Prof. Percy García Cavero

Mayo de 2016

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

SUPREMA

Introducción En el año 2015 la estadísticas del Minter determinaron que el

66.5% de las denuncias presentadas eran por delitos contra el patrimonio.

Esta situación suscita que tanto a nivel del trabajo fiscal al hacer la calificación de los hechos a investigar, como a nivel de la decisión judicial, se presenten constantemente dudas interpretativas sobre el alcance y sentido de los tipos penales que tipifican los delitos patrimoniales.

La Corte Suprema en cumplimiento de su función de establecer líneas jurisprudenciales uniformes ha tenido diversos pronunciamientos sobre cómo deben interpretarse los tipos penales.

1. Hurto Tópico 1: La sustracción del lugar

La sentencia plenaria Nº 1-2005: “Desde esta perspectiva el

desapoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del

ámbito de poder patrimonial del tenedor –su esfera de posesión– a la del

sujeto activo (...)” (punto 7).

Una interpretación naturalista del término “sustracción”, limitaría el hurto

a las conductas de desplazamiento físico de un bien mueble material. Se

dejarían fuera los traslados contables (cuentas bancarias), esferas

concéntricas (ejemplo del hotel o usurpación de inmuebles) y los bienes

inmateriales (acciones desmaterializadas).

La propia sentencia plenaria citada deja esta idea expresamente establecida

al señalar que “El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el

criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que

puede realizar actos de disposición”.

Tópico 2: El valor del bien sustraído en el hurto agravado (1 RMV).

El AP 04-2011 señala que es irrelevante el valor del bien para la configuración

del hurto agravado, basado en consideraciones político-criminales (ultima ratio y

mínima intervención). La decisión debió moverse en el plano dogmático

(naturaleza jurídico-penal de la exigencia de un valor superior de una RMV en el

delito de hurto). Si se considera que es un elemento típico, entonces tendrá que

exigirse también en el tipo agravado. Por el contrario, si es una condición objetiva

de punibilidad, entonces se limitará, conforme al propio tenor del artículo 444 del

CP, al tipo básico del artículo 185 del CP.

En mi opinión, se trata de una condición objetiva de punibilidad, pues su razón de

ser no es privarle de antijuridicidad a la conducta de hurto de bienes de escaso

valor, sino limitar la aplicación de sanciones penales a ciertos casos especialmente

graves, dejando en el plano de las faltas los casos bagatela. Otro parecer, voto

singular de Prado Saldarriaga: Se trata de un elemento del tipo.

Tópico 3: La apropiación de bienes por parte de los dependientes: ¿hurto o

apropiación ilícita?

Ej. Sup. del 19/1/01 Exp. 618-2000: “La diferencia entre ambas figuras reside en

que en el primer caso el agente sustrae el bien mueble del lugar en el que se

encuentra, mientras que en el segundo caso el bien mueble es entregado al agente

por el mismo propietario”. La jurisprudencia sigue el criterio de la entrega previa.

Que el autor haya recibido del propietario el bien mueble de forma legítima, no

lleva necesariamente al delito de apropiación ilícita. La sustracción que identifica al

hurto no debe entenderse en términos físicos, sino normativos. Aun cuando el

trabajador o dependiente haya recibido el bien del empleador, responderá por

hurto si se apropia del bien sacándolo de la esfera de custodia del titular. Por

ejemplo, el cajero de banco que saca el dinero del banco o el chofer que se lleva el

automóvil de la empresa.

Tópico 4: ¿Hurto agravado por pluralidad de intervinientes incluye a los menores?

La Casación 16-2010 se ocupó del tema en el caso de una señora que utilizó a su hijo menor de edad para apropiarse de cepillos de dientes en el Tottus. Sin embargo, por un tema procesal no decidió si se trataba de un hurto agravado o no.

Es necesario diferenciar supuestos: Desde el sentido de la agravación, la pluralidad de intervinientes está referida a la ejecución del hecho. Por lo tanto, los casos de estricta autoría mediata están fuera. La agravante se aplica únicamente si hay co-ejecución con el menor.

Tópico 5: La acreditación de la preexistencia del bien

R.N. 144-2010 Lima Norte: “si bien la prueba de la preexistencia del bien es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad, no existe razones legales que impidan al tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima”.

El criterio es acertado por principio de libertad probatoria. En especial en el caso de hurto de dinero.

Pero lo anterior no significa relajar el estándar probatorio. Una declaración inverosímil no puede ser suficiente. De lo contrario, se puede legitimar enriquecimientos sin sustento.

2. Robo Tópico 1: La tentativa del delito.

“El delito ha quedado en grado de tentativa, al no haberse materializado el

apoderamiento del dinero en atención a la oportuna intervención policial” (Ej. Sup.

del 18/01/2000, Exp. Nº 4749-99 Lima).

