DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA

7/29/2019 DAOS EN EL DERECHO DE FAMILIA

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Universidad de Chile

Facultad de Derecho

Departamento de Derecho Civil

DAOS EN EL DERECHO DE FAMILIA,

En especial los derivados de las relaciones paterno materno filiales

Memoria de titulacin para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas ySociales

BERNARDO ANDRS MONTECINOS GRAU

PROFESOR GUA: MARICRUZ GMEZ DE LA TORRE VARGAS

Santiago, Chile

2011


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INTRODUCCIN 5

CAPTULO I FAMILIA

Familia 9

Formas actuales de familia 11

CAPTULO II DAOS EN DERECHO DE FAMILIA

En bsqueda de una responsabilidad de familia 20

Constitucionalizacin del Derecho de Familia 23

Qu se considera dao al interior de la familia 25

Rgimen de responsabilidad contractual o extracontractual 30

Nivel de diligencia 34

Reparacin integral y extensin del dao resarcible 39

Funciones de la responsabilidad civil 44Posturas respecto a la aceptacin de un estatuto especial de responsabilidad familiar

47

CAPTULO III APLICACIONES DE LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA DEFAMILIA

Compensacin econmica 56Daos por falta de reconocimiento voluntario de hijo 65

Presupuestos de la responsabilidad civil, en la falta de reconocimiento 70

La prueba del dao 76

Los legitimados para reclamar 78


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Causales de exoneracin o atenuacin de la responsabilidad 81

Qu tribunal es competente 83

CAPTULO IV

Conclusiones 85

Jurisprudencia 88

Bibliografa 105


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En los albores del nuevo milenioenfrentamos un futuro en el que las

respuestas ya no son ni sern las mismasporque, a decir verdad, nos han cambiado la

mayora de las preguntas; en la ruta del futuro,

lo que viene no siempre se parece a lo que se

ve en el espejo retrovisor, por lo que debemos

aprender a convivir con la desproporcin entre

las preguntas inteligentes que somos capaces

de formular y las respuestas plausibles que

somos capaces de dar (Arnaldo Momigliano)1

1 Citado por Ada Kemelmajer de Carlucci en el acto de apertura del X Congreso Internacionalde Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza el 20 de septiembre de 1998,publicado en El Derecho de Familia y los nuevos Paradigmas, Ada Kemelmajer de Carlucci(coordinadora), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998,t I, p.12.


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INTRODUCCIN2

Durante mucho tiempo no se puso atencin a lo que ocurra con los daos que

acontecan en el derecho de Familia, se consideraba, y por algn sector de la doctrina

se sigue considerando, que aquel perjuicio, patrimonial o extrapatrimonial, ocasionado

en las relaciones de familia deba quedar sin reparacin, ya que el objetivo principal era

mantener la estabilidad familiar, es principalmente por esto, que histricamente el

Derecho de Daos y el de Familia han transitado paralelamente.

Actualmente, esta visin se est acabando gracias a la preponderancia que sele est otorgando al individuo por sobre la organizacin familiar, que en el caso del

derecho chileno se comienza a vislumbrar, aunque muy tmidamente, gracias a la

aplicacin de la institucin de la Compensacin Econmica, con ocasin de la Ley de

Matrimonio Civil y en lnea con el nuevo orden pblico familiar constitucionalizado,

donde el tema de los daos en el Derecho de Familia ha comenzado a cobrar

importancia.

En este mbito de los daos en las relaciones de familia, concurren diversas

perspectivas, no slo de ndole jurdica, sino que tambin sociolgica, poltica,

econmica y tica entre otras, como ocurre en general con los temas de familia.

Lamentablemente en Chile, a diferencia de lo que ocurre en Argentina y en

menor medida en Espaa, no contamos an con una vasta doctrina y jurisprudencia.

Donde los escasos intentos de sentar un precedente al respecto han sido rechazados

por los tribunales, no dndole cabida, como ocurre con el caso de una sentencia de la

Corte de Apelaciones de Rancagua, en materia de divorcio que en su considerando 3

2 Lo primero que se debe sealar, es que le he dado la denominacin de Daos en el Derechode Familia a la siguiente memoria y no de Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia, endirecta relacin a la doctrina moderna, que pone su nfasis en la persona de la vctima y no enla del victimario.Se deja de mirar al daador para observar, atentamente, al daado. GandollaJulia en Revista de Derecho de Daos, Daos en las relaciones de Familia Rubinzal-CulzoniEditores p. 48, sin perjuicio que en transcurso del presente trabajo, recurra a la expresinResponsabilidad Civil, teniendo especial consideracin que la doctrina en general continaresistindose a abandonar esta expresin tradicional.


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establece: no corresponde que se indemnice el dao moral de la demandante de

divorcio, por la causal de transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio, solicita como consecuencia de los

sufrimientos causados por el cese de la vida en comn. Es as por cuanto el dao

moral no est contemplado en la ley de matrimonio civil, en efecto, la extrapolacin del

pago del dao moral en los trminos sealados por el artculo 2329 del Cdigo Civil al

mbito de familia, no resulta pertinente, puesto que dicho pago est situado en el

mbito de lo extracontractual, y slo recientemente se ha extendido a la

responsabilidad contractual, integracin que an no alcanza a aquellas situaciones que

por el cese de la vida en comn puedan afectar seriamente a uno o a ambos cnyuges

recprocamente3.

Por lo que el objetivo principal de este trabajo es colaborar de cierta manera

con la discusin al respecto, tan necesaria por lo dems, donde intentar dar respuesta

a preguntas como: se puede demandar responsabilidad civil por daos en la familia?

O no opera en este mbito tan sensible, a partir del amor y la piedad? Si la respuesta

fuera que se puede demandar en qu medida se debe aplicar el estatuto de

responsabilidad?; cul es el inters lesionado?; qu requisitos se deben cumplir?,

los mismos de la responsabilidad civil?; qu se entiende por familia y quines sonsus miembros?; qu estatuto se debe aplicar?, el de la responsabilidad contractual o

el de la extracontractual?.

Al efecto, he credo conveniente estructurar el presente trabajo en diversos

captulos, donde en el primero de ellos, denominado Familia, abordar la piedra

angular del derecho de familia, que se refiere al concepto de familia, sealando cul es

el alcance tanto doctrinario como jurdico del mismo, adems de mencionar cules son

sus formas actuales.

El captulo segundo lleva el ttulo de Daos en Derecho de Familia y revisa: la

bsqueda de una responsabilidad de familia, en el sentido de si se puede aplicar el

estatuto de responsabilidad en las relaciones de familia, considerando el cambio en su

estructura, comparada con la que legisl Bello, adems de establecer en qu medida el

3 Corte de Apelaciones de Rancagua, 29 de octubre de 2007, Rol: 672-07.


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proceso de constitucionalizacin del derecho ha tenido incidencia en el derecho de

familia, ya que ste implica que todas las soluciones que se den tienen que tener

relacin con los derechos humanos; para as ms adelante y con ello sealar qu se

considera dao al interior de la familia, abordado desde el concepto de dao en el

derecho comn y sus diversas manifestaciones, y luego establecer si el dao admite

clasificaciones dentro del derecho de familia. Para que una vez configurado el dao,

analizar qu rgimen se debe aplicar, si el de la responsabilidad contractual o de la

extracontractual, conforme a las caractersticas de uno y otro, y as determinar el nivel

de diligencia requerido, y ver el alcance de la reparacin y extensin del dao

resarcible una vez que se cumplan los supuestos, sin dejar de lado las funciones de la

responsabilidad civil, estudiando si para el caso en cuestin se cumplirn sus objetivos.

Para as concluir el captulo, indicando las posturas al respecto, donde hay autores que

aceptan la aplicacin de responsabilidad civil dentro del derecho de familia, pero de la

misma manera, muchos piensan que ste no se debe aplicar por completo, si no que

con algunas modificaciones atendida las peculiaridades de la vida familiar; analizando

tambin aquel sector de la doctrina que niega la aplicacin del estatuto de

responsabilidad.

En el captulo tercero, que lleva el nombre de Aplicaciones de laResponsabilidad en Materia de Familia, se realizar una concrecin del trabajo,

llevando la responsabilidad familiar a situaciones especficas, como lo es la

compensacin econmica, haciendo una breve referencia en relacin a la naturaleza

jurdica de sta y si cabe como indemnizacin de perjuicios, asimilable al dao;

asimismo se estudiar la responsabilidad familiar derivada de las relaciones paterno

materno filiales, como es la falta de reconocimiento voluntario del hijo, cmo se prueba

el dao ocasionado por sta, quines son los legitimados para reclamar, si existirn

eximentes de responsabilidad, como podra ser la oposicin materna o la ocultacin de

la paternidad, asimismo determinar si existe responsabilidad de la madre por no

entablar acciones tendientes a determinar la paternidad de su hijo, finalizando el

captulo estableciendo qu tribunal es competente para conocer de estos temas.

Finalmente en el captulo IV, expondr las conclusiones alcanzadas en el

presente trabajo, donde tambin, sealar dos casos de acciones judiciales


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interpuestas en nuestros tribunales de justicia sobre la materia en cuestin, en los

cuales se lograr distinguir claramente la lnea argumentativa seguida por nuestra

jurisprudencia.


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CAPTULO I FAMILIA

FAMILIA

Etimolgicamente familia procede de la voz famulia, por derivacin de famulus,

que a su vez deriva del osco famel, que significa siervo, y ms remotamente del

snscrito vama, hogar o habitacin, significando, por consiguiente, el conjunto de

personas y esclavos que moraban con el seor de la casa.4

Concepto Doctrinario de Familia

La familia ha sido definida por Jos Castn Tobeas como un conjunto de

personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco

(consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico;

por ejemplo, impedimento matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesinabintestato5, etc. En trminos similares Manuel Somarriva la define como conjunto de

personas unidas por el vnculo del matrimonio, del parentesco o de la adopcin6.

