De los requisitos para el ejercicio del derecho de retención, según las interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal

Registral, y de su inadecuación a la normativa del Código Civil

Ángel Alfredo Calisaya Márquez

Introducción

En un primer momento, se nos propuso que investigáramos el derecho de retención, con especial incidencia en su naturaleza jurídica1; sin embargo, dicho objeto de estudio 1 Ante tanta incertidumbre, en torno a la naturaleza jurídica del derecho de retención, se ha llegado a cuestionar la utilidad de esta discusión. Así, por ejemplo, en un país, Chile, en donde, por seguir el modelo francés, no se tiene una regulación unitaria del derecho de retención (es decir, no existe, como en el Código Civil peruano, un subcapítulo sobre derecho de retención, sino que existen normas dispersas que regulan el derecho de retención para casos particulares), se dice que: “Consagrar un principio de retención no debiera tener por objetivo dilucidar los fervientes, y quizá un tanto inútiles, debates sobre la naturaleza jurídica del derecho de retención; pero sería una buena ocasión para delinear con claridad el régimen legal de la institución, teniendo en vista una mayor eficacia de esta garantía a favor del retenedor. De esta manera, es cierto, podrá sacrificarse la calificación exacta del derecho de retención, la cual ya sabemos nunca ha quedado zanjada. No podrá dilucidarse si debemos considerarlo un derecho personal o un derecho real, o una simple forma de ejecución procesal. De hecho, el debate acerca de la calificación del derecho ha cedido a una visión más pragmática del mismo”. PIZARRO, Carlos. El derecho de retención. Una garantía bajo sospecha. Ius et Praxis. v.15, n. 1, Talca: 2009, p.344. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122009000100011&script=sci_arttext.Además, debe tenerse en cuenta que, para bien o para mal, nuestro legislador ha optado por colocar al derecho de retención entre los derechos reales de garantía. Esto tiene su origen en la comisión reformadora del Código Civil de 1852 (COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Actas de las sesiones de la Comisión reformadora del Código Civil peruano: creada por Supremo Decreto de 26 de Agosto de 1992. T. 7. Lima: La Tradición, 1928, p.81), en donde SOLF, ponente del anteproyecto del derecho de retención, señala que “siendo en sus efectos la figura jurídica del derecho de retención análoga a las instituciones de la prenda y de anticresis, nos parece que el lugar más adecuado es el que tienen estas dos últimas instituciones, o sea que debemos incluir el derecho de retención en la Sección sobre los Derechos Reales”. Y, en efecto, así se establecería en el Código del 36’ y ello continuaría en el Código Civil vigente. Entre las razones por las cuales se estimo conveniente mantenerlo como derecho real de garantía, en el anteproyecto de MAISCH, se señalaba que: “Pese a que muchos tratadistas y algunos Códigos (caso del alemán) no consideran al derecho de retención como derecho real strictu sensu, el Proyecto se ha inclinado por legislarlo como tal por estar así tradicionalmente consagrado en nuestro medio” (MAISCH, Lucrecia. De los derechos reales, proyecto para un nuevo libro cuarto del Código Civil y exposición de motivos. Lima: Desarrollo, 1982, p.261) Por más vacuo que parezca este argumento, la tradición es, muchas veces, un argumento

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consideramos que era excesivamente amplio y teórico, corriendo los muchos riesgos advertidos por ECO2.

Es por ello que decidimos acotar el objeto de estudio de esta investigación. En realidad, eran varias las opciones que teníamos para delimitar el campo de investigación; sin embargo, se optó por estudiar dos decisiones (una de la Corte Suprema y otra del Tribunal Registral3) en las cuales se hace referencia a los requisitos para el ejercicio del derecho de retención. Con ello tendremos a la vista dos ejemplos de cómo se interpretan –erróneamente- los requisitos para el ejercicio del derecho de retención. A través del análisis conjunto de ambas decisiones, que comparten algunos desaciertos, podremos desarrollar no sólo los requisitos que, a nuestro entender, son los que exige el Código Civil para el ejercicio del derecho de retención, sino que también podremos comentar algunas cuestiones que llaman la atención (como, por ejemplo, la confusión entre obligación y negocio jurídico, que acusan tanto la Corte Suprema como el Tribunal Registral).

1) Los requisitos para el ejercicio del derecho de retención según ambos colegiados

El cuadro, que presentamos a continuación, nos permitirá observar el panorama completo de los requisitos que, a criterio de cada uno de los colegiados, son necesarios para el ejercicio

suficiente en nuestros legisladores. 2 ECO, Umberto. Cómo se hace una tesis. Barcelona: Gedisa, 2006, pp. 25-32, en donde se señala que una tesis panorámica, es decir, una tesis que trata de abrazar un tema excesivamente amplio, es muy peligrosa ya que basta que se omitan algunas cuestiones “para que el estudiante se convierta en blanco de una ráfaga de acusaciones que harán que su tesis parezca una sarta de disparates”; por ello indica que “cuanto más se restringe el campo mejor se trabaja y se va más seguro”. El tema que se nos planteaba, en efecto, era excesivamente amplio y, por tanto, fácilmente iba a exceder los límites del artículo que nos habíamos propuesto. Por otro lado, el tema de la naturaleza jurídica, para los fines de este artículo, resultaba teórico y que consideramos no es susceptible de tratarse en un artículo de estas características. ECO, nuevamente, nos advierte que cuando enfrentamos a un tema de naturaleza teórica, a menos que sea una investigación de largo aliento, se tienen dos posibilidades; la primera es hacer una tesis panorámica, con lo inconvenientes ya anotados; la segunda es “´más preocupante” ya que el estudiante “cree poder resolver en el espacio de unas pocas páginas el problema de Dios y la definición de la libertad”. 3 La ejecutoria de la Corte Suprema es la Cas. N° 5044-2006, del 6 de agosto del 2007. La resolución del Tribunal Registral es la Resolución N° 1934-2009-SUNARP-TR-L. Las decisiones se adjuntan como anexos al presente trabajo.

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del derecho de retención. Aquí solo los nombraremos y en los apartados siguientes iremos analizando cada uno de los ellos.

CORTE SUPREMA TRIBUNAL REGISTRALAdquisición lícita del bien Posesión con título del bien

por parte del acreedorExistencia de un crédito insatisfecho

Existencia de una obligación entre el acreedor y deudor de dar o hacer la cual debe ser exigible

Conexidad del crédito con la cosa

Conexión

Insuficiencia de la garantía Inexistencia o insuficiencia de la misma

-- Origen voluntario o involuntario

Las similitudes saltan a la vista, lo que nos ayudará en la crítica conjunta de ambas resoluciones. Sin más, entremos al análisis detallado de cada uno de los requisitos.

2) Sobre la posesión de retenedor

La Corte Suprema, en el considerando segundo de la sentencia de la cual recogemos los requisitos que vamos a analizar, indica que uno de los requisitos para el ejercicio del derecho de retención es la “adquisición lícita del bien, puesto que al ser ejercido el derecho de retención por el acreedor se entiende que éste tiene una relación jurídica con el deudor, que hace lícita la posesión que ejerce sobre el bien; siendo improcedente este derecho para el que ha accedido al bien ilícitamente”. Por su parte, el Tribunal Registral (en adelante, TR), en su fundamento 15, establece, en similar sentido, que “el acreedor debe tener la posesión del bien (…) teniendo que ser una posesión con título, por cuanto necesariamente deberá entrar en posesión del bien del deudor en mérito del negocio jurídico del cual nace la obligación”. Observamos que tanto Corte Suprema como TR exigen la licitud de la posesión.

