El dao moral: Su carcter indemnizatorio o sancionatorio y la relacin con el dao punitivo.

Jorge Villar Gutirrez. Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas.

La Serena, diciembre de 2007.

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Dedicatoria. A mis padres Denisse y Jorge, quienes son mi ejemplo.

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Agradezco a todos quienes creyeron en m, y me ayudaron a perseverar en mi sueo: dedicar mi vida al derecho.

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ndice

Introduccin.No es extrao ver elemento estanco del presentado al Derecho Civil, como un ordenamiento jurdico, al pensar

equivocadamente que los siglos de desarrollo que ha experimentado esta doctrina ya han agotado todo el posible desarrollo futuro, sin embargo el derecho civil, as cmo todas las ramas del derecho no es

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un cuerpo esttico sino que, a nuestro entender, todas dichas reas se presentan como ciencias dinmicas, pues ellas responden a enmarcar conductas humanas que evolucionan, varan y se mueven, por lo tanto el derecho cambia, incluso sin que la ley lo haga, el procedimiento de interpretacin de la norma, no solo fija su sentido y alcance en un caso particular, sino que tambin lo hace en una poca y un lugar, interpretacin que claramente vara segn lo hace la sociedad que se rige por la ley, as como tambin lo hace la doctrina y finalmente la jurisprudencia que cuando proviene de los tribunales superiores de justicia fija, de cierta manera precedentes, sin que sea obligatorio acatarlos, produce un efecto en los tribunales menores, algo as como una persuasin moral. En esta evolucin de las ciencias jurdicas producida no necesariamente bajo la forma de leyes, es que se centra el tema que se propone a los ojos del lector, es decir, la evolucin en un tema, como lo es el derecho de daos, que segn nuestro parecer debera cobrar una relevancia mucho mayor, en un futuro mediato. El tema sobre el cual se centrar la investigacin de la presente tesis, corresponde al derecho de daos, esto es, la normativa aplicable a la responsabilidad extracontractual civil, producida por delitos o cuasidelitos, y especficamente respecto de dos instituciones y sus eventuales relaciones: el dao moral y la institucin de los daos punitivos (punitive damages, en Estados Unidos o exemplary damages en Inglaterra). La ltima es una institucin ajena a nuestra legislacin y a nuestra cultura jurdica, pues se aleja del concepto bsico que supone el derecho continental en materia de daos, esto es, que la indemnizacin debe ser una reparacin del mal producido, ni ms ni menos, sin embargo es una institucin interesante y que merece ser investigada, pues tiene un carcter moralizante y ejemplarizador a quien comete daos, y convierte al dao doloso o con culpa grave en el

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fundamento de un deber jurdico que no consiste en una simple reparacin individual, sino en una conducta reprochable socialmente y como tal, castigada por una sancin civil, que podemos definirla como una imposicin de conducta, que tiene por objeto castigar patrimonialmente a quien ha cometido un hecho ilcito y que consiste en la obligacin de indemnizar ms all del dao producido. El problema respecto de la institucin de los daos punitivos en primer lugar es si resulta posible aplicarlos en la legislacin chilena, quizs una respuesta dogmtica sera un no rotundo, pero la idea precisamente es combatir las respuestas dogmticas, y comprobar analizando este instituto qu se puede desprender de l. Es evidente que desde un punto de vista estrictamente legal, o dicho de otro modo, desde una mirada legalista, es una institucin que no tiene acogida en normas legales de nuestro Ordenamiento Jurdico positivo, pero cabe destacar que la ya extendida doctrina del dao moral tampoco tiene acogido en texto expreso, tanto es as que en materia de responsabilidad extracontractual, nuestra legislacin se reduce a unos pocos artculos ubicados bajo el ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, respecto de los cuales se han formulado extensas elaboraciones doctrinarias1. Si bien, no existe forma de reconocimiento jurdico de esta institucin extranjera en nuestra legislacin; ni en la doctrina nacional; ni siquiera en la tradicin jurdica o jurisprudencial chilena; es posible ver un cierto matiz de indemnizacin con carcter punitivo, segn parte de la doctrina, a travs de la indemnizacin del dao moral, forma de reparacin relativamente nueva en materia de responsabilidad civil extracontractual, que ha tenido un gran desarrollo en los ltimos aos, que por su parte en materia de responsabilidad civil contractual ha1

Ejemplos de ello son: De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno de Arturo Alessandri Rodrguez, La responsabilidad civil de Ramn Meza Barros y De la responsabilidad extracontractual, de Ren Ramos Pazos.

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tenido un interesante desarrollo y elaboracin en la ltima dcada, de manera que para llegar a analizar la posibilidad de que la indemnizacin de perjuicios llegue a tener un carcter punitivo, ejemplar o sancionatorio, es menester profundizar en el estudio doctrinario del dao moral a la luz de la doctrina nacional. El objetivo general de esta investigacin se puede resumir en tres asertos, en primer lugar creo que es necesario en forma urgente que aparezcan nuevas voces, ideas y soluciones que renueven el derecho chileno. En segundo lugar creo que el poco desarrollo del derecho de daos hace que merezca gran atencin, en la tradicin jurdica nacional, considerando las soluciones que a esta se dan, y tomando en cuenta que las probabilidades de produccin de dao aumenta en una sociedad industrializada como la actual. En tercer lugar se debe formar conciencia de que el legalismo extremo en materia civil produce inmovilismo, pues no slo la ley puede ser fuente de derecho. Para encuadrar la investigacin, como se ver en la parte pertinente, el marco terico debe estructurarse de acuerdo a instituciones y formas jurdicas de la realidad chilena, es por eso que se analizar norma y la indemnizacin chilena en en materia materia de de responsabilidad responsabilidad extracontractual, especialmente el dao moral, su fundamento ser la doctrina extracontractual, adems profundizaremos en el elemento "dao civil", desde el punto de vista del mismo, conceptualizando a su vez el dao moral , a continuacin debemos ahondar respecto de la institucin del dao punitivo, en derecho comparado, principalmente en Estados Unidos y el Reino Unido. Para posteriormente establecer relaciones jurdicas entre dicha institucin y nuestro derecho nacional. Respecto del dao moral, como ste es el tema central de la tesis, es necesario tambin conocer las doctrinas que le atribuyen distinta naturaleza a este concepto jurdico:

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a) Para algunos tiene un carcter sancionatorio, Como pena civil. b) Para otra parte de la doctrina que niega la postura anterior, tiene un carcter satisfactorio, y c) Finalmente hay quienes le otorgan un carcter mixto resumiendo las posturas anteriores en una sola. Para establecer la relacin entre el dao moral y el dao punitivo, si bien este ltimo se trata de un concepto de derecho comparado y como tal debemos obtener su conceptualizacin desde legislacin y doctrinadores anglosajones, el objetivo de esta investigacin, como se seal, es hacer una relacin jurdica o determinar alcances de esta institucin con el ordenamiento jurdico nacional, por lo tanto es una investigacin del contexto nacional. Por su parte, el marco contextual estar dado por el anlisis de normas de derecho positivo que necesitamos poner en el contexto de referencia de esta investigacin entre lasque se pueden mencionar las normas de interpretacin de la ley de los artculos 19 y ss. del Cdigo Civil, y tambin principalmente en sus normas relativas a responsabilidad civil por delitos y cuasidelitos, especficamente de los artculos 2314 al 2334 entre otras. En segundo lugar la doctrina y jurisprudencia anglosajona que delimita las reglas del dao punitivo. En tercer lugar la legislacin y jurisprudencia chilena que reconoce el dao moral, debido a que esta tiene un origen remoto en la ley civil, pero ha sido delimitado por la jurisprudencia y doctrina, sobretodo en la segunda mitad del siglo XX. De manera que con posterioridad a la conceptualizacin de estos dos elementos centrales para la presente investigacin obtendremos la relacin que existe entre ambos y finalmente concluiremos lo que del anlisis provenga.

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Captulo I: Diseo terico.

1. Idea de Investigacin. Durante los aos de estudio en la Facultad de Derecho he

podido constatar que en su gran mayora los conocimientos de la ciencia jurdica en Chile proviene de autores cuyas teoras, si bien,

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valorables en su poca, ya no se condicen con la realidad, social, poltica y econmica actual, lo que no hace otra cosa que evidenciar el poco desarrollo terico del derecho en nuestro pas. A propsito del estudio de la ctedra de profundizado en derecho civil en responsabilidad contractual y extracontractual; y analizando textos de doctrinadores que plantean nuevas tesis, especialmente estudiando la responsabilidad civil extracontractual, de Pablo Rodrguez Grez, fue que naci la idea de realizar la presente investigacin, pues fue la innovadora mirada de este autor que se atreve a abordar la responsabilidad civil, desde un punto de vista acomodado a los nuevos tiempos, de paso demostrando lo intil que puede ser la doctrina clsica en la materia, es una inspiracin para comprometer a toda la sociedad jurdica chilena en ese sentido, su visin es una renovadora y refrescante; posicin doctrinaria que adems integra al derecho civil elementos como los principios generales del derecho y interpretacin armnica de todas las ramas del derecho, ejemplo de ello, es la aplicacin que el autor pretende hacer extensivo el elemento antijuridicidad al delito o cuasidelito civil, tema que en general2 no ha sido ni refutado ni aceptado por la doctrina tradicional chilena sino que simplemente se ha obviado, sealando adems que la antijuridicidad consiste en la contradiccin entre una conducta determinada y el ordenamiento normativo considerado en su integridad, de manera que la conducta de la cual proviene la responsabilidad es contraria al derecho, la que puede revestir dos formas distintas: contravenir una norma expresa, en cuyo caso se trata de una antijuridicidad formal, o bien contradecir el ordenamiento jurdico, como cuando se trata de contravencin al orden pblico, a las buenas costumbres3.2

Cuyo principal expositor es Arturo Alessandri Rodrguez, a quien le han seguido otros autores como Luis Claro Solar o Carlos Ducci Claro, que aceptan o refutan con matices. 3 Rodrguez Grez, Pablo (1999) Responsabilidad extracontractual (1 Edicin) Santiago: Ed. Jurdica de Chile.