Belluscio por su parte, la establece en dos mbitos: en sentido amplio y

restringido. En sentido amplio, como parentesco, es el conjunto de personas entre las

cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar y, en sentido restringido,

comprende el ncleo paterno-filial denominado tambin filial-conyugal o pequea

4 RAMOS PAZOS, Ren, Derecho de Familia, sexta edicin, tomo I, 2007, Editorial Jurdica,p.9.

5 CASTN TOBEAS, Jos citado por RAMOS PAZOS, Ren, ob. Cit., p.9.

6 SOMARRIVA, Manuel citado por RAMOS PAZOS, Ren, ob. Cit., p.9.


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familia, es decir, la agrupacin formada por el padre, la madre y los hijos que viven con

ellos o que estn bajo su potestad7.

Concepto Jurdico de Familia

Nuestra Constitucin Poltica de la Repblica en el artculo 1 inciso segundo

seala: la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, mismo concepto que es

recogido por la Ley de Matrimonio Civil N19.947. Tambin son diversas las

disposiciones legales que hacen referencia a la familia, pero ninguna de ellas nos da

una definicin legal de familia. Lo ms cercano lo encontramos en el artculo 815 delCdigo Civil, al referirse a los derechos de uso y habitacin que establece en su inciso

tercero la familia comprende al cnyuge y a los hijos; tanto los que existen al momento

de la constitucin, como los que sobrevienen despus y esto aun cuando el usuario o

habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno al momento de la

constitucin. Incluso hace una referencia amplia en el inciso cuarto al decir que

Comprende as mismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Para

terminar sealando, en el inciso quinto, Comprende, adems, las personas que a la

misma fecha vivan con el habitador o usuario a costas de stos; y a las personas aquienes stos deben alimentos. Por otro lado el artculo 5 de la ley de Violencia

Intrafamiliar N 20.066 al sealar quienes sern victimas de violencia intrafamiliar dice:

de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de

convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea

recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive lo que nos lleva a suponer que

todos los casos mencionados, el legislador los considera familia y por ende

susceptibles de acogerse a esta ley.

En consecuencia, nuestra legislacin nos entrega un concepto de familia

sealando solamente quienes la integran.

7 BELLUSCIO, Augusto citado por DUTTO, Ricardo; Daos Ocasionados en las Relaciones deFamilia, Hammurabi, 2006, Buenos Aires Argentina p. 27.


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FORMAS ACTUALES DE FAMILIA

Fernando Hinestrosa, al momento de hacer referencia a la familia actual, seala

que lo que llamamos familia ha experimentado una transformacin profunda,

universal, que la hace irreconocible en su entidad presente al cotejarla con el concepto

y la visin anteriores, y la muestra en toda su realidad relativa y precaria, impotente

para el cumplimiento de muchas de las funciones que tradicionalmente se le asignaron,

hoy desempeadas por otros organismos o simplemente abandonadas8; si analizamos

a la antigua familia nos encontramos que en un primer momento, particularmente en

la edad media, hablamos de la familia tradicional, cuya finalidad principal era

asegurar la transmisin del patrimonio. Los casamientos eran arreglados por los

padres sin tomar en cuenta la vida sexual y afectiva de los futuros esposos, unidos

generalmente a una edad precoz9 incluso el vnculo de sangre no era, por cierto, un

elemento determinante para definir la composicin de la familia. El punto de conexin

de las relaciones de parentesco estaba dado ms bien por la comunidad en el culto10.

Tal y como lo he venido sealando, antiguamente, la familia cumpla funciones

instrumentales: econmicas, porque era unidad de produccin de bienes, religiosas, yaque en su seno se transmita y practicaba el culto religioso, e incluso polticas, porque

constitua un centro de poder. Estas importantsimas funciones se transfirieron, en gran

parte, a distintos espacios e instituciones externas: las econmicas, a fbricas y

talleres; las religiosas, a las iglesias de los distintos cultos; las educativas, a la escuela,

y las polticas al Estado11. Por lo que habiendo perdido su protagonismo econmico,

poltico y religioso entre otros su razn de ser ha quedado fundamentalmente

8

HINESTROSA, Fernando, Diversas Formas de Familia, Apunte, Universidad de Chile, (s.a.),p. 154.

9 GIL DOMNGUEZ, Andrs y otros autores, Derecho Constitucional de Familia tomo I,Editorial Ediar, 2006,Buenos Aires, Argentina, p. 58.

10 dem.

11 GROSMAN, Cecilia, MARTNEZ ALCORTA, Irene, Familias Ensambladas, EditorialUniversidad, Buenos Aires Argentina, 2000, p. 27.


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circunscripta al mbito espiritual donde con mayor intensidad que en ninguna otra

institucin de la sociedad, se desarrollan los vnculos de la solidaridad, del afecto

permanente, y la nocin de un propsito comn de beneficio recproco entre los

individuos que la integran12. Sin embargo, tal como lo menciona Cecilia Grosman, la

familia moderna est basada en el amor romntico y en la libre eleccin de la pareja,

donde la funcin afectiva tiene una relevante gravitacin13, no obstante, esta misma

autora seala, que este amor romntico conduce a una fragilizacin de los vnculos

conyugales, pues cuando las expectativas de afecto, comunicacin y gratificacin se

malogran, se llega a la ruptura. Cuando es mucho lo que se deposita en la esfera

ntima, donde se espera hallar los recursos para enfrentar la hostilidad del mundo

exterior, cuando no hay logros afectivos y el desarrollo de las potencialidades

personales fracasa, el desmoronamiento de la ilusin lleva a la frustracin matrimonial.

A estas razones se asocia la mayor independencia econmica lograda por la mujer

debido a su incorporacin al mercado de trabajo que posibilita quebrar relaciones que

antes soportaba por su situacin dependiente14.

Como resultado de la menor estabilidad conyugal, en el momento histrico

actual, se pueden observar distintas formas familiares. Hablar de diferentes tipos de

familia, es decir, de familias en plural en lugar de familia en singular, implica discutirla existencia de un modelo nico configurado por la familia nuclear intacta fundada en

el matrimonio. La aceptacin del pluralismo familiar destierra la idea de un modelo de

familia conceptuado como legtimo y el juzgamiento de las otras configuraciones como

formas patolgicas, o sea, como familias desviadas o sospechosas o, directamente,

como no familias15. A raz de esto es que las convenciones internacionales hablan

hoy en da de lo que se ha dado en llamar el derecho a la vida familiar. As, se pone

12 BOSSERT, Gustavo, ZANNONI, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, sexta edicin,Editorial Aestra, 2004, Buenos Aires Argentina, p. 5.

13 GROSMAN, Cecilia, ob. Cit., p.29-30.

14 dem.

15 dem., p.31.


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de resalto que la familia es el elemento natural16 y fundamental17 de la sociedad y que,

por ello, toda persona tiene derecho a fundar una familia18 Y todo nio a crecer en el

seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin para el pleno y

armonioso desarrollo de su personalidad.19 20

De all que el estado deba asegurar a la familia la ms antigua proteccin y

asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del

cuidado y educacin de los hijos a su cargo.2122

Sin embargo en nuestro pas, a nivel doctrinario al menos, se instaur una

discusin respecto a cul es el alcance que la Constitucin Poltica de la Repblica da,

al establecer que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y que adems

es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y

a la familia, propender al fortalecimiento de sta. Que si sta norma slo se refiere a

la familia matrimonial o si tambin alcanza a las otras formas familiares.

Para gran parte de la doctrina, entre los que se encuentran Gonzalo Figueroa

Yez, Jorge Ovalle y Carlos Pea, defienden la posicin de que el legislador quiso

16 Conf. Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 16, prrafo tercero); PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 10, primer prrafo); PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 23, primer prrafo); Convencin sobre losDerechos del Nio( prembulo) y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 17,primer prrafo).).

17 Conf. Declaracin Universal de Derechos Humanos (art.16, prrafo tercero); DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos (art. 23, primer prrafo); Convencin sobre los Derechos del Nio(prembulo) y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, primer prrafo).

18 Conf. Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 16, prrafo tercero); DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos (art. 23, segundo prrafo) y Convencin Americana sobre Derechos Humanos

(art. 17, segundo prrafo).19 Conf. Convencin sobre los Derechos del Nio (prembulo).

20 GIL DOMNGUEZ, Andrs, ob. Cit., p.72-73.

21 Conf. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 10, primerprrafo).

22 GIL DOMNGUEZ, Andrs, ob. Cit., p.73.


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hacer referencia tanto a la familia matrimonial como a la no matrimonial. Con slidos

argumentos, Carlos Pea Gonzlez explica que el inciso 2 del artculo 1 del texto

constitucional, fue tomado de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, como

aparece consignado en la sesin 191 de la comisin de Estudio para una nueva

Constitucin, y tal declaracin en su artculo 16 N3 dispone que la familia es el

elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la

sociedad y del Estado. Y esa disposicin debe ser entendida en relacin con los

artculos 2 y 7 de esa misma declaracin, que proscriben toda forma de

discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del nacimiento. Argumenta

tambin con el Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por Chile, sosteniendo que

ese pacto en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos, prev

la proteccin de la familia, siendo por ello obvio que la familia en cuestin no es la

legtima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y

fuera del matrimonio. Concluye Pea afirmando que aun cuando aceptramos que,

en efecto, el precepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido objeto

de una reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior

incorporacin del Pacto de San Jos2324

Opinin contraria sustentan Hernn Corral y Hugo Rosende para quienes elalcance que debe tener la norma en cuestin, es slo para la familia que se funda en el

matrimonio;25para ello Corral seala dentro de otros argumentos que si el concepto

constitucional de familia debe tener un contenido determinado, ste no puede ser otro,

a la falta de declaracin expresa en el texto o en las actas, que la familia fundada en el

23 PEA GONZLEZ, Carlos, citado por RAMOS PAZOS, Ren, ob. Cit., p.10-11.

24 dem.