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Aquí, hay que diferenciar dos temas. El primer tema a dilucidar es si la obligación asegurada por el derecho de retención nace siempre de un negocio jurídico; el segundo tema es si efectivamente para que nazca el derecho de retención se requiere que el retenedor haya ingresado a la posesión de manera lícita. Son temas que están relacionados ya que ambas instituciones llegan a la conclusión que se requiere la licitud de la posesión por cuanto esta posesión deriva de una “relación jurídica con el deudor” o de “un negocio jurídico del cual nace la obligación”.

a) Sobre las fuentes de la obligación garantizada por el derecho de retención

El artículo 1123 del Código Civil establece que “por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado”. El hecho que el artículo citado haga referencia a las situaciones jurídicas de acreedor y deudor nos hace pensar en una relación obligatoria. En efecto, hasta ahí estamos conformes con lo dicho por los colegiados que señalan que debe existir una obligación entre quien retiene y el propietario de lo que se retiene.

Ahora bien, ¿la obligación que garantiza la retención siempre nace de un negocio jurídico, como lo afirma el Tribunal Registral? Parece que el TR se deja llevar por la confusión entre la obligación, como categoría abstracta, y su principal fuente4, el contrato5. Esta impresión se ve reforzada cuando el TR 4 GIORGIANNI, Michele. La obligación. Barcelona: Bosch, 1958, p. 12. Celebra que el Codice de 1942 haya superado en la sistemática al Código Italiano de 1865, en donde no existía una clara diferenciación entre la obligación y sus fuentes. En efecto, indica que en el Código derogado “se notaba en la disciplina de las obligaciones una conexión excesivamente estrecha con la principal fuente de producción: el contrato”. Y continúa diciendo “el nuevo código, en cambio, contiene en primer lugar la disciplina de las obligaciones en un libro (el IV: De las obligaciones), total y exclusivamente dedicado a éstas; además desvincula la disciplina de la relación obligatoria de la disciplina de las fuentes de ésta”. Similar cosa pasa en nuestro ordenamiento5 Si bien, en el análisis de este punto, vamos a hacer especial referencia a la resolución del TR, no queremos dejar de anotar que la confusión, al parecer, es patrimonio también de la Corte Suprema. Específicamente, es de resaltar el segundo considerando de la sentencia de la Corte Suprema que, en un

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explica el requisito de conexión, que más adelante analizaremos, señalando que “la obligación debe nacer por disposición de la ley o por contrato”.

Cabe hacer la aclaración que el contrato no es el único negocio jurídico. Sin embargo, el que el TR haga referencia a un acreedor y un deudor, nos lleva a considerar que en realidad el TR quiso referirse al contrato y no a la categoría general de negocio jurídico ya qué las situaciones jurídicas de acreedor y deudor no están presente en negocios jurídicos de naturaleza unilateral.

Sentada la premisa de análisis, debemos señalar que la obligación, como categoría abstracta, no tiene como fuente exclusiva el contrato. En efecto se reconoce que

“las obligaciones nacen: de los negocios jurídicos, de los actos semejantes a los negocios jurídicos6, y de los actos reales; de los actos ilícitos, de los actos no culposos, pero que, no obstante, obligan a indemnización; de ciertos estados de la naturaleza jurídica o de hecho, por ejemplo, de los derechos reales, de los derechos de familia, del derecho hereditario y del enriquecimiento injusto”7.

superficial e innecesario desarrollo histórico de la institución, deja entrever la confusión de la cual es cautiva. Este considerando señala lo siguiente: “El derecho de retención es una institución originaria del derecho romano en virtud del cual se autorizaba a quienes tenían en su poder cosas de otros a retenerlas mientras no se le paguen los gastos efectuados para su conservación o mejoramiento; institución que con el correr de los años se extendió también para garantizar el pago de créditos (…)” Al margen de la superficialidad en la descripción histórica, ¿la realización de mejoras por parte de “quien tiene en su poder cosas de otros” (poseedor) no genera un crédito a su favor? ¿A qué se refieren cuando señala que el derecho de retención se extendió para garantizar el pago de créditos? ¿Qué créditos? Si ya garantizaba el crédito nacido de la posesión. En fin, no es claro, pero por lo menos nos suscitan dudas. 6 Con respecto a la expresión “actos semejantes a los negocios jurídicos”, LEÓN aclara que dicha expresión es equivalente a la expresión de “actos jurídicos en sentido estricto”. Ambas son traducciones de literales de expresiones alemanas. LEÓN, Leysser. "Los actos jurídicos en sentido estricto: Sus bases históricas y dogmáticas". En: Negocio jurídico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley, 2004, pp. 3-113. Disponible en: http://works.bepress.com/leysser_leon/57 ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Derechos de obligaciones. T. II, vol. 1. Barcelona: Bosch, 1947, p. 138.

En la doctrina nacional (FERRERO, Raúl. Curso de Derecho de las obligaciones. Tercera edición. Lima: Grijley, 2000, pp. 12 -16), por citar un

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Nuestra intención no es hacer un catálogo exhaustivo de las fuentes de las obligaciones. Lo que queremos dejar bien establecido es que las obligaciones no tienen como única fuente el negocio jurídico; es decir, ahí donde la ley dice acreedor y deudor, no se refiere solo al contrato (negocio jurídico bilateral), como lo insinúa el TR, sino que también puede estar haciendo referencia a la víctima (acreedor) de un supuesto de responsabilidad civil que tiene un crédito (de ser resarcido) a su favor a cargo del dañador (deudor); o también puede referirse la ley a los efectos de un acto jurídico en sentido estricto, como lo es la posesión, incluso de mala fe, en donde el poseedor puede tener a su cargo (deuda) la obligación de restituir, pero, a su vez, puede tener a su favor (crédito) el pago de las mejoras por parte del propietario. Como vemos, no toda obligación nace de un negocio jurídico.

Por tanto, la fuente de la obligación garantizada por el derecho de retención no necesariamente implica que estemos ante un negocio jurídico, en general, o, específicamente, ante un contrato. Sino que la fuente de la obligación garantizada por el derecho de retención puede tener como fuente un acto jurídico en sentido estricto (la posesión) o, en su nomenclatura romana, un delito o cuasidelito (responsabilidad aquiliana) o un cuasicontrato, en general, cualquier fuente de obligaciones reconocida por el ordenamiento.

b) Sobre la posesión legítima

La Corte Suprema indica como un requisito para el ejercicio del derecho de retención la “adquisición lícita del bien”, ello lo infiere ya que “al ser ejercido el derecho de

manual de amplia circulación, se ha hecho similar enumeración, gracias a una visión sistemática del código vigente, señalando que si bien el Código Civil vigente no se pronuncia explícitamente sobre cuáles son las fuentes de la obligaciones, sí le dedica todo un libro (VII) que se denomina, precisamente, fuentes de las obligaciones, entre las que se cuentan el contrato, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral, y la responsabilidad extracontractual. El profesor FERRERO hace la aclaración que estas no son las únicas fuentes, solo serían las nominadas, indicando que a su lado existen otras tantas fuentes innominadas, es decir que no encajan ni en los contratos, ni en los cuasicontratos (gestión de negocios, enriquecimiento sin causa, promesa unilateral), ni en la responsabilidad civil. Así considera como innominadas a ciertas relaciones familiares, obligaciones reales, etc.

