De Lo Que La Teoría de La Argumentación Jurídica Puede

Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 12, 2009, pp. 99-134 D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

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DE LO QUE LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA PUEDE HACER POR LA PRCTICA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA *

por Omar Vzquez Snchez **

RESUMEN

El Derecho puede concebirse como argumentacin, ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habilidad para presentar buenos argumentos define a un buen jurista de aquel que no lo es. Contemporneamente la disciplina que se encarga de estudiar estas cuestiones es la teora de la argumentacin jurdica. La teora de la argumentacin jurdica es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el ltimo tercio de ese siglo. En este trabajo pretendemos mostrar de manera panormica qu es la teora de la argumentacin jurdica y de qu forma sta puede ayudar a la prctica de la argumentacin jurdica. La teora de la argumentacin jurdica no pretende cambiar radicalmente la prctica que los juristas han hecho toda la vida, pues acaso no es cierto que los juristas han hecho su trabajo siempre independientemente de los conocimientos sobre teora de la argumentacin jurdica, el fin bsico de la teora de la argumentacin jurdica no es la de mostrarles cosas nuevas a los juristas, sino recordarles a los juristas lo que ya saben pero orientndoles siempre a la mejora continua de su actuar, siempre en beneficio de la sociedad.

PALABRAS CLAVE

Argumentacin jurdica, Estado constitucional, motivacin, justificacin.

ABSTRACT The Law can be conceived as argumentation, since from any perspective the activity of every jurist when it applies the Law consists of arguing fundamentally. The skill to present good arguments defines a good jurist of that one that it is not. Contemporary the discipline that takes charge studying these questions is the Theory of Legal Argumentation. The Theory of Legal Argumentation is a juriprudential line that is raised towards the second half of the 20th century and has one of his more lucid moments towards the last third of this century. In this work we try to show in a panoramic way what is the Theory of Legal Argumentation and of what it forms this one can help to the practice of the juridical argumentation. The Theory of Legal Argumentation does not try to change radically the practice that the jurists have done the whole life, since perhaps it is not true that the jurists have done his work always independently of the knowledge on Theory of Legal Argumentation, The basic purpose of the Theory of Legal Argumentation is not it of showing new things to the jurists, but they to remind to the jurists what already they know but orientating them always to the constant improvement of his to act, always in benefit of the society.

KEY WORDS

Theory of Legal Argumentation, Constitutional State, Motivation, Justification.

Manuel Atienza recientemente ha afirmado que el Derecho puede

concebirse como argumentacin,1 ya que desde cualquier perspectiva la actividad de todo jurista cuando aplica el Derecho consiste fundamentalmente en argumentar. Y es quizs esta habilidad la que defina a un buen jurista de aquel que no lo es.2

* Fecha de recepcin: 7 de marzo de 2009. Fecha de aceptacin/publicacin: 29 de mayo de 2009. ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Tlaxcala (Mxico).. 1 Es importante mencionar que el destacado filosofo espaol Manuel Atienza, quien es quizs el terico de la argumentacin ms importante de habla hispana, ha titulado a su ms reciente obra as: El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006. 2 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Madrid, CEC, 1997, p. 1.

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Sin ninguna irresponsable licencia de la imaginacin, podramos elaborar una generosa lista con temas que todos conocemos y en los que intervienen procesos argumentativos. As, se argumenta cuando se produce una norma jurdica, cuando se dicta una decisin, cuando se trata de explicar un fenmeno jurdico, cuando se informa en los medios de comunicacin sobre un hecho jurdico, etc. No cabe duda que mediante una correcta o buena argumentacin tanto un abogado puede ganar un juicio, como un juez podra conseguir una mayor legitimacin y adhesin de su decisin, en condiciones semejantes se encuentra el doctrinario quien traza su discurso con buenas razones para justificar la tesis que l sostiene, tambin acontece lo mismo en el mbito de la creacin de normas jurdicas, ya que los buenos argumentos esgrimidos en este contexto justifican tanto la produccin, como la posible aplicacin de una norma jurdica. En cualquier caso, contemporneamente la disciplina que se encarga de estas cuestiones es la Teora de la Argumentacin Jurdica (TAJ).

La TAJ es una lnea jurisprudencial que se erige hacia la segunda mitad del siglo XX y tiene uno de sus momentos ms lcidos hacia el ltimo tercio de ese siglo.3 Esta teora ha supuesto una renovada ptica del quehacer jurdico: este nuevo enfoque jurdico, por cierto, difcil de retroceder en los modernos estados constitucionales, nos viene a recordar la importancia de la argumentacin en los procesos de creacin, interpretacin, aplicacin, decisin, etc., del Derecho. Es decir, el Derecho en el constitucionalismo es argumentacin.4

Efectivamente, la visin argumentativa del Derecho tiene sentido en un cierto estado de Derecho. Esto es, la concepcin del Derecho como argumentacin no tendra sentido en cualquier sistema jurdico, slo en aquel sistema que exige fundamentalmente que las decisiones de los rganos pblicos sean argumentadas, es decir, que el poder se someta a la razn y no la razn al poder,5 constituye el lugar ideal para la visin argumentativa del Derecho.

El inters por la argumentacin en el Derecho es fcil de demostrar, basta con examinar las numerosas publicaciones, congresos, mesas redondas, etc., vinculadas todas ellas a la vertiente argumentativa del Derecho. En este orden de ideas, Manuel Atienza nos ha explicado que el inters por la argumentacin jurdica se basa en cinco factores.

3 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin, Madrid, Anuario de Filosofa del Derecho, 1986, pp. 154 y ss. 4 Vid. ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldvar Lelo De Larrea, Arturo, coordinadores, La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho. Tomo VI Interpretacin constitucional y jurisdiccin electoral, Mxico, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, 2008, pp. 21 y ss. 5 Vid. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2 reimp., 2004, p. 256.

De lo que la teora de la argumentacin jurdica puede hacer por la prctica de la argumentacin jurdica

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El primero es de tipo terico ya que las concepciones ms importantes del Derecho en el siglo XX6 han tendido a descuidar la importancia de la argumentacin jurdica. Estas concepciones han centrado su inters en otros temas: las fuentes del Derecho, la produccin normativa en el Derecho, el papel de la voluntad de los operadores jurdicos, etc. Ante esta omisin Atienza justifica el inters por parte de algunos tericos del Derecho de construir teoras jurdicas ms completas y que llenen esa laguna.7

Por otro lado, si tomamos en cuenta que en la imagen ms popular del Derecho se destaca el papel argumentativo del mismo, debemos entender que la prctica del Derecho es argumentacin. Este enfoque prctico del Derecho pone el acento en la capacidad argumentativa tanto del abogado como del juez, as como del legislador o del doctrinario. Por tanto, para Atienza el segundo factor que explica el auge de la TAJ es, precisamente, que el Derecho es una prctica de la argumentacin jurdica, de ah el surgimiento de una teora jurdica que pretenda explicar este fenmeno.

El tercer factor se refiere al cambio del Estado legislativo al llamado Estado constitucional de Derecho. Recientemente don Manuel Atienza nos ha dicho que el Estado constitucional, en cuanto fenmeno histrico, est innegablemente vinculado al desarrollo creciente de la prctica argumentativa en los ordenamientos jurdicos contemporneos, el constitucionalismo, en cuanto teora constituye el ncleo de una concepcin del Derecho que, (), no cabe ya en los moldes del positivismo jurdico, y una concepcin que lleva a poner un particular nfasis en el Derecho como prctica argumentativa (). Quienes no aceptan esta nueva concepcin () no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumentacin en el Estado constitucional.8

El cuarto factor es de orden pedaggico. Si entendemos que la vida prctica de todo estudiante de Derecho una vez egresado de la facultad se encuentra vinculada a la prctica argumentativa, debemos, por tanto, entender que la enseanza del Derecho deba estar vinculada

6 Manuel Atienza considera que una concepcin del Derecho debe dar respuesta a una serie, ms o menos articulada, de cuestiones bsicas en relacin al Derecho, a saber: 1) cules son sus componentes bsicos; 2) qu se entiende por Derecho vlido y cmo se trazan los lmites entre el Derecho y el no Derecho; 3) qu relacin guarda el Derecho con la moral y con el poder; 4) qu funciones cumple el Derecho, qu objetivos y valores deben o pueden- alcanzarse con l; 5) cmo puede conocerse el Derecho, de qu manera puede construirse el conocimiento jurdico; 6) cmo se entienden las operaciones de produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho; y algunas otras ms. Como concepciones, o repuestas a estos cuestionamientos, Atienza afirma que en el mundo jurdico occidental han existido tres concepciones centrales y tres perifricas. Las primeras habran sido el normativismo positivista, el realismo y el iusnaturalismo. Las segundas seran el formalismo jurdico y las corrientes escpticas del Derecho marxismo, teoras crticas, etc. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., pp. 15 y ss. 7 Idem. 8 Vid. ATIENZA, Manuel, Constitucin y argumentacin, cit., p. 30.

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a la praxis argumentativa del mismo.9 Y esta enseanza se vale de los esfuerzos realizados por los argumentistas.

