereses de carácter general, atribuye la competencia a la Jurisdicción Contenciosa. Por su parte, el Auto de 17 de octubre de 1991 resolviendo un conflicto de competencia entre un Juzgado de lo Social y una Sala de lo Contencioso recuerda que la falta de cotización por un plus de ayuda a la cultura es una cuestión administrativa, admitiéndose, incluso, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para determinar, con carácter prejudicial, si el plus, a efectos de cotización, tiene o no carácter salarial. Por último, el Auto de 4 de marzo de 1991 vuelve a sentar la doctrina del carácter administrativo de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social, sujeta a previo expediente administrativo, tendente a vigilar el cumplimiento imperativo de normas de Seguridad Social (24). Para el profesor GARCIA DE ENTERRIA, la superposición de jurisdicciones sobre la misma materia crea frecuentes problemas de prejudicialidad (arts. 4 de la Ley de la Jurisdicción y 4.2 de la Ley de Procedi -miento Laboral), y el riesgo de resoluciones contradictorias y de conflictos positivos o negativos de compe -tencia. Observa el citado profesor que se debía haber aprovechado la novedad de la Ley de Procedimiento Laboral para clarificar una situación insatisfactoria para la seguridad jurídica (25).

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b-1) Cuestiones de índole civil Otra de las exclusiones de la Ley de la Jurisdicción afecta a las cuestiones de naturaleza civil cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción ordinaria. Para GONZALEZ PEREZ, las cuestiones de propiedad en sus diversos aspectos, cualquiera que sea la facultad dominical en que se funde la pretensión, deben deducirse ante un juez del orden civil. Incluso corresponde al conocimiento de este orden judicial si un bien es de dominio público o de propiedad privada (26). El mismo carácter atribuye este autor a las cuestiones posesorias, si bien, en este caso, deberán tenerse en cuenta las potestades de la Administración para recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes indebidamente perdida. Así, el artículo 8 de la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964, por lo que respecta a los bienes patrimoniales, y el artículo 70 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 13 de junio de 1986, en lo referente a los bienes de dominio público y a los privativos, reconocen la facultad de la Administración para recuperar en cualquier tiempo la posesión de los bienes demaniales, y en el plazo de un año los de carácter patrimonial. Por lo que se refiere a otros derechos reales limitados, salvo cuando se trata de derechos reales admi -nistrativos -como son los que tienen por objeto el dominio público-, la competencia corresponde a la Juris -dicción ordinaria. Por su parte, el profesor GARCIA DE ENTERRIA (27), con independencia de la atribución a la Jurisdic -ción Contencioso-Administrativa de las cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter civil que se produzcan con ocasión de un acto administrativo, según establece el artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción, reconoce la competencia de la Jurisdicción Civil para pronunciarse sobre el derecho de propiedad. En iguales términos, reconoce el citado autor la competencia de la Jurisdicción Civil para pronunciarse sobre los actos dictados en el ámbito de la denominada Administración del Derecho Privado (cambios de nombre, legitimación de hijos por concesión, nacionalidad, etc.). También están sujetos a la Jurisdicción Civil los actos dictados por los registradores de la Propiedad en el ejercicio de la función registral. La Jurisprudencia ha venido respetando estos derechos; en concreto, todo supuesto en el que se debata la titularidad de un derecho de propiedad es remitido a la jurisdicción civil. Así, la Sentencia de 12 de noviembre de 1989, al plantearse dudas acerca de la titularidad dominical de unos terrenos sujetos a un expediente expropiatorio, entiende que la Jurisdicción Contencioso Administra -tiva no puede solucionar un estricto problema civil; en concreto, si el Estado adquirió por posesión la propiedad de una finca y, en consecuencia, si es válida o no la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad. Las Sentencias de 24 de febrero y 21 de abril de 1989 ratifican el criterio enunciado al afirmar que: «la Jurisdicción no puede hacer declaraciones referentes al derecho de la propiedad, competencia de la Jurisdicción ordinaria». Por lo que respecta a las viviendas de protección oficial, y con independencia de la potestad sanciona -dora de la Administración, se atribuye a la Jurisdicción ordinaria la competencia para fijar los incrementos de renta a través del procedimiento establecido en la Ley de Arrendamientos Urbanos, Sentencia de 19 de abril de 1989. La Sentencia de 29 de abril de 1989, por su parte, atribuye competencia a la Jurisdicción ordinaria para conocer de una reclamación de la Administración con objeto de recuperar, en virtud del interdictum