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retención por el acreedor se entiende que éste tiene una relación jurídica con el deudor, que hace lícita la posesión que ejerce sobre el bien” y remata diciendo que es “improcedente este derecho para el que ha accedido al bien ilícitamente”. Similar camino lógico sigue el TR que señala como requisito la “posesión con título” ello por cuanto “necesariamente [el acreedor que ejerce la retención] deberá entrar en posesión del bien del deudor en mérito del negocio jurídico del cual nace la obligación”.

La profesora MAISCH, en su anteproyecto del libro de derechos reales, preparado en su calidad de miembro de la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936, señalaba, en el artículo 389, como primera condición para el ejercicio del derecho de retención, “que la posesión sea legítima”; en la justificación a esta condición, escuetamente señalaba que “no siempre se puede ejercitar el derecho de retención. Hay condiciones que necesariamente deben darse para que el ejercicio de este derecho sea un acto lícito” y continuaba “la primera condición es la legitimidad de la posesión, lo que excluye los bienes hurtados o encontrados”8. Sin embargo, para bien o para mal, este artículo de la ponencia no fue tomado en cuenta en la reforma.

En las normas que regulan el derecho de retención, no existe mandato expreso que señale como requisito para otorgar el derecho de retención la legitimidad de la posesión. Es más, del artículo 917 primer párrafo del Código Civil9, interpretado literalmente, se desprende que el reembolso por mejoras necesarias y útiles le corresponde a todo poseedor, incluido el ilegítimo de buena fe e, incluso, el ilegítimo de mala fe; si ello lo concordamos con el artículo 918 del mismo cuerpo10, tendremos que el derecho de retención también le corresponde a los poseedores ilegítimos ya señalados. En efecto, LOHMANN se

8 MAISCH, Lucrecia. Op. Cit. p.2649 Artículo 917.- El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual.10 Artículo 918.-  En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención.

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pregunta si “¿puede invocarse la retención sobre bienes ilegítimamente poseídos?” y se responde

“La ley no distingue, de modo que parece admitirlo. Y es lógico que así sea. El poseedor ilegítimo sea de buena o de mala fe, puede tener un crédito conexo con el bien. Y negarle el derecho a la retención como modalidad de cobro puede significar el enriquecimiento injusto del dueño del bien. En cualquier caso, parece evidente que una cosa es la mala fe posesoria y sus consecuencia legalmente establecidas, y otra distinta el crédito del poseedor”11.

En el mismo sentido, se pronuncian MEJORADA12 y GONZALES13. Como vemos, la normativa del Código Civil le da las

espaldas al requisito de “legitimidad de la posesión” o “posesión con título” que intentan imponer las decisiones que venimos analizando.

11 LOHMANN, Guillermo. El derecho de retención. En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991, p. 15212 MEJORADA, Martín. Retención civil: apremio legítimo contra el deudor. Ius et veritas. Lima, Año 15, N° 30, p. 147. Este autor indica que la ley solo exige la conexión entre el bien que se retiene y el crédito que se garantiza. Sin embargo, anota que “esa conexión que exige la ley no significa que medie un justo título en la adquisición del bien”. Pone el caso de un vehículo fuera de control que causa daño en un inmueble atravesando las murallas en ese caso el auto estima que “la víctima podría retener el vehículo en garantía de la reparación del daño; sin embargo, en ese caso el bien no ingresó a la esfera del acreedor mediando título alguna”. Al parecer, y luego, cuando analicemos el requisito de conexidad, quedará más claro, el TR confunde el requisito de conexidad con el justo título al señalar que el acreedor que ejerce la retención debe poseer con título puesto que “necesariamente deberá entrar en posesión del bien del deudor en mérito del [mismo] negocio jurídico del cual nace la obligación” y, cuando define la conexión, indica que sea da ésta cuando “la obligación (…) nace (…) por contrato como consecuencia de una relación jurídica por la que se haya entregado la cosa y establecido la obligación”. 13 GONZALES, Gunther. Derechos Reales. Lima: Legales, Lima, 2010, p. 254 señala que “La retención corresponde a todo poseedor – incluso de mala fe- a quien la ley le conceda la posibilidad de solicitar el reembolso por mejoras”. Sin embargo, no deja de apuntar que la inadecuada regulación del proceso de pago de mejoras, que no puede ser acumulado al proceso de desalojo, ha llevado al derecho de retención a la ineficacia. Asimismo, este autor advierte, con respecto al régimen de la devolución de mejoras al poseedor ilegítimo (artículo 917 del Código Civil), que existe jurisprudencia (Cas. N° 2796-2000-PIURA) que niega las mejoras al poseedor de mala fe, incluso a las hechas antes de la citación con la demanda. Sin embargo, señala que esa interpretación no se desprende la interpretación literal de la norma “pues ésta pretende en realidad evitar el enriquecimiento a favor del propietario antes que sancionar al poseedor de mala fe”.

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Ahora bien, al margen que, en nuestro ordenamiento, no sea un requisito, para el ejercicio de la retención, la legitimidad de la posesión del bien que se retiene, no podemos dejar de señalar que se ha discutido sobre si al poseedor ilegítimo – a quien no se le niega el reembolso de las mejoras- se le debe reconocer el derecho de retención. Es decir, de cierta manera, se disocia el crédito por las mejoras del derecho de retención; se le concede el crédito por mejoras, pero se le niega el derecho de retención. Así, GIORGI anota que “en cuanto a nosotros [los italianos], así como tenemos por indubitado que la legitimidad de la posesión es indispensable siempre a los efectos de la retención, y así como es cierto que la mala fe destruye esta legitimidad, sin embargo, negamos al poseedor de mala fe el derecho de retención, sea para, las mejoras, sea para los gastos necesarios”. Y continua diciendo que si el poseedor ilegítimo se ve obligado a gastar para la conservación de la cosa debe “considerarse contento con que la ley no vea en sus obras el propósito de gastar a riesgo y peligro suyo, y le conceda un crédito. Pero pretende demasiado, al querer también el derecho de retención en garantía del reembolso”. Y finaliza reconociendo que “la cuestión es muy dudosa, y requiere un principio de ley que la resuelva”14.

De lo último podemos obtener dos conclusiones: La primera es que resulta posible disociar el crédito por mejoras del derecho de retención (por ejemplo, concediendo el crédito al poseedor ilegítimo pero negándole el derecho de retención15); y la segunda es que en el Perú no se ha optado por esa solución (por la disociación), concediéndole, como hemos visto, al poseedor ilegítimo tanto el crédito por las mejoras como el derecho de retención para asegurar el pago de dicho crédito; por lo que, el requisito de “legitimidad de la posesión” o “posesión con título” queda totalmente descartado.

14 GIORGI, Jorge. Teoría de las obligaciones en el derecho moderno. Vol. II. Madrid: Reus, 1977, pp. 445-44615 Es el caso del artículo 453 del Código Civil español que señala lo siguiente: “Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se satisfaga.” Vemos que se le otorga, incluso, al acreedor de mala fe el crédito por mejoras pero se le deniega el derecho a retener la cosa.