Al caso, resulta interesante lo expresado por Manuel Atienza: cabra decir que de lo que se trata no es de que el jurista el estudiante de derecho- llegue a conocer la informacin que se contiene en la base de datos del sistema, sino de que sepa cmo acceder a esa informacin, a los materiales jurdicos (es lo que los norteamericanos llaman legal resarch), y cul es y cmo funciona- el motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento instrumental para manejar ese material (el legal method o el legal reasonin: cmo hace el jurista experto como piensa- para, con ese material, resolver un problema jurdico). Al final, pues, lo que habra que propugnar no es exactamente una enseanza ms prctica (menos terica) del derecho, sino una ms metodolgica y argumentativa. Si se quiere, al lado del lema la enseanza del derecho ha de ser ms prctica!, habra que poner este otro: no hay nada ms prctico que la buena teora y el ncleo de esa buena teora es argumentacin!.10

El ltimo factor es de tipo poltico, ya que las sociedades occidentales han perdido la legitimacin basada en la autoridad y la tradicin (en Mxico, por ejemplo, el presidencialismo), en su lugar aparece el consentimiento de los afectados, la democracia. El ascenso de la democracia supone un incremento de la argumentacin. Esto es, si se concibe a la democracia como un sistema de gobierno -un procedimiento de toma de decisiones- en el que se consideren las preferencias de todos, es obvio que existe un espacio mayor para la argumentacin.11

Efectivamente, el posicionamiento de la TAJ como tema central en el Derecho se debe a un buen nmero de factores, empero, es importante destacar que la cultura jurdica mexicana debe advertir que tanto la concepcin del Derecho como la prctica del mismo no se conciben como en el pasado, ahora el Derecho no es slo un conjunto de normas jurdicas, tampoco ahora es suficiente el silogismo judicial como mtodo que permita la aplicacin de las normas jurdicas a casos concretos, el Derecho en nuestros das es sobre todo argumentacin; el 9 Es importante mencionar que el xito de esta disciplina ha motivado que en la mayora de las facultades de Derecho de las universidades mexicanas, y gracias al esfuerzo de notables juristas, esta disciplina alcanza ya un lugar en las ctedras que se imparten en las licenciaturas y posgrados en Derecho. Paradigmtico resulta el esfuerzo realizado por el posgrado jurdico de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, ya que desde el ao de 1993 la TAJ forma parte del plan de estudios tanto de maestra como de doctorado de esta institucin educativa (Vid. ORTIZ ORTIZ, Serafn, Epistemologa y argumentacin jurdica en el neoconstitucionalismo, en Revista Summa Justicia Constitucional, No. 5, noviembre de 2004, Tlaxcala, Departamento de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, p. 168). Para el caso de la Licenciatura en Derecho, tras la grata experiencia obtenida en el Posgrado, se ha decidido incluir tambin como asignatura en el plan de estudios de 2006. 10 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 8. 11 Ibidem, p. 19.


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no advertir este fenmeno que sita al Derecho como argumentacin no slo impactara la concepcin del mismo, incluso impacta la concepcin que la opinin pblica tiene de los operadores jurdicos.12

En la introduccin a un estudio sociojurdico sobre la eficacia de los tribunales en Mxico se afirma que la administracin de justicia est en crisis.13 En el foro de la opinin pblica en Mxico, por ejemplo, en 1996 ms de un tercio de los habitantes del Distrito Federal opinaba que los jueces eran corruptos o muy corruptos. Una encuesta distinta de carcter nacional levantada a principios de 2003 revela que para el 53.8% de los encuestados, los jueces son poco o nada independientes. En esa encuesta, los tribunales obtuvieron una calificacin de 5.98 en una escala de confianza de 1 a 10. El 51.2% opin que es mejor que las personas se arreglen entre ellas, frente al 36.8% que pensaba que era mejor acudir a un tribunal.14 Estos datos si bien deben ser matizados, ya que resulta razonablemente claro que la administracin de justicia presenta especiales dificultades como tema de las encuestas de opinin y como indicador de tendencias reales en este campo.15 Sin embargo, la opinin pblica representa un instrumento capaz de captar el sentir de la sociedad frente a uno de los pilares bsicos de la misma: la administracin de justicia.

Es evidente que en el llamado siglo de los jueces16 la legitimacin de los operadores jurdicos depende de su compromiso frente a la sociedad. El escenario del Derecho en Mxico se est transformando y los decisores jurdicos debern advertir estos cambios. En este sentido, se ha dicho, no sin razn, que las decisiones judiciales son el resultado ms importante en un sistema de justicia, y que es a travs de ellas que se conoce no slo al sistema de justicia, sino, en particular, a los jueces que las dictan, de modo que en ellas se encuentra lo que es de verdad la justicia, no segn sus textos legales, 12 Santiago Nieto identifica que durante un largo perodo, los juristas mexicanos asimilaron al derecho con los parmetros del positivismo formalista, para estos juristas, el derecho se compona slo por reglas, las cuales con base en postulados kelsenianos, deban ajustarse a la estructura de: si A es debe ser B, si no C. No obstante, reconoce que en los ltimos 25 aos ha ocurrido una trasformacin del Derecho en Mxico, de modo que esta evolucin debe plantear la necesidad de considerar a la argumentacin jurdica como la actividad central del Derecho, y como herramienta para legitimar las decisiones judiciales. Vid. NIETO, Santiago, Interpretacin y argumentacin jurdica en materia electoral. Una propuesta garantista, Mxico, UNAM/IIJ, 2005, p. 18 y ss. 13 Vid. FIX-FIERRO, Hctor, Tribunales, justicia y eficiencia. Estudios sociojurdicos sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial, Mxico, UNAM/IIJ, 2006, pp. 1 y ss. 14 Ibidem, p. 5. 15 Idem. 16 Vid. ORDEZ SOLS, David, Jueces, Derecho y Poltica. Los Poderes del Juez en una Sociedad Democrtica, Pamplona, Aranzadi, 2004, pp. 85 y ss. Algunos ms llaman a este tiempo el gobierno de los jueces, Vid. AGUILA, Rafael del, La senda del mal, poltica y razn de Estado, Madrid, Taurus, 2000, pp. 293 y ss; citado en CRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentacin como Derecho, Mxico, UNAM/IIJ, 2005, p. 156.

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sino como vigencia efectiva para los ciudadanos.17 Esta afirmacin, sin embargo, hasta ltimas fechas no haba sido extensiva en la reflexin y anlisis de los estudiosos del Derecho, ya que sobre las decisiones judiciales pesaba una concepcin tradicional que las reduca a lgica formal. As, tradicionalmente se ha entendido que las decisiones judiciales son el resultado del silogismo judicial: ste se encuentra formado por dos premisas y la conclusin, la primera premisa sera la normativa, la segunda la situacin fctica y, tras una inferencia deductiva, como conclusin una norma particularizada.

No obstante lo anterior, el inters por la justificacin de las decisiones judiciales ha sufrido contemporneamente un desarrollo doctrinal importante, y este desarrollo, que no pretende reducir slo a lgica formal una decisin judicial, sin duda, est motivado por los tericos de la argumentacin jurdica.18 Pero qu puede hacer la TAJ por la prctica de la argumentacin jurdica?, en otras palabras, qu beneficio puede obtener la prctica jurdica de la TAJ?

Kant comenzaba en su estudio titulado En torno al tpico: Tal vez eso sea correcto en teora, pero no sirve para la prctica con las siguientes palabras:

Se denomina teora incluso a un conjunto de reglas prcticas, siempre que tales reglas sean pensadas como principios, con cierta universalidad, y, por tanto, siempre que hayan sido abstradas de la multitud de condiciones que concurren necesariamente en su aplicacin. Por el contrario, no se llama prctica cualquier manipulacin, sino slo a aquella realizacin de un fin que sea pensada como el cumplimiento de ciertos principios representados con universalidad. Por muy completa que sea la teora salta a la vista que entre la teora y la prctica se requiere an un trmino medio como enlace para el trnsito de la una hacia la otra, pues al concepto del entendimiento, concepto que contiene la regla, se tiene que aadir un acto de la facultad de juzgar por medio del cual el prctico distingue si algo cae bajo la regla o no. Y como, por otra parte, para la facultad de juzgar no siempre se pueden dar reglas conforme a las cuales tenga que regirse en la subsuncin (porque se dara un regressus in infinitum), puede haber tericos que nunca en su vida sern capaces de convertirse en prcticos, porque carecen de la facultad de juzgar; tal es el caso, por ejemplo, de mdicos o juristas que han hecho bien sus estudios pero no saben cmo han de conducirse a la hora de dar un consejo () Esa mxima ocasiona el mayor dao cuando afecta al mbito moral (al deber de la virtud o del derecho), pues se trata ah del canon de la razn (en lo prctico), donde el valor de la prctica depende por completo de su conformidad con la teora subyacente, y donde todo est perdido

17 Vid. PASARA, Lus, Cmo sentencian los jueces del Distrito Federal en materia penal, Mxico, UNAM/IIJ, 2006, p. 1. 18 As, en una de las obras ms representativas de la TAJ, Robert Alexy nos comenta lo siguiente: Ya nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatacin [.] seala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgico-jurdica contempornea. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Madrid, CEC, 1989, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, p. 23.


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cuando las condiciones empricas por ende, contingentes- de la ejecucin de la ley se convierten en condiciones de la ley misma.19

No obstante el tiempo transcurrido desde que Kant nos presentara este ensayo en el que se denuncia la diferencia entre teora y prctica, esta es una cuestin nada pacifica. En el mundo jurdico se puede advertir que en la conciencia de un buen nmero de juristas est presente cierta concepcin del Derecho que lo sita como un saber eminentemente terico, de tal suerte que el actuar prctico del jurista queda relegado por la simplista aplicacin estricta de la norma jurdica a travs del conocido mtodo de la subsuncin.