25 Para una mayor profundidad en la discusin revisar, Gonzalo Figueroa Y. Persona, pareja y

familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995, p. 70-72; Jorge Ovalle, Pareja y Familia, artculopublicado en El Mercurio, el 22 de noviembre de 1995; Carlos Pea G, Hay razonesconstitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, artculo que forma parte del libroHomenaje al Profesor Fernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civil, editorialConosur, 1996, p. 140-150; Hernn Corral T. Familia y Derecho, Universidad de los Andes,Coleccin Jurdica, Santiago, 1994, p.30; Hugo Rosende A. Algunas consideraciones acercade los efectos unitarios de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, revista de derecho yjurisprudencia, (rdj) t. XCII, 1 parte, p.1. Ren Ramos P. Derecho de Familia, Tomo I, sextaedicin, Editorial Jurdica, 2007, p. 10-12.


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matrimonio. Otras formas de convivencia podrn ser ms o menos admisibles

jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo fundamental de la

sociedad es la familia edificada sobre la base de la unin personal de los cnyuges26.

Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido sobre el tema ha

quedado definitivamente disipada con la dictacin de la ley N 19.947, que estableci el

divorcio vincular en Chile. El artculo 1 de esta ley expresa que La familia es el ncleo

fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia. El hecho

de que la disposicin diga que el matrimonio es la base principal de la familia

demuestra que puede existir una familia que no se funda en el matrimonio, la que

tambin debe gozar de la proteccin constitucional

27

.

Adems, el ya mencionado artculo 815 del Cdigo Civil reconoce tipos de

uniones diversas al matrimonio como familia, al establecer: y esto aun cuando el

usuario o habitador no est casado, si bien las normas citadas en relacin al

reconocimiento que realiza el legislador a tipos de uniones diferentes al matrimonio

como familia, tienen un rango menor que el constitucional, lo que pretenden expresar

es el claro espritu que se tiene en todo el mbito legal de reconocer y dar proteccin a

los distintos tipos de familia.

Es indudable que la familia ha sufrido grandes cambios como consecuencia de

la interaccin de diversos factores, tanto de ndole econmica, cultural, social, etc. Lo

que ha generado nuevas formas de familia, o mejor dicho nuevas formas de vivir en

familia; algunas de las que podemos encontrar son:

La Familia Ensamblada o Reconstituida que es la estructura familiar originada

en el matrimonio o unin de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus

integrantes tiene hijos provenientes de una relacin previa28. De algn modo, la

interrelacin que genera esta estructura compleja, que se origina en vnculos mltiples,

26 CORRAL, Hernn, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin Jurdica,Santiago, 1994, p.30.

27 RAMOS PAZOS, Ren, ob. Cit., p.12-13.

28 GROSMAN, Cecilia, ob. Cit., p.35.


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no es indiferente al derecho, o al menos no debe serlo. Desde luego, exige un abordaje

interdisciplinario, ya que las pautas de estabilidad y de pertenencia que internalizaron

los miembros de cada familia deben, necesariamente, ser flexibilizadas29.

El estudio de la estructura de familia ensamblada o reconstituida asume gran

importancia en nuestros tiempos y los vnculos que el derecho pueda generar para su

afianzamiento deben ser propiciados como un modo de coadyudar al fortalecimiento

del sentimiento de pertenencia de cada uno de sus miembros30.

Familia Monoparental: es la que se encuentra constituida por uno solo de los

progenitores, sea la madre o el padre, con sus hijos, donde dentro de las causas

originarias de estas familias podemos encontrar a padres divorciados, madre o padre

soltero, madre o padre viudo, entre otras.

Parejas Homosexuales: la realidad nos muestra que existe un porcentaje

importante de la poblacin chilena homosexual, incluso se han creado agrupaciones

que defienden sus derechos, siendo una de las ms importantes el Movimiento de

Integracin y Liberacin Homosexual MOVILH. Por lo que resulta difcil de creer que

nuestro ordenamiento jurdico contine ignorando la existencia de las uniones

homosexuales,

31

las cuales al igual que el resto de la poblacin tienen el derecho deformarse y desarrollarse dentro del mbito familiar.

Matrimonio Consensual: trmino que recojo de la doctrina comparada, donde se

establece que requiere el consentimiento que se expresan entre s los contrayentes,

aun cuando no sea necesaria la presencia de un funcionario del Estado o del ministro

de un culto determinado; es decir, se origina en un acto, en el que las partes se

comunican entre s la decisin de tomarse por marido y mujer;32 caso que se extrapola

a nuestra realidad nacional, luego de la dictacin de la Ley N19.947 de Matrimonio

Civil, donde los cnyuges contraen el vnculo matrimonial slo ante un ministro de

29 BOSSERT, Gustavo, ob. Cit., p.7.

30 dem.

31 GIL DOMNGUEZ, Andrs, ob. Cit., p.121.

32 BOSSERT, Gustavo, ob. Cit., p. 425.


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culto y despus no realizan el reconocimiento que establece sta misma ley en su

artculo 20, esto es, dentro de los 8 das siguientes.

El Concubinato: es la unin permanente de un hombre y una mujer que, sin

estar unidos en matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida similar

a la que existe entre cnyuges33.

Para Ramos Pazos lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareja

mantenga relaciones sexuales fuera del matrimonio, con cierto grado de estabilidad y

duracin, realizando un gnero de vida semejante a las unidas por vnculo

matrimonial34.

En relacin a la regulacin legal que tiene este tipo de uniones en el derecho

comparado la situacin vara desde posiciones abstencionistas, sancionadoras,

equiparadoras y proteccionistas35.

Para el caso de nuestra legislacin, la posicin es abstencionista, donde no se

le da ningn tratamiento legal, ni equiparndolo al matrimonio ni sancionndolo, no

obstante, se refiere a ste en algunas normas como el caso del artculo 210 inciso 1

del Cdigo Civil: El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca

en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para

presuncin judicial de paternidad, tambin existen otros casos en que si bien no habla

de manera expresa de concubinato establece la situacin en que dos personas han

mantenido una relacin de convivencia, caso del artculo 5 de la ley 20.066.

En vista de los hechos actuales se ha dicho con acierto que el tiempo

posmoderno rechaza las estructuras uniformes. La nota peculiar es la flexibilizacin,

que est basada en un blando eclecticismo cultural, en la informacin, en la

estimulacin de necesidades. Se borran as las oposiciones rgidas, las antinomias se

33 dem., p.423.

34 RAMOS PAZOS, Ren, ob. Cit., p.627.

35 Para mayor profundidad de estas posiciones consultar Ramos Pazos Ren, Derecho deFamilia, sexta edicin, tomo II, p.631-650, Bossert Gustavo, Zannoni Eduardo, Manual deDerecho de Familia, sexta edicin, p. 426.


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corroen, se liberan las costumbres, cohabitan los contrarios, prevalece la inclusin

sobre la exclusin, se abandonan las ideologas dominantes o hegemnicas; ello en un

entorno cuyo dominante cultural es la coexistencia de una gran cantidad de rasgos

muy diversos36 y es por esto que organismos internacionales, ya dan reconocimiento a

estos tipos de familia no matrimoniales.

As, por ejemplo, el artculo 17 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos establece en su ltimo apartado que la ley debe reconocer iguales derechos

tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

Con similar criterio, en el tercer prrafo del artculo 10 del Pacto Internacional de

Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se indica la necesidad de adoptarmedidas especiales de proteccin y asistencia a favor de todos los nios y

adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin. El artculo 16, inciso d),

de la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra

la Mujer predica los mismos derechos y responsabilidades entre hombres y mujeres

como progenitores cualquiera sea su estado civil. Por ltimo, la Convencin sobre los

Derechos del Nio exhorta en su artculo 2 a los Estados partes a respetar y garantizar

a todos los nios los derechos enunciados en dicho instrumento sin distincin alguna,

entre otras, derivada del nacimiento o cualquier condicin de sus padres orepresentantes legales37.

De las normas citadas se desprende indudablemente que las uniones de

hecho, las familias monoparentales y las familias ensambladas reciben algn grado de

proteccin constitucional, cuya amplitud y alcance ser evidentemente variable38. Ya

que todos estos convenios internacionales han sido ratificados por Chile.

En estos trminos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del

renombrado caso Marckx con Blgica, del 13 de junio de 1979, determina conclaridad que la expresin vida familiar contenida en el artculo 8 del citado Convenio

36 GIL DOMNGUEZ, Andrs ob. Cit., p.61.

37 dem., p.74.

38 dem.


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19

de Roma, no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede

englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del

matrimonio y que la nocin de familia debe ser interpretada conforme las

concepciones prevalecientes en las sociedades democrticas caracterizadas por el

pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura 39

Y en lo que a jurisprudencia nacional se refiere, la Corte de Apelaciones de La

Serena ha dado un gran paso, el 8 de enero del 2007, donde sentenci, en relacin a

un caso de violencia intrafamiliar de dos personas del mismo sexo que "se encuentra

ajustada al derecho, por cuanto el concepto de conviviente incluye en forma extensiva

a aquel unido a otro en una relacin de convivencia homosexual, a quien se consideraadems como integrante del grupo familiar".40Esto significa un gran avance, ya que es

deber de los jueces, en ltima medida como aplicadores directos del derecho, el

reconocer este tipo de uniones como familia y con ello darles la proteccin que la

Constitucin garantiza y que el presente trabajo pretende realizar mediante la creacin

de un estatuto de responsabilidad especial cuando los daos se provocan al interior de

la familia.