La tentativa no se debe definir por la falta de consumación, sino también por su

inicio. El artículo16 del CP establece cuándo se pasa de un acto preparatorio a un

acto ejecutivo (tentativa). Se exige el comienzo de la ejecución del delito. En el

caso del robo, la sustracción violenta o bajo amenaza de un bien de donde se

encuentra (perspectiva global).

No es un acto ejecutivo de robo la búsqueda de víctimas e incluso el seguimiento

de la víctima. Eso no impide el castigo con base en delitos de preparación

(asociación ilícita del artículo 317 del CP, tenencia ilegal de armas el artículo 279

del CP o marcaje del artículo 317 A del CP).

Tópico 2: ¿Cuándo se consuma el delito?

El AP 01-2005 asume la teoría de la ablatio (el robo se consuma con la posibilidad potencial de disponer el bien). Se afirma que el delito de robo no es un delito de mera conducta, sino de resultado, por lo que no todo desapoderamiento de la víctima implica apoderamiento del agente.

¿Es necesaria la disponibilidad potencial o basta el desapoderamiento (sacar el bien de la esfera de custodia de su titular?

La casualidad del criterio: vías de huida, consumo del bien.

Tópico 3: La agravación por mano armada: El caso de las armas aparentes.

R.N. 2676-2012 Junín: “no concurre la circunstancia de ataque a mano armada

porque las armas utilizadas eran de juguete”.

Sentido de la agravación: ¿Reducción de las posibilidades de autoprotección de la

víctima o la peligrosidad de la conducta para su vida o integridad física?

El robo constituye la apropiación de un bien, doblegando la voluntad de la víctima

(violencia o amenaza con un peligro inminente para la vida o la integridad física).

La amenaza se configura desde una perspectiva ex ante en la posición del autor, por

lo que las armas aparentes son idóneas para doblegar la voluntad de la víctima

(robo simple).

Pero no es un robo agravado, pues la razón de la agravación sólo puede estar en

algo adicional a la capacidad del medio empleado para doblegar la voluntad, lo que

lleva necesariamente al peligro efectivo para la vida e integridad física de la víctima

(así, también el AP 03-2009, punto 13, último párrafo).

Tópico 4: La cualificación por el resultado de muerte o lesión grave (artículo

189, último párrafo).

Conforme al AP 03-2009, no basta la simple causación de la muerte o lesión de la

víctima como consecuencia de la acción de robo, sino que es necesaria una

imputación subjetiva. Si la muerte se produce culposamente, se aplicará el último

párrafo del artículo 189 del CP, mientras que si se produce intencionalmente (para

facilitar u ocultar el robo) el tipo penal aplicable es el asesinato (art. 108 inc. 2).

El razonamiento es claro, pero sus consecuencias penológicas son discutibles, pues

la producción culposa de la muerte en el contexto de un robo lleva a la cadena

perpetua, mientras que la producción dolosa a una pena de 15 a 35 años.

En mi opinión, el artículo 189 último párrafo sólo es aplicable a los casos de

muerte o lesiones graves dolosamente producidas en la ejecución del robo (art. 12

del CP). El art. 108 inc. 2 del CP es aplicable a los casos de concurso medial del

homicidio con otros delitos distintos al robo (principio de especialidad). En caso de

producción culposa de la muerte o lesiones, habrá que tratar el caso con las reglas

del concurso ideal de delitos.

Tópico 5: Agravante por empleo de drogas o insumos

químicos

R.N. 3808-2009 Arequipa: “es una agravante del delito robo y

no requiere para su configuración que previamente se haya

ejercido amenaza o violencia contra la víctima”.

Se trata de lo que se conoce como violencia impropia

(constriñe la mente de la víctima o la priva de su conciencia).

No obstante, debe emplearse fuerza física en el suministro de la

sustancia o en el apoderamiento de los bienes.

3. Apropiación ilícita Tópico 1: La prejudicialidad del título que sustenta la entrega del bien

Casación 301-2011: “En la dinámica del delito de apropiación ilícita hay

que distinguir dos momentos, uno consistente en la transmisión legítima de

la posesión de la cosa con título que produzca la obligación de entregarla o

devolverla, y otro de apropiación antijurídica por parte del poseedor

legítimo”.

Si el acto jurídico que genera la obligación antes referida se discute en sede

civil, entonces el proceso penal debe suspenderse hasta que se decida el

tema civil. Podrá plantearse una cuestión prejudicial conforme a lo previsto

en el artículo 5 del CPP: Resulta necesario en vía extra-penal una

declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado.

Tópico 2: El acto de apropiación

Casación 301-2011: “La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apropiación, es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble ajeno que no le pertenece legalmente”.

