Contratos Civiles y Comerciales Ameal - Grané 7303- 7304 Listado de clases y contenidos Curso 2018

Clase #4

.. , .....,

f f ' l 1

·11

. I ,!

n{

,,

. · 11 ,, ,.,

,_,_-_,;-" __ :_' f ~ t,: F !tl f~ í;:! ~-rt r í',I¡

MARCO AURELIO RISOLIA

-,_;gt_,.'_:~i_: H

it SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO EN NUESTRA LEGISLACION CIVIL

OBRA LAUREADA CON EL PREMIO Prof. EDUARDO PRAYONES

y

RECOMENDADA AL PREMIO FACULTAD

LIBRERÍA JURIDICA

V ALERIO ABELEDO - EDITOR Lavalle 1328 Buenos Aires

1946

•

PRIMERA PARTE

.VOLUNTAD, VOLUNTAD JURÍDICA,

VOLUNTAD Y CONTRATO

~

...

CAPfTULO I

·voL UNTAD

§ 1.- ¿QUÉ ES LA VOLUNTAD?

De .todos los elementos psicológicos, la voluntad es, sin duda, el que interesa más vivamente al derecho. Portalis dijo, hace ya muchos años: "El derecho es la voluntad". Las leyes positivas se refieren a ella y le atribuyen efectos de capital importancia. Sin embargo ¿ qué es la voluntad?

A esa_ pregunta el jurista suele responder sin apuros. Mal que les pese a los psicólogos, él piensa que se trata de algo tan simple, tan en el conocimiento común, que no -merece ser definido. Hecho a la exposición minuciosa de los casos que se le someten, sabe reconocer la voluntad ju-rídica sobre todo por sus efectos, de los que la ley habla con detalle. Relega, pues, la determinación y la estimación del acto voluntario al dominio de la psicología; el estudio de sus conexiones con el juicio, al de la lógica. No repara en que un derecho justo no puede desenténderse del pro-. blema y esgrimir desaprensivamente la sanción y la coac-ción, sin que nada turbe, en el fondo, la conciencia del hombre. Parecería que su pensamiento, cogido en la red de los códigos, no supiese ir más allá, en busca de los prin-cipios fundamentales del derecho privado. Tiene, como dice Planiol, la tendencia a erigir en principios filosóficos los principios de la ley. Acostumbra ver en las reglas jurí-dicas axiomas absolutos y suficientes por sí mis~qs. Y ~qm-

13

prueba a diario que el derecho nos rige aunque el jurista y el filósofo ignoren cuál es la esencia de la voluntad.

Si el derecho es una ciencia -y desde luego hay quien lo duda--, cabe recordar en descargo que las ciencias parten de un cúmulo de tesis, revestidas con la dignidad

,r de supuestos firmes y destinadas a ser el apoyo de las cons-trucciones más audaces. Pero, como es lógico, quien haga filosofía de la ciencia podrá sorprenderse de los resulta-dos que se encumbran sobre bases discutibles. El pensa-miento jurídico ~enta pretensiones muy vastas y quiere ser satisfecho. Porque aunque es relativamente fácil admi-tir la vigencia de un ·código y ·hacer la exégesis prolija de cada norma legal ¿ cómo será posible comprender el me-canismo del acto jurídico,. desentrañar su fundamento, medir su fuerza obligatoria, establecer, en fin, el ámbito en que se mueve la voluntad privada, poniendo de lado ·esa total iridagación que es de la esencia de la filosofía? ·

Lejos está de nuestro ánimo pretender que se traigan a la técnica del derecho y a su aplicación corriente las mil posturas inconciliables que cada cuestión filosófica puede suscitar. Alguien aconsejó, antes que nosotros, distinguir el dominio de la idea, que es él· de lo absoluto, del dorriinió de la vida, que es el de lo relativo.

Para nuestra labor crítica la indagación es empero im-prescindible. Stammler ha tenido ocasión de escribir que la noción misnia del derecho no es más que un aspecto del problema de la voluntad; que d der~cho es pura y simple-mente una voluntad que tiende a la . consecución de deter-minados fines, valiéndose de determinados medios aptos para su realización; que la génesis psicológica de la noción de derecho radica en el germen común de toda volun-tad (1) . Por ello nosotros, .dispuestos a tomar el tema desde ·su remota raíz, consideramos que el juicio sobre el valor actual del contrato frente a las exigencias mudables de las relaciones humanas, supone ponderar la voluntad a la luz de la psicología, la lógica, la ética,. el derecho, descendien-

(1) STAMMLER R., La génesis del derecho, trad. de W. Roces, Madrid, Calpe, 1925, pág. 73.

14

do al análisis de su virtualidad,. de su ejercicio, de sus lími-tes, de su influencia en la legislación del pasado y su pro-yección en la del porvenir.

No obstante el pesimismo de Bonnecase, quien estima en poco el aporte de tales estudios (2 ), con una insistencia que no responde, pues, a la mera curiosidad filosófica, sino al de~eo de ·penetrar en lo íntimo de uno de los problemas capitales del derecho, volvemos a preguntarnos ¿ qué es la voluntad?

§ 2. -LA VOLUNTAD ELEMENTO DE LA PSICOLOGÍA.

La voluntad, como elemento de la psicología, sólo es de-terminable por abstracción. Ni conocemos su esencia indi-vidualizada ni nos es dado precisar sus caracteres genéricos y diferenciales .. Nuestras observaciones se ciñen, en suma, a· la consideración objetiva del acto voluntario y de los seres dotados de voluntad.

Los griegos y los escolásticos decían de ella que es una facultad del alma. Puerto de consolación, arribada forzosa de sus búsquedas, los griegos crearon esa entidad metafí-sica y reversible de las facultades. Los escolásticos aparta-ron y clasificaron después con sorprendente aptitud.

Pero la voluntad es inasible. Los elementos psicológicos no se dan puros en la conciencia. La más íntima correla-

. ción los vincula. Los mismos escolásticos enseñaban ya esta fórmula: Ignoti nulla cupido; nihil volitum nisi prcecogni-tum. La reflexión sólo puede abstraer del acto voluntario

(2) BoNNECASE J., Supplément a Baudry-Lacantinerie, Traité théori-que et pratique de Droit CivilJ París, Sirey, 1925, t. II, pág. 431, NQ 369. La conveniencia jurídica de estudiar la voluntad y el acto de voluntad ha sido, empero, señalada por diversos autores. Véase: DE LA GRASSERIE R., De la volonté comme source dJun droit, en Rev. Crit. de Législ., París, 1911, pág. 301; DuomT L., Traité de Droit Constitutionnel, 311- ed., París, _:Boccatd,. 19~7, t. I, pág. 316, § 30; RÉNARD G., Le droit, la justice et la volonté, París, Ténin, 1924, pág. 245; Lours LucAs P., Volonté et cause. Étude sur le role respectif des éléments générateurs du lien obli-gatoire en droit privé, tesis, París, Sirey, 1918, págs. 95 y sigs.; DEMOGUE R., Les notions fondamentales du droit privéJ París, Rousseau, 1911, págs. 286 y sigs., etc.

15

~

...

~

el elemento voluntad, inseparable de otros intelectuales 'O afectivos. No existe, arguye Hoffding, y· Roustan lo ratifi-ca ( 3 ) , ningún estado que sea pura representación, puro sentimiento, o pura voluntad. Conocimiento, sensibilidad, voluntad, apareéen en cada· acto dé conciencia y se condi-cionan sin materializarse. La voluntad, sin embargo, que es como la síntesis -no la suma-· de todas las fuerzas que implican los estados de conciencia, reúne lo diverso, y ·hace del conjunto, por su unién," "el contenido de una sola y misma conciencia" (4 ) • De ahí que, en un sentido amplio, se pueda concluir con una multitud de autores de los más variados matices, d~sde San. Agustín ~ . Scho-penhaüer, que toda la vida consciente está gobernada por la voluntad (5 ) •

Pero hay en la voluntad una nota que se impone al sim-ple discernimiento cuando se la procura definir, ya sea que traduzca una certidumbre razonable, ya una engañosa ilusión que nos gana sin embargo, porque redime al hom-bre de la misérrima pequeñez que le alcanzaría de otro modo. En un .sentido estricto, el usual, la voluntad supone la determinación libre y la facultad de elegir · entre di_s-tintas posibilidades. "Querer ·-dice Ribot- es elegir p'1.ra obrar" (6 ). Creemos ser la causa de nuestros actos volun-tarios; nos atribuimos toda la responsabilidad en su for-mación y sus efectos. La voluntad aparece, pues, en aque-llos fenómenos de los que somos o creemos ser nosotros

(13) HoFFDING H., Bosquejo de una psicología basada en la expe-riencia, trad. de D. Vaca, Madrid, D. Jorro, 1904, págs. 138. y sigs. En especial, págs. 150 y sigs., NQ 7, §§ a, b, c. y d. Del mismo, Le concept de la volonté; en Rev. de Métaphisique et de Morale, París, 1907, t. I, págs. 1 y sigs. RousTAN D., Lecciones de psicología, trad. de G. Firí-germann, Buenos Aires, Poblet, 1938, págs. 119, 465 y 467. Véase también PAULHAN F., La voluntad, trad. de R. Rubio, Madrid, D. Jorro, 1905·, págs. 3 y 57.

(4) HoFFDING H., op. cit., pág. 156, NQ "¡, § e; RousTAN D., op. cit., pág. 468.

(5) SAN AousTÍN, La ciudad de Dios,-· trad. de J. C. Díaz de Beyral, Madrid, Vda. de Hernando y Cía., 1893, l. XIV, cap. VI, pág. 74 del t. III. Sa:a:oPENHAUER A., Essai sur le libre arbitre, trad. anotada por Salo-món Reinach, 6'l- ed., París, Alean, 1894, pág. 22.

(6) RmoT Th., Les maladies de la volonté, 5'l- ed., París, Alean, 1888, pág. 111.

16

mismos la causa (7) . Certidumbre o ilusión que tiene eco en todos los filósofos. Evidencia para Descartes; aparien-cia para otros más prevenidos.

Así, reunir y elegir son los verbos que corresponden a las funciones lata y estricta de la voluntad. Reunir es la acción que está al comienzo de la vida consciente; elegir es la acción en que la vida consciente culmina. Por eso ha podido decirse que la voluntad es primero y último elemento psicológico de la conciencia, "la más primitiva y la más derivada de las manifestaciones psíquicas", y que "la historia de la voluntad es la historia entera del hom-bre" (8 ). Ella da el tono al carácter. Ser es pensar y es obrar~- Cogito .et volo: ergo sum. -Pensar, solamente pen-sar, no es aún la vida, ha escrito Ihering.

§ '3. - NATURALEZA Y PROCESOS DE LA VOLUNTAD.

· De cualquier modo, la voluntad es el aspecto activo de la vida consciente. El signo que la denuncia es la acción; su manifestación objetiva, el acto voluntario.

Prescindiremos de los actos espontáneos, reflejos, instin-tivos, habituales, que algunos autores hacen caber dentro del concepto de la voluntad automática., con el que especu-la a veces el derecho, sobre todo en los cas0s de respon-sabilidad delictual. A ·nosotros nos interesa la voluntad como fórmula superior de la vida psíquica; la voluntad que elige y prefiere entre distintos impulsos; la volun-tad que delibera y obra con eficacia. Nos interesa, pues, la voluntad reflexiva., a cuya consideración nos ceñimos ··en adelante."