En definitiva, y conforme a lo sealado precedentemente, cualquier forma de

convivencia en la que se creen vnculos afectivos y materiales de dependencia mutua

sea cual sea su grado de formalizacin o incluso el sexo de sus componentes, puede

ser considerada una vida familiar por alejada que resulte de los parmetros de la

familia tradicional basada en el matrimonio.41-42

39

dem., p.75.40 Sentencia tomada del VI Informe Anual Derechos Humanos Minoras Sexuales Chilenas 2007p.87, el cual se puede encontrar en www.movilh.cl.

41 Ver al respecto, GIL DOMNGUEZ, Andrs ob. Cit., p.75.

42 Adems, el reconocimiento y proteccin a familias no matrimoniales no significa un sabotaje ala familia tradicional basada en el matrimonio, lo que se pretende es ampliar el aspecto deproteccin.


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CAPTULO II DAOS EN DERECHO DE FAMILIA

EN BSQUEDA DE UNA RESPONSABILIDAD DE FAMILIA

Se debe tener presente, que todo el ordenamiento jurdico se encuentra bajo

Los Principios Generales del Derecho por lo que si existe un comportamiento

antijurdico y se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, no puede dejar de

aceptarse la reparacin43, es ms, el derecho en general, siempre se ha inclinado a

tutelar a los dbiles, con el objeto de restituir la igualdad que ha sido quebrantada,

donde la familia fue siempre un mbito resistente a la intervencin estatal. La intimidad

familiar era el bien a resguardar44.

El hecho que se busque una responsabilidad en las relaciones de familia, dice

relacin con un cambio en la estructura familiar, que se ha debido a diversos factores.

La familia ha evolucionado mucho y tiene nuevas caractersticas, ya que la familia

inicial que fue protegida en el Cdigo Civil dista del modelo de familia que hoy en datenemos, donde las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la

promulgacin del Cdigo eran: matrimonio religioso e indisoluble, incapacidad relativa

de la mujer casada; administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad

conyugal; patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y filiacin matrimonial

fuertemente favorecida45. No obstante, hay rasgos que an persisten, ya que se trata

de una familia matrimonial, patrimonial, heterosexual, fundada en matrimonio religioso

e indisoluble, que hoy en da tiende a desaparecer.

43 DUTTO, Ricardo, ob. Cit., p.22.

44 dem., p.21.



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El punto ms relevante y que acerca el Derecho de Responsabilidad al de

Familia, es la atenuacin de la familia patriarcal, porque histricamente la familia se

basa en el marido como jefe de familia, el cual ejerca poderes absolutos; no slo ante

la mujer, sino que tambin respecto de los hijos; conocido como Potestad Marital y

Patria Potestad, respectivamente. Lo que hace que el Derecho de Familia responda a

esa situacin y la respuesta que se da es que la familia es el reducto de la privacidad,

de lo ntimo, donde el Estado no se puede inmiscuir, con esa concepcin de la familia

es muy difcil admitir que se conminara a la reparacin del dao producido por uno de

sus miembros a otro de ellos46, afortunadamente, en la actualidad esa visin tiende a

debilitarse y se comienza a entender a la familia como el mbito donde cada uno ejerce

sus derechos individuales, el mbito donde prima el individuo, y la familia: el reducto

donde los individuos se realizan en plenitud, desde esta perspectivaun integrante del

grupo familiar ya no puede ser privado de tutela por el solo hecho de que el dao

provenga de otro familiar47, sino que se le debera reconocer el derecho a ser

plenamente reparado, al perderse la identificacin de la familia como estructura se

acenta la autonoma individual de sus miembros, cambios que llevan a la

emancipacin y a la afirmacin del igualitarismo jurdico, a relaciones de coordinacin y

no de subordinacin, a compartir la autoridad parental y direccin conjunta de la

familia48. Es por esto que la relacin de familia no puede implicar un valladarinexorable para los reclamos indemnizatorios de quienes, antes bien que integrantes

de ella, son personas49y como tal un sujeto del ordenamiento que no debe sufrir

limitaciones en sus prerrogativas fundamentales por el hecho de enfrentarse a otros

miembros de la familia. El status familiaeno tiene por qu modificar radicalmente el

sistema de responsabilidad50, lo que nos lleva a pensar que es perfectamente posible

aplicar el estatuto de responsabilidad civil a las relaciones de familia, si lo que se

46

MEDINA, Graciela, Daos en el Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, BuenosAires Argentina, 2006, p.19.


48 dem., p.53.

49 dem., p.54.

50 dem., p.55.


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pretende es proteger al individuo antes que a la familia. Si bien, como dice Cecilia

Grosman, significa el pasaje de regulaciones donde imperaba el inters del grupo a

normativas respetuosas del individuo, no debe ser leda como impulso hacia actitudes

egostas o falta de compromiso, sino como la afirmacin del respeto a las

singularidades de cada familia y de sus integrantes, la reivindicacin de la defensa de

una tica basada en la responsabilidad51.

Es por esto que en la actualidad, ya no estamos dispuestos a soportar cierto

dao que slo hace algunas dcadas considerbamos fruto de la fatalidad52.

En suma, considerando siempre las aristas especiales que se dan en las

relaciones de familia, las que en ms de una oportunidad nos llevarn a darle una

segunda mirada, no puede bajo ninguna circunstancia, apartar esta observacin de los

lmites que impone la responsabilidad civil.53 Tampoco esto significa que estemos

frente al sndrome del espejo por el cual tratamos de aplicar en las relaciones

intrafamiliares instituciones reflejas del derecho civil54, ya que los afectos y la armona,

pilares del matrimonio y de la familia en general, son antolgicamente distintos a las

relaciones entre terceros, pero el dao ocasionado por el obrar antijurdico y la

frustracin que ello acarrea no puede eximir de responsabilidad55.

51

GROSMAN, Cecilia ob. Cit., p.29.52 DUTTO, Ricardo, ob. Cit., p.33.

53 GANDOLLA, Julia, en Revista de Derecho de Daos, Daos en las Relaciones de Familia,2001, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 46.


55 dem.


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CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO DE FAMILIA

Aparte del individualismo, en el cual cada uno de los integrantes de la familia,

tiene el reconocimiento de la personalidad singular como individuos56, otro hecho que

nos llevara a encontrar la responsabilidad por daos en el Derecho de Familia, es el

proceso de constitucionalizacin del Derecho, que tiene incidencia en el Derecho de

Familia, donde esto implica que todas las soluciones que se den en el Derecho de

Familia, tienen que tener relacin con los Derechos Humanos.

Hasta no hace muchos aos atrs era aceptada doctrinaria yjurisprudencialmente la postura que sostena que los derechos humanos integraban

exclusivamente lo que se ha dado en llamar el Derecho Pblico.57 Esta situacin en

los ltimos aos ha cambiado, producto de diversos factores, y se ha creado una

nueva perspectiva que tiende a superar los mbitos normativos cerrados y a dejar de

lado la separacin estricta entre Estado y sociedad, equiparando la naturaleza de los

derechos, independientemente de quin sea el obligado a cumplirlos58.

Un fiel reflejo de esto, es que en materia de responsabilidad civil, los daos que

se provocan en este mbito, muchas veces significan el atentado a derechos

fundamentales como son: los derechos humanos, derecho al honor, a la integridad

fsica y psquica, a la intimidad, etctera.

Si se parte de esa lgica, nos lleva a pensar, que no hay razn de que no se

llegue a aplicar el estatuto de Responsabilidad Civil, a los daos ocasionados dentro

del Derecho de Familia.

No obstante, es un proceso que est recin comenzando, sobre todo en pases

como el nuestro que siempre se muestran tan reacios a los cambios en materia de

Derecho de Familia; se debe pensar que en Chile las grandes reformas en materia de

56 MEDINA, Graciela, ob. Cit., p.20.

57 GIL DOMNGUEZ, Andrs ob. Cit., p.2.

58 dem., p.3.


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24

familia son de muy reciente data en comparacin a legislaciones comparadas, basta

observar la concesin de capacidad a la mujer que tiene lugar en el ao 1989, la

igualacin de los hijos que tiene lugar en el ao 1999, la regulacin de la violencia

intrafamiliar del ao 1994 y por ltimo la Ley de Matrimonio Civil del ao 2004. Es por

esto que no se ha desarrollado jurisprudencia, aunque ya se han presentado

demandas en tribunales por indemnizacin de dao moral, atendida la infraccin de

deberes conyugales; y es aqu donde encontramos un primer escollo de carcter

formal, son los tribunales de familia competentes para conocer de una accin

indemnizatoria por la violacin de deberes de la vida familiar?. Todava se ve en Chile

la cuestin formal relacionada con la competencia, no hay nada con respecto al fondo

del asunto, lo que se debe a una cuestin cultural, ya que se sigue entendiendo a la

familia, y al Derecho de Familia en especial, como extrao al Derecho de Daos y en la

medida que se considere que la relacin ntima entre los miembros de la familia obsta

a calificar a sus integrantes como daadores o daados. Que debe primar en las

familias una actitud de recato, silencio u ocultamiento acerca de los daos injustos all

causados. Que se debe atender, prioritariamente, a los intereses superiores de la

constitucin de una familia y de su estabilidad; que, por sobre todo, deba quedar a

salvo la dimensin fundamental del amor, de la pietas familiae, piedad o consideracin

debida entre sus miembros59, no puede existir una cultura en orden a la deduccin deacciones indemnizatorias entre los miembros de la familia; y los tribunales no se han

mostrado proclives a la aceptacin de estas demandas, sumado a un factor para nada

jurdico, que es la excesiva tolerancia al injusto que existe en la conciencia colectiva,

de pensar que las cosas malas que pasan son producto de las cosas de la vida como

se suele enfrentar y no buscar una reparacin de ello.