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De esta manera el autor hace extensible las causales de justificacin que contempla el derecho penal, con algunas modificaciones para el derecho civil, constituyendo stas excepciones a la antijuridicidad del hecho ilcito civil por lo tanto, para decir de Rodrguez en realidad lo que caracteriza a las causales de justificacin es precisamente la presencia de dolo o culpa y la ausencia de antijuridicidad, siendo la ausencia de sta ltima el motivo de que el dao producido por la conducta no puede ser considerado contrario a derecho sino ajustado a l; criticando la posicin de Alessandri4 al sealar Al margen de la antijuridicidad las causas de justificacin carecen de todo sentido y explicacin. Como es bien sabido esta norma es de carcter penal por lo que difcilmente puede hacerse que esta institucin tenga aplicacin en materia en materia civil, la solucin del autor a la vez de creativa resulta un planteamiento que no deja de llamar la atencin, esto porque Rodrguez, seala que como no existe legislacin en materia civil que pueda solucionar este asunto es necesario recurrir a la legislacin penal, lo cual justifica en razn de que el derecho conforma una unidad lgica y al intrprete le corresponde armonizar todas y cada una de sus instituciones y normas. Esta es una valiente aseveracin considerando la habitual prctica de nuestros doctrinadores que rehyen de resolver los conflictos jurdicos con soluciones que no sean transcripciones de doctrinas de otros pases o de otras naciones ms desarrolladas, aparentemente amparados en el espritu que tuvo el legislador al inspirarse en doctrina de dichos pases, sin desmerecer el trabajo de grandes juristas clsicos chilenos, en nuestra opinin la norma que ellos comentaron en su momento, no es la misma norma de hoy en da, aunque su texto no haya cambiado ni en una coma, pues la norma4

Alessandri Rodrguez, Arturo (1943) De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago: Ed. Imprenta Universitaria.

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jurdica cambia su sentido a medida de que cambian los tiempos, por lo que se celebra el aporte del seor Rodrguez Grez. Resulta muy interesante la institucin del dao punitivo por varios motivos, en primer lugar es tan alejada de la realidad jurdica chilena que por simple curiosidad creemos que nuestra doctrina necesita conocer las soluciones a que han arribado ordenamientos jurdicos distintos, considerando la profusin de estudios que surgen en esta materia, por lo que es fuente de desarrollo constante tanto doctrinario como jurisprudencial en las legislaciones de origen anglosajn. Por otro lado dicho instituto civil presenta un carcter de moralizacin social respecto de las relaciones civiles, pues impone al daador, adems de la reparacin efectiva del mal causado, la obligacin de responder de una sancin civil, a favor de la vctima que sufre el dao, con dos objetivos a saber: hacer ms gravoso el dao en circunstancia de que muchas veces la comisin del dao puede ser menos onerosa que la indemnizacin misma, como podra ocurrir en casos que por tratar de evitar el dao provenga al hechor un dao extrapatrimonial que pudiere tener consecuencias patrimoniales indirectas superiores, en cuyo caso deliberadamente preferir no cumplir5, en segundo trmino esta institucin permite desincentivar al autor del dao a que siga cometindolo en otras situaciones similares; ambos objetivos resultan sumamente tiles en situaciones donde hay una gran desproporcin en la relacin fctica proveniente del hecho ilcito, como en los casos en que el autor tiene un gran poder econmico. Es precisamente esta idea de plantear soluciones que pretendan moralizar las relaciones jurdicas entre particulares, ms all

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Corte de Apelaciones del Octavo Circuito. Edwards vs. Jewish Hospital of St. Louis 855 F2d 1345 (8th Cir Mo 1988). En una accin incoada bajo el USC se reconocieron US$10.000 por dao punitivo, frente a una indemnizacin por dao nominal de US $1

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de la mera relacin jurdica patrimonial, lo que ha permitido a parte del derecho comparado darle preponderancia a esta institucin. Ahora, si bien mayoritariamente se dir que esta institucin es contraria a la tradicin jurdica chilena, y ms especficamente a los principios que a nuestra legislacin inspira, hay quienes hacen patente su relacin con el dao moral, Lo que me motiva a investigar este tema es lo poco desarrollado que se encuentra en Chile el derecho de daos y que sobretodo en materia extracontractual creo que hay espacio para el creativismo jurdico.

2. Planteamiento del problema.

Es admisible la indemnizacin del dao punitivo por la va del dao moral en materia de responsabilidad extracontractual, en Chile?

3. Justificacin.

La importancia de esta investigacin se puede explicar, desde nuestro punto de vista, en tres aseveraciones: A) Nuestra doctrina requiere que surja un renovado espritu que traiga nuevas soluciones a problemas jurdicos, como lo es en este caso el dao moral, tanto en el mbito legislativo y doctrinario, como jurisprudencial, porque a estas alturas nos hemos transformado en simples comentaristas de los tratadistas de hasta mediados del siglo

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pasado, lo que ha transformado al ejercicio del derecho en la cmoda aplicacin de frmulas semi sacramentales y de conocimientos que se dan por adquiridos "oleados y sacramentados". B) En segundo lugar el derecho de daos debe ser una de las reas menos desarrolladas y que merece mayor atencin, en la tradicin jurdica nacional, esto porque tiene una vital relevancia en la relaciones de carcter econmico patrimonial entre particulares, entonces entender la naturaleza del dao moral y la admisibilidad del dao punitivo, nos puede ayudar a ver si es posible darle a las relaciones patrimoniales un contenido tico social. C) En tercer lugar esta obra es inequvocamente un instrumento para combatir el dogmatismo, dado que estamos plagados de soluciones dogmticas que se establecen como verdades absolutas, stas son, sin dudas, el peor mal que puede afectar a cualquier ciencia.

4. Objetivo general.

El objetivo general de esta investigacin consiste en: Determinar la existencia de un carcter punitivo o sancionatorio en la indemnizacin por dao moral, y la relacin que pueda existir entre dicha institucin y los llamados daos punitivos, segn el derecho chileno.

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5. Objetivos Especficos.

Los objetivos especficos planteados para la presente tesis son los siguientes: 1. Determinar la naturaleza jurdica del dao moral y de los daos punitivos. 2. Contraponer las teoras moderna y clsica en materia de responsabilidad civil extracontractual, especficamente respecto del dao moral. 3. Determinar el alcance del dao moral, respecto de su carcter punitivo en materia de responsabilidad extracontractual. 4. Establecer cules son las relaciones, si es que las hay, entre dao moral y daos punitivos.

6. Preguntas de investigacin.

1. Cul es la naturaleza jurdica del dao moral y de los daos punitivos? 2. El dao moral es resarcitorio o sancionatorio? 3. Cmo ha sido conceptualizada la responsabilidad aquiliana por parte de la doctrina clsica y moderna chilena? 4. El carcter de pena civil es un impedimento para que sea aplicada la indemnizacin por dao moral?

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5. Cules son las relaciones terico jurdicas conceptos?

entre ambos

Captulo II: Marco Terico.A continuacin haremos una anlisis de la doctrina jurdica de la responsabilidad extracontractual o aquiliana que es el mbito terico en el cual se enmarca el estudio del dao civil y especficamente el dao moral, esto a la luz de lo que han escrito las diferentes posiciones doctrinarias al respecto.

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1. Derecho de Daos Habitualmente se denomina derecho de daos a aquella parte del derecho civil, que tiene por objeto el estudio de la responsabilidad que emana del dao producido por hechos ilcitos, esto es por delito o cuasidelito civil; o que emana de la responsabilidad contractual, no es otra cosa que el conjunto de formas que conforman la regulacin de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Sin profundizar en los elementos de la responsabilidad civil extracontractual a continuacin analizaremos el elemento dao ya que guarda directa relacin con el tema propuesto por la presente investigacin. 1.1 El dao. Para comenzar debemos abocarnos a obtener un concepto de dao, al respecto, han sido muchos los autores que han entregado una definicin de dicho concepto, sea acercndose a una definicin jurdica, o definindolo desde un concepto natural y obvio. Habitualmente el dao se estudia como elemento de la responsabilidad extracontractual, desde ese mismo punto de vista y pretendiendo delimitar su concepto debemos sealar que para Fernando Fueyo Laneri6 citando al autor argentino Roberto Brebbia, dice que es la violacin de uno o varios derechos subjetivos que integran la personalidad jurdica de un sujeto, producida por un hecho voluntario, que engendra a favor de la persona agraviada el derecho de obtener una reparacin del sujeto a quien la norma imputa el referido hecho, calificado de ilcito.6

Fueyo Laneri, Fernando (1991) Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Ed. Jurdica de Chile.

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Para Ramn Domnguez guila7 el dao implica la privacin de algn bien, de un derecho o la alteracin de alguna situacin jurdica o lesin de un inters presente o futuro. Entregando un concepto ms cercano a su sentido natural don Arturo Alessandri Rodrguez8 seala que dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias, etc. El dao supone la destruccin o disminucin, por insignificante que sea, de toda ventaja o beneficio patrimonial o extramatrimonial de que goza un individuo, su cuanta y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son diferentes; la ley no las considera. En definitiva las diferencias de opinin surgen a propsito de cual es el objeto sobre el cual debe recaer el dao, dividindose entre los que piensan que se trata de una lesin a un derecho subjetivo y los que afirman con que basta una lesin de un inters. En concepto de Pablo Rodrguez9 el dao consiste precisamente en la lesin, molestia, perturbacin o menoscabo de un inters, que est o no constituido como un derecho, por lo menos se encuentre legitimado por el ordenamiento jurdico, siguiendo la misma lgica, no constituira un dao la lesin de un inters ilegtimo que contrare el orden normativo. Como puede verse la posicin del autor se aproxima a la de quienes creen que el dao procede con la lesin del slo inters, distinguindose en este caso si se trata de un derecho subjetivo que se encuentra amparado por la legislacin; o bien si no obstante no tener un reconocimiento expreso, ste no la contraviene, en cuyo caso se tratar de un mero inters suficiente para producir la reparacin.

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Domnguez Aguila, Ramn Consideraciones en torno al dao en la responsabilidad civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 188 (1990) p. 125. 8 Alessandri Rodrguez, Arturo. op. cit. 9 Rodrguez Grez, Pablo. op. cit.