Ciertamente, durante la mayor parte del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, el paradigma jurdico dominante sobre la aplicacin del Derecho en el universo mental de los juristas ha sido el de que las resoluciones judiciales se obtienen a travs de una operacin lgica, la llamada teora de la subsuncin. Como afirma Luis Prieto Sanchs, tras hacer un balance de lo que origin el racionalismo codificador de inicios del siglo XIX, seguramente es en estas primeras dcadas de la pasada centuria y bajo la euforia codificadora cuando la concepcin del sistema jurdico se ha visto ms sometida a los dominios de la razn y de la lgica formal el juez ha dejado de ser un rgano poltico para convertirse en un lgico.20

En este sentido, Alejandro Nieto afirma que desde el paradigma jurdico tradicional, 21 es decir, desde un formalismo jurdico o positivismo legalista, se ha dicho que el juez est obligado a resolver los casos que se le presenten conforme a la letra de la Ley, de ah que la justificacin en una sentencia judicial sea expresada en operaciones deductivas o mecnicas, basndose, para tal fin, en el silogismo judicial: en ste, la premisa mayor es la norma jurdica (todo el que realice actos de la clase Z debe ser condenado a la pena Y), la premisa menor los hechos concretos (X ha realizado actos de la clase Z) y la conclusin es el fallo (por lo tanto X debe ser condenado a la pena Y). As, segn este modelo, la justificacin de un caso por parte de los decisores es un modus ponens.

Este mtodo judicial fue producto del pensamiento ilustrado del siglo XVIII,22 que luego desarrollara con la ayuda de la Escuela de la exgesis, la Escuela histrica, la Jurisprudencia de conceptos o dogmtica jurdica, etc.- el positivismo legalista del siglo XIX. En torno a estas ideas, se ha dicho que el mtodo silogstico es la otra cara de la moneda del movimiento de las luces y el codificador, ya que el uso de 19 Vid. KANT, Emmanuel, Teora y prctica, Madrid, Tecnos, trad. de J. Miguel Palacios, M. Francisco Pres y Roberto Rodrguez, 1986, pp. 3 y ss. 20 Vid. PRIETO SANCHS, Luis, Ideologa e Interpretacin Jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 26. (Cursiva nuestra). 21 Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pp. 19 y ss. 22 Vid. PRIETO SANCHS, Luis, La filosofa penal de la Ilustracin, Mxico, INACIPE, 2003, pp. 11 y ss.

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este mtodo necesitaba imprescindiblemente de aquella filosofa de las leyes uniformes, sencillas, abstractas y generales para construir la premisa mayor de ese silogismo. 23 En efecto, no se poda mantener la idea lgica de aplicacin del Derecho sin la existencia de esta filosofa decimonnica de la Ley. As, estas ideas buscaban que el juez se limitara a subsumir el supuesto de hecho real en una de las normas existentes, sin capacidad para pensar por s mismo si caba otra solucin que resolviera de mejor modo el conflicto jurdico.

Lo anterior supondra llevar a un extremo la escisin entre teora y prctica jurdicas, de modo que la primera superara a la segunda, cuestin que traera como resultado una clara separacin entre aplicacin del Derecho y sociedad. Es decir, conduce hacia la neta distincin entre la produccin de las normas jurdicas y su aplicacin dentro de un determinado contexto social, cuyo corolario podra consistir en un claro anquilosamiento normativo.24 Sin embargo, es preciso evitar que la prctica del Derecho tenga una proyeccin desfasada de la realidad.

De ah que en nuestras sociedades resulta inimaginable que los actos de toda autoridad no vayan precedidos de una justificacin. Una sociedad democrtica y pluralista no slo se encuentra dispuesta a legitimar las decisiones del Estado por mera remisin a su autoridad o por meras justificaciones formales y mecnicas, sino que pretende que los poderes del Estado cuenten con razones buenas razones- cuando adoptan una decisin, para que, a la postre, cuando las den a conocer para someterlas a la crtica ciudadana cuente con un mayor grado de convencimiento de que la decisin adoptada no slo es legal, sino tambin justa.25

Por eso, Aulis Aarnio, refirindose al Poder Judicial, afirma que en los Estados modernos () los jueces, o los tribunales en general, ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma bien conocida. Esta y slo sta les garantiza la autoridad necesaria en su funcin. La simple referencia a los textos jurdicos o a otros materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide ms, y plantea una cuestin adicional: por qu? La nica respuesta a aquella cuestin es usar argumentos apropiados (razones). Por eso, en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurdico.26 De igual forma, Luigi Ferrajoli resalta que la motivacin de las resoluciones judiciales puede ser el parmetro tanto de la legitimacin interna o jurdica como de la externa o democrtica 23 Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, cit., p. 120. 24 Vid. RUIZ SANZ, Mario, El cambio de paradigma en las funciones de la dogmtica jurdica. Algunos apuntes sobre la teora de la argumentacin jurdica de R. Alexy, en Anuario de Filosofa del Derecho XI, Madrid, 1994, p. 348. 25 Vid. VIGO, Rodolfo Lus, De la Ley al Derecho, Mxico, Porra, 2003, p. 56. 26 Vid. AARNIO, Aulis, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, en DOXA, nm. 8, Alicante, Universidad de Alicante, 1990, trad. de Joseph Agulo Regla, pp. 23-28.


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del funcionamiento del Poder Judicial, porque sta expresa, y al mismo tiempo garantiza, la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio.27

A lo anterior, es necesario agregar que el avance tecnolgico en las comunicaciones y el desarrollo al acceso a la informacin del Estado, tambin como un derecho fundamental, permite que un mayor nmero de ciudadanos tengan acceso a las resoluciones de los tribunales. Por tanto, el auditorio que las escuche, sopese y, en su caso, critique ser mayor. Como dice Cham Perelman en su teorizado auditorio universal-: no hay que olvidar que las decisiones de justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; despus, los profesionales del Derecho y, por ultimo, la opinin pblica, que se manifiesta a travs de la prensa y las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunales.28 As, segn Ernesto Garzn Valdez, el derecho de acceso a los procedimientos jurisdiccionales es un elemento fundamental de la justificacin de las decisiones,29 siempre y cuando la justificacin de los fallos judiciales sea considerada un proceso de dilogo entre los individuos que tengan acceso a tales procedimientos.

Si tras todo lo dicho podemos convenir que de lo que se trata es de contar con operadores jurdicos que sean reconocidos frente a la sociedad, esto es, si convenimos que resulta fundamental que en nuestra sociedad exista una adecuada funcin judicial y que sta se consigue slo mediante la exigencia de jueces responsables y bien preparados, debemos caer en cuenta de que herramientas tan importantes como la TAJ son fundamentales para tener jueces que sean capaces de legitimar sus decisiones no slo para los partes en conflicto, incluso para un pblico mayor.

Efectivamente, la justificacin de las decisiones judiciales ahora cumple una funcin, en palabras de Michele Taruffo, extra-procesal o poltico-constitucional, es decir, debido al imperativo de motivacin que deben cumplir los jueces, es la ciudadana en general la que en la actualidad puede controlar la actuacin democrtica de los rganos administradores de justicia; en consecuencia, la motivacin ahora no slo cumple aquella doble vertiente de legalidad, por un lado, material de fondo y, por otro, formal de motivacin, sino que tambin se pretende que los operadores jurdicos tomen en cuenta, al momento de dictar sus decisiones, factores extra-procesales como el de la publicidad de su decisin y, en consecuencia, justifiquen sus decisiones para las partes en 27 Vid. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, 2 edicin, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roci Cantero Bandrs, p. 623. 28 Vid. PERELMAN, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1988, trad. de Luis Diez-Picazo, p. 228. 29 Vid. GARZN VALDS, Ernesto, Acerca de los conceptos de publicidad, opinin pblica, opinin de la mayora y sus relaciones reciprocas, en DOXA, nm. 14, Alicante, Universidad de Alicante, 1993, p. 82.

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conflicto, para los dems tribunales, y para un auditorio mayor que es susceptible de manifestarse a favor (o en contra) de su decisin; de ah en la insistencia de la motivacin, pero an ms, en las razones que justifican una decisin.30

En este orden de ideas, ya no es suficiente el argumento de autoridad, que en algn momento residi en la personalidad del juez y despus se traslado a la ley; ahora son ms importantes las razones que justifican la decisin adoptada, por eso se dice que, al da de hoy, es preciso que (el juez) justifique todas las elecciones y valoraciones que realiza31 hasta llegar al fallo, que exponga las razones que le han llevado a dicho fallo, pero que justifique, tambin, por qu ha tomado esa decisin entre distintas alternativas.

Si el deber de motivacin que se positiv en los textos jurdicos de finales del siglo XVIII y las codificaciones de inicios del XIX, se encamin al mejor funcionamiento del mecanismo procesal de la administracin de justicia, o sea, que si esta motivacin respecto de las partes en conflicto pretenda conseguir su convencimiento de que la decisin es legal, y adems facilitarles los recursos y ensearles de modo adecuado el alcance de la sentencia, y respecto de los tribunales facilitar un control ms cmodo, pues la motivacin revela los hipotticos vicios de la decisin recurrida; es en el Estado constitucional que la motivacin cumple, adems de los mencionados, una apertura a un control generalizado y difuso por parte de la ciudadana.32

En consecuencia, la nueva ptica de la motivacin no slo se integra por la perspectiva privatista de las partes y burocrtica de los tribunales; se integra ahora desde una ptica democrtica que muy pocos cuestionan, pues el controlador es el pueblo mismo.33 Justificar una decisin significa algo ms que efectuar una operacin deductiva consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas y fcticas; justificar una decisin, en el contexto del Derecho moderno, obliga a tener buenas razones para convencer de que tal decisin es, cuando menos, correcta. 34

30 Vid. TARUFFO, Michele, La motivazione della sentenza civile, Padova, CEDAM, 1975, pp. 370-414. 31 Vid. SEGURA ORTEGA, Manuel, La racionalidad jurdica, Madrid, Tecnos, 1998, p. 117. 32 Vid. IGARTUA SALAVERRA, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, Madrid, CEC, 2003, pp. 21-57. 33 Ibidem, p. 24. 34 Vid. VZQUEZ SNCHEZ, Omar, Teora de la argumentacin jurdica sobre la justificacin de las decisiones judiciales, Mxico, 2008, UAT-Gudio Cicero, pp. 23-37.