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propium, un terreno de propios sobre el cual ha perdurado durante muchos años la posesión de un tercero. La Sentencia de 9 de febrero de 1990 reconoce la competencia de la Jurisdicción Civil para determinar la existencia o no de un derecho de coto de caza que limitaría los derechos de la plena propiedad. Según la Sentencia de 3 de diciembre de 1990, el devengo de los derechos de autor derivados de la propiedad intelectual, debe ser ejercido ante la Jurisdicción Civil (art. 14 y concordantes de la Ley de 11 de noviembre de 1987), aunque el sujeto obligado a soportarlo sea un Organo de la Administración. La orden de derribo de un edificio, adoptada por el gobernador civil, no afecta a los derechos de un arrendatario derivados del Artículo 62.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, pues dicha cuestión deberá resolverse ante la Jurisdicción Civil, Sentencia de 21 de diciembre de 1990. La competencia para pronunciarse sobre la propiedad de las aguas y de sus cauces corresponde a la Jurisdicción Civil, Sentencia de 18 de junio de 1990. Sin embargo, no puede ignorarse cómo, en ocasiones, la actividad de la Administración puede generar títulos y derechos que, si bien nacen en el ámbito de la intervención administrativa, tienen trascendencia civil. Así, la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, al referirse a la facultad de deslinde de la Administración en la zona marítimo-terrestre, puede dar lugar a la creación de títulos contra los que, según el artículo 13 de la Ley, no podrán prevalecer las inscripciones del Registro de la Propiedad. A su vez, las resoluciones por las que se aprueba el deslinde constituyen título suficiente para rectificar las situaciones jurídicas contrarias al mismo. En materia de aguas y en el ejercicio de las competencias urbanísticas reconocidas a la Administración, existen muchos supuestos en los que, de la actividad administrativa, nacen derechos y situaciones jurídicas con trascendencia en el Derecho Privado, siendo susceptibles, incluso, de inscripción registral. Piénsese, por ejemplo, en las alteraciones dominicales derivadas de la ejecución del planeamiento y de la distribución equitativa de los beneficios y cargas derivadas del mismo, así como el reconocimiento de concesiones administrativas sobre aguas públicas. b-2) La cuestión de los actos políticos Otra de las exclusiones expresas de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se centra en torno al denominado Acto político. Si bien esta materia es objeto de exposición detallada en otra ponencia, nos referiremos muy brevemente al tratamiento que da a esta cuestión el art. 2, c) del Anteproyecto de Reforma de la Ley de la Jurisdicción. En concreto, se precisa, no corresponderá al Orden Jurisdiccional Contencio -so-Administrativo... c) «Las cuestiones que se susciten respecto a los actos del Gobierno relativos a relaciones internacio -nales, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes.» CANO MATA, resumiendo la doctrina jurisprudencial, entiende que para que pueda jugar la teoría de los Actos de Gobierno es necesaria la concurrencia de dos requisitos: Subjetivamente, que el acto provenga del Consejo de Ministros, y, objetivamente, que nos encontremos ante medidas políticas que se proyecten sobre asuntos trascendentes dentro del ámbito general, por lo que muy difícilmente podrán dirigirse a dar solución a cuestiones individuales (28). PARADA VAZQUEZ (29), insistiendo en la misma idea, recuerda que la Jurisprudencia ha terminado por precisar que los actos políticos son únicamente Actos del Gobierno y no de otras Administraciones o auto -ridades inferiores, y ha entendido, asimismo, que, materialmente, se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no simples actos administrativos, incluso en cuestiones delicadas como