Tal vez en ningún otro punto acusan los psicólogos di-s~nsiones tan hondas. Las divergencias· recaen sobre la naturaleza de la voluntad y hasta sobre el criterio para reconocer el acto voluntario. Hay quienes la consideran como un proceso integrado por más de una etapa y que

(7) LAPIE P., Logique de la volonté, París, Alean, 1902, págs. 1/10. (8) HoFFDING H., op. cit., pág. 478.

17

comprende el tránsito de la conciencia al acto, pero hay también quienes suponen que ella despunta y termina en la conciencia del individuo, sea que el acto se realice o no. Y cuando se trata de establecer su naturaleza, hay quienes distinguen la voluntad como un fenómeno íntegramente intelectual, ligado al destino de las representaciones; quie-nes afirman que, por el contrario, priva en ella un ele-mento afectivo claro y determinante; quienes :reúnen los dos aspectos en un eclecticismo que hace pa.rticipar al fe-nómeno de ambas improntas, la intelectual y la afectiva, o quienes buscan el refugio de las categorías especiales y sui generis ( 9 ) •

No son, por cierto, divagaciones sin trascendencia. El jurista tendrá motivo para preguntarse a qué voluntad entendió referirse el texto de la ley y cuál proceso inte-rior reconoció como válido en sus normas. Va en ello la seriedad de la exégesis, la justeza de la interpretación, el camino para descubrir la intención de las partes o el espíritu del acuerdo con que intentaron reglar sus inte-reses. El jntérprete del ~cto jurídico que es, desde luego, un acto voluntario, obligado a reconstruir su proceso para delimitar sus proyecciones, no podrá desentenderse de la psicología y de la lógica. De donde surge la inestimable utilidad de conocer la posición en que el legislador se ha situado, toda vez que hubo de referirse a la voluntad y sus efectos.

Cualquiera sea el criterio que se adopte, se debe coinci-,dir en un punto de gran importancia jurídica: la volun-tad tiene un proceso interno que se rige exclusivamente por la ley de finalidad; toda acción presupone un fin, co-mo todo acontecimiento de la naturaleza presupone una

(9) RmoT Th., op. cit., pág. 37. Véase también la Introducción, págs. 32 in fine y 33. JAMES W., Précis de Psychologie~ trad. de E. Baudin y G. Bertier, París, Riviere, 1909, págs. 553 y sigs. En especial, págs. 55 7 y 597 y sigs. DUMAS G., Traité de Psychologie, París, Alean, 1924. Véase el t. II, cap. V, Les volitions, a cargo .Ele C. Blondel, y en parti-cular págs. 378 y 379, donde se precisan las posiciones de HERBART y WuNDT; TAINE H., De la volonté, en Rev. Philosophique, París, 1900, t. II, págs. 441 y 459. Consúltese también BAIN A., Les émotions et la volonté, París, Alean, 1885.

18

, ·ca~sa. Tras ese proceso interno viene después Ja ejecución de su mandato, el hecho que se cumple en el mundo ex-terior, según la ley de causalidad que gobierna los fenó-menos físicos. "Por el hecho -dice Ihering, cuyos con-ceptos acabamos de trasladar ( 10 )-. la voluntad penetra en los dominios del mundo exterior y se coloca bajo el im-perio de sus leyes": La deliberación, el propósito, la resolu-

. ción, son las tres etapas del proceso interno de la voluntad reflexiva que Aristóteles intuyó sabiamente en la Ética Magna (11 ) • A ellas se refiere el análisis tradicional, re-legado hoy por las modernas corrientes filosóficas ('2 ) •

La deliberación es pausa y es duda; el propósito es ya preferencia y proyecto; la resolución, en fin, concentra toda la actividad del espíritu, mudado de la incertidum-bre a la certidumbre y dignificado con el toque precioso de la libertad. ·

· ¿Ilusión? ¿Evidencia? El hombre libre es, por defini-ción, el hombre que elige. El hombre que elige manifiesta ·su voluntad reflexiva. Voluntad entraña, pues, libertad. Crisis de la voluntad es también crisis de la libertad, ya sea ésta el absurdo a que alude Taine o la cabal justifica-ción de la existencia humana. Grave dilema que siempre se concluye por resolver en esa primera napa empírica de la razón que es la cordura, porque si la libertad fuese un absurdo la voluntad libre también lo sería, así como el derecho que nos rige, edificado sobre sus pilares.

§ 4. -VOLUNTAD Y LÓGICA; VOLUNTAD Y ÉTICA.

Pero la voluntad toléra además un estudio lógico que

(10) IHERING R. von, El fin en el derecho, trad. de L. Rodríguez, Madrid, Rodríguez Serra, s/f, pág. 20. Véase en general cap. I.

(11) Aru:sTÓTELEs, Gran Ética, l. I., caps. XI a XVII; Ética a Nico-maco, l. III, caps. II y III, en Obras Completas, Madrid, Nva. Bca. Filo-sófica, 1932, t. VII, págs. 26/35, y t. VI, págs. 61/66.

(12) RousTAN D., op. cit., pág. 465. Entre los juristas, véase, v. gr., el análisis de DuGUIT L., op. cit., págs. 316 y sigs.; el de RÉNARD G., op. cit., págs. 288 y sigs., y el de AauIAR H., Hechos y actos jurfdicos, I, La voluntad jurídica en la doctrina y en el Código Civil, Buenos Aires, Abeledo, 1924, pág. 31, N 9 18.

19

•

nos remite a su concepto, síntesis abstraída de la observa-ción del acto voluntario. Voluntas et intellectus unum et idem sunt, ha escrito Spinoza. Si se admite que la voli-ción va precedida de fenómenos intelectuales ¿ cuál puede .ser más idóneo que el juicio para determinarnos a la acción? Los juicios que recaen sobre la bondad del acto, -sobre el fin y el medio que movilizarán nuestras aptitudes, .se encadenan regularmente a la volición misma. La vo-luntad reflexiva no es una potencia irrazonable. El juicio la alienta y el juicio es una operación lógica (1ª) . La lógi-ca, pues, aplicada al estudio del acto voluntario, aclara el proceso de su conclusión y ratifica su validez formal.· Ésa es, precisamente, su función específica.

Además -y esto es principalísimo- la voluntad ilumi-na por sí sola el campo de la ética. En ese campo su auto-nomía no puede ser negada sin que la ética misma se destruya. Es la voluntad autónoma la que introduce al hombre en el reino de la moralidad, que sin ella sería inconcebible. ¿ Qué conducta, qué ejemplo de grandeza moral podría pasmarnos, si admitimos que el sujeto actuó necesariamente de ese o este modo? ¿ Cómo imputar, cómo responsabilizar si no se presupone el acto voluntario y libre? Por eso sentenció Aristóteles: "Los actos volunta-rios son objeto de alabanza y censura; los involuntarios de perdón y algunas veces de piedad." "Lo voluntario es lo que principalmente -determin!3- la virtud" (14 ) •

(13) PLATÓN ya definía la voluntad como "la inclinación del alma hacia un fin razonable; un deseo razonable, un deseo conforme a la razón y la naturaleza" (Definiciones, en el t. II de La República, trad. de J. Tomás y García, Madrid, Hernando, 1902, Bca. Clásica, pág. 320). La Escuela enseñó después: V elle potest ~ esse adversus rationem, nunc quam vero absque ratione. DESCARTES, en fin, afirma: " ... basta juzgar bien para obrar bien, y juzgar lo mejor que se pueda para obrar lo mejor que se pueda" (Discours de la Méthode, en Oeuvres Choisies, París, Garnier, s/f, 31), parte, pág. 21). Véase LAPm P., op. cit., págs. 10 y sigs. Véase también págs. 224 a 282, donde se expone el proceso de síntesis del juicio a la acción. No se nos oculta, sin embargo, que hay quienes consideran que la voluntad es anterior al juicio.· LAPIB analiza esa tesis, como asimismo RousTAN, quien, remitiéndose al primero, atribuye la concepción a Fichte y Schopenhauer, y en cierto modo a Wundt, James y Fouillée.

(14) Aru:sTÓTELEs, Ética a Nicomaco, l. III, cap. I; Gran Ética, l. I, _cap. XII, en Obras Corr¡,pletas, cit., t. VI, pág. 56, y t. VII, pág. 27.

20

. /1'.·: ,,. ·, ? J: :, :t,.

~~ I'· ¡-\ ~ ,'

!Ji.

-'1 11, .. ::0.

Sí; sólo una voluntad autónoma, que no 9-ependa de ninguna condición necesaria, puede engendrar lal regla moral. Kant lo afirmó en la Crítica de la razón práctica y lo ratificó en la Metafísica de -las costumbres: "La autononúa de la voluntad es el único principio de las leyes morales y de los deberes que a ella le correspon-den" (15 ).

La distinción de lo bueno y lo malo; la censura y el elogio; el arrepentimiento y el estímulo; la elección, en fin, de una conducta, . obligan a presuponer la existencia de una voluntad autónoma ( 16 ) •

Anotamos antes : voluntad entraña -libertad; crisis de la voluntad es crisis de la libertad. ·

La lógica del filósofo de Koenisberg no cede, pues, nada en su rigor cuando expresa que la libertad es la condición de la ley moral y que sólo la moralidad es capaz de ha-cernos evidente el concepto de libertad. "Si no hubiera libertad -concluye- sería imposible hallar en nosotros la ley moral" (17).

Para que la voluntad, la libertad, la responsabilidad se afirmen netamente, es indispensable admitir que la primera se determina a sí misma, que halla en sí su pro-pia causalidad. La sola voluntad humana debe ser la causa total del acto volunta~io. Es la vieja fórmula de Duns Escoto: nihil. alliut a voluntate est causa totalis volitionis in voluntate. Por eso Kant investiga _con ahinco la "ley de causalidad para la voluntad" en la Crítica de la ra-

(15) KANT, Crítica de la razón práctica, trad. de A. Zozaya, Ma .. drid, Bca. Económica filosófica, 1886, l. I, cap. I, § '8, i;)eo¡rema IV, pág. 71 del t. I. Allí el autor agrega: " ... toda heteronomía de la vo-luntad, por el contrario, no solamente no funda obligación alguna, sino que es opuesta al principio de la obligación y a la moralidad de la voluntad". Véase también: Fundamentos de una metafísica de las costumbres, en versión del mismo A. Zoza.ya y por la misma editorial, Madrid, 1904, págs. 95 y 97 (La autonomía de la voluntad como principio supremo de la mo-ralidad, y La heteronomía de la voluntad como fuente de todos los falsos principios de moralidad) .

(16) "En la voluntad se fundan y se establecen todas las reglas del deber del hombre", escribe MoNTAIGNE, Essais, París, Didot, 1864, l. I, cap. VII, pág. 12.

(17) KANT, Crítica de la razón práctica, cit., l. I, cap. I, § 6, pro-bl~ma II, págs. 60 y sigs. del t. I. En particular, Escolio, pág. 62.

21

zón práctica. La voluntad libre y generadora de la regla moral no puede hallar su motivo determinante en ningún género de condiciones empíricas. Es la razón pura, dice, la que debe· tornarse práctica para ordenar la conducta del hombre (18 ) •

He aquí un vasto campo de meditación para la lógica trascendental, para la ética, para el derecho. Es común que los autores se remitan a Kant cuando aluden a la autonomía de la voluntad, con Teferencia al artículo 119 7 de nuestro Código Civil o al 1134 del Código Civil Francés. ¿ Será lícito aducir, con algunos críticos, que la concep-ción kantiana tiene en vista el problema ético y atiende a la voluntad pura y no a la psicológica? ¿Será exacto que los juristas, en cambio, especulan con una voluntad empírica, sensible; no la que puede atribuirse al hombre noumenal, sino la que se distingue sin esfuerzo en el hom-bre fenomenal? (1ª) .