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3) Sobre la obligación entre acreedor y deudor

La Corte Suprema señala como segundo requisito “b) la existencia de un crédito, presencia de un crédito aún insatisfecho por el deudor”. A su vez, el TR señala como requisito la “existencia de una obligación entre el acreedor y el deudor de dar o hacer la cual debe ser exigible” y explica diciendo que “esto quiere decir que su plazo debe haber expirado o su condición debe haberse cumplido sino no podría ejercitarse la retención”.

a) Sobre la existencia del crédito

En primer lugar, es necesario señalar que resulta evidente la necesidad que exista un crédito a favor de quien retiene y a cargo del titular del bien retenido. Ello debido al carácter de garantía que, según la sistemática de nuestro ordenamiento, tiene el derecho de retención. Al ser garantía (algunos los califican como medida coercitiva, presión, pero siempre relacionada a la obtención de un crédito) el derecho de retención es un derecho accesorio, ya que es un mero instrumento que refuerza un derecho principal (en este caso, un derecho de crédito). De este fin característico (refuerzo o medio de presión para la satisfacción de un derecho principal) se deriva la evidencia que no puede existir sin que exista previamente un derecho principal. Por tanto, siendo dependiente de ese derecho principal, con la extinción del derecho principal se extingue este accesorio16.

Lo que acabamos de decir se ve corroborado por el artículo 1126 del Código Civil que señala que el derecho de retención cesa cuando el deudor paga (se extingue) la deuda que motivó el ejercicio del derecho de retención. Por tanto, la existencia de un crédito resulta indiscutible, una verdad de Perogrullo.

16 TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán. Volumen I. Los derechos subjetivos y el patrimonio. Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 235-237

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b) Sobre la primera condición del Tribunal Registral: Obligación de dar o hacer

En segundo lugar, es pertinente entrar a analizar las condiciones que ese crédito, a favor de quien ejerce la retención, debe tener.

El TR nos permite hacer este análisis ya que señala, como primera condición, que el obligación a cargo del deudor debe ser una de “dar o hacer” dejando de lado las de no hacer, reconocidas en nuestro ordenamiento (artículos 1158 – 1160 del Código Civil). En realidad, resulta difícil comprender el porqué de esta exclusión; en todo caso, mecería una explicación. En principio, no existe limitación alguna en la regulación sobre el derecho de retención; sin embargo, es de reconocer que resulta complicado hallar un ejemplo en el cual se asegure con el derecho de retención una obligación de no hacer, aunque de todas formas parece arriesgado negarlo a priori17.

c) Sobre segunda condición del Tribunal Registral: Exigibilidad del crédito. Y sobre otros requisitos anotados por la doctrina.

El TR, a diferencia de la Corte Suprema, que solo reclama la existencia de un crédito, pone otra condición para el crédito; éste debe ser exigible, es decir, que su plazo haya expirado o su condición haberse cumplido.

Al respecto, se puede decir que el TR ha sido conservador al poner como condición solo a la exigibilidad, ya que en doctrina se anota, por lo menos, otras dos condiciones, a saber, la liquidez y la certeza18.

17 Si bien no pone un ejemplo concreto MEJORADA (Op. cit., p. 146) considera que la obligación no solo será dineraria sino que “podrían ser obligaciones de hacer o de no hacer, que estando impagas den lugar a la retención como un medio para incentivar el cumplimiento. “Si no ejecutas el servicio no te entrego el bien” y “si no cumples la abstención no te entrego el bien”. 18 GIORGI, Jorge. Op. Cit. p.426; ECHEVARRÍA, Teresa. En torno al derecho de retención. En: Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luís Diez-Picazo. Madrid: Civitas, 2003, p. 1776. Entre nosotros: LOHMANN, Guillermo. Op. Cit. p. 174.

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Sin embargo, primero, detengámonos en el requisito de exigibilidad, puesto sobre la mesa por el TR. GIORGI indica que “el derecho de retención está impedido si en el momento en que debe efectuarse la entrega el crédito aun no venció, siendo injusto que quien no está todavía obligado a pagar y tiene derecho actual a la entrega de una cosa, deba o pagar anticipadamente o retrasar la entrega de lo que se le debe, hasta el momento en que venza su débito”19. En nuestro medio, MEJORADA concurre, con el parecer antes citado, señalando, desde una perspectiva positiva, sin recurrir al expediente de la justicia, que si bien no existe norma expresa que limite de manera clara la posibilidad de ejercer el derecho de retención en garantía de una obligación no exigible, el requisito de exigibilidad del crédito garantizado puede ser deducido de las normas que regulan la retención; “así, tenemos los artículos 1126 y 1127 del Código Civil que al referirse al ejercicio de este derecho tiene como medida la satisfacción del deuda o el pago. Pues bien, no puede haber satisfacción ni pago si es que la obligación no es exigible”20.

MAISCH, en su ponencia para el libro de Derechos Reales del Código Civil, establecía, en su artículo 389 inciso 3, que para ejercer el derecho de retención era necesario “que el crédito por el cual se ejercita sea exigible (…)”21. Sin embargo, dicha parte de la ponencia no fue acogida por nuestros legisladores.

Debemos partir, como lo hace MEJORADA, del hecho que en la regulación actual del derecho de retención no existe norma que establezca que el derecho de retención deba ser ejercido en garantía de un crédito exigible. ARÍAS-SCHEREIBER, al respecto, comenta que “la ley no exige que el crédito sea líquido ni exigible, puede tratarse de un crédito ilíquido y pendiente de condición, plazo o modo, que no por ello dejará de ser efectiva la garantía”22.

19 GIORGI, Jorge. Ibídem.20 MEJORADA, Martín. Op. Cit. p. 14621 MAISCH, Lucrecia. Op. Cit. p. 26422 ARÍAS-SCHEREIBER, Máx. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Los Derechos Reales de Garantía. Lima: Gaceta Jurídica, 1995, p.264. En el mismo sentido LOHMANN, Op. cit. p. 174 “el crédito tiene que ser cierto, válido y

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Sin embargo, ese solo argumento no bastaría para descartar la exigibilidad. MEJORADA, como hemos citado, indica que el 1126 y 1127 del Código Civil ponen como “medida” del derecho de retención a la satisfacción o pago de la deuda garantizada. A nuestro parecer, el profesor Mejorada solo observa una de las dos hipótesis de extinción (o de “medida) de la retención. El artículo 1126 señala que el derecho de retención cesa cuando se paga o, y esta parte es la que se omitió, se garantiza. Es decir que, cuando se ejerce el derecho de retención, para recuperar el bien retenido no es siempre necesario que el deudor pague, sino que podrá también garantizar la deuda. Esta última hipótesis extintiva del derecho de retención nos lleva a pensar que no siempre la deuda será exigible.

La garantía en un sentido general es uno “de los medios para asegurar la ejecución de la relación obligatoria”; en efecto, “la garantía previene el incumplimiento con el fin de evitarlo y asegurando al acreedor el resarcimiento de los daños que eventualmente sufriera”23. Al prevenir el incumplimiento, la

exigible o incluso sometido a condición o a plazo. No hace falta que sea líquido”. 23 BARASSI, Lodovico. Instituciones de derecho civil. Vol. II. Barcelona: Bosch, 1955, p.487. El mismo autor continúa diciendo que el acreedor insatisfecho, en virtud del poder que la garantía le otorga, podrá conseguir “la utilidad pretendida no sólo a través de la prestación del deudor, sino también mediante la prestación de otra persona o la realización del valor de un bien. La garantía consiste precisamente en la facultad que tiene el acreedor de recurrir a tales medios para obtener la satisfacción de su crédito”. Más sistemáticamente TRABUCCHI, Alberto (Instituciones de Derecho Civil. T. II. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967,p. 109) anota las maneras por las cuales se refuerza un crédito por medio de garantías: a) Multiplicando los sujetos pasivos o, mejor dicho, el número de las personas responsables (p.e fianza); b) concretando la responsabilidad sobre un bien específico y determinado que no pueda ser sustraído a la satisfacción del acreedor, el cual obtiene sobre él una preferencia (p. e. hipoteca, prenda); c) consiguiendo un anticipo de ejecución a título de “señal” o “arras”, con los efectos que, a su tiempo, examinaremos.

Lo dicho sobre las garantías nos lleva a pensar que el derecho de retención no sería una garantía en el sentido expresado por los dos autores citados. El derecho de retención no multiplica los sujetos pasivos; tampoco en el derecho de retención la responsabilidad del deudor se concreta sobre un bien específico, ya que si bien puede retener el bien no podrá satisfacer su acreencia directamente a través de la realización del bien. TRABUCCI (Op. cit. p. 137) señala que el derecho de retención, por sí solo, más que una garantía es una medida coercitiva. Lo refiere así: “La tutela reconocida al acreedor a través del derecho de retención consiste en una presión que se ejerce sobre la voluntad del deudor. Este derecho no comporta ninguna garantía real o privilegio. Por ello, caso de someterse el bien retenido a la ejecución forzosa, el acreedor con derecho de retención no tendrá un título de preferencia en el

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garantía, normalmente, tendrá que ubicarse temporalmente antes del incumplimiento, antes de la exigibilidad.

Entonces, en caso que el derecho de retención se ejercite ante la existencia de una obligación ya exigible, la hipótesis extintiva normal será el pago. En caso que el derecho de retención se ejercite ante una obligación aún no exigible, la hipótesis extintiva normal será la prestación de una garantía.

Sin embargo, es necesario que el derecho de retención que se ejerce ante una obligación no exigible, por analogía, reúna las condiciones que se exigen para el ejercicio de la excepción de caducidad de plazo contenida en el artículo 1427 del Código Civil24, denominada también “de peligro de incumplimiento”25. Así, se señala que para que se active este remedio contractual, aplicado analógicamente a la retención, “la alteración de las condiciones patrimoniales de la contraparte debe ser bastante seria e irreversible como para crear no un genérico riesgo, sino un “peligro evidente” de perder la contraprestación. Ello no significa que deba tener los caracteres de la insolvencia en sentido técnico”26. Mutatis mutandi, la hipótesis por la que se puede ejercer el derecho de retención ante una obligación no exigible, debiera darse no en

momento de distribuirse el activo del deudor”. La última afirmación del autor citado no es necesariamente aplicable a nuestro ordenamiento, donde encontramos el artículo 1129 del Código Civil que nos refiere lo siguiente: “El derecho de retención no impide el embargo y remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y salvo preferencia hipoteca”. Es decir, en caso de ejecución forzada el retenedor tendrá preferencia para satisfacer su acreencia con ese bien, a menos que exista una hipoteca precedente. Sin embargo, el hecho que el retenedor no pueda satisfacer su acreencia directamente, mediante una venta judicial por ejemplo, ya que el derecho de retención solo se ejerce judicialmente vía excepción, ex artículo 1127, nos lleva a pensar, por las peculiaridades de nuestro sistema, que se trata de un mecanismos de presión como señala TRABUCCI, pero además con ciertos rasgos de garantía, una garantía incompleta. Y es probable que el propio legislador haya caído en la cuenta que el derecho de retención no era una garantía en toda la extensión de la palabra y, por ello, considera que el derecho de retención se extingue cuando el acreedor ofrece una garantía (en sentido estricto) 24 Artículo 1427. “Si después de concluido [rectius: celebrado] un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no puede hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución (…)” 25 MORALES, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Lima: Juristas, 2011, p. 275.26 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p.905

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cualquier caso sino solo en el caso que las condiciones patrimoniales del deudor varíen notoriamente desde el momento en que se produjo el hecho jurídico que generó sobre la cabeza del deudor la obligación.

Nuestra posición se ve sostenida por la sistemática del ordenamiento civil. El Derecho no puede dejar paralizado al acreedor cuya obligación está sujeta a un plazo o condición, ante algunos hechos, especialmente la insolvencia, que pongan en riesgo el cumplimiento de la obligación. Así, por el artículo 181 del Código Civil, regulado en el libro de acto (rectius: negocio) jurídico, el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo cuando resulta insolvente después de contraída la obligación, salvo que garantice la deuda. Por otro lado, el Código Civil regula en el artículo 195 la acción pauliana por la cual el acreedor, “aunque el crédito esté sujeto a condición o plazo”, puede ejercerla. Ya hemos citado el artículo 1427, que autoriza a una contraparte a suspender la ejecución del contrato, aun cuando la prestación se encuentre sujeta a plazo. En fin, como vemos, el ordenamiento tutela al titular de una situación jurídica subjetiva, como es el derecho de crédito, ya que el acreedor u otro titular debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posición jurídica no solo cuando exista una lesión efectiva de tal posición, sino que también, cuando tal posición esté en peligro de lesionarse27.

Tampoco el hecho que nuestro ordenamiento no requiera la exigibilidad del crédito nos debe llenar de sorpresa y considerar, automáticamente, como se hace en el análisis de otras instituciones, que se trata de una omisión. En el derecho comparado, encontramos al Código Civil suizo que regula el derecho de retención y, en el artículo 895.1, establece que se puede ejercer con la condición que su acreencia sea exigible; sin embargo, en el artículo 897.1 establece que cuando el deudor sea insolvente, el acreedor puede ejercer el derecho de retención incluso para garantizar un crédito no exigible28.

27 DI MAJO citado por MORALES, Rómulo. Derecho de resolución, derecho de retención y excepción de incumplimiento. En: Revista peruana de jurisprudencia. Año 4, número 33, 2003, p. VII. Disponible en: http://works.bepress.com/romulo_morales/2128 Artículo 895.1 del Código Civil suizo: “Le créancier qui, du consentement du débiteur, se trouve en possession de choses mobilières ou de papiers-valeurs

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Podemos concluir, conforme a nuestro ordenamiento, que la exigibilidad del crédito no es una condición que se requiera para el ejercicio del derecho de retención.

Ahora bien, cierta doctrina exige la liquidez del crédito. Así, GIORGI se expresa diciendo que “la razón por la que se niega la retención al acreedor no líquido, es, sin duda, la de no someter a quien tiene derecho a la entrega inmediata de una cosa, a esperar a que el crédito del poseedor esté liquidado, mientras que, atendida precisamente la iliquidibilidad, faltaría al acreedor [en la obligación de entregar las cosas retenidas] el modo de conseguir, haciendo un pronto pago, la posesión buscada. Esto sería una injusticia”. Agrega, sin embargo, que en el caso de ser fácilmente liquidable el crédito de retenedor y no exista una necesidad de entrega inmediata por parte del titular de bien retenido, la injusticia podría incluso quedar eliminada29.

