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ANALES de
DERECHO
De la libertad de expresioacuten en Espantildea Una reflexioacuten al hilo de la jurisprudencia del
TEDH
IGNACIO AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Complutense de Madrid
ialvarez1ucmes
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
1
Resumen
El texto realiza un anaacutelisis de las condenas contra Espantildea dictadas por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulnerar el derecho a la libertad
de expresioacuten reconocido en el artiacuteculo 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos
Palabras clave libertad de expresioacuten Espantildea Convenio Europeo de Derechos
Humanos Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ldquoFreedom of Speech in Spain according to the European Court of Human
Rightsrdquo
Abstract
The paper analyzes the rulings of the European Court of Human Rights against
Spain dealing with freedom of speechacutes injuries within article 10 of the
European Convention on Human Rights
Palabras clave freedom of speech Spain European Convention on Human
Rights European Court of Human Rights
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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SUMARIO1 I INTRODUCCIOacuteN II LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS LIacuteNEAS GENERALES III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA 31 Las condenas 32 Anaacutelisis de los motivos
de las condenas 33 Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas 4 CONCLUSIONES 5 BIBLIOGRAFIacuteA
I INTRODUCCIOacuteN
El derecho fundamental a la libertad de expresioacuten es un derecho fundamental de
la mayor actualidad en los uacuteltimos tiempos y ello tanto por motivos positivos (sigue
siendo el corazoacuten de toda democracia que se precie) como por motivos no tan positivos
(algunas de sus uacuteltimas limitaciones son el espejo de que las aguas bajan revueltas en
varios paiacuteses)2
En el presente texto analizaremos las condenas que ha dictado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contra Espantildea por vulnerar este derecho
fundamental Para ello se va a exponer en primer teacutermino cuaacuteles han sido los criterios
interpretativos generales de esta libertad derivados de la jurisprudencia convencional
Posteriormente se abordan los criterios interpretativos para el caso espantildeol donde se
haraacute un anaacutelisis de los motivos de las condenas asiacute como de las reparaciones de las
mismas Finalmente se ofrece unas conclusiones que resumen los hallazgos
correspondientes
II LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS LIacuteNEAS GENERALES
El presente texto se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacioacuten DER2016-75993-P Espantildea
ante Europa retos nacionales en materia de derechos humanos (3012-2016-29122020) concedido por
el Ministerio de Economiacutea Industria y Competitividad y con financiacioacuten de la Agencia Estatal de
Investigacioacuten y de fondos FEDER Por lo demaacutes el trabajo actualiza algunos pasajes publicados en
AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I Brechas convencionales en Espantildea Un reto constitucional del siglo XXI
Cizur Menor 2020 2 Estaacute maacutes que acredita que el debate sobre la libertad de expresioacuten siempre acaba por ser un debate sobre
la propia democracia Vid POLLICINO O ldquoJudicial protection of fundamental rights in the transition
from the world of atoms to the world of bits the case of freedom of speechrdquo European Law Journal
252 2019 pp 1-13 entre nosotros ver URIacuteAS J Libertad de expresioacuten Una inmersioacuten raacutepida
Tibidabo Ediciones Barcelona 2019 y PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertad
de expresioacuten en Ameacuterica y Europa Juruaacute Lisboa 2017 Una obra donde se repasa la raigambre histoacuterica
de esta libertad puede verse en MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarios de la libertad de palabra
Criacutetica Barcelona 2013
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Es conocido que la libertad de expresioacuten se reconoce en el artiacuteculo 10 CEDH3
La jurisprudencia del TEDH ha tenido muy presente que estamos ante el corazoacuten de
toda democracia4 siempre vigilando que al igual que sucede como por ejemplo con el
artiacuteculo 204 CE los liacutemites no vaciacuteen en la praacutectica de contenido al precepto5 Tal y
como dijo el propio Tribunal de Estrasburgo en un asunto sentildeero ldquola libertad de
expresioacuten es fundamento esencial de una sociedad democraacutetica base de su progreso y
del desarrollo personalrdquo (STEDH Handyside c Reino Unido 1976 sect 48)6
De lo que se deriva a su vez una especial proteccioacuten del pluralismo poliacutetico
como condicioacuten inherente de nuestras sociedades democraacuteticas haciendo bueno el
hecho de que tal y como ha declarado el TEDH el Convenio es un living instrument7
De tal apreciacioacuten se extrae que toda limitacioacuten a la libre expresioacuten que lesione ese
pluralismo no es ni puede ser juriacutedicamente aceptable Ademaacutes determinadas
instituciones como los medios de comunicacioacuten necesitan de una proteccioacuten especial
por ser garantes de un debate puacuteblico e informado sobre cuestiones de intereacutes general
En tercer lugar el debate poliacutetico aparece como el epiacutetome de dicha proteccioacuten8 De
esto se infiere a su vez que todos los que participen en el mismo sean sujetos activos o
3 Artiacuteculo 10 CEDH ldquo1 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresioacuten Este derecho comprende
la libertad de opinioacuten y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber
injerencia de autoridades puacuteblicas y sin consideracioacuten de fronteras El presente artiacuteculo no impide que los
Estados sometan las empresas de radiodifusioacuten de cinematografiacutea o de televisioacuten a un reacutegimen de
autorizacioacuten previa 2 El ejercicio de estas libertades que entrantildean deberes y responsabilidades podraacute
ser sometido a ciertas formalidades condiciones restricciones o sanciones previstas por la ley que
constituyan medidas necesarias en una sociedad democraacutetica para la seguridad nacional la integridad
territorial o la seguridad puacuteblica la defensa del orden y la prevencioacuten del delito la proteccioacuten de la salud
o de la moral la proteccioacuten de la reputacioacuten o de los derechos ajenos para impedir la divulgacioacuten de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicialrdquo 4 Es muy uacutetil el trabajo de BYCHAWSKA-SINIARSKA D Protecting the right to freedom of expression
under the European Convention on Human Rights Consejo de Europa Estrasburgo 2017 (en liacutenea
httpswwwcoeintenwebhelp-new-council-of-europe-handbook-on-freedom-ofexpression
Consultado el 10 de marzo de 2020) 5 Nuestro Tribunal Constitucional pareciacutea inclinarse por la interpretacioacuten literal del mismo en su primera
jurisprudencia interpretacioacuten que fue pronto abandonada De haber continuado hubiera dejado en
precario el ejercicio de la misma Vid DIacuteEZ-PICAZO LMordf Sistema hellip cit p 268 6 Vid FERNAacuteNDEZ SEGADO F ldquoLa libertad de expresioacuten en la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos Revista de Derecho Poliacutetico nordm 70 1990 p 95 y ss 7 La doctrina del Convenio como instrumento vivo defiende que este debe ser interpretado
evolutivamente de tal suerte que pueda ir adaptaacutendose a las muacuteltiples realidades sociales que presentan
los cuarenta y siete Estados miembro Asiacute se conseguiraacute construir sentencia a sentencia un consenso
europeo en torno a la idea de derechos individuales auteacutentico orden puacuteblico europeo Vid GARCIacuteA
ROCA J La transformacioacuten constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos Aranzadi
Cizur Menor 2019 p 121 y ss y GEARTY C ldquoBuilding Consensus on European Consensusrdquo En
KAPOTAS P Y TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
289 y ss 8 Veacutease ZYSSET A The ECHR and Human Rights Theory Reconciling the Moral and Political
Conceptions Routledge Abingdon-Oxon 2017 p 154 y ss
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pasivos tienen que asumir que la libertad de expresioacuten es un pilar irrenunciable
independientemente de que las expresiones puedan resultar -aquiacute viene otra expresioacuten
conocida- ldquoinquietantes molestas o perturbadorasrdquo9 No estaacute de maacutes insistir en que
quien dice libertad de expresioacuten tambieacuten dice libertad de informacioacuten tal y como
demuestra el asunto Lingens c Austria (STEDH 861986) donde el Tribunal de
Estrasburgo entendioacute que prevaleciacutea la libertad de expresioacuten frente al derecho al honor
del propio canciller Kreisky10 Los uacuteltimos trabajos doctrinales nos recuerdan por lo
demaacutes lo acertado de este enfoque11
Dicho lo anterior no podemos olvidar que el artiacuteculo 10 CEDH presenta algunas
aristas que tienen todo que ver con el modo y el contexto en el que se ejerza12 Al final
el TEDH tiene que decidir queacute conductas caben dentro del famoso test (que la medida
limitante sea establecida por ley persiga un fin legiacutetimo y sea necesaria en una
sociedad democraacutetica) y cuaacuteles no Y eso ha conducido a una jurisprudencia casuiacutestica
y compleja que no admite generalizaciones como tambieacuten nos recuerda la comunidad
de expertos13
El TEDH une libertad de expresioacuten y democracia en base a algunos
razonamientos que conviene retener Por un lado protegiendo el debate poliacutetico (y
parlamentario) especialmente habiendo dicho en no pocas veces que las restricciones al
mismo podriacutean provocar el llamado efecto desaliento (chilling effect) sobre todo
teniendo en cuenta los sujetos cualificados en aras de las funciones que ejercen (STEDH
Baka c Hungriacutea de 23032016 sect 160 y STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de
17052016 sect 137 y ss) maacutexime si estamos ante Estados que castigan arbitrariamente a
determinadas personas (STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de
9 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechos de libre comunicacioacuten en una sociedad democraacuteticardquo En
GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos el Convenio
Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 591-628 LAZCANO BROTOacuteNS
I ldquoArtiacuteculo 10 Libertad de expresioacutenrdquo En LASAGABASTER HERRARTE I (dir) Convenio Europeo
de Derechos Humanos Comentario Sistemaacutetico Thomson Reuters-Civitas Cizur Menor 2015 (3ordf
edicioacuten) pp 452-566 WHITE R and OVEY C The European Convention on Human Rights Oxford
University Press Oxford 2010 (5ordf edicioacuten) pp 425-450 y VAN RIJN A ldquoFreedom of Expressionrdquo En
VAN DIJK P VAN HOOF F VAN RIJN A ZWAAK L (eds) Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights Intersentia Cambridge 2018 pp 765-811 10 Asiacute MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit p 171 y ss 11 Veacutease ALBERTIacute ROVIRA E BILBAO UBILLOS JMordf FERRERES COMELLAacute V GARCIacuteA
ROCA J JIMENA QUESADA L RUIZ MIGUEL C y TUR AUSINA R ldquoEncuestardquo Teoriacutea y
Realidad Constitucional nordm 42 2018 12 Asiacute lo expresa BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 474 13 Vid BARENDT E Freedom of speech Oxford University Press Oxford-New York 2007 (2nd
edition) p 65
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20012020 sect 116 y ss)14 Ademaacutes conviene recordar que la existencia de tipos penales
donde se proteja especialmente el honor de cargos poliacuteticos en general y de Jefes de
Estado en particular no se atiene al espiacuteritu del Convenio (STEDH Colombani y otros c
Francia de 25072002 sect41 y ss)
A la hora de realizar el anaacutelisis la doctrina anota coacutemo el TEDH suele emplear
la teacutecnica del look around observando queacute han hecho otros altos tribunales en casos
similares especialmente los que tienen que ver con el debate poliacutetico la razoacuten es
sencilla la proteccioacuten reforzada ha venido de los tribunales y no tanto de las
Constituciones15 Respecto a otros aacutembitos donde el ejercicio de la libertad de expresioacuten
es tambieacuten peculiar -abogados litigando en sede judicial por ejemplo- el TEDH
tambieacuten ampliacutea la proteccioacuten de la libertad de expresioacuten (STEDH Schoumlpfer c Suiza de
20051998 y STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019)16
Todo lo anterior debe ser tomado con cautelas respecto al discurso del odio otro
de los liacutemites no exentos de poleacutemica En ocasiones excepcionales el TEDH ha
observado como legiacutetima la injerencia de las autoridades si el discurso en cuestioacuten
implica una incitacioacuten directa a la violencia (aunque a veces ampliacutea la esfera de
proteccioacuten)17 lo cual ha dado lugar a intensos debates doctrinales18 Si el discurso es
claramente del odio el TEDH no duda en aplicar el efecto guillotina y cortar de raiacutez las
pretensiones del demandante sobre todo si forma parte de grupos que intentan subvertir
las disposiciones del Convenio valieacutendose de ellas (STEDH Kasymakhunov y
Saybatalov c Rusia de 14032013)19 Aunque es cierto que la teacutecnica decisoria es en
ocasiones un tanto confusa20 la realidad es que la intensidad del control desarrollado
14 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 476 15 A la cabeza el Tribunal Supremo de EEUU Vid MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit
paacutessim VALERO HEREDIA A ldquoLos discursos del odio Un estudio jurisprudencialrdquo Revista Espantildeola
de Derecho Constitucional nordm 110 2017 p 330 y ss y ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoViacutectimas y disidentes
El discurso del odio en EEUU y Europardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 103 2015
paacutegs 45-86 Tambieacuten es importante recordar junto a BARENDT E Freedom hellip cit p 161 la vaguedad
de las nociones ldquodebate puacuteblicordquo y ldquodebate poliacuteticordquo 16 BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 490 17 Especialmente si hablamos de colectivos vulnerables Vid ALONSO SANZ L ldquoEl discurso del odio
contra inmigrantes en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgordquo En ROMERO VELASCO M (dir)
Nuevos horizontes y perspectivas para el Derecho en el siglo XXI Thomson Reuters-Aranzadi Cizur
Menor 2018 pp 49-65 18 La doctrina ha manifestado que los estaacutendares internacionales generales a la hora de definir y aplicar
este liacutemite son insuficientes Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discurso del odio Una lectura criacutetica de la
regulacioacuten internacionalrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019 pp 81-109 19 Sobre el particular veacutease VALERO HEREDIA A ldquoLos discursoshelliprdquo cit p 311 y ss Emplean la
expresioacuten de la guillotina PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit paacutessim 20 Asiacute lo expresan PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 116 y ss
Esto sucede al mezclar la teacutecnica del artiacuteculo 10 CEDH con la del artiacuteculo 17 CEDH Sobre el particular
veacutease GARCIacuteA ROCA J ldquoAbuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art 17
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por el TEDH variacutea en funcioacuten del mayor o menor margen de apreciacioacuten que se
reconozca al Estado seguacuten el grado de intrusividad de la medida21 Dicho con otras
palabras salvo casos muy claros el debate estaraacute servido en la medida en que es pura
casuiacutestica determinar el contexto de los mensajes el tipo de mensaje la intencioacuten el
momento y demaacutes imponderables que rodean su emisioacuten Ahora bien si lo que existe es
puro odio vertido puacuteblicamente en cascada el Tribunal se muestra expeditivo en la
condena (STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020)22
III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA
Espantildea ha sido condenada en ocho ocasiones por vulnerar el artiacuteculo 10 CEDH
La primera condena recayoacute en el asunto Castells c Espantildea (1992) y la uacuteltima en el
asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea (2018) En el intervalo entre ambas contamos con seis
maacutes23 Puestas en perspectiva con el resto de condenas al resto de paiacuteses por este
motivo no parece que Espantildea se encuentre en una situacioacuten especialmente preocupante
aseveracioacuten que queda respaldada con datos del total de 777 sentencias condenatorias
CEDH)rdquo En GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos
el Convenio Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 797-828
Respecto al auge de las llamadas ldquoleyes contra el discurso del odiordquo veacutease COLEMAN P La censura
maquillada Coacutemo las leyes contra el discurso del odio amenazan la libertad de expresioacuten Dykinson
Madrid 2018 21 Vid PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 133 22 En este caso estamos ante el discurso del odio homoacutefobo que acontecioacute en una red social al hilo de la
publicacioacuten de una foto de una pareja de dos chicos de 18 y 19 antildeos besaacutendose Los hechos se
denunciaron en viacutea interna pero las autoridades lituanas fueron renuentes a implementar mecanismos de
reparacioacuten Los afectados recurren en Estrasburgo pero no alegan la vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
porque en puridad no se habiacutea restringido tal derecho Eso no ha sido oacutebice para que el TEDH acaba
condenando -literalmente hablando de que ha existido un claro discurso del odio (sect 151 y ss) por
violacioacuten del artiacuteculo 14 CEDH (derecho a no sufrir discriminacioacuten por orientacioacuten sexual) en relacioacuten
con el artiacuteculo 8 CEDH (derecho a la vida privada) ademaacutes de por violacioacuten del artiacuteculo 13 CEDH
(derecho a un remedio efectivo y suficiente) Las primeras reacciones doctrinales recalcan que el TEDH
no elabora criterios nuevos sino que aplica una jurisprudencia bien asentada Vid MILKAITE I ldquoA
picture of a same-sex Kiss on Facebook wreaks havoc Beizaras y Levickas c Lituaniardquo Strasbourg
Observers 07022020 (en liacutenea httpsstrasbourgobserverscom20200207a-picture-of-a-same-sex-
kiss-on-facebook-wreaks-havoc-beizaras-and-levickas-v-lithuania Uacuteltimo acceso 20052020) 23 Los asuntos donde se condena son Castells c Espantildea STEDH de 23041992 Fuentes Bobo c
Espantildea STEDH de 29022000 Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea (01062010) Otegi Mondragoacuten c Espantildea
STEDH 15032011 Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea STEDH 12012016 Jimeacutenez Losantos c Espantildea
STEDH 14062016 Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea STEDH 13032018 y Toranzo Goacutemez
c Espantildea STEDH 20112018 Los asuntos que finalizan sin condena son Palomo Saacutenchez y otros c
Espantildea (STEDH 12092011) ANV c Espantildea (STEDH 07122010) Aguilera Jimeacutenez c Espantildea
(STEDH 08122009) Etxebarriacutea Barrena c Espantildea (STEDH 30062009) Diego Nafriacutea c Espantildea
(STEDH 14032002) y Casado Coca c Espantildea (STEDH 24021994)
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dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
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caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
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al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
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40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
1
Resumen
El texto realiza un anaacutelisis de las condenas contra Espantildea dictadas por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulnerar el derecho a la libertad
de expresioacuten reconocido en el artiacuteculo 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos
Palabras clave libertad de expresioacuten Espantildea Convenio Europeo de Derechos
Humanos Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ldquoFreedom of Speech in Spain according to the European Court of Human
Rightsrdquo
Abstract
The paper analyzes the rulings of the European Court of Human Rights against
Spain dealing with freedom of speechacutes injuries within article 10 of the
European Convention on Human Rights
Palabras clave freedom of speech Spain European Convention on Human
Rights European Court of Human Rights
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2
SUMARIO1 I INTRODUCCIOacuteN II LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS LIacuteNEAS GENERALES III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA 31 Las condenas 32 Anaacutelisis de los motivos
de las condenas 33 Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas 4 CONCLUSIONES 5 BIBLIOGRAFIacuteA
I INTRODUCCIOacuteN
El derecho fundamental a la libertad de expresioacuten es un derecho fundamental de
la mayor actualidad en los uacuteltimos tiempos y ello tanto por motivos positivos (sigue
siendo el corazoacuten de toda democracia que se precie) como por motivos no tan positivos
(algunas de sus uacuteltimas limitaciones son el espejo de que las aguas bajan revueltas en
varios paiacuteses)2
En el presente texto analizaremos las condenas que ha dictado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contra Espantildea por vulnerar este derecho
fundamental Para ello se va a exponer en primer teacutermino cuaacuteles han sido los criterios
interpretativos generales de esta libertad derivados de la jurisprudencia convencional
Posteriormente se abordan los criterios interpretativos para el caso espantildeol donde se
haraacute un anaacutelisis de los motivos de las condenas asiacute como de las reparaciones de las
mismas Finalmente se ofrece unas conclusiones que resumen los hallazgos
correspondientes
II LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS LIacuteNEAS GENERALES
El presente texto se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacioacuten DER2016-75993-P Espantildea
ante Europa retos nacionales en materia de derechos humanos (3012-2016-29122020) concedido por
el Ministerio de Economiacutea Industria y Competitividad y con financiacioacuten de la Agencia Estatal de
Investigacioacuten y de fondos FEDER Por lo demaacutes el trabajo actualiza algunos pasajes publicados en
AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I Brechas convencionales en Espantildea Un reto constitucional del siglo XXI
Cizur Menor 2020 2 Estaacute maacutes que acredita que el debate sobre la libertad de expresioacuten siempre acaba por ser un debate sobre
la propia democracia Vid POLLICINO O ldquoJudicial protection of fundamental rights in the transition
from the world of atoms to the world of bits the case of freedom of speechrdquo European Law Journal
252 2019 pp 1-13 entre nosotros ver URIacuteAS J Libertad de expresioacuten Una inmersioacuten raacutepida
Tibidabo Ediciones Barcelona 2019 y PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertad
de expresioacuten en Ameacuterica y Europa Juruaacute Lisboa 2017 Una obra donde se repasa la raigambre histoacuterica
de esta libertad puede verse en MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarios de la libertad de palabra
Criacutetica Barcelona 2013
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
3
Es conocido que la libertad de expresioacuten se reconoce en el artiacuteculo 10 CEDH3
La jurisprudencia del TEDH ha tenido muy presente que estamos ante el corazoacuten de
toda democracia4 siempre vigilando que al igual que sucede como por ejemplo con el
artiacuteculo 204 CE los liacutemites no vaciacuteen en la praacutectica de contenido al precepto5 Tal y
como dijo el propio Tribunal de Estrasburgo en un asunto sentildeero ldquola libertad de