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el orden público (sanciones), o la militar (ascensos, cursos, traslados, etc.), los cuales son plenamente recurribles, al igual que cualquier acto aprobado por el Gobierno. Para VAZQUEZ, entiende que no queda, pues, más espacio para el acto político que aquel que es expresión de la función gubernamental propiamente dicha; es decir, los actos de relación internacional y los actos constitucionales de relación entre los Poderes Públicos, tal y como se admite en el Derecho francés (30). II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA Si bien es cierto que la responsabilidad patrimonial de la Administración es aceptada unánimemente por la doctrina, uno de los puntos más polémicos a la hora de exigirla es la dualidad de Jurisdicciones ante las que puede sustanciarse una reclamación indemnizatoria frente a la Administración. Esta relativa incertidumbre, no exenta de importantes problemas prácticos, ha sido puesta de relieve, entre otros muchos autores, por GARCIA DE ENTERRIA y GONZALEZ PEREZ. A) Normativa aplicable La normativa aplicable, con independencia de las Normas pertinentes aprobadas por las respectivas Comunidades Autónomas, viene contenida en el artículo 106.2 de la Constitución, en donde se reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Por su parte, el artículo 149, apartado 1, regla 18.ª, reconoce la competencia exclusiva del Estado para fijar la legislación básica sobre el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su artículo 3, b), reconoce su competencia para conocer de «las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública». El texto del Anteproyecto de 1986 era más explícito al reconocer, como competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: «Las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad productora de la lesión». Este precepto, de lege ferenda, parece estar zanjando la vieja y todavía viva cuestión de la dualidad jurisdiccional; no resulta por nuestra Jurisprudencia que, hoy día, parece moverse más por criterios prag -máticos -en virtud de la importancia del principio de tutela judicial efectiva- que por principios maximalistas. Así, a la publicación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa siguió, en 1957, la de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, que, en su artículo 41, determina que: «Cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho Privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración, La responsabilidad, en este caso, habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios.»

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Para el profesor MARTIN-RETORTILLO (31), uno de los defectos más grandes del artículo 41 es el haber escindido en dos planos el ámbito de la responsabilidad patrimonial, sin proporcionar como contra -partida unos criterios firmes y sólidos en que tal dislocación hubiera de apoyarse. El resultado efectivo ha sido el de preparar el terreno para volver a caer en la ficción de la doble personalidad del Estado... Para el citado autor, la referencia a la responsabilidad en el artículo 3 de la Ley no prejuzga ni que sea materia civil ni que sea materia administrativa. Ahora bien, como se ha creído durante mucho tiempo que la responsabilidad patrimonial, aunque fuera de la Administración, es un problema de Derecho Privado, parece por eso interesante que el Legislador, aunque nada más sea por romper una creencia que, aunque equivocada, tiene cierto peso, afirme manifiesta y expresadamente que tal materia va a entrar en la competencia de los Tribunales contencioso-administrativos. B) Criterios doctrinales El profesor CLAVERO AREVALO (32), después de analizar la evolución normativa en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, desde la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública hasta la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, pasa revista a la Jurisprudencia Civil en materia de responsabilidad, llegando a la conclusión de que muchos de esos asun -tos podrían haber sido fallados por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ello hace pensar, comenta CLAVERO, bien en lo artificioso de la distinción de Jurisdicciones en materia de responsabilidad de la Administración o bien en los distintos criterios de interpretación de ambas Jurisdicciones de los preceptos que fijan las fronteras de unos Tribunales y otros en la materia. GONZALEZ PEREZ, comentando la Sentencia de 11 de diciembre de 1974, entiende que, en aquellas fechas (antes de la publicación de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985), podía mantenerse perfec -tamente que la dualidad jurisdiccional impuesta por la Ley de Régimen Jurídico sólo afectaría a la Adminis -tración del Estado, pero no a la Administración Local e Institucional, para quienes se mantendría la unidad jurisdiccional del artículo 3 de la Ley (33). El mismo autor (34), comentando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1976, entiende que, mientras no se supere la dualidad jurisdiccional, se fomentará la inseguridad jurídica, existirá el riesgo de declaraciones de inadmisibilidad (el denominado peregrinaje jurisdiccional) y, en último término se producirá, en la práctica, una denegación de justicia. Para NAVARRO MUNUERA (35), al estudiar el alcance de la responsabilidad