59 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Los factores subjetivos y objetivos de atribucin de laResponsabilidad en las relaciones de familia Revista de Derecho de Dao, Daos en lasRelaciones de Familia, 2001, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, p.8-9.


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QU SE CONSIDERA DAO AL INTERIOR DE LA FAMILIA

Con el objeto de poder determinar qu se considera dao al interior de la

familia, debemos enfocarnos primeramente en la concepcin de dao en el derecho

comn. La opinin dominante de la doctrina nacional, es que el dao no slo se refiere

al menoscabo de un derecho, sino tambin a la lesin de cualquier inters cierto y

legtimo de la vctima. En un principio se pens slo en derecho, pero esto es muy

restrictivo dado que quedaran una serie de daos sin reparacin de asumirse esa

teora, inters que por lo dems no debe estar sujeto, necesariamente, al ordenamiento

jurdico. Es decir, no debe tratarse necesariamente de un inters legtimo, en orden a

que est sujeto al ordenamiento jurdico, por esto mismo se acepta muchas veces la

indemnizacin entre convivientes. En razn de esto se puede decir que, dao es todo

menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la prdida de un

beneficio de ndole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial60.

El dao, admite distintas clasificaciones doctrinarias, siendo para el trabajo en

cuestin las ms importantes, dao moral y dao material. En relacin a esta

clasificacin, Ramos Pazos establece que dao moral es aquel que produce unaperturbacin injusta en el espritu del acreedor, sin afectar su patrimonio61. Por otra

parte Ren Banderas ha sealado que es aquel que, sin recaer en un bien material

susceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya

sea daando sus afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le pertenecen, ya

impidiendo al perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos u

otros sean lcitos o esencialmente internos62.

60 BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, 2006, EditorialJurdica de Chile, p.220.

61 RAMOS PAZOS, Ren, De Las Obligaciones, 2004, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile,p. 247.

62 BANDERAS, Ren citado por RAMOS PAZOS Ren, De Las Obligaciones ob. Cit., p.247.


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Por otro lado, dao material es el que afecta el patrimonio, y se manifiesta en la

diferencia entre el estado y posicin econmica de la vctima luego de ocurrido el dao,

y la situacin en que hipotticamente se encontrara en caso de que ste no hubiere

ocurrido.63

Por lo que de acuerdo a las clasificaciones antes descritas, se podra encuadrar

a los daos derivados de las relaciones de familia dentro de stas. En tal sentido,

podramos decir que hay dao patrimonial, cuando no hay pago de los alimentos, con

la sustraccin fraudulenta de bienes adquiridos durante el matrimonio, entre otros.

Mientras que los extrapatrimoniales son todos aquellos que se originan en el dao o

ataque a los sentimientos, espritu o a cualquier derecho subjetivo derivado del estadode familia64. Es por esto, tal como lo establecen Alterini y LpezCabana en principio,

los hechos daosos que generan responsabilidad entre terceros tambin la originan

entre familiares65.

En la responsabilidad civil en el derecho de familia, doctrinariamente se

distingue: el perfil denominado interno, que es el que se desarrollara dentro de los

miembros de la familia, y uno externo, que se vincula con los terceros 66 y los

miembros de un grupo familiar67.

Respecto al perfil interno, puede afirmarse que el perjuicio cuyo resarcimiento

se procura es como consecuencia de una relacin de familia y, dentro de este mbito,

podr serel derivado de la negativa al reconocimiento de un hijo, la responsabilidad de

los padres por haber transmitido alguna enfermedad hereditaria a los hijos, los daos

psicolgicos producto del divorcioo cualquier otro prejuicio que quiera particularizarse,

63 BARROS BOURIE, Enrique, ob. Cit., p.231.

64

GANDOLLA, Julia, ob. Cit., p.44.65 ALTERINI Y LPEZ CABANA citado por DUTTO Ricardo, ob. Cit., p.58.

66 Cabe hacer la aclaracin que al referirme a terceros en el perfil externo, no hago alusin auna persona que no es parte dentro del dao, de acuerdo a la visin procesalista de la palabratercero, lo que pretendo es hacer referencia a las personas que son ajenas a la relacin familiary no al hecho generador de responsabilidad.



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dentro de la categora antes sealada, y dentro de aqullos, podr tambin decirse qu

clase de dao es el que se pretende que se indemnice.68-69

En el perfil externo, lo que interesa resolver es el grado de influencia que

significa ser miembro de una determinada familia, en cuanto a si est debe responder o

no por el dao ocasionado por uno de sus miembros y, en el sentido inverso, si por ser

la vctima componente de un grupo familiar, stos tiene derecho a accionar en contra

del victimario.70

Es bajo esta perspectiva, que pueden encontrarse las acciones contra los

involucrados en una relacin extramarital de infidelidad; a quien se opuso al matrimonio

con denuncia infundada de impedimento71; la responsabilidad de los padres por los

daos causados por sus hijos a terceras personas; entre otras.

Es en este perfil donde debemos detenernos a observar si del hecho daoso

hay concurrencia de uno o ms actos que provocaron el perjuicio y si quienes

cometieron el dao son slo terceros, o miembros de la familia junto con terceros. En el

evento de que se trate de ms de un acto, deber advertirse claramente si el perjuicio

producido por el tercero es totalmente independiente del causado por el familiar, o si

hay coautora. Esto es esencial, ya que en el primer caso las acciones sonindependientes, como autnomos son los daos. En el segundo supuesto habra una

solidaridad en la responsabilidad,72 tal como lo seala el artculo 2317 del Cdigo Civil.

68 GANDOLLA, Julia, ob. Cit., p.43.

69 Algunos casos que podemos encontrar dentro de la jurisprudencia extranjera: El tribunal dePiacenza (Italia) admiti la responsabilidad civil de los padres por haber trasmitido sfilis al hijo,fallo del 31-7-50, Foro Italiano 1951-1-991. Fleitas Abel, en Revista de Derecho de Daos,Daos en las Relaciones de Familia, 2001, Rubinzal-Culzoni Editores, p.169. En el casoBurnette vs. Wahl (1978), la Suprema Corte de Oregon rechaz, por mayora y con una

disidencia, las demandas de hijos contra sus madres reclamando indemnizacin por el daopsquico y emocional causado por el incumplimiento materno de los deberes a su cargo(atencin, cuidado, afecto, mantenimiento, etc.) . Fleitas Abel, en Revista de Derecho de Daos,Daos en las Relaciones de Familia, 2001, Rubinzal-Culzoni Editores, p.169.


71 GANDOLLA, Julia, ob. Cit., p. 51.

72 dem.


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Por otra parte, la vctima, de acuerdo a lo expresado en el artculo 1514 del Cdigo

Civil, puede elegir a quien demandar y no tiene la obligacin de hacerlo contra todos.

As que podra darse el caso que no quiera dirigir la demanda contra su familiar, pero s

respecto del ajeno a la relacin familiar que contribuy a producir el dao; como

tambin podr hacerlo contra ambos, o slo respecto del integrante de la familia.

Sin embargo, no cualquier dao o perjuicio posibilita el ejercicio de la pretensin

resarcitoria, porque hay varios casos que parecieran ser, pero que en realidad no lo

son, ya que si bien existen varios casos claros de daos en las relaciones de familia,

como violencia intrafamiliar, hay casos que son ms dudosos. Por ejemplo, qu sucede

si por mi conducta negligente, mi cnyuge sale seriamente daada por ir como copilotoen un accidente automovilstico, se est en este caso frente a la responsabilidad civil

en las relaciones de familia?.

Por lo que la gran incgnita a resolver es, cul ser el hecho o bajo qu

situacin se provoca un dao en las relaciones de familia?Para Mndez Costa, slo se

comprenden las hiptesis de dao causado por un miembro de una familia a otro

miembro de la misma en relacin con derechos familiares que no han sido

satisfechos73, es en consideracin a esto, que el dao se tiene que provocar en el

ejercicio y no con ocasin de ella en s misma, o sea, comprendera slo los daos que

se podran producir entre los miembros de la familia; para el caso de un tercero

involucrado, o como la doctrina lo ha llamado, el perfil externo, la relacin es

importante, ya que el monto de la indemnizacin ser mayor, en el caso que un tercero

mate a mi cnyuge, a diferencia de que mate a mi vecino, precisamente porque la

vctima tena una relacin de familia conmigo y viceversa; cuando los progenitores

responden por los daos causados por sus hijos menores en frente de terceros, lo

hacen precisamente sobre la base de un vnculo familiar, en estos casos la relacin de

familia tiene incidencia, pero no sern daos en las relaciones de familia, propiamentetal, ya que no fueron provocados en el ejercicio de la relacin familiar.

73 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. Cit., p. 8.