expresioacuten es fundamento esencial de una sociedad democraacutetica base de su progreso y
del desarrollo personalrdquo (STEDH Handyside c Reino Unido 1976 sect 48)6
De lo que se deriva a su vez una especial proteccioacuten del pluralismo poliacutetico
como condicioacuten inherente de nuestras sociedades democraacuteticas haciendo bueno el
hecho de que tal y como ha declarado el TEDH el Convenio es un living instrument7
De tal apreciacioacuten se extrae que toda limitacioacuten a la libre expresioacuten que lesione ese
pluralismo no es ni puede ser juriacutedicamente aceptable Ademaacutes determinadas
instituciones como los medios de comunicacioacuten necesitan de una proteccioacuten especial
por ser garantes de un debate puacuteblico e informado sobre cuestiones de intereacutes general
En tercer lugar el debate poliacutetico aparece como el epiacutetome de dicha proteccioacuten8 De
esto se infiere a su vez que todos los que participen en el mismo sean sujetos activos o
3 Artiacuteculo 10 CEDH ldquo1 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresioacuten Este derecho comprende
la libertad de opinioacuten y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber
injerencia de autoridades puacuteblicas y sin consideracioacuten de fronteras El presente artiacuteculo no impide que los
Estados sometan las empresas de radiodifusioacuten de cinematografiacutea o de televisioacuten a un reacutegimen de
autorizacioacuten previa 2 El ejercicio de estas libertades que entrantildean deberes y responsabilidades podraacute
ser sometido a ciertas formalidades condiciones restricciones o sanciones previstas por la ley que
constituyan medidas necesarias en una sociedad democraacutetica para la seguridad nacional la integridad
territorial o la seguridad puacuteblica la defensa del orden y la prevencioacuten del delito la proteccioacuten de la salud
o de la moral la proteccioacuten de la reputacioacuten o de los derechos ajenos para impedir la divulgacioacuten de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicialrdquo 4 Es muy uacutetil el trabajo de BYCHAWSKA-SINIARSKA D Protecting the right to freedom of expression
under the European Convention on Human Rights Consejo de Europa Estrasburgo 2017 (en liacutenea
httpswwwcoeintenwebhelp-new-council-of-europe-handbook-on-freedom-ofexpression
Consultado el 10 de marzo de 2020) 5 Nuestro Tribunal Constitucional pareciacutea inclinarse por la interpretacioacuten literal del mismo en su primera
jurisprudencia interpretacioacuten que fue pronto abandonada De haber continuado hubiera dejado en
precario el ejercicio de la misma Vid DIacuteEZ-PICAZO LMordf Sistema hellip cit p 268 6 Vid FERNAacuteNDEZ SEGADO F ldquoLa libertad de expresioacuten en la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos Revista de Derecho Poliacutetico nordm 70 1990 p 95 y ss 7 La doctrina del Convenio como instrumento vivo defiende que este debe ser interpretado
evolutivamente de tal suerte que pueda ir adaptaacutendose a las muacuteltiples realidades sociales que presentan
los cuarenta y siete Estados miembro Asiacute se conseguiraacute construir sentencia a sentencia un consenso
europeo en torno a la idea de derechos individuales auteacutentico orden puacuteblico europeo Vid GARCIacuteA
ROCA J La transformacioacuten constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos Aranzadi
Cizur Menor 2019 p 121 y ss y GEARTY C ldquoBuilding Consensus on European Consensusrdquo En
KAPOTAS P Y TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
289 y ss 8 Veacutease ZYSSET A The ECHR and Human Rights Theory Reconciling the Moral and Political
Conceptions Routledge Abingdon-Oxon 2017 p 154 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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pasivos tienen que asumir que la libertad de expresioacuten es un pilar irrenunciable
independientemente de que las expresiones puedan resultar -aquiacute viene otra expresioacuten
conocida- ldquoinquietantes molestas o perturbadorasrdquo9 No estaacute de maacutes insistir en que
quien dice libertad de expresioacuten tambieacuten dice libertad de informacioacuten tal y como
demuestra el asunto Lingens c Austria (STEDH 861986) donde el Tribunal de
Estrasburgo entendioacute que prevaleciacutea la libertad de expresioacuten frente al derecho al honor
del propio canciller Kreisky10 Los uacuteltimos trabajos doctrinales nos recuerdan por lo
demaacutes lo acertado de este enfoque11
Dicho lo anterior no podemos olvidar que el artiacuteculo 10 CEDH presenta algunas
aristas que tienen todo que ver con el modo y el contexto en el que se ejerza12 Al final
el TEDH tiene que decidir queacute conductas caben dentro del famoso test (que la medida
limitante sea establecida por ley persiga un fin legiacutetimo y sea necesaria en una
sociedad democraacutetica) y cuaacuteles no Y eso ha conducido a una jurisprudencia casuiacutestica
y compleja que no admite generalizaciones como tambieacuten nos recuerda la comunidad
de expertos13
El TEDH une libertad de expresioacuten y democracia en base a algunos
razonamientos que conviene retener Por un lado protegiendo el debate poliacutetico (y
parlamentario) especialmente habiendo dicho en no pocas veces que las restricciones al
mismo podriacutean provocar el llamado efecto desaliento (chilling effect) sobre todo
teniendo en cuenta los sujetos cualificados en aras de las funciones que ejercen (STEDH
Baka c Hungriacutea de 23032016 sect 160 y STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de
17052016 sect 137 y ss) maacutexime si estamos ante Estados que castigan arbitrariamente a
determinadas personas (STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de
9 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechos de libre comunicacioacuten en una sociedad democraacuteticardquo En
GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos el Convenio
Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 591-628 LAZCANO BROTOacuteNS
I ldquoArtiacuteculo 10 Libertad de expresioacutenrdquo En LASAGABASTER HERRARTE I (dir) Convenio Europeo
de Derechos Humanos Comentario Sistemaacutetico Thomson Reuters-Civitas Cizur Menor 2015 (3ordf
edicioacuten) pp 452-566 WHITE R and OVEY C The European Convention on Human Rights Oxford
University Press Oxford 2010 (5ordf edicioacuten) pp 425-450 y VAN RIJN A ldquoFreedom of Expressionrdquo En
VAN DIJK P VAN HOOF F VAN RIJN A ZWAAK L (eds) Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights Intersentia Cambridge 2018 pp 765-811 10 Asiacute MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit p 171 y ss 11 Veacutease ALBERTIacute ROVIRA E BILBAO UBILLOS JMordf FERRERES COMELLAacute V GARCIacuteA
ROCA J JIMENA QUESADA L RUIZ MIGUEL C y TUR AUSINA R ldquoEncuestardquo Teoriacutea y
Realidad Constitucional nordm 42 2018 12 Asiacute lo expresa BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 474 13 Vid BARENDT E Freedom of speech Oxford University Press Oxford-New York 2007 (2nd
edition) p 65
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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20012020 sect 116 y ss)14 Ademaacutes conviene recordar que la existencia de tipos penales
donde se proteja especialmente el honor de cargos poliacuteticos en general y de Jefes de
Estado en particular no se atiene al espiacuteritu del Convenio (STEDH Colombani y otros c
Francia de 25072002 sect41 y ss)
A la hora de realizar el anaacutelisis la doctrina anota coacutemo el TEDH suele emplear
la teacutecnica del look around observando queacute han hecho otros altos tribunales en casos
similares especialmente los que tienen que ver con el debate poliacutetico la razoacuten es
sencilla la proteccioacuten reforzada ha venido de los tribunales y no tanto de las
Constituciones15 Respecto a otros aacutembitos donde el ejercicio de la libertad de expresioacuten
es tambieacuten peculiar -abogados litigando en sede judicial por ejemplo- el TEDH
tambieacuten ampliacutea la proteccioacuten de la libertad de expresioacuten (STEDH Schoumlpfer c Suiza de
20051998 y STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019)16
Todo lo anterior debe ser tomado con cautelas respecto al discurso del odio otro
de los liacutemites no exentos de poleacutemica En ocasiones excepcionales el TEDH ha
observado como legiacutetima la injerencia de las autoridades si el discurso en cuestioacuten
implica una incitacioacuten directa a la violencia (aunque a veces ampliacutea la esfera de
proteccioacuten)17 lo cual ha dado lugar a intensos debates doctrinales18 Si el discurso es
claramente del odio el TEDH no duda en aplicar el efecto guillotina y cortar de raiacutez las
pretensiones del demandante sobre todo si forma parte de grupos que intentan subvertir
las disposiciones del Convenio valieacutendose de ellas (STEDH Kasymakhunov y
Saybatalov c Rusia de 14032013)19 Aunque es cierto que la teacutecnica decisoria es en
ocasiones un tanto confusa20 la realidad es que la intensidad del control desarrollado
14 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 476 15 A la cabeza el Tribunal Supremo de EEUU Vid MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit
paacutessim VALERO HEREDIA A ldquoLos discursos del odio Un estudio jurisprudencialrdquo Revista Espantildeola
de Derecho Constitucional nordm 110 2017 p 330 y ss y ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoViacutectimas y disidentes
El discurso del odio en EEUU y Europardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 103 2015
paacutegs 45-86 Tambieacuten es importante recordar junto a BARENDT E Freedom hellip cit p 161 la vaguedad
de las nociones ldquodebate puacuteblicordquo y ldquodebate poliacuteticordquo 16 BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 490 17 Especialmente si hablamos de colectivos vulnerables Vid ALONSO SANZ L ldquoEl discurso del odio
contra inmigrantes en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgordquo En ROMERO VELASCO M (dir)
Nuevos horizontes y perspectivas para el Derecho en el siglo XXI Thomson Reuters-Aranzadi Cizur
Menor 2018 pp 49-65 18 La doctrina ha manifestado que los estaacutendares internacionales generales a la hora de definir y aplicar
este liacutemite son insuficientes Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discurso del odio Una lectura criacutetica de la
regulacioacuten internacionalrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019 pp 81-109 19 Sobre el particular veacutease VALERO HEREDIA A ldquoLos discursoshelliprdquo cit p 311 y ss Emplean la
expresioacuten de la guillotina PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit paacutessim 20 Asiacute lo expresan PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 116 y ss
Esto sucede al mezclar la teacutecnica del artiacuteculo 10 CEDH con la del artiacuteculo 17 CEDH Sobre el particular
veacutease GARCIacuteA ROCA J ldquoAbuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art 17
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por el TEDH variacutea en funcioacuten del mayor o menor margen de apreciacioacuten que se
reconozca al Estado seguacuten el grado de intrusividad de la medida21 Dicho con otras
palabras salvo casos muy claros el debate estaraacute servido en la medida en que es pura
casuiacutestica determinar el contexto de los mensajes el tipo de mensaje la intencioacuten el
momento y demaacutes imponderables que rodean su emisioacuten Ahora bien si lo que existe es
puro odio vertido puacuteblicamente en cascada el Tribunal se muestra expeditivo en la
condena (STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020)22
III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA
Espantildea ha sido condenada en ocho ocasiones por vulnerar el artiacuteculo 10 CEDH
La primera condena recayoacute en el asunto Castells c Espantildea (1992) y la uacuteltima en el
asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea (2018) En el intervalo entre ambas contamos con seis
maacutes23 Puestas en perspectiva con el resto de condenas al resto de paiacuteses por este
motivo no parece que Espantildea se encuentre en una situacioacuten especialmente preocupante
aseveracioacuten que queda respaldada con datos del total de 777 sentencias condenatorias
CEDH)rdquo En GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos
el Convenio Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 797-828
Respecto al auge de las llamadas ldquoleyes contra el discurso del odiordquo veacutease COLEMAN P La censura
maquillada Coacutemo las leyes contra el discurso del odio amenazan la libertad de expresioacuten Dykinson
Madrid 2018 21 Vid PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 133 22 En este caso estamos ante el discurso del odio homoacutefobo que acontecioacute en una red social al hilo de la
publicacioacuten de una foto de una pareja de dos chicos de 18 y 19 antildeos besaacutendose Los hechos se
denunciaron en viacutea interna pero las autoridades lituanas fueron renuentes a implementar mecanismos de
reparacioacuten Los afectados recurren en Estrasburgo pero no alegan la vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
porque en puridad no se habiacutea restringido tal derecho Eso no ha sido oacutebice para que el TEDH acaba
condenando -literalmente hablando de que ha existido un claro discurso del odio (sect 151 y ss) por
violacioacuten del artiacuteculo 14 CEDH (derecho a no sufrir discriminacioacuten por orientacioacuten sexual) en relacioacuten
con el artiacuteculo 8 CEDH (derecho a la vida privada) ademaacutes de por violacioacuten del artiacuteculo 13 CEDH
(derecho a un remedio efectivo y suficiente) Las primeras reacciones doctrinales recalcan que el TEDH
no elabora criterios nuevos sino que aplica una jurisprudencia bien asentada Vid MILKAITE I ldquoA
picture of a same-sex Kiss on Facebook wreaks havoc Beizaras y Levickas c Lituaniardquo Strasbourg
Observers 07022020 (en liacutenea httpsstrasbourgobserverscom20200207a-picture-of-a-same-sex-
kiss-on-facebook-wreaks-havoc-beizaras-and-levickas-v-lithuania Uacuteltimo acceso 20052020) 23 Los asuntos donde se condena son Castells c Espantildea STEDH de 23041992 Fuentes Bobo c
Espantildea STEDH de 29022000 Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea (01062010) Otegi Mondragoacuten c Espantildea
STEDH 15032011 Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea STEDH 12012016 Jimeacutenez Losantos c Espantildea
STEDH 14062016 Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea STEDH 13032018 y Toranzo Goacutemez
c Espantildea STEDH 20112018 Los asuntos que finalizan sin condena son Palomo Saacutenchez y otros c
Espantildea (STEDH 12092011) ANV c Espantildea (STEDH 07122010) Aguilera Jimeacutenez c Espantildea
(STEDH 08122009) Etxebarriacutea Barrena c Espantildea (STEDH 30062009) Diego Nafriacutea c Espantildea
(STEDH 14032002) y Casado Coca c Espantildea (STEDH 24021994)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
9
Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
11
al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
20
Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
29
de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
39
minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
2
SUMARIO1 I INTRODUCCIOacuteN II LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS LIacuteNEAS GENERALES III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA 31 Las condenas 32 Anaacutelisis de los motivos
de las condenas 33 Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas 4 CONCLUSIONES 5 BIBLIOGRAFIacuteA
I INTRODUCCIOacuteN
El derecho fundamental a la libertad de expresioacuten es un derecho fundamental de
la mayor actualidad en los uacuteltimos tiempos y ello tanto por motivos positivos (sigue
siendo el corazoacuten de toda democracia que se precie) como por motivos no tan positivos
(algunas de sus uacuteltimas limitaciones son el espejo de que las aguas bajan revueltas en
varios paiacuteses)2
En el presente texto analizaremos las condenas que ha dictado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) contra Espantildea por vulnerar este derecho
fundamental Para ello se va a exponer en primer teacutermino cuaacuteles han sido los criterios
interpretativos generales de esta libertad derivados de la jurisprudencia convencional
Posteriormente se abordan los criterios interpretativos para el caso espantildeol donde se
haraacute un anaacutelisis de los motivos de las condenas asiacute como de las reparaciones de las
mismas Finalmente se ofrece unas conclusiones que resumen los hallazgos
correspondientes
II LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS LIacuteNEAS GENERALES
El presente texto se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacioacuten DER2016-75993-P Espantildea
ante Europa retos nacionales en materia de derechos humanos (3012-2016-29122020) concedido por
el Ministerio de Economiacutea Industria y Competitividad y con financiacioacuten de la Agencia Estatal de
Investigacioacuten y de fondos FEDER Por lo demaacutes el trabajo actualiza algunos pasajes publicados en
AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I Brechas convencionales en Espantildea Un reto constitucional del siglo XXI
Cizur Menor 2020 2 Estaacute maacutes que acredita que el debate sobre la libertad de expresioacuten siempre acaba por ser un debate sobre
la propia democracia Vid POLLICINO O ldquoJudicial protection of fundamental rights in the transition
from the world of atoms to the world of bits the case of freedom of speechrdquo European Law Journal
252 2019 pp 1-13 entre nosotros ver URIacuteAS J Libertad de expresioacuten Una inmersioacuten raacutepida
Tibidabo Ediciones Barcelona 2019 y PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertad
de expresioacuten en Ameacuterica y Europa Juruaacute Lisboa 2017 Una obra donde se repasa la raigambre histoacuterica
de esta libertad puede verse en MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarios de la libertad de palabra
Criacutetica Barcelona 2013
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
3
Es conocido que la libertad de expresioacuten se reconoce en el artiacuteculo 10 CEDH3
La jurisprudencia del TEDH ha tenido muy presente que estamos ante el corazoacuten de
toda democracia4 siempre vigilando que al igual que sucede como por ejemplo con el
artiacuteculo 204 CE los liacutemites no vaciacuteen en la praacutectica de contenido al precepto5 Tal y
como dijo el propio Tribunal de Estrasburgo en un asunto sentildeero ldquola libertad de
expresioacuten es fundamento esencial de una sociedad democraacutetica base de su progreso y
del desarrollo personalrdquo (STEDH Handyside c Reino Unido 1976 sect 48)6
De lo que se deriva a su vez una especial proteccioacuten del pluralismo poliacutetico
como condicioacuten inherente de nuestras sociedades democraacuteticas haciendo bueno el
hecho de que tal y como ha declarado el TEDH el Convenio es un living instrument7
De tal apreciacioacuten se extrae que toda limitacioacuten a la libre expresioacuten que lesione ese
pluralismo no es ni puede ser juriacutedicamente aceptable Ademaacutes determinadas
instituciones como los medios de comunicacioacuten necesitan de una proteccioacuten especial
por ser garantes de un debate puacuteblico e informado sobre cuestiones de intereacutes general
En tercer lugar el debate poliacutetico aparece como el epiacutetome de dicha proteccioacuten8 De
esto se infiere a su vez que todos los que participen en el mismo sean sujetos activos o
3 Artiacuteculo 10 CEDH ldquo1 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresioacuten Este derecho comprende
la libertad de opinioacuten y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber
injerencia de autoridades puacuteblicas y sin consideracioacuten de fronteras El presente artiacuteculo no impide que los
Estados sometan las empresas de radiodifusioacuten de cinematografiacutea o de televisioacuten a un reacutegimen de
autorizacioacuten previa 2 El ejercicio de estas libertades que entrantildean deberes y responsabilidades podraacute
ser sometido a ciertas formalidades condiciones restricciones o sanciones previstas por la ley que
constituyan medidas necesarias en una sociedad democraacutetica para la seguridad nacional la integridad
territorial o la seguridad puacuteblica la defensa del orden y la prevencioacuten del delito la proteccioacuten de la salud
o de la moral la proteccioacuten de la reputacioacuten o de los derechos ajenos para impedir la divulgacioacuten de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicialrdquo 4 Es muy uacutetil el trabajo de BYCHAWSKA-SINIARSKA D Protecting the right to freedom of expression
under the European Convention on Human Rights Consejo de Europa Estrasburgo 2017 (en liacutenea
httpswwwcoeintenwebhelp-new-council-of-europe-handbook-on-freedom-ofexpression
Consultado el 10 de marzo de 2020) 5 Nuestro Tribunal Constitucional pareciacutea inclinarse por la interpretacioacuten literal del mismo en su primera
jurisprudencia interpretacioacuten que fue pronto abandonada De haber continuado hubiera dejado en
precario el ejercicio de la misma Vid DIacuteEZ-PICAZO LMordf Sistema hellip cit p 268 6 Vid FERNAacuteNDEZ SEGADO F ldquoLa libertad de expresioacuten en la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos Revista de Derecho Poliacutetico nordm 70 1990 p 95 y ss 7 La doctrina del Convenio como instrumento vivo defiende que este debe ser interpretado
evolutivamente de tal suerte que pueda ir adaptaacutendose a las muacuteltiples realidades sociales que presentan
los cuarenta y siete Estados miembro Asiacute se conseguiraacute construir sentencia a sentencia un consenso
europeo en torno a la idea de derechos individuales auteacutentico orden puacuteblico europeo Vid GARCIacuteA
ROCA J La transformacioacuten constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos Aranzadi
Cizur Menor 2019 p 121 y ss y GEARTY C ldquoBuilding Consensus on European Consensusrdquo En
KAPOTAS P Y TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
289 y ss 8 Veacutease ZYSSET A The ECHR and Human Rights Theory Reconciling the Moral and Political
Conceptions Routledge Abingdon-Oxon 2017 p 154 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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pasivos tienen que asumir que la libertad de expresioacuten es un pilar irrenunciable
independientemente de que las expresiones puedan resultar -aquiacute viene otra expresioacuten
conocida- ldquoinquietantes molestas o perturbadorasrdquo9 No estaacute de maacutes insistir en que
quien dice libertad de expresioacuten tambieacuten dice libertad de informacioacuten tal y como
demuestra el asunto Lingens c Austria (STEDH 861986) donde el Tribunal de
Estrasburgo entendioacute que prevaleciacutea la libertad de expresioacuten frente al derecho al honor
del propio canciller Kreisky10 Los uacuteltimos trabajos doctrinales nos recuerdan por lo
demaacutes lo acertado de este enfoque11
Dicho lo anterior no podemos olvidar que el artiacuteculo 10 CEDH presenta algunas
aristas que tienen todo que ver con el modo y el contexto en el que se ejerza12 Al final
el TEDH tiene que decidir queacute conductas caben dentro del famoso test (que la medida
limitante sea establecida por ley persiga un fin legiacutetimo y sea necesaria en una
sociedad democraacutetica) y cuaacuteles no Y eso ha conducido a una jurisprudencia casuiacutestica
y compleja que no admite generalizaciones como tambieacuten nos recuerda la comunidad
de expertos13
El TEDH une libertad de expresioacuten y democracia en base a algunos
razonamientos que conviene retener Por un lado protegiendo el debate poliacutetico (y
parlamentario) especialmente habiendo dicho en no pocas veces que las restricciones al
mismo podriacutean provocar el llamado efecto desaliento (chilling effect) sobre todo