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a. Notas sobre los precursores y la teora estndar de la argumentacin jurdica35

Algunos autores citan las diversas teoras jurdicas desarrolladas hacia el ao de 1950 como el inicio de un movimiento que llevara por ttulo Teoras de la Argumentacin Jurdica.36

Efectivamente, en ocasiones se toma como parmetro la Segunda Guerra Mundial para identificar un parte aguas no slo para la humanidad, incluso para el Derecho, ya que en ste, por ejemplo, pierde sentido el dogma segn el cual toda orden emanada del Estado deba, sin ms, ser obedecida; por tanto, en la posteridad, toda decisin de poder que pretendiera afectar a los ciudadanos, necesitara de una justificacin que no slo se alejara de la deduccin silogstica, sino tambin de cualquier fundamentacin autoritaria.

En ese sentido, a lo largo del siglo XX se llega a un punto de acuerdo, a un consensus opinium entre los diversos estudios metodolgicos: 37 la justificacin de una decisin judicial no es slo (o no es siempre) producto de una lgica-formal, ni de una imposicin autoritaria. Por eso, en las primeras pginas de una de las obras ms representativas de la TAJ, Robert Alexy inicia diciendo lo siguiente: Ya nadie puede afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente. Esta constatacin de Karl Larenz seala uno de los

35 Para un estudio ms detallado puede verse las siguientes obras: ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, cit; GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 290 y ss; PERELMAN, Cham, op. cit., pp. 93 y ss; en un esfuerzo por aterrizar la TAJ en el foro jurdico mexicano se han presentado las siguientes obras en las que se resumen algunas de las Teoras de la Argumentacin Jurdica ms importantes de nuestros das, empero, en algunos prrafos se advierte la coincidencia con las obras antes citadas, RIBEIRO TORAL, Gerardo, Teora de la Argumentacin Jurdica, Mxico, UI/Plaza y Valdez Editores, 2006, pp. 173 y ss; NIETO, Santiago, op. cit., pp. 87-102; CRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., pp. 37-96. 36 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, cit., pp. 312 y ss., para este autor todas estas teoras, previamente apuntaladas por las posturas antilogicistas como la Escuela de Derecho libre, el realismo jurdico escandinavo y americano, la jurisprudencia de intereses, etc., tambin pudieran ser nombradas como orientacin argumentativa de la metodologa jurdica. Y es que, en efecto, sobre este ltimo punto Manuel Atienza considera que lo que contemporneamente llamamos TAJ no es algo distinto a lo que anteriormente se llam ms bien mtodo jurdico, no obstante, la TAJ se ocupa de los problemas de la metodologa tradicional pero desde su vertiente argumentativa. Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 13. 37 Vid. LARENZ, Karl, Metodologa de la ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero, pp. 25 y ss., y CALVO GARCA, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Madrid, Tecnos, 1994, p. 105 y ss.

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pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgico-jurdica contempornea.38

No obstante, existieron esfuerzos para reivindicar la lgica formal en el pensamiento de los juristas. En efecto, a mediados del siglo XX, algunos tericos del Derecho nuevamente pretendieron orientar el uso de la lgica formal en el razonamiento judicial. Esta lnea jurisprudencial que pretendi la matematizacin del Derecho a travs de una lgica jurdica formal estuvo representado por autores como Ulrich Klug con su Lgica jurdica39 o Georges Kalinowski.40 Aqu, frente a esta lnea lgico-formalista, cobrara vitalidad definitivamente la TAJ. En un inicio sta pretendi rehabilitar para el Derecho las clsicas tcnicas jurdicas como la tpica jurdica y la retrica.

En efecto, estudios como los de Theodor Viehweg con su Tpica y jurisprudencia;41 la visin lgica-retrica o lgica informal de Stephen Edelston Toulmin;42 la nueva retrica de Cham Perelman y Lucie

38 Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 23. Robert Alexy menciona que una decisin jurdica que pone fin a una disputa jurdica, no se sigue lgicamente porque existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurdico, (2) la posibilidad de conflictos de normas, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacin jurdica, pero para cuya regulacin no existe una norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales. Idem. 39 Vid. KLUG, Ulrich, Lgica jurdica, Caracas, Universidad Central, 1961, trad. de Juan David Garca Bacca. Aunado a este desarrollo de la lgica jurdica formal, por aquellas mismas fechas, concretamente en 1951, el autor finlands George Henrik von Wright, presenta el ensayo que titula Lgica dentica (Vid. VON WRIGHT, George Henrik, Lgica dentica, Valencia, Universidad de Valencia. Departamento de Lgica, 1979, trad. de Jess Rodrguez Marn). En esta obra, el que fuera profesor en Cambridge, Cornell, Leipzig y, por supuesto, de la Universidad de Helsinki, identifica dentro de los conceptos modales, los modelos denticos o modelos de obligacin, donde se ubican los siguientes conceptos: lo obligatorio (aquello que debemos hacer), lo permitido (aquello que nos est permitido hacer) y lo prohibido (aquello que no debemos hacer). Ibdem., p. 25. As, en sede doctrinal, y a efectos normativos, a ese estudio se le ha denominado universalmente lgica de las normas o lgica dentica. 40 Vid. KALINOWSKI, Georges, Introduccin a la lgica jurdica. Elementos de semitica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, Argentina, EUDEBA, 1973, trad. de Juan A. Casaubn, supervisada por Juan Vernal, de la edicin francesa de 1965. Este autor es otro de los cultivadores de la lgica jurdica formal en el razonamiento jurdico, pero a diferencia de U. Klug, este jurista se vali de la semitica jurdica (o anlisis lgico del lenguaje) y de la lgica dentica (o lgica de las normas) para desarrollar su lgica jurdica. De hecho, Cham Perelman, en el prefacio a la edicin francesa de 1965 de la obra Introduccin a la Lgica Jurdica de Kalinowski, reconoce que dicho autor, analiza el lenguaje del derecho [] y examina el problema que plantea la lgica de las normas para presentarnos al final, y esencialmente, que los elementos de la lgica formal son indispensables para el estudio de la lgica jurdica propiamente dicha. Ibdem., pp. IX-X.. 41 Vid. VIEHWEG, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, trad. de Lus Dez-Picazo Ponce de Len. 42 Sobre la obra de Toulmin, Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., pp. 103-130.


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Olbrechts-Tyteca;43 el logos de lo humano o de lo razonable de Lus Recasens Siches,44 entre otros, constituyen una lnea jurisprudencial que traza camino en contra, principalmente, de un planteamiento lgico-formalista de la aplicacin del Derecho; que para esos aos ya se haba presentado y propugnado insuficiente para el razonamiento jurdico, pues se entenda que el empleo del silogismo terico duro, e incluso matematizado45 en el Derecho era complicado tanto para resolver problemas de interpretacin de las normas jurdicas, como para cuestiones de hechos.

Todas estas ideas tienen en comn el rechazo de la lgica deductiva como mtodo que permite resolver problemas jurdicos. Estas teoras, sin embargo, no son teoras satisfactorias de la argumentacin jurdica. De ah que suele destacarse el ao de 1978 como el segundo momento ms importante en la historia de la TAJ, pues en ste aparecen estudios como los de Robert Alexy, Neil McCormick, Robert Summers, Aulis Aarnio, Jerzy Wroblewski, entre otros; teniendo como caractersticas, una vez ms, la denuncia de la insuficiencia de la lgica formal y, derivada de esta insuficiencia, la bsqueda y ofrecimiento de esquemas que permitan valorar la bondad o correccin de los argumentos empleados por el decisor en la justificacin de la decisin judicial. A este grupo de obras Atienza las ha llamado la teora estndar de la argumentacin jurdica.46

Cabe destacar los esfuerzos realizados por Neil MacCormick en su obra Legal Reasoning and Legal Theory, de 1978. En esta obra, MacCormick pretende construir una teora de la argumentacin integradora, ya que trata de armonizar la razn prctica kantiana con el escepticismo humano, es decir, pretende mostrar que una teora de la razn prctica debe completarse con una teora de las pasiones; de construir una teora que sea tanto descriptiva como normativa; que d cuenta tanto de los aspectos deductivos como no deductivos, de los aspectos formales y materiales de la argumentacin jurdica, en definitiva nos ofrece una teora integradora de la argumentacin jurdica.47

Segn MacCormick la argumentacin jurdica cumple una funcin esencialmente de justificacin. Esta funcin justificatoria est presente incluso cuando la argumentacin persigue una finalidad de persuasin, pues slo se puede persuadir si los argumentos estn

43 Vid. PERELMAN, Cham y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado de la argumentacin. La nueva retrica, Madrid, Gredos, 1989, trad. de Julia Sevilla Muoz. 44 Vid. RECASENS SICHES, Lus, Tratado general de Filosofa del Derecho, Mxico, Porra, 10 edicin, 1991. 45 Vid. PUY MUOZ, Francisco, La expresin argumentacin jurdica y sinnimas. Un anlisis tpico, en Portela, Jorge G. y Puy Muoz, Francisco, La argumentacin jurdica. Problemas de concepto, mtodo y aplicacin, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2004, p. 117. 46 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, cit., p. 203. 47 Ibidem, p. 107.

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justificados, esto es, si estn en conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes.48 Justificar una decisin jurdica quiere decir, pues, dar razones que muestren que las decisiones en cuestin aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho.