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Se puede desprender del mismo modo que hay intereses legtimos, que por lo tanto son susceptibles de indemnizacin y por otra parte hay intereses que son ilegtimos y en cuanto contravienen al ordenamiento jurdico, por lo tanto no es admisible que se exija su reparacin. En definitiva, Pablo Rodrguez10 conceptualiza el dao como la prdida o menoscabo, perturbacin o molestia de un inters legtimo ante el ordenamiento normativo, as dicho inters, atendiendo a su reconocimiento y amparo jurdico, represente o no un derecho normativo. Por lo que el autor agrega al concepto que ese inters debe ser conforme con el sistema jurdico centrando adems su preocupacin no en el examen o licitud del dao provocado, sino en el estudio del inters lesionado. Al respecto don Arturo Alessandri11 seala: No es necesario que el perjuicio, detrimento o menoscabo consista en la lesin o prdida de un derecho de que la vctima sea duea o poseedora como sostienen algunos. El Cdigo no lo ha exigido. Se limita a decir que el que ha inferido dao a otro es obligado a la indemnizacin y el dao segn su sentido natural y obvio es el detrimento, perjuicio o menoscabo, dolor o molestia causado a alguien. Sealando de manera concluyente: No se ve por lo dems, qu razn habra para negar la reparacin a quien ha sido injustamente privado injustamente de una ventaja de que gozaba a pretexto de que no constituye derecho. Tanto dao sufre el alimentario que a causa de la muerte del alimentante queda privado de los alimentos que ste daba por ley, como el que los reciba por un acto voluntario de su parte: uno y otro sufren la prdida o menoscabo de un beneficio o ventaja.10 11

Rodrguez Grez, Pablo. op. cit. Alessandri Rodrguez. op. cit.

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Concordando claramente con lo que seala el seor Rodrguez Grez, respecto de que la indemnizacin de perjuicios procede cuando se lesiona un inters legitimo. Por su parte Jos Lus Diez12 citando a Ihering seala que dao es toda lesin menoscabo o detrimento a simples intereses de la vctima, entendiendo por inters todo lo que es til, cualquier cosa aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace un dolor13 Para continuar en el anlisis de este concepto y siguiendo la teora del profesor Rodrguez Grez, veremos cules son los requisitos que en su opinin debe reunir el dao indemnizable.

1.2.

Requisitos del dao indemnizable. A juicio de Rodrguez14 los requisitos o presupuestos que deben

concurrir para que el dao sea reparable son: 1) Que el dao sea cierto y no meramente eventual. 2) Que se lesione un derecho subjetivo o un inters legitimado por el ordenamiento jurdico. 3) Que el dao sea directo. 4) Que el dao sea causado por un tercero distinto de la vctima; y 5) Que el dao no se encuentre reparado.

12

Diez Schwerter, Jos Lus (1998) El dao extracontractual, jurisprudencia y doctrina (1 edicin), Santiago: Ed. Jurdica de Chile.13 14

Rodrguez Grez, Pablo. op. cit.

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1.2.1)

Certidumbre. El dao puede ser actual o futuro pero lo que importa es que su

ocurrencia sea cierta, esto es, que no exista ninguna duda de que existe o existir en un futuro. Ahora bien cuando podemos hablar de que un dao futuro es cierto, al respecto Alessandri15 seala: El dao futuro es cierto y por lo mismo indemnizable cuando necesariamente ha de realizarse, sea porque consiste en la prolongacin de un estado de cosas existentes o porque se han realizado determinadas circunstancias que lo hacen inevitable. Siendo aun demasiado vago el concepto de la certidumbre, puede salvarse adoptando un criterio cientfico que permita al juzgador deducir con certidumbre que el dao debe producirse esto pasa por dos elementos que deben concurrir necesariamente relacin causal entre el hecho producido y el dao que vendr y la razonabilidad que servir para descartar posibles factores sobrevinientes que puedan evitar la realidad y concrecin de la ocurrencia del perjuicio. Un ejemplo clsico de ste es el lucro cesante, esto es lo que la persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia de un hecho que afecta la causa generadora de dicha utilidad.

1.2.2)

Lesin

de

un

derecho

subjetivo

o

un

inters

jurdicamente legtimo. Como ya se plante con anterioridad el dao puede recaer en la lesin de un derecho subjetivo como en un inters legtimo y que por lo tanto la indemnizacin debe recaer sobre ello, la legitimidad del inters15

Alessandri Rodrguez, Arturo. op. cit.

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viene dada por su conformidad con la legislacin y con el ordenamiento jurdico en general, de modo que el mbito de responsabilidad no slo se restringe a los derechos subjetivos de que goza una persona. Adems es posible que el dao no sea coetneo al acto que lo produce, esto es que sea futuro, cronolgicamente posterior al acto que lo provoca, de manera que los elementos del ilcito se entendern cumplidos cuando concurran todos ellos y el plazo de prescripcin segn lo seala el artculo 2332, comenzar a correr desde ese momento y no desde el momento en que se ejecuta el hecho daoso.

1. 2.3)

Dao directo. Esto significa que el dao debe ser consecuencia inmediata y

directa del hecho, se trata de un hecho que incide en la relacin causal que existe entre el dao y el hecho que lo provoca, de tal modo que solo ser indemnizable el dao que sea imputable a la accin del demandado, sin que sea condicin de su existencia otro hecho indispensable posterior para la produccin de ese resultado. El problema surge cuando existen una multiplicidad de causas que provocan el dao, esto es, el problema de las concausas, que deber determinarse si la presencia de ellas tienen relacin inmediata y necesaria con el resultado daoso, pero no tiene tal calidad le que desencadena otro hecho que efectivamente provoca un dao, en cuyo caso desaparece la primera causal de responsabilidad. Alessandri16, sobre el criterio para determinar si el dao es directo o indirecto seala: Por consiguiente, para saber si un dao es directo o indirecto y, por lo mismo indemnizable o no, no debe atenderse a su mayor o menor proximidad con el hecho ilcito, a si es16

Alessandri Rodrguez, Arturo. op. cit.

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inmediato o mediato, sino nicamente a si entre el hecho ilcito y el dao hay o no relacin de causa a efecto, a si el dao es o no su consecuencia cierta y necesaria o, como dice un autor su consecuencia lgica. Entonces, consecuencialmente y en concordancia con lo que plantea el profesor Alessandri, para considerar el dao como directo es menester que l surja del hecho ilcito sin que aparezca en la trama causal un hecho nuevo que determine su resultado. 1.2.4) Dao causado por un tercero distinto de la vctima. Es un requisito lgico de que el dao debe provenir de una persona distinta de la vctima, pero podemos encontrar algunas normas en las que terceras personas son responsables por los daos que se produzca la propia vctima como ocurre en el caso de los accidentes del trabajo, ya que puede suceder que el mismo trabajador se provoque el dao y deba repararlo el empleador. La regla general es que no sea indemnizable el dao causado por la propia persona y lo que es absolutamente improcedente es que el autor y vctima se dirija contra s mismo lo que sera un contrasentido a la lgica. Pero es posible que terceras personas se puedan dirigir contra del autor-vctima para que sea reparado el perjuicio auto inferido en cuanto existan medios idneos por parte de un tercero para evitarlos, refirindose a personas que tienen el deber de cuidado respecto de otros deba evitar el dao, en sntesis tratndose de una persona que por mandato legal se encuentre bajo el cuidado de otra y que esta ltima tenga los medios idneos para evitar el dao autoinferido por la vctima, concurriendo junto a ellas una previsibilidad real o presunta del

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dao que puede provenir, procede la indemnizacin de perjuicios a favor del tercero que acta para evitar el dao autoinferido17. 1.2.5) Dao no reparado. Este requisito tiene por fin consagrar la expresin, que no debe repararse el dao dos veces, por lo que se tiende a sealar que la funcin de la indemnizacin es reparar la situacin patrimonial jurdica y por lo tanto el restablecimiento del derecho. Esto se funda en un principio de orden pblico, debido a que la reparacin se realiza a consecuencia de un dao que proviene de un ilcito civil y que no puede ser ella una fuente de enriquecimiento de la vctima, ya que si tal sucediera, podra darse el incentivo perverso para que personas inescrupulosas, buscar situaciones y coyunturas que les permitan lucrarse con este tipo de responsabilidad. Este ha sido precisamente uno de los fundamentos que han utilizados quienes niegan el carcter punitivo de la indemnizacin del dao moral, tema que abordaremos con mayor profundidad en la parte pertinente, pues en un ttulo posterior se abordar el tema cmo anlisis a las crticas que se plantean al respecto. 1.3. Naturaleza del dao. Para continuar nuestro estudio es necesario clasificar el dao atendida su naturaleza. En ese sentido se puede distinguir entre dao material y dao moral.

A) Dao material.17

Rodrguez Grez, Pablo. op. cit.

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El dao material es el que produce una disminucin, merma o empobrecimiento del patrimonio, el que pudiendo ser actual o futuro, ser siempre cierto y no eventual. Esta lesin implicar siempre la posibilidad de avaluarse en dinero y por lo tanto de resarcirse en dinero, este puede recaer indistintamente sobre una persona o sobre sus bienes, quedando todos comprendidos como daos materiales. Este dao material puede ser de dos clases: dao emergente y lucro cesante.

1.

Dao emergente Est constituido por el detrimento patrimonial efectivo que

experimenta una persona, por lo que significa un empobrecimiento real que se produce por efecto del hecho, esto es la disminucin efectiva de un bien del patrimonio que se ha producido por el delito o cuasidelito. Por lo que se puede sealar que el dao emergente es la diferencia que se produce en el activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del ilcito civil, entre su valor original (anterior a que se produzca el hecho) y el valor actual (posterior al hecho). De manera que esta diferencia matemtica es la que constituye ese dao. 2. Lucro cesante. Se refiere al dao futuro que corresponde al provecho beneficio o lucro futuro que la persona deja de recibir como consecuencia del hecho ilcito, por lo que constituye una proyeccin de los efectos del delito.