teniendo en cuenta los sujetos cualificados en aras de las funciones que ejercen (STEDH
Baka c Hungriacutea de 23032016 sect 160 y STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de
17052016 sect 137 y ss) maacutexime si estamos ante Estados que castigan arbitrariamente a
determinadas personas (STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de
9 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechos de libre comunicacioacuten en una sociedad democraacuteticardquo En
GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos el Convenio
Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 591-628 LAZCANO BROTOacuteNS
I ldquoArtiacuteculo 10 Libertad de expresioacutenrdquo En LASAGABASTER HERRARTE I (dir) Convenio Europeo
de Derechos Humanos Comentario Sistemaacutetico Thomson Reuters-Civitas Cizur Menor 2015 (3ordf
edicioacuten) pp 452-566 WHITE R and OVEY C The European Convention on Human Rights Oxford
University Press Oxford 2010 (5ordf edicioacuten) pp 425-450 y VAN RIJN A ldquoFreedom of Expressionrdquo En
VAN DIJK P VAN HOOF F VAN RIJN A ZWAAK L (eds) Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights Intersentia Cambridge 2018 pp 765-811 10 Asiacute MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit p 171 y ss 11 Veacutease ALBERTIacute ROVIRA E BILBAO UBILLOS JMordf FERRERES COMELLAacute V GARCIacuteA
ROCA J JIMENA QUESADA L RUIZ MIGUEL C y TUR AUSINA R ldquoEncuestardquo Teoriacutea y
Realidad Constitucional nordm 42 2018 12 Asiacute lo expresa BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 474 13 Vid BARENDT E Freedom of speech Oxford University Press Oxford-New York 2007 (2nd
edition) p 65
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
5
20012020 sect 116 y ss)14 Ademaacutes conviene recordar que la existencia de tipos penales
donde se proteja especialmente el honor de cargos poliacuteticos en general y de Jefes de
Estado en particular no se atiene al espiacuteritu del Convenio (STEDH Colombani y otros c
Francia de 25072002 sect41 y ss)
A la hora de realizar el anaacutelisis la doctrina anota coacutemo el TEDH suele emplear
la teacutecnica del look around observando queacute han hecho otros altos tribunales en casos
similares especialmente los que tienen que ver con el debate poliacutetico la razoacuten es
sencilla la proteccioacuten reforzada ha venido de los tribunales y no tanto de las
Constituciones15 Respecto a otros aacutembitos donde el ejercicio de la libertad de expresioacuten
es tambieacuten peculiar -abogados litigando en sede judicial por ejemplo- el TEDH
tambieacuten ampliacutea la proteccioacuten de la libertad de expresioacuten (STEDH Schoumlpfer c Suiza de
20051998 y STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019)16
Todo lo anterior debe ser tomado con cautelas respecto al discurso del odio otro
de los liacutemites no exentos de poleacutemica En ocasiones excepcionales el TEDH ha
observado como legiacutetima la injerencia de las autoridades si el discurso en cuestioacuten
implica una incitacioacuten directa a la violencia (aunque a veces ampliacutea la esfera de
proteccioacuten)17 lo cual ha dado lugar a intensos debates doctrinales18 Si el discurso es
claramente del odio el TEDH no duda en aplicar el efecto guillotina y cortar de raiacutez las
pretensiones del demandante sobre todo si forma parte de grupos que intentan subvertir
las disposiciones del Convenio valieacutendose de ellas (STEDH Kasymakhunov y
Saybatalov c Rusia de 14032013)19 Aunque es cierto que la teacutecnica decisoria es en
ocasiones un tanto confusa20 la realidad es que la intensidad del control desarrollado
14 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 476 15 A la cabeza el Tribunal Supremo de EEUU Vid MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit
paacutessim VALERO HEREDIA A ldquoLos discursos del odio Un estudio jurisprudencialrdquo Revista Espantildeola
de Derecho Constitucional nordm 110 2017 p 330 y ss y ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoViacutectimas y disidentes
El discurso del odio en EEUU y Europardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 103 2015
paacutegs 45-86 Tambieacuten es importante recordar junto a BARENDT E Freedom hellip cit p 161 la vaguedad
de las nociones ldquodebate puacuteblicordquo y ldquodebate poliacuteticordquo 16 BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 490 17 Especialmente si hablamos de colectivos vulnerables Vid ALONSO SANZ L ldquoEl discurso del odio
contra inmigrantes en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgordquo En ROMERO VELASCO M (dir)
Nuevos horizontes y perspectivas para el Derecho en el siglo XXI Thomson Reuters-Aranzadi Cizur
Menor 2018 pp 49-65 18 La doctrina ha manifestado que los estaacutendares internacionales generales a la hora de definir y aplicar
este liacutemite son insuficientes Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discurso del odio Una lectura criacutetica de la
regulacioacuten internacionalrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019 pp 81-109 19 Sobre el particular veacutease VALERO HEREDIA A ldquoLos discursoshelliprdquo cit p 311 y ss Emplean la
expresioacuten de la guillotina PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit paacutessim 20 Asiacute lo expresan PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 116 y ss
Esto sucede al mezclar la teacutecnica del artiacuteculo 10 CEDH con la del artiacuteculo 17 CEDH Sobre el particular
veacutease GARCIacuteA ROCA J ldquoAbuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art 17
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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por el TEDH variacutea en funcioacuten del mayor o menor margen de apreciacioacuten que se
reconozca al Estado seguacuten el grado de intrusividad de la medida21 Dicho con otras
palabras salvo casos muy claros el debate estaraacute servido en la medida en que es pura
casuiacutestica determinar el contexto de los mensajes el tipo de mensaje la intencioacuten el
momento y demaacutes imponderables que rodean su emisioacuten Ahora bien si lo que existe es
puro odio vertido puacuteblicamente en cascada el Tribunal se muestra expeditivo en la
condena (STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020)22
III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA
Espantildea ha sido condenada en ocho ocasiones por vulnerar el artiacuteculo 10 CEDH
La primera condena recayoacute en el asunto Castells c Espantildea (1992) y la uacuteltima en el
asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea (2018) En el intervalo entre ambas contamos con seis
maacutes23 Puestas en perspectiva con el resto de condenas al resto de paiacuteses por este
motivo no parece que Espantildea se encuentre en una situacioacuten especialmente preocupante
aseveracioacuten que queda respaldada con datos del total de 777 sentencias condenatorias
CEDH)rdquo En GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos
el Convenio Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 797-828
Respecto al auge de las llamadas ldquoleyes contra el discurso del odiordquo veacutease COLEMAN P La censura
maquillada Coacutemo las leyes contra el discurso del odio amenazan la libertad de expresioacuten Dykinson
Madrid 2018 21 Vid PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 133 22 En este caso estamos ante el discurso del odio homoacutefobo que acontecioacute en una red social al hilo de la
publicacioacuten de una foto de una pareja de dos chicos de 18 y 19 antildeos besaacutendose Los hechos se
denunciaron en viacutea interna pero las autoridades lituanas fueron renuentes a implementar mecanismos de
reparacioacuten Los afectados recurren en Estrasburgo pero no alegan la vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
porque en puridad no se habiacutea restringido tal derecho Eso no ha sido oacutebice para que el TEDH acaba
condenando -literalmente hablando de que ha existido un claro discurso del odio (sect 151 y ss) por
violacioacuten del artiacuteculo 14 CEDH (derecho a no sufrir discriminacioacuten por orientacioacuten sexual) en relacioacuten
con el artiacuteculo 8 CEDH (derecho a la vida privada) ademaacutes de por violacioacuten del artiacuteculo 13 CEDH
(derecho a un remedio efectivo y suficiente) Las primeras reacciones doctrinales recalcan que el TEDH
no elabora criterios nuevos sino que aplica una jurisprudencia bien asentada Vid MILKAITE I ldquoA
picture of a same-sex Kiss on Facebook wreaks havoc Beizaras y Levickas c Lituaniardquo Strasbourg
Observers 07022020 (en liacutenea httpsstrasbourgobserverscom20200207a-picture-of-a-same-sex-
kiss-on-facebook-wreaks-havoc-beizaras-and-levickas-v-lithuania Uacuteltimo acceso 20052020) 23 Los asuntos donde se condena son Castells c Espantildea STEDH de 23041992 Fuentes Bobo c
Espantildea STEDH de 29022000 Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea (01062010) Otegi Mondragoacuten c Espantildea
STEDH 15032011 Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea STEDH 12012016 Jimeacutenez Losantos c Espantildea
STEDH 14062016 Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea STEDH 13032018 y Toranzo Goacutemez
c Espantildea STEDH 20112018 Los asuntos que finalizan sin condena son Palomo Saacutenchez y otros c
Espantildea (STEDH 12092011) ANV c Espantildea (STEDH 07122010) Aguilera Jimeacutenez c Espantildea
(STEDH 08122009) Etxebarriacutea Barrena c Espantildea (STEDH 30062009) Diego Nafriacutea c Espantildea
(STEDH 14032002) y Casado Coca c Espantildea (STEDH 24021994)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
8
caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
9
Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
11
al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
3
Es conocido que la libertad de expresioacuten se reconoce en el artiacuteculo 10 CEDH3
La jurisprudencia del TEDH ha tenido muy presente que estamos ante el corazoacuten de
toda democracia4 siempre vigilando que al igual que sucede como por ejemplo con el
artiacuteculo 204 CE los liacutemites no vaciacuteen en la praacutectica de contenido al precepto5 Tal y
como dijo el propio Tribunal de Estrasburgo en un asunto sentildeero ldquola libertad de
expresioacuten es fundamento esencial de una sociedad democraacutetica base de su progreso y
del desarrollo personalrdquo (STEDH Handyside c Reino Unido 1976 sect 48)6
De lo que se deriva a su vez una especial proteccioacuten del pluralismo poliacutetico
como condicioacuten inherente de nuestras sociedades democraacuteticas haciendo bueno el
hecho de que tal y como ha declarado el TEDH el Convenio es un living instrument7
De tal apreciacioacuten se extrae que toda limitacioacuten a la libre expresioacuten que lesione ese
pluralismo no es ni puede ser juriacutedicamente aceptable Ademaacutes determinadas
instituciones como los medios de comunicacioacuten necesitan de una proteccioacuten especial
por ser garantes de un debate puacuteblico e informado sobre cuestiones de intereacutes general
En tercer lugar el debate poliacutetico aparece como el epiacutetome de dicha proteccioacuten8 De
esto se infiere a su vez que todos los que participen en el mismo sean sujetos activos o
3 Artiacuteculo 10 CEDH ldquo1 Toda persona tiene derecho a la libertad de expresioacuten Este derecho comprende
la libertad de opinioacuten y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber
injerencia de autoridades puacuteblicas y sin consideracioacuten de fronteras El presente artiacuteculo no impide que los
Estados sometan las empresas de radiodifusioacuten de cinematografiacutea o de televisioacuten a un reacutegimen de
autorizacioacuten previa 2 El ejercicio de estas libertades que entrantildean deberes y responsabilidades podraacute
ser sometido a ciertas formalidades condiciones restricciones o sanciones previstas por la ley que
constituyan medidas necesarias en una sociedad democraacutetica para la seguridad nacional la integridad
territorial o la seguridad puacuteblica la defensa del orden y la prevencioacuten del delito la proteccioacuten de la salud
o de la moral la proteccioacuten de la reputacioacuten o de los derechos ajenos para impedir la divulgacioacuten de
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicialrdquo 4 Es muy uacutetil el trabajo de BYCHAWSKA-SINIARSKA D Protecting the right to freedom of expression
under the European Convention on Human Rights Consejo de Europa Estrasburgo 2017 (en liacutenea
httpswwwcoeintenwebhelp-new-council-of-europe-handbook-on-freedom-ofexpression
Consultado el 10 de marzo de 2020) 5 Nuestro Tribunal Constitucional pareciacutea inclinarse por la interpretacioacuten literal del mismo en su primera
jurisprudencia interpretacioacuten que fue pronto abandonada De haber continuado hubiera dejado en
precario el ejercicio de la misma Vid DIacuteEZ-PICAZO LMordf Sistema hellip cit p 268 6 Vid FERNAacuteNDEZ SEGADO F ldquoLa libertad de expresioacuten en la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos Revista de Derecho Poliacutetico nordm 70 1990 p 95 y ss 7 La doctrina del Convenio como instrumento vivo defiende que este debe ser interpretado
evolutivamente de tal suerte que pueda ir adaptaacutendose a las muacuteltiples realidades sociales que presentan
los cuarenta y siete Estados miembro Asiacute se conseguiraacute construir sentencia a sentencia un consenso
europeo en torno a la idea de derechos individuales auteacutentico orden puacuteblico europeo Vid GARCIacuteA
ROCA J La transformacioacuten constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos Aranzadi
Cizur Menor 2019 p 121 y ss y GEARTY C ldquoBuilding Consensus on European Consensusrdquo En
KAPOTAS P Y TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
289 y ss 8 Veacutease ZYSSET A The ECHR and Human Rights Theory Reconciling the Moral and Political
Conceptions Routledge Abingdon-Oxon 2017 p 154 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
4
pasivos tienen que asumir que la libertad de expresioacuten es un pilar irrenunciable
independientemente de que las expresiones puedan resultar -aquiacute viene otra expresioacuten
conocida- ldquoinquietantes molestas o perturbadorasrdquo9 No estaacute de maacutes insistir en que
quien dice libertad de expresioacuten tambieacuten dice libertad de informacioacuten tal y como
demuestra el asunto Lingens c Austria (STEDH 861986) donde el Tribunal de
Estrasburgo entendioacute que prevaleciacutea la libertad de expresioacuten frente al derecho al honor
del propio canciller Kreisky10 Los uacuteltimos trabajos doctrinales nos recuerdan por lo
demaacutes lo acertado de este enfoque11
Dicho lo anterior no podemos olvidar que el artiacuteculo 10 CEDH presenta algunas
aristas que tienen todo que ver con el modo y el contexto en el que se ejerza12 Al final
el TEDH tiene que decidir queacute conductas caben dentro del famoso test (que la medida
limitante sea establecida por ley persiga un fin legiacutetimo y sea necesaria en una
sociedad democraacutetica) y cuaacuteles no Y eso ha conducido a una jurisprudencia casuiacutestica
y compleja que no admite generalizaciones como tambieacuten nos recuerda la comunidad
de expertos13
El TEDH une libertad de expresioacuten y democracia en base a algunos
razonamientos que conviene retener Por un lado protegiendo el debate poliacutetico (y
parlamentario) especialmente habiendo dicho en no pocas veces que las restricciones al
mismo podriacutean provocar el llamado efecto desaliento (chilling effect) sobre todo
teniendo en cuenta los sujetos cualificados en aras de las funciones que ejercen (STEDH
Baka c Hungriacutea de 23032016 sect 160 y STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de
17052016 sect 137 y ss) maacutexime si estamos ante Estados que castigan arbitrariamente a
determinadas personas (STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de
9 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechos de libre comunicacioacuten en una sociedad democraacuteticardquo En
GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos el Convenio
Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 591-628 LAZCANO BROTOacuteNS
I ldquoArtiacuteculo 10 Libertad de expresioacutenrdquo En LASAGABASTER HERRARTE I (dir) Convenio Europeo
de Derechos Humanos Comentario Sistemaacutetico Thomson Reuters-Civitas Cizur Menor 2015 (3ordf
edicioacuten) pp 452-566 WHITE R and OVEY C The European Convention on Human Rights Oxford
University Press Oxford 2010 (5ordf edicioacuten) pp 425-450 y VAN RIJN A ldquoFreedom of Expressionrdquo En
VAN DIJK P VAN HOOF F VAN RIJN A ZWAAK L (eds) Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights Intersentia Cambridge 2018 pp 765-811 10 Asiacute MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit p 171 y ss 11 Veacutease ALBERTIacute ROVIRA E BILBAO UBILLOS JMordf FERRERES COMELLAacute V GARCIacuteA
ROCA J JIMENA QUESADA L RUIZ MIGUEL C y TUR AUSINA R ldquoEncuestardquo Teoriacutea y
Realidad Constitucional nordm 42 2018 12 Asiacute lo expresa BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 474 13 Vid BARENDT E Freedom of speech Oxford University Press Oxford-New York 2007 (2nd
edition) p 65
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
5
20012020 sect 116 y ss)14 Ademaacutes conviene recordar que la existencia de tipos penales
donde se proteja especialmente el honor de cargos poliacuteticos en general y de Jefes de
Estado en particular no se atiene al espiacuteritu del Convenio (STEDH Colombani y otros c
Francia de 25072002 sect41 y ss)
A la hora de realizar el anaacutelisis la doctrina anota coacutemo el TEDH suele emplear
la teacutecnica del look around observando queacute han hecho otros altos tribunales en casos
similares especialmente los que tienen que ver con el debate poliacutetico la razoacuten es
sencilla la proteccioacuten reforzada ha venido de los tribunales y no tanto de las
Constituciones15 Respecto a otros aacutembitos donde el ejercicio de la libertad de expresioacuten
es tambieacuten peculiar -abogados litigando en sede judicial por ejemplo- el TEDH
tambieacuten ampliacutea la proteccioacuten de la libertad de expresioacuten (STEDH Schoumlpfer c Suiza de
20051998 y STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019)16
Todo lo anterior debe ser tomado con cautelas respecto al discurso del odio otro
de los liacutemites no exentos de poleacutemica En ocasiones excepcionales el TEDH ha
observado como legiacutetima la injerencia de las autoridades si el discurso en cuestioacuten
implica una incitacioacuten directa a la violencia (aunque a veces ampliacutea la esfera de
proteccioacuten)17 lo cual ha dado lugar a intensos debates doctrinales18 Si el discurso es
claramente del odio el TEDH no duda en aplicar el efecto guillotina y cortar de raiacutez las
pretensiones del demandante sobre todo si forma parte de grupos que intentan subvertir
las disposiciones del Convenio valieacutendose de ellas (STEDH Kasymakhunov y
Saybatalov c Rusia de 14032013)19 Aunque es cierto que la teacutecnica decisoria es en
ocasiones un tanto confusa20 la realidad es que la intensidad del control desarrollado
14 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 476 15 A la cabeza el Tribunal Supremo de EEUU Vid MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit
paacutessim VALERO HEREDIA A ldquoLos discursos del odio Un estudio jurisprudencialrdquo Revista Espantildeola
de Derecho Constitucional nordm 110 2017 p 330 y ss y ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoViacutectimas y disidentes
El discurso del odio en EEUU y Europardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 103 2015
paacutegs 45-86 Tambieacuten es importante recordar junto a BARENDT E Freedom hellip cit p 161 la vaguedad
de las nociones ldquodebate puacuteblicordquo y ldquodebate poliacuteticordquo 16 BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 490 17 Especialmente si hablamos de colectivos vulnerables Vid ALONSO SANZ L ldquoEl discurso del odio
contra inmigrantes en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgordquo En ROMERO VELASCO M (dir)
Nuevos horizontes y perspectivas para el Derecho en el siglo XXI Thomson Reuters-Aranzadi Cizur
Menor 2018 pp 49-65 18 La doctrina ha manifestado que los estaacutendares internacionales generales a la hora de definir y aplicar
este liacutemite son insuficientes Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discurso del odio Una lectura criacutetica de la
regulacioacuten internacionalrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019 pp 81-109 19 Sobre el particular veacutease VALERO HEREDIA A ldquoLos discursoshelliprdquo cit p 311 y ss Emplean la
expresioacuten de la guillotina PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit paacutessim 20 Asiacute lo expresan PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 116 y ss
Esto sucede al mezclar la teacutecnica del artiacuteculo 10 CEDH con la del artiacuteculo 17 CEDH Sobre el particular
veacutease GARCIacuteA ROCA J ldquoAbuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art 17
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
6
por el TEDH variacutea en funcioacuten del mayor o menor margen de apreciacioacuten que se
reconozca al Estado seguacuten el grado de intrusividad de la medida21 Dicho con otras
palabras salvo casos muy claros el debate estaraacute servido en la medida en que es pura
casuiacutestica determinar el contexto de los mensajes el tipo de mensaje la intencioacuten el
momento y demaacutes imponderables que rodean su emisioacuten Ahora bien si lo que existe es
puro odio vertido puacuteblicamente en cascada el Tribunal se muestra expeditivo en la
condena (STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020)22
III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA
Espantildea ha sido condenada en ocho ocasiones por vulnerar el artiacuteculo 10 CEDH
La primera condena recayoacute en el asunto Castells c Espantildea (1992) y la uacuteltima en el
asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea (2018) En el intervalo entre ambas contamos con seis
maacutes23 Puestas en perspectiva con el resto de condenas al resto de paiacuteses por este
motivo no parece que Espantildea se encuentre en una situacioacuten especialmente preocupante
aseveracioacuten que queda respaldada con datos del total de 777 sentencias condenatorias
CEDH)rdquo En GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos
el Convenio Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 797-828
Respecto al auge de las llamadas ldquoleyes contra el discurso del odiordquo veacutease COLEMAN P La censura
maquillada Coacutemo las leyes contra el discurso del odio amenazan la libertad de expresioacuten Dykinson
Madrid 2018 21 Vid PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 133 22 En este caso estamos ante el discurso del odio homoacutefobo que acontecioacute en una red social al hilo de la
publicacioacuten de una foto de una pareja de dos chicos de 18 y 19 antildeos besaacutendose Los hechos se
denunciaron en viacutea interna pero las autoridades lituanas fueron renuentes a implementar mecanismos de
reparacioacuten Los afectados recurren en Estrasburgo pero no alegan la vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
porque en puridad no se habiacutea restringido tal derecho Eso no ha sido oacutebice para que el TEDH acaba
condenando -literalmente hablando de que ha existido un claro discurso del odio (sect 151 y ss) por
violacioacuten del artiacuteculo 14 CEDH (derecho a no sufrir discriminacioacuten por orientacioacuten sexual) en relacioacuten
con el artiacuteculo 8 CEDH (derecho a la vida privada) ademaacutes de por violacioacuten del artiacuteculo 13 CEDH
(derecho a un remedio efectivo y suficiente) Las primeras reacciones doctrinales recalcan que el TEDH