Nos parece que el solo método de este trabajo revela nuestra posición, tan ad versa a los juicios parciales, a las valoraciones fragmentarias,.. al prurito de empequeñecer los asuntos y quebrantar la unidad· del espíritu humano pata poner ciertas cosas más allá o más acá de la filo-sofía.

De cualquier modo resulta claro que si dijimos antes que voluntad entraña libertad y crisis de la voluntad es ci;isis de la libertad, podemos agregar ahora que crisis de la libertad es, desde luego, crisis de la ley moral.

§ 5.-VOLUNTAD Y DERECHO. EL DERECHO Y EL PRO-BLEMA DEL LIBRE ARBITRIO.

J ellinek acuñó una frase de singular fortuna : "El de-recho es un mínimum de ética". Llegamos, pues, sin difi-

(18) KANT, Crítica de la razón práctica, cit., lib. I, cap. I, § 7, págs. 64 ·y sigs. En particular, Escqlio, pág. 65.

(19) CouMARos N., Le role · de fo volonté dans l' acte juridique, tesis, París, Sirey, 1931, pág. 58.

22

cultades de la voluntad al derecho. Portalis pudo afirmar sin reatos: "El derecho es la voluntad".

Pero hay algo que añadir al concepto, algo que la ge-neralización de Portalis no consigna. Su error o su hipér-bole está en identificar. No toda voluntad es de_recho. Por el camino que acabamos de recorrer nos situamos ya en la ·esfera sociológica. Y a la luz de las relaciones sociales se comprende sin tortura que no es derecho lo arbitrario,. y que la voluntad con la que se consiga construir el con-cepto de derecho, ni podrá desentenderse del carácter so-cial que es propio de ese producto, ni rehuir otras notas de las que resulte su validez inmanente y la sumisión de nuestra conducta a sus dictados (2°) . .

Los juristas han sostenido durante muchos años que la voluntad está en el origen del derecho, en el origen de la ley, en el origen del acto jurídico (21 ). Pero ¿ cuál vo-luntad? ¿La que los ide'alistas consideran que se determi-na libremente? ¿ La que los positivistas reputan condicio-nada sin excepciones? ¿ Libre arbitrio o siervo arbitrio?

Otro problema fundamental se ofrece entonces a nues-tra consideración. Huelga decir que no pretendemos ago-tarlo. Desde Grocio y Lutero a nuestros días la polémica es cada vez más enconada. Lo que sí queremos destacar es que el asunto interesa ciertamente en un estudio sobre la evolución del derecho. No creemos, como Duguit, que por tratarse de un problema metafísico el jurista deba ra-_diarlo de sus especuiaciones (22 ).

Schopenhauer enseña que para los filósofos la palabra

(20) Con ese criterio STAMMLER habla de una voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable ( Génesis del derecho, cit., pág. 51; Tratado de Filosofía del Derecho, trad. de W. Roces, 1 JJ. ed., Madrid, Reus, 1930, págs. 73/122; en especial, pág. 117). Véase también el análisis de DEL VECCHIO G., Il Concetto del diritto, Bolonia, N. Zanichelli, 1912, cap. I, págs. 9/41.

(21) KANT proporciona las bases para esa concepción. Véase Principios metafísicos del derecho, trad. de G. Lizarraga, Madrid, Bailly-Bailliere, 1873 (Introducción a la Teoría del Derecho, § C, y P Parte, Derecho Privado, cap. II, secc. I, § XIV, y secc. II, § XIX, págs .. 42, 90 y 104). Véase asimismo DEMOGUE R., op. cit., pág. 286.

(22) DuGUIT L., op. cit., pág. 323, Les transformations générales du Droit Privé dépuis le Code Napoléon, París, Alean, 1912, pág. 97.

23

libre significa lo que no es necesario bajo ningún concep-to, es decir, lo que está al margen de toda razón suficien-te. Una voluntad libre sería pues, concluye, la que no estu-viera determinada por ninguna razón (23 ) •

Se advierte sin tortura que, con ese criterio, la con-ciencia inmediata no habrá de bastarnos para resolver el problema del libre arbitrio. ¿ Acaso el privado de razón, el loco, sería el arquetipo del hombre libre? En otro pun-to expresamos que la voluntad reflexiva no es una poten-cia irracional. Antes de elegir, elogiar o censurar, discri-mina. En fa razón residen, para nosotros, los motivos de la voluntad. Sin razón suficiente, sin fin, una manifesta-ción de la voluntad es tan inconcebible como un movi-miento de la materia sin causa. En consecuencia, si ha-bíamos preguntado ¿ libre arbitrio o siervo arbitrio? y esta-blecemos que el albedrío fundamenta todo acto en la ra-zón, la pregunta debe adelantarse y resolverse en otra : ¿ es libre la razón?

~o se trata de eliminar el problema presuponiendo una libert9-d que tantos ponen en duda o convirtiendo al hombre, sin análisis, en causa o en creador de causas, por la sola virtud de la razón misma, como razón suficiente. Tampoco se trata de ceder ante el rigor lógico de la tesis determinista asimilando mundos distintos -el del espí-ritu y el de las ciencias experimentales-, a favor del uso desaprensivo de un solo léxico para ambos. Pero sin duda "entender la libertad de la voluntad en el sentido de que ésta puede manifestarse en forma espontánea, sin un mo-tivo que la determine, es creer -como dice Ihering- en el Barón de Munchhausen, que se desentierra del fango tirándose por el tupé" (24 ) •

La disputa perdurará. Los libreatbitristas seguirán es-grimiendo su optimismo, como lo esgrimiera Descartes, amparado en la lucidez de la evidencia (25 ). Los determi-

(:23) ScHOPENHAUER A., op. cit., págs. 11 y 12. (24) IHERING R. von, op. cit., pág. 7. (25) DEsCART~s, Méditations métaphysiques, París, Rénouard, 1825;

Med. IV, págs. 133 y sigs. Véase también Los principios de la filosofía., versión de J. Izquierdo y Moya, Madrid, Reus, 1925, pág. 42, § 41.

24

:¡

+·

.~ 1

..i,~

..

nistas se valdrán infatigablemente del ejemplo de las cien-cias experimentales, empeñados en "materializar el espí-ritu en vez de .espiritualizar la materia" {26 ). Los conci-liadores, en fin, a la manera de Leibnitz, pretenderán descubrir razones inclinantes y razones necesitantes en los actos humanos (27 ). •

Pero el problema sigue iiTeductible. Es, en el fondo, el idealismo frente al positivismo. Kant, que no desdeñó el rigor lógico de la tesis determinista ni quiso empequeñe-cer la dignidad del hombre, toda resumida en el pensa-miento como lo quiere Pascal (28 ), concilió la libertad humana y la necesidad de las acciones distinguiendo el carácter inteligible y el carácter. empírico de los actos voluntarios. El hombre libre es el que actúa según la vo-luntad pura, descarnada, racional, capaz de darse su ley e independiente de toda confirmación por los hechos C29 ) •

La suya es una solución admirable para un problema que el espíritu procura resolver sin descanso. Frente a su idealismo, la mentalidad positivista rechaza la libertad hasta ponerla en el primer eslabón de una larga cadena de causalidades. "El principio de las cosas no puede ser una necesidad, de cualquier género que ella sea, sino una libertad, porque sólo la libertad es infinita y absoluta", dice Reinach anotando a Schopenhauer (30 ) • A esa liber=

(26) SPINOZA formuló en su Ética algunas definiciones y proposi-ciones de las que los deterministas han sacado mucho provecho. Suya es esta afirmación tan conocida: ". . . los que creen que hablan, o callan, o hacen una acción cualquiera por un libre mandato del Alma, sueñan con los ojos abiertos". Véase Ética, trad. de M. Machado, París, Garnier, s/f; 1 ~ parte, def. VII, propos. XXXII y corolario II, págs. 20 y 56; 3~ parte, propos. II, Escolio, pág. 147. El texto que se transcribe corresponde a esta última indicación, Escolio, in fine.

(27) LEIBNITZ, Obras, trad. de P. Azcárate, Madrid, de Medina., s/f, pág. 191: Reflex,iones sobre la obra publicada por Hobbes en inglés: De la libertad, de la necesidad y del azar. En particular, NQ 4.

(28) Pensées, fragments et lettres de Blaise Pascal, publicados por M . Prosper ~augere, 2~ ed., París, Léroux, 1897, t. II, pág. 87: Grandeur et misere de l'homme, cap. IV de los Fragments d'une Apologie du Christia-nisme ou Pensées sur la réligion. En particular, pág. 93, XIV.

(29) KANT, op. y loe. cit. Véase también el Apéndice en ScHOPEN-HAUER, op. cit.

(30) RErNACH S., en Schopenhauer, op. cit., pág. 70, not.,a..

25

tad infinita y absoluta que está al principio de las cosas, los creyentes le dan un nombre: Dios.

§ 6. - EL MISMO TEMA Y EL DERECHO POSITIVO. ¿ fuaIA. UN DERECHO SIN VOLUNTAD?

Nos apura señalar que para el derecho resumido en los códigos liberales que siguieron la tendencia révoluciona-. ria, a partir del Código Napoleón, la libertad y la res-ponsabilidad del individuo es un dogma. Se admite, pues, la libertad de las acciones sin cuestionar la libertad de las voliciones. No se discute si la voluntad es libre o no lo es, pero se procura determinar si el acto, tal cual se manifiesta, ha podido o no serlo. Quien ha expresado una voluntad limpia de los vicios que la ley prevé, se halla ligado por ella y sujeto a las responsabilidades emergentes. Quien cumple un acto quiere sus efectos y soporta sus consecuencias.

Como se ve, el derecho positivo, que no es extraño a la evolucióp. de las ideas políticas, adjqdicó entonces una solución terminante al problema, más acá de las discu-siones filosóficas. Lo que se ha dado en llamar la con-cepción clásica sobre el papel de la voluntad en el campo jurídico, postuJa el libre arbitrio del hombre y lo somete

. a la responsabilidad más amplia (31 ) • Si el jurista hubiera de justificarse ante el filósofo,

aduciría, sin duda, que el derecho es una institución emi-nentemente política -son palabras de GumplowicZ:- y que la seguridad, el bien común, el orden público lo impo-nen como necesario. Diría que el derecho es, como lo quie-

(31 ) Nuestro Código Civil, v. gr., urgido por las necesidades a que responde la ley, ha organizado un sistema que, con las limitaciones que muchos capítulos establecen, presupone la voluntad autónoma y la respon-sabilidad del individuo. Para acreditarlo, bastaría remitirse a las non:p.as que reglan la capacidad de las personas ( arts. 52 y 53), los hechos y actos jurídicos ( arts. 896 y sigs.), la formación y efectos de los contratos (arts. 1137, 1197 y concordantes), la responsabilidad (arts. 902 a 908, 1109), etc. Comp. SALVAT R. M., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Buenos Aires, Menéndez, 1928, pág. 727, NQ 1757.