Es necesario un acto de apropiación del bien por parte de quien lo tiene legítimamente en su poder. No basta con tener el ánimo de apropiación (animus rem sibi habendi), sino que debe realizarse un acto que objetivamente debe interpretarse como apropiación (acto dominical). El acto dominical más claro es la disposición (venta, alquiler, etc). Pero también puede ser el uso del bien como propio. La simple negativa a entregar el bien no es suficiente, pues lo único que acredita es un incumplimiento contractual.

Tópico 3: La apropiación por parte de cobradores

Casación 301-2011: “Cuando la cosa se entrega en pago al autorizado

(…), el que paga se desliga del bien entregado y éste se incorpora a

la esfera del patrimonio del antes acreedor (…) no hay posibilidad

del aplicación del tipo de hurto (…) ocurre que el tipo de

apropiación ilícita comprende como agraviado (…) al acreedor

insatisfecho (…) en los casos de recibo de pago total o parcial”.

Razonamiento contradictorio, pues si la entrega del pago al cobrador,

el dinero entra a la esfera de patrimonio del acreedor, ya no es

posible un delito de apropiación ilícita, sino de hurto (apropiación

por sustracción).

4. Estafa Tópico 1: El orden de los elementos típicos.

R.N. 325-2014 Lima: “el legislador nacional ha configurado un determinado iter comisivo, estableciendo la cadena que deriva en la producción del perjuicio, así como el proceso que se inicia con el engaño, que produce un error en la persona, quien a consecuencia de éste, realiza un acto de disposición patrimonial del que deriva el perjuicio”.

Si estos elementos no se dan, no hay estafa. Pero además deben de darse de manera sucesiva. En la Ejecutoria Suprema se rechaza el delito de estafa en una subasta por la falta de entrega de los lotes adjudicados (perjuicio) por la falta de un engaño previo en las bases.

Tópico 2: Los contratos criminalizados

R.N. 325-2014 Lima: “No podemos soslayar, que el agente delictivo muchas veces también puede servirse de un contrato para la comisión del delito, esto es, puede simular una contratación específica para lograr el engaño de la víctima, induciéndola a error y obtener la contraprestación pactada, pero sin tener ninguna intención de cumplir con su presunta obligación adquirida en el contrato”.

Debe rechazarse la vieja línea jurisprudencial que sostenía que si hay contrato, no hay estafa. El problema no es sustantivo (es posible), sino procesal (probar el engaño previo al contrato). Un indicio fuerte es la imposibilidad absoluta de cumplimiento antes de la celebración del contrato.

Tópico 3: La competencia de la víctima

R.N. 3115-2007: “Es conveniente incluir, para la medición de la

trascendencia del engaño, el principio de autorresponsabilidad de la

víctima, pues es ésta quien es responsable de su deber de autoprotección”.

¿Resulta penalmente relevante cualquier tipo de engaño? El engaño

(mecanismo fraudulento) debe revestir una apariencia de seriedad y

realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y

diligencia.

No cualquier engaño que produzca un error en la víctima es imputable al

autor, sino solamente aquellos que la víctima no habría podido evitar si

hubiese actuado diligentemente con su propio patrimonio.

Tópico 4: Las relaciones concursales de la estafa con la falsedad documental y la

falsedad genérica

En el caso de la falsedad documental utilizada para engañar a la víctima de la estafa,

el tipo penal de estafa recoge en su desvalor de acción únicamente una falsa

representación de la realidad, pero no que ésta se haga a través de un documento.

Por lo tanto, entre la estafa y el uso de un documento público falsificado cabrá un

concurso ideal de delitos. Por el contrario, en caso de falsificación y posterior

estafa, lo que se presenta es un concurso real de delitos.

La situación es distinta en el caso de la falsedad genérica. El artículo 438º del CP

señala que se castiga la falsedad “no especificada en los capítulos precedentes” (tipo

penal subsidiario). En consecuencia, la estafa es una forma de falsedad específica

que está dirigida a perjudicar patrimonialmente a alguien, por lo que mal se hace

en abrir proceso por ambos delitos. Lo que hay es un concurso de leyes.

5. Usurpación Tópico 1: La legitimidad de la posesión.

El delito de usurpación no protege la propiedad, sino el ejercicio de los diversos

derechos reales que recaen sobre un inmueble. Así, puede cometer usurpación el

propietario que despoja al legítimo posesionario del bien inmueble.

Lo que se discute es si la posesión que se protege debe entenderse en un sentido

fáctico o jurídico. Si se asume un entendimiento fáctico de la posesión, también el

poseedor precario podrá ser víctima de un delito de usurpación.