de funcionarios o agentes de la Administración, es necesario, para hacer posible la imputación a la Administración del hecho lesivo, que éste provenga, aunque sea, en última instancia, mediante de una actividad administrativa, del funcio -namiento de un servicio público, debiendo quedar siempre fuera del ámbito de la responsabilidad civil de la Administración Pública los daños derivados de conductas estrictamente privadas protagonizadas por sus funcionarios o agentes. Podemos concluir, en resumen, que hoy día no existe una clara delimitación competencia¡ entre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Civil en materia de responsabilidad patrimonial, pues, frente a la generalidad del artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puede invocarse el alcance de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil. C) Jurisprudencia del Tribunal Supremo Así, en ocasiones, la Jurisdicción Civil, sobre todo cuando no se invoca la incompetencia de Jurisdic -ción, entra a conocer de supuestos de responsabilidad de la Administración que, al afectar al desenvolvi -miento de un servicio público, deberían residenciarse ante la Jurisdicción Contenciosa (36)

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En este sentido, la Jurisprudencia reciente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en ocasiones, para justificar su competencia en materia de daños producidos por una Administración Pública, relega la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a los supuestos en los que ésta ejercita potes -tades soberanas, expresión carente del necesario rigor técnico-jurídico para comprender muchos servicios públicos. Así, las Sentencias de 5 de mayo y 21 de septiembre de 1988 y 30 de julio de 1991, bajo la pretendida ausencia de potestades soberanas, reconocen la competencia de la Jurisdicción Civil para sustanciar la reclamación de daños y perjuicios contra el Instituto Nacional de la Salud por lesiones produ -cidas como consecuencia de intervenciones quirúrgicas. En términos similares, la Sentencia de la misma Sala de 14 de mayo de 1991 entra en el fondo de un recurso en el que se exigían daños y perjuicios a un Ayuntamiento como organizador de unas fiestas en las que se lanzaron cohetes provocando daños a los asistentes. III. EXAMEN DE LOS CONTRATOS CIVILES Y ADMINISTRATIVOS A) Normativa aplicable La contratación administrativa aparece en la Constitución como una materia básica dentro de las competencias del Estado (art. 149.1, 18.ª). Por su parte, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, en su art. 3,a), califica de materia contencioso-administrativa: «Las cuestiones referentes al cumplimento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cual -quiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración Pública, cuando tuviesen por fina -lidad obras y servicios públicos de toda especie» (37). A su vez el artículo 3, apartado a), del Proyecto de 1986 es bastante más escueto. El Orden Jurisdic -cional Contencioso-Administrativo conocerá de: a) Todas las cuestiones que se susciten en relación con los contratos que tengan por finalidad obras y servicios públicos de toda especie. La Ley de Contratos del Estado, en su última redacción, enumera en su artículo 4 los diversos tipos de contratos administrativos, distinguiendo en su regla primera los contratos administrativos típicos, obras públicas, gestión de servicios públicos y suministros; en su regla segunda, los contratos que, por declararlo así una Ley, por su directa vinculación a un servicio público o por revestir características intrínsecas que hagan precisa tina especial tutela del interés público, tengan carácter administrativo, y, por último, en su regla tercera, los contratos privados de la Administración sujetos a esa doble función: administrativa respecto de los actos separables -Normas referentes a la preparación y adjudicación del contrato-- y propia del Derecho Privado respecto a los efectos y extinción. Por su parte, y en lo que respecta a la Administración local, la Ley de 2 de abril de 1985, Ley de Bases del Régimen Local, al referirse a la materia de contratos, menciona expresamente la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas. El Texto Refundido de 18 de abril de 1986, al hablar de los principios jurídicos que han de regir la contratación local, menciona expresamente a los de la contratación del Estado, de las Comunidades Autó -nomas y los de las Comunidades Europeas. Con ello se crea un cuerpo normativo propio presidido por criterios de homogeneidad y generalidad. Prueba de ello es que el propio artículo 112.2 del citado Texto Refundido reproduce, en el ámbito local, el contenido del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado.