26

re Ihering, una idé:a práctica, que no se realiza ni progresa en absoluto y constante acatamiento al problema metafísi-co de la libertad o necesidad de las voliciones (

32

) •

Pero hay tendencias que hacen lento camino. Pan~cie-ra como que la filosofía luchase contra esa determinación radical del derecho: que, al proclamar la libertad y res-ponsábilidad del individuo, prescinde sin consideración de sus problemas. Algúnas ramas de este último -v. gr. la penal- se adelantan y contribuyen a sembrar el descon-cierto con. el aporte de soluciones distintas. Así, para notorias escuelas, el hombre se determina necesariamen-te; el criminal es un enfermo y la sanción, cada vez más alejada del furor vindicativo, remedia, reeduca, previene, éomo medida de seguridad, esa resultante inevitable que

sería el delito. Sí; evidentemente. el determinismo ha ganado terreno

en la esfera del derecho penal. Pero ¿ no podrá insinuarse el mismo proceso y plantearse la misma cuestión en la esfera del derecho civil? Raúl de la Grasserie advirtió la trascendencia del asunto y se sorprendió de que los deter-ministas no hubiesen tenido dificultad en aceptar para el derecho civil un consentimiento válido (33 ). ¿ Habrá aca-so, según la rama del derecho que se estudie, más de un criterio lógico para juzgar de la libertad y responsabi-lidad del hombre? No. Adviértase que el derecho privado resumido en el código francés y otros del siglo XIX., re-fleja también las consecuencias de una revisión de sus postulados liberales, revisión que llega a la raíz y muda el espíritu del sistema en crisis. Cada vez con mayor in-tensidad el Estado interviene la manifestación voluntaria en mérito a consideraciones ajenas a la voluntad misma, y volteando. las murallas con que el querer individual pretendió cercarse, lo busca y lo somete a la determina-ción necesaria, que fluye del imperio de una realidad día a día más compleja.

(i32) IHERING R. von, La lucha por el derecho, trad. de A. Posada,

Madrid, V. Suárez, 1921, pág. l. (33) DE LA GRASSERIE R., op. cit., pág. 306.

27 ~

Generalizará demasiado, indudablemente, quien afir-me que de un derecho librearbitrista evolucionamos hacia otro determinista. Pero es cierto que la voluntad indivi-dual cede las posiciones aseguradas en la doctrina clásica. Alguien advirtió -fué Rouast (34 )- que junto al dere-cho nacido de la voluntad reputada libre nacía otro de-recho que tiene por fuente la necesidad. Alguien advirtió también -fué Gounot (35 )- que de más en más somos obligados sin quererlo. En otros capítulos se verá hasta qué punto tales concepciones son valederas. Pero digamos des-de ya que el positivismo jurídico, la materialización del derecho privado, es un tema de nuestro tiempo, difícil de conciliar, naturalmente, con el dogma de la voluntad.

¿Derecho sin voluntad? ¿ Voluntad sin derecho? Aquí reside el drama más hondo de la ciencia jurídica. Y hasta este punto hemos querido llegar en los desarrollos del pri-mer capítulo, para que se adviertan las vastísimas pro-yeccj_ones del tema a que se refiere este trabajo. El dere-cho subjetivo, el acto jurídico, el contrato, en fin ·¿ pueden construirse sin voluntad? ¿ Permanecerán incólumes las no-ciones clásicas de contrato, acto jurídico, derecho sub-jetivo, si la voluntad autónoma desciende de la alta posi-ción desde la que regía el mundo de lo jurídico para soportar el ajetreo a que se la somete por quienes pro-claman el fin de su reinado? Intervenir la libre mani-festación de voluntad en la formación de los contratos, quebrantar su fuerza obligatoria, tolerar la revisión fre-cuente de su régimen por el legislador o por el juez, mul-tiplicar sus causas de nulidad o rescisión, interfiriendo también, en consecuencia, el principio de la propiedad pri-vada, . el de irretroactividad de la ley, etc. ¿ es algo tan pequeño, tan episódico, que sólo justifique la aprobación o desaprobación circunstancial, de tal modo que el jurista pueda reconocer el ensayo repetido insistentemente, sin

(ª4) RouAsT A., Essai sur la notion juridique de contrat collectif dans le droit des obligations, tesis, París, Rousseau, 1909.

(35) GoUNOT E., Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé, tesis, París, Rousseau, 1912, pág. 20.