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La certeza de este elemento se debe deducir de una sucesin causal normal y previsible aplicando los estndares ordinariamente aceptados en el medio respectivo. De lo anterior podemos decir que la certidumbre del lucro cesante resulta de dos elementos fundamentales: El desarrollo normal de una relacin causal y la no interferencia de hechos ordinarios, conforme al curso natural y razonablemente previsible de las cosas. Entonces estamos en condiciones de sealar que el lucro cesante es la forma de compensar a la vctima los beneficios que razonablemente pudo obtener si el hecho ilcito no se hubiese producido, para lo cual debern acreditarse todos los elementos que permiten determinarlo con seriedad, y lgicamente el monto de la indemnizacin depender de los impedimentos que el hecho ilcito haya producido para que la vctima pueda desplegar sus actividades productivas. El hecho puede afectar la capacidad productiva de una persona o de una cosa, en el caso de tratarse de una persona deber probarse su incapacidad productiva y el mbito en que se desarrollan las actividades de la vctima, como su remuneracin o rentabilidad. El el caso de tratarse de una cosa, debe determinarse lo costos que implicaba su productividad, etc.

B) Dao moral. En principio, como una somera aproximacin al tema podemos sealar que el dao moral es aquel que proviene del sufrimiento o afliccin psicolgica o espiritual, pero por ser uno de los ejes centrales de ste trabajo merece un ttulo a parte dedicado exclusivamente a su anlisis.

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2.

El dao moral

2.1

Concepto. Arturo Alessandri18 afirma el dao moral puede revestir dos

formas, segn tenga o no repercusiones patrimoniales. De ordinario el dao moral comporta a la vez un dao material. As ocurre cuando un mismo hecho provoca un perjuicio pecuniario y un dolor o sufrimiento moral: tal es el caso de una lesin o prdida de un miembro, que hace sufrir a la vctima y se disminuye sus fuerzas o su capacidad de trabajo. Pero como ms adelante seala: el dao puede no tener ningn efecto patrimonial, ser meramente moral. Es as cuando consiste nicamente en la molestia o dolor que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos. El dao moral ha dicho una sentencia es aquel que proviene de toda accin u omisin que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en ltimo trmino, todo aquello que signifique menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el dao. Son daos de esta especie el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida, lesin, cicatriz o deformidad, con su desprestigio, difamacin, menosprecio o deshonra, con el atentado a sus creencias, con su detencin o prisin, con su procesamiento, con su rapto, violacin, estupro o seduccin, si es mujer, con la muerte de

18

Alessandri Rodrguez, Arturo. op. cit.

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un ser querido y en general, con cualquier hecho que le procure una molestia, dolor, sufrimiento fsico o moral19. Se le critica que no es aceptable sostener la existencia de dao moral patrimonial y dao moral puro, debido a que dos tipos de daos diferentes y cada uno de ellos tiene su propio estatuto y que solamente, en ciertas situaciones ese dao converge o dicho de otro modo un mismo hecho provoca daos distintos. Por su parte para Pablo Rodrguez Grez20, el dao moral es la lesin de un inters extramatrimonial, personalsimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto de la infraccin o desconocimiento de un derecho, cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la vctima o de las personas ligadas a ella Ahora bien al respecto, la autora Carmen Domnguez Hidalgo21, realiza una extensa clasificacin de concepciones del dao moral, dentro de las concepciones positivas, que son las que comprenden mayor precisin es as como encontramos una que entiende al dao moral como pretium doloris, conceptualizacin que identifica al perjuicio con el sufrimiento fsico y psquico que causa la lesin. Citando la nocin de Scognamiglio seala la autora que se identifica con los dolores, las turbaciones psquicas que derivan del quebranto padecido, la figura del dao moral se refiere propiamente a la esfera psquica del sujeto: es decir, al complejo de sus sentimientos, afectos, etc., en los casos que resulten lesionados por la infraccin22. Pero esta concepcin ha sido criticada ya que confunde el dao o el hecho daoso y las consecuencias del mismo.

19 20

Alessandri, Arturo. op. cit. Rodrguez Grez, Pablo op. cit. 21 Domnguez Hidalgo, Carmen (2000) El dao moral Tomo I (1 Edicin), Santiago: Ed. Jurdica de Chile. 22 Domnguez, Carmen. op. cit.

29

Dentro de la misma clasificacin encontramos al dao moral conceptualizado como menoscabo de un derecho patrimonial, en este sentido el dao moral se definira como el atentado a derechos extrapatrimoniales, y el dao patrimonial, siguiendo la misma lgica, como la lesin de derechos de orden econmico. Una tercera concepcin en el mismo sentido, aporta la autora, que es aquella que considera al dao moral como menoscabo a bienes de la personalidad sealando que para esta lnea de definicin, es determinante en la figura del dao no patrimonial la lesin a alguno de los llamados bienes de la personalidad, luego precisa este ltimo concepto en dichos de Cristbal Montes describindolo como aquella categora de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categora de los denominados derechos de la personalidad, de modo que lo que determina el carcter extrapatrimonial, segn esta definicin, es la naturaleza del bien ofendido y no la naturaleza del dao. Ahora bien, una cuarta conceptualizacin toma en consideracin el carcter no patrimonial del inters lesionado, concepto que queda claro en los dichos de Zannoni, que seala que nos enfrentaremos al dao moral cada vez que la lesin afecte a una facultad de actuar que impide o que frustra la satisfaccin o goce de intereses patrimoniales reconocidos a la vctima del evento daoso por el ordenamiento jurdico23. Finalmente existe una teora que para determinar el concepto del tipo de perjuicio en comento toma en cuenta el resultado que la accin daosa provoca en la persona, por lo tanto si al realizar una comparacin entre el dao patrimonial y el dao moral; el primero se determina por el menoscabo patrimonial de la vctima del hecho daoso, sea su inters actual o presente, tambin lo ser en sus23

Zannoni, Eduardo (1979) El dao en la responsabilidad civil (1 Edicin), Buenos Aires, Ed. Astrea

30

posibilidades

futuras

y

previsibles;

el

segundo

tambin

debe

conceptualizarse por sus resultados, es decir, por la modificacin disvaliosa del espritu, el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, provocada por la lesin a un inters distinto de aquel que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial.24 Entonces el dao moral no est dado por el sufrimiento mismo, ya que ste es una consecuencia de l, sino que conceptualizara, por el disvalor subjetivo sufrido, es decir una comparacin entre la situacin espiritual, capacidad de entender, querer o sentir, como dice la autora; antes de la comisin del dao y despus del mismo y esta comprendera no slo las consecuencias psicolgicas o anmicas sino que se extendera a todas las consecuencias no patrimoniales, como pueden ser las alteraciones internas, es decir de carcter psicolgico y las externas como la vida en relacin, vida negocial, honor, crdito, etc. 2.2 Dao moral en el derecho comparado. Segn el anlisis que realiza el autor Jos Luis Diez Schwerter25, es posible ver las diferentes soluciones que se dan en derecho comparado a propsito del dao moral y su reparacin. En Francia se reconoce una serie de intereses extrapatrimoniales de la persona y que no se encuentran bajo el nombre genrico de sufrimientos o molestias, que tradicionalmente se ha utilizado para el dao de esta clase, stos se refieren a la calidad de vida futura, la intimidad, daos al medioambiente en que la persona ha de vivir entre los que se puede encontrar:

24 25

Zavala de Gonzlez, Matilde El concepto de dao moral: en J. A. N 5, (1985) Diez Schwerter, Jos Luis, op. cit

31

a) La prdida de agrado o prjudice dagrement : que corresponde a la prdida de goces de la vida o de sus satisfacciones, que la persona lesionada podra tener o esperar normalmente antes de la ocurrencia del accidente26 b) La afliccin causada por la muerte: categora que reconocida por nuestros tribunales, ha sido fuente de cierta discusin en Francia, evolucionando desde una limitativa concepcin inicial hasta su admisibilidad en situaciones que pudieran parecer controvertidas, como son la muerte de un concubino o la de un animal. c) El perjuicio esttico: constituido por las deformaciones dejadas por lesiones fsicas y que hacen sentir a la vctima que tiene un defecto notado por los dems aunque stas no sean objetivamente tan importantes. En el Common Law se reconoce el dao moral en trminos generales como daos no pecuniarios, aunque no existe una conceptualizacin de dao moral; entre dichos daos no pecuniarios destacan: a) El denominado dao hedonstico o hedonic damages: que corresponde al perjuicio de agrado francs, el que es concebido aqu como la prdida del inters o placer de vivir, del agrado o goce de la vida y de los placeres que ella otorga. En Inglaterra se le conoce como prdida de amenidad o loss of amenity 27. b) Dolor o sufrimiento (pain and suffering) bajo cuya denominacin se ordena reparar en el Common Law todo sufrimiento, sea mental, sea fsico, experimentado a consecuencia de lesiones personales o de otro modo28.

26 27

Domnguez guila, Ramn, op. cit. Ibdem. 28 Domnguez guila, Ramn, op. cit.

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c) El loss of consortium: en virtud del cual se concede el derecho a reparacin por la circunstancia de perder al cnyuge o a un hijo, o de no contar con ellos para las atenciones fsicas y morales, as como por la prdida de la vida comn que se tena. Ahora bien, respecto al derecho continental, especficamente el espaol, hace aplicable los daos morales respecto diferentes aspectos de la personalidad que resulten atentados29. Al respecto Jos Santos Briz, uno de sus ms influyentes autores, citado por Jos Luis Diez Schwerter, establece el reconocimiento de la existencia de daos de la responsabilidad civil, al derecho a la propia imagen, al honor, a los derechos sobre el cuerpo humano y a la esfera de proteccin de la intimidad de la persona30.

2.3

Dao moral como sancin civil.

29 30

Ibdem. Diez Schwerter, Jos Luis op. cit.