Al igual que con el requisito de la exigibilidad, debemos señalar que en nuestro ordenamiento no existe norma que reclame la liquidez del crédito ante el cual se ejerce el derecho de retención. A ello podemos agregar un argumento que desnuda lo señalado por GIORGI; en realidad, cuando el retenedor ejerce el derecho de retención éste no tiene interés alguno en el bien, sino lo que le interesa en la satisfacción de su crédito30; es decir, es un instrumento para la conseguir que el deudor ejecute su prestación, no es que vaya a satisfacer su acreencia con el bien mismo; por tanto, mal haría en retardar la liquidación del crédito con el objeto de mantenerse en la posesión del bien que ni siquiera puede usar.

Además, debemos señalar la exigencia de un crédito líquido supondría poner una valla muy alta al acreedor-retenedor, ya que en las obligaciones que nacen fuera de un contrato (actos jurídicos en sentido estricto, responsabilidad civil, cuasicontratos) difícilmente el crédito será

appartenant à ce dernier, a le droit de les retenir jusqu’au paiement, à la condition que sa créance soit exigible et qu’il y ait un rapport naturel de connexité entre elle et l’objet retenu”. Artículo 897.1 del Código Civil suizo: “Lorsque le débiteur est insolvable, le créancier peut exercer son droit de rétention même pour la garantie d’une créance non exigible”. 29 GIORGI, Jorge. Op. cit., p. 42830 ECHEVARRÍA, Teresa. Op. cit., p. 1776

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inmediatamente líquido; en esos casos, será necesario, por ejemplo, que se valoricen los daños, cuando se trate de supuestos de responsabilidad civil.

Tampoco es admisible, en nuestro ordenamiento, aquello que señala GIORGI en cuanto a que el titular del bien retenido no tendría como liberarse de la retención en caso que su deuda sea ilíquida. En nuestro ordenamiento, existe la posibilidad que el deudor, cuyo bien ha sido retenido, otorgue garantía. Ésta podría ser una buena posibilidad para liberarse de la retención hasta que se liquide el crédito, lo que puede tomar, en algunos casos, cierto tiempo, ya que es posible que para realizar la liquidación sea necesario recurrir a un juez.

4) Sobre la conexión entre el bien y el crédito por el cual se retiene

La Corte Suprema explica que hay conexidad del crédito con la cosa cuando

“la razón por la cual el bien está en posesión del acreedor se deba a la relación jurídica que ha dado origen al crédito, de tal modo que ante la referida insatisfacción del acreedor sólo tendrá derecho a retener el bien vinculado al crédito, no pudiendo ejercer el derecho de [sic] retensión respecto de otra deuda impaga a cargo del mismo deudor, por más que el bien sea de propiedad de la misma persona”.

Por su parte, el TR explicando, es un decir, lo que llama conexión entre la obligación que se debe pagar y la posesión de la cosa indica, con obscuridad, que “la obligación [¿quiso decir retención?] debe nacer por disposición de la ley o por contrato como consecuencia de una relación jurídica por la que se haya entregado la cosa y establecido la obligación, debiendo existir necesariamente una conexión entre el crédito y la posesión de la cosa retenida”.

Las explicaciones de la Corte Suprema como del Tribunal Registral, al margen de los imperdonables errores ortográficos para un Corte de tan alta dignidad y de la obscuridad de un Tribunal administrativo tan importante, nos merecen la siguiente reflexión.

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En nuestro ordenamiento jurídico, el requisito de conexidad aparece, por lo menos explícitamente, con el Código vigente. En el Código Civil de 1936, se discutió al respecto aunque no fue explicitado de manera clara. En las actas de la comisión redactora del Código Civil de 1936, el ponente del anteproyecto del articulado del derecho de retención, SOLF, propuso un criterio de conexidad bastante amplio (casi inexistente), ya que bastaba para ejercer el derecho de retención, que el acreedor esté en posesión del bien del deudor y por acto de éste, o sea que el deudor se lo haya entregado31. En efecto, SOLF señala que en algunos códigos civiles, como el alemán o suizo, se ha reconocido la existencia del derecho de retención “en todos aquellos casos en que medie entre el poseedor de la cosa y el dueño de ella un vínculo contractual, cuasi contractual o legal relativo a ella, o una conexión entre obligaciones recíprocas, o una simple relación de negocios, o cualquier vínculo jurídico”, resultando su opinión favorable por que se adopte una formula general como lo hacen los códigos extranjeros en los que se apoya32.

Sin embargo, esta posición fue rebatida por OLAECHEA, quien consideró que resultaba muy osado adoptar un criterio de conexión tan amplio, y que en el derecho comparado, este criterio solo se había adoptado para las relaciones entre comerciantes. El proponía, por el contrario, que se redujera el derecho de retención a los casos en que existe conexidad entre el crédito y la cosa. Sometida a voto la controversia, resultó ganadora la posición de OLAECHEA; por tanto, se procedió a redactar un nuevo artículo para el anteproyecto que contenía el siguiente tenor: “Este derecho procede siempre que la deuda, anexa a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones, respecto al tenedor de ella”33. El texto transcrito es una copia casi literal del artículo 3940 del Código Civil argentino que señala: “Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella”.

31 COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Op. cit., p. 8332 Ídem. p. 8233 Ídem. pp. 91-93

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No se ha podido determinar exactamente porqué, pero el anteproyecto que presenta la comisión reformadora termina señalando en el artículo 1024 que “este derecho procede en los casos en que lo establece la ley o siempre que la deuda provenga con ocasión de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones, para con el tenedor del bien”34. Texto que sería finalmente adoptado por el Código Civil de 1936. Como vemos, en el camino, se perdió algo importante que sí fue señalado por el texto propuesto por OLAECHEA; se perdió aquello de “deuda anexa a la cosa detenida”; frase que de la cual nace el requisito de conexidad en el sistema jurídico argentino35, que como vemos fue la fuente que inspiró a nuestros legisladores de aquel entonces.

La desafortunada omisión llevó a ROMAÑA a cuestionar el artículo 1029 del Código Civil de 1936 indicando que “no es completa la definición, ya que falta en ella la conexidad del crédito con la cosa retenida (…)”36. Y por ello también, MAISCH, en su comentario, engañosamente incluido como exposición de motivos37, indica que el Código Civil de 1984, en su artículo 1123, “complementa a su antecedente (…) el que no hacía referencia alguna a uno de los elementos consubstanciales del derecho de retención, esto es la necesaria conexión que debe existir entre el crédito impago y el bien que se retiene”38.

Conociendo el origen del requisito de conexidad, debemos determinar su contenido.

34 COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Proyecto de Código Civil. Lima: Gil, 1936, p. 14835 LEIVA, Luís (Derecho de retención. Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 320) refiere que “el Código argentino es claro en el sentido de que debe mediar una conexidad objetiva entre el crédito y la relación real sobre la cosa. Surge no sólo de la letra del artículo 3940 del Cód. Civil en cuanto expresa “deuda aneja a la cosa”, sino también del texto del art. 3939 que exige que la deuda sea “por razón de esa misma cosa”, y de su nota al expresa “por razón de la cosa misma”. 36 ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Derechos Reales. Lima: P.T.C.M, 1947, p. 41337 Decimos engañosamente porque de la ponencia que MAISCH elaboró (y que fue recogida en un libro que hemos citado De los derechos reales, proyecto para un nuevo libro cuarto del Código Civil y exposición de motivos. Lima: Desarrollo, 1982) muy pocos artículos fueron incluidos en el Código Civil de 198438 REVOREDO, Delia. Código Civil. T. V. Exposición de motivos y comentarios. Lima: Artes Gráficas de la Industria Avanzada, 1985, p. 281

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Se reconoce que existen dos formas o clases de conexión. La primera se da cuando tanto el crédito de retenedor como la obligación de entrega del bien brotan de una misma relación jurídica; a esta conexión se le conoce como conexión jurídica. La segunda forma se da cuando el obligado a entregar un objeto ha hecho gastos por razón del mismo o ha experimentado daños por su causa; a ésta se le conoce como real o material39.

La Corte Suprema establece que hay conexidad cuando “la razón por la cual el bien está en posesión del acreedor se deba a la relación jurídica que ha dado origen al crédito” y el TR, por su lado, indica que hay conexidad, cuando obligación nace “como consecuencia de una relación jurídica por la que se haya entregado la cosa y establecido la obligación”. Vemos que ambos entes colegiados hacen referencia a la existencia de una relación jurídica en virtud de la cual se entrega la posesión (aunque no lo dicen, se supone, con la obligación de restituir) y se genera la obligación, cuya insatisfacción autoriza a la retención. Como se aprecia, ambas decisiones hacen referencia a una conexión jurídica ya que, como lo refiere ECHEVARRÍA, “de la misma relación de la que nace la obligación de entregar, surge el crédito a favor del actual poseedor de la cosa”40.

Sin embargo, debemos discrepar de lo señalado por ambos colegiados. El Código Civil peruano, en el artículo 1123 establece que la conexión debe ser “entre el crédito y el bien que se retiene” y no, como lo establecen las resoluciones comentadas, entre crédito (asegurado por el derecho de retención) y crédito (obligación de entregar); ello quiere decir, que nuestro Código ha optado por una conexidad de tipo material o real y no jurídica. Por tanto, “el crédito que se adeuda al poseedor es origen, consecuencia o tiene una

39 ENNECCERUS, Ludwing. Op. cit., p.135-136. En el mismo sentido ECHEVARRÍA, Teresa. Op. cit., p. 1779; en nuestro medio, LOHMANN, Guillermo. Op. cit., p. 153. LEIVA, Luis (Op. cit., p. 315) agrega lo que denomina conexidad subjetiva; ésta existe cuando “existen obligaciones entre el acreedor y el deudor aunque resulte independientes del objeto retenido. Como se advierte, se trata de una mera conexión entre los sujetos, con total prescindencia del objeto retenido”. Esa conexidad subjetiva es la que había propuesto SOLF en el anteproyecto ya comentado. 40 ECHEVARRÍA, Teresa. Op. cit., p. 1779

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relación directa con la cosa”41, es decir, que el crédito que se adeuda será por gastos, mejoras o daños que haya generado la cosa retenida.

De manera pragmática, MEJORADA es próximo a lo que hemos señalado. “La relación que exige la ley entre uno y otro [se refiere al bien y al crédito] no puede referirse solo a la reciprocidad que eventualmente podría existir entre las prestaciones debidas (“si no cumples, no cumplo”) porque si así fuera la retención quedaría reducida al mismo supuesto de la “excepción de incumplimiento” prevista en el artículo 1426 del Código Civil”. Y continúa diciendo que “un supuesto típico donde existe conexión y no reciprocidad es cuando el crédito debido se ha originado en un servicio sobre el bien, el cual debe ser devuelto una vez culminada la tarea”42. Como vemos la conexión, en el ejemplo citado, se da por una actividad que se realiza sobre el bien, no por el hecho que la posesión y la deuda nazcan o “broten”, como señala ENNECCERUS, de una misma relación jurídica.

En conclusión, la conexión, conforme a nuestro ordenamiento, debe darse entre crédito y cosa retenida, por tanto, la conexión deberá ser de carácter material o real, es decir, debe el crédito debe nacer como consecuencia o en razón de la cosa misma.

5) Sobre la insuficiencia de la garantía

La Corte Suprema establece como último requisito la insuficiencia de la garantía, indicando que la retención tiene un carácter subsidiario, ya que depende de la inexistencia de otra forma de garantizar la satisfacción del crédito, para que pueda accederse a la retención. Por su parte, el TR califica al requisito de la inexistencia o insuficiencia de la garantía como un requisito “incuestionable”, ya que de estar garantizado el crédito, no se justifica la retención.

En efecto el Código Civil, en el artículo 1123, establece que se podrá ejercer el derecho de retención cuando el “crédito no está suficientemente garantizado”.

41 Ibídem 42 MEJORADA, Martín. Op. cit., p. 148

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El tema de la garantía aparece dos veces en la vida del derecho de retención, primero como requisito para su ejercicio (al momento en que se ejerce el derecho de retención el crédito no debe estar suficientemente garantizado) y al momento de su extinción; como lo hemos señalado anteriormente, el deudor, para extinguir el derecho de retención, puede pagar o garantizar el cumplimiento.

Ni en el Código Civil Suizo43 ni en el BGB44 ni en el Código Civil argentino45 ni el Código Civil japonés46, todos ordenamientos que fueron tomados en cuenta por el legislador de 1936, hacen referencia al requisito de insuficiencia de la garantía como requisito para el ejercicio, pero sí como hipótesis extintiva.

a) La garantía como hipótesis extintiva del derecho de retención.

Como hipótesis extintiva, en nuestro ordenamiento, se encuentra regulada en el artículo 1126 y el artículo 1127, inciso 2, del Código Civil. Quisiera concentrarme sobre todo en el

43 En el artículo 895.1 establece que para ejercer el derecho de retención basta que la acreencia sea exigible y que exista una relación natural de conexidad entre el crédito y el objeto retenido: “1 Le créancier qui, du consentement du débiteur, se trouve en possession de choses mobilières ou de papiers-valeurs appartenant à ce dernier, a le droit de les retenir jusqu’au paiement, à la condition que sa créance soit exigible et qu’il y ait un rapport naturel de connexité entre elle et l’objet retenu”. Disponible en: http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/210.fr.pdf44 En el parágrafo 273, segundo párrafo, se establece que la persona que está obligada a restituir una cosa tiene derecho a ejercer la retención, si está legitimada a reclamar lo que es debido por gastos o daños causados por el objeto. Se excluye al que ha obtenido el objeto de manera dolosamente ilegítima. En el tercer párrafo se menciona que el obligado puede impedir el ejercicio del derecho de retención otorgando garantía; se excluye como garantía idónea las garantías personales. Disponible en versión en inglés: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p080645 Establece en su artículo 3940 que la deuda debe ser “aneja a la cosa detenida”, y posteriormente señala en el artículo 3943 que el Juez puede autorizar la sustitución de la retención por una garantía suficiente. Disponible en: http://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/ccargent/libro4_secc2_titulo1a2.htm#titulo246 El artículo 295 establece que el poseedor de una cosa que tiene un crédito relacionado con la cosa puede retener la cosa hasta el cumplimiento. Excluye al que ha ingresado a la posesión ilegalmente. El artículo 301 establece que se extingue la retención si el deudor otorga garantía apropiada. En traducción al inglés disponible en: http://archive.org/stream/cu31924069576704#page/n3/mode/2up

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artículo 1127, inciso 2, que señala que en el caso del ejercicio judicial, vía excepción, del derecho de retención el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente47. Y me quisiera concentrar en esa hipótesis por cuanto al ser el juez el encargado de verificar la suficiencia de la garantía, y no el propio retenedor, puede incurrir en arbitrariedad al reemplazar un derecho que el retenedor ha ejercido por otra garantía de menor seguridad.

Al respecto, parece acertado el criterio que sigue la doctrina en este respecto al señalar que “solo resulta razonable la sustitución por garantías reales, ya que es de tal naturaleza la sustituida. De tal suerte que únicamente podría reputarse suficiente a las cauciones reales y a los derechos reales de garantía que pueda ofrecer el deudor”48. En el mismo sentido, ENNECERUS sostiene que “por regla general, el derecho de retención sólo sirve a fines de seguridad, desapareciendo, por tanto, cuando se presta una caución para seguridad al prestación. Pero no tiene por qué aceptarse la caución consistente en una fianza personal, ya que no puede sustituir a la seguridad real que confiere la retención (…)”49. Podría ser gravosa, para el acreedor, la sustitución del derecho de retención, que tiene ciertas notas de garantía real, por una garantía personal. Aunque, como toda cláusula normativa general50, la suficiencia de la garantía se deberá apreciar en el caso por caso, por ejemplo, la carta fianza de una entidad bancaria podría ser incluso más eficaz que la constitución de una garantía real. Al no haber, en nuestro ordenamiento, una norma como la parágrafo 273.3 del BGB que excluya, como garantía suficiente, a las garantías personales, la posibilidad de

47 Esto es copia del artículo 3943 del Código Civil argentino que señala en su parte final: “El juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente.”48 LEIVA, Luís. Op. cit., p. 34849 ENNECCERUS, Ludwing. Op. cit., p.13750 MENGONI, citado por LEÓN, Leysser (La reforma del Código Civil en serio. En: El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Lima: Palestra, 2004, p.298) señala que las cláusulas normativas general son “normas incompletas” o “fragmentos de normas” que “imparten al juez un criterio, una directriz para la búsqueda de la norma de decisión: son una técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por una hipótesis normativa abstracta”. En efecto, al señalar la norma “garantía suficiente”, el juez será el encargado de determinar su contenido.

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admitirlas queda abierta, aunque el juez, en principio, deberá admitir la sustitución por garantías reales y excepcionalmente la sustitución por una garantía personal.

b) Insuficiencia o inexistencia de garantía como requisito para el ejercicio del derecho de retención

Ahora bien, pasemos a analizar la insuficiencia de la garantía como requisito para el ejercicio del derecho de retención. El profesor MEJORADA indica que este requisito

“significa que [el crédito] no tiene garantías reales (hipoteca, prenda y anticresis) o personales específicas (fianza y aval), o que teniéndolas, estas son insuficientes. Una garantía real es insuficiente cuando el valor que se espera de la venta del bien no alcanzar para cubrir el crédito, o cuando el gravamen es menor al valor de la obligación garantizada. En el caso de las garantías personales, la insuficiencia deriva de la fragilidad del patrimonio de los garantes o su insolvencia”51.

Discrepamos con MEJORADA por cuanto consideramos que la suficiencia garantía, como requisito y no como hipótesis extintiva, debe ser entendida en sentido amplio. Es decir, no solo debe limitarse a las garantías reales o personales, sino a cualquier otro medio que asegure el crédito, incluida la garantía general sobre los bienes del deudor, también conocido como principio de responsabilidad patrimonial, por el cual el deudor responde con todo su patrimonio las obligaciones a su cargo. De no entenderlo así podrían darse casos en los cuales un deudor claramente solvente se vea sometido al ejercicio del derecho de retención por parte de un acreedor cuando este no cuenta con una garantía específica. Por ejemplo, ello podría darse en el caso de los bienes del Estado o de personas jurídicas de conocida solvencia.

En conclusión, proponemos una diferenciación entre la suficiencia de la garantía como hipótesis extintiva y como requisito de ejercicio del derecho de retención. En el primer caso, solo podrá sustituirse el derecho de retención por una garantía real, como regla general, o por una garantía personal, como excepción, ya que al haberse ejercido el derecho de 51 Mejorada, Martín. Op. cit., p.146

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retención el retentor tiene un derecho adquirido por tanto para sustituir ese derecho, es decir, para alterar su esfera patrimonial, se requiere mayores requisitos; en el segundo caso, para ejercer el derecho de retención, al no existir limitación alguna en nuestro ordenamiento, la suficiencia de la garantía debe ser entendida en sentido amplio, incluyendo cualquier medio por el cual se asegure el pago, incluso debe tenerse en cuenta la garantía genérica sobre los bienes del deudor.

6) Sobre el carácter voluntario o “involuntario” del derecho de retención

Este requisito es solo anotado por el TR que señala como elemento el origen voluntario o involuntario de la retención. En realidad, este no es un requisito para el ejercicio de la retención, sino que se trata del origen del derecho de retención.

No es nuestra intención entrar en discusión al respecto, por cuanto no es materia de este artículo entrar el origen del derecho de retención y si nuestro ordenamiento lo admite52. Sin embargo, nos parece pertinente lo señalado por BUTRÓN cuando concluye que es inútil el convenio de un derecho de retención ya que la ley establece los requisitos para el ejercicio del derecho de retención y cuando se cumplan nace el derecho de retención, “negociar en un convenio un derecho de retención sería redundar en lo que está ya consagrado en el texto legal”53. Para que exista el derecho de retención deberán concurrir los requisitos que hasta aquí hemos anotado y que están recogidos en ley, por tanto, de existir un acuerdo, a éste, para constituir el derecho de retención, no lo quedará otro remedio que reproducir lo que dice la ley, caso contrario no nacerá derecho de retención alguno. No creemos que los requisitos, como la

52 Por ejemplo, MEJORADA (Op. cit., p. 148) señala que “la conexión podría derivar de un acuerdo previo, compresivo de situaciones en las que el acreedor se hace de bienes del deudor por diversas circunstancias. Una suerte de cláusula general de retención, por la cual el deudor autoriza al acreedor a retener cualquier bien (suyo) que caiga en sus manos por cualquier causa, entendiéndose cumplida la conexión por el hecho de esta autorización”. 53 BUTRÓN, Carlos. El derecho de retención en la legislación civil peruana y evaluación de su utilidad práctica. Tesis para optar el título de Bachiller. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1973, p. 36.

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conexidad, puedan ser relativizados a tal punto que las partes por su sola declaración puedan darlos por cumplidos sin más.

7) Conclusiones

De lo expuesto, podemos extraer las siguientes conclusiones, que según nuestra interpretación, constituyen los requisitos exigidos por el Código Civil.

El primer requisito es que el acreedor debe estar en posesión del bien; esta posesión no requiere ser legítima. El derecho de retención lo puede ejercer hasta el poseedor ilegítimo de mala fe.

El segundo requisito es la existencia de un crédito a favor del retenedor y en contra del titular del objeto retenido. La exigibilidad del crédito no es necesaria; sin embargo, para su ejercicio antes de su exigibilidad, es necesario que, desde el momento en que se generó la obligación, las condiciones patrimoniales del deudor se hayan alterado de manera grave. Tampoco es necesario que el crédito sea líquido.

El tercer requisito es la conexidad que debe existir entre el crédito y la cosa; por tanto, el crédito debe nacer como consecuencia o en razón de la cosa misma. Debe ser una conexión de carácter real o material, no jurídico.

El cuarto requisito es la insuficiencia o inexistencia de garantía, que debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo cualquier medio que asegure el crédito, incluso la garantía general sobre los bienes del deudor.

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