MaCormick parte de considerar que, al menos, en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carcter estrictamente deductivo. (Premisa Normativa: Quien cometa un acto de la clase C debe ser condenado a la pena Y; Premisa Fctica: X ha cometido un acto de la clase C; Conclusin: por tanto, X debe ser condenado a la pena Y). As, MacCormick acepta que una decisin jurdica cuando menos tiene que estar justificada internamente, y que la justificacin interna es independiente de la justificacin externa en el sentido de que la primera es condicin, pero no suficiente, para la segunda.

La argumentacin deductiva de un caso puede aplicarse en un caso fcil. Sin embargo, a los juristas se les presentan tambin casos difciles. MacCormick efecta una divisin cuatripartita de casos difciles, segn se trate de problemas: a) de interpretacin; b) de relevancia; c) de prueba o d) de calificacin. Los dos primeros afectan a la premisa normativa y los dos ltimos a la premisa fctica.

Existe un problema de interpretacin cuando hay duda sobre cul sea la norma aplicable, ya que puede presentar o admitir ms de una interpretacin. Por ejemplo: Qu es cohabitar? Qu significa doctor? Cmo debe interpretarse todos tienen derecho a vida?, etc. Por otro frente, los problemas de relevancia plantean en cierto modo una cuestin previa a la interpretacin, esto es, no cmo ha de interpretarse determinada norma, sino si existe una tal norma. Por ejemplo: existira adulterio cuando X ha dado a luz un hijo despus de haber transcurrido once meses sin tener relaciones sexuales con su marido, aunque en este caso se debe considerar que el hijo haba sido concebido con tcnicas de inseminacin artificial; o por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo los delitos informticos. Otro tipo de problemas son los de prueba que se refieren al establecimiento de la premisa menor. Por ejemplo: Cundo tenemos como probado un hecho? Cmo se ha probado tal hecho?, etc. Por ltimo, los problemas de calificacin se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma. Por ejemplo: cabra preguntarse si existira delito si X lesion a Y con un cido nitrgeno, cuando segn el anterior cdigo penal alemn lesin slo se produca mediante X, Y, Z, B no cido nitrgeno.

Pues bien, MacCormick considera que justificar una decisin en un caso difcil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de

48 Idem.


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universalidad, y en segundo lugar que la decisin en cuestin tenga sentido en relacin con el sistema (lo que significa, que cumpla con los requisitos de consistencia y de coherencia) y en relacin con el mundo (lo que significa, que el argumento decisivo, dentro de los lmites marcados por los anteriores criterios, es un argumento consecuencialista). As, argumentar un caso difcil con el requisito de universalidad implica que una de las premisas empleadas en esa justificacin sea de carcter universal, es decir, un caso presente o futuro debe revolverse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores o debe emplearse una garanta universal, que se comparta por una mayora.49

El segundo nivel argumentativo nos permite justificar una decisin difcil. Para este segundo nivel debemos argumentar consistentemente, es decir, una decisin satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas. El requisito de consistencia puede entenderse, pues, que deriva, por una parte, de la obligacin de los jueces de no infringir el derecho vigente y, otra parte, de la obligacin de ajustarse a la realidad en materia de prueba. El argumento de coherencia implica que la justificacin ofrecida por el decisor deba estar dotada de racionalidad, lo no coherente ofrece una justificacin poco aceptable.50

Por ltimo, para MacCormick una decisin debe tener sentido no slo en relacin con el sistema, sino tambin en relacin con el mundo. MacCormick considera que la argumentacin jurdica es esencialmente una argumentacin consecuencialista. Un argumento consecuencialista implica que la decisin adoptada por el juez sea conciente de las consecuencias que va a generar, ya que sta necesariamente se inserta en el complejo tejido de una sociedad. Por ejemplo: que X deba ser obligado a proporcionar alimentos, no significa que X deba quedarse sin comer.

Otro obra capital de la TAJ es la presentada en 1978 por Robert Alexy titulada Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Discurses als Theorie der juristischen Begndun, documento monogrfico que present en su momento como trabajo de investigacin para obtener el grado de Doctor en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August de Gotinga en el ao de 1976.51

Advertida la insuficiencia de respuestas para solucionar el proceso de aplicacin de las normas jurdicas, en particular para

49 Ibdem, pp. 112 y ss. 50 Idem. 51 Vid. SEOANE, Jos Antonio, Un cdigo ideal y procedimental de la razn prctica. La Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy, en Serna, Pedro, dir., De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada, Comares, 2003, pp. 47-129.

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determinar la fundamentacin de la decisin jurdica, Alexy traza camino para elaborar una teora de la argumentacin jurdica como respuesta a tales deficiencias. Alexy considera que la elaboracin de un procedimiento que asegure la racionalidad de la aplicacin del derecho es objeto de la teora de la argumentacin jurdica. Dos son las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de la racionalidad de la pertenencia al sistema jurdico tanto de un nivel de reglas como otro de principios. Estos objetivos autoritarios exigen el desarrollo de reglas metdicas que aseguren la vinculacin a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la metodologa jurdica en el sentido de que es imposible un sistema de reglas metdicas que establezcan exactamente slo un resultado. En todos los casos ya medianamente dudosos se requieren valoraciones que no pueden obtenerse necesariamente del material dotado de autoridad. Por lo tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicacin del Derecho depende esencialmente de si y en qu medida son accesibles a un control racional. La respuesta de esta cuestin es la segunda tarea de la teora de la argumentacin jurdica.52

En este orden, Robert Alexy ha sostenido que el discurso jurdico53 es un tipo de discurso prctico. De acuerdo con este autor, el discurso jurdico se refiere a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido y, adems, dado que las cuestiones jurdicas se discuten tomando como punto de vista la pretensin de correccin, es decir, que en el discurso jurdico se aportan razones que avalan que la decisin adoptada es la correcta o, cuando menos, una de las correctas, en consecuencia, el discurso jurdico es un tipo especifico del discurso prctico.54 Asimismo, considera este autor que el discurso jurdico tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la doctrina y el precedente.55 En consecuencia, son stas las que le conceden la tipicidad al discurso jurdico. Alexy construye su obra influenciado, fundamentalmente, por la teora del discurso de Habermas.

La teora del discurso se caracteriza como una teora procedimental, es decir, un argumento es correcto si y slo si puede ser el resultado del procedimiento P, empero, R. Alexy manifiesta que el

52 Vid. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1994, trad. de Jorge M. Sea, pp. 174-175. 53 Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. En ese sentido, los discursos son actos entre diversos participantes. Sin embargo, se puede hablar de discursos internos. stos seran las reflexiones de una persona en las que se toman en consideracin los posibles argumentos en contra de los oponentes imaginarios. Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 177. 54 Idem. En otro de sus trabajos nos dice: El punto de partida de la teora de la argumentacin jurdica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones prcticas, por tanto, de lo que est ordenado, prohibido y permitido. Vid. ALEXY, Robert, Derecho y Razn Prctica, Mxico, Fontamara, 2 ed., 1998, p. 18. 55 Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 177.


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discurso racional no slo se refiere al procedimiento de ese discurso, sino tambin al comportamiento de los (1) individuos que participan en el mismo, a las (2) exigencias que imponen al procedimiento o a la (3) peculiaridad del proceso de decisin.56

Por otro lado, Robert Alexy ha considerado la distincin entre justificacin interna y justificacin externa57 para destacar la importancia de la argumentacin jurdica en el proceso de justificacin de una decisin judicial: la argumentacin jurdica puede ser de un importancia decisiva no slo en la interpretacin de una norma vlida, sino tambin en el establecimiento de la validez de esa norma.58 Para este autor, el objeto de la justificacin externa ser, en efecto, la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. Cabe dividir en consecuencia, las premisas utilizadas en la justificacin interna en tres grandes grupos. Estos grupos seran, a criterio de Alexy, en primer lugar, las reglas de Derecho positivo, como que cada fundamentacin se lleva a cabo a travs de distintos mtodos: a las reglas de Derecho positivo se aplica un mtodo que consiste en demostrar su validez, de acuerdo con las normas de validez del ordenamiento jurdico de que se trate. Un segundo grupo de premisas utilizadas en la justificacin interna seran las empricas. La justificacin de stas radica, como es lgico, en acudir a los mtodos de las ciencias empricas. El ltimo grupo seran aquellas que no pertenecen a ninguno de los anteriores y para ellas sirve lo que puede designarse como argumentacin jurdica.59

A rengln seguido, este autor, se centra en la fundamentacin de las premisas que pertenecen a ese ltimo grupo, es decir, a las premisas que no son ni reglas de Derecho positivo ni empricas. Estas premisas slo son justificables mediante la argumentacin jurdica. Por tanto, se pasa al terreno de la justificacin externa. Robert Alexy formula una serie de reglas que justifican estas premisas. Estas reglas se dividen en seis grupos, que son: 1) las reglas de interpretacin, 2) las reglas de argumentacin doctrinaria (l emplea el trmino dogmtica), 3) las reglas del uso de los precedentes, 4) reglas de la argumentacin 56 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, cit., pp. 154-155. 57 Vid. WRBLEWSKI, Jerzy, Sentido y Hecho en el Derecho, Bilbao, Universidad del Pas Vasco, 1989, trad. de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverra, pp. 35-36; quienes han seguido estas ideas, sin nimo exhaustivo, IGARTUA SALAVERRA, Juan, op. cit., p. 97; ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit. pp. 213-272; COMANDUCCI, Paolo, Razonamiento Jurdico. Elementos para un modelo, Mxico, Fontamara, 1991, pp. 71 y ss; AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, Madrid, CEC, 1991, trad. de Ernesto Garzn Valds, pp. 166-184; ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, cit., pp. 45-46; ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin judicial del derecho y justificacin de la decisin judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 265 y ss; Vid. RODRGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza, La justificacin de las decisiones judiciales. El artculo 120.3 de la Constitucin Espaola, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2003, pp. 122-128; etc. 58 Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit. pp. 222-223. 59 Ibdem., p. 222.