33

El hecho de que el dao moral revista un carcter de sancin civil, ha sido tradicionalmente la razn por la cual la doctrina y la jurisprudencia han negado la procedencia del dao moral en materia de responsabilidad civil aquiliana y contractual; respecto de la primera ha sido finalmente admitida jurisprudencialmente en nuestra realidad jurdica a partir de la segunda mitad del siglo XX, mientras que la segunda ha logrado un reconocimiento tanto doctrinal como jurisprudencial recin en la ultima dcada del siglo pasado. En definitiva, los partidarios de que reviste una sancin civil, son aquellos que sealan que sta es la razn por la cual es inadmisible este tipo de indemnizacin en nuestro sistema jurdico. En concepto de la autora Carmen Domnguez, ha sido la dificultad de hacer aplicable los principios y reglas utilizados para la reparacin del dao patrimonial a la indemnizacin resultante en materia extrapatrimonial, lo que ha provocado los problemas de determinar la tanto la validez, como la extensin del dao moral, debido a que no se pueden hacer aplicables las unas a las otras, toda vez que es imposible reducir matemticamente los dao morales para hacer una reparacin equivalente, frente a esto la primera solucin fue desechar la posibilidad de indemnizar. Pero frente a la gran injusticia que significa dejar sin entregar ninguna indemnizacin a alguien que efectivamente ha sufrido un dao evidente y constatable, pero no reducible a dinero; se ha orientado finalmente ha conceder la accin elaborando un concepto que seala que la equivalencia matemtica entre la compensacin y el dao no es indispensable31. Entonces siguiendo el anlisis que propone la doctrinadora Carmen Domnguez veremos tres puntos de vista a la indemnizacin del dao moral, por una parte hay quienes sealan que sta es simple y puramente una sancin civil, mientras que otra parte tiene un carcter31

Domnguez, Carmen, op. cit.

34

reparatorio y finalmente una teora que plantea un punto de vista eclctico entre las dos anteriores. 2.3.1 Indemnizacin del dao moral es una pena privada. Al respecto Ripert seala que las acciones provenientes de daos morales puros son verdaderas vindictam spiritantes, es decir, que slo persiguen el castigo del autor. De modo que si ha existido un castigo penal, lo que persigue la vctima es precisamente ampliar la sancin pblica que la vctima considera insuficiente, pero si no la habido, el objeto de la vctima es que el autor, que ha escapado de la sancin penal, sea castigado por esa va, misma naturaleza tienen las indemnizaciones en dinero que se otorgan con un propsito ejemplar32. Esto porque la naturaleza ideal de los perjuicios morales impide aplicarles el concepto de reparacin en cualquiera de sus acepciones, ya que no se puede volver a las partes al estado anterior a producirse el dao, por la va de la reparacin dineraria del dao moral, pues los daos de tal naturaleza dejan una marca imborrable en la vctima. Tampoco es admisible la idea de una reparacin satisfactoria de los perjuicios extrapatrimoniales, segn seala el mismo Ripert, por la degradacin de los valores humanos ms excelsos que supone admitir que se puede realizar la subrogacin de sufrimientos o aflicciones por otros goces de orden patrimonial33. Sin embargo en la mayora de los pases, su prctica judicial, ha hecho que se tenga una reaccin de orden pecuniario, para beneficiar al damnificado de la accin ilcita, lo mismo acontece al tener que indemnizar, la jurisprudencia acta con menor rigor si se da concurrencia adems de dao moral, o que tambin tiende a ponderar32 33

Ripert Georges, (1927) La regle morale dans les obligations civiles, Paris. Ibdem.

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el grado de participacin o la concurrencia de dolo o culpa, lo que en otras palabras acta con mayor rigor frente a la mayor malignidad y con menor si hay menor reprochabilidad o bien si ya se ha castigado por otros conceptos indemnizatorios. Lo mismo puede decirse del criterio jurisprudencial segn el cual el autor no debe probar la extensin del perjuicio en materia de dao moral sino que corresponde al tribunal la apreciacin de tal extremo, puesto que separar la reparacin de la extensin del perjuicio, es abandonar el principio esencial en materia de responsabilidad civil de la equivalencia de la reparacin con el dao, es pasar de la idea de la reparacin a la de sancin. El dao moral nos pone en presencia de una verdadera pena privada34.

2.3.2 Indemnizacin del dao moral es reparatoria. Esta teora se ha esforzado en demostrar que no tiene un carcter de sancin civil, con el utilitario objeto de hacer admisible la indemnizacin del dao punitivo, debido a que los que plantean la situacin de que es una pena civil, la niegan. En ese sentido esta teora seala que la suma conferida a este ttulo n no pretende ser un equivalente del dao inferido, sino una compensacin que se da a la persona lesionada por los dolores causados y la prdida de la satisfaccin de vivir, restituyndole en cuanto sea posible, el optimismo a su existencia35. Por lo que no hay degradacin de los principios ms excelsos, pues la funcin resarcitoria del dao moral no compensatoria, sino34

Vallimaresco, comentario de la Corte de casacin Rumana de 23 de enero de 1934, citado por Carmen Domnguez Op. Cit. 35 Casals Coll, Joaqun El dao moral en derecho espaol sesin de primavera en la facult internationale pour lenseignement de Droit Compar. Estrasburgo, 1971 N 888.

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satisfactoria en el sentido que aunque no borre los efectos del hecho daoso, permite concederle al ofendido el modo de procurarse satisfacciones equivalentes.

2.3.3 Teoras intermedias o mixtas. Para otro grupo de autores, la condena por dao moral, se explica tanto desde la vertiente resarcitoria como punitiva. Es resarcitoria para la vctima que obtiene con ella una cierta compensacin del dao sufrido, y es punitiva para el autor del ilcito que recibe una sancin para su conducta. Como lo ha expresado Zannoni, la reparacin del dao moral cumple una funcin de justicia correctiva o sinalacmtica que conjuga ala vez la naturaleza resarcitoria de la indemnizacin del dao moral para la vctima y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparacin para el agente del dao36. Es en el caso de los perjuicios morales que la distincin entre pena y reparacin no aparece en forma ntida, porque sta ltima obedece, en gran parte, a la idea de sancin en el sentido represivo de ese trmino. En efecto, existe, por un lado, un implcito deseo de venganza en la vctima y, por otro, una ms o menos manifiesta intencin de castigar al culpable por parte del juez, que aunque expresada verbalmente, es ostensible en ciertas condenas como las que se dictan con ocasin a determinados bienes de la personalidad37 Esta concepcin mixta ha sido reconocida expresamente, desde hace tiempo, en algn sector de la jurisprudencia en el sistema espaol y francs y, ms recientemente, en Chile en pronunciamientos muy36 37

Zannoni Eduardo, Op. Cit. As lo afirman Viney y Jourdain op. cit.

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ilustrativos, cuando se ha afirmado que es conveniente recordar que la entrega de dinero, junto con tener una funcin de equivalente de la prestacin o cosa debida, tambin desempea a veces el rol de constituir una sancin. Igualmente tiene el poder de procurar al que lo recibe beneficios y satisfacciones que en alguna medida permitan paliar el sufrimiento por un agravio irreparable, mediante el acceso a goces que contribuyan sacar del primer plano de la atencin el dolor recibido.38

2. El dao punitivo.

38

Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 14 de septiembre de 1990, considerando quinto.

38

3.1 Conceptos generales. Entregando un primer concepto de carcter general, por daos punitivos se entiende al mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnizacin, que busca reparar la violacin de derechos fundamentales de carcter civil, en definitiva son las compensaciones dinerarias que los tribunales exigen pagar con un fin que no consiste en una indemnizacin compensatoria, sino como una sancin con fin ejemplarizador39. Segn definicin del Blacks Law Dictionary: Los daos ejemplares o exemplary damages (sinnimo en el Derecho Britnico de daos punitivos), son daos en alto grado adjudicado al demandante con lo que simplemente se le compensar por su prdida, donde lo causado a l fue agravado por circunstancias de evidencia, presin, malicia o fraude y conducta indebida en la parte del defendido y es obligado a aliviar al demandante por angustia mental, perjuicio de su estancia, pena u otras agravaciones del dao original y castigar al defendido por su mal obrar40. Otra definicin bastante aceptada por la doctrina estadounidense es la que plantea Prosser41 que seala que dichos daos son concedidos al demandante adems de la completa compensacin de los daos sufridos, con el propsito de castigar al demandado, de aleccionarlo para no hacerlo de nuevo y disuadir a otros de seguir su ejemplo42.

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Garca Matamoros, Laura y Herrera Lozano, Mara El concepto de los daos punitivos o punitive damages: en Revista Estudios Socio-jurdicos N 1, vol. 5 p. 211-229 (2003) 40 Blacks Law Dictionary (Traduccin libre) 41 Prosser, William Lloyd (1971). The Law of Torts, 4 ed., Lawyers edition, St. Paul, Ed. West. 42 Traduccin libre de: Such damages are given to the plaintiff over and above the full compensation for his injuries, for the purpose of punishing the defendant, of teaching him no to do again, and of deterring others form following his example

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Ahora bien, segn la doctrinadora francesa Genevive Viney, el concepto queda definido como pena privada sealando que es una suma de dinero que el juez reconoce por encima a la que corresponde a la reparacin del perjuicio en los casos en que el acto causante del perjuicio se ha producido en circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la vctima43. De modo que el concepto del dao punitivo en trminos generales y segn las definiciones analizadas, puede ayudarnos a desprender algunas caractersticas generales: a) Es una indemnizacin en dinero. b) Es una indemnizacin que no reviste el carcter de compensatoria o reparatoria. c) Puede ser incluso superior que el dao efectivamente producido. d) Tiene un fin ejemplarizador para el que comete el dao. 3.2 Nocin. Ahora bien, respecto de los llamados "daos punitivos" o "indemnizaciones punitivas" (como tambin se le llama), buscamos dar una nocin del instituto y sus puntos de confluencia con el dao moral. Muchas veces la sola reparacin integral de los daos sufridos por la vctima no son suficientes para impedir que el autor de la conducta ilcita siga obrando en el mismo sentido, causando daos a otros, y con el fin de obtener beneficios de su accionar o con grave menosprecio e indiferencia por los derechos de terceros. De este modo, hablar de "prevencin" y de "reparacin" en materia de daos no alcanza, si no lo complementamos con una "pena civil", que por un lado sancione la conducta ofensiva del autor del hecho43

Viney, Genevieve (1988) Trait de Droit Civil, Les obligations .La responsabilit: effets, Pars: Ed. LGDJ.