28

+ J

~~~ /· .

sentir aprensión alguna por el destino de los conceptos fun-damentales del derecho?

Mucho peca el jurista que abandona la ponderación constante y celosa de esos conceptos.

En los capítulos que siguen pretendemos dar nuestra respuesta a las interrogaciones precedentes. Desde ya, en-tendemos que este _primer capítulo da la pauta de una progresión temeraria: crisis del contrato, crisis del derecho, crisis de la regla moral, crisis de la voluntad autónoma, crisis de la libertad.

' 29

a

! !

IJ! !·

r • ·1 .. l .. i '"· ~

Mt }iª.! ·i. ,. ¡' ~ ¡ t 1\ "'i• f.:i[ r:,tt' \Jl

~¡ :.:J. ~

·11:.~ .. l ~.:. · ..

!¡_

-~,: t ¡ ~· i ; ~:

¡iji~ rf ~ ~.¡

::11 ··.: . : •;' :'.. l :- t

·1i t}1 )1 r

~ .. ·¡! ~- ¡ t.!·

~t ._,,.\ ~q t1 r .. • 1 111 ~:1t· JH ¡.,

·U,) ,,·¡, }..,!J ,, t ,! ~

r

\il .riJ a1 r :id

MARCO AURELIO RISOLIA

SOBERANIA Y CRISIS DEL CONTRATO

EN NUESTRA LEGISLACION CIVIL

OBRA. LAUREADA. CON EL PREMIO Prof. EDUARDO PRAYONES

y

:RECOMENDADA AL PREMIO FACULTAD

LIBRERÍA JURIDICA

V ALERIO ABELEDO - EDITOR Lavalle 1328 Bu~os Aire~

1946

..

i i

~ J

l :,

J

,t:

)

,1 1

-!,

~~

;~ :o¡.l

PRIMERA PARTE

.VOLUNTAD, VOLUNTAD JURÍDICA,

VOLUNTAD Y CONTRATO

"

·,¡ 1;

1t ,¡

)i ii lil :¡

1

CAP1TULO II

VOLUNTAD JURÍDICA

§ 1.- CARACTERES Y PROYECCIONES DE LA VOLUNTAD JURÍDICA.

La voluntad jurídica, según queda dicho, salva los lími-tes de un problema de psicología individual para proyec-tarse en ambiente más vasto. Es propia del hombre que vive en sociedad y presupone, por ello, la relación y con-vivencia humanas. Se traduce en el mundo exterior por un hecho perceptible, positivo o negativo, que sería ideal coincidiera siempre con el proceso interno, ya que de otro modo no puede menos de resentirse el carácter voluntario de una actitud manifestada pero no querida por su autor.

La voluntad exteriorizada (36 ) que se liga a una rela-

(36) Ya GRoCio se refería a esta nota de la voluntad jurídica en un interesante texto: "Los efectos de derecho que dependen de la voluntad -escribe- no pueden sin embargo ser obtenidos por un simple acto moral; es preciso que ese acto se haya manifestado por algunos signos exteriores. No es conforme a la naturaleza humana, que no puede conocer los actos ~ino por signos exteriores, atribuir fuerza de derecho a los simples actos interiores de la voluntad. He aquí por qué los actos puramente internos no están sometidos a las leyes humanas" (De iure belli ac pacis, trad. franc. de P. Pradier-Fodéré, París, Guillaumin, 1867, l. II, cap. IV, § III, en el t. I, pág. 469). Empero, la nota que comentamos no supone, como se comprenderá, que · el derecho no deba ponderar los datos psíquicos, .el proceso interior de -las acciones. DEL VECCHIO ( op. cit., págs. 33 y sigs.), se extiende en consideraciones sobre este punto, asignándole a KANT un

.J:,. concepto de la legalidad demasiado exterior y jurídicamente impropio (pág. {; .. · 35.). Mas el mismo autor proporciona las bases de la justificación perti-

uente, cuando señala el sustrato político dé esta nota de exterioridad, que

31

ción o situación de derecho, sea porque en ella toma ori-gen esa relación o situación, sea porque de ella derivan las alteraciones de su régimen, califícase, pues, de· jurídica. Con más brevedad, bien que usando de una terminología que repugna a los críticos del "voluntarismo", escribe De-mogue: "la voluntad jurídica es la destinada a producir efectos de derecho" (37 ). Su fórmula proclama una rela-ción causal de la que muchos aborrecen, con argumentos que tal vez puedan irivalidars.e a la luz de la cuestión ter-minológica que antes señalamos.

Resulta así que en el campo de la voluntad jurídica hay lugar tanto para la actividad desarrollada en los términos que la ley consiente, como para la actividad desarrollada en los términos que la ley veda ( 38 ) • El acto voluntario lícito y el acto voluntario ilícito caben dentro de su órbita, aun-que va de suyo que aquella voluntad que se ajusta a los fines superiores del derecho es siempre protegida y más de una vez estimulada, en tanto que la otra, la que se di-rige en un sentido contrario, obedeciendo a móviles que el derecho repudia, sólo da lugar a la institución que pre-venga, sancione y restablezca el equilibrio afectado por una conducta lesiva de los intereses de la éomunidad. La volunta~ j![ggi~~ __ abarccl., . pt1.es, lo que en la terminologfa 9ef-Gó?1go Civil lfámase acto jurídtco, acto voluntari?-1í-cifücfue· 110 sea, empero, acto jurídico, y acto ilícito (39 ). En · resumen, hechos y actos en que la voluntad aparece, según una distinción clásica -aunque más metafórica que verdadera- claramente caracterizada por su fin, cuando

coloca la libertad de conciencia al abrigo de las persecuciones del poder público. Véase el art. 913, Cód. Civ., cuya fórmula, tan imperfecta, tiene 5in embargo un sentido inequívoco. Ninguna actividad de la conciencia que no se manifieste en el mundo exterior por un hecho de apreciación sen-sible, puede ser alcanzada por la regulación jurídica. Véase también el art. 897, que atribuye el carácter de voluntarios a los hechos ejecutados con discernimiento, intención y libertad, requisitos que el Codificador toma de FREITAs, quien los comenta separadamente. Véase, pór último, arts. 533, 541, 625, 835, etc., Cód. Civ., y 218, inc. 19, Cód. de Com.

(37

) DEMOGUE R., Les notions f@ndamentales du droit privé, cit., pág. 302.

(38) AouIAR H., op. cit., pág. 50. (3

9) Cód. Civ., arts. 896, 897, 898, 899, 944, 1066, 1073 y 1109.

32

¡ 1

1 .. 1

•

~

•

se trata· del acto jurídico o del delito; débil y acaso ausente del todo, cuando se trata del acto voluntario lícito que no sea acto jurídico y del cuasi delito.

No toda voluntad exteriorizada es una voluntad jurí-dica. Queda un apreciable sector carente de toda repercu-sión en el orden del derecho. Por lo demás, es la voluntad sana, idónea, la que mereciendo por antonomasia el califi-cativo, interesa fundamentalmente a nuestro estudio.

La vollll!1ªclj!1,rídica exi.ge ~ .slljeto que l,a det~nte (40 ). Elraionamiento más romo-nos-señala al hombre·' como titular obligado de esa calidad. Pero el extraordinario po-der de abstracción de nuestro espíritu, su eminente señorío sobre el mundo que nos rodea, su incontenible y arries-gada fluidez, que lo lleva a proyectarse sobre los seres y las cosas para someterlos a su dominio, dispensarles su protección u ordenar su actividad, extienden en la legis-lación común el número de los titulares de la voluntad jurídica. La personalidad de. derecho se cletenta por quien físic~E.,t~ifüi~ñt~ ~ª ,~~jeto

1

Huelga aclarar que :g,,, t9.QQ..Jgk!Q"_Q.~-X2.!!:!!!t..é!~l=~~u-jeto de voluntª

§ 2. - VoLUNTAD JURÍDICA Y AUTONOMÍA DE LA VO-LUNTAD.

La voluntad privada tiene pues -usamos la expresión de Wimischeid- una cierta eficacia jurídica. Corriente-mente, anota Gounot, esa eficacia jurídica se designa con el nombre de "autonomía de la voluntad" (43 ) • Lo que equivale a decir que autonomía de la voluntad y voluntad

de fianza, y a la prescripción para adquirir ( arts. 4004 y 4005) y disposi-ciones concordantes del capítulo de la adquisición de la posesión. Pero por cierto que no puede hablarse de una suma convencional cuando la solidaridad es impuesta por la ley (v. gr., arts. 1081, 1945, 1661, 2005, 2281, etc.). '

¿La voluntad débil o ausente puede reforzarse o sup1:u'se? Los incapaces que enumera el Código ( arts. 54 y 55) tienen la palabra. La representación que el legislador organiza es pasible, desde luego, de las mismas observaciones que antes formulamos., con argumentos de Ihering y Duguit. La hipótesis del menor emancipado al cual la ley provee de una ayuda idónea para obtener una plena capacidad., es singularmente ilustrativa. La de la persona por nacer y el insano ( art. 5 7), más aún. Va de suyo que con tan generosos ;µ-gumentos, dentro de la doctrina clásica, se ha impugnado la calidad de sujetos de derecho para uno y otro muchas veces, y que los positivistas no pueden sino negarles toda personalidad (DuouIT L., op. cit., págs. '469 y sigs) .

¿ La voluntad puede ser sometida a un noviciado, de tal modo que se señalen etapas, capacidades especiales, según la edad del sujeto? DEMOGUE encarece la bondad del principio ( op. cit., pág. 293). El Código lo abona con algunas soluciones afirmativas, no obstante la neta demarcación con que pueden reconocerse la mayor y minoridad (arts. 127, 128, 921, 1861, 3614). La situación se vincula a la estimación de la responsabilidad del sujeto, y tiene eco tanto en la ley civil como en la penal y en la que rige la capacidad política. En los extremos habría que ocuparse entonces no sólo de la minoridad sino también de · 1a senectud, a la que la ley civil no se refiere.

En fin ¿la voluntad puede ser "voluntariamente aniquilada"? ¿ Cabe el "suicidio" de la voluntad? A este interrogante la ley da una respuesta que no admite dos interpretaciones. Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, la esclavitud, la muerte civil, los votos perpetuos, no son admitidos por el Código ( arts. 9 y 103), que asegura así la eminente dignidad de la· persona humana.

Para cerrar esta nota sugerimos una última cuestión: ¿La voluntad de un sujeto puede engendrar la responsabilidad de otro? Toda la filosofía, que no admite responsabilidad sin imputabilidad, parece rebelarse contra la proposición anotada. Pero sin perjuicio de las leyes especiales que se in-forman en el principio del riesgo ( v. gr., Ley 9688), y de las normas cardinales que gobiernan el punto ( arts. 902 a 908, 1109), el Código señala abundantes ejemplos confirmatorios (arts. 908 cit., 1113, 1114, 1117, 1118, 1119~ 1122, 1561, 2274).

(43) GouNOT E., op. cit., pág. 3.

36

jurídica son ;conceptos que sin duda se penetran. ¿ Qué es la voluntad jurídica? La voluntad que tiene eficacia en el campo del derecho. ¿ Qué es la autonomía de la voluntad? Precisamente esa eficacia.

Algo debe apuntarse, sin embargo. Definir por los ef ec-tos no es alcanzar la esencia de las cosas. La eficacia de la voluntad en el campo del derecho será trasunto de la auto-nomía, pero no es la autonomía en sí, como nota insepara-ble de cualquier voluntad libre, como determinación inde-pendiente, pura, incondicionada, de esa voluntad. Sólo el esfuerzo metafísico -va de suyo- puede conducir a esa rigurosa concepción (44:).

·Nos parece fácil comprender hasta qué punto autonomía de la voluntad es también libertad jurídica. En las lúcidas páginas de su Espíritu del Derecho Romano., Ihering se encargó de recalcar, por otra parte, hasta qué punto la moralidad reclama esa libertad (45 ) • Recordémoslo otra vez: voluntad autónoma es voluntad libre, y la voluntad libre es indispensable a la moralidad, según queda dicho.

En el terreno psicológico -ya lo manifestamos en el ca-pítulo anterior- la autonomía de la voluntad es indemos-trable. Sólo la crítica formal y la ética la reivindican para efderecho, que al sancionar la imputabilidad y la respon-bilidad en el individuo, atribuye a éste una voluntad, po-tencia libre por naturaleza. Aunque, como la autonomía se presupone en· toda voluntad que funciona por sí, que halla en sí misma su ley, la expresión resulta, de todos modos, redundante y equívoca para muchos.

A.su vez, en el campo del derecho, la fórmula "autono-mía de la voluntad" no está, como se ha dicho por más de un autor _-Savigny primero, Déreux, Gounot, Niboyet en

(44) KANT, en los Fundamentos de una metafísica de las costumbres, cit., pág. 95, define: "La autonomía de la voluntad es la propiedad que tiene esta facultad. de tener en sí misma su ley (independientemente de los obje.tos del querer). El principio de la autonomía es, pues, agrega, determi-narse siempre de tal suerte que la voluntad pueda considerar las máximas que rigen su elección como leyes universales". Véase también Crítica de la

. raz6n práctica, cit., págs. 71 y sigs., 93 y sigs., 96 y sigs. (45) IHERJNG R. von, L'esprit du Droit Romain, trad. de O. de Meule-

naere, 311- ed., París, Marescq, 1886, t. II, pág. 126.

37