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prctica general, 5) las reglas de la argumentacin emprica, y, 6) formas especiales de argumentos jurdicos.60

Recientemente, Manuel Atienza nos ha presentado tres formas de entender la argumentacin jurdica. stas las ha denominado: formal, material y pragmtica (dentro de sta sita, adems, un subdistincin en la que aparecen la dialctica y la retrica).

La primera, segn afirma el profesor de la Universidad de Alicante, es caracterstica de la lgica. En sta, se entiende a la argumentacin jurdica como una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones, as un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Scrates como protagonista: todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego, Scrates es mortal. Este tipo de argumentacin, sin embargo y como hemos visto, corresponde a un razonamiento del tipo silogstico aristotlico, donde no slo es importante la inferencia deductiva, sino tambin el contenido de verdad o de correccin de las premisas.

La concepcin material de la argumentacin, se preocupa no de la tcnica para inferir unas proposiciones de otras con criterios de correccin formal, sino de descubrir y examinar las premisas. Se trata de justificar las premisas no ya mediante el silogismo la justificacin de las conclusiones o de las decisiones tiene que hacerse a travs de buenas razones que permitan la correccin del razonamiento. Se trata, en sntesis, de brindar buenas razones que aduzcan la posibilidad de entender como vlida una premisa.

Por ltimo, la concepcin pragmtica considera a la argumentacin como una interaccin lingstica. Esta se desarrolla entre dos o ms sujetos, y tiene por objeto el convencimiento del uno sobre el otro.61

Por todo, es importante reconocer el esfuerzo que han realizado todos estos autores para tratar de aclarar una de las preocupaciones ms importes de los tericos contemporneos del Derecho, a saber: cmo justificar (argumentar) una decisin de poder, pues en un Estado constitucional es impensable que una decisin se encuentre desprovista de su respectiva justificacin. En el constitucionalismo la argumentacin de las decisiones judiciales constituye uno de los parmetros ms importantes para limitar el ejercicio de poder y, sobre todo, dotar de legitimacin el ejercicio del mismo.

60 Ibdem., pp. 223-271. 61 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., pp. 61 y ss.


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b. La TAJ: su objeto, su mtodo y su funcin

De manera general se puede decir que con el ttulo de TAJ nos referimos al estudio terico de los argumentos que se presentan en el mundo del Derecho;62 no obstante debemos aclarar, por lo menos a trote de caballo, qu es lo que explica la TAJ, es decir cul es el objeto de la TAJ; cmo lo explica, esto es, qu mtodo utiliza la teora en cuestin; y, por ltimo, para qu una TAJ. Debemos advertir que en el transcurso de este epgrafe pudiera presentarse una visin tanto descriptiva como normativa de las anteriores cuestiones, es decir, por un lado se ofrecer una batera de respuestas que la propia TAJ a formulado al respecto, pero por otro lado se ofrecern las respuestas que deberan ser tomadas en cuenta para una teora lo ms satisfactoria posible de la argumentacin.

Pues bien, se puede afirmar que el objeto de la TAJ es la argumentacin. ste termino significa accin y efecto de argumentar, por tanto adolece de la frecuente ambigedad proceso-producto, ya que a la vez significa una actividad pero tambin el resultado de esa actividad. No obstante, la caracterstica que identifica de mejor forma a la argumentacin es, precisamente, que sta se presenta ms bien como un producto, pues generalmente la argumentacin se utiliza para dar razones a favor o en contra de algo, pues uno no argumenta algo, sino que argumenta a favor o en contra de algo. No es posible negar que la argumentacin sea una actividad lingstica, sin embargo lo que caracteriza al uso argumentativo del lenguajes es que para argumentar no basta con emitir ciertas preferencias en ciertas circunstancias (como ocurre al interpretar, al prescribir o al insultar), sino que se necesita aadir razones a favor de lo que se dice.63 Por eso, argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado.

En el mundo jurdico se pueden identificar tres mbitos sobre los cuales pueden presentarse argumentos jurdicos. Estos mbitos seran: el de la produccin de normas jurdicas, el de su aplicacin y el de la doctrina jurdica.64 No obstante, la mayor parte de la TAJ ha centrado sus esfuerzos en los argumentos que se presentan en el mbito de la 62 Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., en curso impartido sobre Interpretacin y argumentacin jurdica en la Universidad Autnoma de Chihuahua, durante el ao 2003. 63 Vid. ATIENZA, Manuel, Cuestiones judiciales, Mxico, Fontamara, 2001, particularmente el captulo IV Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin, p. 75-76. 64 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., pp. 19-22. Robert Alexy realiza una distincin mayor; as, se pueden distinguir las discusiones de la ciencia jurdica (de la dogmtica), las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurdicas en los rganos legislativos, en comisiones y en comits, las discusiones de cuestiones jurdicas (por ejemplo, entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administracin o de empresas), as como la discusin sobre problemas jurdicos en los medios de comunicacin en que aparezcan argumentos jurdicos. Vid. ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica..., cit., p. 205.

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aplicacin del Derecho. De tal suerte que estos argumentos constituyen el objeto de estudio de la mayora de los tericos de la argumentacin.

De hecho, un buen nmero de autores se han ocupado de los argumentos que se presentan en sede judicial, estos argumentos son utilizados por los operadores jurdicos para resolver los casos que se les plantean. Una de las ms antiguas clasificaciones sobre los argumentos a los cuales puede recurrir el juez para la aplicacin del Derecho corresponde a Savigny, quien a principios del siglo XIX distingui entre argumentos que atiendan el sentido literal, contextual, histrico y teleolgico de la norma jurdica.65

Por otro lado, el profesor italiano Giovanni Tarello ha establecido los siguientes argumentos jurdicos empleados por los jueces: a. Argumento a contrario, b. Argumento a simile, c. Argumento a fortiori, d. Argumento de la completitud, e. Argumento de la coherencia de la regulacin jurdica, f. Argumento psicolgico, g. Argumento histrico, h. Argumento anaggico (o reduccin al absurdo), i. Argumento teleolgico (o fines del legislador), j. Argumento econmico, k. Argumento de autoridad (o del precedente judicial), l. argumento sistemtico, m. Argumento de la naturaleza de las cosas, n. Argumento equitativo, . argumento a partir de los principios generales.66

Asimismo, Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, en un anlisis emprico, nos presenta los siguientes argumentos empleados por el Tribunal Constitucional espaol en sus sentencias, estos son: analgico, a partir de los principios (o principial), sistemtico, a fortiori, a contrario, psicolgico, de la no redundancia, apaggico, pragmtico, de autoridad, histrico y teleolgico.67

Para Moreso un argumento jurdico es todo aquel esquema de argumentacin que tienda a resolver un caso difcil, y de ellos destaca los siguientes: a. argumento a contrario, este es el argumento que, del hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia normativa a una determinada clase de sujetos A, concluye que se debe excluir esta consecuencia normativa para todos aquellos sujetos que no pertenezcan a A, para los L; b. argumento a simili ad simile (o analoga legis), ste pretende que la premisa que atribuye una determinada consecuencias normativa a una clase determinada de sujetos A, se puede pasar a una conclusin que atribuye la misma consecuencia

65 Vid. SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodologa jurdica, Buenos Aires, Depalma, 1979, trad. de J.J. Santa-Pinter. 66 Vid. TARELLO, Giovanni, Lnterpretaziones Della legge, Milano, Giuffr, 1980, pp. 346-394. 67 Vid. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentacin en la justicia constitucional espaola, Bilbao, IVAP, 1987. De esta obra puede verse la reedicin que public el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin: La argumentacin de la justicia constitucional y otros problemas de aplicacin e interpretacin del Derecho, Mxico, TEPJF, 2006; tambin La argumentacin interpretativa en la justicia electoral mexicana, Mxico, TEPJF, 2006;


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normativa a otra clase de sujetos A que es similar a A, en algn sentido considerado; c. argumento a a fortiori, ste establece que si una clase de sujetos A est conectada con una consecuencia jurdica determinada y otra clase de sujetos A merece con ms razn esta consecuencia, entonces esta consecuencia se aplica tambin a A; d. argumento de la plenitud, este argumento se funda en el dogma segn el cual todo sistema jurdico es, por definicin, completo: cualquier supuesto de hecho tiene una determinada consecuencia normativa; e. argumento de coherencia, ste supone que los sistemas jurdicos no contienen normas antinmicas. De acuerdo con este presupuesto, cuando el intrprete se encuentra frente a dos disposiciones aparentemente contradictorias, intenta reinterpretarlas de manera que la contradiccin no se produzca; f. argumento psicolgico (o de la voluntad del legislador), este tipo de argumento cuenta con una fuerza retrica y aparece cuando se plantean dudas sobre el significado de determinados textos normativos. La solucin que propone este argumento a estos problemas es acudir a la recuperacin de la intencin de la autoridad normativa; f. argumento histrico, ste propone entender los trminos de un determinado texto normativo de la manera en que se han interpretado en la tradicin jurdica a la que pertenece. Dada la fuerza retrica que supone, este tipo de argumento presenta una fuerza importante para lograr alguna finalidad; g. argumento apoggico (o de reduccin al absurdo), establece la hiptesis del legislador racional, de acuerdo con la cual las autoridades normativas no dictan normas absurdas. Se presenta slo como un refuerzo a una interpretacin alternativa, mostrando precisamente que, si se siguiera otra, se produciran resultados absurdos; h. argumento teleolgico, segn este argumento, si una norma determinada A prescribe obtener un determinado estado de cosas B, y que si no se realiza el comportamiento C, no se obtendr B, entonces C tambin es obligatorio; i. argumento econmico, este tipo de argumento establece que el legislador no es redundante, es decir, que si parece que dos textos tienen el mismo significado, se debe atribuir a uno de ellos un dignificado diferente; j. argumento de autoridad, este argumento tiene en la medida de la credibilidad de la autoridad a la que se apela; k. argumento sistemtico, ste presupone una serie de criterios interpretativos que no siempre estn relacionados entre s; l. argumento de la naturaleza de las cosas, este argumento establece que los trminos tienen un significado esencial, que los trminos son susceptibles de expresar la verdadera naturaleza oculta de las cosas. As por ejemplo, la expresin derecho de propiedad se debe interpretar de acuerdo con la esencia que expresa; m. argumento de equidad, ste tiene qu ver con la justicia que se realiza en el caso concreto, la fuerza de este argumento radica en el hecho de que la aplicacin inflexible de reglas generales produce, a veces, soluciones injustas; sin embargo, la debilidad descansas en el hecho de que el derecho es, en gran medida, una cuestin de reglas generales.68

68 Vid. MORESO MATEOS, Josep Joan, Lgica, argumentacin e interpretacin en el derecho, Barcelona, UOC, 2006, pp. 142 y ss.