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ilcito y, por otro, sea ejemplificador, produciendo un efecto disuasivo respecto del ofensor o de cualquier otro sujeto de la comunidad. El dao punitivo sera una condena que, a ttulo de pena civil, se integra con la reparacin resarcitoria, cuando el que ha contrariado el ordenamiento jurdico ha actuado en forma deliberada con la finalidad de obtener un beneficio o con grave menosprecio para los derechos de terceros. Estos llamados daos punitivos materialmente consisten en una suma adicional a las correspondientes indemnizaciones; y tienen carcter sancionatorio, pues como ya lo expusiramos- estn destinados a punir graves inconductas del demandado que ha actuado en forma deliberada (dolo o culpa grave) o con grosera negligencia, y su finalidad es producir efectos disuasivos y preventivos. Estas "indemnizaciones punitivas", llamadas as por Matilde Zavala de Gonzlez, a los fines de su cuantificacin son determinadas en funcin de la relacin costo-beneficio que tuvo en miras el daador, ya sea por ganancias en la actividad lucrativa daosa o por ahorros en tcnicas preventivas; y persiguen evitar que el responsable goce de los beneficios espurios obtenidos con su conducta.44 3.3 Funciones del dao punitivo. La figura jurdica en estudio, como ya lo hemos sealado, se caracteriza por su funcin sancionatoria, toda vez que persigue castigar las graves inconductas del daador, a ttulo de "pena privada".

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Zavala de Gonzlez Matilde y Gonzlez Zavala Rodolfo. "Indemnizacin punitiva." en "Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio." Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini. Directores: A. Bueres y A. Kemelmajer de Carlucci. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1.997.

41

La doctrina de la pena civil, en Latinoamrica, en su momento fue sostenida por prestigiosos juristas, especialmente argentinos, para fundamentar la reparacin del dao moral.45 Adems, tienen una funcin disuasiva, ya que constituyen un instrumento til para desanimar al daador y a la comunidad de cometer ciertos ilcitos en el futuro. Otra funcin que cumple la fijacin de estos daos punitivos es preventiva. Esto significa que estas sanciones tienen un efecto disuasivo tanto en los responsables como en la comunidad toda, previniendo conductas daosas similares a las punidas. Asimismo estas indemnizaciones punitivas persiguen eliminar los beneficios econmicos procurados por el daador con grave negligencia o desaprensin a los derechos ajenos.

3.4 El dao punitivo en el common law. Esta teora, por tener mayor desarrollo en el Common Law y en especial en los Estados Unidos, cabe analizar la finalidad y la procedencia del dao punitivo en ese pas. 3.5 Finalidad o propsito. El propsito general de las acciones indemnizatorias est encaminado a reparar el perjuicio causado al demandante, pero a diferencia de ello, el dao punitivo tiene como propsito castigar a quien produce un mal y disuadir tanto al causante del perjuicio como a otros

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Llambas Jorge. (1954) "El precio del dolor." (3 Edicin) Tomo III, Buenos Aires: Ed. J.A.

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posibles infractores de repetir la misma accin daina46 es decir, el dao punitivo se toma ms como una sancin que como una indemnizacin, tanto es as que varios doctrinantes estadounidenses consideran que no le es necesario a la vctima demostrar un dao causado para poder obtener una indemnizacin por dao punitivo. Como finalidades del dao punitivo se pueden enumerar las siguientes: Punir graves inconductas: como se anot, se busca sancionar al trasgresor. Con la pena se quiere mostrar un reproche social a lo ilcito. Es un mecanismo indirecto de salvaguardar la paz pblica. Prevencin: se busca disuadir a otros posibles transgresores con la generacin de un temor a la sancin, pues de esa forma se mantiene el orden en la sociedad. Restablecer el equilibrio emocional de la vctima: se quiere calmar los sentimientos heridos de la vctima. 3.6 Procedencia. Los daos punitivos no son un derecho de obligatorio reconocimiento por parte del juez, sin importar que tan reprochable sea la conducta del agente, por lo tanto, la vctima debe incluirlo de forma expresa como una de sus pretensiones, para que la entidad encargada

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Flrez Fernndez, Jos Gregorio, (2001) El dao y la responsabilidad en el derecho norteamericano, Universidad del Externado de Colombia, Bogot.

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de determinar los hechos y el jurado analicen la posibilidad de aceptar esa pretensin.47 Son tres los aspectos que se deben tomar en cuenta a la hora de decidir la posibilidad en la aplicacin de dao punitivo: 3.6.1 Grave reproche subjetivo Segn la posicin, encontramos tres criterios, uno ms estricto que los otros, para determinar cules son los requisitos que se deben cumplir para que proceda la aplicacin de daos punitivos: La concepcin dominante de los Estados Unidos sostiene que no cualquier acto ilcito puede ser objeto de daos punitivos, pues se debe exigir la existencia de una particular subjetividad en la conducta del autor del hecho daoso. Es necesario que se produzca algo ms que una mera negligencia en la comisin de un tort, segn la doctrina y la jurisprudencia, es decir, deben presentarse circunstancias agravantes relativas al daador, como temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversin, actitud moralmente culpable o grosera negligencia.48 Otra concepcin, que es un poco menos estricta, se refiere a la mera indiferencia consciente para justificar la procedencia de daos punitivos.49 El criterio ms flexible, se consigna en algunos fallos que abren la posibilidad de aplicar el dao punitivo a demandados que cometan47

El dao punitivo debe ser una pretensin expresa o debe haber sido solicitada antes de concluido el proceso para que pueda ser considerada por el jurado. Corte de Apelaciones del Tercer Circuito, Blesser vs. Lancaster County 609 Fsupp 485 (ED Pa 1985).48

Dobbs, Dan B., Prosser y Keeton. (1984) The Law of Tort, St. Paul Minn., Ed. West Publishing Co. 49 Causa Sweaney vs. United Loan and Finance Co., 1965.

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algn abuso en una posicin de poder o de Privilegio, an sin un estado culpable de la mente.50 3.6.2 Existencia de lesin y dao Frente a este punto se existen posiciones encontradas, pues en algunos fallos encontramos la alusin a la necesidad de la existencia de otros daos susceptibles de reparacin para la vctima, como requisito para que los daos punitivos le puedan ser reconocidos (incluso algunos tribunales tambin exigen que exista relacin razonable entre stos y los daos compensatorios). Pero no es sa la posicin dominante, porque al considerarse el dao punitivo principalmente como una multa de naturaleza privada con fines sancionatorios, ste se puede reconocer en ausencia de una prdida o de un perjuicio que haya sido materialmente demostrado, as la cuanta del dao compensatorio sea mnima o inexistente. La penalidad tasada por el jurado se debe medir teniendo en cuenta la gravedad de la falta, el beneficio obtenido por el daador, su condicin econmica y el propsito preventivo. 3.6.3 Inaplicabilidad en materia contractual. En principio, los daos punitivos no se pueden aplicar a incumplimientos en materia contractual, sin embargo, la jurisprudencia lo ha permitido excepcionalmente cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual va ms all y es acompaada por

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Dobbs, Prosser y Keeton op. cit.,

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otro agravio, configurando un tort (trmino en ingls para referirse al dao civil).51 Si se retoma lo anterior y para concluir este punto, cabe anotar que el espritu de esta doctrina busca evitar que la indemnizacin se convierta en una ganancia ocasional para el demandante o que destruya completamente el futuro financiero del demandado, pues se no es el propsito, por ello el tribunal, como una tcnica de balance, prev la necesidad de sopesar los siguientes factores: La naturaleza y la gravedad de la conducta del agente causante del dao. La sabidura de aplicar castigos pecuniarios, de acuerdo con la solvencia econmica de la parte culpable. El antecedente de los avisos disuasivos y la facultad de haberlos evitado. La naturaleza de la opresin infringida. El bienestar del causante. 3.7 Los daos punitivos en Inglaterra. La doctrina de los punitive damages tuvo gran popularidad en el derecho ingls hasta la segunda mitad del siglo pasado; sin embargo, se vio afectada por el fallo producido por el House of Lords (Casa de los Lores, Mximo rgano jurisdiccional en el Reino Unido), en 1964, que redujo su aplicacin a tres supuestos: 1. Cuando mediaren comportamientos opresivos, arbitrarios o inconstitucionales de funcionarios del Estado.5251

Greenfield, Michael M. (1991), Consumers Transactions, The Foundation Press, Westbury, New York, Ed. The Foundation Press, 52 Das, R. W. M. y Makensinis, B. S. (1989), Tort Law, Oxford, 1989, Ed. Clarendon Press.

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2. Cuando el demandado hubiera intentado de manera premeditada obtener provecho con su accionar antijurdico, aun teniendo que pagar indemnizaciones. 3. Cuando la punicin estuviera expresamente prevista por disposiciones estatutarias.53 Las anteriores limitaciones fueron impuestas ya que en el fallo se dijo que la finalidad perseguida con la indemnizacin pecuniaria era la compensacin de la vctima, en tanto que el objetivo buscado a travs de la punicin era castigar al daador y desterrar conductas semejantes para el futuro, y que por lo tanto deban precisarse los requisitos de procedencia para desincentivar el mal uso de sta accin. Estas fueron precisadas en dicho fallo por sir Patrick Denvlin, en el caso principal Rookes v. Barnard, lo que sent jurisprudencia vinculante para los tribunales inferiores de Inglaterra y Gales.

Captulo III: Marco Contextual.53

Ibdem.

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1.

Aspectos relativos al dao moral

En lo sucesivo procederemos a analizar aspectos referentes al marco contextual de la presente investigacin; para comenzar estudiaremos contextos relativos al dao moral, para ello en primer lugar nos referiremos al origen y evolucin histrica jurisprudencial del concepto y luego a su regulacin normativa.

1.1.