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Siguiendo la misma lnea, es de suponer que hay un deber de cuidado ms

importante que pesa sobre los miembros de la familia que sobre otras personas, el cual

se vulnera en el ejercicio de la relacin familiar. Por ejemplo, volviendo al caso del

accidente automovilstico, donde resulta daada mi cnyuge, caso en que no vulnero el

deber de cuidado especial respecto de mi familia, aqu entra en juego otra

argumentacin, ya que lo que se vulnera es una norma del trnsito y es aqu donde el

deber de cuidado respecto de mi cnyuge no es determinante, sino que aqu hay

comprometido un inters general y no un inters familiar, que para el caso en cuestin

es la seguridad vial, por lo que aplicar un estatuto especfico por la violacin de un

deber general pareciera no corresponder. En el caso de la conduccin de un vehculo,

ser irrelevante que el afectado sea mi cnyuge o un extrao, considerando que lo que

corresponde aplicar al caso en cuestin es el estatuto general de responsabilidad. Ya

que se podra llegar a pensar, que en el caso del trnsito, por ejemplo, debo tener

menos cuidado al conducir mi vehculo con el resto de las personas, que con mi

cnyuge o algn miembro de mi familia.

Es por esto que el dao debe estar relacionado con la infraccin a un derecho o

a un inters que diga relacin con la vida familiar, no siendo necesario que el inters

sea separado por el ordenamiento jurdico, donde los convivientes se podrandemandar entre s a pesar de que las convivencias no estn protegidas por el derecho

chileno, no corresponde aplicarlo como el caso expuesto del accidente de trnsito o la

eventual responsabilidad contractual de los cnyuges que contratan entre s, tampoco

corresponde hablar de responsabilidad civil en materia de familia por lo menos no tan

categricamente, en lo que atae a la compensacin econmica. Hablar de

compensacin econmica no implica hablar de responsabilidad civil o indemnizacin.


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RGIMEN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O

EXTRACONTRACTUAL

La imputacin a una determinada persona de la obligacin de reparar un

perjuicio es lo que constituye el contenido esencial del concepto de responsabilidad

civil74. Con el objeto de determinar con mayor claridad qu es la responsabilidad civil,

se puede encontrar una buena definicin en el Cdigo Civil de Portugal, al sealar en

su artculo 2364 que: La responsabilidad civil consiste en la obligacin para el autor

del hecho o de la omisin, de reponer a la persona lesionada en la situacin de que

gozaba antes de la lesin, y de indemnizarla de todo el dao que ella ha sufrido.

En Chile, como en la mayora de las legislaciones comparadas, an predomina

la tesis clsica de la responsabilidad civil, que la trata dualmente en contractual y

extracontractual. Siendo la responsabilidad contractual la obligacin del deudor de

indemnizar al acreedor los perjuicios que le ha originado el incumplimiento,

cumplimiento imperfecto o cumplimiento tardo de la obligacin75 y la responsabilidad

extracontractual, por otro lado, la que consiste en la obligacin en que se encuentra el

autor de indemnizar los perjuicios que su hecho ilcito, delito o cuasidelito, haocasionado a la vctima76.

No obstante, se ha propagado una corriente doctrinaria moderna, que tiene por

objeto unir ambos estatutos de responsabilidad, en lo que se ha denominado teora

unitaria de la responsabilidad civil, en Francia, Planiol sostendr que la diferencia no

se justifica, y que ambas responsabilidades se identifican, bsicamente por dos

razones: 1) porque no es efectivo que no exista en la responsabilidad extracontractual

una obligacin anterior; sta existe y consiste en el deber de no lesionar o perjudicar

ilcitamente a otro; y 2) porque en la responsabilidad contractual tambin se crea una

74 GONZLEZ CASTILLO, Joel, Responsabilidad Extracontractual, apunte, UniversidadCatlica,(s.a.), p.2.

75 dem.

76 dem., p.3.


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nueva obligacin, que sustituye a la anterior de cumplir el contrato. Se opone

Josserand afirmando que es falso que el contrato sea realmente una ley y que la ley

sea un contrato de gran envergadura.77

Me inclino, por la unificacin del sistema de responsabilidad, ya que sta es

una sola y tiene como objeto la reparacin del dao injustamente causado. A la vctima

que busca la reparacin poco le interesa el origen del dao, pues ste ser siempre el

mismo y frente a la existencia y los dems presupuestos de la reparacin, sta nacer

indefectiblemente78.

La relevancia que tiene hacer esta distincin est en el paralelo que existe entre

ambos estatutos, el contractual como el extracontractual, diferencias que cada vez son

menos, pero subsisten algunas bastante relevantes, como por ejemplo la relativa a la

culpa, en materia contractual se presume, tal como lo dispone el artculo 1547 del

Cdigo Civil, y en materia extracontractual se prueba la culpa, artculo 1698 del Cdigo

Civil, sin embargo, existen excepciones en ambos sentidos, casos en que la culpa en

materia contractual se prueba, como es el caso de las obligaciones de medio, y casos

donde la culpa se presume en materia extracontractual, como las presunciones de

culpabilidad por el hecho propio, ajeno y hecho de las cosas. Esto es lo que ocurre

actualmente, sin embargo, el ideal al que se pretende arribar por parte de la doctrina

comparada, el cual comparto, es a la regla de distribucin de las cargas probatorias,

segn la cual se debe colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se

encuentre en mejores condiciones para producirla.79

Existen adems entre otras distinciones: la capacidad, que en materia

extracontractual es ms amplia de acuerdo a lo sealado en el artculo 2319 del

Cdigo Civil, alcanzando la capacidad a los 7 aos, mientras que la plena capacidad

contractual se adquiere a los 18 aos, sin perjuicio de la capacidad que poseen losmenores adultos para actuar autorizado por su representante legal, artculo 1447 del

77 CORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual,www.microjuris.cl, LIB21, (s.a.).


79 dem, p.59.


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Cdigo Civil, y de la capacidad especial del hijo de familia que ejerce una profesin,

industria o empleo, artculos 243 N1 y 253 y siguientes del Cdigo Civil.

La doctrina y cierta jurisprudencia tradicionalmente han sostenido que la

graduacin de la culpa en lata, leve y levsima sealada en el artculo 44 del Cdigo

Civil, slo sera aplicable en materia contractual. En materia extracontractual se

respondera de toda culpa, inclusive de culpa levsima.

Otra distincin es la mora, requisito fundamental para que proceda la

indemnizacin de perjuicios en materia contractual. En materia extracontractual, este

requisito no recibe aplicacin, pues el autor del dao tiene la obligacin de indemnizar

desde el momento mismo en que incurre en el ilcito.

Y por ltimo, se encuentra la prescripcin que en materia contractual, el plazo

(ordinario) es de 5 aos contados desde que la obligacin se haya hecho exigible, tal

como lo seala el artculo 2515 del Cdigo Civil, por otro lado, las acciones por

responsabilidad extracontractual prescriben en el plazo de 4 aos contados desde la

perpetracin del acto de conformidad con el artculo 2332 Cdigo Civil.80

Lo que corresponde ahora, es determinar el estatuto que se debe aplicar para el

caso de la responsabilidad en el Derecho de Familia, que de acuerdo a lo expuesto, es

el de la responsabilidad extracontractual, bsicamente porque no hay un vnculo

jurdico previo, no existe un contrato. Esto es claro en el caso de convivientes y

respecto de los hijos, sin embargo, pareciera no ser tan claro en el matrimonio, sin

embargo, la mayora de la doctrina y jurisprudencia coinciden, en que estamos frente

a una responsabilidad de naturaleza extracontractual. La existencia de un negocio

jurdico preexistente, como puede ser el matrimonio, no puede ser fundamento para

ubicar la responsabilidad en el mbito contractual81; por otra parte, la responsabilidad

que deriva de la infraccin de los deberes del matrimonio no sera asimilable al mbito

80 Para profundizar, en el tema de las diferencias entre las responsabilidad contractual yextracontractual ver Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual,2006, Editorial Jurdica de Chile, tambin Corral Talciani, Hernn, Lecciones deResponsabilidad Civil Extracontractual, www.microjuris.cl, LIB21, (s.a.).



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contractual, donde estos derechos y deberes son impuestos por la ley, no existiendo

una negociacin al respecto, por lo que se presentan estos deberes y derechos, como

legales y no convencionales, lo que no dira relacin con la teora clsica del contrato.

Al respecto podra decirse tambin que no existe unanimidad doctrinaria respecto de la

naturaleza jurdica del matrimonio.

Naturaleza contractual del matrimonio, tesis que fue la dominante desde el siglo

XVII al XIX, respecto del cual se aduca que el vnculo matrimonial derivaba del

acuerdo de las voluntades de los esposos82, sealando que era un contrato sui

generis. Esto sumado a la propia definicin de matrimonio que nos entrega el Cdigo

Civil.

Por otro lado, est la tesis que afirma que el matrimonio es un acto del Estado,

dado que es el estado quien a travs del oficial civil une a las partes en matrimonio. La

voluntad de stas slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado

pueda unir a los contrayentes en matrimonio83.

Finalmente encontramos la tesis que dice que el matrimonio es una institucin,

donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen84,

donde una vez constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y suestatuto, fijado por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser

alterado por la voluntad de los fundadores85.

Este tema se encuentra resuelto en Argentina, donde si bien en algn

momento inicial de la doctrina se discuti si el dao derivado del divorcio era

contractual, es ahora pacfica la aceptacin de que esos perjuicios son

extracontractuales, por entender que el matrimonio no es un contrato y su disolucin


83 dem., p.29.

84 dem., p.30.

85 dem.


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por culpa de alguno de los cnyuges deriva no del incumplimiento a un convenio entre

ambos, sino del apartamiento a las obligaciones impuestas por la ley86.

