de la negociación comerciales

Programa Primera Exportación ¿Qué prevenciones debo tomar? Aspectos jurídicos de la negociación internacional con socios comerciales Madrid, 29 de septiembre de 2015 Rafael Aguilar KPMG Abogados

Introducción

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Introducción

• Adicionalmente a los riesgos, socio-políticos o “riesgo país”, económicos, financieros, comerciales, fiscales o técnicos, las relaciones comerciales internacionales también presentan riesgos de naturaleza jurídica

• La redacción y negociación de un contrato internacional conlleva una complejidad especial y presenta diferencias respecto a los contratos domésticos:

− Mayores incertidumbres como consecuencia de la posible diversidad de legislaciones a aplicar

− Mayores riesgos en lo que respecta a las obligaciones de la partes, incumplimientos contractuales, consecuencias de la terminación del contrato, etc.


Introducción

• Situaciones habituales que suelen darse son:

− El importador o exportador, nacional o extranjero, no está familiarizado con la utilización de contratos formales

− La utilización de contratos modelo que no necesariamente se ajustan al sector o relación comercial pretendida

− Las partes carecen de experiencia internacional en materia contractual y, aunque utilizan contrato, no regula determinados aspectos

− Que las partes no se hayan sometido a una legislación o una jurisdicción determinada

• Lo anterior determina la existencia de riesgos de naturaleza jurídica habitualmente ligados con la calificación del cada contrato o el objeto del mismo, o derivados del cumplimiento de sus propios términos y condiciones o de la resolución contractual cuando hay una indefinición de la legislación o jurisdicción aplicable a los mismos

Formas de entrada en los mercados de destino


Formas de entrada en los mercados de destino

Modalidades o formas de entrada en mercados de destino:

Representación internacional

Agencia internacional

Distribución internacional

Franquicia internacional

Compraventa internacional

Joint Venture

Intermediación comercial Contratación internacional


Contrato de representación o comisión internacional

Contrato por el que una persona se obliga a prestar un servicio o a hacer una cosa por cuenta o encargo de otra

Es un contrato de tracto instantáneo y que responde a una relación ocasional o puntual y a un encargo concreto y específico

El representante/comisionista actuará con terceros en nombre y representación del mandante/comitente, aunque deberá manifestarlo expresamente

El representante o comisionista debe ejecutar el mandato personalmente y conforme a las instrucciones del mandante o comitente

El representante aporta clientela al mandante

El representante o comisionista debe rendir cuentas acerca de la ejecución del mandato y responde de los daños y perjuicios derivados de la falta de ejecución del mismo


Contrato de agencia internacional

Contrato en virtud del cual el agente se obliga frente al principal, de manera continuada y estable y a cambio de una remuneración, a promover en un determinado territorio actos y operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, salvo que así se establezca por escrito

El agente actuará en nombre y representación del principal o empresario y, por tanto, debe actuar diligentemente en la promoción y/o conclusión de las operaciones y debe comunicarse con el empresario y recibir sus instrucciones razonables

El agente debe recibir las reclamaciones de clientes en nombre del empresario

El empresario debe poner a disposición del agente información necesaria para desarrollar la actividad


Contrato de distribución internacional

Contrato en virtud del cual el distribuidor se compromete a vender los productos comprados al empresario en un determinado territorio

El empresario suele ser un fabricante de productos protegidos por signos distintivos (marcas) conocidos, cuya obligación básica es suministrar al distribuidor la cantidad de producto que éste le solicite

El distribuidor actúa es un empresario que actúa en nombre y por cuenta propios y asume el riesgo de comercializar los productos

El distribuidor vende los productos suministrados sin transformación alguna y presta servicios post-venta a los compradores (reparaciones, venta de repuestos, facilidades de financiación)

La distribución puede ser exclusiva o selectiva


Resumen de los principales aspectos de formas de intermediación comercial

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Contrato de franquicia internacional

Contrato en virtud del cual el empresario (franquiciador) pone a disposición de otro empresario (franquiciado) la posibilidad de explotar en un determinado territorio, los productos o servicios del franquiciador el distribuidor se compromete a vender los productos comprados al empresario en un determinado territorio

El contrato de franquicia conlleva una pluralidad de prestaciones (uso de marcas, asistencia técnica, suministro de productos o bienes, prestación de servicios y asesoramiento)

El empresario franquiciador aporta el nombre comercial o signos distintivos pero también los conocimientos y experiencia necesarios para desarrollar y explotar la actividad (know-how), ya sean de naturaleza técnica, comercial, financiera y/o administrativa

La remuneración se establece mediante un primer cánon de entrada a la firma del contrato y un cánon periódico en función de ingresos durante la vigencia del contrato

El franquiciado debe respetar la política marcada por el empresario franquiciador


Contrato de compraventa internacional

Contrato en virtud del cual las partes (vendedor y comprador) acuerda la compraventa de mercaderías o bienes en los términos y condiciones acordados.

Conlleva la transmisión de la propiedad de los bienes a cambio del pago de un precio

Fórmula tradicional del tráfico mercantil internacional


Joint Venture

Fórmula de cooperación entre empresarios susceptible de articularse bien a través de la constitución y participación en una empresa común (joint venture societaria), bien a través de la firma de un contrato en el que las partes establezcan los términos y condiciones para llevar a cabo una actividad determinada de forma conjunta durante un determinado período de tiempo mayor o menor (joint venture contractual).