no elabora criterios nuevos sino que aplica una jurisprudencia bien asentada Vid MILKAITE I ldquoA
picture of a same-sex Kiss on Facebook wreaks havoc Beizaras y Levickas c Lituaniardquo Strasbourg
Observers 07022020 (en liacutenea httpsstrasbourgobserverscom20200207a-picture-of-a-same-sex-
kiss-on-facebook-wreaks-havoc-beizaras-and-levickas-v-lithuania Uacuteltimo acceso 20052020) 23 Los asuntos donde se condena son Castells c Espantildea STEDH de 23041992 Fuentes Bobo c
Espantildea STEDH de 29022000 Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea (01062010) Otegi Mondragoacuten c Espantildea
STEDH 15032011 Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea STEDH 12012016 Jimeacutenez Losantos c Espantildea
STEDH 14062016 Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea STEDH 13032018 y Toranzo Goacutemez
c Espantildea STEDH 20112018 Los asuntos que finalizan sin condena son Palomo Saacutenchez y otros c
Espantildea (STEDH 12092011) ANV c Espantildea (STEDH 07122010) Aguilera Jimeacutenez c Espantildea
(STEDH 08122009) Etxebarriacutea Barrena c Espantildea (STEDH 30062009) Diego Nafriacutea c Espantildea
(STEDH 14032002) y Casado Coca c Espantildea (STEDH 24021994)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
7
dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
8
caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
11
al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
15
contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
16
legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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pasivos tienen que asumir que la libertad de expresioacuten es un pilar irrenunciable
independientemente de que las expresiones puedan resultar -aquiacute viene otra expresioacuten
conocida- ldquoinquietantes molestas o perturbadorasrdquo9 No estaacute de maacutes insistir en que
quien dice libertad de expresioacuten tambieacuten dice libertad de informacioacuten tal y como
demuestra el asunto Lingens c Austria (STEDH 861986) donde el Tribunal de
Estrasburgo entendioacute que prevaleciacutea la libertad de expresioacuten frente al derecho al honor
del propio canciller Kreisky10 Los uacuteltimos trabajos doctrinales nos recuerdan por lo
demaacutes lo acertado de este enfoque11
Dicho lo anterior no podemos olvidar que el artiacuteculo 10 CEDH presenta algunas
aristas que tienen todo que ver con el modo y el contexto en el que se ejerza12 Al final
el TEDH tiene que decidir queacute conductas caben dentro del famoso test (que la medida
limitante sea establecida por ley persiga un fin legiacutetimo y sea necesaria en una
sociedad democraacutetica) y cuaacuteles no Y eso ha conducido a una jurisprudencia casuiacutestica
y compleja que no admite generalizaciones como tambieacuten nos recuerda la comunidad
de expertos13
El TEDH une libertad de expresioacuten y democracia en base a algunos
razonamientos que conviene retener Por un lado protegiendo el debate poliacutetico (y
parlamentario) especialmente habiendo dicho en no pocas veces que las restricciones al
mismo podriacutean provocar el llamado efecto desaliento (chilling effect) sobre todo
teniendo en cuenta los sujetos cualificados en aras de las funciones que ejercen (STEDH
Baka c Hungriacutea de 23032016 sect 160 y STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de
17052016 sect 137 y ss) maacutexime si estamos ante Estados que castigan arbitrariamente a
determinadas personas (STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de
9 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechos de libre comunicacioacuten en una sociedad democraacuteticardquo En
GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos el Convenio
Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 591-628 LAZCANO BROTOacuteNS
I ldquoArtiacuteculo 10 Libertad de expresioacutenrdquo En LASAGABASTER HERRARTE I (dir) Convenio Europeo
de Derechos Humanos Comentario Sistemaacutetico Thomson Reuters-Civitas Cizur Menor 2015 (3ordf
edicioacuten) pp 452-566 WHITE R and OVEY C The European Convention on Human Rights Oxford
University Press Oxford 2010 (5ordf edicioacuten) pp 425-450 y VAN RIJN A ldquoFreedom of Expressionrdquo En
VAN DIJK P VAN HOOF F VAN RIJN A ZWAAK L (eds) Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights Intersentia Cambridge 2018 pp 765-811 10 Asiacute MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit p 171 y ss 11 Veacutease ALBERTIacute ROVIRA E BILBAO UBILLOS JMordf FERRERES COMELLAacute V GARCIacuteA
ROCA J JIMENA QUESADA L RUIZ MIGUEL C y TUR AUSINA R ldquoEncuestardquo Teoriacutea y
Realidad Constitucional nordm 42 2018 12 Asiacute lo expresa BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 474 13 Vid BARENDT E Freedom of speech Oxford University Press Oxford-New York 2007 (2nd
edition) p 65
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20012020 sect 116 y ss)14 Ademaacutes conviene recordar que la existencia de tipos penales
donde se proteja especialmente el honor de cargos poliacuteticos en general y de Jefes de
Estado en particular no se atiene al espiacuteritu del Convenio (STEDH Colombani y otros c
Francia de 25072002 sect41 y ss)
A la hora de realizar el anaacutelisis la doctrina anota coacutemo el TEDH suele emplear
la teacutecnica del look around observando queacute han hecho otros altos tribunales en casos
similares especialmente los que tienen que ver con el debate poliacutetico la razoacuten es
sencilla la proteccioacuten reforzada ha venido de los tribunales y no tanto de las
Constituciones15 Respecto a otros aacutembitos donde el ejercicio de la libertad de expresioacuten
es tambieacuten peculiar -abogados litigando en sede judicial por ejemplo- el TEDH
tambieacuten ampliacutea la proteccioacuten de la libertad de expresioacuten (STEDH Schoumlpfer c Suiza de
20051998 y STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019)16
Todo lo anterior debe ser tomado con cautelas respecto al discurso del odio otro
de los liacutemites no exentos de poleacutemica En ocasiones excepcionales el TEDH ha
observado como legiacutetima la injerencia de las autoridades si el discurso en cuestioacuten
implica una incitacioacuten directa a la violencia (aunque a veces ampliacutea la esfera de
proteccioacuten)17 lo cual ha dado lugar a intensos debates doctrinales18 Si el discurso es
claramente del odio el TEDH no duda en aplicar el efecto guillotina y cortar de raiacutez las
pretensiones del demandante sobre todo si forma parte de grupos que intentan subvertir
las disposiciones del Convenio valieacutendose de ellas (STEDH Kasymakhunov y
Saybatalov c Rusia de 14032013)19 Aunque es cierto que la teacutecnica decisoria es en
ocasiones un tanto confusa20 la realidad es que la intensidad del control desarrollado
14 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 476 15 A la cabeza el Tribunal Supremo de EEUU Vid MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit
paacutessim VALERO HEREDIA A ldquoLos discursos del odio Un estudio jurisprudencialrdquo Revista Espantildeola
de Derecho Constitucional nordm 110 2017 p 330 y ss y ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoViacutectimas y disidentes
El discurso del odio en EEUU y Europardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 103 2015
paacutegs 45-86 Tambieacuten es importante recordar junto a BARENDT E Freedom hellip cit p 161 la vaguedad
de las nociones ldquodebate puacuteblicordquo y ldquodebate poliacuteticordquo 16 BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 490 17 Especialmente si hablamos de colectivos vulnerables Vid ALONSO SANZ L ldquoEl discurso del odio
contra inmigrantes en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgordquo En ROMERO VELASCO M (dir)
Nuevos horizontes y perspectivas para el Derecho en el siglo XXI Thomson Reuters-Aranzadi Cizur
Menor 2018 pp 49-65 18 La doctrina ha manifestado que los estaacutendares internacionales generales a la hora de definir y aplicar
este liacutemite son insuficientes Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discurso del odio Una lectura criacutetica de la
regulacioacuten internacionalrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019 pp 81-109 19 Sobre el particular veacutease VALERO HEREDIA A ldquoLos discursoshelliprdquo cit p 311 y ss Emplean la
expresioacuten de la guillotina PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit paacutessim 20 Asiacute lo expresan PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 116 y ss
Esto sucede al mezclar la teacutecnica del artiacuteculo 10 CEDH con la del artiacuteculo 17 CEDH Sobre el particular
veacutease GARCIacuteA ROCA J ldquoAbuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art 17
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por el TEDH variacutea en funcioacuten del mayor o menor margen de apreciacioacuten que se
reconozca al Estado seguacuten el grado de intrusividad de la medida21 Dicho con otras
palabras salvo casos muy claros el debate estaraacute servido en la medida en que es pura
casuiacutestica determinar el contexto de los mensajes el tipo de mensaje la intencioacuten el
momento y demaacutes imponderables que rodean su emisioacuten Ahora bien si lo que existe es
puro odio vertido puacuteblicamente en cascada el Tribunal se muestra expeditivo en la
condena (STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020)22
III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA
Espantildea ha sido condenada en ocho ocasiones por vulnerar el artiacuteculo 10 CEDH
La primera condena recayoacute en el asunto Castells c Espantildea (1992) y la uacuteltima en el
asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea (2018) En el intervalo entre ambas contamos con seis
maacutes23 Puestas en perspectiva con el resto de condenas al resto de paiacuteses por este
motivo no parece que Espantildea se encuentre en una situacioacuten especialmente preocupante
aseveracioacuten que queda respaldada con datos del total de 777 sentencias condenatorias
CEDH)rdquo En GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos
el Convenio Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 797-828
Respecto al auge de las llamadas ldquoleyes contra el discurso del odiordquo veacutease COLEMAN P La censura
maquillada Coacutemo las leyes contra el discurso del odio amenazan la libertad de expresioacuten Dykinson
Madrid 2018 21 Vid PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 133 22 En este caso estamos ante el discurso del odio homoacutefobo que acontecioacute en una red social al hilo de la
publicacioacuten de una foto de una pareja de dos chicos de 18 y 19 antildeos besaacutendose Los hechos se
denunciaron en viacutea interna pero las autoridades lituanas fueron renuentes a implementar mecanismos de
reparacioacuten Los afectados recurren en Estrasburgo pero no alegan la vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
porque en puridad no se habiacutea restringido tal derecho Eso no ha sido oacutebice para que el TEDH acaba
condenando -literalmente hablando de que ha existido un claro discurso del odio (sect 151 y ss) por
violacioacuten del artiacuteculo 14 CEDH (derecho a no sufrir discriminacioacuten por orientacioacuten sexual) en relacioacuten
con el artiacuteculo 8 CEDH (derecho a la vida privada) ademaacutes de por violacioacuten del artiacuteculo 13 CEDH
(derecho a un remedio efectivo y suficiente) Las primeras reacciones doctrinales recalcan que el TEDH
no elabora criterios nuevos sino que aplica una jurisprudencia bien asentada Vid MILKAITE I ldquoA
picture of a same-sex Kiss on Facebook wreaks havoc Beizaras y Levickas c Lituaniardquo Strasbourg
Observers 07022020 (en liacutenea httpsstrasbourgobserverscom20200207a-picture-of-a-same-sex-
kiss-on-facebook-wreaks-havoc-beizaras-and-levickas-v-lithuania Uacuteltimo acceso 20052020) 23 Los asuntos donde se condena son Castells c Espantildea STEDH de 23041992 Fuentes Bobo c
Espantildea STEDH de 29022000 Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea (01062010) Otegi Mondragoacuten c Espantildea
STEDH 15032011 Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea STEDH 12012016 Jimeacutenez Losantos c Espantildea
STEDH 14062016 Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea STEDH 13032018 y Toranzo Goacutemez
c Espantildea STEDH 20112018 Los asuntos que finalizan sin condena son Palomo Saacutenchez y otros c
Espantildea (STEDH 12092011) ANV c Espantildea (STEDH 07122010) Aguilera Jimeacutenez c Espantildea
(STEDH 08122009) Etxebarriacutea Barrena c Espantildea (STEDH 30062009) Diego Nafriacutea c Espantildea
(STEDH 14032002) y Casado Coca c Espantildea (STEDH 24021994)
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dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
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caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
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televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
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al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
13
ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
16
legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
23
en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
24
enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
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5
20012020 sect 116 y ss)14 Ademaacutes conviene recordar que la existencia de tipos penales
donde se proteja especialmente el honor de cargos poliacuteticos en general y de Jefes de
Estado en particular no se atiene al espiacuteritu del Convenio (STEDH Colombani y otros c
Francia de 25072002 sect41 y ss)
A la hora de realizar el anaacutelisis la doctrina anota coacutemo el TEDH suele emplear
la teacutecnica del look around observando queacute han hecho otros altos tribunales en casos
similares especialmente los que tienen que ver con el debate poliacutetico la razoacuten es
sencilla la proteccioacuten reforzada ha venido de los tribunales y no tanto de las
Constituciones15 Respecto a otros aacutembitos donde el ejercicio de la libertad de expresioacuten
es tambieacuten peculiar -abogados litigando en sede judicial por ejemplo- el TEDH
tambieacuten ampliacutea la proteccioacuten de la libertad de expresioacuten (STEDH Schoumlpfer c Suiza de
20051998 y STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019)16
Todo lo anterior debe ser tomado con cautelas respecto al discurso del odio otro
de los liacutemites no exentos de poleacutemica En ocasiones excepcionales el TEDH ha
observado como legiacutetima la injerencia de las autoridades si el discurso en cuestioacuten
implica una incitacioacuten directa a la violencia (aunque a veces ampliacutea la esfera de
proteccioacuten)17 lo cual ha dado lugar a intensos debates doctrinales18 Si el discurso es
claramente del odio el TEDH no duda en aplicar el efecto guillotina y cortar de raiacutez las
pretensiones del demandante sobre todo si forma parte de grupos que intentan subvertir
las disposiciones del Convenio valieacutendose de ellas (STEDH Kasymakhunov y
Saybatalov c Rusia de 14032013)19 Aunque es cierto que la teacutecnica decisoria es en
ocasiones un tanto confusa20 la realidad es que la intensidad del control desarrollado
14 Vid BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 476 15 A la cabeza el Tribunal Supremo de EEUU Vid MUNtildeOZ MACHADO S Los itinerarioshellip cit
paacutessim VALERO HEREDIA A ldquoLos discursos del odio Un estudio jurisprudencialrdquo Revista Espantildeola
de Derecho Constitucional nordm 110 2017 p 330 y ss y ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoViacutectimas y disidentes
El discurso del odio en EEUU y Europardquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 103 2015
paacutegs 45-86 Tambieacuten es importante recordar junto a BARENDT E Freedom hellip cit p 161 la vaguedad
de las nociones ldquodebate puacuteblicordquo y ldquodebate poliacuteticordquo 16 BUSTOS GISBERT R ldquoLos derechoshelliprdquo cit p 490 17 Especialmente si hablamos de colectivos vulnerables Vid ALONSO SANZ L ldquoEl discurso del odio
contra inmigrantes en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgordquo En ROMERO VELASCO M (dir)
Nuevos horizontes y perspectivas para el Derecho en el siglo XXI Thomson Reuters-Aranzadi Cizur
Menor 2018 pp 49-65 18 La doctrina ha manifestado que los estaacutendares internacionales generales a la hora de definir y aplicar
este liacutemite son insuficientes Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discurso del odio Una lectura criacutetica de la
regulacioacuten internacionalrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019 pp 81-109 19 Sobre el particular veacutease VALERO HEREDIA A ldquoLos discursoshelliprdquo cit p 311 y ss Emplean la
expresioacuten de la guillotina PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit paacutessim 20 Asiacute lo expresan PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 116 y ss
Esto sucede al mezclar la teacutecnica del artiacuteculo 10 CEDH con la del artiacuteculo 17 CEDH Sobre el particular
veacutease GARCIacuteA ROCA J ldquoAbuso de los derechos fundamentales y defensa de la democracia (art 17
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
6
por el TEDH variacutea en funcioacuten del mayor o menor margen de apreciacioacuten que se
reconozca al Estado seguacuten el grado de intrusividad de la medida21 Dicho con otras
palabras salvo casos muy claros el debate estaraacute servido en la medida en que es pura
casuiacutestica determinar el contexto de los mensajes el tipo de mensaje la intencioacuten el
momento y demaacutes imponderables que rodean su emisioacuten Ahora bien si lo que existe es
puro odio vertido puacuteblicamente en cascada el Tribunal se muestra expeditivo en la
condena (STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020)22
III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA
Espantildea ha sido condenada en ocho ocasiones por vulnerar el artiacuteculo 10 CEDH
La primera condena recayoacute en el asunto Castells c Espantildea (1992) y la uacuteltima en el
asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea (2018) En el intervalo entre ambas contamos con seis
maacutes23 Puestas en perspectiva con el resto de condenas al resto de paiacuteses por este
motivo no parece que Espantildea se encuentre en una situacioacuten especialmente preocupante
aseveracioacuten que queda respaldada con datos del total de 777 sentencias condenatorias
CEDH)rdquo En GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos
el Convenio Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 797-828
Respecto al auge de las llamadas ldquoleyes contra el discurso del odiordquo veacutease COLEMAN P La censura
maquillada Coacutemo las leyes contra el discurso del odio amenazan la libertad de expresioacuten Dykinson
Madrid 2018 21 Vid PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 133 22 En este caso estamos ante el discurso del odio homoacutefobo que acontecioacute en una red social al hilo de la
publicacioacuten de una foto de una pareja de dos chicos de 18 y 19 antildeos besaacutendose Los hechos se
denunciaron en viacutea interna pero las autoridades lituanas fueron renuentes a implementar mecanismos de
reparacioacuten Los afectados recurren en Estrasburgo pero no alegan la vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
porque en puridad no se habiacutea restringido tal derecho Eso no ha sido oacutebice para que el TEDH acaba
condenando -literalmente hablando de que ha existido un claro discurso del odio (sect 151 y ss) por
violacioacuten del artiacuteculo 14 CEDH (derecho a no sufrir discriminacioacuten por orientacioacuten sexual) en relacioacuten
con el artiacuteculo 8 CEDH (derecho a la vida privada) ademaacutes de por violacioacuten del artiacuteculo 13 CEDH
(derecho a un remedio efectivo y suficiente) Las primeras reacciones doctrinales recalcan que el TEDH
no elabora criterios nuevos sino que aplica una jurisprudencia bien asentada Vid MILKAITE I ldquoA
picture of a same-sex Kiss on Facebook wreaks havoc Beizaras y Levickas c Lituaniardquo Strasbourg
Observers 07022020 (en liacutenea httpsstrasbourgobserverscom20200207a-picture-of-a-same-sex-
kiss-on-facebook-wreaks-havoc-beizaras-and-levickas-v-lithuania Uacuteltimo acceso 20052020) 23 Los asuntos donde se condena son Castells c Espantildea STEDH de 23041992 Fuentes Bobo c
Espantildea STEDH de 29022000 Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea (01062010) Otegi Mondragoacuten c Espantildea
STEDH 15032011 Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea STEDH 12012016 Jimeacutenez Losantos c Espantildea
STEDH 14062016 Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea STEDH 13032018 y Toranzo Goacutemez
c Espantildea STEDH 20112018 Los asuntos que finalizan sin condena son Palomo Saacutenchez y otros c
Espantildea (STEDH 12092011) ANV c Espantildea (STEDH 07122010) Aguilera Jimeacutenez c Espantildea
(STEDH 08122009) Etxebarriacutea Barrena c Espantildea (STEDH 30062009) Diego Nafriacutea c Espantildea
(STEDH 14032002) y Casado Coca c Espantildea (STEDH 24021994)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
16
legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
17
las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
25
procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
26
euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
6
por el TEDH variacutea en funcioacuten del mayor o menor margen de apreciacioacuten que se
reconozca al Estado seguacuten el grado de intrusividad de la medida21 Dicho con otras
palabras salvo casos muy claros el debate estaraacute servido en la medida en que es pura
casuiacutestica determinar el contexto de los mensajes el tipo de mensaje la intencioacuten el
momento y demaacutes imponderables que rodean su emisioacuten Ahora bien si lo que existe es
puro odio vertido puacuteblicamente en cascada el Tribunal se muestra expeditivo en la
condena (STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020)22
III LA LIBERTAD DE EXPRESIOacuteN SEGUacuteN EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS EL CASO DE ESPANtildeA
Espantildea ha sido condenada en ocho ocasiones por vulnerar el artiacuteculo 10 CEDH
La primera condena recayoacute en el asunto Castells c Espantildea (1992) y la uacuteltima en el
asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea (2018) En el intervalo entre ambas contamos con seis
maacutes23 Puestas en perspectiva con el resto de condenas al resto de paiacuteses por este
motivo no parece que Espantildea se encuentre en una situacioacuten especialmente preocupante
aseveracioacuten que queda respaldada con datos del total de 777 sentencias condenatorias
CEDH)rdquo En GARCIacuteA ROCA J y SANTOLAYA MACHETTI P (coords) La Europa de los Derechos
el Convenio Europeo de Derechos Humanos CEPC Madrid 2014 (3ordf edicioacuten) pp 797-828
Respecto al auge de las llamadas ldquoleyes contra el discurso del odiordquo veacutease COLEMAN P La censura
maquillada Coacutemo las leyes contra el discurso del odio amenazan la libertad de expresioacuten Dykinson
Madrid 2018 21 Vid PRESNO LINERA MAacute y TERUEL LOZANO G La libertadhellip cit p 133 22 En este caso estamos ante el discurso del odio homoacutefobo que acontecioacute en una red social al hilo de la
publicacioacuten de una foto de una pareja de dos chicos de 18 y 19 antildeos besaacutendose Los hechos se
denunciaron en viacutea interna pero las autoridades lituanas fueron renuentes a implementar mecanismos de
reparacioacuten Los afectados recurren en Estrasburgo pero no alegan la vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
porque en puridad no se habiacutea restringido tal derecho Eso no ha sido oacutebice para que el TEDH acaba
condenando -literalmente hablando de que ha existido un claro discurso del odio (sect 151 y ss) por
violacioacuten del artiacuteculo 14 CEDH (derecho a no sufrir discriminacioacuten por orientacioacuten sexual) en relacioacuten
con el artiacuteculo 8 CEDH (derecho a la vida privada) ademaacutes de por violacioacuten del artiacuteculo 13 CEDH
(derecho a un remedio efectivo y suficiente) Las primeras reacciones doctrinales recalcan que el TEDH
no elabora criterios nuevos sino que aplica una jurisprudencia bien asentada Vid MILKAITE I ldquoA
picture of a same-sex Kiss on Facebook wreaks havoc Beizaras y Levickas c Lituaniardquo Strasbourg
Observers 07022020 (en liacutenea httpsstrasbourgobserverscom20200207a-picture-of-a-same-sex-
kiss-on-facebook-wreaks-havoc-beizaras-and-levickas-v-lithuania Uacuteltimo acceso 20052020) 23 Los asuntos donde se condena son Castells c Espantildea STEDH de 23041992 Fuentes Bobo c
Espantildea STEDH de 29022000 Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea (01062010) Otegi Mondragoacuten c Espantildea
STEDH 15032011 Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea STEDH 12012016 Jimeacutenez Losantos c Espantildea
STEDH 14062016 Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea STEDH 13032018 y Toranzo Goacutemez
c Espantildea STEDH 20112018 Los asuntos que finalizan sin condena son Palomo Saacutenchez y otros c
Espantildea (STEDH 12092011) ANV c Espantildea (STEDH 07122010) Aguilera Jimeacutenez c Espantildea
(STEDH 08122009) Etxebarriacutea Barrena c Espantildea (STEDH 30062009) Diego Nafriacutea c Espantildea
(STEDH 14032002) y Casado Coca c Espantildea (STEDH 24021994)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
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AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
11
al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
15
contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
22
Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
23
en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
7
dictadas por el TEDH por vulnerar la libertad de expresioacuten las condenas a Espantildea
representan el 10224
31 Las condenas
Los casos que llegan a Estrasburgo relacionados con la presunta quiebra de la
libre expresioacuten en Espantildea son bastante heterogeacuteneos lo que torna complicado deducir
conclusiones vaacutelidas con caraacutecter general Por eso se deben abordar de forma singular y
detenida intentando desentrantildear si existe alguna pauta comuacuten y de ser asiacute cuaacutel es y en
queacute consiste
El primer caso donde se condena a Espantildea es en el asunto Castells c Espantildea
uno de los principales leading-cases en la materia25 Como se recordaraacute el Sr Castells
era un senador espantildeol elegido en las listas de Herri Batasuna que publicoacute un artiacuteculo de
opinioacuten en el perioacutedico Punto y Hora de Euskal Herria donde defendiacutea que el Gobierno
estaba implicado en la ldquoguerra suciardquo contra el terrorismo El Tribunal Supremo le
condena por la comisioacuten de un delito de injurias a la pena de caacutercel de un antildeo y un diacutea
(aunque suspendioacute su ejecucioacuten) Ante el recurso de amparo presentado el Tribunal
Constitucional no le dio la razoacuten momento en el que el condenado interpone recurso
ante el Tribunal de Estrasburgo
El TEDH funda su condena en las siguientes razones Comienza recordando que
ldquola libertad de expresioacuten (hellip) es aplicable (hellip) a aquellas ideas que resultan opuestas
lastiman o inquietan Asiacute lo requieren el pluralismo la tolerancia y el espiacuteritu de
apertura sin los cuales no existe sociedad democraacuteticardquo A lo que antildeade que ldquoen el caso
de injerencias en la libertad de expresioacuten de un parlamentario de la oposicioacuten seguacuten
ocurre con el demandante se impone a este Tribunal aplicar el control maacutes estrictordquo (sect
42) Seguidamente recuerda ldquola funcioacuten eminente de la prensa en un Estado de
Derechordquo especialmente relevante en cuanto a que ldquola libertad de prensa proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y juzgar las ideas y actitudes de
sus dirigentesrdquo Aun reconociendo que ldquola libertad de discusioacuten poliacutetica no posee un
24 Comparando con paiacuteses homologables al nuestro y respecto de la libertad de expresioacuten vemos que
Finlandia ha sido condenada 20 veces Alemania en 9 ocasiones Portugal en 24 ocasiones El Reino
Unido en 12 Hungriacutea ha sido condenada 26 veces Francia ha sido condenada 38 veces Grecia ha sido
condenada 15 veces Y Polonia 32 veces Vid ECHR Overviewhellipcit p 8 y 9 25 Vid URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad de criacutetica
poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords)
Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 575 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
8
caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
27
en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
28
constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
39
minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
8
caraacutecter absolutordquo y que los Estados pueden adoptar medidas restrictivas en base el
artiacuteculo 102 CEDH el TEDH considera que ldquolos liacutemites de la criacutetica admisible son maacutes
amplios en relacioacuten con el Gobierno que con un simple particular e incluso que con un
poliacuteticordquo (hellip) Ademaacutes la posicioacuten dominante que ocupa le exige mostrar moderacioacuten
en el recurso a la viacutea penal sobre todo cuando existan otros medios de responder a los
ataques y criacuteticas injustificadas de sus adversarios o de los medios de comunicacioacutenrdquo (sect
43)
Llega asiacute el que se antoja el argumento clave El TEDH recuerda que el sentildeor
Castells se ofrecioacute varias veces en sede interna para activar la exceptio veritatis y
demostrar que lo que deciacutea en su artiacuteculo era cierto El Tribunal Supremo no admite la
praacutectica de prueba en dicho sentido y el TC por su parte estima que no es competente
por ser materia de legalidad ordinaria Asiacute es que ldquoun intento de prueba resultaba
claramente admisible para numerosas de estas afirmaciones como medio que hubiese
permitido razonablemente al sentildeor Castells demostrar su buena fe (hellip) este Tribunal
concede un peso decisivo a la circunstancia de que las declarase inadmisibles en el
delito enjuiciado (hellip)rdquo Y concluye que ldquosemejante injerencia en el ejercicio de la
libertad de expresioacuten del interesado resulta innecesaria en una sociedad democraacuteticardquo y
entiende vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect 47 y 48) En el fallo de la resolucioacuten se
dice por un lado que la presente sentencia es satisfaccioacuten equitativa suficiente para
resarcir el dantildeo moral alegado por el demandante por otro el TEDH impone el pago
por parte del Reino de Espantildea de tres millones de pesetas al demandante en concepto de
gastos y costas
A la resolucioacuten se aparejan tres votos particulares Los dos primeros suscritos
por los Jueces De Meyer y Pekkanen respectivamente coinciden en buena medida
estiman ambos vulnerado el artiacuteculo 10 CEDH pero sin compartir el argumento de la
mayoriacutea de que la clave residiacutea en la no admisioacuten de la prueba Para De Meyer ldquoeste
derecho ha sido violadohellipen la medida en que el sentildeor Castells fue procesado y
condenado por haber escrito y publicado lo que pensaba en relacioacuten a una cuestioacuten de
intereacutes puacuteblico en una sociedad democraacutetica no es admisible que se pueda sancionar
por estordquo Para Pekkanen ldquoel hecho decisivo para apreciar una violacioacuten del artiacuteculo 10
del Convenio es (hellip) que el sentildeor Castells fue condenado por haber expresado y
publicado la opinioacuten de que el Gobierno era responsable de los incidentes en cuestioacutenrdquo
El tercero lo suscribe el Juez Carrillo Salcedo quien recuerda que el ejercicio de esta
libertad entrantildea deberes y responsabilidades y que a mayor abundamiento ldquoel
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
9
Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las condenas a Espantildea del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
PEacuteREZ A ldquoFuentes Bobo y la infra-ejecucioacuten de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Europeo nordm 21 2007 pp 145-169 y PULIDO
QUECEDO M ldquoLibertad de expresioacuten y Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Fuentes Bobo
c Espantildea)rdquo Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nordm 1 2000 pp 1745-1749
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
11
al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
14
En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
17
las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
24
enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
25
procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
39
minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
9
Convenio reconoce el principio seguacuten el cual ninguacuten grupo o individuo tiene un derecho
cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destruccioacuten de
los derechos o libertades que la misma consagra (art 17)rdquo La doctrina foraacutenea ha
podido decir sobre este asunto que resulta fundamental tener en cuenta que el senador
Castells no incitoacute directamente a la violencia ni celebroacute actos criminales terroristas
sino que criticoacute actos criminales que seguacuten su opinioacuten podriacutean venir protegidos
incluso auspiciados por el Gobierno La accioacuten contra este se le antoja extemporaacutenea
toda vez que pareciacutea obedecer a leyes de eacutepocas felizmente superadas ese tipo de leyes
que son ldquoinconsistentes para con la democraciardquo26
El asunto Fuentes Bobo plantea por su parte el alcance y liacutemites de la libertad
de expresioacuten en el aacutembito laboral27 En concreto si el despido disciplinario de un
trabajador de la radiotelevisioacuten puacuteblica por proferir epiacutetetos de brocha gorda contra la
direccioacuten del Ente en sendos programas de radio entraba o no dentro de la libertad de
expresioacuten
En el proceso todas las partes estaacuten de acuerdo en que la injerencia ndashel despido-
estaba prevista por la ley y perseguiacutea el fin legiacutetimo de proteger la reputacioacuten y los
derechos ajenos La cuestioacuten central es como viene siendo habitual en el grueso de
asuntos que tienen que ver con la vulneracioacuten de la libre expresioacuten en el sistema
convencional si la restriccioacuten era necesaria en una sociedad democraacutetica El TEDH
comparte el criterio de los tribunales nacionales en el sentido de que las declaraciones
vertidas por el periodista despedido eran insultantes No obstante las encuadra en el
ldquocontextordquo del caso (se discutiacutea sobre la calidad de la radiotelevisioacuten puacuteblica espantildeola)
y destaca el ldquotipordquo de expresiones fundamentalmente verbales y no escritas (sectsect 45 y
46) Ello le lleva a la conviccioacuten de que ldquolas declaraciones litigiosas se inscribiacutean en el
contexto particular de un conflicto de trabajo que enfrentaba al demandante y a su
empresario a raiacutez de la supresioacuten del programa que aqueacutel dirigiacutea a lo que se antildeadiacutea un
amplio debate puacuteblico sobre cuestiones de intereacutes general relativas a la gestioacuten de la
26 Vid SAUNDERS KW Free Expression and democracy A comparative analysis Cambridge
University Press Cambridge-New York 2017 pp 62 y 63 27 Vid DURAacuteN ALBA JF ldquoFuentes Bobo c Espantildea (STEDH de 29 de febrero de 2000) alcance de la
libertad de expresioacuten en el aacutembito laboralrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
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Europeo de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 587-612 TORRES
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AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
Law and Culturerdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing
Portland 2017 p 34 y BAMFORTH N ldquoSocial Sensitivity Consensus and the Margin of
Appreciationrdquo En AGHA P (ed) Human Rights Between Law and Politics Hart Publishing Portland
2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
11
al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
12
admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
13
ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
23
en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
24
enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
39
minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
10
televisioacuten puacuteblica Las manifestaciones litigiosas se hicieron en el marco de debates
puacuteblicos acalorados sobre presuntas anomaliacuteas en la gestioacuten de TVE servicio puacuteblico
de la radiotelevisioacuten espantildeola (hellip)rdquo por ello ldquosus criacuteticas revestiacutean indiscutiblemente un
intereacutes generalrdquo (sect 48)
Ciertamente -continua el TEDH- ldquoel demandante antildeadioacute expresiones groseras y
maleducadas calificadas de ofensivas por los Tribunales nacionales No obstante
dichas manifestaciones fueron hechas primero por los presentadores de los programas
de radio limitaacutendose el demandante a confirmarlas (hellip) en el transcurso de un
intercambio raacutepido y espontaacuteneo de comentarios entre el demandante y los periodistas
(hellip)rdquo En suma y ldquoa pesar de la incorreccioacuten de los teacuterminos empleados (hellip) de los
autos no se desprende que TVE o las personas a quienes supuestamente se referiacutean las
expresiones ofensivas emprendieran acciones judiciales por difamacioacuten o injurias
contra el demandante la emisora de radio o los presentadores de los programas en
cuestioacutenrdquo (sect 48) A ello le antildeade la consideracioacuten de que la sancioacuten impuesta es de una
ldquoseveridad extremardquo (despido sin derecho a indemnizacioacuten) ldquocuando se podriacutean hacer
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo (sect 49)
Por todo ello el TEDH ldquoconsidera que si bien las razones invocadas por el
Estado demandado son pertinentes no bastan para demostrar que la injerencia
denunciada respondiacutea habida cuenta de la gravedad de la sancioacuten a una necesidad
social imperiosa A pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal estima que no existiacutea una relacioacuten razonable de proporcionalidad entre la
sancioacuten impuesta al demandante y el fin legitimo perseguido En consecuencia hubo
violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect 50)28 El demandante solicita una
indemnizacioacuten sorprendente por lo elevado (casi 280 millones de las antiguas pesetas)
El TEDH resuelve en equidad y le concede 1750000 pesetas en concepto de gastos y
costas (sect 56 y 57)
El asunto reviste el mayor intereacutes porque los Jueces Caflisch y Makarczyk
firman una opinioacuten disidente donde rechazan el criterio de la mayoriacutea A juicio de estos
no hubo vulneracioacuten del artiacuteculo 10 CEDH con razones atendibles Para ambos el
aspecto principal es precisamente lo que obvia la mayoriacutea ldquola severa sancioacuten aplicada
28 Vid GREER S ldquoUniversalism and Relativism in the Protection of Human Rights in Europe Politics
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2017 p 143 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
11
al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
12
admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
13
ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
18
individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
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al demandante no le llegoacute de repente ni de manera imprevisible Por el contrario
sucedioacute tras una serie de acontecimientos de los que se desprende que no era el primer
intento del demandanterdquo Una vez dan cuenta de la secuencia de los hechos y de las
sanciones que gradualmente va imponiendo TVE como respuesta la corporacioacuten
acuerda su despido Dicen los discrepantes que ldquopara apreciar la proporcionalidad es
necesario considerar en su conjunto los acontecimientos aludidos Si este uacuteltimo
acontecimiento hubiera sido un hecho aislado quizaacute se habriacutea podido estimar que el
despido constituiacutea una reaccioacuten excesiva y por consiguiente contraria al artiacuteculo 10
(hellip) Ahora bien continuacutean en realidad el incidente en cuestioacuten no era sino el uacuteltimo
eslaboacuten de una larga cadena de actuaciones susceptibles de hacer creer que el
demandante provocaba deliberadamente a sus empresarios que respondieron con
medidas cada vez maacutes severas El demandante no podiacutea ignorar que perseverando en la
provocacioacuten se exponiacutea a la sancioacuten final del despido En cuanto al empresario se
observaraacute que eacuteste dosificoacute perfectamente la progresioacuten de las sanciones Por todo ello
nos es imposible estar de acuerdo con el Tribunal cuando dice que ldquose podriacutean haber
contemplado otras sanciones disciplinarias menos graves y maacutes apropiadasrdquo La
conclusioacuten a la que llega el voto particular resulta clara el hecho es que el empresario
ya habiacutea agotado toda la gama de medidas disciplinarias Por ello ldquono se le puede
reprochar desde el punto de vista de la proporcionalidad que finalmente decidiera
recurrir a la medida definitiva del despido tanto menos cuanto que la confianza y la
lealtad que deben subyacer en toda relacioacuten laboral (hellip) resultaron irremediablemente
quebrantadas por el comportamiento constantemente provocador del demandanterdquo29
El asunto Gutieacuterrez Suaacuterez lidia con la condena civil de un director de perioacutedico
a consecuencia de la publicacioacuten de unas informaciones que afectaban a la reputacioacuten
de la Monarquiacutea marroquiacute especialmente a la de su Rey El director considera que dicha
sancioacuten vulnera su derecho a la libre expresioacuten protegido por el artiacuteculo 10 CEDH Eacutese
y no otro es el criterio del TEDH que efectivamente sentencia la vulneracioacuten del
precepto Coacutemo llega a esa conclusioacuten no es asunto que se antoje misterioso
En primer lugar el TEDH recuerda que ldquoaunque la prensa no debe traspasar los
liacutemites fijados en particular respecto de ldquola proteccioacuten de la reputacioacuten de tercerosrdquo le
incumbe sin embargo comunicar informacioacuten e ideas sobre las cuestiones poliacuteticas asiacute
como sobre otros temas de intereacutes generalrdquo Ademaacutes ldquorespecto a los liacutemites de la criacutetica
29 La clave del anaacutelisis es esa ldquonecesidad social imperiosardquo Asiacute lo sentildeala BARENDT E Freedom hellip
cit p 65 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos Civitas-Thomson Reuters Cizur Menor 2013 pp 615 y ss GOacuteMEZ CORONA
E ldquoEl prestigio de las instituciones como liacutemite a la libertad de expresioacuten de los ciudadanos el caso
Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
23
en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
24
enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
39
minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
12
admisible eacutestos son maacutes amplios respecto a un hombre poliacutetico actuando en su calidad
de personaje puacuteblico que respecto de un particularrdquo Por eso sigue el TEDH ldquolas
excepciones a la libertad de expresioacuten deben ser interpretadas de forma restrictivardquo (sect
26) En segundo lugar el TEDH insiste en la ldquonecesidad social imperiosardquo puesto que
ldquocuando se trata nada menos que de la prensa el margen de apreciacioacuten nacional se
enfrenta al intereacutes de la sociedad democraacutetica en garantizar y mantenerrdquo dicha libertadrdquo
La restriccioacuten por lo demaacutes deberaacute ser ldquoproporcionada al objetivo legiacutetimo perseguidordquo
(sect 27) En tercer lugar una vez ha recordado que debe valorar la injerencia
controvertida a la luz del conjunto de circunstancias (sect 33) y que la informacioacuten a la
que se refiere el litigio reviste intereacutes puacuteblicordquo recuerda que los periodistas gozan de la
cobertura del artiacuteculo 10 CEDH en la medida en que ldquoactuacuteen de buena fe para
proporcionar informacioacuten exacta y digna de creacutedito en cumplimiento de la deontologiacutea
periodiacutesticardquo Para comprobarlo acude a las decisiones de las altas jurisdiccionales
nacionales y concluye que ldquoel Tribunal debe tener en cuenta que en este caso concreto
tanto la sentencia del Tribunal Supremo como la decisioacuten del Tribunal Constitucional
negaban que el contenido de la informacioacuten publicada correspondiera esencialmente a la
realidadrdquo (sect 35) No estaacute de acuerdo con la valoracioacuten que hace el Tribunal Supremo
(quien creiacutea que el ataque al honor veniacutea en los titulares de la informacioacuten y no en el
contenido de la pieza informativa) como tampoco lo estaacute con la efectuada por el
Tribunal Constitucional (quien sostuvo que los titulares no podiacutean ser objeto de
proteccioacuten constitucional por su brevedad y su objetivo de sembrar dudas en el puacuteblico
sect36) El TEDH considera que no le corresponde ndashni a eacutel ni a los oacuterganos
jurisdiccionales nacionales antildeade- ldquosustituir a la prensa en la decisioacuten sobre queacute teacutecnica
deben emplear los periodistasrdquo para acto seguido decir que ldquoes necesario leer el titular
de la informacioacuten y su contenido en su conjunto teniendo en cuenta tanto el caraacutecter
veriacutedico de los hechos como el efecto de llamar la atencioacuten de los lectores buscado con
el titular Se recuerda a este respecto que la libertad periodiacutestica incluye tambieacuten el
recurso posible a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacutenrdquo (sect
36)
Otro punto de intereacutes de la resolucioacuten es el refuerzo que ofrece a la labor
periodiacutestica Asiacute destaca el TEDH ldquoque el artiacuteculo publicado haciacutea referencia a la
informacioacuten de la que el periodista disponiacutea en el momento de su redaccioacuten y considera
que no se puede exigir del autor de la informacioacuten que conozca el resultado futuro de un
procedimiento penal en curso dos meses antes de que se dicte la sentencia condenatoria
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
13
ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
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SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
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AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
14
En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
15
contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
25
procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
13
ni que busque informacioacuten policial y judicial que por su propia naturaleza es
reservadardquo (sect 37) A lo que antildeade que ldquocuando la prensa contribuye al debate puacuteblico
sobre cuestiones que suscitan una preocupacioacuten legiacutetima debe en principio poder
basarse en fuentes no identificadas y no reveladas (hellip) Si no la prensa podriacutea no estar
en condiciones de desempentildear su papel indispensable de ldquoperro guardiaacutenrdquo (sect 38)
Finalmente diraacute el TEDH que ldquoaunque las razones alegadas por el Estado demandado
son pertinentes no son suficientes para acreditar que la injerencia denunciada era
ldquonecesaria en una sociedad democraacuteticardquo Ya se sabe que ldquocualquier limitacioacuten que
afecte a la libertad de prensa requiere el examen maacutes riguroso de parte del Tribunal En