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B) Criterios doctrinales XIOL RIOS (38), al comentar la redacción del proyecto, la considera aceptable, con la salvedad de que se mantenga el requisito, hoy vigente, de que se hayan celebrado por la Administración Pública, con objeto de evitar que contratos interprivados puedan residenciarse ante el Orden Contencioso-Administrativo por el hecho de versar sobre obras y servicios públicos. Existe, sin embargo, un sector doctrinal que propugna la unificación jurisdiccional de toda la materia contractual de la Administración, objetando que la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración ha perdido, hoy día, su razón de ser. Autores como GARCIA TREVIJANO, MARTIN REBOLLO y PARADA VAZQUEZ, haciendo un análisis comparativo -especialmente este último- con la realidad de otros países europeos, ponen de relieve la excepcionalidad del sistema francés y español. Así, PARADA VAZQUEZ (39), refiriéndose al Derecho alemán, recuerda cómo los contratos que la Administración necesita celebrar para la realización de obras públicas, para el suministro de toda clase de bienes y servicios, se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho Civil y Mercantil y cuyo contencioso se ventila ante los Tribunales civiles. Por lo que respecta a Italia, parte de los contratos que en España se consideran como administrativos son contratos civiles, contratos del Estado o de la Administración, categoría que comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra para procurarse bienes, servicios o infraestructuras necesarios para su funcionamiento, como los contratos de suministros y los de obra. En el Derecho inglés, con independencia de las recientes reformas hacen pensar en ciertas singulari -dades, los contratos de la corona se someten a las reglas comunes y a los Tribunales ordinarios. PARADA VAZQUEZ concluye afirmando que la existencia de este bloque de países, cuyo derecho no admite la figura del contrato administrativo al modo francés, belga o español, proyecta un futuro incierto para esta institución en el Derecho Comunitario europeo, a menos que se produzca una revisión de los privilegios de la Administración y un acercamiento de las reglas de los contratos administrativos a los contratos civiles. De esta forma -concluye PARADA VAZQUEZ-, se facilitaría el arbitraje nacional e interna -cional y, en especial, la obtención del exequatur de las Sentencias de la Jurisdicción Contencioso-Adminis -trativa en esos otros países acogidos al régimen civil o mercantil, recelosos de los privilegios de la Adminis -tración y el sentido protector de las Jurisdicciones Administrativas (de la misma opinión participa BASSOLS). En palabras de GONZALEZ PEREZ -transcritas en el prólogo a la obra de R. JURISTO La ejecución del contrato de obra pública (40)-, la fórmula del contrato administrativo no sirve a las demandas de una sociedad en crisis camino de un nuevo siglo. Han caído una serie de mitos creados al amparo de Adminis -traciones fuertemente centralizadas y privilegiadas. Alguno de estos mitos no eran otra cosa que trans -formaciones o modulaciones de la técnica civil. G. ARIÑO, después de analizar la evolución de los países carentes de un «contrato administrativo» específico, en concreto el modelo alemán e inglés, concluye sosteniendo como la experiencia histórica y comparada demuestra que es mucho peor, y mucho más indefensa, la condición del contratista en los países del «Cominon Law», en los que no existe Derecho Administrativo de la Contratación, que en aque -llos, como el nuestro, en que éste existe. En definitiva -afirma- la evolución experimentada en el Derecho comparado en los últimos años lleva a afirmar la unidad y correlación existente y deseable entre estos cuatro elementos: especial condición del sujeto público (Estado y demás Administraciones públicas); especiales fines y propósitos de su actuación (interés público, bienestar general); especial naturaleza de la relación jurídica contractual entablada por dichos sujetos con dichas finalidades; deseable existencia de un Derecho objetivo especial de la contrata -