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Estos argumentos, en efecto, en la prctica sirven de apoyo para la justificacin de las decisiones judiciales. Y aunque el argumento ms empleado en las decisiones judiciales es el precedente, no existe un catlogo cerrado de stos que sirvan de apoyo en todos los casos, es ms, como nos dice Victoria Iturralde, la propia dimensin emprica hace que se omita toda referencia acerca de qu argumentos jurdicos son validos con carcter general, en un mbito del derecho determinado, o en un caso particular,69 llegando a aceptar que, en muchos casos, la relacin de argumentos parece legitimar cualquier decisin judicial en la medida en que se ofrece algn argumento en su apoyo.70 Conclusin a la que llega tambin, por ejemplo, Robert Alexy, quien nos dice: ms importante que el problema del nmero de los argumentos, es el problema de su ordenacin jerrquica. Diversos argumentos pueden conducir a resultados diferentes. Atendiendo a este hecho, slo se pueden considerar adecuados para fundamentar con seguridad un resultado, si es posible establecer criterios estrictos para su ordenacin jerrquica. Esto no se ha logrado, sin embargo, hasta hoy.71

Por todo, Manuel Atienza en su momento nos advirti que la TAJ no slo se debera de ocupar de los argumentos que se presentan en sede judicial, dado que la mayor parte de los conflictos jurdicos se originan en el recinto de los hechos, la TAJ debera de ocuparse tambin de este ltimo campo. Cuestin que ha ultimas fechas viene ha suplirse pues autores como Michele Taruffo, Perfecto Andrs Ibez, Juan Igartua Salaverra, Marina Gascn Abelln, Jordi Ferre Beltrn, Daniel Gonzalez Lagier,72 entre otros, han venido ocupndose de las cuestiones de hecho en la argumentacin jurdica. Asimismo, se ha venido denunciando que la TAJ deber construir una teora de la argumentacin parlamentaria que deba ocuparse de los argumentos que se presenten en esos espacios, ya que si la teora de la argumentacin jurdica pretende introducir algn tipo de pauta que permita controlar racionalizar- el uso de instrumentos jurdicos, entonces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento de la produccin de normas. No obstante, sobre esta cuestin poco se ha avanzado.

Llegado el punto de analizar el mtodo que la TAJ debe utilizar para dar cuenta el proceso de la argumentacin que se lleva a cabo en el mundo del Derecho, nos enfrentamos a un campo poco concretizado. 69 Vid. ITURRALDE SESMA, Victoria, Aplicacin judicial del Derecho, cit., p. 279. 70 Idem. 71 Vid. ALEXY., Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica, cit., p. 25. Esta obra de R. Alexy pretende, entre otras cosas, lograr esta ordenacin jerrquica: La teora de la argumentacin aqu propuesta seala el profesor de Kiel es un intento de encontrar tales puntos de vista ms profundos. Idem., nota 11 72 Vid. ANDRS IBEZ, Perfecto y ALEXY, Robert, Jueces y ponderacin argumentativa, Mxico, UNAM/IIJ, 2006; tambin de manera colectiva puede verse FERRER BELTRN, Jordi, GASCN ABELLN, Marina, y otros, Estudios sobre la prueba, Mxico, UNAM/IIJ, 2006.


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En su momento Manuel Atienza adverta que uno de los mayores defectos de la teora estndar de la argumentacin jurdica es precisamente que sta no ha elaborado un procedimiento que permita representar adecuadamente cmo los juristas fundamentan de hecho sus decisiones.73

En su momento, la teora de la subsuncin sirvi como mtodo jurdico para resolver problemas de esta ndole. No obstante, este mtodo desde hace un buen tiempo quedo relegado, pues ste slo ofrece una visin muy simple de la aplicacin del Derecho. Despus han existido otras propuestas metodolgicas que han pretendido solventar este dficit, por ejemplo, la Tpica jurdica de Viehweg, la Nueva retrica de Perelman, la lgica informal de Toulmin, el logos de lo razonable de Siches, entre otros, incluso Alexy y MacCormick recurren a la lgica deductiva clsica para dar cuenta de los procesos argumentativos jurdicos. Manuel Atienza nos propuso en algn momento que el mtodo para representar adecuadamente la argumentacin que se produce en el mundo jurdico era ms bien una concepcin que se asemejaba a un tejido, no tanto a una visin lineal como lo pretenda la lgica deductiva.74

No cabe duda que presentar un mtodo que permita no slo mostrar los argumentos en un dialogo jurdico, sino que tambin permita la correccin de stos, no es tarea sencilla. La TAJ tiende a desarrollar este punto siguiendo esquemas tanto descriptivos como prescriptivos de la argumentacin, es decir, por un lado vale la pena describir de qu forma argumentan los juristas, pero tambin la TAJ ofrece respuestas al cmo deberan argumentar los juristas, de tal suerte que la utilidad de la TAJ se desdobla en esos dos brazos: descripcin y prescripcin.

Efectivamente, la TAJ vale en la medida en que ofrece respuestas al cmo mejorar la prctica jurdica. Alfonso Garca Figueroa dice que la TAJ puede servir a la prctica jurdica en dos sentidos: en cuanto teora descriptiva de la argumentacin que se desarrolla en el plano del anlisis conceptual, la TAJ puede contribuir a que los juristas sean ms conscientes de su propio quehacer, al respecto nos dice: Cualquier jurista puede desarrollar su trabajo sin tener conocimientos sobre TAJ en su perspectiva analtico-conceptual, pero parece que estos conocimientos en principio pueden ayudarle a hacer mejor su trabajo en algn sentido. 75 Ciertamente, el hecho de que la TAJ no sea una herramienta necesaria en la prctica jurdica queda demostrado con un argumento histrico, pues la prctica de los juristas se ha desarrollado sin tener conocimientos especficos sobre TAJ, no obstante, que no sea indispensable no necesariamente implica que no sea til. De hecho, uno de los cursos ms recurrentes en el mbito de la judicatura es, 73 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., p. 208. 74 Ibidem, pp. 208-216. 75 Vid. GASCON ABELLAN, Marina, y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., op. cit..

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precisamente, el de TAJ, pues ste, como ya lo mencionamos, es beneficioso en la medida en que presupone jueces mejor preparados y con capacidad para justificar una decisin de una forma correcta, elementos que con posterioridad permiten legitimar su actuar frente a la sociedad.

Por otro lado, en cuanto teora prescriptiva de la argumentacin, la TAJ se advierte como pauta para mejorar la prctica de los juristas. 76 Una vez agotada la etapa que permite conocer cmo de hecho los operadores jurdicos argumentan, es decir, agotada la etapa descriptiva de la argumentacin, sin duda, la parte medular de ese trabajo se presenta cuando se dice cmo deberan argumentar los jueces. Evidentemente, la TAJ no pretende eclipsar la prctica de los juristas, pues esto estara lejos no slo de sta, incluso de cualquier teora. Es importante reconocer que cada caso jurdico presenta marcadas particularidades, de modo que presentar una abstraccin de cmo deberan argumentar los juristas en un caso determinado es una de las tares que debe cumplir la TAJ. Los fines de la TAJ, como dice el propio Alfonso Garca Figueroa, son modestos. En ningn caso la TAJ pretende (seguramente porque de pretenderlo tampoco podra) suplantar a los juristas ni, por as decirlo, enmendarles la plana sistemticamente. De lo que se trata ms bien es de contribuir a impulsar el conocimiento de esta actividad, desvelar algunos presupuestos de la argumentacin jurdica que puedan resultar revisables y proponer algunos criterios para intentar mejorar la racionalidad del sistema jurdico-poltico en el que se inserta la actividad jurdica.77

Para Manuel Atienza algunas de las funciones que debe cumplir la TAJ son estas: a) la TAJ debera tender a mejorar la prctica de la argumentacin no slo en el mbito jurdico, incluso la utilidad de sta debe abarcar otros mbitos: la poltica, la psicologa, la sociologa, etc., en general, todos estos esfuerzos deberan desembocar en una teora de la sociedad, lo cual presupone tener ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn.