este caso concreto a pesar del margen de apreciacioacuten de las autoridades nacionales el
Tribunal considera que no existiacutea una ponderacioacuten razonable entre las restricciones
impuestas a la libertad de expresioacuten del demandante y el objetivo legiacutetimo perseguido
Considera en efecto que la informacioacuten en cuestioacuten no podiacutea causar a la reputacioacuten de
la persona un dantildeo de importancia tal que en el debido juicio de proporcionalidad
pueda estimarse que concurre la exigencia de necesidad contemplada en el artiacuteculo 102
del Conveniordquo (sect 39)30 El Fallo se limita a declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
puesto que el demandante no solicitoacute satisfaccioacuten equitativa fallo al que se opone el
voto particular del Juez Zupanccediliccedil31
El asunto Otegi Mondragoacuten c Espantildea ha sido uno de los maacutes poleacutemicos y maacutes
comentados por la comunidad de expertos32 Como se recordaraacute el Sr Otegi manifestoacute
al hilo de una rueda de prensa celebrada el diacutea del cierre del diario Egunkaria entre
otras cosas que el Rey de Espantildea era ldquoel jefe de los torturadoresrdquo En aquel momento
el Sr Otegi ostentaba el cargo de parlamentario y era portavoz del grupo parlamentario
Sozialista Abertzaleak en el Parlamento Vasco
30 Ese es uno de los argumentos recurrentes en este tipo de litigios Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83
argumentoshellip cit p 82 31 El voto particular se limita a esto ldquoLamento no poder suscribir la conclusioacuten adoptada por la mayoriacutea
de la Sala seguacuten la cual hay violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante seguacuten lo
dispuesto en el artiacuteculo 10 del Conveniordquo 32 Vid RODRIacuteGUEZ BOENTE SE 83 argumentoshellip cit p 83 y ss RODRIacuteGUEZ MONTANtildeEacuteS T
ldquoOtegui Mondragoacuten C Espantildea (STEDH de 15 de marzo de 2011) El derecho a la libertad de expresioacuten
en el aacutembito del discurso poliacutetico extremordquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIacuteEZ ROJO M y
SAacuteNCHEZ TOMAS JM Conflicto y diaacutelogo con Europa las condenas a Espantildea del Tribunal Europeo
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Otegui Mondragoacuten c Espantildeardquo Revista Espantildeola de Derecho Administrativo nordm 151 2011 p 729 y ss y
SOTO GARCIacuteA M ldquoLos liacutemites de la libertad de expresioacuten en el debate poliacutetico Revista Espantildeola de
Derecho Administrativo nordm 42 2012 p 577 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
14
En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
15
contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
16
legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
27
en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
28
constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
39
minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
14
En su ya conocido apartado de ldquoAplicacioacuten de los principios anteriormente
mencionadosrdquo el Tribunal comienza dejando claro que hablamos de un ldquocargo electo y
portavoz de un grupo parlamentario de modo que sus manifestaciones son parte del
debate poliacuteticordquo a lo que hay que antildeadir que ldquoel margen de apreciacioacuten del que
disponiacutean las autoridades para juzgar la necesidad de la sancioacuten pronunciada contra el
demandante era en consecuencia especialmente limitadordquo (sect 51) Por si no hubiere
quedado claro el TEDH entiende que a quien participa en un debate puacuteblico ldquole estaacute
permitido recurrir a una determinada dosis de exageracioacuten o incluso de provocacioacuten es
decir de ser un tanto inmoderado en sus observacionesrdquo33 El Tribunal observa que ldquosi
algunos teacuterminos del discurso del demandante describen un cuadro muy negativo del
Rey como institucioacuten y dan asiacute al relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo
a la violencia y no se trata de un discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el
elemento esencial que debe tenerse en cuentardquo (sect 54)
De este modo el TEDH llega a la conclusioacuten de que una norma como el artiacuteculo
4903 de nuestro Coacutedigo Penal ldquono se ajusta en principio al espiacuteritu del Conveniordquo (sect
55)34 Como consecuencia de ello el TEDH ldquoconsidera que el hecho de que el Rey
ocupe una posicioacuten de neutralidad en el debate poliacutetico una posicioacuten de aacuterbitro y
siacutembolo de la unidad del Estado no podriacutea ponerlo al abrigo de toda criacutetica en el
ejercicio de sus funciones oficiales o - como en el caso- como representante del Estado
que simboliza en particular para los que rechazan legiacutetimamente las estructuras
constitucionales de este Estado incluido su reacutegimen monaacuterquicordquo (sect 56) Ademaacutes el
TEDH se ldquosiente en el deber de destacar que es precisamente cuando se presentan ideas
que ofenden chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresioacuten es
maacutes preciosardquo (sect 56) A mayor abundamiento el TEDH constata que las afirmaciones
controvertidas no cuestionaban la vida privada del monarca ni su honor personal
tampoco eran un ataque gratuito contra su persona Recuerda que se produjeron ldquoen un
33 El TEDH aplica la doctrina Mamegravere (STEDH Mamegravere c Francia de 07112006) donde declaroacute que la
imposicioacuten de sanciones a un representante poliacutetico ecologista por manifestar sus opiniones negativas
respecto a la gestioacuten de las autoridades francesas de la crisis de Chernoacutebil atentaba contra la libertad de
expresioacuten porque ldquoaunque sarcaacutesticas se mantuvieron dentro de los liacutemites de la exageracioacuten y
provocacioacuten admisiblesrdquo (sect 21) 34 El TEDH aplica la doctrina sentada en la STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002 y en la
STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005 donde viene a decir que una proteccioacuten penal
especial de la figura del Jefe del Estado es escasamente compatible con el Convenio y en general con las
sociedades actuales El artiacuteculo 4903 CP dice asiacute ldquoEI que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de
sus ascendientes descendientes a la Reina consorte o al consorte de la Reina al Regente o a alguacuten
Miembro de la Regencia o al Priacutencipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones con motivo
u ocasioacuten de estas seraacute castigado con la pena de prisioacuten de seis meses a dos antildeos si la calumnia o injuria
fueran graves y con la de multa de seis a doce meses si no lo sonrdquo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
15
contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
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AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
16
legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
17
las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
18
individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
20
Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
22
Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
23
en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
15
contexto puacuteblico y poliacutetico ajeno al nuacutecleo uacuteltimo de la dignidad de las personasrdquo y que
ldquolas foacutermulas empleadas por el demandante contemplaban solamente la responsabilidad
institucional del Rey como jefe y siacutembolo del aparato oficial y de las fuerzas que seguacuten
las declaraciones del demandante habiacutean torturado a los responsables del Diario
Egunkariardquo (sect 57)
El Tribunal recuerda que las autoridades deben autocontenerse en el empleo de
los mecanismos penales Es maacutes el TEDH ldquoobserva la severidad particular de la
sancioacuten pronunciada se condenoacute al demandante a una pena de un antildeo de prisioacuten Su
condena por otra parte le supuso una suspensioacuten del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de cumplimento de la pena cuando era un hombre poliacuteticordquo (sect 58)
Lo cual conduce a que ldquonada en las circunstancias del presente caso donde las
afirmaciones controvertidas se hicieron en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten
que presentaba un intereacutes puacuteblico legiacutetimo podiacutea justificar la imposicioacuten de una pena de
prisioacuten Por su propia naturaleza tal sancioacuten produce inevitablemente un efecto
disuasorio a pesar del hecho de que se haya suspendido la ejecucioacuten de la pena del
demandanterdquo (sect 60) Lo anterior lleva al TEDH a la conviccioacuten de que la injerencia
denunciada no era necesaria en una sociedad democraacutetica declarando la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH (sect 61 y 62) En el fallo el TEDH resuelve en equidad concederle
20000 euros por dantildeo moral y 3000 euros en concepto de gastos y costas A la
resolucioacuten no se le oponen votos particulares
Antildeos despueacutes llegoacute el asunto Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea El caso es particular
porque se trata de un abogado que es condenado por los tribunales espantildeoles a la luz de
un escrito que eleva en el marco de un litigio donde proferiacutea diversos epiacutetetos negativos
contra la Juez del caso Se le condena penalmente por un delito de calumnias y el asunto
acaba llegando al conocimiento del TEDH quien condena al Reino de Espantildea por
vulnerar la libertad de expresioacuten del abogado35
La foacutermula aplicada por la jurisdiccioacuten convencional es la habitual Primero
recuerda los principios generales del caso (sectsect 39 40 y 41) Despueacutes los aplica al caso
concreto (sectsect 42-51) Finalmente acaba por declarar la violacioacuten del artiacuteculo 10 CEDH
Respecto a los principios generales el TEDH recuerda que debe estudiar la injerencia ldquoa
la luz del conjunto del asuntordquo especialmente si ldquoera proporcionada a los fines
35 Veacutease BASSOK O ldquoThe European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidencerdquo
En KAPOTAS P and TZEVELEKOS VP (eds) Building Consensus on European Consensus Judicial
Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond Cambridge University Press Cambridge 2019 p
243 y ss
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
16
legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
17
las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
25
procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
26
euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
16
legiacutetimos perseguidosrdquo y si las autoridades nacionales la motivaron de forma
ldquoprocedente y suficienterdquo (sect 40) Despueacutes recuerda el TEDH que el precepto
convencional no soacutelo protege el fondo (las ideas) sino tambieacuten la forma (de
expresarlas) por lo que se deberaacute tener en cuenta ldquoel justo equilibrio a ponderar entre
los diversos intereses en juego entre los cuales figura el derecho del puacuteblico a ser
informado sobre las cuestiones que afectan al funcionamiento del poder judicial los
imperativos de una buena administracioacuten de la justicia y la dignidad de la profesioacuten del
hombre de leyrdquo (sect 40) Remata el argumento con un criterio que seraacute capital para el caso
de autos y es que a juicio del TEDH en ldquoel presente caso no existen circunstancias
especiales - tales como una coincidencia de los puntos de vista en el seno de los Estados
miembros en cuanto a los principios en cuestioacuten o de la necesidad de tener en cuenta la
diversidad de las concepciones moralesndash que justificariacutean el otorgar a las Autoridades
nacionales un amplio margen de apreciacioacutenrdquo (sect 41)
Respecto a la aplicacioacuten de los principios al caso el TEDH examina el asunto a
la luz de la ponderacioacuten de los intereses en liza Y lo primero que hace es constatar que
el abogado ha sido condenado a una ldquopena severardquo lo cual provocariacutea un efecto
disuasorio en el ejercicio de la libre expresioacuten (sect 44) Lo segundo que hace es recordar
que seguacuten su propia jurisprudencia consolidada ldquosoacutelo excepcionalmente una restriccioacuten
a la libertad de expresioacuten del abogado de la defensa incluso mediante una leve sancioacuten
penal puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticardquo (sect 45) La
argumentacioacuten definitiva llega al hilo de este criterio de la necesidad en una sociedad
democraacutetica Asiacute ldquoel TEDH estima que aunque graves y descorteses las expresiones
empleadas por el interesado no se habiacutean realizado en el estrado propiamente dicho y se
referiacutean principalmente a la manera en que la Jueza afectada conduciacutea la instancia en el
marco de un procedimiento puramente civilrdquo (sect 47)
Ademaacutes constata el TEDH que ldquoen el ordenamiento juriacutedico espantildeol los
abogados pueden ser sancionados disciplinariamente cuando faltan a sus obligaciones
en los procedimientos en los que intervienen especialmente en caso de falta de respeto
hacia los jueces y tribunales (hellip) En este caso el demandante ha sido sin embargo
condenado penalmente como autor de un delito de calumnia (hellip) El TEDH estima que
las palabras de aquel aunque agresivas se habiacutean pronunciado en un contexto de
defensa de los intereses de su clienterdquo Antildeade ldquoque las expresiones empleadas por el
demandante no han sido objeto de ninguna publicidadrdquo y que ademaacutes ldquofueron
expresadas por escrito y soacutelo el titular del Juzgado de Primera Instancia nuacutemero 13 y
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
17
las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
18
individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
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Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
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AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
21
Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
23
en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
17
las partes tuvieron conocimientordquo de las mismas (sect 48)36 Por todo ello ldquoy habida
cuenta en particular de la condicioacuten de abogado del demandante y de la existencia de
otras sanciones no penales previstas por el derecho disciplinario (hellip) el TEDH no estaacute
convencido del argumento del Gobierno seguacuten el cual la pena impuesta al demandante
era proporcionada (hellip)rdquo Considera por el contrario que el mismo hecho de haber sido
condenado penalmente junto con el caraacutecter grave de la pena impuesta provocariacutea ese
efecto disuasorio sobre los abogados que repercutiriacutean en una mejor defensa de los
intereses de su cliente (sect 49) Asiacute es como llega el TEDH a la conclusioacuten de que ldquolas
sanciones penales (hellip) difiacutecilmente pueden encontrar una justificacioacutenrdquo Estima que ldquolas
jurisdicciones penales que han examinado el asunto no han ponderado por tanto un justo
equilibrio entre la necesidad de garantizar la autoridad del poder judicial y la de
proteger la libertad de expresioacuten del demandanterdquo (sect 50) La medida ldquono era
proporcionada al fin perseguidordquo y en consecuencia ldquono era necesaria en una sociedad
democraacuteticardquo (sect 51) El Fallo de la resolucioacuten reconoce al demandante una cantidad de
8100 euros cantidad iacutentegramente coincidente con la multa impuesta por los tribunales
en su diacutea y satisfecha ya por el demandante En todo lo demaacutes considera que la
declaracioacuten de vulneracioacuten del precepto alegado es ldquosatisfaccioacuten equitativa suficienterdquo
(sect 61 y 62)
La resolucioacuten tiene dos votos particulares El discrepante del Juez Nicolau y el
concordante del Juez Silvis El voto particular del Juez Nicolau es contundente Nicolau
cree que la mayoriacutea de la que se separa ha sido ldquomaacutes indulgenterdquo que eacutel Se muestra
ldquocompletamente de acuerdo con la valoracioacuten realizada por los tribunales nacionalesrdquo y
con las que considera ldquoson las conclusiones obvias a las que llegaronrdquo Sostiene que la
mayoriacutea ha optado en esta resolucioacuten por no dialogar con los tribunales nacionales
(quienes ldquoal menos tienen derecho de conocer por queacute su sentencia no se ha respetadordquo)
dando por sentado ciertos hechos que no fueron acreditados en el proceso El Juez
Nicolau no duda en defender la libertad de expresioacuten asiacute como los liacutemites cuando estos
son necesarios y proporcionados especialmente ldquorespecto a la necesidad de ratificar la
autoridad del poder judicial y mantener la confianza en el sistema judicialrdquo Tambieacuten
deja una reflexioacuten respecto al efecto disuasorio para el Juez Nicolau ldquo(no deberiacutea)
utilizarse como un escudo para proteger los abusos flagrantes de la libertad de expresioacuten
que como en el presente asunto asestan un golpe directamente contra un juez
36 Se apoya este criterio sensu contrario en la STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
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18
individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
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procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
29
de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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URIacuteAS MARTIacuteNEZ J ldquoCastells c Espantildea (STEDH de 26 de abril de 1992) la libertad
de criacutetica poliacutetica verazrdquo En ALCAacuteCER GUIRAO R BELADIEZ ROJO M
SAacuteNCHEZ TOMAS JM (coords) Conflicto y diaacutelogo con Europa Las
condenas a Espantildea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Civitas-
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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individual y por supuesto indirectamente contra el sistema judicial espantildeolrdquo Aun es
maacutes afirma sin atisbo de duda que ldquosoacutelo se puede esperar que la postura adoptada por
los tribunales nacionales en el presente asunto tenga de hecho un ldquoefecto disuasoriordquo o
maacutes exactamente un efecto disuasorio sobre conductas como la mostrada por el
demandanterdquo El voto concordante del Juez Silvis cifra su parcial discrepancia en que
ldquoel problema no reside en una falta de proporcionalidad de la penardquo sino en saber si
atendiendo a la proteccioacuten que confiere esta libertad para la mejor defensa de los
intereses el abogado ejercioacute una criacutetica legiacutetima o una calumnia Por eso le parece ldquoque
en principio un procedimiento disciplinario seriacutea maacutes apropiado que un procedimiento
penal para proceder a una primera valoracioacuten del comportamiento de este abogadordquo
Del mismo antildeo es el asunto Jimeacutenez Losantos c Espantildea caso que se decide
paradojas de la vida atendiendo y aplicando la doctrina Otegi antes referida Como se
recordaraacute el periodista profirioacute diversas acusaciones graves contra el que era Alcalde de
Madrid Ante la querella de este el tribunal de instancia condena al Sr Jimeacutenez
Losantos por un delito continuado de injurias La sentencia es ratificada por la
Audiencia Provincial y ante el recurso de amparo interpuesto por el periodista el
Tribunal Constitucional inadmite la pretensioacuten Activa este el amparo internacional y
alega ante el TEDH que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresioacuten El TEDH
aplica de nuevo el sistema conocido y lo primero que destaca que el margen de
apreciacioacuten estatal es ldquoespecialmente restringidordquo porque estamos hablando de la
libertad de expresioacuten de un periodista (sect 44) Posteriormente sostiene que ldquolas
afirmaciones del demandante constituiacutean esencialmente una criacutetica poliacuteticardquo formulada
y respaldada por varios diarios de tirada nacional Ademaacutes son opiniones por lo que ldquoel
TEDH estima que eacutestas no pueden ser calificadas de veraces o de falaces al no poder
exigirse la prueba de su veracidadrdquo (sect 46) Ademaacutes esas afirmaciones no soacutelo no estaacuten
carentes de base faacutectica a juicio del TEDH sino que son ldquola viva imagen de una libertad
periodiacutestica que incluye tambieacuten el posible recurso a una cierta dosis de exageracioacuten
maacutes aun de provocacioacutenrdquo (sect 47)
Efectivamente el TEDH recuerda poco despueacutes que las mismas ldquopueden ser
consideradas como graves y provocadorasrdquo (sect 49) aunque ldquoposiblemente destinadas a
captar la atencioacuten del puacuteblicordquo lo cual no es sinoacutenimo de desproteccioacuten por parte del
Convenio dado que el ldquouso de frases vulgares no es en siacute mismo decisivo para que una
expresioacuten sea considerada ofensivardquo (sect 50) Recordando que especialmente en este
aacutembito es cuando maacutes se debe analizar la naturaleza y gravedad de las penas impuestas
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
25
procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
26
euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
27
en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
28
constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
30
TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
32
El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
33
deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
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minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
19
para medir la proporcionalidad de la injerencia (sect 51) el TEDH llega a la conviccioacuten de
que no concurren en el caso de autos las condiciones -excepcionales en todo caso- para
enervar la proteccioacuten que confiere el artiacuteculo 10 CEDH Con sus propias palabras
ldquoNada en las circunstancias del presente caso en el que las palabras litigiosas han sido
expresadas en el contexto de un debate sobre una cuestioacuten que presenta un intereacutes
puacuteblico era de naturaleza a justificar la imposicioacuten de tal pena Por su propia
naturaleza una sancioacuten tal produce inevitablemente un efecto disuasorio Hay que
tomar tambieacuten en cuenta los efectos duraderos que toda inscripcioacuten de antecedentes
penales podriacutea tener en la forma de trabajar de los profesionales de los medios de
comunicacioacuten social especialmente en los periodistasrdquo (sect 53) La injerencia no era
necesaria en una sociedad democraacutetica por lo que es a juicio del TEDH
desproporcionada al fin pretendido (sect 54) Por ende sentencia la vulneracioacuten del
artiacuteculo 10 CEDH El Fallo se limita a reconocer dicha lesioacuten sin activar el mecanismo
de la satisfaccioacuten equitativa en virtud del artiacuteculo 41 CEDH El motivo es de nuevo
que el demandante no la solicita
La Juez Lozano Cutanda emite un voto particular donde expone razones
atendibles Por ser igualmente sinteacuteticos mencionaremos las maacutes relevantes En primer
lugar a su juicio el periodista habiacutea evacuado diversas declaraciones que eran ldquouna
informacioacuten inexacta que relata unos hechos muy graves carentes de base faacutectica y sin
intereacutes alguno para el debate puacuteblicordquo a mayor abundamiento recuerda que tres
instancias jurisdiccionales internas asiacute lo habiacutean corroborado (sect3) Posteriormente
incide en casos anaacutelogos decididos anteriormente por el propio TEDH donde este
estimoacute ldquorelevantes y suficientesrdquo las razones de los tribunales internos para condenar y
donde el TEDH no dedujo de tal condena una lesioacuten de la libertad de expresioacuten (sin ir
maacutes lejos en el asunto Radio France y otros c Francia STEDH de 30032004) El
argumento que se antoja capital para la Juez Lozano Cutanda es que se debiacutea haber