A mi entender solamente la posesión jurídicamente reconocida es merecedora de

protección por el tipo penal de usurpación. Por lo tanto, si el titular del inmueble

despoja al poseedor precario, no responderá por usurpación, aunque podrá hacerlo

por ejercicio arbitrario del propio derecho (artículo 417 del CP), coacción o

incluso lesiones de darse el caso. Pero una protección penal en relación con el

patrimonio, no podrá tenerlo. Que esta perspectiva suscite una cuestión

prejudicial, no le hace mella, sino que favorece una solución global coherente al

problema de la propiedad inmobiliaria en el Perú.

Tópico 2: La usurpación con violencia sobre las cosas (modalidad de despojo y turbación de la posesión)

Un sector doctrinal sostenía que, por mínima intervención, no debe sancionarse los casos de violencia sobre las cosas. Este planteamiento no es aceptable. Los bienes inmuebles tienen, por regla general, un valor mayor que los muebles. La pregunta es: ¿cómo es posible que la mera sustracción de los bienes muebles sea un delito y no el despojo con violencia sobre las cosas de un bien inmueble?

Por Ley 30076 (19/08/2013) queda claro que la violencia puede ser sobre las personas o cosas. ¿Eso significa que antes no?

Casación 56-2014: “Debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que se hace referencia el inciso 3 del artículo 202 del CP puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble”.

Tópico 3: El delito de usurpación es un delito instantáneo

Casación 434-2014: “El delito de usurpación es una de naturaleza instantánea, pues el mantenimiento de la usurpación no es la que consuma el tipo penal, sino la creación del mismo”.

Esta determinación de la estructura típica influye en la participación y en la prescripción. En el primer caso, los actos de intervención posteriores al acto de usurpación (alteración, despojo, turbación o ingreso) no pueden dar lugar a participación en el delito. En el segundo caso, el plazo de prescripción empieza a correr luego de la realización del acto de usurpación, no luego de recuperado el bien usurpado.

Tópico 4: El ánimo de apropiación

Casación 434-2014: “siempre se necesitará el ánimo de apropiación del inmueble”.

Si se sigue el tenor literal, el ánimo de apropiación se exige en la modalidad de alteración de linderos. Eso, sin embargo, no le resta al hecho de que la usurpación es un delito de apropiación de inmuebles. Por lo tanto, será atípico el despojo con otros fines (uso temporal, allanamiento ilegal, etc.).

Lo anterior, sin embargo, no significa que el ánimo de apropiación tenga que ser del mismo agente. No se trata de un delito de ánimo egoísta, sino que puede ser de ánimo altruista. Si uno despoja para que otro se apropie, habrá igualmente usurpación.

Tópico 5: La agravante por pluralidad de intervinientes

El delito de usurpación se agrava si es cometido con la intervención de dos o más personas.

Casación 434-2014: “Dado que el tipo penal exige que el delito sea cometido con el concurso de dos o más personas, éstas deben actuar en calidad de coautores o cómplices primarios, siendo discutible e inaceptable la inclusión en ésta, de los casos de complicidad secundaria, instigación o autoría mediata”.

El tenor de la agravación no exige alguna forma específica de intervención delictiva, por lo que podría ser cualquiera. Pero el sentido de la agravación está referido a la menor capacidad de resistencia de la víctima. Por lo tanto, debe la pluralidad de la intervención debe darse necesariamente en el momento de la ejecución del delito. Fueran quedan la instigación y la autoría mediata, pero no necesariamente la complicidad secundaria (solamente la que interviene en la etapa de preparación).

6. Extorsión Tópico 1: Distinción con el robo

Casación 145-2010 Lambayeque: “Se llega a establecer que concurren los elementos objetivos y configurativos del delito de extorsión, habida cuenta que los encausados, usando como modos facilitadores la vis compulsiva o intimidación obligaron con amenazas a la agraviada a hacer la entrega de ventaja patrimonial económica, consistente en suma de dinero y la compra de un celular (…) a diferencia del delito de robo en donde el apoderamiento es entendido como arrebato y posterior huida del agente del delito”.

La diferencia no está en el arrebato o entrega de la víctima, sino en si la acción recae sobre un bien concreto (delito de apropiación) o sobre el patrimonio (delito contra el patrimonio). El robo es un delito de apropiación, mientras que la extorsión es un delito contra el patrimonio.

Tópico 2: Distinción con la receptación

El caso de llamadas que piden una retribución económica para recuperar un bien hurtado o robado (automóviles).

AP 2-2012: “Deben considerarse como una modalidad de extorsión por amenaza aquellos casos donde el intermediario que ofrece la ubicación o recuperación del vehículo hurtado o robado, a cambio de una contraprestación económica indebida, anuncie que de no aceptarse su oferta, será destruido, desaparecido desmantelado, etc. Que, por consiguiente, cuando no medie la aludida amenaza y en atención al modo concreto de intervención que asuma el intermediario frente al titular del vehículo afectado (ayude a negociar su recuperación o procure que se le adquiera por un precio), el hecho antijurídico podrá ser calificado como un delito de receptación agravada”.