En relacin a lo anterior, Atienza considera que la funcin prctica o tcnica de la TAJ debe ser capaz de ofrecer orientacin til en las tareas de producir, interpretar y aplicar el Derecho.78 En una proyeccin ms terica, Atienza afirma que la TAJ deber estar orientada a la mejora de los sistemas jurdicos, de tal forma que stos sean considerados sistemas jurdicos expertos.79 Resulta relevante, tambin, que para este autor la TAJ deba cumplir una funcin bsica en cuanto a la mejora de la enseanza del Derecho, pues un objetivo

76 Idem. 77 Idem. 78 Vid. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho..., cit., p. 217. 79 Idem.


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central del proceso de aprendizaje del derecho tendra que ser el de aprender a pensar o a razonar como un jurista, y no a limitarse a conocer los contenidos del derecho positivo. La teora de la argumentacin jurdica tendra que suministrar una base adecuada para el logro de este objetivo.80

Para Juan Antonio Garca Amado la TAJ surge con el fin de dar pautas justificativas de la racionalidad de una decisin judicial. l nos dice: El problema es el de la racionalidad y el punto de partida para su solucin se sita en la argumentacin, en el proceso discursivo de intercambio de razones, en la accin comunicativa entre sujetos empeados en la obtencin de la decisin ms conforme con lo que el seno del grupo social pueda ser tenido por racional.81 Tras el desmonte del clsico silogismo judicial y el alejamiento de posturas irracionales, como la de los factores emocionales o la famosa digestion theory del realismo norteamericano, que pretendan remediar el problema del mtodo judicial para resolver los problemas jurdicos, nacen, segn Garca Amado, las teoras de la argumentacin jurdica, stas pretende recatar a la prctica jurdica de toda arbitrariedad, intentando ofrecer las valoraciones presentes en la decisin jurdica un fundamento que puda tenerse por intersubjetivamente vlido y plausible all donde no es posible la obtencin de verdades o certezas como resultado de meras operaciones lgicas, de la aplicacin del mtodo cientfico-natural, de intuiciones valorativas o de la pura emotividad, se impone a partir de la necesidad de construir permanentemente los criterios prcticos de lo justo, en un proceso social de participacin y dilogo, de constante intercambio de razones y justificaciones, de argumentacin.82

c. Estado constitucional, TAJ y prctica de la argumentacin jurdica

Cuando se pretende abordar la expresin Estado constitucional de Derecho, es frecuente encontrar en la literatura jurdica al respecto la siguiente aclaracin: Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo, Estado constitucional de Derecho, o, a veces tambin, constitucionalismo a secas son expresiones o rbricas de uso cada da ms difundido y que sirven para aludir, de forma no siempre precisa, a distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurdica.83 Algn autor se ha referido hacia este movimiento como una concepcin del Derecho, quizs an in satutu nascendi.84 Para Paolo Comanducci, el (neo) constitucionalismo constituye al mismo tiempo una ideologa,

80 Ibidem, p. 217-218. 81 Vid. GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la tpica jurdica, cit., p. 313. 82 Idem. 83 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p. 101. 84 Vid. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, cit., p. 309.

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una metodologa y una teora.85 Prieto Sanchs lo ampla a cuatro trminos: en primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto Estado de Derecho, designando un modelo institucional que determina una forma de organizacin poltica; en segundo lugar, el constitucionalismo es una teora del Derecho, teora que tendra por objeto la descripcin de las caractersticas de aqul modelo de organizacin poltica-jurdica; como tercer trmino, el constitucionalismo puede designar una filosofa poltica o ideologa que defiende o justifica la formula as asignada; y por ltimo, el constitucionalismo representa, en un sentido amplio, una filosofa jurdica que afecta a cuestiones conceptuales y metodolgicas sobre la definicin del Derecho.86

Si se pudiera encontrar una causa que justifique lo anterior, sta estribara en el sentido de considerar a los exponentes del constitucionalismo no dentro de una corriente jurdica unitaria (si es que an la hay); sin embargo, s se puede extraer, por la argumentacin en las obras de los diversos autores que han utilizado tales trminos, caractersticas comunes que se traduciran en la siguiente frmula: ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; ms jueces que legislador; y ms Constitucin que ley.87 Naturalmente, no procede realizar un anlisis minucioso de todas estas ideas. Pero como hemos venido destacando, en el constitucionalismo la justificacin de una decisin judicial se aleja de una simple deduccin lgica para dar paso a una decisin que est justificada por los buenos argumentos que se esgrimen a favor de ella.

En este orden de ideas, es prudente destacar las siguientes caractersticas del constitucionalismo que repercuten en la actividad judicial: a) la importancia otorgada a los principios y valores jurdicos como fundamento de una decisin judicial; b) la tendencia a considerar las normas jurdicas no tanto desde la perspectiva lgica, sino tambin a partir del papel que juegan en el razonamiento prctico; c) la decadencia de la ley (ms no la muerte o el abandono de la ley); d) la idea de que la jurisdiccin no puede verse en trminos simplemente

85 Vid. COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, en Carbonell, Miguel (edicin), Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2006, trad. de Miguel Carbonell, pp. 83 y ss. 86 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Justicia Constitucional, cit., pp. 101-102. 87 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson. Instituto de Derechos Humanos, Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, 1998, pp. 36-37. Este esquema lo extrae de Robert Alexy. Para este ltimo autor en un Estado constitucional democrtico puede distinguirse la siguiente formula: (1) norma en vez de valor; (2) subsuncin en vez de ponderacin; (3) independencia del derecho ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitucin; (4) autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en la ConstitucinVid. ALEXY, Robert, El concepto y, cit., p. 35.


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legalistas;88 y, e) la importancia de la argumentacin jurdica que d cuenta de la justificacin de las decisiones judiciales.89

Por todo, se puede decir que, en el constitucionalismo, el protagonismo judicial no es, pues, una moda pasajera, sino la cabal consecuencia de la supremaca constitucional. Esto radica en el triunfo de la ponderacin sobre la subsuncin, ya que en sentido estricto la ponderacin es algo que puede hacer el juez, pero no el legislador, pero tambin es algo que obliga a justificar ms al juez que al legislador.90

Ahora bien, aunque se pueda mantener el uso del mtodo lgico-deductivo en la resolucin de algunos casos,91 lo cierto es que dicho proceso no concuerda con la realidad. La labor del juez no se puede resumir en una actividad mecnica o asemejar a la de un matemtico que aplica sin ninguna dificultad la norma que le viene dada por el ordenamiento jurdico. Las razones son varias. En primer lugar, la libertad en la apreciacin de los hechos y de las pruebas que se le presentan; en segundo lugar, la libertad de calificacin de estos hechos; en tercer lugar, la libertad de eleccin de la norma en la que funda su decisin; y, por ltimo, la libertad de interpretacin de la norma que va a aplicar (incluso la norma ms clara puede ser susceptible de interpretacin).

Por otro lado, la ruptura definitiva de este dogma de la subsuncin (que se manifiesta en la llamada crisis de la ley,92 y el descrdito al

88 Vid. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentacin, cit., p. 55. 89 Vid. CRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 41. 90 Vid. PRIETO SANCHS, Lus, Ley, principios, derechos, cit., p. 41. En otro parte, Lus Prieto Sanchs, destaca estas dos razones que explican el protagonismo del juez: El primero es que en una lgica y consecuente culminacin del modelo de Estado constitucional de Derecho, el Derecho a la jurisdiccin se ha convertido prcticamente en universal, eliminando los espacios que antes representaban inmunidades de poder: ningn espacio privado, ningn acto o disposicin administrativa, ninguna ley resultan hoy inmunes a la fiscalizacin jurisdiccional. Los caminos para lograrla pueden ser ms o menos difciles o tortuosos en cada caso, pero la supremaca constitucional se afirma sin excepciones. El segundo motivo presenta, si cabe, mayor importancia, pues la aplicacin de la Constitucin por parte de los jueces implica una transformacin en el modo de juzgar que a la postre conduce a un incremento del margen de discrecionalidad: all donde entran en juego los principios constitucionales aparece una exigencia de ponderacin, esto es, una exigencia de justificacin racional de la decisin que slo vale o resulta aceptable para el caso concreto. Ibdem., p. 40. 91 Quiz como mera ficcin respecto a la seguridad que brinda este proceso en la resolucin de algunos casos. Eso explica que las sentencias se sigan elaborando como un silogismo judicial. Si nos referimos a las resoluciones de orden administrativo estas seguiran este proceso lgico-deductivo. En definitiva, como dice A. Nieto, slo se sigue utilizando la subsuncin en los casos sencillos; en los dems la resolucin no viene exclusivamente determinada por la ley, y es que la sentencia no es slo cognicin sino decisin. Vid. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, cit., pp. 122-123. 92 Para Gustavo Zagrebelsky, la crisis de la ley radica en la prdida de una de las caractersticas ms clsicas de sta: la generalidad. Dice este autor: La ley () no es un acto impersonal, general y abstracto, expresin de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables, es decir, si se quiere, constitucionales, del ordenamiento. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que

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positivismo legalista), encuentra su base en la presencia en el escenario jurdico de una nueva fuente normativa: la Constitucin que, como dice Prieto Sanchs, ya no tiene por objeto slo la distribucin formal del poder entre los distintos rganos estatales, sino que est dotada de un contenido material, singularmente principios, valores y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las leyes y del conjunto de normas: la Constitucin en trminos rigurosos es fuente del Derecho en el sentido pleno de la expresin, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones, y no slo fuente de las fuentes.93

As, la labor del juez no es la de un operador mecnico-lgico, modelo del juez convencional y tradicional del positivismo legalista,94 el llamado juez Jpiter, actor mecnico del Derecho, sustrado de la realidad, y que encuentra en la ley la respuesta correcta a los casos que se le presentan;95 por el contrario, el papel del juez ha ido ganando terreno cada da hasta llegar a ser considerado como creador de Derecho alejado de la simple idea de silogista, pero que, en trminos ms prudentes, es considerado como un colaborador del legislador.

Todo lo anterior, en efecto, se da en la aparicin de los Estados constitucionales. El ncleo de stos, como ha precisado Prieto Sanchs, se basa en la sustancializacin o rematerializacin de los textos constitucionales. Estos textos son aplicables por tod

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