examinado la proporcionalidad de la multa a la vista de la gravedad de los hechos
teniendo en cuenta que la legislacioacuten espantildeola del momento permitiacutea sanciones maacutes
duras no acaba de ver que incumpla el requisito de la proporcionalidad Por uacuteltimo
recuerda la Juez que el demandante en lugar de haber rectificado suavizado o
corregido esos mensajes ldquoredobloacute los esfuerzos por hacer puacuteblicos asertos formulados
de manera gratuitamente agresiva grosera e hirienterdquo (sect5) En suma a su juicio la
condena y la pena impuestas por los tribunales internos no eran desproporcionadas a los
fines legiacutetimos que se perseguiacutean
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
20
Andando en el tiempo llegoacute uno de los casos que mayor revuelo ha causado en
los uacuteltimos tiempos se habla de la condena recaiacuteda en el asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c Espantildea Nuestros tribunales internos condenaron penalmente por un delito
de injurias a la Corona a dos manifestantes que quemaron puacuteblicamente unas fotos del
Rey y la Reina de Espantildea Los condenados llegaron en amparo ante el Tribunal
Constitucional oacutergano que entendioacute que dicha condena no atentaba contra la libertad de
expresioacuten toda vez que la actitud mostrada era un caso de discurso del odio e incitaba
indirectamente a la violencia Los demandantes recurren ante Estrasburgo y el TEDH
sentencia a su favor declarando lesionado su derecho fundamental a la libertad de
expresioacuten iquestCoacutemo llega a esa conviccioacuten Lo hace con el esquema conocido de
principios generales-aplicacioacuten de dichos principios al caso De nuevo se intentaraacute
exponer sinteacuteticamente lo que pueda tener de novedoso el razonamiento del TEDH
Efectivamente a la jurisdiccioacuten convencional no le cabe duda de que estamos
ante actos de criacutetica poliacutetica y no contra la persona del Rey (sect 36 y ss) En ese sentido
reconoce que la puesta en escena de la misma fue ldquoprovocadorardquo pero dentro de la
provocacioacuten permitida en aras de ldquotransmitir un mensaje criacutetico desde la perspectiva de
la libertad de expresioacutenrdquo (sect38) Tampoco considera que la quema de fotos sea incitar a
la violencia sino maacutes bien una ldquoexpresioacuten simboacutelica de una insatisfaccioacuten y de una
protestardquo (sect39) Ni acto de odio ni acto de violencia pues El TEDH refuerza esa
argumentacioacuten Asiacute reconoce que de su propia jurisprudencia ha deducido un liacutemite
claro de la libertad de expresioacuten en el discurso del odio37 Pero nos viene a decir entre
liacuteneas es exagerado considerar como tal la quema de fotos de instituciones estatales
Con sus propias palabras eso ldquoconllevariacutea una interpretacioacuten demasiado amplia de la
excepcioacuten admitida por la jurisprudencia del TEDHrdquo (sect41) A ello hay que antildeadirle que
ldquouna pena de prisioacuten impuesta por una infraccioacuten cometida en el marco de un debate
poliacutetico por cuanto representa la maacutes fuerte reprobacioacuten juriacutedica de un comportamiento
constituye una injerencia en la libertad de expresioacuten que no era proporcionada a la
finalidad legiacutetima perseguida ni necesaria en una sociedad democraacutetica Por
consiguiente se ha producido una violacioacuten del artiacuteculo 10 del Conveniordquo (sect42)38 El
37 Veacutease ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanosrdquo Cuestiones Constitucionales nordm 35 2016 pp 1-42 38 La doctrina es unaacutenime el Tribunal Constitucional se extralimitoacute empleando asiacute el discurso del odio
Por todos BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y
Roura Capellera contra Espantildea la croacutenica de una condena anunciadardquo Revista General de Derecho
Constitucional nordm 28 2018 pp 1-29 y PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenica de una condena anunciada el
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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Fallo del TEDH reconoce 2700 euros por dantildeos materiales a cada uno de los
demandantes ameacuten de 9000 euros per caacutepita en concepto de gastos y costas En esta
ocasioacuten no se opusieron votos particulares a la decisioacuten
La uacuteltima condena hasta la fecha recayoacute en el asunto Toranzo Goacutemez c Espantildea
uno de esos asuntos que bien podriacutea tener que ver con que ese dicho que reza ldquotodo
problema mal planteado es un problema mal resueltordquo El Sr Toranzo Goacutemez despueacutes
de un agitado proceso de desalojo de una vivienda ofrece una rueda de prensa donde
alega haber sido ldquotorturado fiacutesica y psicoloacutegicamenterdquo por el cuerpo de policiacutea y por el
cuerpo de bomberos A la vista de tales declaraciones la Delegacioacuten del Gobierno
denuncia los hechos ante el Ministerio Fiscal quien procede a investigarlos A resultas
de dicha investigacioacuten se abre pieza separada en juicio penal que finaliza con la
condena del Sr Toranzo por un delito de injurias y de difamacioacuten El Sr Toranzo
recurre ante la Audiencia Provincial quien no le da la razoacuten Posteriormente acude en
amparo ante el Tribunal Constitucional quien inadmite a traacutemite el recurso por carecer
de especial trascendencia constitucional El 26 de marzo de 2014 el Sr Toranzo acude
en amparo internacional ante el TEDH quien dicta cuatro antildeos despueacutes la consabida
resolucioacuten
Asiacute el TEDH analiza queacute debe suceder para que la medida cuestionada sea una
injerencia necesaria en una sociedad democraacutetica De dicho examen deduce varios
criterios todos ellos importantes que podemos resumir en dos Uno es que las ideas que
protege la libertad de expresioacuten convencional son ldquotambieacuten las que ofenden
conmocionen o perturbanrdquo por ser ldquoexigencias del pluralismo la tolerancia y la
amplitud de miras sin las que no existe una sociedad democraacuteticardquo El otro es lo que
deba interpretarse por ldquonecesariordquo que no es sino una ldquonecesidad social urgenterdquo (sect48)
Ademaacutes a ello se le antildeade que el propio Tribunal debe analizar dicha injerencia ldquoa la
vista del asunto en su conjunto y determinar si era proporcionada al objetivo legiacutetimo
perseguido y si las razones alegadas por las autoridades nacionales para justificarla eran
pertinentes y suficientes Al hacerlo el Tribunal debe velar porque dichas autoridades
apliquen normas compatibles con los principios consagrados en el artiacuteculo 10 y basados
en un anaacutelisis plausible de los hechos relevantesrdquo (sect48) A mayor abundamiento el
TEDH recuerda acto seguido que ldquoexiste poco margen con arreglo al artiacuteculo 102 del
Asunto Stern Taulats y Roura Capellera c Espantildea sobre la quema de fotos del Reyrdquo Teoriacutea y Realidad
Constitucional nordm 42 2018 pp 539-549
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
22
Convenio respecto a las restricciones sobre expresioacuten poliacutetica o de debate de cuestiones
de intereacutes puacuteblicordquo (sect49) Tambieacuten recuerda los principios que rigen la relacioacuten del
derecho a la libertad de expresioacuten con el derecho a la vida privada garantizado en el
artiacuteculo 8 CEDH y uno de los alegados por los agentes a los que se acusaba de haber
cometido los iliacutecitos El TEDH razona que el margen de discrecionalidad de un Estado
queda siempre sometido al ldquocontrol europeordquo y que aunque la reputacioacuten se ha llegado
a configurar como ldquoun derecho independienterdquo eso ha sucedido ldquosobre todo cuando las
alegaciones de hecho eran de caraacutecter tan ofensivo que su publicacioacuten teniacutea
inevitablemente un efecto directo sobre la vida privada del demandanterdquo (sect50 sect51 y
sect52)
Una vez aclara su jurisprudencia general sobre el precepto el TEDH aplica los
principios al caso de autos (sectsect 53-68) Deja bien pronto claro que no se le pregunta al
Tribunal si se ha torturado o no claro estaacute sino si las declaraciones del demandante
alegando haberlo sido entran o no dentro de la libertad de expresioacuten protegida por el
artiacuteculo 10 CEDH (sect54) El TEDH no parece especialmente dubitativo Asiacute ldquoincluso si
hubiera que admitir que el demandante utilizoacute un estilo que pudo haber implicado cierto
grado de exageracioacuten el Tribunal sentildeala que el demandante se quejoacute del trato recibido
por parte de las autoridades durante su encierro lo que independientemente del hecho
de que el demandante fuera responsable de dicha situacioacuten debe haberle provocado
cierto sentimiento de angustia miedo y sufrimiento mental y fiacutesicordquo (sect56) Ademaacutes
ldquolas declaraciones del demandante deben considerarse en su contextordquo sin referirse en
ninguacuten caso ldquoa aspectos de la vida privada de los policiacuteas como tal sino maacutes bien a su
comportamiento como autoridades puacuteblicas No cabe duda de que el comportamiento de
los agentes en ejercicio de su autoridad puacuteblica y las posibles consecuencias sobre el
demandante y terceras partes son cuestiones de intereacutes puacuteblicordquo Casi a rengloacuten seguido
antildeade que ldquonada en este asunto sugiere que las alegaciones del demandante no fueran
formuladas de buena fe y con vistas a lograr el objetivo legiacutetimo de debatir una cuestioacuten
de intereacutes puacuteblicordquo (sect58)
A ojos del TEDH ldquoel uacutenico motivo de discordia aparece en la caracterizacioacuten de
esos hechosrdquo y de su examen ldquoconsidera que el demandante utilizoacute la palabra ldquotorturardquo
de forma coloquial con el objetivo de denunciar los meacutetodos policiales y lo que
consideroacute un uso excesivo y desproporcionado de la fuerza por parte de la policiacutea y el
maltrato que consideroacute haber recibido por parte de la policiacutea y de los bomberosrdquo (sect59)
A todo ello hay que antildeadirle que ldquoni en las resoluciones de los tribunales nacionales ni
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
23
en las observaciones del Gobierno se menciona si las declaraciones del demandante
provocaron consecuencias negativas reales a los policiacuteasrdquo (sect60) El TEDH observa que
los tribunales nacionales no refutaron la veracidad de las alegaciones del demandante
uacutenicamente la calificacioacuten legal de los meacutetodos policiales sect61) que ldquola posicioacuten
dominante ocupada por estas instituciones obliga a las autoridades a actuar con
moderacioacuten en el ejercicio de la accioacuten penalrdquo (sect62) y que la pena impuesta ldquopuede
provocar un ldquoefecto desalientordquo en el ejercicio de la libertad de expresioacuten del
demandante ya que puede haberle disuadido de criticar la actuacioacuten de la policiacuteardquo (sect64)
En suma el TEDH ldquosentildeala que restringir el derecho del demandante a criticar la
actuacioacuten de los poderes puacuteblicos imponiendo la obligacioacuten de respetar
escrupulosamente la definicioacuten legal de tortura establecida en el Coacutedigo Penal espantildeol
supondriacutea una importante carga para el demandante (asiacute como para el ciudadano
medio) socavando de forma desproporcionada su derecho a la libertad de expresioacuten y a
criticar puacuteblicamente lo que consideraba una actuacioacuten desproporcionada por parte de la
policiacutea y el maltrato por parte de los bomberosrdquo (sect65) Por todo lo dicho y ldquoa la vista de
los aspectos mencionados anteriormente (hellip) la sancioacuten impuesta al demandante careciacutea
de justificacioacuten adecuada y que la normativa aplicada por parte de los tribunales
nacionales no aseguroacute un equilibrio equitativo entre los derechos pertinentes y los
correspondientes interesesrdquo Lo cual le conduce a declarar que la injerencia de las
autoridades nacionales no era necesaria en una sociedad democraacutetica y que se ha
vulnerado el derecho reconocido en el artiacuteculo 10 CEDH (sectsect67 y 68) En virtud de lo
pedido en la demanda y a la luz del fallo y del artiacuteculo 442 CEDH el TEDH condena
al Reino de Espantildea a abonar en el plazo de tres meses desde que la resolucioacuten adquiera
firmeza 1200 euros en concepto de dantildeos materiales y dantildeos morales 4000 euros en
concepto de dantildeos morales (el demandante solicitaba 20000 euros) y 3025 en
concepto de costas y gastos procesales En este caso no hubo votos particulares
32Anaacutelisis de los motivos de las condenas
Como se ha podido comprobar en liacutenea anteriores los casos son bastante
idiosincraacuteticos en siacute mismos ameacuten de muy diferentes entre siacute Quizaacute se atisba a lo lejos
una razoacuten de fondo para todas las condenas si la libre expresioacuten se conecta con la
esencia de la democracia (formacioacuten de una opinioacuten puacuteblica libre garantiacutea objetiva del
sistema democraacutetico) el Estado tiene que dar razones muy convincentes para poder
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
24
enervarla Si se ha sancionado el discurso eligiendo la viacutea penal las razones deben ser
casi imperiosas Parece claro que el TEDH observa la existencia de un considerable
margen de apreciacioacuten nacional para los Estados y consecuentemente tambieacuten para
Espantildea Aunque no es menos cierto que en los casos donde esteacute en juego el debate
puacuteblico democraacutetico el margen se reduce considerablemente39 Este es un criterio que
expliacutecita o impliacutecitamente estaacute presente en las sentencias de condena a Espantildea
Por un lado de la jurisprudencia convencional se deduce que la sancioacuten penal -
bien de ciudadanos bien de sujetos cualificados como periodistas o informantes-
cuando participan en debates puacuteblicos inherentes a la democracia de intereacutes general por
definicioacuten suele merecer reproche convencional por excesiva40 Ademaacutes si las
expresiones o informaciones tienen que ver con ldquohombres poliacuteticosrdquo tanto maacutes
protegidas resultan Si se ostenta un cargo puacuteblico representativo incluso la maacutes alta
magistratura (Jefatura del Estado) se debe mostrar unas espaldas particularmente
anchas a la hora de soportar el ejercicio de la criacutetica Y aunque la libre expresioacuten se
ensancha para aquellos que se dedican profesionalmente a la poliacutetica (asuntos Castells y
Otegi) otro tanto se puede decir para el ciudadano medio que participa en el debate
poliacutetico independientemente de que lo haga bajo formas ldquoprovocativasrdquo (asuntos Stern
Taulats y Roura Capellera y Toranzo Goacutemez) Es asiacute como se puede llegar a la
conclusioacuten de que las condenas comparten un argumento fuerza el TEDH condena
porque observa que esa sancioacuten penal no cumple el principio de proporcionalidad y por
ende no es necesaria en una sociedad democraacutetica
Por lo demaacutes es cierto que en los uacuteltimos antildeos las condenas han aumentado
Pero no lo es menos que desde la primera a la segunda median ocho antildeos que algunos
antildeos no hay condenas y que otros hay un pico de aumento Dicho con otras palabras y
en corto no hay un patroacuten de condena sostenido en el tiempo De existir un problema
estructural de veras en el ejercicio de esta libertad tendriacuteamos maacutes condenas en
teacuterminos absolutos y relativos (esto es en cantidad y con mayor frecuencia temporal)
Pero no ha sido asiacute Iacutetem maacutes Espantildea nunca ha sido hasta la fecha objeto de un
39 Ademaacutes del criterio de GREER S ldquoUniversalismhelliprdquo cit p 34 y de BAMFORTH N ldquoSocial
Sensitivityhelliprdquo cit p 143 y ss para el caso espantildeol puede verse SERRANO MAIacuteLLO I ldquoEl derecho a la
libertad de expresioacuten en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dos casos
espantildeolesrdquo Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 28 2011 pp 579-596 40 Vid ROLLNERT LIERN G ldquoEl discursordquo cit paacutessim
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
25
procedimiento-piloto que es el que aplica para combatir defectos sisteacutemico-
estructurales41
33Anaacutelisis de la reparacioacuten de las condenas
En cuanto a las medidas individuales el Gobierno abona las cantidades
establecidas en concepto de satisfaccioacuten equitativa Ademaacutes el pago suele realizarse
pronto Pongamos algunos ejemplos En el asunto Castells se condenoacute a Espantildea al pago
de una cantidad de tres millones de pesetas La sentencia se dicta el 23 de abril de 1992
y el Gobierno espantildeol informoacute al Comiteacute de Ministros del Consejo de Europa que tal
cantidad se habiacutea abonado en julio de 1992 Posteriormente hizo saber al mismo que el
Tribunal Constitucional se referiacutea expresamente a la jurisprudencia convencional en la
materia acusando recibo del criterio interpretativo que evite el riesgo de futuras
condenas Por ello el Comiteacute de Ministros entiende satisfechas las obligaciones de
Espantildea para con el Convenio42 En el asunto Fuentes Bobo sucede otro tanto El
Gobierno espantildeol comunica satisfecha la obligacioacuten pecuniaria y ademaacutes informa del
efecto directo que tiene el Convenio y las sentencias de Estrasburgo lo cual ayudaraacute a
evitar futuras condenas El Gobierno hace saber a mayores que la resolucioacuten ha sido
publicada en los diarios nacionales de mayor tirada El Comiteacute de Ministros reconoce de
nuevo que se ha cumplido con lo que exige el Convenio Luego vino el asunto
Gutieacuterrez Suaacuterez que como ya sabemos no establecioacute cantidad alguna de
indemnizacioacuten Requerido el Gobierno a informar sobre las medidas adoptadas para
evitar eventuales condenas en el futuro responde este en dos sentidos Individualmente
puesto que el demandante en sede interna no tuvo que pagar multa alguna y
generalmente dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo que aplican el criterio convencional El Comiteacute de Ministros tambieacuten
dejoacute sentado en este caso que Espantildea habiacutea cumplido con la resolucioacuten Por uacuteltimo
como sabemos a este le siguioacute el asunto Otegi Espantildea debiacutea abonar en total 23000
41 Vid LOacutePEZ GUERRA L ldquoLa evolucioacuten del sistema europeo de proteccioacuten de los derechos humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 p 126 y ss QUERALT JIMEacuteNEZ A ldquoLas sentencias
piloto como ejemplo paradigmaacutetico de la transformacioacuten del Tribunal Europeo de Derechos Humanosrdquo
Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 42 2018 pp 395-424 y SZKLANNA A ldquoImplementation ofhelliprdquo
cit p 305 y 306 quien defiende que los datos muestran una mayor cooperacioacuten entre el TEDH y el
Comiteacute de Ministros cuando se trata de ejecutar este tipo de resoluciones 42 Vid COMITEacute DE MINISTROS Resolution DH (95) 93 Resolution DH (2002) 106 Resolution DH
(2018) 421 Resolution DH (2017) 251 En liacutenea httpshudocechrcoeinteng (consultado el 16 de abril
de 2020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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euros cosa que hizo con la diligencia debida tal y como vuelve a acreditar el Comiteacute de
Ministros En definitiva en esta materia poco maacutes puede decirse del Ejecutivo maacutes allaacute
de recordar la obviedad de que cuanto maacutes lejos permanezca un Gobierno de regular o
intervenir en la libertad de expresioacuten tanto mejor para la democracia43
Lo anterior respecto a las medidas individuales En lo que hace a las medidas
generales vienen marcadas por lo idiosincraacutetico de la materia Adoptar leyes sobre
libertad de expresioacuten hariacutea saltar todas las alarmas Aunque no se quiere caer en la
paranoia ni en la exageracioacuten es muy probable que algunas de las uacuteltimas reformas
legales en Espantildea constituyan motivo maacutes que suficiente de preocupacioacuten Nos
referimos a los sucesivos cambios en el Coacutedigo Penal todos ellos de 2015 cuando se
endurecieron las sanciones para los ciudadanos en cuanto a sus relaciones con los
cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado44 Ademaacutes se agravaron las sanciones
penales relacionadas con el enaltecimiento del terrorismo y se dio paacutebulo a la entrada
del discurso del odio como conducta punible y liacutemite legiacutetimo a la libertad de
expresioacuten45 El quid de la cuestioacuten reside como ya habraacute adivinado el lector en la
generosidad con la que se manejen nociones tan brumosas como esas
Ya en el asunto Otegi el TEDH salioacute al paso de posibles empleos excesivos del
discurso del odio como liacutemite a la libertad de expresioacuten seguacuten su criterio las
expresiones vertidas contra la figura del Rey constituiacutean criacuteticas de un representante
puacuteblico enunciadas por quien era en aquel momento no soacutelo ldquohombre poliacuteticordquo sino
hombre poliacutetico cualificado (como parlamentario y portavoz de un Grupo
Parlamentario) Recordemos lo que dijo el TEDH ldquosi algunos teacuterminos del discurso del
demandante describen un cuadro muy negativo del Rey como institucioacuten y dan asiacute al
relato una connotacioacuten hostil no incitan sin embargo a la violencia y no se trata de un
discurso de odio lo que a los ojos del Tribunal es el elemento esencial que debe tenerse
43 En contra veacutease FISS O La ironiacutea de la libertad de expresioacuten Gedisa Barcelona 1999 44 Vid BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa llamada Ley Mordaza La Ley Orgaacutenica 42015 de Proteccioacuten de
la Seguridad Ciudadana Teoriacutea y Realidad Constitucional nordm 36 2015 pp 217-260 45 La doctrina se muestra especialmente preocupada por la amplitud de la redaccioacuten de los tipos penales
asiacute como de utilizaciones ldquoa la ligerardquo Vid PORTILLA CONTRERAS G La represioacuten penal del
discurso del odio En MANJOacuteN CABEZA-OLMEDA A VENTURA PUumlSCHEL A AacuteLVAREZ
GARCIacuteA FJ (dirs) Tratado de derecho penal espantildeol Parte especial IV Delitos contra la
Constitucioacuten Tirant lo blanch Valencia 2016 pp 379-412 del mismo autor La represioacuten penal del
discurso del odio En QUINTERO OLIVARES G (dir) Comentario a la reforma penal del 2015
Thomson Reuters-Aranzadi Cizur Menor 2015 pp 717-753 VAacuteZQUEZ ALONSO Artistas abyectos
y discurso del odio en ALONSO L y VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el
discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p 232 y ss y CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinar
enaltecer humillar respuesta penal e interpretacioacuten constitucionalmente adecuada en el tiempo de las
redes socialesrdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 112 2018 pp 45-86
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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en cuentardquo (sect 54) No hace falta mayores disquisiciones para deducir que el mensaje del
TEDH es meridiano el discurso del odio se reserva para actos que realmente puedan
poner en peligro a personas o bienes o incluso al propio sistema democraacutetico pero no
extenderlo maacutes allaacute46
Aquiacute como en el resto de supuestos el papel del Tribunal Constitucional se
antoja capital En esta materia es tan relevante y delicado como en cualquier otra No
obstante conviene deslindar a efectos expositivos queacute reglas generales ha establecido
(el bosque) y queacute excepciones ha empleado (algunos aacuterboles) para no caer en la ceguera
del refraacuten El bosque lo constituyen las maacutes de trescientas cincuenta sentencias que ha
dictado desde aquella primera y puntera STC 61981 La jurisprudencia constitucional
ha sido ampliamente garantista para con este derecho fundamental estableciendo el