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ción pública, diferente en muchos aspectos del Derecho Común, que recoja las peculiaridades derivadas de los elementos anteriores y afirme al mismo tiempo la protección y garantía del particular que entra en esa relación (41). BASSOLS COMA, analizando la influencia de la legislación comunitaria en lo que respecta a la legisla -ción interna de cada país referida a la contratación administrativa, pone énfasis en la subsistencia del contrato administrativo, en sentido estricto, y sobre su mantenimiento en el ámbito comunitario, pregun -tándose si precisamente las reglas materiales de fondo en cuanto otorgan facultades exorbitantes y privile -gios procesales a la Administración Pública son compatibles con los principios comunitarios de no-discri -minación a los nacionales de otros países, y si en el fondo no constituyen un obstáculo a la libre concu -rrencia comunitaria (42). En este sentido, la aprobación del Acta Unica y la creación, a partir de enero de 1993, de un Mercado Interior Unico va a provocar el nacimiento de un espacio comunitario donde las mercancías, las personas y los servicios circulen en las mismas condiciones en que actualmente lo hacen en el ámbito de cada Estado miembro. R. JURISTO, aludiendo a la adaptación de la regulación española del contrato de obra pública a las Directivas de la Comunidad Económica Europea, llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo de 2 de mayo de 1986, recuerda cómo las modificaciones fundamentales se han producido en torno a la capacidad y clasificación de los contratistas, a los procedimientos de selección (eliminándose el concurso subasta) y a la publicidad de los contratos de obra cuando tengan un presupuesto igual o superior a 1.000.000 de unidades de cuenta. Sin embargo, recuerda este autor, no parece que la reforma de la Ley de Contratos del Estado haya servido para introducir todas las exigencias que se derivan de las Directivas 71/304 y 71/305, en lo que se refiere a la libertad de establecimiento, a la libre prestación de servicios y a la aproximación de las legisla -ciones de los Estados miembros de la Comunidad, impuesta por el artículo 100 del Tratado. En igual medida, debe facilitarse en España la aplicación de las Normas comunitarias que prohiben la protección nacional de determinados productos, equipos o procedimientos, como «técnica» de eliminación de determinadas empresas o favorecimiento de otras (43). A. OJEDA MARIN, resumiendo los principios básicos del Orden comunitario aplicables a la contratación pública, destaca los siguientes: 1. Principio de la libre y plena concurrencia, en base al cual se garantice el acceso a todos los posibles licitadores a la información adecuada. 2. Principio de no discriminación, reconocido por abundante Jurisprudencia del Tribunal de Luxembur -go, que exige, respecto del método de contratación, que se garantice la igualdad ante la concurrencia. Hoy día existen sectores especialmente significativos, tales como el transporte, la energía, el suministro de agua y las telecomunicaciones, en los que abundan las prácticas proteccionistas. 3. Principio de la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos (44). Todo ellos supone, no puede olvidarse, que, de conformidad con el artículo 13 del Acta Unica, el mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado. Para GARCIA DE ENTERRIA, después de la sustantivación del contrato administrativo, provocada en buena medida por la doctrina del servicio público, hoy día el contrato administrativo y el contrato privado de la Administración no aparecen como realidades radicalmente diferentes y rigurosamente separadas (45). Por ello, frente a la casuística del artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado, defiende el pragmatismo de la Ley de la Jurisdicción, que, en su artículo 3, establece la caracterización del contrato administrativo por su vinculación a obras y servicios públicos, entendiendo el servicio público como el giro o tráfico pecu -liar de la Administración y no en el de servicio público en sentido técnico.