La aportación de cada uno de los socios puede ser distinta y variada: apoyo financiero (en forma de capital y/o deuda), apoyo técnico, logístico o comercial, tecnología, know-how, fondo de comercio, personal

La joint venture societaria representa, en muchas ocasiones, el paso último de la implantación en el exterior de una empresas tras haber pasado por formulas de intermediación (agencia, distribución) previas

Aspectos jurídicos de la negociación internacional



• Desde el punto de vista jurídico, los aspectos más relevantes en relación con las relaciones comerciales internacionales vienen determinados por las siguientes circunstancias:

− Que las partes no tienen su sede en el mismo país

− Que cada parte habitualmente sólo tiene activos importantes en el país donde reside

− Que la relación comercial esté regulada por la ley de otro país ya que se puede considerar que el contrato se formó en ese otro país

− Cuando la totalidad o parte de la operación se vaya a realizar en un país diferente a aquel en el que una o ambas partes tienen su residencia

• Necesidad de que las partes sean precisas en cuanto a qué sistema jurídico tiene por objeto regular el contrato así como cuáles serán los tribunales competentes en caso de litigio

• Tanto la cuestión de la legislación aplicable como la de los tribunales competentes en caso de litigio pueden plantear dificultades



Legislación aplicable: mientras que un contrato puede estipular que apliquen las leyes del país A, si el contrato es para un trabajo en el país B, las leyes del país B también van a resultar aplicables

− Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, conocido como Reglamento de Roma-I: libertad elección por las partes sin perjuicio de disposiciones imperativas existentes

− Los casos que no se puedan resolver con el Reglamento de Roma-I, habrán de ser revisados atendiendo al artículo 10.5 del Código Civil

− Si se trata de una compraventa internacional de mercancías entre empresas de dos estados parte del Convenio de Viena de 1980



Reglas especiales para los contratos de transporte, consumo, seguros y trabajo.

− Contratos de transporte de mercancías: la libre elección por las partes de la ley aplicable, y a falta de ésta, la ley del país de residencia habitual del transportista, siempre que coincida con el lugar de recepción o entrega de las mercancías o el de residencia del remitente. A falta del criterio anterior, ley del lugar en el que las partes convinieron hacer la entrega. Si se trata de personas, la libertad de elección queda limitada al lugar de origen o destino, la residencia habitual del pasajero o del transportista y la sede del transportista. A falta de ésta, se aplicará la ley del lugar de residencia habitual del pasajero si coincide con el origen o destino o en su defecto, la ley del país de residencia habitual del transportista.

− Contratos de seguro: a falta de acuerdo sobre la ley aplicable, regirá la ley del domicilio del asegurado.

− En los contratos individuales del trabajo: ley acordada por las partes, aunque lo acordado por las partes no puede privar al trabajador de la protección que le habrían dado disposiciones más favorables. A falta de elección por las partes, se aplica la ley del país en el que el trabajador realice su cometido habitualmente, y si no es aplicable la anterior, la ley del país donde se sitúe el establecimiento de la empresa que haya contratado al trabajador. Si el contrato tiene vínculos más estrechos con otro país, se aplicará la ley de éste



Jurisdicción aplicable: someterse a la jurisdicción exclusiva de los tribunales de un país no es recomendable cuando una parte sólo tiene activos materiales en otro país ya que será necesario obtener la ejecución inmediata de las obligaciones contractuales en ese otro país. Además, es preciso examinar si existen derechos recíprocos de reconocimiento de sentencias entre las distintas jurisdicciones. Igualmente, existe el riesgo de que una de las partes ignore los términos del contrato e inicie el procedimiento en otra jurisdicción

− Reglamento 1215/2012 (Bruselas I Bis), aplicable desde el 10 de enero de 2015 y que sustituye al anterior Reglamento 44/2001 (Bruselas I)



Arbitraje internacional: Existe también la posibilidad de pactar que las disputas se resuelvan mediante arbitraje.

− Convenio de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales y Convenio de Ginebra sobre Arbitraje Comercial Internacional

− posibilidad de someterse a arbitraje de un organismo internacional como la Cámara de Comercio Internacional (CCI)



• Recomendaciones en cuanto a legislación y jurisdicción aplicables en contratos internacionales:

− Asegúrese de que en el contrato se especifique el sistema elegido y la jurisdicción competente

− Es un asunto complejo y, por ello, se recomienda contar con asesoramiento jurídico

− Considere la posibilidad de incluir una cláusula de arbitraje



• Otros aspectos a tener en cuenta en contratos comerciales internacionales:

− Exclusividad y potencial restricción de la libre competencia

− Identificación del territorio en contratos de agencia o distribución

− Protección de derechos de propiedad intelectual del empresario

− Obligaciones de colaboración con el empresario y cumplimiento de sus instrucciones

− Volumen mínimo de compra

− Responsabilidad social corporativa

− Seguridad laboral

− Independencia de las partes contratantes

− Aspectos laborales



• Otros aspectos a tener en cuenta en contratos comerciales internacionales:

− Obligaciones del socio comercial en relación con la transformación, envasado y etiquetado en caso de distribución de materia prima

− Prevención y blanqueo de capitales: Corporate Intelligence

− Obligaciones de confidencialidad

− Reclamaciones de tercero

− Causas y proceso de terminación del contrato. Preaviso

− Obligaciones de indemnización. Indemnización por clientela e indemnización por daños

− Notificaciones

− Cláusula de fuerza mayor ("Act of God“ or “Force Majeure”): todo acontecimiento fuera del control razonable ("imprevisible o irresistible") de las partes, que no pueda solucionarse en base a la buena voluntad y afecte al cumplimiento del contrato



• Aspectos particulares a tener para una Joint Venture internacional:

− Competencia (anti-trust)

− Due diligence y Corporate Intelligence

− Estructura de la operación

− Requisitos y documentación legal necesaria: contrato de compraventa, acuerdo de inversión, acuerdo de socios

− Aspectos regulatorios: autorizaciones, declaraciones y obligaciones de comunicación

− Protección de la denominación social y derechos de propiedad industrial (marcas)

− Barreras de salida

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