adelante (46 )- al abrigo de toda crítica. Singularmente afortunada, ha invadido, sin embargo, la literatura y la jurisprudencia, que la invocan a menudo como teoría fun-damental o de las más importantes del derecho y como fórmula concluyente que obra por catá]isis en la solución de los litigios. . Por lo común la doctrina suele glosarla en el capítulo de los contratos, lo que supone una limitación inadmisible. Es cierto que el acto jurídico -y desde luego el .contrato-son el ejemplo más copioso de esa "eficacia jurídica", de ese "papel creador" de -la voluntad individual. Pero la nota de autonomía no debe limitarse al caso en que el derecho hace suyo el régimen establecido por la voluntad privada, asegurando su efectiva realización, ya que tal autonomía puede también determinar los efectos de un acto ilícito, que no por serlo deja de caracterizarse como una manifes-tación de la voluntad jurídica. En el uso corriente se llega por ese camino a reducir para una hipótesis particular lo que es una nota común de toda voluntad jurídica y sana. La doctrina y la jurisprudencia llaman así autonomía de la voluntad a lo que, con criterio específico, debe desig-narse libertad contractual, libertad de las convenciones, libertad de los actos jurídicos, conceptos comprendidos, como antes dij éramos, dentro de otro más general : el de la libertad jurídica, en lógica implicancia con la autono-mía de la voluntad. Colin y Capitant, v. gr., proporcionan un ejemplo de ese uso indistinto de expresiones que no son equivalentes (47). · Hemos anotado también en el capítulo anterior que el

derecho es una idea práctica, al decir de Ihering, una insti- · tución eminentemente política, al decir de Gumplowicz. No por cierto una idea o una institución al margen de la

(46) SAVYGNY F. C. DE, Traité de Droit Romain, trad. de C. Guénoux, París, Didot, 1855, t. I, § 12, nota b; DÉREUX G., De l'interprétation des actes juridiques privés, tesis, París, Rousseau, 1905, pág. 34; GouNOT E., op. cit., pág. 3; NmoYET J. P., La théorie de l'autonomie de la volonté

1

en Rec. des cours professés a 1' Académie de Droit Intemational, París, 1928, pág. l.

(47

) CoLIN A. y CAPITANT H., Cours Élémentaire de Droi.t Civil Franfais, 8,¡. ed., París, D.alloz, 1934, t. I, pág. 65, NQ 52.

38

~·

filosofía, pero sí una idea o una institución destinada a obtener un fin preciso : la paz social, el orden público, el bien común. Tal fin, el derecho entiende que puede y debe alcanzarse, en mucho, por el reconocimiento de esa efica-cia jurídica de la voluntad individual, marginada por la regulación a que se la somete con miras a la mejor reali-zación del propósito que se persigue. La doctrina de la autonomía de la voluntad aparece, pues, ligada a una con-cepción propia sobre el fin del derecho y los medios de que puede valerse para realizarlos; sobre las relaciones de la ley y la voluntad privada; sobre las relaciones del Estado y el individuo. A través de su estudio y de su crítica habrán de enfrentarse, fatalmente, el principio liberal de la auto-nomía y los principios de equidad, solidaridad, justicia so-cial, orden público, que la doctrina opone a menudo, aun-que la conciliación viene del fondo de la historia y de los más íntimos estratos de la naturaleza humana.

§ 3. - LA DOCTRINA CLÁSICA DE LA AUTONOMÍA DE LA VO-LUNTAD.

El acto jurídico proporciona la ocasión más adecuada para analizar el papel de la voluntad en el campo del de-recho. A su propósito y a propósito del contrato -la espe-cie más común. en la opinión casi unánime- ha sido ex-puesta la doctrina clásica de la autonomía de la voluntad; bien entendido que comprendemos bajo tal designación fas formas diversas que esta última reviste, inventariadas por menudo en obras de singular relieve (48 ).

La doctrina es clara en extremo. Es, además, fruto de un osado racionalismo que se concreta en premisas y con-clusiones de cabal nitidez. Tal como nos la ofrecen sus crí-ticos, resulta frecuentemente deformada por el capcioso aunque humano afán de preparar el campo para un bri-

_llante ataque. El resumen de tono más objetivo suele deri-var hacia una explicación genética, errada a todas luces.

(48) GouNoT E., CouMARos N., DÉREux G., op. cit.

39

Comúnmente se la sintetiza de este modo :· en la base de la construcción jurídica está el hombre, ser libre por naturale-za, amo de sí, responsable de sus actos.· En la voluntad libre del hombre está el origen del derecho, el origen de la ley, el origen del acto jurídico. El derecho subjetivo es un poder de la voluntad; la ley obliga si la voluntad libre del hom-bre ha concurrido a su sanción; ·el acto jurídico -volun-tad jurídica lícita, dirigida inmediatamente a crear, modi-ficar, confirmar, extinguir una relación de derecho-, es fruto de esa voluntad libre, en la que debe hallarse no sólo el resorte de su formación, sino también de sus efectos pre-cisos. Elemento esencial del acto, de ella deriva ~ste su fuerza obligatoria, y su fiel esclarecimiento es la más co-rrecta norma para la interpretación.

El orden jurídico procede, pues, de la voluntad autó-noma, de la libertad presupuesta en el hombre. Todo pro-cede de la voluntad libre, pe;ro a su vez el derecho tiende a asegurar esa autoridad inicial del individuo, hasta el má-ximo compatible con la libertad de los demás. Por donde se ha podido definir a las leyes como "normas de la liber-fa d humana" y al derecho mismo como" "ciencia de la libertad".

Semejante concepción exalta, como se ve, la dignidad del hombre, y lo enfrenta al Estado para hacer de éste creación suya, subordinada a la nórma de derecho, que

1

no procede de su soberanía sino, antes bien, de esa otra soberanía ajena a toda ficción que detenta· el individuo dotado de autónoma voluntad jurídica.

Con relación al _acto jurídico en particular, la voluntad juega en la doctrina clásica el papel de la causa eficiente de los efectos de derecho. Le corresponde -se dice- un poder creador, "jurígeno", inicial según la doctrina fran-cesa, derivado según la doctrina alemana o willenstheorie., porque en tanto que la primera hace privar la voluntad del individuo sobre el Estado, la segunda invierte los términos, tomando así relativo el concepto absoluto de la voluntad autónoma individual.

40.

Hasta aquí los ·principios generales. Se habrá advertido ya, en el breve cuadro expuesto, que la doctrina clásica entraña: 1 º) Una concepción individualista sobre el hom-bre y sus facultades; 2º) Una concepción voluntarista so-

. bre el fundamento del derecho, de la ley y del acto jurídi-co; 3º) Una concepción liberal sobre el fin del derecho, que per~eguiríá la libertad del individuo.

Con relación al acto jurídico en particular: 19 ) La vo-luntad sería el principal elemento en su formación, modifi-cación o extinción, y en la determinación de sus efectos; 2º) La voluntad sería. el fundamento de su fuerza obliga-toria; 39 ) La voluntad sería la pauta del juez en la inter-pretaéión ( ~9 ) •

Sobre tales bases, se comprende que esa doctrina asigne

(49) Véase D]):MOGUE R., Traité des Obligations en Générale, París, Rousseau, 1923, t. I, pág. 81, N9 27 y sigs.; PLANIOL M. y R:rPERT G., Traité Élémentaire de Droit Civil, 12' ed., París, Libr. Gén. de Droit et de Jutj.pr., 1932, t. I, pág. 119, N9 288, y Traité Pratique de Droit Civil Franfais, París, Libr. Gén. de Droit et de Jurispr., 1930, t. VI, pág. 19, N9 14 y sigs.; CoLIN A. y CAPITANT H., Cours •• . , cit., t. I, pág. 8, N9 8, y t. II, 7' ed. pág. 2, N9 2 y pág. 9, N9 9; del último, 1 ntroducti6n a l'étude du droit civil, 41J ed., París, Pedone, s/f., pág. 60, NQ 25; Jos-SERAND L., Cours de Droit Civil Positif Franfais, París, Sirey, 1928, t. I, págs. 79 y 84; SALEILLES R., Introduction a l'étude du Droit Civil allemand, París, Pic~on, ~904, págs. 43 y sigs., De la déclaration de volonté, París, Pichon, 1901, págs. 196, 214 y 255, De la personalité juridique, cit., págs. 3 y 521 a 571; DuGUIT L., Vétat, le droit objectif et la loi positive, París, Fontemoing, 1901, t. I, caps. II y III, págs. 80 a 226 y en particular, págs. 140 y sigs., Les transformations générales du Droit privé depuis le Code Napoléon, págs. 34 y 52 a 146, Traité de Droit Constitutionnel, cit., págs. 200 y sigs.; RrPERT G., La regle morale dans les obligationS' civiles, 3' ed., París, Libr. Gén. de Droit et de Jurispr., 1935, pág. 37, N9 22; GÉNY F., Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif., 21J ed., París, Libr. Gén. de Droit et. de Jurispr., 1919, t, II, págs. 151 a 173, N 9 171, 172, 172 bis y 173; Science et Technique en Droit Privé Positif, Pa-rís, Sirey, 1924, t. IV~ págs. 198 y sigs., en particular, NQ 20 y sigs.; PÉruTCH Jrvorn, La volonté des particuliers comme créatrice de droits privés, en Rev. Trim. de Droit Civil, París, 1929, t. 28, págs. 5 y sigs.; DE RuGGIERO R., 1 dogmi nel diritto privato e la loro revisione, en Archivio Giuridico, Módena., 1927, t. 97, págs. 133 y sigs.; STOLFI N., Diritto Civile, Turín, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1932, t. III, Le obligazioni in gene-rale, pág. 10, N9 13 y sigs.; EsPINOLA _E. y EsPINOLA E. (h.), Tratado de Direito· Civil Brasileiro, vol. I, Río-San Pablo, Freitas Bastos, 1939, pág. 537; LAF~LE H., · Curso de contratos, t. I, parte general, Bs. As., Bca. Jurídica Argentina, 1927, pág. 17, NQ 32 y sigs.; MACHADO J. O., Exposici6n y comentario del C6digó Civil Argentino, t. III, L. J. Rosso, Bs. As., s/f., pág. 528. Véase también las importantes tesis que se citan en la bibliografía general y en el texto, particularmente las de Gounot, Déreux, Caleb, Coumaros, etc.

41

J .!! :¡ ') . ¡ ¡ ' 1 1 1

í ¡

1

'¡ d ·¡ ·¡ l í 1 ¡ 1

:¡ !

un vasto canipo a las voluntades implícitas, tácitas y pre-suntas (50 ), haga lugar a la ficción y se desprenda en lo posible del formalismo. La· declaración de la voluntad asu .. me tan sólo el valor de una prueba, que puede resultar invalidada si se establece que existe una distinta voluntad real (51 ).

Pero va de suyo que la doctrina tiene en la ley necesa-rias atenuaciones, ya que ella se ve especialmente forzada : 1 Q) A distribuir la personalidad, la capacidad y la repre-sentación, y a dispensar su auxilio a los que exhiben un de-fecto de voluntad normal o patológico; 2Q) A prohibir determinados actos mediante disposiciones generales o par-ticulares; 3Q) A imponer, del mismo modo, requisitos de forma y prueba; 4Q) A suplir el silencio y proporcionar el estatuto para una voluntad deficiente o remisa; 5Q) A exi-gir, en casos expresos, una manifestación explícita de vo-luntad descartando toda presunción; 6Q) A supeditar, en fin, los actos a normas rectoras como el orden público, la moral y las buenas costumbres, el bien común, la equidad, la relatividad de los efectos jurídicos, la protección de los terceros, etc., que asumen también el carácter de pautas para la interpretación judicial.

Por último la doctrina se vincula a la vieja distinción · de las leyes en interpretativas e imperativas, y conduce na-turalmente a admitir que son siempre del primer tipo, salvo una manifestación expresa de orden público o prueba en contrario. Las leyes imperativas se reducen al mínimum indispensable. La voluntad ordena a satisfacción las rela .. ciones privadas. Volenti non fit injuria. Lo que es querido es justo; lo que es convenido también.

( 50) Grandes instituciones del derecho civil han sido explicadas más de una vez con esos recursos. Así se dijo: el fundamento de la prescripción es una renuncia tácita; el de la sucesión ab intestato, una voluntad presunta del causante.

(51) AuBRY y RAu, Cours de Droit Civil Franfais, 5JJ. ed. París, Mar-cha! et Billard, 1902, § 347, págs. 568 y sigs.; DEMOLOMBE C., Cours de Code Napoléon, París, Durand-Hachette, 1869, t. XXV, págs. 4 y sigs.; LAURENT F., Príncipes de Droit Civil Franrais, 3JJ. ed., Bruselas-P,arís, Bruylant-Cristophe y Marescq, 1878, pág. 580, NQ 502; BAUDRY-LACANTI· NERIE G. y BARDE L., Traité théorique et pratique de Droit Civi.l, Des oblt-gations, 3JJ. ed., París, Sirey, 1906, t. I, pág. 568, NQ 552 y sigs.

42

§ 4. - LA DOCTRINA CLÁSICA DE LA AUTONOMÍA-DE LAVO .. LUNTAD Y EL AUGE DEL CONTRATO.

Tal como queda expuesta, la doctrina clásica de la aúto-nomía de la voluntad tiene un lento proceso de formación, en el que es posible señalar algunas etapas importantes.

Fué primero la secularización del derecho, que renun-ciaba a una fuente objetiva y providencial, y a esa subordi-nación de la ley humana a la divina, superior e inmuta-ble (52 ). Fué después el triunfo del individuo sobre el Esta-do como consecuencia de las ideas políticas del siglo XVIII que, a raíz del movimiento de 1789, habrían de resumirse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-dadano (53 ) • Fué, en fin, la evolución de las ideas econó-micas, con el incremento extraordinario de los negocios jurídicos, con la multiplicación prodigiosa de los- contra-tos, en un mundo que borraba las distancias, universafi ..