Evolucin histrica de la responsabilidad extracontractual y

del dao moral. La responsabilidad extracontractual remonta sus primeras nociones al ius civile romano que apegado rigurosamente su formalismo jurdico, estableca de manera preponderante el concepto objetivo, esto es, atribua la obligacin de indemnizar el dao producido a una persona sin necesidad de determinar el grado de intencionalidad, negligencia o descuido imputable a dicha conducta, de manera que se establecan tipificaciones de delitos civiles, y justamente la existencia de hechos que no estaban contemplados en las figuras previstas en la ley, trajeron como consecuencia la posibilidad de indemnizar, por el dao producido por un hecho ilcito civil no tpico. No se desarroll en Roma. Pero en definitiva el dao moral no tuvo mayor desarrollo en el Derecho romano, dificultado por el formalismo sealado y limitado por el derecho de frmulas. Fue recin en la edad media, cuando los canonistas hicieron hincapi y profundizaron el estudio del elemento subjetivo de la responsabilidad civil, como parte de la responsabilidad extracontractual, naciendo de esta forma una profusa teora subjetiva, que pona nfasis

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en la intencin o por lo menos en la negligencia o descuido que acompaa al hecho daoso. Es esta teora la que se plasma primeramente en la legislacin chilena y que posibilita el (muchas veces excesivo) voluntarismo tradicional chileno. Con la evolucin de la sociedad agraria hacia una sociedad industrial primero y luego hacia una sociedad tecnolgica, ha incrementado las relaciones, ha estrechado los espacios y ha posibilitado que existan mayores peligros en la vida social de lo cual se desprende el surgimiento de un nuevo derecho de daos que integran dentro de sus principales postulados la teora del riesgo y el dao moral. Es precisamente en el paso de la sociedad agraria a la industrial que nace el concepto de dao moral que es atribuido a la doctrina francesa llamado dommage moral, siguiendo a los doctrinadores de la poca de dictacin del Cdigo napolenico es que se hace patente el concepto en Amrica latina54. Al respecto, un anlisis de la jurisprudencia chilena revela que la admisin de algo muy parecido a lo que hoy sera el dao moral como un perjuicio susceptible de ser indemnizado, era aceptado hace muchos aos, aunque el Cdigo Civil no la comprenda expresamente. La evolucin experimentada en el mbito delictual civil es admirable, si consideramos que, en el siglo pasado, a partir de la vigencia del Cdigo no figuraban repertorios jurisprudenciales de tal indemnizacin. Cuando se trataba de accidentes causados preferentemente por tranvas o por el ferrocarril con resultado de muerte o de lesiones, se ordenaba la indemnizacin de la prdida causada a la vctima o a los parientes cercanos que dependan de ella. No se trataba, sin embargo de una forma de dao patrimonial, tal como era la54

Domnguez Hidalgo, Carmen op.cit.

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prdida del sustento que la vctima obtena o procuraba a sus deudos. Curiosamente, no obstante esa reparacin, se haca la mayora de las veces mediante la simple fijacin de una suma que se estimaba equitativa, sin que apareciera en muchos casos, ninguna prueba relevante para su clculo, auque poco a poco se va a insinuar que la fijacin ha de tener en cuenta lo que la vctima directa poda ganar y el tiempo probable de vida laboral que le quedaba. Con todo se estaba lejos de la consagracin del dao moral puro. En los primeros aos del siglo XX, paulatinamente y sin especiales consideraciones doctrinales, aparece el dao moral en las sentencias bajo la forma de dolor o afliccin que causa la muerte o lesiones. En tal sentido ya en 1907 se reconoce el dao moral bajo la idea de sentimiento y valor de afeccin. En sentencias posteriores, 1922 en adelante se declara por la Corte Suprema que el dao moral es indemnizable en el mbito delictual.

1.2. Marco Jurdico normativo del dao moral. En primer lugar nos referiremos al aspecto relativo a nuestra Carta Fundamental, al respecto el marco constitucional actual favorece toda interpretacin amplia de la tutela personal al sealar en su artculo 19 nmero 1 el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona y en su nmero 4 el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia y a cuyo respeto estn obligados todos los ciudadanos, todos los poderes del Estado y, por ende todos los tribunales, de forma que bien puede afirmarse que, en la actualidad, la reparacin del dao moral tiene base constitucional. Esta es una conclusin que se impone a partir del artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que seala Los

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rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar la responsabilidad y sanciones que determine la ley, esta norma consagra lo que algunos denominan principio de legalidad constitucional, conforme al cual toda autoridad ha de obedecer primeramente a la norma constitucional y ha de someterse a ella. Un caso concreto de aplicacin de este principio es el que ante la violacin de alguna de las esferas de la personalidad a que se refiere la norma constitucional, los tribunales deban conceder la adecuada reparacin de los perjuicios a que ello ha dado lugar, como una forma de garantizar la efectiva proteccin de tales aspectos. Y esa reparacin puede comprender sin problema alguno los daos morales, puesto que la constitucin no lo prohbe expresa ni tcitamente, como s lo hace en materias en que slo ha permitido indemnizacin de daos patrimoniales, como en el Artculo 19 nmero 24 inciso 3. El dao moral, como lo hemos sealado previamente, no se encuentra expresamente legislado en nuestro Cdigo Civil, de manera que es una elaboracin doctrinaria y como tal, sus caractersticas no provienen de un anlisis hexegtico jurdico, sin embargo su fuente de aplicacin judicial la podemos encontrar en e Cdigo Civil. Entonces consecuentemente con lo previamente sealado, corresponde analizar el tratamiento que la ley le da al dao moral, especficamente en nuestro Cdigo Civil, es el artculo 2329 el que establece el concepto de reparacin integral del dao producido, al disponer que por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta.

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De esta norma, que no llega a ludir el concepto de dao moral se desprende que el juez deber considerar para su decisin todos los daos producidos, cualquiera que sea su naturaleza, incluso los morales. Otra disposicin que es concordante con la anterior es la del 2331, que establece la situacin en que no procede la indemnizacin por dao moral constituyendo la excepcin a la regla general Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse el dao emergente o el lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni an entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria si se probare la verdad de la imputacin. La intencin de la norma es sustraer de la responsabilidad de indemnizar el dao moral en este caso excepcin, la razn segn postula Rodrguez, sera porque se trata de simples imputaciones injuriosas y no de injurias o calumnias especficamente reguladas en materia penal y de las cuales procede sin duda indemnizacin de perjuicios, por dao moral. A propsito de la responsabilidad aquiliana y aludiendo al nexo causal, requisito indispensable que debe concurrir para la procedencia de indemnizacin, tambin avizoramos una referencia al dao en trminos genricos contenido en el principio del artculo 2314 del Cdigo Civil que dice el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, que no hace otra cosa que confirmar esta norma tan amplia de en trminos positivos sera que todo dao debe indemnizarse, razn por lo cual evidentemente queda dentro del concepto de todo dao la especie extrapatrimonial.

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1.3.

Normas de interpretacin. Como hemos sealado previamente la indemnizacin del dao

moral no proviene de una norma de texto expreso que seale de forma perentoria que deber ser indemnizado el dao de tal grado que se produzca a otra persona sino que proviene de la norma de carcter general que establece un principio jurdico que es la norma del artculo 2329 del Cdigo Civil, que viramos previamente. Con el propsito de comprender la contextualizacin interpretativa de dicha norma, es menester analizar las reglas que da el Cdigo Civil sobre interpretacin de normas jurdicas que se encuentran en los artculos del 19 al 24 de dicho Cdigo. En tal sentido la norma primaria es la que se encuentra en el Art. 19, que seala: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. En el caso del artculo 2329, estamos precisamente frente a una norma que adolece de falta de claridad, pero no porque establezca soluciones contradictorias, sino porque se trata de un concepto muy amplio. Al decir en trminos simples que debe repararse todo dao imputable a malicia o negligencia ajena, qu se entiende por todo dao es una pregunta que ha rondado a intrpretes desde la dictacin del Cdigo. En el sistema de interpretacin lgico, recogido en el artculo 22 podemos encontrar una luz para interpretar esta norma, dicha norma establece: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de

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cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Si bien es vlido, no es muy til, pues no existen otras normas en nuestro Sistema Jurdico que puedan orientarnos a este respecto, por una parte la interpretacin lgica no nos puede clarificar el concepto de todo dao, ya que respecto de las dems normas de responsabilidad extracontractual simplemente se entrega una serie casos especiales, como la responsabilidad por las cosas propias o por hechos de terceros por quienes se debe responder. Por su parte la interpretacin por otras leyes, es decir, sistemtica es imposible esto porque el Cdigo Civil, tiene el carcter de derecho general y comn, por lo que sera una inconsecuencia lgica ser interpretado por una norma especial, en virtud del principio de especificidad. Razones por las que inevitablemente debemos acudir a la norma ms amplia de las reglas de interpretacin, es decir, la del artculo 24: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. En definitiva, el espritu general de la legislacin y la equidad natural los trminos que nos ayuden a determinar que se entiende por todo dao, si ello incluye al dao moral (tesis muy poco discutida a estas alturas de la ciencia jurdica ya que ha tenido aceptacin general), y ms interesante aun si en virtud de la equidad natural es admisible la indemnizacin del dao punitivo, incluso sin ser reconocido como parte integrante del dao moral, sino teniendo un carcter puro.

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Captulo IV: Desarrollo. El derecho en el concepto de teora pura55 es una ciencia sui generis, esto debido a que su objeto de estudio no es el comportamiento humano, en su carcter individual, ni en su carcter colectivo, para ello estn otras ciencias como la sociologa (jurdica) o la psicologa (jurdica); el objeto de estudio de la ciencia jurdica pura es la norma jurdica en su carcter abstracto, esto es aislada de las realidades sociales que regula, garantiza o que pretende modificar.

1. Cmo llegamos a determinar cul es el dao indemnizable. Ahora bien, la norma no necesariamente es la ley en el sentido formal o los decretos o reglamentos emanados de la autoridad, tambin son normas jurdicas los principios generales del derecho, las reglas de la equidad natural y otras normas similares que sin estar escritas producen la obligatoriedad de conducta, en la medida que el Ordenamiento Jurdico, permita al intrprete redireccionarse hacia ellas, como hemos visto en el encuadre contextual de la presente investigacin es esta frmula de interpretacin la nica que nos puede conducir hacia la determinacin de las clases de daos que debemos aplicar. Si bien por analoga sabemos casi con certeza absoluta que quedan comprendidos dentro del dao indemnizable el dao emergente y el lucro cesante, por la referencia que se hace al interpretar el artculo 2329 en forma conjunta con el artculo 1556, ambos del Cdigo Civil, ya que el ltimo establece en forma expresa que la indemnizacin de55

Kelsen, Hans (1982) Teora pura del derecho, (1 edicin) Ciudad de Mxico, Ed. Instituto de Investigaciones jurdicas de la UNAM.