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Sin desconocer las dificultades de la participación jurisdiccional -al no coincidir, a veces, los criterios interpretativos de la Jurisdicción Civil y Administrativa-, GARCIA DE ENTERRIA defiende la dualidad juris -diccional para evitar la posible extensión del privilegio de la autotutela decisoria y ejecutiva de la Adminis -tración a contratos de estricta naturaleza privada. Por su parte, GONZALEZ PEREZ, con cita de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1988, entiende que la doctrina científica y jurisprudencial, al estudiar la distinción entre los contratos privados y los administrativos, atienden básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de manera que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia (46). Para VAZQUEZ (47), entiende que la singularidad del contrato administrativo puede resumirse, después de la Ley de Contratos del Estado, en la facultad de la Administración para imponer provisionalmente sus decisiones en los conflictos contractuales, y además en una franquicia para que aquélla pueda exonerarse de la regla general sobre la obligación del cumplimiento específico de las obligaciones asumidas en favor de su cumplimiento por equivalencia; es decir, mediante la indemnización de los daños perjuicios ocasio -nados por la alteración del contenido y duración de las prestaciones asumidas. Sin embargo, no deja de reconocer este autor la situación esquizofrénica a la que conduce la admisión de dos jurisdicciones distintas para los incidentes que origina un mismo contrato privado -doctrina de los actos separables-, a lo que se une la dificultad de determinar, en buen número de casos, su naturaleza privada o administrativa. Será necesario atender, como ya anunciaba GARCIA DE ENTERRIA (48), a las modulaciones que impone en la figura del contrato la presencia de una Administración Pública. Tal modulación es, para dicho autor, el resultado de una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como orga -nización que afectan a las reglas sobre formación del contrato y, por otra parte, las características de su «giro» o «tráfico» peculiar y propio que se manifiesta, sobre todo, en las reglas de ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos. C) Jurisprudencia del Tribunal Supremo La Sentencia de 10 de octubre de 1989 atribuye el carácter de administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Contratos del Estado, al contrato celebrado para la realización de obras generales en un hospital público, pues su vinculación con el servicio resulta indiscutible. Por su parte, los Autos de 13 y 20 de noviembre de 1989, referidos a la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer de los actos separables, entienden que el régimen de los actos separables en la contratación del ente público RTVE debe calificarse de administrativo. La Sentencia de 13 de febrero de 1990, refiriéndose a los servicios asumidos por las Corporaciones locales, establece: «que el concepto de contrato administrativo viene determinado doctrinalmente por la definición negativa o excluyente del servicio público; es decir, cuando el contrato no tiene por objeto la gestión del dominio privado, patrimonial o mercantil de la Administración, el contrato será administrativo; pero en el caso de las Corporaciones municipales y provinciales, la Ley ya detalla positivamente cuáles son los servicios públicos municipales o provinciales de la competencia del Municipio o de la provincia, de modo que cualquier contrato otorgado por la Administración Pública local que tenga por objeto la gestión directa o indirecta de esos servicios de su competencia, será un contrato administrativo, »

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La Sentencia de 30 de octubre de 1990, recogiendo la doctrina ya expuesta, califica de contrato admi -nistrativo la adquisición de un edificio por una Diputación Provincial para instalar una Residencia de la Tercera Edad, pues, al tratarse de la prestación de un servicio público de la competencia de la Administra -ción, la naturaleza administrativa del contrato es indudable. La Sentencia de 29 de junio de 1990 califica de administrativo el contrato por el cual se arriendan las instalaciones de la plaza de toros -propiedad del Ayuntamiento- para la gestión de un servicio de compe -tencia municipal. Sin desconocer el carácter expansivo del contrato administrativo, RIVERO YSERN pone de relieve cómo, en supuestos similares a los dos anteriormente descritos, hay dificultades para reconocer el carácter administrativo de los contratos instrumentales, siendo frecuentes las sentencias de los Tribunales civiles que niegan la naturaleza administrativa de los contratos instrumentales, al no tener por objeto directo e inmediato obras o servicios públicos (49).

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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.ppje.poderjudicialchiapas.gob.mx/pdfs/1992-11.pdf · pretensiones que se deduzcan en relación con la actividad de la ... de la Administración