insulto como uacutenico liacutemite claro y sostenido en el tiempo47 Conforme pasaba el tiempo y
nuestra sociedad se iba haciendo maacutes variada se gestaba en nuestro ordenamiento
constitucional un nuevo liacutemite que sin venir regulado expliacutecitamente en el artiacuteculo 20
CE teniacutea y tiene visos de convertirse en uno de los principales debates sobre la tan
preciada libertad que tratamos aquiacute Ese liacutemite es el discurso del odio De hecho
algunos casos poleacutemicos veniacutean a barruntar los problemas que tiempo despueacutes se
plantearon y que en la actualidad comienzan a ser recurrentes
Existe cierta jurisprudencia constitucional primigenia que otorgaba marchamo
de constitucionalidad a la prohibicioacuten del discurso del odio (aunque por motivos algo
diferentes)48 Hablamos de la STC 2141991 y de la STC 1761995 La primera el
famoso caso Violeta Friedman refleja una afirmacioacuten contundente ldquola dignidad no
admite discriminacioacuten alguna por razoacuten de (entre otras causas) geacutenero Ni la libertad
ideoloacutegica ni la libertad de expresioacuten pueden enervar aqueacutellardquo (FJ 8) La segunda el
tambieacuten conocido caso del Coacutemic de las SS tiene otra no menos asertiva ldquola apologiacutea
de los verdugos (hellip) a costa de la humillacioacuten de las viacutectimas no cabe en la libertad de
expresioacutenrdquo Y retomando la idea sembrada en la primera defiende que emplear su
ejercicio sin respetar la dignidad humana ldquoes situarse fuera del aacutembito
46 Vid ESQUIVEL ALONSO Y ldquoEl discursohelliprdquo cit p 10 y ss y TERUEL LOZANO G ldquoEl discurso
del odio y el discurso negacionista iquestejercicio de una libertad o abuso de derechordquo En ALONSO L y
VAacuteZQUEZ V (dirs) Sobre la libertad de expresioacuten y el discurso del odio Athenaica Sevilla 2017 p
175 47 URIacuteAS J La libertadhellip cit paacutessim 48 Vid AacuteLVAREZ RODRIacuteGUEZ I ldquoEl discurso del odio sexista (en construccioacuten)rdquo Revista Juriacutedica de
Castilla y Leoacuten nordm 48 2019 pp 43-68 y en ldquoLibertad de expresioacuten y discurso del odio (sexista)rdquo En
MANtildeAS VINIEGRA L MELEacuteNDEZ CHAacuteVEZ S y MARTIacuteNEZ-RODRIGO E (coords) La
comunicacioacuten ante el ciudadano Gedisa Madrid 2018 pp 31-44
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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constitucionalmente protegidordquo (FJ 6) No obstante en la primera deacutecada de los antildeos
2000 el leading-case en la materia llegoacute con la STC 2352007 donde el Tribunal
Constitucional defendioacute que negar el genocidio entraba dentro de la libertad de
expresioacuten (FJ 8) independientemente de que delimitara sus contornos (se puede castigar
penalmente la justificacioacuten del genocidio sin quebranto constitucional FJ 9) Huelga
decir que estamos ante uno de los casos maacutes difiacuteciles y complejos de resolver a la luz
de los argumentos desarrollados en los cuatro votos particulares discrepantes y de los
abundantes estudios doctrinales dedicados a la misma49 No obstante la conclusioacuten a los
efectos del presente trabajo es clara el TC no dio paacutebulo al discurso del odio como
liacutemite a la libertad de expresioacuten50
Andando en el tiempo estas dudas afloraron de nuevo si cabe con mayor fuerza
cuando el legislador introdujo una nueva redaccioacuten de los artiacuteculos 5101 y 5781 del
Coacutedigo Penal Dicho en corto desde hace cinco antildeos en Espantildea se ha establecido el
discurso del odio como liacutemite legal a la libertad de expresioacuten especificando
adicionalmente una suerte de discurso del odio enaltecedor del terrorismo Sin perjuicio
de remitir a las serias preocupaciones doctrinales que se han manifestado ahora nos
centraremos en dos sentencias constitucionales que muestran a las claras los problemas
que plantean estas regulaciones51 Estos son los aacuterboles a los que antes se aludiacutea52 La
primera es la STC 1772015 (caso Stern Taulats y Roura Capellera) donde se resuelve
la licitud constitucional del castigo penal a dos sujetos que quemaron puacuteblicamente las
imaacutegenes de los Reyes de Espantildea Como sabemos los demandantes llegaron en amparo
internacional ante el TEDH y este les reconocioacute que se lesionoacute su derecho a la libertad
49 Por todos veacutease BILBAO UBILLOS J Mordf ldquoLa negacioacuten de un genocidio no es una conducta punible
(comentario de la STC 2352007)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 85 2009 pp 299-
352 ELOacuteSEGUI ITXASO Mordf ldquoLa negacioacuten o justificacioacuten del genocidio como delito penal en el
Derecho europeordquo En DE LUCAS MARTIacuteN F J VIDAL GIL E J FERNAacuteNDEZ RUIZ-GAacuteLVEZ
E y BELLVER CAPELLA V (coords) Pensar el tiempo presente homenaje al profesor Jesuacutes
Ballesteros Llompart Tirant lo Blanch Valencia vol 1 2018 pp 599-640 y TERUEL LOZANO G
La lucha del Derecho contra el negacionismo una peligrosa frontera Estudio constitucional de los
liacutemites penales a la libertad de expresioacuten en un ordenamiento abierto y personalista CEPC Madrid
2015 50 La jurisprudencia constitucional sobre el discurso del odio en nuestro paiacutes ha dado lugar a diversas
criacuteticas doctrinales Resume el estado de la cuestioacuten TERUEL LOZANO G ldquoCuando las palabras
generan odio Liacutemites a la libertad de expresioacuten en el ordenamiento constitucional espantildeolrdquo Revista
Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 114 2018 pp 13-45 51 De nuevo hay que referirse al trabajo de BILBAO UBILLOS JMordf ldquoLa STEDHhelliprdquo cit y al de
PRESNO LINERA MAacute ldquoCroacutenicahelliprdquo cit Sobre la segunda analiza los problemas del artiacuteculo 578 CP
(enaltecimiento del terrorismo) CABELLOS ESPIEacuteRREZ MAacute ldquoOpinarhelliprdquo cit paacutessim 52 Vid SALVADOR MARTIacuteNEZ Mordf ldquoLa libertad de expresioacuten del afiliado a un partido poliacutetico y sus
liacutemites (a propoacutesito de la STC 2262016)rdquo Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nordm 115 2019
pp 391-422
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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de expresioacuten El Tribunal Constitucional entendioacute otra cosa que el hecho de quemar
fotos de los Reyes en puacuteblico con la cara tapada incita al odio y por ese motivo la
sancioacuten penal impuesta a resultas de ello es una injerencia legiacutetima en el derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten (FJ 4 y ss) Lo maacutes sintomaacutetico del asunto es que
esa sancioacuten penal pareciacutea respetar los caacutenones de proporcionalidad de Estrasburgo
seguacuten interpretoacute el propio Tribunal Constitucional Dado que aquella se ha rebajado
finalmente y aplicando con generosidad los criterios que derivan de un acopio
importante de jurisprudencia convencional nuestro Juez de la Constitucioacuten entiende que
no se lesiona la libertad de expresioacuten ni la libertad ideoloacutegica (FJ 5) La minoriacutea
discrepante no comparte ese y casi ninguacuten otro criterio de la mayoriacutea tal y como
ejemplifican los votos particulares de los magistrados Asuacutea Batarrita y Valdeacutes-Dal Reacute
asiacute como el del magistrado Xiol Riacuteos donde hacen una lectura diferente de la
jurisprudencia del TEDH (especialmente del sentildeero asunto Feret c Beacutelgica STEDH de
16072009)53
La segunda resolucioacuten a la que se aludiacutea antes es la STC 1122016 (caso Taso
Erkizia) de la que no tenemos todaviacutea noticias desde Estrasburgo pero quizaacute las
tendremos en un futuro cercano54 El caso tiene que ver con un acto puacuteblico de
homenaje a un terrorista El Sr Erkizia es imputado y finalmente condenado en viacutea
penal por un delito de enaltecimiento del terrorismo55 Recurre en amparo ante el TC
alegando que se ha vulnerado su derecho a la libre expresioacuten y a la libertad ideoloacutegica
El TC decide dicho de forma muy resumida acudiendo expliacutecitamente a los criterios
del TEDH Citando de nuevo jurisprudencia convencional (en concreto la liacutenea seguida
en el asunto Hogefeld c Alemania STEDH de 20012000) nuestro Juez de la
Constitucioacuten entiende que el TEDH admitioacute como sancioacuten penal compatible con el
Convenio la incitacioacuten a la comisioacuten de actos terroristas violentos (FJ 3) A mayor
abundamiento nuestro Juez de la Constitucioacuten lista una serie de casos decididos por el
53 Seguacuten la Recomendacioacuten nuacutem R (97) 20 del Consejo de Europa el discurso del odio ldquoabarca cualquier
forma de expresioacuten que propague incite promueva o justifique el odio racial la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a traveacutes del
nacionalismo agresivo y el etnocentrismo la discriminacioacuten y la hostilidad contra las minoriacuteas y los
inmigrantes o personas de origen inmigranterdquo En el asunto Feret puede verse la reproduccioacuten literal en el
sect 44 54 El asunto Erkizia Almandoz ha sido ya comunicado al Gobierno espantildeol mediante decisioacuten del TEDH
de 28 de marzo de 2017
(httpshudocechrcoeinteng22fulltext22[22erkizia22]22itemid22[22001-
17324122] Consultado el 16 de abril de 2020) 55 El Tribunal Supremo ha dejado claro que la interpretacioacuten del delito de enaltecimiento del terrorismo
recogido en el artiacuteculo 578 CP ldquono estaacute exenta de dificultadesrdquo Un desarrollo argumentado de tales
dificultades se encuentra en la STS 42017 de 18 de enero (FD 2ordm)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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TEDH donde se dijo que sanciones penales similares a las de autos eran compatibles
con el artiacuteculo 10 CEDH Por ejemplo si la conducta es un riesgo para la seguridad
nacional la integridad territorial o la seguridad puacuteblica (asunto Leroy c Francia
STEDH de 02102008) Por ejemplo si la sancioacuten trae causa de mostrar apoyo moral a
la actividad a la ideologiacutea o por realizar cualquier tipo de loaalabanza de actos
terroristas (por todos asunto Zana c Turquiacutea STEDH de 08071999) Tomando en
cuenta estos criterios el TC considera que la sancioacuten penal es una injerencia legiacutetima en
la libertad de expresioacuten por ser ldquomanifestaciones del discurso del odio por propiciar o
alentar aunque sea de manera indirecta una situacioacuten de riesgo para personas o
derechos de terceros o para el propio sistema de libertadesrdquo (FJ 4)56 La resolucioacuten
cuenta con el voto particular del magistrado Xiol Riacuteos quien hace una lectura
diametralmente opuesta de la jurisprudencia de Estrasburgo
El uacuteltimo capiacutetulo hasta la fecha ha llegado con la STC 352020 el llamado caso
Strawberry donde el Tribunal Constitucional sentencia que varios tuits donde un
cantante deciacutea hacer humor ldquonihilista-surrealistardquo con asuntos como el terrorismo o las
viacutectimas del terrorismo por maacutes que puedan ser desafortunados o desabridos entran
dentro de la libertad de expresioacuten57 El asunto habiacutea sido juzgado en primera instancia
por la Audiencia Nacional quien en la SAN 202016 de 18 de julio absuelve al
acusado porque no quedaba acreditado que defendiera los principios de una
organizacioacuten terrorista o despreciare yo humillase a las viacutectimas La resolucioacuten aplica
la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que para este delito no importa solo
el significado literal de las palabras pronunciadas sino tambieacuten el sentido e intencioacuten
con que se las pronuncioacute
56 Seguacuten el penalista ALCAacuteCER GUIRAO R ldquoDiscurso del odio proteccioacuten de minoriacuteas y sociedad
democraacuteticardquo Revista Criacutetica Penal y Poder nordm 18 2019 p 25 soacutelo se debe emplear la represioacuten penal
ldquoante la incitacioacuten directa a la violencia y a actos concretos de discriminacioacuten que constituyan delito
Tambieacuten ante insultos directos a personas concretas desconectados de un discurso sobre aspectos con
relevancia puacuteblica Y por supuesto ante amenazas concretas que lesionen la libertad de las personasrdquo 57 Los tuits discutidos fueron estos ndash ldquoEl fascismo sin complejos de Aguirre me hace sontildear hasta con los
GRAPOrdquo ndash ldquoA Ortega Lara habriacutea que secuestrarle ahorardquondash ldquoStreet Fighter edicioacuten post ETA Ortega
Lara versus Eduardo Madinardquo ndash ldquoFranco Serrano Suntildeer Arias Navarro Fraga Blas Pintildearhellip Si no les
das lo que a Carrero Blanco la longevidad se pone siempre de su ladordquo ndash ldquoCuaacutentos deberiacutean seguir el
vuelo de Carrero Blancordquo Se toman de GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre la sentencia del TC 352020 en
el conocido como caso Strawberryrdquo Almaceacuten de Derecho 02042020 (en liacutenea
httpsalmacendederechoorgsobre-la-sentencia-del-tc-352020-en-el-conocido-como-caso-strawberry
Uacuteltimo acceso 20052020) Otra opinioacuten doctrinal puede verse en PRESNO LINERA MAacute ldquoBreves y
apuradas consideraciones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional que ldquoanula la condena del
Tribunal Supremo al cantante Strawberryrdquo El derecho y el reveacutes 02032020 (en liacutenea
httpspresnolinerawordpresscom20200302breves-y-apuradas-consideraciones-sobre-la-sentencia-
del-tribunal-constitucional-que-anula-la-condena-del-tribunal-supremo-al-cantante-strawberry Uacuteltimo
acceso 20052020)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
31
El Ministerio Fiscal recurre en casacioacuten la resolucioacuten y la Sala Penal del
Tribunal Supremo en su STS 42017 de 18 de enero casa la anterior y condena al
cantante como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillacioacuten a las
viacutectimas (artiacuteculo 578) a un antildeo de prisioacuten y seis antildeos y seis meses de inhabilitacioacuten
absoluta El Tribunal Supremo aun reconociendo las dificultades interpretativas que
presente el tipo penal considera probado que el acusado habiacutea incurrido en el discurso
del odio castigado en el precepto
El condenado recurre en amparo alegando que se ha vulnerado su derecho
fundamental a la libertad de expresioacuten entre otros El Tribunal Constitucional recuerda
en primer teacutermino la jurisprudencia constitucional y convencional sobre el mentado
derecho Destaca en ese repaso dos aspectos cruciales El primero es la importancia del
juicio de proporcionalidad a la hora de evaluar si se ha traspasado la liacutenea entrando en
el terreno del delito de enaltecimiento de terrorismo El segundo es que dentro de ese
juicio los criterios convencionales que son citados profusamente en la resolucioacuten
entienden que para que estemos ante un discurso del odio deben concurrir diversos
factores como la intencioacuten comunicativa del emisor el grado de difusioacuten del mensaje
el medio elegido para ello el mayor o menor impacto en la opinioacuten puacuteblica o las
lesiones a bienes y derechos de terceros entre otros (FJ 4) Aplicados tales criterios al
caso concreto el Tribunal entiende que se ha vulnerado la libre expresioacuten porque el
Tribunal Supremo no pondera ldquocon la intensidad exigida por la jurisprudencia
constitucional las circunstancias concurrentes en el casordquo (FJ 5) Asiacute especialmente
respecto de la dimensioacuten institucional de esta libertad fundamental para el sistema
democraacutetico en su conjunto Al eludir este examen dice el TC el Tribunal Supremo no
tiene en cuenta que las expresiones pudieran ser manifestacioacuten del pluralismo poliacutetico
ni que quizaacute puedan soportar opiniones poliacuteticas legiacutetimas por maacutes que tengan
ldquoaspectos reprobablesrdquo A juicio del TC el imperativo constitucional ldquoimpide
categoacutericamente extraer conclusiones penales de estos elementosrdquo (FJ 5) El Tribunal
Constitucional entiende que ldquola sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la
necesaria suficiencia a la exigencia de valoracioacuten previa acerca de si la conducta
enjuiciada era una manifestacioacuten del ejercicio del derecho fundamental al negar la
necesidad de valorar entre otros aspectos la intencioacuten comunicativa del recurrente en
relacioacuten con la autoriacutea contexto y circunstancias de los mensajes emitidos Esta
omisioacuten por siacute sola tiene caraacutecter determinante para considerar que concurre la
vulneracioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten del demandante de amparordquo (FJ 5)
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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El Magistrado Montoya Melgar emite voto particular donde discrepa del parecer
mayoritario entendiendo que el Tribunal Supremo ponderoacute correctamente la conducta
enjuiciada Los primeros comentarios doctrinales respecto a la resolucioacuten van en una
liacutenea parcialmente similar en la medida en que detectan que el Tribunal Constitucional
habriacutea actuado de forma inadecuada al revisar la aplicacioacuten de un precepto legal (la
ldquosupercasacioacutenrdquo) o al acudir a la teacutecnica de la ponderacioacuten cuando en realidad no es
necesario por no existir en puridad un conflicto entre dos derechos fundamentales y siacute la
delimitacioacuten de uno Por lo demaacutes se vuelve a llamar la atencioacuten sobre el hecho de que
la apelacioacuten al discurso del odio es innecesaria porque se corre el riesgo de expandir un
concepto que linda con su ldquobanalizacioacutenrdquo58
IV CONCLUSIONES
En las paacuteginas anteriores se ha estudiado las condenas dictadas por el TEDH
contra nuestro paiacutes por vulnerar la libertad de expresioacuten contando en el periodo que va
desde 1979 hasta 2020 con la friolera de ocho A pesar de que cada caso presenta una
idiosincrasia especial que merece lectura atenta el criterio de fondo para dictar la
condena se debe a que ldquoalgo que sucedioacuterdquo en el proceso judicial interno correspondiente
no respetoacute las previsiones del Convenio Esto es especialmente significativo si
hablamos de un ejercicio de la libre expresioacuten que finalizoacute en sancioacuten penal con el
TEDH sentenciado lo desproporcionado de la misma y por ello el incumplimiento del
test del artiacuteculo 102 CEDH en cuanto a que la restriccioacuten sea ldquonecesaria en una
sociedad democraacuteticardquo
Queda claro tambieacuten gracias a la jurisprudencia del TEDH que todo debate
llamado de intereacutes general poliacutetico o puacuteblico estaacute especialmente protegido (aunque no
se vislumbre muy bien en queacute consisten) Desde el punto de vista subjetivo se nos dice
que quienes se dedican profesionalmente a la poliacutetica tienen un margen mayor de
expresarse al ejercer sus funciones (aunque tambieacuten deben asumir una carga extra de
criacutetica) Desde el punto de vista objetivo porque el debate poliacutetico sobre cuestiones de
intereacutes general ndash y en ciertos casos el ejercicio de la abogaciacutea en sede jurisdiccional-
estaacute rodeado y debe seguir rodeado de garantiacuteas reforzadas que de desaparecer
dantildeariacutean tanto a la democracia como a los intereses procesales en liza De todo ello se
58 Estos criterios se explicitan en GARCIacuteA AMADO JA ldquoSobre helliprdquo cit y PRESNO LINERA MAacute
ldquoBreves helliprdquo cit
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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deduce que las instituciones de gobierno las administraciones puacuteblicas en general
incluso las que ejercen las maacutes altas responsabilidades tienen el deber de soportar una
carga mayor en el ejercicio de esta libertad por parte de los ciudadanos (y especialmente
si son ciudadanos cualificados tales como representantes poliacuteticos yo periodistas-
medios de comunicacioacuten) Esto es especialmente resentildeable si tenemos en cuenta que en
las sociedades del siglo XXI resulta cada vez maacutes dificultoso distinguir entre debates
que merecen atencioacuten y cacofoniacuteas asfixiantes sin valor alguno
El anaacutelisis de las condenas muestra con argumentos soacutelidos que Espantildea no ha
hecho oiacutedos sordos y ha establecido mecanismos de reparacioacuten que por un lado
satisfacen las condenas y por otro pretenden que no se nos condene en el futuro
Respecto a las reparaciones individuales no cabe duda que Espantildea cumple con sus
compromisos dado que el Poder Ejecutivo abona las indemnizaciones en concepto de
satisfaccioacuten equitativa y asiacute lo corrobora el Comiteacute de Ministros Respecto a las
reparaciones generales la cuestioacuten es maacutes peliaguda toda vez que la mejor legislacioacuten
sobre libertad de expresioacuten es la que no existe No obstante el Poder Legislativo ha
dictado algunas leyes en los uacuteltimos tiempos ndashaquiacute viene el matiz diferencial- que ya se
demuestran como flacos favores a la causa de la libertad Existen ciertas restricciones
penales a la libertad de expresioacuten que no parecen casar del todo bien no ya con la
doctrina de Estrasburgo -especialmente si se manejan con soltura discursos del odio y
similares- sino con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional quien aunque
cuenta en noacutemina con alguna resolucioacuten controvertida viene dotando de una proteccioacuten
fuera de toda duda a esta libertad capital del sistema democraacutetico
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VI TABLA DE JURISPRUDENCIA
a) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
minus STEDH Handyside c Reino Unido de 07121976
minus STEDH Lingens c Austria de 08061986
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
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minus STEDH Schoumlpfer c Suiza de 20051998
minus STEDH Zana c Turquiacutea de 08071999
minus STEDH Hogefeld c Austria de 20012000
minus STEDH Colombani y otros c Francia de 25062002
minus STEDH Radio France y otros c Francia de 30032004
minus STEDH Pakdemirli y otros c Turquiacutea de 22022005
minus STEDH Mamegravere c Francia de 07112006
minus STEDH Leroy c Francia de 02102008
minus STEDH Feret c Beacutelgica de 16072009
minus STEDH Kasymakhunov y Saybatalov c Rusia de 14032013
minus STEDH Baka c Hungriacutea de 23032016
minus STEDH Karacsony y otros c Hungriacutea de 17052016
minus STEDH LP y Carvalho c Portugal de 08102019
minus STEDH Beizaras y Levickas c Lituania de 14012020
minus STEDH Magyar Keacutetfarkuacute Kutya Paacutert c Hungriacutea de 20012020
b) Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre Espantildea
minus STEDH Castells c Espantildea de 23041992
minus STEDH Casado Coca c Espantildea de 24021994
minus STEDH Fuentes Bobo c Espantildea de 29022000
minus STEDH Diego Nafriacutea c Espantildea de 14032002
minus STEDH Etxebarriacutea Barrena c Espantildea de 30062009
minus STEDH Aguilera Jimeacutenez c Espantildea de 08122009
minus STEDH Gutieacuterrez Suaacuterez c Espantildea de 01062010
minus STEDH ANV c Espantildea de 07122010
minus STEDH Otegi Mondragoacuten c Espantildea de 15032011
minus STEDH Palomo Saacutenchez y otros c Espantildea de 12092011
minus STEDH Rodriacuteguez Ravelo c Espantildea de 12012016
minus STEDH Jimeacutenez Losantos c Espantildea de 14062016
minus STEDH Stern Taulats y Roura Capellera de 13032018
minus STEDH Toranzo Goacutemez c Espantildea de 20112018
c) Sentencias del Tribunal Constitucional
minus STC 61981 de 16 de marzo
AdD especial El TEDH en su sesenta aniversario Ignacio Aacutelvarez Rodriacuteguez
40
minus STC 2141991 de 11 de noviembre
minus STC 1761995 de 11 de diciembre
minus STC 2352007 de 7 de noviembre
minus STC 1772015 de 22 de julio
minus STC 1122016 de 20 de junio
minus STC 352020 de 25 de febrero
d) Sentencias del Tribunal Supremo
minus STS 42017 de 18 de enero
e) Sentencias de la Audiencia Nacional
minus SAN 202016 de 18 de julio