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perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, no obstante de que se trata de una norma que se encuentra establecida para el estatuto de responsabilidad contractual, de forma indirecta el legislador nos esta sealando que al menos dentro de la norma del 2329 debemos comprender estas dos clases de daos. En lo que concierne al dao moral no existe ninguna norma que expresamente reconozca este tipo de dao, pero como sealamos en el marco contextual, a propsito de las normas de interpretacin, se trata de una norma amplia la que obliga al autor a indemnizar todo dao que hubiere provenido de malicia o negligencia, y que debe ser interpretada por la va de la equidad natural, y en virtud de ella conceder indemnizacin por dao moral a la vctima que ha sufrido la lesin, debido a que no resulta justo ni razonable que un dao efectivamente producido quede sin ser indemnizado y aunque no se trata de un dao patrimonial debe ser indemnizado.

2. Anlisis del carcter sancionatorio o resarcitorio del dao moral. En primer lugar podemos sealar, como se viera en el captulo II, sobre el marco terico, existen bsicamente tres teoras que explican la naturaleza del dao moral a la luz de sus caractersticas, una que seala que es una sancin civil, otra que dice que tiene un carcter slo reparatorio y otro que tiene un carcter mixto entre las dos anteriores. Ahora bien, lo que resulta extrao es que las primeras dos posiciones antagnicas, no slo afirman sus posturas desde un punto de vista jurdico abstracto sino que adems, asumen una posicin jurdica prctica, es decir, quienes sealan que el dao punitivo reviste la calidad de pena civil, sealan con pasin que ese es el motivo por el

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cual no es admisible este tipo de resarcimiento; mientras que quienes le otorgan un carcter reparatorio sealan que s se debe admitir. Por nuestra parte, se puede aseverar que existen realidades innegables, como el hecho que el resarcimiento del dao extrapatrimonial tiene efectivamente un cariz de pena o sancin civil, por lo menos para el autor del dao ya que en ningn caso se devuelve a la vctima al estado anterior del perjuicio producido, toda vez que la indemnizacin dineraria no puede compensar la afliccin o sufrimiento espiritual, porque pertenecen a categoras de bienes diferentes, esto es, por una parte los provenientes de la esfera patrimonial que tiene su origen en bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria y por otro lado los que pertenecen a la esfera ntima, interna, relacionados con la personalidad que no son susceptibles de dicha apreciacin, entonces al ser compensados bienes de un tipo con bienes de otro diferente no queda sino aceptar que no es precisamente una reparacin, sino un castigo al autor. Tampoco tiene un carcter compensatorio, es decir que con un bien distinto, se pretenda de algn modo alivianar un mal irreparable patrimonialmente, esto porque segn veremos los criterios dados por diferentes autores para apreciar o avaluar los daos morales, as como los criterio utilizados por los tribunales para valorarlos, nos dicen exactamente lo opuesto, ya que como veremos, en ambos casos, se utilizan criterios que toman en consideracin la posicin delautor, su capacidad econmica, el grado de reprochabilidad del acto, tal cual se estuviere fijando una pena. Pero lo anterior no significa que suscribamos el argumento de que por tratarse de daos que por lo menos para el autor de la conducta daosa no tienen carcter de reparacin sino de sancin, que por ese motivo, importe negar la procedencia o admisibilidad del dao moral en nuestra legislacin, todo lo contrario.

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3. Anlisis de los parmetros para fijar el quantum del dao moral Para Fernando Fueyo56 es preciso atender a la naturaleza de la reparacin que es satisfactiva y es pena privada a la vez, no necesitndose por lo mismo medicin aritmtica ni equivalencia exacta. Gracias al dinero, la vctima que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales, como vacaciones, un viaje a lugares que lo atraen ello puede crear bienestar, tranquilidad, entretenimiento, nuevas fuentes de trabajo que eleven el espritu. Segn Pablo Rodrguez Grez57, tres areas principales que se deben considerar para fijar el quantum de la indemnizacin por dao moral a saber: el hecho ilcito, el derecho o inters lesionado, y la calidad y condicin de la vctima y el victimario. Respecto del hecho ilcito se debe considerar la gravedad objetiva del atentado en atencin a qu relacin tiene el nivel de gravedad de ejecucin del hecho; la posicin subjetiva del autor del dao esto es, considerar el nivel de reproche subjetivo atribuible al autor; el espritu de lucro asociado al dao, de manera de determinar el provecho econmico que obtiene el autor del dao; la perversidad psicolgica que tiene el hechor al ejecutar el dao; la externalidad del acto, en el sentido que usualmente provocan mayor dolor los hechos que provocan vergenza o repudio general. Tratndose del derecho o inters lesionado, corresponder al juzgador considerar la naturaleza del derecho o inters afectado, no cabe dudas que no todos los hechos provocan la misma afliccin56 57

Fueyo, Laneri, Fernando op. cit. Rodrguez Grez, Pablo op. cit.

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interior, de manera que habr algunos como la honra, la intimidad, la vida que en trminos generales su lesin provoca mayor afectacin interior; el carcter de la vctima, sufriendo ms aquella que tiene una mayor vinculacin con el hecho ilcito producido; y la proyeccin del dao en el tiempo, hay sufrimientos que duran un tiempo relativamente corto, mientras que hay otras como taras o deformidades que son permanentes. Y a propsito de la calidad y condicin de la vctima y el victimario debe considerarse para su ponderacin el grado cultural del daador y sus condiciones psquicas, esto es a mayor nivel cultural es dable exigir mayor responsabilidad social; caractersticas de la vctima, en su sensibilidad, su sexo, su posicin social, pues en referencia a ellas se producir el dao moral; y por ltimo la situacin econmica del daador, por lo que no es lo mismo condenar a una persona menesterosa que a una persona que pueda asumir de mejor manera los daos que produce. Tomando estas referencias, podemos afirmar que la reparacin del dao moral adquiere una doble faz, es decir, tiene una naturaleza diferente desde el punto de vista de la vctima y del victimario. Para la vctima es una reparacin compensatoria, que consiste en una indemnizacin realizada con el objeto de suplir o disminuir de algn modo un mal irreparable, de hacerle llevadero su afeccin provocada por el dao, mientras que para el autor es claramente una imposicin de una pena o sancin civil, pues claramente no guarda relacin con el dao civil, ya que en concepto de los autores analizados, es necesaria, para determinar el monto de la indemnizacin la posicin subjetiva del autor y su grado de reprochabilidad frente al ilcito. Por lo que podemos apreciar claramente lo que hemos llamado faz punitiva en la indemnizacin extrapatrimonial, del mismo modo que

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podemos encontrar para la vctima una faz compensatoria o satisfactoria.

4. Relacin entre el dao punitivo y el dao moral. Para establecer las relaciones que existen entre ambos institutos, es necesario analizar las crticas de que ha sido objeto no slo de los sistemas escritos de derecho, sino tambin de losmismos sectores del pensamiento jurdico del Common Law. Las siguientes son slo algunas de las principales:

4.1 Enriquecimiento sin causa El dao punitivo es un beneficio injustificado para la vctima, pues al obtener una indemnizacin que va ms all de los daos sufridos, se estara enriqueciendo a expensas del penalizado. Por lo rgido del sistema del Common Law, el dao moral es aceptado slo de forma muy limitada, por lo cual esto ha llevado a que muchas veces se repare ese tipo de daos con el ropaje de los daos punitivos. Quien sufre un dao tiene derecho a ser resarcido de manera integral, de forma que todo monto superior al dao real es un enriquecimiento injusto para el damnificado. Sin embargo, se debe tener en cuenta que esta crtica se ve derrotada, al tener en cuenta que no nos podemos ubicar en el campo de la reparacin del dao, sino que el dao punitivo est dentro del mbito de la punicin de ciertos ilcitos.

4.2 Arbitrariedad en la decisin del jurado

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En materia de tasacin del monto de indemnizacin, se ha criticado fuertemente esa gran discrecionalidad de la que goza el jurado al momento de fijar el valor, pues se dice que no existen medidas objetivas para la determinacin del dao punitivo.

4.3 Seguridad jurdica La existencia de leyes y cdigos que pretenden regular la vida en sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar seguridad jurdica y previsibilidad de las decisiones para los individuos y para el Estado, lo cual se pone en duda si el juez tiene la posibilidad de actuar sin lmites en ciertos campos.

4.4 Inconstitucionalidad Se afirma que los daos punitivos son violatorios de la Constitucin, pues al ser sanciones de tipo penal, su aplicacin dentro de un proceso civil resulta ser un desconocimiento de las garantas que la dcima enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos brinda en los procesos penales. Adems, se sostiene que muchas condenas por daos punitivos violan la octava enmienda, que prohbe penas excesivas y crueles.

5. Reproche social de las inconductas en las relaciones entre privados

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Por otro lado de la misma manera que hemos visto cmo ha evolucionado el dao moral, en todo el derecho de origen romano germnico, es necesario plantear tambin hacia dnde creemos que debe evolucionar en lo futuro, destino de dicha evolucin debera ser establecer criterios moralizantes de las relaciones jurdicas, prueba de ello es la evolucin constitucional que se ha producido en los ltimos cien aos, ampliando la proteccin a la persona, su vida, su integridad fsica y psquica, en pos de dicha evolucin la institucin del dao punitivo ofrece la posibilidad cierta de por una parte indemnizar a la vctima, ofrecer indemnizacin por dao moral y por otra castigar al autor del dao, que slo es admisible en caso de que el dao sea ejecutado con un grado de malignidad tal que haga que sea susceptible de recibir dicha pena civil, cumpliendo un objetivo adicional a la sancin, esta es, desincentivndolo de cometer otro hecho daoso que revista el mismo grado de perversidad, porque la conducta ilcita y perjudicial realizada con tales caractersticas no slo es merecedora de una obligacin de reparar individualmente, sino tambin de un reproche social.

Captulo V: Conclusiones.

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En virtud de lo sealado respecto de la naturaleza jurdica del dao moral y de losadnos punitivos en lo referente a, podemos concluir que: a) b)

Bibliografa.

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