NIVEL DE DILIGENCIA

Aceptando que el estatuto de responsabilidad que corresponde aplicar a la

responsabilidad derivada de las relaciones de familia es la extracontractual, importantees sealar que se trata de un sistema de responsabilidad que descansa en el dolo o

culpa del causante del dao, pues se trata de un sistema de responsabilidad por culpa,

sin olvidar que la tendencia moderna es que toda persona responda de los daos que

ocasiona atribuyndosele responsabilidad en forma objetiva, es decir, con

independencia al dolo o la culpa. Sin embargo, el tipo de responsabilidad que an

sigue predominando es la responsabilidad por culpa o subjetiva, recordando desde

luego los casos de responsabilidad objetiva que podemos encontrar, por ejemplo, la

responsabilidad del propietario del vehculo motorizado por accidentes de trnsito, ladel causante de derrames de hidrocarburos y otras substancias nocivas en el mar, la

del explotador de instalaciones nucleares, la del empresario de aeronaves, y la del que

utiliza plaguicidas. A las normas establecidas por estatutos legales especiales se

agregan los artculos 2327 y 2328 inciso primero del Cdigo Civil87.

Siendo el dolo y la culpa la base de la responsabilidad civil extracontractual,

importante es ver qu es lo que dice el Cdigo Civil al respecto; en relacin al dolo el

artculo 44 inciso final lo define como la intencin positiva de inferir injuria o dao en la

persona o propiedad de otro mientras que el mismo artculo al hacer referencia a la

culpa efecta una gradacin de ella en grave, que es la que consiste en no manejar

86 GANDOLLA, Julia, ob. Cit., p.43.

87 Para profundizar, en el tema ver Barros Bourie, Enrique, Tratado ResponsabilidadExtracontractual, 2006, Editorial Jurdica de Chile, tambin Corral Talciani, Hernn, Leccionesde Responsabilidad Civil Extracontractual, www.microjuris.cl, LIB21, (s.a.).


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los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca

prudencia suelen emplear en sus negocios propios, leve es la falta de aquella

diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios

y levsima es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea

en la administracin de sus negocios importantes. Si bien para el caso de

responsabilidad extracontractual no existe, en principio, gradacin de la culpa, se

discute acerca de si se responde de culpa levsima en este tema. Algunos piensan que

como la ley no distingue se responde de toda clase de culpa, se exige diligencia

mxima. Otros creen, dentro de los que me sumo, que extracontractualmente slo se

responde de culpa leve, pues el mismo artculo 44 seala que culpa o descuido sin otra

calificacin, significa culpa leve.

Por lo que en relacin con la culpa y de acuerdo con lo sealado cabe recordar

que la culpa se aprecia en abstracto pero se determina en concreto, esto quiere decir

que para apreciar la culpa se debe comparar al sujeto de que se trata con un

parmetro ideal, esto es, el hombre o la mujer medios, pero puestos en las

circunstancias del caso. Si se aplica este principio a las relaciones de familia, la

apreciacin en abstracto de la culpa implica comparar la conducta del integrante de la

familia con la conducta de cualquier miembro de una familia que hubiese tenido en esecaso en concreto.Es decir, apreciar la culpa en relaciones de familia supone comparar

al individuo medio puesto en las circunstancias de la dinmica familiar, es decir, lo que

se hace en derecho comparado es subjetivar todava ms de lo que se hace

habitualmente: el juicio de reproche. En el sentido de que, en nuestro sistema de

imputacin subjetiva, existe la posibilidad de hacerle un juicio de reproche a un sujeto

en particular, pero este juicio de reproche tiene tambin visos de objetividad, en el

sentido de que el sujeto de que se trata es comparado con un parmetro ideal medio

puesto en cualquier circunstancia,en cambio en el mbito de Derecho de Familia, la

subjetivizacin de la culpa es todava mayor que la regla general, porque se evala la

conducta del sujeto al interior de su propia familia y en relacin con la dinmica de la

familia en particular, dado que hay familias que tienen una vida ntima muy civilizada,

hay otras en que la dinmica consiste en estar en permanentes discusiones, entonces

lo que una familia puede ser considerado una agresin verbal, en otra familia podra no


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serlo y eso significa tomar en cuenta las circunstancias del sujeto concreto comparado

consigo mismo. Por lo tanto, en derecho comparado lo que se hace es morigerar el

juicio de reproche sobre la base de comparar al padre, la madre o a los cnyuges con

la conducta que mantienen habitualmente bajo esa dinmica familiar, aqu es donde se

tiene que comparar la situacin particular del individuo que puede ser muy distinta del

resto de las familias, en condiciones de decir que mi cnyuge me demande por todas

las agresiones verbales proferidas dentro del matrimonio en condiciones que sa era la

dinmica familiar, y que ella respecto de m tambin haca lo mismo, esto se relaciona

con la llamada compensacin de culpas.

Por lo que el deber de diligencia que se debe tener en las relaciones familiaresno puede dejar de lado la dinmica familiar, ya que en este mbito las personas se

comportan de manera muy distinta a como habitualmente se conducen en la vida de

los negocios o la vida social en general. Por eso que muchos comportamientos

considerados antijurdicos en trminos generales de la vida diaria negocial, por

ejemplo, no deberan ser considerados antijurdicos mirados desde la dinmica familiar.

Se suma a esto que un sector de la doctrina piensa que slo en este mbito familiar

corresponde atenuar el estndar de culpa, es as que Alterini y Lpez Cabana sealan

que se impone tomar en cuenta el peso relativo de los valores en juego interesesindividuales del damnificado y los intereses generales de la constitucin de una familia

y de su estabilidad. Consideran que hay casos en los que se debera exigir un factor de

atribucin especial (dolo, culpa grave), y no puede desentenderse de valores como la

constitucin y estabilidad de la familia, la solidaridad familiar, y la piedad filial.88

En este sentido se propone considerar a la piedad familiar como pauta a tener en

cuenta a la hora de acoger planteos indemnizatorios de este tipo.89

Los privilegios parentales y domsticos se construyen en base a la

morigeracin en el anlisis del juicio de reproche, o sea, en el juicio de imputacinsubjetiva, como contrapunto de la llamada imputacin objetiva, que es la que dice

88 ALTERINI y LPEZ CABANA citado por FLEITAS, Abel, en Revista de Derecho de Daos,Daos en las Relaciones de Familia 2001, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,Argentina, p.171.



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relacin con la causalidad de acuerdo a la teora de Roxin90. La imputacin subjetiva

relacionada con la culpabilidad, donde en los distintos ordenamientos jurdicos se

morigera el anlisis del reproche, tiende a atenuar el juicio de culpabilidad. Hay casos

donde se hace legalmente y otros casos en que se hace jurisprudencialmente, de

manera que se les exige un cuidado menor a las personas dentro de sus relaciones de

familia, por lo menos en lo que dice relacin con el privilegio domstico, es decir, con

las relaciones de convivencia, cosa que no se aplica evidentemente en las relaciones

con los hijos, porque es en este tipo de relaciones, a mi juicio, donde se debe llevar un

mayor estndar de diligencia, lo que no debe ocurrir necesariamente en las relaciones

con el conviviente o pareja, de hecho, tal como se mencion, muchas conductas que

son permitidas en la vida familiar no son permitidas derechamente en la vida social y

negocial. Pero si se trata de construir patrones ideales, se podra decir que la gente en

su vida habitual no se comporta con patrones tan agresivos, pero aplicar ese estndar

al sujeto en concreto puede resultar injusto.

En contraposicin a lo anteriormente sealado, Mosset Iturraspe establece que

daar fuera o dentro del matrimonio, hacerlo a un extrao o al propio cnyuge, lejos

de merecer una solucin privilegiada o eximente, debe computarse como agravante,

al menos en la medida en que son mayores los deberes de obrar con prudencia ypleno conocimiento de las cosas91; debido a que la pertenencia a una comunidad

domstica impone a sus miembros particular prudencia y circunspeccin y, por tanto,

no justifica comportamientos riesgosos o peligrosos que puedan desencadenar daos

a otros miembros92.

Otro punto es que muchas veces existen culpas compartidas, cosa que

habitualmente no ocurre en el mbito de la responsabilidad civil, ya que si aplicramos

los principios generales de la responsabilidad civil se podran establecer proporciones

en la concurrencia de culpas y diferenciar los respectivos daos sufridos, para

90GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurdica, 2007,

p.35.

91 MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. Cit., p.8.

92 dem., p.10.


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determinar los crditos recprocos93. Lo que nos lleva a ir al caso extremo, de violencia

intrafamiliar, donde no se podran establecer proporciones en la concurrencia de culpa,

ya que tendra que haber una reciprocidad para entender que hay una dinmica. Aqu,

adems, se entra con otro punto de las relaciones de familia, que tiene que ver con la

magnitud del dao, esto dice relacin con que hay daos que son tolerables y otros

que no lo son, y no lo sern en ninguna familia, por muy distintas que sean sus

dinmicas, ya que se tratara derechamente de un atentado. No habra un

contrasentido, desde el punto que si en una familia, el hecho del mero alzamiento de

voz significa una agresin y en otra no, ya que si los dos se comportaron

recprocamente de esa manera, sera injusto aplicarle slo a uno de ellos

indemnizacin de perjuicios, en circunstancias de que el otro por su conducta tambin

contribuy a se ambiente de hostilidad, y sera injusto tambin no imponerle una

indemnizacin a ese que fue el nico violento durante la relacin, sin que el otro lo

haya sido tambin, porque el concepto de dinmica familiar dice relacin con una

reciprocidad de las conductas, o sea que la conducta de uno lleva a la conducta del

otro, por lo que esta agresin podra estar justificada cuando sta sea la dinmica

recproca que se vive dentro de los miembros de la pareja, si no, no, porque en ese

caso, uno sera completamente victimario.