(52) GR9cro, op. cit., es, como se sabe, destacado propulsor de ese criterio.

(53) No vamos a reproducir la exposición de la doctrina individualista, ligada al contractualismo, adelantada por los estoicos, fortalecida por la Reforma y expuesta antes de 1789 en obras de profunda significación en todos los órdenes, como el Gobierno Civil de Locke o el Contrato Social de Rousseau. El lector recuerda, sin· duda, sus postulados esenciales: el reconocimiento de los derechos del hombre, inherentes a su calidad de tal, como ser autónomo y libre; su prelación respecto de la sociedad y del Estado, fruto de un acto de sumisión voluntaria, dirigido a asegurar la conservación de esos derechos "naturales e imprescriptibles"; el reconoci-miento de una libertad individual que sólo se detiene frente a las normas que aseguran a los demás el goce de una libertad análoga. La doctrina, viciada en sus expositores más ardientes de un antihistoricismo, un raciona-lismo y un dogmatismo exagerados, implica la igualdad y aspira a ~na legislación universal e inmutable. La ley surge así como una consecuencia de los derechos inmanentes del individuo y aparece destinada a asegurar su protección (RoussEAU J. J., op. cit., París, Defer de Maisonneuve, 1791, l. I, caps. I y VIII, l. II, cap. VI, págs. 7, 34 y 61). A nuestro. estudio interesa, sobre todo, la formulación positiva que el individualismo alcanza en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyos textos se invocan frecuentemente como fundamentación de la doctrina de la autonomía de la voluntad. Véase, en especial, los artículos 1 Q' 2Q y 4Q: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos". "El fin de la asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre •.. "• "El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos."

43

zaba el crédito y superaba los brevísimos márgenes de la economía individual. Los economistas hicieron de la liber-tad de las convenciones, del libre comercio, de la libre in-dustria, la base de un orden nuevo, regido por leyes de ri-gor absoluto y enderezado al logro de la armonía y la felicidad humanas. La ciencia económica y la ciencia polí-tica denotaban así una segura correlación (54 ). Por otra parte, el camino había sido preparado desde el siglo XVI por la escuela del derecho natural, tan generosa cuando filósofos, enciclopedistas, economistas, buscaron los prin-cipios que ilustran al siglo XVIII y se proyectan con in .. confundible esplendor durante el siglo XIX (55 ) ·• ·

La doctrina cM.sica se vincula efectivamente al indivi-dualismo liberal, y más aún al jusnaturalismo, generosa matriz de muchos de sus conceptos básicos. La crítica de la doctrina clásica de la autonomía de la voluntad afecta, pues, como veremos, a las escuelas filosóficas, políticas, económicas, jurídicas, implicadas de una u otra manera en la valoración que se realice.

Surge claro, meridianamente claro, que el reconocimien-to dé ·una voluntad libre, dotada de autonomía jurídica, conduce a garantizar la eficacia de la voluntad individual en el campo del derecho, y a extender así, a favor del au-mento progresivo del volumen de los negocios, el imperio del contrato, "la más común de las manifestaciones de voluntad por las cuales el hombre entra en relación con sus semejantes".

De todas las instituciones jurídicas, el contrato es, sin duda, la que ha estado y está más presente en el espíritu

(54) Basta referirse a los fisiócratas en general, desde Dupont de Né-mours y Mercier · de la Riviere en adelante, y a Adam Smith, el creador de la Economía Política moderna. Si se quiere el exceso, queda aún el optimismo a ultranza de Bastiat.

( 55 ) Una opinión contraria sostiene DuouIT, para quien el derecho natural no tiene vinculación alguna con el individualismo (Traité de Droit Constitutionnel, cit., págs. 205 y sigs.). Su argumentación, sin embargo, re-sulta poco convincente, incluso a través de los textos que aduce, y en éspecial del que corresponde a Burlamaqui, como él mismo se ve pr¡cisado a reconocer (ídem, pág. 207).

44

de los teóricos y los prácticos del derecho; aquélla a la que han acudido y acuden con mayor_ frecuencia cuando se trata de reglar una situación novedosa, aunque se deba recurrir al expediente de un acuerdo de voluntades pre-sunto para eludir los escollos opuestos por una reacia realidad. Sirva de ejemplo la multitud de figuras jurídi-cas que se han querido explicar por el mandato, y más aún, el capítulo íntegro de los cuasi contratos civiles, de los que se ha dicho con justicia que son tan sólo una "cuasi explicación" .. "

Y a los romanos hicieron de él una de las fuentes de las obligaciones, con tan alto prestigio, que cuando se trató de encontrar un símil para expresar toda su fuerza, sólo pudo hallárselo en la ley. Contractus legem ex conven-tione accipiunt (56 ). Hoc servabitut quod initio conv.enit., legem enim contractus dedit (57 ), se lee en el Digesto. Y aun antes, como lo hace notar Gounot~ ya Aristóteles de-finía al contrato en su Retórica como una ley hecha por los particulares en vista de un asunto determinado ( 58 ) •

Desde que se lo tuvo por fuente de la obligación y mol-de común de las manifestaciones de voluntad, el contrato reclamó para sí la mayor parte de esa ~'eficacia jurídica" propia de esta última en el campo del derecho privado. No creemos, como algún autor (59 ) , que el derecho antiguo

• (56) 1, § 6, D., depositi. vel contra, XVI, 3 (Ulpiano). (57) 23, D., de diversis regulis iuris antiqui, L, 17 (Ulpiano). Véase

también 1, § 3, D., de pactis, II, 14, in fine: et stipulatio qua: verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est (Ulpiano).

(58) AR:rsTÓTELES, Retórica, l. I, cap. XV, § 17 (y no 21, como dice Gounot), en la trad. franc. anotada de J. Barthélemy Saint-Hilaire, t. I, pág. 167. El texto es muy interesante, ya que proporciona los ele-mentos básicos de una defensa o una impugnación de la fuerza obligatoria del contrato. Véase también los parágrafos siguientes del mismo capítulo, que abundan en puntos de vista de extraordinaria oportunidad.

(59) TrsoN R., Le principe de l'autonomie de la volonté dans l'ancien droit franfais, tesis, París, Domat-Montchrestien, 1931, págs. 15 y sigs. Los jurisconsultos romanos, v. gr., hicieron un lugar importante a la voluntad en todos lós dominios del derecho, tal vez penetrados, como afirma IHERING, por las doctrinas aristotélica y estoica. Véase El espíritu del derecho romano, en la versión francesa cit., t. I, págs. 108 y sigs. y t. II, págs. 128 y sigs. En la pág. 142 de este último tor:r;io se lee: "El antiguo derecho se basaba sobre el principio de la voluntad subjetiva. Según este principio, el indi-viduo es por sí el fundamento y la fuente de su derecho; él es su propio legislador. Sus actos de disposición tienen, en la esfera de su poder, el

45

haya desconocido el principio de autonomía de la voluntad y que tal principio sea una creación de la filosofía política, jurídica y económica del siglo XVIII, aunque entonces se lo haya formulado como hoy se lo conoce. La voluntad autónoma ha debido jugar un papel irremisible en todas las legislaciones desde el momento mismo en que la dis-posición unilateral o bilateral fué admitida con fuerza obligatoria. Quizá se quiera argüir con el formalismo del antiguo derecho romano, del germano, del francés, del inglés, que privaban de eficacia a lanuda voluntad, inva-lidaban las convenciones desprovistas de un nomen o una causa., hacían obligatorias modalidades tan concretas co-mo la f estuca y el vadium., o confiaban al juramento y la palmada ( "hansale" y "handschlag", del viejo derecho inglés y del derecho alemán) la tarea de suplir la insu-ficiencia del consentimiento para obligar a las partes (60 ) • Pero el formalismo, recurso con el que se procura la pu-blicidad y seguridad de las relaciones jurídicas, no es, por

mismo carácter que los del pueblo en la suya. De una parte y de otra son le ges: aquí le ges publica:; allí le ges privatre, pero hay identidad completa respecto del fundamento jurídico. En todo lo que concierne a su casa y a sus intereses privados, el jefe de la familia posee el mismo poder legisla-tivo y el mismo poder judicial que el pueblo en lo que interesa a la gene-ralidad de los ciudadanos. La idea que está en la base del derecho privado antiguo es la idea de autonomía. La lex publica no aporta restricciones al dominio de la legislación privada sino allí donde el interés de todos lo exige imperiosamente. Comparadas con las del derecho posterior, esas restricciones sop. de poca importancia; fué _preciso el transcurso de siglos para borrar la anti~a concepción y para- disipar el temor de restringir· la libertad privada, que procedía de ella". Repetimos, pues: los jurisconsultos romanos hicieron un lugar importante a la voluntad en todos los· dominios del derecho. Entonces, como ahora, posesión, dominio, domicilio, matri-monio, transmisión de la propiedad, etc., suponen voluntad. Así resulta también de los textos expresos de nuestro Código Civil. Pero el imperio de la voluntad luce, sobre todo, en el capítulo de las obligaciones. Y es. difícil desterrarlo. Aun los defensores del principio del riesgo, v. gr;, se remiten a la voluntad presunta de asumirlo. Véase PoNCEAU R., La vo-lonté dans le contrat suivant le Code Civil, tesis, París, Rousseau, 1931, pág. l.

( 6º) Véase los notables trabajos de EsMEIN A., Études sur les con-trats dans le tres ancien droit fran;ais y Le serment promisoire, en Nouvelle Rev. Historique de Droit Fran~ais et Étranger, París, 1880, págs. 659 y sigs., y 1888, págs. 248 y 311 y sigs. Véase también GIRARD F. P., Manuel élé-mentaire de Droit Romain, 8' ed., París, Rousseau, 1929, págs. 461 Y sigs.; BrussAUD- J., Manuel d' histoire du droit privé, París, Boccard, 1935, págs. 420 y sigs. Consúltese, en fin, COSTA E., Storia del diritto romano privato, 2' ed., Turín, Bocea, 1925.

46

'

cierto, la negación de la potencia original que se resume en la voluntad autónoma. Tampoco lo es la exigencia de subordinar las convenciones al derecho de la ciudad (61 ) , ciñéndose a las leyes y a las buenas costumbres, o de res-petar las modalidades concretas propias de algunos con-tratos, como los reales.

Loysel reconoció esa aptitud tan antigua de las pala-bras para vincular a los hombres y labrar su dicha o su desventura. Él y Beaumanoir (62 ) nos han legado aforis-mos que, si bien no corresponden a la formulación rigu-rosa del principio que comentamos, recogen algo de la verdad y señalan mucho de la evolución cumplida poste-riormente. S olus consensus obligat, reza el uno; conve-nances vainquent loi, el otro. Dos fórmulas en las que se abre paso un nuevo criterio, bajo el influjo, sin duda, . de una doctrina religiosa que venía a proclamar el desprecio de las formas concretas y el respeto fiel de las intenciones humanas (63 ). Poco a poco, la doctrina del adagio solus consensus obligat, con la que se hacía honor a la palabra de las partes, penetró en el derecho secular, a favor de la práctica creciente del juramento promisorio y como una

(61) Es lo que surge de la famosa definición que traen las INSTITUTAS de Justiniano, de obligationibus, III, 13: Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuis solvende rei secundum nostrre civitatis iura.

('62) LoYSEL, ed. anotada por E. de Lauriere, M. Dupin y E. Labu-laye, París, Durand, 1846, l. III, tít. I, "regla I, 356: "Convenances vainquent loi"; regla II, 35 7: "On lie les boeuf par les cornes, et les hom-mes par les paroles; et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les stipulations du droit romain", en el t. I, págs. 358 y 359 de la edición citada. Allí anotan los comentaristas que la primera regla, cuyo significado no es otro que el de la vieja máxima romana Provisio homi-nis facit cessare provisionem legis, es extraída de Beaumanoir, cap. 34, N 9 2, y otros. BouHIER, Observations sur la coutume du Duché de Bour-gogne,. cap. XXI, § LXVI, en Oeuvres de ]urisprudence, ed. Di-jon, Frantin, 1787, t. I, pág. 590, refiérese tambi~n a la primera de las reglas citadas, en un interesantísimo texto. Véase Esl.\1;EIN A., Études. . . cit., y BRISSAUD J., op. cit., pág. 452.

(-63) El Corpus Iuris Canonici, proporciona abundantes ejemplos de-mostrativos de esa evoluciól'i, operada sobre todo en el siglo XIII. EsMEIN A., Études. . . cit., pág. 688, se refiere a · ellos. Corresponde, además, traer a colación algunas expresiones corroboran tes: Inter simplicem lo-quelam et juramentum non facit Deus differentiam, adagio cuya ortodo-xia se pretende referir al Evangelio según San Mateo, cap. V, vers. 3 7. Fragenti fidem fides, frangatur eidem, adagio que dispensa del deber de fidelidad a la promesa cuando el co-contratante no mantiene la suya.

47

traducción jurídica de la ley moral que le dió origen. Du-moulin, en el siglo XVI, siguiendo la tradición de los que especulaban con los conceptos de causa impulsiva y causa final, fué quien tuvo la idea de buscar la causa eficiente de la obligación en la voluntad de las partes y explicar el derecho de las convenciones, ya sin reatos, por la auto-nomía de la voluntad individual. Pronto avanzarían por esa ruta que se aleja del dogma las explicaciones contrac-tualistas. La regla. solus consensus • .. , secularizada y vuel-ta norma jurídica de la conducta social, deriva natural-mente hacia la idea de que las convenciones tienen, entre las partes, lugar de ley, y de que la voluntad de ellas puede derogar las leyes en cuya observancia no está interesado el orden público. Los artículos 1134 y 6 del Código Napo-león, 1197 y 19 de nuestro Código Civil, parecen, pues, ser el eco próximo de los adagios solus consensus obligat y convenances vainquent loi, aunque las fórmulas eternas del derecho romano, algunas de las cuales quedan ano-tadas, conservan el privilegio de haber sido la fuente en que recogieron su.~ inspiraciones muchos siglos de dere ... cho común.

§ 5. - EL SIGNIFICADO DE UNA LOCUCIÓN AFORTUNADA: . "LAS CONVENCIONES TIENEN ENTRE LAS PARTES

LUGAR DE LEY".

Las convenciones tienen entre las partes lugar de ley. Pocas veces una figura retórica ha podido. vanagloriarse de mayor éxito. Casi con la misma forma aunque respon-diendo seguramente a concepciones distintas, la expresión ha pasado a los códigos y ha dado margen a la confusión doctrinaria. Su creador parece ser Domat, sin duda a ·tra-vés de la interpretación de textos latinos (64 ). Pothier no

(164i) DoMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, l. I, tít. I, secc. II, § 7: "Les conventions étant formés, tout ce qui a été convénu tient lieu de loi a ceux qui les ont faites, et elles ne peuvent etre révo-quées que de leur consentement commun ou par les autres voies qui séront expliquées dans la section II". En Oeuvres Completes, ed. anotada por J. Rémy, París, Gobelet, 1835, t. I, pág. 130.

48

recurre a ella al tratar los efectos· de los contratos (6,5) ·• Pero ·el· Código Napoleón la incorpora· fielmente (66 ).

Los trabajos preparatorios y hasta el texto del proyecto Cambacéres revelan, eso sí, algunas variantes. Se dice a menudo : "las convenciones hacen la ley". Los comenta-ristas del Código van a afirmar luego -la expresión ya se halla en el Informe Favard-: "las convenciones son la ley'\ En algunos casos, la explicación de la regla apa-rece vinculada al problema de la autoridad de las cos-tumbres, como resulta del discurso de J aubert y del texto que Merlin incluye en su Repertorio (67 ). En el informe de Favard, por otra parte, se aclara que el Tribunal de Casación ya había consagrado el principio, aun cuando al-gunos jurisconsultos desaprobaban esa jurisprudencia (68 ).

¿ Cuál es el sentido de la fórmula? Y a en el mom~nto de la codificación se dijo que ella implicaba la garantía de la autoridad de los contratos, de la buena fe que debe reinar en la ejecución de las convenciones y, en resumen, de la fortuna de los particulares. La sagaz inteligencia de Demolombe, que no desconocía, sin duda, los orígenes de la expresión tiennent lieu de loi., puso en claro que se tra-taba tan sólo de una manera de decir,. amplia y vulgar. La cordura· erudita de Savigny proporcionaba argumentos con que es~ablecer que no ib~ en ella una equiparación

(~) PoTHmR, Traité áes Obligations, l .. parte, cap. I, secc. I, art. VI, en Oeuvres,' ed. anotad.a de ~- Bugnet, París, Pion, Nourriet et Cie., 1861, t. II, yág. 46. . (66) Art. 1134: "Las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley entre quienes las han hecho ... "

(67) MERLIN, Répertoire Universel et raisonné de Jurisprudence, París, Garnery, 1827, v9 coutume, § 2, Autorité des coutumes, en el t. IV, pág. 58.

(68) Véase: Discurso Preliminar de Portalis, en LocRÉ J. G., La lé-gislation civil, commerciale et criminelle de la France~ París, Treuttel et Würtz, 1827, t. I, pág. 302, N9 84 y 85; Discurso· de Jaubert en la sesión del Cuerpo Legislativo del 30 de Ventoso, año XII, idem, págs. 358 y 359; Exposición. de .Motivos de Bigot de Préameneu, ídem, t. XII, pág. 325, N 9 30; Informe Favard, idem, pág. 430, N 9 29; Discurso de Moricault, ídem, pág. 557, N 9 12. El Discurso Preliminar de Cambacéres puede verse en FENET, P. A., Recueil complet des travaux préparatoires du Code Ci-vil, París, Videcoq, 1836, t. I, págs. 169 y 171. En idem, pág. 278, ob-sérvese el art. 711 del Proyecto; idem, t. II, pág. 163, el art. 1134 del proyecto del año VIII, Comisión del Gobierno.

49

..

real, apt'1: para· concluir en una explicación genética, en una posición lógica respecto del problema de las fuentes del derecho. "Colocar en una misma línea a las leyes y a los contratos, contemplar a los contratos como fuentes del derecho, es confundirlo todo", advertía. El fin de la locución a que aludimos no es erigir a la convención pri-vada en una ley propiamente dicha -concluye Demo-lombe- sino expresar, de una manera enérgica, el lazo que resulta de ella para las partes. En efecto; las partes están ligadas por su consentimiento tan rigurosamente co..: mo lo estarían por la voluntad del legislador (im) .

Ese término de comparación en el que señalamos la esencia de la fórmula, resalta con toda claridad en el ar-tículo 1197 del Código Civil Argentino: "Las convencio-nes hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". El modelo resulta superado merced a un razonamiento fa-vorecido por los comentaristas del Código Napoleón. Vé-lez toma el artículo de Marcadé, excepción hecha de la primera parte, sobre la que se han detenido nuestros au-tores con más frecuencia que sobre la segunda. La expre-sión es nítida. Las convenciones no "tienen el lugar de la ley", ni "hacen la ley", ni "son la ley". Tan sólo forman una regla privada que obliga "como la ley". Con ese vi-goroso- lenguaje, es obvio que se afirma la raíz moral de la fuerza obligatoria del contrato; y en ef ed:o : únicamente sobre el fundamento de una obligación moral, como lo quiere Ripert, la obligación civil permanece incólume (7°). Los contratos concluídos con entera libertad deben cum...¡ plirse escrupulosamente por las partes. Corresponde ha-cer honor a la fe empeñada. He aquí el sustrato ético def

('69) DEMOLOMBE C., op. cit., 1868, t. XXIV, § 388, pág. 367; SA-VIGNY F. C. von, op. y loe. cit. Véase también: MARCADÉ V., Cours de Code Napoléon, París, Delamotte, 1873, t. IV, pág. 402, § 463; LAURENT F., op. cit., t. XVI, pág. 238, NQ 178. Comp.: TouLLIBR C. M. B., Le droit civil franfais, Bruselas, Wahlen et Cie., 1824, t. VI, pág. 125, NQ 191 Y 192. Véase también BoNNECASE, Supplément, cit., págs. 533 y sigs., NQ 439 y 440, donde se resume la interesantísima polémica de TouLLIBR, LA-ROMBIERE y JouRDAN.

( 70 ) Rn>ERT G., La regle morale dans les obligations civiles, cit.

50

artículo 1197 del Código Civil Argentino y del 1134 del ,Código Civil Francés.

Va de suyo que con esta afirmación no buscamos. ener-var el valor jurídico de ambas normas ni agotar un aná-Hsis que retomaremos necesariamente más adelante. Sólo nos urge establecer dos premisas : 1 º Que la locución que nos ocupa, recogida en los textos aludidos, no puede con-ducir a una equiparación simple, fomentada por el exceso revolucionario, pero carente de toda verosimilitud; 29 Que ella involucra la ponderación jurídica de una regla mo-ral, que la ley recoge tras un proceso lento pero seguro de espiritualización del derecho privado. Esa regla, en-trañablemente unida al régimen de las obligaciones y a l~ estabilidad y segurid'1:d del comercio jurídico, es la que postula el respeto fiel y celoso de la fe empeñada.

§ 6. - LA REACCIÓN CONTRA LA DOCTRINA CLÁSICA. LA DOCTRINA CLÁSICA Y LA CRÍTICA DEL INDIVIDUA-

LISMO LIBERAL.

A partir del siglo XVIII, el espíritu en que se informa la locución que antes comentamos se propaga inconteni-ble. Pronto el contractualismo va a fundar la sociedad y la ley en una convención, elevando así el acuerdo de vo-luntades a la calidad de resorte explicativo de la organi-zación política y jurídica, y a su esclarecimiento en la llave matstra de la interpretación y de la fuerza obliga-toria de los actos.

La doctrina fué después más allá de las fórmulas de la ley y la reacción hubo de venir. Tan intensa que el con-trato mismo, como acuerdo de voluntades, ha: sido ne-gado sin escrúpulos; su fuerza obligatoria declarada so-fística; sus causas de nulidad multiplicadas por cientos; su alca:ace sujeto a la ·apreciación de una voluntad decla-r.ada, cuya eficacia brota de la declaración y se condi-ciona al fin social del orden jurídico.

La reacción no se ciñe tan sólo a la institución del con-trato. En el fondo de la crisis por que atraviesa este úl-

._ .. .,.._-,-~ ·,-···· - -· ,,•··· •, -,¡,e-,,.~,..-~.-~!'""'"'' ,_.,-cc_c,,,,-,r.,...,_~_ _,...,-.,-•,e+-" ,---... •,- _, ' •, • '.----r•""" '"'~,- ,.,.•,_,.-,.".;,-,,..,,.-.,,..,..,,.

51

timo; está el problema íntegro del derecho, el de sus fuen-tes, el del papel que le corresponde a la voluntad en el orden jurídico, el de la supervivencia o la claudicación de la regla moral que lo dignifica. Está el problema apa-sionante de la espiritualización o materialización del de-recho privado, que ya debimos insinuar en el anterior ca-pítulo de esta obra.

'. Desde luego es ~l in~_liberal el que recibe los primeros ataques. No ignoramos que--:na:y-qmen:erre-

~taTa. expresión que anuda dos términos sus-ceptibles de múltiples acepciones, dentro de su común ambigüedad, y de los. cuales el uno no implica, tal vez, necesariamente el otro (71 ) • Basta remitirnos a los diccio-narios y vocabularios en uso -Littré, Goblot, Lalande-. para corroborar el aserto. L~ palabra individualismo pue-de, por otra parte, entenderse con un sentido finalista o con otro "dinámico o causalista", según se haga del in-dividuo un fin en sí, a cuya realización todo, incluso el Estado, debe hallarse sometido, o un simple medio para el logro de metas que lo sobrepujan. Entendemos así que haya podido negarse a Kant el carácter de filósofo re-presentativo del individualismo; que J aurés lo haya vincu-lado a las concepciones socialistas y que Daniel Rops se haya detenido a señalar la teórica coincidencia entre tér-minos que parecían antinómicos, cuales son individua-lismo y socialismo, en el caso (72 ) •

No ignoramos tampoco que se ha intentado relajar las vinculaciones del individualismo con la doctrina clá-sica de la autonomía de la voluntad, distinguiendo un individualismo del derecho subjetivo de otro del derecho objetivo e insistiendo en una bizantina cuestión de prece-dencias. Se ha intentado también relajar las relaciones del individualismo con la escuela: del derecho natural, ha-ciendo mérito de la índole objetiva antes que voluntarista

(7l.) CouMARos N., op. cit., págs. 87 y sigs.

I (72 ) BONNECASE J., La pensée juridique franfaise de 1804 a l'heure

présente, ses variations et ses traits essentiels, Burdeos, pelmas, 1933, t. I, pág. 91. .i

52

Jteste último, como si a la naturaleza dé las cosas fuese '.txtraña la naturaleza del hombre. Se ha dicho, en fin,

,,íhe la doctrina clásica postula el s?-bjetivismo, y al reco-; nocer en el hombre una voluntad mmanente que es una ··fuerza libre e incondicion,ada, niega la relación causal y

~!esa única y grande libertad que está al principio de las ,. • lcosas y que es Dios.

Naturalmente, el rigor crítico alcanza a los teóricos del individualismo y de la doctrina clásica. Rousseau y Kant soport'!-11 los mayores embates.

· La teoría del. contrato social debida al primero y propia del derecho público, nos parece íntimamente hermanada con la de la autonomía de la voluntad en el derecho