Finalmente, en materia penal existe una diferenciacin entre parricidio y

homicidio, dado que El parricidio tiene un mayor injusto, no consiste en la muerte de

otra persona simplemente, sino en la muerte de alguien unido por vnculo de sangre o

conyugal con el agente94. Por consiguiente, se considera que hay un mayor injusto en

este delito, porque social y polticamente no es lo mismo matar a un extrao que matar

a un pariente prximo o al cnyuge95. Adems de existir este mayor injusto el

parricidio conlleva a una mayor culpabilidad en el autor, su comportamiento es mucho

93 FLEITAS, Abel, ob. Cit., p.182.

94 GARRIDO MONTT, Mario, ob. Cit., p.68.

95 dem.


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ms reprochable al haber infringido los deberes mutuos que aparejan las vinculaciones

parental o conyugal96.

REPARACIN INTEGRAL Y EXTENSIN DEL DAO RESARCIBLE.

En materia extracontractual, tal como lo seala el artculo 2329 del Cdigo Civil,

todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe serreparado por sta, es en razn de esto que la reparacin debe ser completa, incluso,

segn Alessandri y cierta jurisprudencia, el artculo 1558 del Cdigo Civil, slo sera

aplicable en materia contractual, mientras que en materia de responsabilidad

extracontractual, el principio de que la reparacin debe comprender todo dao,

obligara a indemnizar incluso los perjuicios imprevistos97. Hecho que la mayora

descarta, ya que slo se respondera de los daos directos, por ser stos conse-

cuencia cierta y necesaria del hecho ilcito, mientras que por oposicin, el dao es

indirecto o imprevisto cuando entre ste y el hecho doloso o culpable han intervenidocausas extraas.

Cabe ahora determinar la extensin del dao resarcible, donde se presenta la

dificultad de los lmites en materia de intereses cautelados por la accin

indemnizatoria. Si bien la determinacin de la existencia de un inters de la vctima es

una cuestin que pertenece al mbito de los hechos, el problema de los lmites de la

reparabilidad es de carcter normativo. Por lo que la nocin de dao excluye aquellas

incomodidades o molestias que las personas se causan recprocamente como

consecuencia normal de la vida en comn. Para que pueda hablarse de dao como

fundamento de la responsabilidad civil, ste debe ser significativo. Es en razn de esto

que en materia de familia no podemos dejar pasar un dao que es propio dentro de las

96 dem., p.69.

97 BARROS BOURIE, Enrique, ob. Cit., p.164-165.


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relaciones familiares, como es el desamor, ser el dao que ste provoca suficiente

para pedir indemnizacin al respecto?. Comparto la opinin de Mndez Costa, al

sealar que el amor no es exigible jurdicamente bajo amenaza de ningn tipo de

sancin98, ya que debe entenderse dentro de los perjuicios presumibles dentro de las

relaciones familiares.

Hoy existe coincidencia en la regla de la reparacin integral de los daos

sufridos por la vctima, de modo quedebe incluir tanto el dao material como el dao

moral, teniendo siempre muy en claro que no se indemniza en la medida de la culpa,

sino en la medida del dao, con el objeto de que la indemnizacin no se convierta en

fuente de enriquecimiento sin causa para la vctima, tal como dice Alessandri: "Elmonto de la reparacin depende de la extensin del dao y no de la gravedad del

hecho. La culpabilidad del agente no tiene influencia alguna en l: cualquiera que sea,

trtese de un delito o cuasidelito, sea la culpa lata, leve o levsima, la reparacin no

puede aumentarse ni disminuirse en atencin a ella. La reparacin no es una pena, es

el resarcimiento del dao causado y debe ser completa.99

Tal como seal, la reparacin debe comprender todo dao, esto es, tanto los

materiales como los extrapatrimoniales. En cuanto a la cuantificacin del dao material,

ste se refiere al perjuicio inferido a un bien con significado pecuniario, respecto del

cual se debe determinar la especie y monto del perjuicio, o al menos establecer las

bases para la determinacin final del juez, lo que no debera significar algo muy difcil

de establecer. La problemtica se generar al momento de apreciar el dao

extrapatrimonial, ya que no hay ninguna claridad sobre los criterios o patrones que

permitan medir cualitativa y cuantitativamente el dolor experimentado. Existe ste?,

en qu medida ha afectado al sujeto?, cunto durar? Es imposible determinarlo.

Ello es esencialmente subjetivo, ya que cada persona tiene una reaccin distinta ante

el dolor. No existe ni se ha inventado an "el dolormetro", deca con irona, y a la vez

98 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, citado por MOSSET ITURRASPE, ob. Cit., p.12.

99 ALESSANDRI, Arturo citado por VERGARA BEZANILLA, Jos P., La Mercantilizacin delDao Moral, 2000, www.microjuris.cl, MJD246.


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con realismo, un jurista argentino; y por ello todo queda en el terreno de la apreciacin

arbitraria, inaceptable como criterio de valoracin jurdica.100

A este hecho debemos agregar que en nuestro derecho no existen normas

especiales sobre la prueba del dao extrapatrimonial, es en razn de esto que deben

regir las normas generales, y por tanto requiere que sea cierto y debe ser probado. Lo

que tiene gran incidencia en las relaciones de familia, ya que en los casos de dao

moral causado a los parientes, se lo d por establecido sobre la base de suponer, por

el solo hecho del vnculo de parentesco, la existencia del afecto y de la unidad familiar

entre la vctima y las personas que reclaman la indemnizacin. Esto es del todo

improcedente, ya que tal suposicin es ficticia. Como seala Fueyo, en estos casosdebe acreditarse la correspondiente relacin familiar, la agresin al derecho de familia

propiamente tal, y de qu modo dicha agresin fue substantiva y efectiva -no slo

presunta- dada la estrecha vinculacin que los una y que se revelaba en forma notoria

y pblica. "Podra ocurrir, supuestamente -y as sucede a veces-, agrega Fueyo, que la

muerte de mi hermano no constituya en verdad un agravio a un sentimiento familiar

mo, pues me llevaba mal con l, visiblemente; hasta habamos tenido frecuentemente

rias y aun pleitos escabrosos entre nosotros. Lejos de sentir un agravio, a lo mejor

resulta para m un alivio o solucin dicha muerte. Por qu, adems, me habran depagar por su muerte en tales circunstancias?"101, es en consideracin de esto que

para la prueba del dao es ciertamente legtimo recurrir a las presunciones, a

condicin de que ellas estn basadas en hechos reales y probados y no en meras

suposiciones. Por consiguiente, la sola conjetura, tan frecuente en la prctica, de que

el demandante ha debido padecer un dao moral dadas las circunstancias del hecho o

su parentesco con la vctima, no constituye una presuncin judicial vlida para darlo

por establecido. De aqu que, como con razn expresa Fueyo, para acreditar el dao

moral por medio de presunciones stas "se deducirn por el juez de hechos materiales

debidamente acreditados, por los medios legales, en el expediente respectivo, no

segn deduccin en el vaco y discurriendo slo en abstracto, al margen de una

100 VERGARA BEZANILLA, Jos P. ob. Cit.

101 dem.


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realidad procesal. Sera como dar por cierto lo que pueda ser falso o a lo menos

dudoso102.

Lo que nos lleva a pensar qu parmetros debern considerarse para estimar

o proponer en la demanda una suma en funcin del dao recibido en las relaciones de

familia? Cmo deber avaluarse este rubro indemnizatorio? Cules son esas

medidas?.

La dificultad es cierta, pues atae precisamente a afectos de difcil valoracin

pecuniaria, pero el hecho que resulte ardua y resbaladiza su fijacin no puede ser

obstculo para su indemnizacin, sin embargo, algunos autores se inclinan por

establecer una igualdad de tratamiento a travs de una propuesta tarifaria, mientras

otros se muestran reacios a la tarifacin.103 Para el caso, Mosset Iturraspe seala los

placeres compensatorios que se traducen en la idea de procurar al lesionado otros

goces que sustituyan el perdido y brinda algunas orientaciones objetivas:

1. Que la suma dineraria tenga alguna importancia.

2. No debe ser una fuente de enriquecimiento.

3. No es viable una tarifacin rgida, sino una base flexible.

4. Es independiente el dao moral de los otros daos.

5. Depende del prudente arbitrio judicial a partir de las circunstancias personales

del agravado.

6. Podra configurarse un catlogo de los diferentes daos morales en funcin de

sus manifestaciones.

7. Cada caso tiene sus particularidades, aunque debe existir una pruebaconvincente, firme y clara de que el dao moral haya existido.

102 FUEYO, Fernando citado por VERGARA BEZANILLA, Jos P., ob. Cit.



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8. Aplicacin de la metodologa estadstica para la elaboracin jurisprudencial de

pautas.

9. El dinero cumple una funcin compensatoria.

10. La indemnizacin debe tener en cuenta la economa del pas y la situacin

media de la poblacin.

Sobre lo expuesto necesariamente deber tenerse en cuenta:

1. La capacidad econmica de las partes.

2. El contexto en que se desarrollaba la vida y edad de la vctima antes del hecho.

3. La gravedad del acto daoso para el caso.

4. Lugar y tiempo en que se produjo.

5. Los cambios econmicos producidos.

6. La trascendencia social que ha tenido el hecho daoso para las partes.

7. La personalidad del ofensor en cuanto pudiere tener influencia sobre la

intensidad objetiva del agravio inferido a la vctima.104

Puede que con estos parmetros se logre resolver con un cierto grado de

certeza y dar homogeneidad a las cifras en conflicto, que ya es difcil resolver en

mbitos netamente extracontractuales, que para el caso de aceptacin de este estatuto

especial, cuando los daos se provocan dentro del mbito familiar, acrecentaran las

dificultades de determinar una cifra y con ello intentar volver las cosas al estado

anterior del hecho lesivo, aunque la reparacin integral pueda ser una quimera, porque

no siempre puede restituirse la si

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DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA