1

CARLOS ARA y CARLOS RAMÍREZ Abogados, Economistas

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira Publicado en la Revista de Derecho Mercantil nº 285/2012 (septiembre)

De nuevo a vueltas con la fecha de la eficacia de la fusión frente a terceros

(A propósito de las resoluciones de la DGRN de 20.IX y 13.X de 2011, la amenaza fantasma de la DGT y la STS de

21.V.2012)1

Resumen

Los efectos obligacionales de la fusión se producen con la adopción de los correspondientes acuerdos sociales por las sociedades participantes en la misma. Sin embargo, los efectos de la fusión frente a terceros de buena fe dependen de la efectiva inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil. Ahora bien, una vez inscrita, determinados efectos de la fusión se retrotraen a un momento anterior. Ello da lugar a un buen número de problemas en la práctica pendientes de resolver, como ocurre con los

Abstract

The obligational effects between companies involved in a merger are effective from the date of the general meetings passing the relevant corporate resolutions. However, the effectiveness of mergers vis à vis bona fide third parties yields only upon public deed´s registration with the Commercial Register. Nevertheless, certain effects are retroactively applied to a previous moment upon that registration. This raises several issues in the practice. For instance, those related to accountancy, leave it alone tax

1 El trabajo representa la opinión particular de los autores, que, por supuesto, gustosamente

someten a cualquier otra mejor fundada conforme a Derecho. No obstante, y a pesar de que el trabajo no ambiciona más que tratar de abordar las últimas resoluciones emitidas a propósito de los efectos de la fusión, los autores quisieran expresar su más sincero agradecimiento a los compañeros que con tiempo y dedicación les han permitido conocer su opinión crítica sobre el mismo; especialmente al Prof. Dr. Francesc Vicent, César González y Deogracias Izquierdo.

2

aspectos contables, sin perjuicio de las subsiguientes consecuencias tributarias, lo que es francamente perjudicial para la seguridad jurídica en una materia tan delicada. La DGRN resolvió dos recursos a finales del año pasado, donde resaltaba la eficacia constitutiva de la inscripción frente a terceros de buena fe, lo que dio lugar a una cierta dosis de inquietud entre los obligados tributarios. Frente a ello, el Tribunal Supremo ha pretendido zanjar cualquier polémica al respecto, recordando la retroactividad de efectos de la fusión y desautorizando expresamente las resoluciones anteriores. El presente trabajo pretende demostrar que ambos criterios son compatibles y, de hecho, coherentes con los efectos constitutivos de la inscripción frente a terceros de buena fe.

considerations, which is actually detrimental to the legal certainty in such a sensitive matter in market practice. The Spanish General Direction of Public Registers issued two resolutions by the end of last year. According to them, the registration of the deed operates as a kind of pending condition for its effectiveness vis à vis bona fide third parties, which turned out highly controversial in the market practice. The Spanish Supreme Court has recently reacted towards those resolutions, ruling for merger´s retroactively effects and expressly disavowing them. This paper attempts to show that both criteria are actually compatible and indeed consistent with the cooling-off period vis à vis bona fide third parties until registration accomplishes.

Lista de palabras clave: fusión, acuerdos sociales, escritura pública, Registro Mercantil, efectos internos, eficacia frente a terceros de buena fe, retroacción contable, aspectos tributarios. Key words: merger, corporate resolutions, public deed, commercial register, internal effects, effectiveness vis à vis bona fide third parties, retroactive accountancy, tax considerations.

3

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. LA EFICACIA INTERNA Y EXTERNA DE LA FUSIÓN.

III. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN REALIZADOS POR EL ÓRGANO DE ADMINITRACIÓN DE LA SOCIEDAD ABSORBIDA ANTES DE LA INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE FUSIÓN.

IV. EL CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA INSCRIPCIÓN, SU FECHA DE EFECTOS Y EL TRATAMIENTO RETROACTIVO DE LA EFICACIA CONTABLE DE LA FUSIÓN.

V. CUESTIONES TRIBUTARIAS PARTICULARES OBJETO DE

CONTROVERSIA.– Traspaso de los activos y pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la sociedad absorbida a favor de la absorbente.– Establecimiento de la fecha determinante para el cálculo del fondo de comercio resultante de la combinación de negocios.– Determinación del dies a quo para el cómputo del plazo en el que la sociedad absorbida debe presentar su última autoliquidación como consecuencia del cierre de su último ejercicio social. –El deber legal de realizar los pagos fraccionados de forma independiente hasta que se inscribe la fusión, así como cualesquiera otros deberes tributarios.

VI. LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 20.IX Y 13.X.2011.

VII. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21.V.2012.

VIII. CONCLUSIONES.

4

I. INTRODUCCIÓN

La DGRN resolvió con fechas 20 de septiembre [RJ 2012\2573] y 13 de octubre de 2011 [RJ 2012\404] sendos recursos gubernativos en los que se pronunció acerca de la interpretación de los arts. 46 LME (inscripción constitutiva de la fusión) y 55 RRM (retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación en el Registro Mercantil). Tales pronunciamientos en una materia tan sensible hicieron resurgir la duda sobre la endemoniada retroacción contable2, así como los subsiguientes efectos tributarios de la fusión y otras modificaciones estructurales. Frente a ello, la sala tercera del Tribunal Supremo ha dictado recientemente, con fecha 21 de mayo de 20123, una sentencia en materia tributaria donde se pretende zanjar la cuestión, aclarando que, siendo constitutiva, la fecha de eficacia de la inscripción en el Registro Mercantil es –valga la redundancia–, a “todos los efectos”, la del asiento de presentación. Sin duda, esta sentencia merece una valoración positiva por cuanto habría de revertir a favor de la maltrecha seguridad jurídica en una materia tradicionalmente controvertida en la práctica (especialmente la tributaria), poniendo así fin a la “amenaza fantasma” de un posible –e infundado– cambio de criterio de la Administración tributaria, con base, supuestamente, en la doctrina de la DGRN. Con todo, no parece que pueda compartirse la reacción del Alto Tribunal frente a las citadas resoluciones del Centro Directivo, pues los problemas abordados, aun siendo todos ellos efectivamente referentes a los efectos de la fusión frente a terceros, no parecen ser los mismos. En efecto, mientras que en sus dos resoluciones, la DGRN se refiere a la fecha de la oponibilidad de la inscripción frente a terceros de buena fe, habida cuenta de los efectos constitutivos de

2 Ha de compartirse la opinión de la doctrina científica más autorizada en cuanto a la crítica que

merecen los términos “retroacción, retro-datación o retroactividad contable”, por la confusión que son susceptibles de generar dependiendo de la fecha “sustantiva” que se toma como referencia. Parece mucho más correcto, efectivamente, referirse a la eficacia contable de la fusión en contraposición con la eficacia mercantil de la modificación estructural. Al respecto, por todos, FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables de la fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», Revista de derecho de sociedades, nº 36, 2011-2012, páginas 361 a 363 (especialmente: página 363): “así las cosas, la expresión de «eficacia retroactiva» de los efectos contables es una expresión equívoca: su sentido depende de cuál sea la fecha posterior –de naturaleza extracontable, «jurídica» o sustantiva– que se tome de referencia para la pretendida antedatación de los efectos contables […] si la fecha de efectos contables se hiciera coincidir con la de inscripción, no habría retrodatación en este sentido del término”. Con todo, en adelante se seguirá utilizando esta expresión, aun a riesgo de que pueda dar lugar a equívocos, pues, como se expondrá a continuación, la eficacia contable únicamente tiene lugar cuando se produce la efectiva inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil. Por ello, se opta por mantener dicha denominación como alternativa a la conditio iuris de la efectiva inscripción de la fusión a la que se sometería la fecha de efectos contables ex art. 46 LME y NRV 19ª y 21ª PGC.

3 Ponente D. Joaquín Huelín Martínez de Velasco [JUR 2012\184394].

5

aquélla, el Tribunal Supremo aborda la problemática de la fecha de efectos de la inscripción de la escritura de fusión, una vez inscrita, a la luz del principio de prioridad registral. En concreto, la sentencia de 21 de mayo de 2012 atañe a los efectos tributarios, en cuanto a la fecha de cierre del último ejercicio social de la sociedad absorbida y la correspondiente autoliquidación del IS. El propósito de estas líneas no es tanto reabrir el debate doctrinal sobre la fecha de eficacia de la fusión (más que nada porque no procede), como aplaudir el pronunciamiento del Tribunal Supremo, a la vez que blandir una espada a favor de los denostados pronunciamientos de la DGRN, tratando así de despejar temores poco fundados conforme a Derecho y, en fin, abogar por el tan esperado pronunciamiento doctrinal por parte del ICAC o la DGRN en una materia que, lejos de ser pacífica en la práctica, plantea un buen número de problemas no siempre fáciles de abordar.

II. LA EFICACIA INTERNA Y EXTERNA DE LA FUSIÓN

Como es sabido, en toda fusión, ya sea por absorción o por creación de una nueva sociedad, se produce la transmisión de un patrimonio mediante sucesión universal ipso iure y uno actu4. La cuestión es determinar en qué momento se produce dicho efecto, diferenciando la esfera o plano interno de la fusión (i.e. entre las sociedades implicadas en la fusión), del externo; esto es: la oponibilidad frente a terceros. En cuanto al plano interno de la fusión, es lugar común entre la doctrina científica señalar que los acuerdos de fusión adoptados por los órganos soberanos de las sociedades implicadas dan lugar a un auténtico contrato de fusión, susceptible de ejecución forzosa ante los órganos jurisdiccionales consecuentemente. En efecto, una vez adoptados los correspondientes acuerdos sociales con base en los balances de fusión (la “foto” del activo, pasivo y patrimonio neto de la sociedad en el momento de adoptar el acuerdo)5, las partes se encuentran facultadas para compelerse a otorgar la

4 Muy sucinta y clarificadora es la exposición realizada por URÍA, R., MENÉNDEZ, A. e

IGLESIAS, J.L. «Fusión y escisión de sociedades», en la obra colectiva Curso de Derecho Mercantil I (URÍA, R. y MENÉNDEZ, A. dirs.), Thomson-Civitas, Cizur Menor, segunda edición, 2006, páginas 1392 y 1393.

5 No cabe duda de que el sistema de aprobación de la fusión con base en un balance individual

de las sociedades implicadas y, por tanto, anterior a la fusión plantea un buen número de cuestiones desde una perspectiva económica. En efecto, desde la información que se destina a terceros (tanto trabajadores como inversores), hasta el mal llamado derecho de oposición de acreedores, quizás pudiera resultar de utilidad un balance de fusión posterior a la misma, que reflejara la situación patrimonial resultante de la ejecución de la combinación de negocios. No obstante, para entender la normativa en vigor española conviene tener en cuenta su evolución histórica (cfr. art. 3.1 CC), lo que permite recordar que la LSA de 1951 exigía el otorgamiento de una escritura por cada una de las sociedades que se extinguían y disolvían sin liquidación, y otra por la nueva sociedad que se constituía o la preexistente que resultaba absorbida. Siendo, sin duda, acertado el cambio de un sistema de múltiple escritura a otro de escritura única fruto del “contrato de fusión”, probablemente hubiera sido conveniente mantener, si no una escritura, sí quizás un balance de la sociedad resultante de la fusión. Un ejemplo práctico relacionado

6

escritura de fusión6 ex art. 1279 CC, pudiendo incluso ejercitar la

con esta problemática, que de hecho aparece no pocas veces en la práctica, es aquél donde se estipulan cláusulas de ajuste del precio en relación con la compraventa de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente, que no siempre tienen en cuenta el principio de continuidad empresarial de la sociedad absorbida o escindida desde la fecha de adopción de los acuerdos sociales de fusión y hasta la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Al respecto, son de sumo interés las reflexiones de FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables de la fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit., páginas 357 a 385 (especialmente: página 364): “desde siempre preocupó a los prácticos mantener la obligatoriedad del convenio previo de fusión frente a la alteración sobrevenida e inevitable de las circunstancias y del valor de las masas patrimoniales de las entidades participantes en el proceso desde que se pactó con los administradores el proyecto de modificación estructural y hasta que aquél culmine. La cosa es que dicha alteración puede ser tan relevante –acaso sustancial– que, por afectar a la «equidad» o «justificación» del tipo o relación de canje previamente establecidos, quede comprometida la viabilidad del acuerdo subsiguiente y la consumación de la operación, dado que el acuerdo debe ajustarse por Ley al proyecto ex art. 40.1 LME y que en ese momento de eficacia jurídica, la desvalorización de los patrimonios recibidos valorados en términos reales a esa fecha sea de tal calibre que el capital no quede «liberado» o cubierto en su integridad. Con el sistema legal de efectos del proyecto de fusión no es necesario un pacto de retrodatación con efectos «fuertes» al modo histórico. Aunque se defendiera, como he sostenido en otros trabajos, que existe un deber a cargo de los administradores de las sociedades participantes de descontar los efectos previsibles sobre el patrimonio de las mismas en el futuro próximo y al objeto de la correcta fijación del canje, ni siquiera existe un deber contable de asentar en libros una estimación del riego de depreciación como exige, con escaso éxito práctico, el Derecho contable de fusiones francés (la famosa «provision pour perte sur la période intercalaire» de su PGC)”. De forma más concreta, en la nota a pie 22 de la página 379, a propósito del sistema contable de registro de la modificación estructural en el proyecto y en el acuerdo de junta, se indica que: “en cuanto a los acreedores sociales, conocerán o podrán conocer la cifra de capital resultante. Incluso podrán conocer el balance de fusión o escisión si ejercitan el derecho que les es concedido por el art. 39 LME. Sin embargo, su derecho de información no se hace extensivo al cabal conocimiento de cuál sea la estructura de capital resultante y del patrimonio traspasado”.

6 La elevación a público de los acuerdos de fusión, mediante el otorgamiento de la escritura

correspondiente ante notario, no habría de ser entendida como un requisito de forma ad solemnitatem y ni siquiera de fehaciencia de la fecha de los acuerdos de fusión frente a terceros ex arts. 1278 y ss. CC. En efecto, los acuerdos de fusión son válidos y eficaces en la esfera interna desde su adopción. Y en cuanto a la fehaciencia de la fecha por su elevación a público ex art. 1218 CC, conviene recordar que la oponibilidad de la fusión frente a terceros procede de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil, ya que es constitutiva. No obstante, quizás no merezca ser compartida la doctrina que sostiene que la elevación a público de los acuerdos de fusión no es más que un mero trámite para su inscripción, sin que de ello dependa su oponibilidad frente a terceros aunque sea un paso para tal fin, que se alcanza con la inscripción de la fusión. En este sentido, entre otros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L. El derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones estructurales. Problemática contable en la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Marcial Pons, Barcelona, 2010, página 71, quien recuerda el principio de libertad de forma que rige en el derecho de sociedades ex arts. 1667 CC y 117 CCo, en relación con lo previsto en los arts. 1278 y ss. CC. El mismo autor, en su trabajo posterior «A vueltas con la fecha de efectos contables de la fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit., página 365, matiza su tesis, opinando que los efectos contables pertenecerían al ámbito de los efectos inter partes de la fusión, quedando condicionada su eficacia frente a terceros a la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Pues bien, pese al criticable silencio de la LME al respecto, quizás pudiera entenderse que la elevación a público desempeña una función relevante, siquiera inter partes, en lo que se refiere a los efectos jurídico-reales (i.e. traslaticios)

7

correspondiente acción declarativa para, posteriormente, incoar un ejecutivo no dinerario en virtud de la sentencia declarativa de condena ex arts. 708 y ss. LEC7, sin perjuicio de que el incumplimiento por una de las sociedades daría lugar a la posibilidad de ejercitar la correspondiente acción resarcitoria de daños y perjuicios por incumplimiento de los acuerdos de fusión ex arts. 1101 y ss., y 1124 CC. No obstante, conviene aclarar que la eficacia inter partes del “contrato de fusión”, que tiene lugar en la fecha de la adopción del último de los acuerdos sociales (cuando se perfeccionaría el negocio jurídico), se entiende referida únicamente a sus efectos obligacionales. En efecto, es bien sabido que en Derecho español los efectos traslaticios dependen de la concurrencia del título y el modo ex art. 609 CC8. Desde esta perspectiva, parece que la escritura de fusión desempeñaría una función relevante, más allá de ser un mero trámite para permitir el acceso de la certificación de los acuerdos sociales al Registro Mercantil. En efecto, por más que la fusión no sea un contrato formal (cfr. art. 1279 CC), de hecho en línea con el principio de libertad de forma del derecho

de los acuerdos de fusión ex art. 609 CC, tal y como se expone a continuación. Por otra parte, sin cuestionar que la determinación de efectos contables pertenece, efectivamente, a la autonomía de la voluntad de las sociedades implicadas en la modificación estructural (dentro del limitado margen que estableció el RD 1159/2010, tal y como se expone en el segundo de los trabajos anteriores), y que su eficacia frente a terceros no opera hasta la inscripción de la fusión, parece que la función de la contabilidad financiera, a diferencia de la de costes y gestión, despliega sus efectos frente a los terceros destinatarios de la misma, por lo que quizás no sería correcto asociar el acuerdo sobre la fecha de efectos contables al momento de producción de efectos jurídico-reales, en el ámbito interno, de la modificación estructural. Sin embargo, parece que sí pertenecería al ámbito interno de la fusión la determinación de la fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tienen derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera otras peculiaridades relativas a este derecho ex art. 31.6º LME.

7 Por esta razón, recuerda acertadamente FERNÁNDEZ DEL POZO, L. El derecho contable de

fusiones y de las otras modificaciones estructurales. Problemática contable en la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades (op. cit.), página 72, que: “es perfectamente posible que el título público inscribible no sea necesariamente una escritura notarial sino el correspondiente documento judicial (la «ejecutoria» del art. 3 LH; el testimonio del auto del art. 708 LEC)”.

8 Al respecto, por todos, DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III. Las

relaciones jurídico reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2008, quinta edición, página 863: “es necesaria, pues, la yuxtaposición de dos elementos en algo que se puede considerar como un supuesto complejo de formación sucesiva: el contrato antecedente y el traspaso posesorio. Sólo la yuxtaposición de ambos elementos, cuando ambos actos jurídicos existen y son válidos, determina la transmisión. Si únicamente ha existido el primero, habrá entre las partes una simple relación con puro valor obligacional. Se habrá adquirido un derecho personal o de crédito, pero no un derecho real. Si ha existido «traditio», pero no está fundada en un justo título, porque el contrato antecedente no ha existido o es inválido por cualquier razón, habrá un traspaso posesorio, pero no habrá existido una verdadera transmisión de la propiedad, de modo que el tradente sigue siendo propietario, el accipiente no habrá llegado a serlo nunca y el primero podrá ejercitar una acción real reivindicatoria, tanto frente al accipiente como frente a los posibles poseedores (subadquirentes de éste)”.

8

mercantil (cfr. art. 51 CCo), sería razonable considerar que, constituyendo los acuerdos sociales adoptados en las respectivas juntas generales el “título”, el otorgamiento de la escritura fuera el “modo”. Por tanto, todavía en el plano interno, y con independencia de la eficacia constitutiva de la inscripción de la fusión frente a terceros (cfr. art. 46 LME), con efectos retroactivos a la fecha del asiento de presentación (cfr. art. 55 RRM) –aspectos que obedecen al “plano externo” de la fusión–, habría que abogar por que los efectos traslaticios asociados al contrato de fusión (i.e. internos) tuvieran lugar en un momento posterior al de la adopción del último acuerdo social (que únicamente daría lugar a los meramente obligacionales): el momento del otorgamiento de la escritura de fusión ex art. 609 CC9. Sin embargo, la LME guarda silencio a este respecto, tal y como ha manifestado la doctrina científica más autorizada10, en tanto que el PGC, muy probablemente extralimitándose desde esta perspectiva en su calidad de norma de rango reglamentario11 ex art. 9.3 CE12, establece que la retroacción contable puede

9 Al respecto, por todas, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 7 de junio de

1994 [RJ 4895, 1994].

10 En este sentido, VICENT, F. «Análisis crítico de la Ley de modificaciones estructurales de las

sociedades mercantiles», Revista la Notaría, número 1/2010, páginas 9 a 27 (en concreto: página 16), donde el autor critica el silencio de la LME a propósito del “contrato de fusión” y de los efectos del otorgamiento de la escritura de fusión: “falta el reconocimiento expreso de un «contrato de fusión», que obliga a las sociedades que intervienen a ejecutarla completamente, cumpliendo todos los requisitos legales, y que parece que nace en el momento en que la última sociedad adopta el acuerdo de fusión, a partir del cual ninguna de las sociedades puede separarse del procedimiento. En nuestro derecho el momento en que nace este contrato obligacional no parece que sea el momento de otorgamiento de la escritura de fusión, porque no es un contrato formal, a diferencia del derecho alemán y holandés. Al contrario, la representación de cada una de las sociedades puede exigir a la otra que otorgue la escritura pública para llevar a buen término la operación de fusión pactada. Falta la regulación expresa de los efectos de la escritura de fusión, en especial los patrimoniales, a pesar de que el art. 46 LME dispone que la eficacia deriva de la inscripción, al igual que el par. 20.1.1 UmwG (a diferencia del Cc holandés, que hace derivar la eficacia de la fusión del otorgamiento de la escritura). La jurisprudencia española declara que la sucesión universal en el patrimonio de las sociedades absorbidas se produce con el otorgamiento de la escritura pública, -sería la manera instrumental de transmisión patrimonial que se añadiría al título del contrato de fusión- pero la misma abundancia de sentencias en esta materia revela que la cuestión no está clara en la legislación positiva, que la LME no ha modificado en este punto”.

11 Ahora bien, a nadie escapa, tal y como se expondrá a continuación, que la normativa

reglamentaria contable no aspira a regular los efectos traslaticios de la fusión inter partes desde una perspectiva de derecho jurídico-privado, sino que, por el contrario, sus disposiciones obedecen al fondo económico de la combinación de negocios por encima de su forma jurídica ex art. 34.2 CCo. De hecho, mientras que los efectos traslaticios atañen a la “esfera interna”, los contables quizás habrían de referirse a la “externa”, habida cuenta de los destinatarios de la información proporcionada por la contabilidad financiera. Con todo, es remarcable que una de las fechas de efectos contables coincida con la aquí se ha señalado como de inicio de los efectos internos obligaciones (la fecha de los acuerdos sociales). Sea como fuere, lo que sí que parece merecer ser objeto de crítica es que dicha fecha se identifique con la celebración de la primera sesión de las juntas generales de las sociedades implicadas, pues parecería mucho más acertado haber señalado a tales efectos la fecha del último de los acuerdos sociales. En este sentido, FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables de la

9

operar hasta la fecha de la adopción de los acuerdos sociales de fusión o incluso al inicio del ejercicio social13. Cuestión distinta es la viabilidad de impugnar fructuosamente los eventuales negocios jurídicos celebrados por la sociedad incumplidora con un tercero de buena fe en el periodo comprendido entre la adopción de los acuerdos sociales y la inscripción, lo que no parecería posible, puesto que la oponibilidad de la fusión frente a terceros depende del cumplimiento de todos los requisitos de

fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit., páginas 382 y 383: “hemos visto antes cómo la fecha de efectos internos o «endosocietarios» de la fusión o escisión es precisamente la fecha del acuerdo en junta aprobando la modificación estructural a la vista, en su caso, del proyecto. El legislador contable prefiere hablar de la fecha de la junta de la «adquirida», cuando quizás lo más correcto sería, en caso de que las juntas se celebraran en fechas distintas, la de la última junta, toda vez que sólo en esa fecha se perfecciona el negocio jurídico por la voluntad convergente unánime de todas y cada una de las mismas”.

12 En efecto, no sería correcto amparar en la normativa reglamentaria del PGC la fecha de

efectos jurídico-reales de la modificación estructural entre las partes. En primer lugar y fundamentalmente, sobre la base de la autonomía disciplinar del derecho contable, que atiende a la realidad económica en mayor medida que a la estrictamente jurídica (cfr. arts. 34.2 CCo). En segundo lugar, porque no sería desde luego aceptable que una norma reglamentaria, sin amparo en habilitación legal alguna, pudiera regular los efectos traslativos de los negocios jurídicos. Estos, como es sabido, dependen de la concurrencia del título y el modo ex art. 609 CC. Y ello a pesar del silencio de la LME al respecto, que al otorgar efectos constitutivos a la inscripción de la fusión (cfr. art. 46 LME), parece tratar a la escritura de fusión como un mero requisito de acceso al Registro Mercantil ex art. 5 RRM.

13 Así, al menos en cuanto a los bienes inmuebles se refiere, parece que los efectos traslativos

del dominio tendrían lugar en el momento del otorgamiento de la escritura de fusión ex art. 1462.II CC. Distinta es la solución en el caso de los derechos de crédito, pues la adopción de los acuerdos sociales de fusión sería suficiente para la transmisión de su titularidad ex arts. 1526 y ss. CC (al respecto, por todas, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2009 [RJ/2009/1363] –fundamento de derecho tercero–). En cuanto al resto de bienes muebles, los efectos reales de la sucesión universal dependerán de la aplicación de las normas de los arts. 1462 y ss. CC. Así, en general operará la tradición ficticia a través del otorgamiento de la escritura de fusión (cfr. arts. 1462.II y 1464 CC), sin perjuicio de supuestos de tradición simbólica ex art. 1463.I CC, de traditio brevi manu cuando la absorbente tuviera la posesión del bien con anterioridad (por ejemplo, en el caso de un contrato de arrendamiento financiero) o en virtud de los acuerdos sociales mediante la acreditación de la imposibilidad de operar la tradición real ex art. 1463.II CC. Con todo, y sin perjuicio de su análisis posterior, conviene recordar una vez más que este aspecto se refiere a la esfera interna, pues los efectos de la fusión frente a terceros dependerán de la inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil, por ser ésta constitutiva ex art. 46 LME. Esta argumentación no queda desautorizada por el hecho de que la normativa especial, concretamente la contable, habilite a las sociedades participantes de la fusión a señalar una fecha de efectos contables anterior a la de la eficacia de la inscripción (la del asiento de presentación en el Registro Mercantil ex arts. 24 LH y 55 RRM). En efecto, aunque el otorgamiento de la escritura hubiera tenido lugar con anterioridad al cierre del ejercicio y a pesar de la eventual retroacción contable a la que pudiera habilitar el PGC, si la fecha del asiento de presentación fuera posterior al cierre, parece que la fusión sería oponible frente a terceros de buena fe únicamente a partir del ejercicio siguiente ex arts. 24 LH y 55 RRM. Ahora bien, ello no operaría en relación con los efectos tributarios de la fusión, en la medida en que, al menos en sede de tributación directa, estos son vicarios de los contables ex arts. 10.3 TRLIS y 34.2 CCo.

10

forma y publicidad que la LME establece para la eficacia de la fusión frente a terceros, lo que traslada la cuestión al análisis del plano externo de la fusión. Así, en relación con la producción de efectos de la fusión frente a terceros, el art. 46.1 LME14 dispone, inequívocamente, que: “la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente”15. No otro interés jurídico protegido que la seguridad del tráfico parece subyacer en el carácter constitutivo que se predica de la inscripción de la escritura de fusión. Lo contrario llevaría a que los actos y negocios jurídicos celebrados con terceros de buena fe en el periodo comprendido entre los acuerdos de las juntas generales y la inscripción de la fusión fueran susceptibles de impugnación (cfr. art. 34 LH por identidad de razón). Así, por ejemplo, la fusión no será oponible frente a un tercero de buena fe que hubiera podido celebrar con la sociedad absorbida un contrato de compraventa de una finca confiando en la publicidad material positiva del Registro de la Propiedad, por lo que el negocio jurídico será válido y eficaz, sin perjuicio del crédito indemnizatorio que pudiera corresponder a la sociedad absorbente frente a la absorbida por incumplimiento del “contrato de fusión” ex arts. 1101 y ss. y 1124 CC. En efecto, el principio de la publicidad material positiva en relación con el procedimiento de fusión no permite alcanzar otra conclusión. Aun siendo cierto que incluso con anterioridad a dichos acuerdos es objeto de publicidad registral, a través de su depósito16, el proyecto de fusión17 (con las excepciones

14

El art. 245.1 LSA establecía en términos muy similares al actual art. 46 LME que: “sin perjuicio a los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la absorción”.

15 De este modo, la LME ratifica el principio general establecido en el art. 21.1 RRM (si bien

haciendo referencia a la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, quedando a salvo los efectos propios de la inscripción).

16 Pese a que ciertamente el art. 32 LME hace referencia al depósito y a la calificación del

proyecto común de fusión, el art. 226.2 RRM precisa que el registrador “calificará exclusivamente si el documento presentado es el exigido por la Ley y si está debidamente suscrito. Cumplidos esos requisitos, tendrá por efectuado el depósito practicando las correspondientes notas marginales en el Diario y en la hoja abierta a la sociedad. En caso contrario procederá de acuerdo con lo dispuesto para los títulos defectuosos”. En cuanto a qué información es accesible a terceros, el apartado tercero del mismo precepto reglamentario señala que: “efectuado el depósito, el Registrador comunicará al Registrador Mercantil Central para su inmediata publicación en el ‹‹Boletín Oficial del Registro Mercantil››, el hecho del depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar”. Evidentemente la fusión dependerá todavía del preceptivo acuerdo de los órganos soberanos de las sociedades implicadas en la fusión. De hecho, salvo que se constituyan con el carácter de Junta Universal, la publicación de la convocatoria de la sesión de las correspondientes juntas generales que hayan de deliberar sobre la fusión no podrá realizarse antes de que quede efectuado dicho depósito (cfr. arts. 32.1 LME y 226.4 RRM).

17 En este sentido, como es sabido, las menciones contenidas en el proyecto de fusión a las

que se refiere el art. 31 LME incluyen, entre otras, la fecha a partir de la cual los nuevos socios tienen derecho a participar en las ganancias de la sociedad absorbente (apartado 6º) o la fecha

11

que la LME establece para determinados supuestos)18, el Registro de la Propiedad no otorga publicidad material alguna a tales actos. Es así como debe entenderse que, frente a terceros de buena fe, la inscripción de la fusión es, efectivamente, constitutiva19. De hecho, la norma del art. 46 LME, vicaria desde luego del principio de seguridad jurídica, se justifica en la práctica en cuanto a que nada obstaría a que, pendiente la calificación e inscripción de la escritura de fusión, las sociedades involucradas adoptaran sendos acuerdos sociales en sentido contrario y retiraran el título originario20. No habría de llevar a confusión a este respecto que, por su parte, el art. 55.1 RRM -indiscutiblemente en vigor a pesar de la mejorable técnica legislativa española21-, disponga que: “se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación”. Como manifestación de los principios registrales de prioridad y tracto sucesivo (cfr. arts. 17, 20, 24 y 25 LH), la ratio legis de dicho precepto sería garantizar la prioridad de los asientos por el orden en que los títulos son presentados en el Registro Mercantil22, así como, en un plano

de efectos contables de la fusión conforme a lo dispuesto en el PGC (apartado 7º).

18 Las denominadas fusiones especiales, reguladas en los arts. 49 y ss. LME.

19 Así, por ejemplo, el dies a quo del plazo de impugnación de la fusión en relación con terceros

de buena fe habría de ser la fecha de inscripción de la fusión. Sin embargo, el cómputo de dicho plazo habría de comenzar con anterioridad –en la fecha de las sesiones de las juntas generales que hubieran adoptado los acuerdos de fusión–, si la acción fuera ejercitada por los socios o accionistas de las sociedades (a salvo de situaciones concretas en que pudiera haber habido un defecto en la convocatoria de las juntas). Al respecto, las sentencias de la sala primera del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2003 [RJ 2769, 2003] y de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de julio de 2003 –sección tercera– [JUR 2003\235098].

20 Es muy claro en este sentido el fundamento de derecho primero del recurso gubernativo

resuelto por la DGRN en la resolución de 20 de septiembre de 2011: “en lo que a este recurso interesa, el efecto principal de una fusión por absorción es la adquisición por sucesión universal del patrimonio de las sociedades absorbidas, –que se extinguen–, a la absorbente; –artículo 23.2 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles–. Este efecto se produce con la inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil, –artículo 46.1 de la misma Ley. De hecho las sociedades involucradas, pueden tomar un acuerdo en sentido inverso dejando sin efecto la fusión acordada y retirando el título del Registro Mercantil, o desistiendo de la inscripción, sin que la fusión haya tenido lugar. Hasta ese momento, y sin perjuicio de que la fusión acordada es un negocio jurídico plurilateral que produce efectos obligatorios tanto para las sociedades que han adoptado los acuerdos como para sus administradores, la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas se mantiene, y por lo tanto sus patrimonios continúan estando separados, y precisamente por ese mismo motivo no se puede inscribir la transmisión a favor de la absorbente en el Registro de la Propiedad si no se acredita la previa inscripción de la escritura de fusión en el Mercantil”.

21 Debe recordarse que este precepto no es más que una manifestación de los principios de

prioridad y tracto sucesivo a los que obedece el art. 24 LH: “se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma”.

22 GONZÁLEZ, M. y ÁLVAREZ, S. Modificaciones Estructurales de las Sociedades

Mercantiles, Dykinson, 2011, pág. 223: “la regla general (art. 55 RRM) es que los efectos

12

mucho más práctico, no hacer depender determinados efectos de la fusión (por ejemplo, la ley tributaria aplicable si la fecha de presentación tiene lugar en un ejercicio distinto a la inscripción de la fusión), del tiempo requerido por el registrador23 para calificar la escritura de fusión24. Dicho de otro modo, la razón de ser del asiento de presentación obedece a la necesidad de coordinar los principios de prioridad o legalidad del Registro25.

de toda inscripción registral se retrotraen a la fecha del asiento de presentación en el Registro del título que la motiva. En general, la razón de esta retroacción es garantizar la prioridad de los asientos por el orden que llegaron los títulos al Registro. Sin embargo, aquí la publicidad registral tiene una finalidad distinta, que es dar a conocer una determinada situación de la sociedad. Entendemos que el principio general deberá ceder cuando suponga la lesión de cualquier derecho. En particular, el plazo para impugnar del artículo 47 LME o el de prescripción del art. 48 LME creemos que debe contarse desde la fecha de la inscripción efectiva”.

23 Precisamente, la reciente sentencia de 21 de mayo de 2012 del Tribunal Supremo, a la que

posteriormente se hará cumplida referencia, se hace eco de este argumento en su fundamento de derecho tercero: “se ha de subrayar que esa previsión legal, estableciendo como tiempo de acceso al Registro el del asiento de presentación, datando en esta fecha la posterior inscripción, responde al principio de seguridad jurídica que debe ofrecer el sistema registral. De no ser así, los efectos frente a terceros de los negocios que tienen acceso al Registro dependerían de la mayor o menor diligencia con la que fueran calificados por el registrador los instrumentos en que se documentan. La calificación es un procedimiento previo y habilitante de la posterior inscripción, que tiene unos márgenes temporales, como indica el artículo 39 del Reglamento Mercantil, por remisión de su artículo 61; cabe, pues, que se produzcan unas demoras que pueden alcanzar, no sin la responsabilidad del registrador, el plazo de caducidad del asiento de presentación, es decir los dos meses recogidos en el artículo 43 del Reglamento”.

24 A mayor abundamiento, la propia eficacia de la fecha de inscripción frente a terceros puede

deducirse del segundo apartado de dicho precepto, que establece que: “para determinar la prioridad entre dos o más inscripciones de igual fecha, se atenderá a la hora de la presentación”. Y es que la falta de publicidad material del Registro en tal caso obligaría a recurrir en ese caso a la fecha exacta del asiento de presentación.

25 DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III. Las relaciones jurídico

reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, op. cit., páginas 429 a 437 (especialmente: páginas 429 a 430), expone que: “el fundamento y la necesidad de este asiento, dice CASSO, es una consecuencia de tener que coordinar los principios de prioridad y legalidad del Registro. Si, de una parte, se da preferencia al primero que inscriba, y de otra no se puede inscribir sino después de calificar –lo que requiere tiempo de estudio del título presentado–, es preciso extender un breve asiento de duración determinada que, garantizando al particular su jus prior tempore, dé al registrador un plazo para calificar y, como consecuencia de la calificación, inscribir, suspender o denegar la inscripción de tal manera que los efectos de la inscripción se retrotraigan siempre a la fecha de la presentación del título. Por ello, el registrador no puede negarse nunca a extender el asiento de presentación, sin exponerse a incurrir en la responsabilidad (cfr. art. 416 RH). Las características del asiento de presentación son, según todo ello, su provisionalidad, su carácter preparatorio y su eficacia limitada:

1.º Es un asiento provisional porque tiene un carácter transitorio, no definitivo.

2.º Es un asiento de carácter preparatorio porque se limita a facilitar el camino del asiento definitivo, al cual precede y cuya registración se persigue.

3.º Tiene una eficacia limitada, porque las consecuencias del asiento se limitan a constatar el ingreso del título en el Registro, con el fin de salvaguardar la posible preferencia que la fecha del ingreso determina en favor del titular inscrito”.

13

En efecto, una cosa es que la inscripción de la escritura de fusión sea constitutiva en cuanto a su eficacia frente a terceros de buena fe, y otra, en absoluto contradictoria con la anterior, que determinados efectos de la inscripción de la fusión, al menos en lo que al Registro Mercantil se refiere26 (comenzando por los registrales)27, sean efectivamente retrotraíbles a la fecha del asiento de presentación de la escritura, una vez inscrita la fusión28. Consecuencia de ello es que el la extensión del asiento de presentación produzca asimismo el denominado “cierre” del Registro durante el plazo de su vigencia ex art. 17 LH, por lo que no puede inscribirse o anotarse ningún otro documentos de fecha igual o anterior al presentado, y que sea incompatible con él.

26 Efectivamente, tal y como expone FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «La fase de ejecución

(escritura pública e inscripción en el Registro. Impugnación», en la obra colectiva Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Transformación, fusión, fusiones transfronterizas intracomunitarias, Tomo I, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, páginas 661 y ss. (especialmente: página 664): “en cambio, a efectos de la oponibilidad a terceros de la situación jurídico real afectante a los bienes y derechos registrales que se transmiten por sucesión universal, habrá que estar a lo que se establece en materia de publicidad registral en los distintos registros jurídicos de bienes: el Registro de la Propiedad, el de Bienes Muebles, el de Marcas, el de Patentes o Diseños etc.”. En concreto, se matiza en la nota a pie 23 a propósito de la publicidad en el tráfico inmobiliario que: “por ejemplo, para que sea plenamente oponible a terceros la transmisión de un inmueble de la absorbida a la absorbente es necesario que la absorbente o una nueva sociedad cumplan con lo que se establece en la legislación hipotecaria: que acrediten que la fusión se ha inscrito en el Registro Mercantil y justifiquen con cualquier otro documento fehaciente –típicamente un inventario–, que se hayan comprendido los bienes que se deben inscribir (art. 16 LH). La transmisión de bienes de la absorbente a la absorbida se hace constar en el folio del inmueble a nombre de la absorbente mediante inscripción (art. 2.1. LH)”.

27 Así, siguiendo de nuevo a FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «La fase de ejecución (escritura

pública e inscripción en el Registro. Impugnación», en la obra colectiva Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Transformación, fusión, fusiones transfronterizas intracomunitarias, op. cit., páginas 663 y 664: (i) la fecha contable se podrá retrotraer a un momento anterior ex art. 31.7º LME; (ii) podrá determinarse específicamente la fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones o participaciones tendrán derecho a participar en los beneficios sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho (cfr. art. 31.6º LME); y (iii) a efectos fiscales, la fusión inscrita surte efectos desde la «fecha de eficacia fiscal» ex art. 105 TRLIS.

28 A favor de la eficacia constitutiva de la fusión con eficacia retroactiva a la fecha del asiento

de presentación, por todos, VICENT, F. «Reforma del régimen de la fusión y otras modificaciones estructurales (ante la Directiva 2005/56/CE sobre fusión transfronteriza y el Anteproyecto de Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles de 14 de junio de 2007)», Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, año 2008-1, Nº 20, pág. 43: “por último, en Derecho español, la inscripción en el Registro Mercantil tiene carácter constitutivo, ya que produce, desde ese momento (y con retroactividad a la fecha de presentación, según el art. 55.1. RRM, (….) los efectos ex lege de la fusión, en los términos pactados en el proyecto de fusión (…)”. Este mismo autor, en su obra Introducción al Derecho Mercantil, Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, página 751, expone, citando abundante jurisprudencia, que el momento en que se produce la sucesión universal que, en su caso, determina el momento de cambio de control sobre la sociedad, pasando a integrarse en un grupo de sociedades o cambiando a uno distinto al que pertenecía (cfr. NRV 19ª PGC) habitualmente es un momento anterior al de la inscripción (generalmente identificado con el otorgamiento de la escritura pública de fusión). Sin embargo, en la página 771, en cuanto a la eficacia constitutiva de la fusión frente a terceros, recuerda que: “el art. 46 LME añade que la eficacia de la fusión se

14

Por tanto, no obstante la validez y eficacia anterior de los acuerdos de fusión entre las partes implicadas (i.e. la “esfera interna” de la fusión), la inscripción de la escritura fusión en el Registro Mercantil es constitutiva (cfr. art. 46 LME) en cuanto a su eficacia frente a terceros de buena fe29, sin perjuicio de la retroacción de sus efectos a la fecha del asiento de presentación ex arts. 24 LH y 55 RRM, una vez calificada e inscrita la escritura. Es decir, la eficacia constitutiva de la inscripción de la fusión no desvirtúa su validez y eficacia entre las sociedad implicadas, ni tampoco es óbice para la retroacción de sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la escritura en el Registro Mercantil o a otro momento anterior30.

III. Los actos de disposición realizados por el órgano de administración de la sociedad absorbida antes de la inscripción

producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente. Una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas. La STS de 28 de enero de 2002 (R. 614) declara que con la inscripción la sociedad fusionada pierde automáticamente su personalidad jurídica”. En contra de la eficacia constitutiva de la inscripción de la fusión con eficacia retroactiva a la fecha del asiento de presentación, por todos, ÁVILA, P. Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Ley 3/2009, Tomo I, Bosch, 2009, pág. 424: “esa eficacia con la inscripción debe entenderse desde la fecha de inscripción, sin que pueda cambiarse ésta por la fecha del asiento de presentación, a pesar de lo que dice el art. 55 RRM (…); máxime cuando en la fusión pueden crearse nuevas personas jurídicas que nacen por y desde la inscripción, y no cabe concebir personalidades con efecto retroactivo”.

29 Es éste el principio que impera en nuestro ordenamiento jurídico privado frente a terceros. En

efecto, como recuerda DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III. Las relaciones jurídico reales. El Registro de la Propiedad. La posesión (op. cit.), página 434: “se reputa, pues, como si los asientos principales se hubieren extendido al mismo tiempo de la presentación del título en el Registro y, por ello, en tanto no se extiendan estos asientos, el de presentación, mientras subsista, produce el efecto como si tales asientos se hubiesen practicado. Sin embargo, el TS, basándose en que la LH es ley especial de terceros, carácter que no concurre en el que enajena, el que adquiere o el que retrae, ha declarado que los nueve días que el art. 1524 CC señala para el retracto legal no deben contarse desde la fecha de la presentación, sino de la inscripción (SS. de 11 de junio de 1902 y de 8 de julio de 1906) y con referencia al retracto arrendaticio rústico hizo igual declaración la sentencia de 16 de octubre de 1944, o sea que debe contarse el plazo desde la fecha de la inscripción misma y no desde la anotación preventiva primeramente tomada, que luego se convirtió en inscripción”. Se entiende fácilmente de este modo, que el dies a quo para el ejercicio por terceros de acciones encaminadas a la impugnación de la fusión ex art. 47.2 LME sea la fecha de la inscripción y no la del asiento de presentación de la escritura en el Registro Mercantil.

30 FERNÁNDEZ DEL POZO, L. El derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones

estructurales. Problemática contable en la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades (op. cit.), páginas 70 a 75 (especialmente: páginas 69 a 71), estudia las diferentes fechas de efectos jurídicos de la fusión, concluyendo que: “la eficacia plena de la fusión sólo se produce en relación con la inscripción. Así, pueden anticiparse ciertos efectos como son los contables de la operación… pero esa efectividad queda subordinada o condicionada (conditio iuris) a que la fusión se inscriba. Es cierto que existen efectos producidos en la esfera interna desde los acuerdos sociales válidamente adoptados (haya o no escrituración), pero no es menos cierto que la fusión sólo produce sus efectos plenos desde la inscripción. En todo caso, la formalización sólo es a los efectos de suministro de un título inscribible suficiente”.

15

de la fusión Siendo así las cosas, no cabe duda de que el carácter constitutivo de la inscripción frente a terceros, sin perjuicio de la retroacción de determinados efectos a la fecha del asiento de presentación o a otro momento anterior una vez inscrita la escritura, suscita inquietudes en cuanto a los actos y negocios jurídicos que pudieran celebrarse por el órgano de administración de la sociedad absorbida en contravención del “contrato de fusión”, durante el periodo comprendido entre las fechas de adopción de los acuerdos sociales y la inscripción de la escritura de fusión31. En efecto, el asiento de presentación no constituye una anotación preventiva frente a terceros ni tampoco accede al resto de registros públicos, por lo que existiría el riesgo de que los administradores no cesados, o cesados sin haber accedido al Registro Mercantil, y/o los apoderados de la sociedad absorbida dispusieran del activo social en detrimento de los acuerdos sociales, mediante la celebración de negocios jurídicos con terceros de buena fe. Así, surge la duda de cuál es la tutela proporcionada por el ordenamiento jurídico en aquellos supuestos donde, no siendo inmediatamente cesados los administradores y revocados los poderes otorgados al elevarse a público los acuerdos sociales de fusión, se dispone del activo de la sociedad absorbida mediante negocios celebrados con terceros de buena fe. Da la impresión que las soluciones sólo pueden ser dos, según se abogue por tutelar en mayor medida la seguridad del tráfico jurídico o el interés jurídico de los socios: responsabilidad de administradores32 o ineficacia de los negocios jurídicos celebrados con terceros de buena fe33.

31

Este aspecto adquiere mayor o menor relevancia atendiendo a si el supuesto de hecho consiste en una fusión por absorción “intra-grupo” (cfr. arts. 49 y ss. LME) o de una fusión entre sociedades que no pertenecen al mismo grupo ex art. 42 CCo (lo que podría denominarse como una “fusión-adquisición”).

32 Es pacífico entre la doctrina científica constatar la subsistencia del régimen de

responsabilidad de los administradores de todas las sociedades participantes en la modificación estructural.

33 La controversia jurídica que subyace es común a la debatida en torno a otras instituciones

del ordenamiento jurídico, como es la cuestión sobre la amplitud y los límites de la reivindicación mobiliaria ex art. 464 CC. Siguiendo a DIÉZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III. Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, Civitas, Cizur Menor, 2008, quinta edición, página 761: “el problema básico consiste en saber qué interés tutela nuestro ordenamiento jurídico con carácter preferente: el statu quo de la propiedad o la seguridad del tráfico jurídico. Creo posible entender que en nuestro Derecho positivo actual la seguridad del comercio es un bien tutelable de primer orden. Desde el punto de vista gramatical, la expresión «privación ilegal» hace pensar que la ilegalidad debe haberse producido en el acto por el cual el propietario reivindicante fue desposeído de la cosa, lo que no ocurre en los casos de abuso de confianza en que él la entregó voluntariamente”. Así, y con independencia de la normativa especial ex art. 85 CCo, la tutela de la seguridad del tráfico jurídico llevaría a abogar por la denominada tesis “germanista” en detrimento de la “romanista”. A mayor abundamiento, la aplicación supletoria de los principios registrales llevaría a la misma conclusión en relación con las modificaciones estructurales ex art. 34 LH (tercer

16

Pues bien, parece que la solución dada por la normativa mercantil se decantaría en principio por preponderar la tutela de la seguridad del tráfico jurídico. En efecto, parece que resultaría de aplicación a este supuesto de hecho, siquiera analógicamente por identidad de razón ex art. 4.1 CC, la previsión del art. 234.2 TRLSC (relativo, como es sabido, al ámbito del poder de representación), el cual establece la obligación de la sociedad frente al tercero de buena fe que, actuando por tanto con la debida diligencia, hubiera contratado con los administradores, “aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”. Por tanto, los negocios jurídicos celebrados en dicho periodo de tiempo serían válidos y eficazmente oponibles frente a la sociedad, a menos que ésta acreditara que el tercer contratante actuaba de mala fe o con culpa grave34. Así, la tutela de las sociedades fusionadas (cfr. art. 238 TRLSC), de los socios e incluso de los acreedores (cfr. art. 241 TRLSC) vendría dada por el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad encaminada a resarcir los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal ex art. 295 CP. Cuestión distinta es que el órgano de administración celebrara un contrato de compraventa inmobiliaria con un tercero de buena fe, cuando la escritura de fusión se encontrara pendiente de inscripción y, sin embargo, ésta resultara inscrita en primer lugar (inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil y acreditación fehaciente de la misma en el de la Propiedad ex art. 16 LH). En este caso parece que la acción de responsabilidad correspondería al tercero de buena fe ex arts. 1124 y 1101 y ss. CC frente a los administradores, dado que con la inscripción la sociedad absorbente adquiriría la finca por sucesión universal, y además con efectos retroactivos a la fecha del asiento de presentación ex arts. 24 LH y 55 RRM. En efecto, se trataría de un supuesto asimilado al de la “doble-venta”, respecto del cual la solución dada por el art. 1473 CC se remite al principio de prioridad registral, sin perjuicio de la acción de resolución por incumplimiento a favor del tercero de buena fe y la

adquirente de buena fe protegido por la fe pública del Registro de la Propiedad), siempre que, como es sabido, se trate de un negocio jurídico de adquisición con causa onerosa.

34 En este caso, el interés jurídico protegido llevaría de nuevo a la conclusión de que se trata de

una acción de anulabilidad (sin perjuicio de que si no difícilmente sería posible la ratificación expresa o táctica del acto por la sociedad), por lo que el plazo para el ejercicio de la correspondiente acción caducaría a los cuatro años ex art. 1301 CC. Entre la doctrina científica merece ser destacado al respecto SÁNCHEZ, F. Los administradores en las sociedades de capital, Civitas, Cizur Menor, 2005, páginas 239 a 240 (especialmente: página 239): “se trata de actos inválidos que no pueden considerarse nulos, ya que la situación se equipara al supuesto de falta de poder y en tal caso el acto, por aplicación analógica de las normas sobre representación voluntaria, se considera anulable y no nulo”.

17

responsabilidad del vendedor (tanto civil como penal, esta vez en relación con un delito de estafa ex art. 248 CP).

IV. EL CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA INSCRIPCIÓN, SU FECHA DE EFECTOS Y EL TRATAMIENTO RETROACTIVO DE LA EFICACIA CONTABLE DE LA FUSIÓN

Recordada la distinción entre los efectos inter partes y frente a terceros de buena fe, conforme a los principios de prioridad y tracto sucesivo, y la eficacia constitutiva de la inscripción de la fusión, conviene ahora analizar el desarrollo reglamentario previsto en cuanto a la fecha de efectos contables de la fusión35, así como, posteriormente, su incidencia en el plano tributario36. En este sentido, como es sabido, la normativa del IS es vicaria del desarrollo reglamentario contable de la mercantil ex arts. 10.3 TRLIS37 y 34.2 CCo. En particular, el art. 91 TRLIS establece, en relación a las fusiones a las que se refiere el art. 83 TRLIS, que las rentas se imputarán: “de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles”. Así pues, para las fusiones amparadas por el régimen especialidad de neutralidad -rectius, diferimiento- fiscal (cfr. Capítulo VIII del Título VII TRLIS), la retroactividad contable tiene trascendencia fiscal y, por tanto, los resultados de la(s) sociedad(es) extinguida(s) se imputan

35

Sin perjuicio de su análisis posterior, quizás proceda, a efectos clarificadores, hacer una sucinta referencia a los distintos documentos contables y estados financieros que aparecen a lo largo del procedimiento de fusión. Así, por un lado se encuentran los balances de fusión de cada una de las sociedades implicadas en la modificación estructural ex arts. 36 a 38 LME, que únicamente presentan fines informativos. Por otro lado, en tanto en cuanto no se produzca la efectiva inscripción de la escritura, conditio iuris a la que se somete la eficacia contable de la fusión (cfr. art. 31.7º LME), el órgano de administración de cada sociedad ha de proceder a la formulación de las cuentas anuales y a la presentación de la autoliquidación del IS de forma independiente, sin tener en cuenta los efectos de la fusión ex art. 46 LME (con la excepción de determinados efectos inter partes, como la fecha de participación en las ganancias sociales ex art. 31.6º LME), y sin perjuicio de la eventual reformulación en caso de sobrevenir la inscripción con ciertos límites, con los consiguientes efectos tributarios. Asimismo, todas las sociedades participantes han de proseguir practicando los correspondientes pagos fraccionados y cumpliendo con los restantes deberes administrativos en su condición de contribuyentes (cfr. art. 46 LME). En todo caso, una vez inscrita la escritura de fusión, las sociedades extinguidas han de presentar la correspondiente autoliquidación relativa al último ejercicio social antes de operar su disolución sin liquidación, dentro de los seis meses siguientes a la inscripción ex art. 136.1 TRLIS, cuyos efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación ex arts. 24 LH y 55 RRM. Por su parte, la sociedad resultante de la fusión habrá de formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social en el que se produce la inscripción, recogiendo los efectos de la combinación de negocios, teniendo especial incidencia a efectos tributarios la determinación del eventual fondo de comercio de fusión.

36 Recientemente han tratado esta materia de forma pormenorizada, ABAD, C. y LIZANDA,

J.M. Contabilidad y fiscalidad de las combinaciones de negocios y otras operaciones societarias, Bosch, 2012, páginas 387 y ss.

37 “En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la

aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás Leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.

18

fiscalmente a la sociedad resultante desde la eficacia contable de la fusión. Por tanto, el estudio de los efectos contables y, ergo, fiscales de la fusión ha de realizarse necesariamente con base en las normas de registro y valoración del PGC. A este respecto, conviene recordar que el ámbito de aplicación del PGC no es la determinación de la fecha de producción de efectos jurídico-reales de un determinado negocio jurídico (en este caso las combinaciones de negocios). En efecto, el registro contable no atiende al registro de la titularidad jurídica de los activos, sino a su control económico. Así, se dice en la introducción del PGC, con base en el art. 34.2 CCo, que: “el fondo económico y jurídico de las operaciones constituye la piedra angular que sustenta el tratamiento contable de todas las transacciones, de tal suerte que su contabilización responda y muestre la sustancia económica y no sólo la forma jurídica utilizada para instrumentarlas”38. Así, a los efectos del análisis de la fecha de efectos contables de la fusión, ha de partirse de la base de que el PGC establece un marco normativo encaminado al registro de las combinaciones de negocio, donde se hace primar el fondo económico sobre la forma jurídica39. Ahora bien, los efectos constitutivos de la inscripción de la escritura de fusión, si bien no desautorizan el marco anterior, sí que llevan a la necesaria conclusión de que la eficacia de la fusión frente a terceros, incluida la contable, queda supeditada a la efectiva inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, según se ha señalado, parece correcto referirse, bien a la retroactividad de la eficacia contable de la fusión, o bien a la conditio iuris, consistente en la calificación positiva e inscripción de la escritura, a la que se someten los efectos contables de la fusión40.

38

De este modo, se entiende bien la razón de que el arrendatario financiero registre contablemente en el balance el bien cuyo uso es cedido (i.e. bajo su control económico), sin perjuicio de que la titularidad jurídica siga correspondiendo al arrendador en tanto en cuanto no se ejercite la opción de compra (cfr. NRV 8ª PGC). Entre la doctrina científica, puede citarse al respecto a FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables de la fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit., páginas 373 y 374: “desde la perspectiva contable, no todas las fusiones o escisiones/cesiones globales son merecedoras de una misma calificación jurídico-contable. El sistema contable, por su propio fin, debe atender a la verdadera naturaleza económica de la operación cuyo reflejo contable está en cuestión, con independencia de la forma o instrumentación jurídica que se adopte. Dicho de otra forma: deberían registrarse contablemente de la misma manera aquellas operaciones, jurídicamente diversas, que respondan a una misma realidad económica subyacente”. Precisamente por “estas dos velocidades” (que sólo habrían de ser controvertidas para el jurista hasta la reforma operada en el art. 34.2 CCo por la Ley 16/2007), el autor respalda en la página 366 del trabajo anterior que en una fusión realizada a favor de una sociedad de nueva constitución, la fecha de efectos contables pueda ser incluso anterior a la del otorgamiento de la escritura de constitución (cfr. arts. 24.2 LSC y 119.2 RRM).

39 Sólo así puede llegarse a entender que en una escisión en la que la beneficiaria de la

escisión es una entidad de nueva creación, constituida por ejemplo el 20 de diciembre, se pueda tratar como una operación con retroactividad contable 1 de enero. En este sentido, la consulta del ICAC nº13 incluida en el BOICAC 85 (marzo de 2007).

40 Tal y como señala FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables

de la fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit.,

19

Siendo así las cosas, para determinar la fecha de eficacia contable de la fusión habrá que llevar a cabo la oportuna diferenciación en función de la norma de registro y valoración que resulte de aplicación a la combinación de negocios. Así, mientras que la NRV 19ª (“combinaciones de negocios”), analiza el traspaso de negocios, que puede realizarse también contractualmente sin que exista fusión alguna (por ello la norma es presuntiva), la NRV 21ª analiza las operaciones de combinaciones de negocio intra grupo, partiendo de la base de que la realidad económica y el control no cambian. Pues bien, conforme a la NRV 19ª, cuando resulte de aplicación el denominado “método de adquisición”, y a salvo de disposición expresa en el proyecto ex art. 31.7º LME, puede afirmarse, con carácter general, que la fecha de efectos contables (la “fecha de adquisición”) será la de la celebración de la Junta General de la “sociedad adquirida”41. En todo caso, con buen criterio, la propia norma reglamentaria acomoda esta regla a la tesis expuesta de que la eficacia constitutiva de la fusión no es óbice para que la retroacción opere a determinados efectos, una vez calificada e inscrita la correspondiente escritura. Así, merece ser citado por su claridad el tercer párrafo del apartado 2.2 de la citada NRV 19ª: “las obligaciones registrales (–rectius, contables–) previstas en el artículo 28.2 del Código de Comercio se mantendrán en la sociedad adquirida o escindida hasta la fecha de inscripción de la fusión o escisión en el Registro Mercantil. En esta fecha, fecha de inscripción, la sociedad adquirente, reconocerá los efectos retroactivos de la fusión o escisión a partir de la fecha de adquisición, circunstancia que a su vez motivará el correspondiente ajuste en el libro diario de la sociedad adquirida o escindida para dar de baja las operaciones realizadas desde la fecha de adquisición […]”. Dicho de otro modo, la retroacción de efectos contables de la fusión, una vez inscrita la escritura, no empece a que la inscripción sea, efectivamente, constitutiva. En otras palabras, la personalidad jurídica y la actividad mercantil de las sociedades implicadas en la fusión en el tráfico jurídico pervive hasta que se inscribe la fusión, con la consiguiente extinción de la personalidad jurídica y cancelación registral del asiento de una o de las dos o más sociedades participantes en la modificación estructural. Por tanto, sin perjuicio de la citada retro-datación de efectos contables, los deberes de las sociedades perviven hasta dicho momento.

páginas 363 y 364: “así, puede hablarse de –retroactividad contable– cuando se pretende anticipar la efectividad contable a una fecha anterior a la consumación de la fusión con la inscripción […]. La inscripción funciona como conditio iuris de la eficacia contable anticipada: sólo en la fecha de inscripción la sociedad resultante/beneficiaria/cesionaria reconoce en sus libros los efectos retroactivos de la operación desde la fecha de efectos contables, circunstancia que motiva el correspondiente ajuste de cierre en la transmitente”.

41 A pesar de que se parte de la base de que los efectos contables habrían de referirse quizás

más a la esfera externa que a la interna, resulta en todo caso criticable que el PGC no atienda a la fecha de la última de las sesiones de las juntas generales de las sociedades implicadas en la fusión, según se ha señalado.

20

Por esta razón, recuerda la propia NRV 19ª que: “en cualquier caso, la eficacia de la fusión o escisión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, a la inscripción de la absorción o la escisión, y por tanto la obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta la fecha en que las sociedades que participan en la fusión o escisión se extingan, con el contenido que de ellas proceda […]”. A continuación, no obstante, la norma precisa el ámbito y los efectos de la retroacción contable, en aras de contemplar la debida información al respecto en las cuentas anuales correspondientes, en aquellos supuestos de hecho –no poco comunes en la práctica– en los que se produce un cierre de ejercicio social, diferenciando si la inscripción se produce antes o después de que finalice el plazo para la formulación de las cuentas anuales. Así, se indica que la retroacción contable operará hasta dicha “fecha de adquisición” (i.e. la de la sesión de la Junta General de la “sociedad adquirida”) si la fecha de cierre del ejercicio social de las sociedades fusionadas tiene lugar entre aquélla y la fecha de inscripción de la escritura de fusión, siempre que ésta última se produzca antes de la finalización del plazo para la formulación de las cuentas anuales (tres meses desde el cierre del ejercicio social ex art. 253.1 TRLSC)42. Sin embargo, si la inscripción se produce finalizado dicho plazo no habrá lugar a la retroacción de los efectos contables en las cuentas anuales del ejercicio en que tiene efectos la fusión. En cuanto a las “operaciones entre empresas del grupo”43, la NRV 21ª dispone44 que la fecha de efectos contables es la del inicio del ejercicio en el que se aprueba la fusión, a menos que una de las sociedades se hubiera incorporado al grupo en ese ejercicio, en cuyo caso la fecha a dichos efectos

42

Este criterio es el mismo seguido por la norma en el supuesto general de que la fusión se verifique durante un mismo ejercicio social.

43 La definición de empresas del grupo, multigrupo y asociadas a efectos contables aparece

regulada en la norma 13ª de elaboración de las cuentas anuales.

44 El apartado 2.2.2, relativo a la fecha de efectos contables, es del tenor literal siguiente: “en

las operaciones de fusión y escisión entre empresas del grupo, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición.

En el supuesto de que las sociedades que intervienen en la operación formasen parte del grupo con anterioridad al inicio del ejercicio inmediato anterior, la información sobre los efectos contables de la fusión no se extenderá a la información comparativa.

Si entre la fecha de aprobación de la fusión y la de inscripción en el Registro Mercantil se produce un cierre, la obligación de formular cuentas anuales subsiste para los sociedades que participan en la operación, con el contenido que de ellas proceda de acuerdo con los criterios generales recogidos en el apartado 2.2 de la norma de registro y valoración 19.ª Combinaciones de negocios”.

21

es la de adquisición45. Ahora bien, de nuevo se incide en que la retroacción contable no afecta al deber de formular cuentas anuales en caso de que entre las fechas de aprobación de la fusión e inscripción en el Registro Mercantil tenga lugar el cierre del ejercicio social. A la luz de la normativa contable sobre la retroacción de los efectos de la fusión, puede apreciarse cierta discordia a raíz de la retroacción, entre los efectos “contables” y los (sic) “mercantiles”. En efecto, los efectos “mercantiles” de la fusión se retrotraerán -o, mejor, una vez inscrita la fusión, serán- siempre, al menos, a la fecha del asiento de presentación, con independencia de que haya finalizado o no el plazo para la formulación de las cuentas anuales, y siempre y cuando no hubiera caducado dicho asiento. Una primera divergencia tendrá lugar en aquellos supuestos en que, inscrita la fusión antes de la finalización del periodo para proceder a la formulación de las cuentas anuales, la retroacción contable opere hasta la fecha de celebración de la junta general de la “sociedad adquirida“ o, en el caso de sociedades del mismo grupo consideradas contablemente como “negocios”, a la fecha de inicio del ejercicio social (salvo que la fecha de su integración en el grupo fuera posterior). Otra disparidad acaecerá cuando, vigente el asiento de presentación, la fecha de la inscripción de la escritura de fusión sea posterior a la finalización del periodo legalmente previsto para la formulación de las cuentas anuales. En efecto, en este supuesto la eficacia de la inscripción se seguirá retrotrayendo a la fecha del asiento de presentación en el Registro Mercantil ex arts. 24 LH y 55 RRM, sin perjuicio de que las cuentas anuales de la sociedad absorbente (y de la absorbida) sean formuladas como si la fusión no hubiera tenido lugar. Es en este caso, precisamente, donde mejor se aprecian en la práctica los problemas del registro contable de los hechos posteriores, la retrocesión contable y el cierre del ejercicio. De hecho, no son pocos los casos que se dan en la práctica donde se plantea esta disparidad y tampoco es fácil arbitrar una

45

Debe tenerse en cuenta a este respecto, no obstante, que las normas particulares contenidas en dicha NRV 21ª exigen para su aplicación que ambas sociedades deben tener la consideración contable de “negocio”. En este sentido, la NRV 19ª define el concepto de “negocio”, como: “un conjunto integrado de actividades y activos susceptibles de ser dirigidos y gestionados con el propósito de proporcionar un rendimiento, menores costes u otros beneficios económicos directamente a sus propietarios o partícipes y control es el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades”. Puede ocurrir en la práctica, así, que una de las sociedades del mismo grupo no pueda calificarse contablemente como “negocio”. Por ejemplo, una sociedad cuyo objeto social consista en la cesión de inmuebles en arrendamiento sin que concurran los requisitos del art. 27.2 LIRPF (i.e. local exclusivamente destinado a llevar la gestión de la actividad y una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa

para

su ordenación). En estos casos resultan de aplicación las normas generales a la luz de la remisión realizada por el apartado primero de la NRV 21ª, por lo que la retroacción contable operará según se produzca la inscripción de la escritura de fusión antes o después del fin del plazo legalmente previsto para la formulación de las cuentas anuales.

22

solución al dilema planteado dada la aparente contradicción normativa. En efecto, en tanto que la norma registral sostiene la retroacción de los efectos de la fusión, una vez inscrita la escritura, a la fecha del asiento de presentación, la contable señala que: “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en la legislación mercantil para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los efectos de la retrocesión a que hace referencia el párrafo tercero de este apartado. En consecuencia, la sociedad adquirente no mostrará en estas cuentas anuales los activos, pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la adquirida, sin perjuicio de la información que sobre el proceso de fusión o escisión debe incluirse en la memoria de las sociedades que intervienen en la operación”. Así, la duda se encuentra claramente justificada: por más que se retrotraigan los efectos de la fusión a la fecha del asiento de presentación, ¿debe entenderse realmente en estos supuestos que no opera la retroacción contable a la fecha de adquisición o al inicio del ejercicio? Pues bien, parece que ha de abogarse por que la retroacción contable opere igualmente, con independencia de la incidencia de la demora de la inscripción en la formulación de las cuentas anuales. No en vano, la propia norma contable establece que: “una vez inscrita la fusión o escisión la sociedad adquirente deberá mostrar los efectos contables de la retrocesión, circunstancia que motivará el correspondiente ajuste en la información comparativa del ejercicio anterior”. Por tanto, parece que puede concluirse que la normativa contable ha pretendido amparar todos aquellos supuestos de hecho en los que sobreviene el cierre contable del ejercicio sin que se haya producido la efectiva inscripción de la escritura de fusión. Así, en primer lugar, se indica inequívocamente que subsiste el correspondiente deber de registro contable de las operaciones por parte de la sociedad transmitente, porque se entiende que el cierre contable sólo opera con la inscripción registral, si bien, como quiera que esos efectos son imputables a la sucesora desde la misma fecha de efectos contables, cabría entender que en realidad se trata de una suerte de contabilidad llevada a cabo por cuenta de la sociedad absorbente. En segundo lugar, la norma establece que la inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil produce todos los efectos jurídicos asociados a la modificación estructural, incluidos los contables, por lo que parece que la sociedad absorbida debería proceder a realizar el correspondiente ajuste en su libro diario, a los efectos de dar de baja todas aquellas operaciones realizadas y registradas con posterioridad a la fecha de eficacia contable de la fusión. Parece válido señalar, por tanto, que la fecha de la eficacia contable de la fusión resulta plenamente de aplicación en todo caso una vez inscrita la escritura en el Registro Mercantil. Esto es, la fecha de retroacción de efectos contables opera siempre y cuando se produzca la inscripción de la escritura de fusión. Cuestión distinta es determinar cómo procedería informar debidamente de ello en las cuentas anuales pendientes de formulación en tanto en cuanto no se produce la inscripción de la escritura de fusión. En este sentido, el legislador

23

ha optado por fijar la “fecha de corte” en la correspondiente a la finalización del plazo para proceder a la formulación de las cuentas anuales, pues, a priori, parece lógico que, si no se ha inscrito la fusión, aquéllas deban formularse sin tener en cuenta los efectos de la misma, pues se encuentra pendiente de la calificación positiva del registrador mercantil. Así pues, una cosa es la información financiera a suministrar en el ejercicio corriente (la formulación de cuentas del ejercicio en que se produce la inscripción), que deberá realizarse sin tener en cuenta la fusión (la solución no puede ser otra, pues no se ha producido la inscripción), y otra, claramente diferenciada de la anterior, que la retroacción de efectos contables opere igualmente a la fecha de adquisición o al inicio del ejercicio, una vez inscrita la escritura de fusión en el Registro Mercantil. Y ello, en la medida en que dicha retroacción de efectos frente a terceros, que desde luego opera en sede registral o “estrictamente mercantil” ex arts. 24 LH y 55 RRM, deberá ser objeto del oportuno reflejo en las cuentas anuales el ejercicio siguiente de forma comparativa. Siendo así las cosas, ante las diferentes fechas “a efectos contables“ que pueden producirse en el marco de una fusión, procede resaltar las siguientes: (i) fecha de eficacia contable de la fusión (cfr. art. 31.7º LME); (ii) fecha del asiento de presentación de la escritura de fusión en el Registro Mercantil; y (iii) lecha de inscripción de la misma. Esta disparidad de fechas, sin perjuicio de que parece que los efectos de la retroacción contable han de retrotraerse en todo caso a la fecha de adquisición o de inicio del ejercicio (ex NRV 19ª y 21º), puede dar lugar a los escenarios siguientes46:

a) Fusión acordada el 30 de julio por los órganos soberanos de las sociedades implicadas en la fusión, presentada e inscrita en el Registro Mercantil antes del 31 de diciembre.

En este supuesto no se plantean problemas prácticos, en la medida en que las fechas del asiento de presentación e inscripción tienen lugar antes del cierre contable del ejercicio social. Por tanto, la sociedad absorbente registrará el traspaso del activo y pasivo, los ingresos y gastos devengados, y los flujos de efectivo de la sociedad absorbida desde la fecha de efectos contables según los criterios de valoración que correspondan (cfr. NRV 19ª y 21ª PGC), no existiendo dudas acerca de que las cuentas anuales de la sociedad absorbente deberán contemplar los efectos de la fusión desde la fecha de la eficacia contable de la fusión. Así, las cuentas anuales de la sociedad absorbida no incluirán el balance de cierre, pues los activos y pasivos ya habrán sido objeto de traspaso “a efectos contables”. Por ello, sólo se contemplarán en las

46

Se parte del supuesto de que el ejercicio social coincide con el año natural y que la sociedad absorbida transmitente coincide a efectos contables con la adquirida; esto es, sin perjuicio de las normas especificas en supuestos de adquisiciones inversas respecto a la información a contemplar en las cuentas anuales de la sociedad absorbida y absorbente, cuestión que no es objeto de análisis en el presente trabajo.

24

mismas la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de flujos de efectivo, el estado de cambios en el patrimonio neto y la memoria, relativos al periodo comprendido entre el inicio del ejercicio y la “fecha de adquisición” (i.e. la fecha de efectos contables)47. Tratándose de una fusión entre empresas del grupo (bajo la hipótesis que la fecha de “ingreso” de la sociedad absorbida sea anterior a la del inicio del ejercicio social), la fecha de efectos contables será susceptible de retrotraerse a 1 de enero, por lo que el resultado de dicho ejercicio será nulo. En efecto, si la retroacción de efectos contables se traslada al inicio del ejercicio, parece que la sociedad absorbida no deberá cumplir con el deber de formular cuentas anuales correspondientes a dicho ejercicio, pues todo su “patrimonio contable” se encontraría registrado en sede de la sociedad absorbente (adquirente) desde el inicio del ejercicio, si bien su hoja registral no se cancelará hasta la efectiva inscripción de la escritura de fusión.

b) Fusión acordada el 30 de julio y presentada e inscrita en el Registro Mercantil antes del 31 de marzo del ejercicio siguiente (fecha límite para proceder a la formulación de cuentas anuales ex art. 253.1 TRLSC).

En este supuesto tampoco deberían existir dudas, pues el legislador ha hecho coincidir la “fecha de corte”, a los efectos de informar en las cuentas anuales sobre la incidencia la fusión, con el último día del plazo legalmente establecido para proceder a su formulación. Por tanto, en este caso se darían las condiciones para que tanto las cuentas anuales de la sociedad absorbente, como las de la sociedad absorbida, recogieran los efectos asociados a la combinación de negocios en el sentido expuesto en el apartado anterior.

No obstante, no queda claro si la sociedad absorbida habría de proceder a la formulación de las cuentas anuales, en caso de que, siendo la fecha de efectos contables de 1 de enero del “ejercicio precedente“, la fecha del asiento de presentación tenga lugar una vez producido el cierre del ejercicio social. Pues bien, aunque en este caso los documentos comprensivos de las cuentas anuales se encontrarían “registrados a cero”, parece que la repuesta ha de ser necesariamente afirmativa, pues por absurdo que sea en la práctica, lo cierto es que la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida no se produce hasta el ejercicio siguiente.

c) Fusión acordada el 30 de julio, fecha del asiento de presentación de 2

de febrero e inscripción en el Registro Mercantil el 10 de abril.

En este supuesto ocurrirá que la fusión no se encuentra inscrita llegado el

47

Asimismo, en una fusión entre sociedades no pertenecientes al mismo grupo, las sociedades que se disuelvan y extingan deberán reconocer pertinentemente el resultado correspondiente a la diferencia entre el valor razonable del negocio traspasado y el valor contable del mismo, sin perjuicio de que la “contraprestación” sea recibida por los socios o accionistas.

25

plazo para formular las cuentas anuales, sin perjuicio de que la fecha del asiento de presentación sea anterior a la finalización de dicho plazo. Así pues, siguiendo con esta tesis, los efectos de la fusión no se recogerían en las cuentas anuales formuladas, pues la escritura no se hallaría inscrita en dicho momento. Sin embargo, una vez inscrita, sí que parecería razonable que se reformularan las cuentas anuales, contemplando, ahora sí, los efectos de la fusión. Esta interpretación quedaría amparada por la retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación de la escritura de fusión en el Registro Mercantil, pues la fusión se entenderá producida, a todos los efectos, en dicha fecha; esto es, con anterioridad a la finalización del plazo para proceder a la formulación de las cuentas anuales.

Quizás el límite temporal al que habría que someter la posibilidad o conveniencia de proceder a reformular las cuentas anuales sería la fecha de la sesión de la junta general donde se aprobaran. Así, parece que habría que abogar por la reformulación siempre y cuando la inscripción se produjera antes de la aprobación de las cuentas anuales por el órgano soberano de la sociedad. Y ello, en aras de que la información contable publicada en el Registro Mercantil se adecuara a la nueva realidad económico-financiera fruto de la combinación de negocios, que, por otra parte, se encontraría plena y debidamente amparada por la publicidad material positiva del propio Registro Mercantil como consecuencia de la inscripción de la fusión. En fin, también podría darse el supuesto de que, formulándose las cuentas anuales antes de la fecha del asiento de presentación, la inscripción de la escritura fuera anterior a la finalización del plazo para la formulación de las cuentas anuales. Pues bien, parece que incluso en estos supuestos la mejor tutela de la seguridad jurídica de los agentes económicos participantes del tráfico aconsejaría que el órgano de administración procediera a reformular las cuentas anuales registrando los efectos contables de la fusión48. Así se acomodaría la realidad registral de la inscripción de la fusión a la publicación de la información financiera de las cuentas anuales, que se destina a los mismos terceros de buena fe que se amparan en la publicidad material positiva del Registro Mercantil. En este sentido, merece ser citado el criterio del ICAC sobre el particular49: “la reformulación de cuentas es un hecho excepcional previsto en el artículo 38 c) del Código de Comercio y en el Marco Conceptual de la Contabilidad del PGC que, al desarrollar el principio de prudencia, dispone:

48

Conviene tener en cuenta al respecto la resolución del ICAC de 26 de febrero de 2003, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre “hechos posteriores”. Esta norma establece la regulación de los hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de cierre de las cuentas anuales de la entidad auditada. Dichos hechos posteriores incluyen tanto hechos ocurridos entre el cierre de las cuentas anuales y la fecha del informe de auditoría, como hechos que son conocidos por el auditor con posterioridad a la fecha del informe de auditoría, ya hayan ocurrido antes o después de la emisión del informe de auditoría.

49 Consulta del ICAC nº 3, correspondiente al BOICAC nº 86/2011.

26

«excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas»”. Por tanto, parecería razonable que en este tipo de supuestos el órgano de administración de la sociedad absorbente procediera a la reformulación de las cuentas anuales, registrando y teniendo en cuenta los efectos de la combinación de negocios inscrita en el Registro Mercantil. En cualquier caso, sería deseable, y hasta conveniente, que el ICAC o la propia DGRN aclarasen que la imposible retroacción contable se refiere únicamente a la formulación de las cuentas anuales del ejercicio corriente (i.e. la información financiera), sin afectar a la retroacción de los efectos de la fusión una vez inscrita, en el bien entendido que las cuentas anuales de la sociedad absorbente contemplaran la transmisión en bloque, por sucesión universal, de los activos, pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la absorbida en el ejercicio social en que se produce dicha inscripción, ya sea mediante la reformulación de las cuentas anuales, o bien en la información comparativa de las correspondientes al siguiente ejercicio social. Con todo, conviene recordar que tanto la retroacción de los efectos “mercantiles” de la fusión a la fecha del asiento de presentación, como, en su caso, la retroacción contable a un momento anterior, sólo operará una vez que se haya calificado e inscrito la escritura de fusión, puesto que dicha fusión, por imperativo legal, es constitutiva. Hasta dicho momento, no cabe duda, la personalidad jurídica de las sociedades intervinientes en la fusión se mantiene, por lo que cada una habrá de proseguir su “vida” en el tráfico jurídico, atendiendo a sus deberes legales y, por qué no, cumpliendo con sus obligaciones contractuales con todos sus bienes y derechos presentes y futuros (cfr. art. 1911 CC).

V. CUESTIONES TRIBUTARIAS PARTICULARES OBJETO DE CONTROVERSIA

La fecha de efectos de la fusión presenta una indudable relevancia práctica desde la perspectiva fiscal50, en la medida en que determina, entre otros extremos, el momento en que se produce el traspaso de los activos y pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la absorbida a favor de la absorbente, o la fecha a efectos de determinar el fondo de comercio fiscalmente deducible.

1. Traspaso de los activos y pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la sociedad absorbida a favor de la absorbente

Según se ha tenido la oportunidad de recordar, la normativa del IS se remite a

50

El análisis parte de la hipótesis del acogimiento al régimen fiscal especial de diferimiento establecido en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.

27

la mercantil en relación con la imputación de rentas de la entidad absorbida en las fusiones acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal. En efecto, el art. 91 TRLIS establece, en relación con las fusiones a las que se refiere el art. 83 TRLIS, que las rentas se imputarán: “de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles” (cfr. arts. 10.3 TRLIS y 34.2 CCo). Por tanto, la fecha de la eficacia contable de la fusión está llamada a dictar sus efectos tributarios, al menos en sede de tributación directa, en lo que se refiere a la determinación de la base imponible a incluir en la autoliquidación de la sociedad absorbente51. Siendo así las cosas, en el supuesto de que, vigente el asiento de presentación, la fecha de la inscripción de la escritura de fusión fuera posterior a la finalización del periodo legalmente previsto para la formulación de las cuentas anuales, parece que debería procederse a la formulación de las cuentas anuales sin tener en cuenta los efectos contables de la combinación de negocios, sin perjuicio de que, una vez inscrita, la retroacción de efectos se refleje de forma comparativa en la cuentas anuales correspondientes al ejercicio siguiente. Y claro, siendo la normativa tributaria vicaria de la contable, surge la duda lógica y razonable de qué ocurre en estos casos cuando media un cierre de ejercicio social. En efecto, se daría la circunstancia de que, mientras que las cuentas anuales se hallarían formuladas sin tener en cuenta los efectos de la fusión, estos se retrotraerían en todo caso, al menos a la fecha del asiento de presentación, con la calificación positiva y la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Así, no queda claro, al no tener reflejo en las cuentas anuales, si a la luz de la fusión inscrita debería tenerse en cuenta la incidencia de los activos y pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la absorbida en la autoliquidación de la sociedad absorbente. Pues bien, según se ha dicho, parece que ha de abogarse por que la retroacción contable –y fiscal– de los efectos de la fusión debiera operar igualmente en estos supuestos, pues la norma contable se limita a señalar que las cuentas anuales no recogerán la fusión, en la medida en que, lógicamente, la inscripción no se había producido antes de la finalización del plazo legal para proceder a su formulación. Esta interpretación parecería ser la única acorde con el carácter constitutivo de la inscripción y la retroactividad de sus efectos, así como de los contables y tributarios, una vez inscrita la escritura de fusión ex arts. 46 LME, 24 LH y 55 RRM. Asimismo, se plantea la duda sobre si dicha retroacción de la eficacia contable debería ser tenida en cuenta de cara a la determinación de la base imponible del IS de las sociedades intervinientes en la fusión. De conformidad con la tesis aquí defendida, la retroacción de efectos contables opera en todo caso, informándose de ello de forma comparativa en las anuales correspondientes al

51

En este sentido, el art. 91 TRLIS señala que: “las rentas de las actividades realizadas por las entidades extinguidas a causa de las operaciones mencionadas en el artículo 83 de esta ley se imputarán de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles”.

28

ejercicio siguiente. Este planteamiento puede conllevar que, no hallándose inscrita la fusión, el tributo se autoliquide sin contemplar la retroacción de efectos en cuanto a la imputación de las rentas de la sociedad absorbida. Ahora bien, ¿y una vez inscrita?; ¿debería presentar la sociedad absorbente una declaración complementaria contemplando los efectos contables retroactivos y por tanto la imputación de las rentas? Y en cuanto a la sociedad absorbida, ¿estaría legitimada la absorbente en su calidad de sucesora universal para presentar una autoliquidación rectificativa encaminada a la solicitud de ingresos indebidos? En principio no se observaría dificultad alguna al respecto, sin perjuicio de que pudiera operar una eventual compensación, una vez tenidos en cuenta, en su caso, los correspondientes intereses de demora52. Con todo, la seguridad del tráfico en una materia tan sensible en la práctica diaria exigiría, en primer lugar, un pronunciamiento doctrinal por parte del ICAC, donde se confirmara que la retroacción de la eficacia contable de la fusión, una vez inscrita la escritura, tiene lugar en todo caso. También sería conveniente que el ICAC se pronunciara de forma clara y contundente, acerca de si la sociedad absorbente debe o no reformular las cuentas, una vez inscrita la escritura de fusión. Asimismo, ya en el ámbito tributario, sería conveniente que se confirmase que, en virtud de su relación de vicariedad, la imputación de las rentas a nivel fiscal también operaría en estos casos, siguiendo a la contable. No en vano, la situación anterior puede conllevar que la autoliquidación del tributo no concuerde con las cuentas anuales publicadas en el Registro Mercantil. Ciertamente, esta divergencia es susceptible de generar serias dificultades en relación con las obligaciones tributarias del contribuyente y la subsiguiente comprobación o inspección por parte de la Administración tributaria. Por ello, ha de insistirse en la relevancia del esperado y deseado pronunciamiento del ICAC al respecto, confirmado a su vez por la Administración tributaria.

2. Establecimiento de la fecha determinante para el cálculo del fondo de comercio resultante de la combinación de negocios

A los efectos de determinar el fondo de comercio fiscalmente deducible (diferencia entre el coste de adquisición y el patrimonio neto de la sociedad absorbida), la DGT ha manifestado que hay que estar al momento en que se produce la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida por sucesión universal a favor de la absorbente. En este sentido, las consultas de la DGT se remiten a la norma mercantil y, en concreto, al derogado art. 245 del TRLSA (actual art. 46 LME), concluyendo, por tanto, que la fecha a tener en cuenta ha

52

Así, podría resultar que como consecuencia de la combinación de negocios y la imputación de rentas la sociedad absorbente tuviera un pasivo o un derecho de crédito frente a la administración tributaria, una vez operada la transmisión del patrimonio de la absorbida mediante el mecanismo de la sucesión universal. Con todo, no parece que pudiera haber lugar a la imposición de un recargo por declaración extemporánea, pues pese a la retroacción de efectos a la fecha del asiento de presentación, la inscripción de la escritura es constitutiva.

29

de ser la de la inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil53. Esta doctrina administrativa quizás no merezca ser compartida, en la medida en que, como ha quedado dicho, la eficacia constitutiva de la fusión no impide la retroacción de determinados efectos (mercantiles en todo caso y en la gran mayoría de las ocasiones también contables), como mínimo, a la fecha del asiento de presentación ex arts. 24 LH y 55 RRM, una vez que se haya inscrito efectivamente la escritura de fusión en el Registro Mercantil. Por esta razón, con buen criterio, tanto el Tribunal Económico Administrativo Central54 como la Audiencia Nacional55, en supuestos de hecho consistentes en fusiones acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal (cfr. Capítulo VIII del Título VII de la TRLIS), donde resultaba de aplicación la retroacción contable, han confirmado que la fecha a efectos de determinar el inicio de la deducibilidad fiscal del fondo de comercio ha de ser la del asiento de presentación (una vez inscrita la fusión, evidentemente, dado que, sin inscripción, aquélla es ineficaz frente a terceros). No obstante, el test de deterioro del fondo de comercio (pues, como es sabido, actualmente ya no es amortizable de conformidad con el PGC), sería susceptible de registrarse desde la fecha de adquisición o incluso el inicio del ejercicio, pues el fondo de comercio puede entenderse que está en “funcionamiento” desde la adquisición del control de la participación sobre el negocio. Por tanto, también debería abogarse por que, a efectos tributarios56, el fondo de comercio pudiera ser objeto de deducción desde la fecha de adquisición o incluso desde el inicio del ejercicio social, con independencia que la determinación del fondo de comercio a efectos tributarios deba realizarse en la

53

Entre otras, pueden citarse las resoluciones a las consultas vinculantes siguientes: V0166-04, V1378-07, V2138-07, V2262-08 y V1544-09, conforme a la cual: ““la diferencia referida en el artículo 89.3 del TRIS debe determinarse en función de los valores existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada. En este sentido, el artículo 245 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que «la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad, o en su caso, a la inscripción de la absorción». Por tanto, el valor teórico contable de la entidad absorbida a tener en cuenta a los efectos del artículo 89.3 del TRIS será el existente en la fecha de inscripción de la operación de fusión en el Registro Mercantil”.

54 En este sentido, entre otras, las resoluciones del TEAC de 28 de febrero de 2008 (RG

3237/2008) y 1 de junio de 2010 (RG 4756/2008, 6326/2008, 6327/08 y 401/09).

55 Al respecto, las resoluciones de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2009

(NFJ034490), 1 de junio de 2009 (JUR\2009\268418), 2 de junio de 2010 (NFJ039308), 30 de setiembre de 2010 (NFJ040710) y 24 de enero de 2011 (NFJ042078).

56 A estos efectos, conviene recordar que actualmente el fondo de comercio ya no es

amortizable contablemente conforme al PGC. Sin embargo, suponiendo una excepción al principio de inscripción contable ex art. 19.3 TRLIS, el fondo de comercio es deducible fiscalmente a razón de veinteavas partes, en la medida en que se cumplan una serie de requisitos conforme a lo dispuesto en el art. 89.3 TRLIS.

30

fecha del asiento de presentación, una vez inscrita la escritura. Con todo, los órganos jurisdiccionales están considerando que ha de estarse a la fecha del asiento de presentación, una vez inscrita en el Registro Mercantil57, a todos los efectos; tanto en cuanto a su determinación como a la deducción del fondo de comercio a efectos tributarios.

3. Determinación del dies a quo para el cómputo del plazo en el que la sociedad absorbida debe presentar su última autoliquidación como consecuencia del cierre de su último ejercicio social

Mayor complejidad presenta la determinación del dies a quo en relación con el plazo de 6 meses establecido en el art. 136.1 TRLIS para que la sociedad absorbida presente la liquidación resultante de su disolución sin liquidación y extinción, como consecuencia de la inscripción de la escritura de fusión. No cabe duda de que el carácter constitutivo de la inscripción ex art. 46 LME conlleva que la persona jurídica no se extingue hasta que no se produce aquélla. Hasta el punto que la sociedad deberá cumplir con sus deberes legales hasta que ello ocurra (por ejemplo, presentando sus cuentas anuales en caso de que la inscripción se produzca una vez finalizado el plazo del art. 253.1 TRLSC). Sin embargo, parece que también debería resultar de aplicación en esta sede la consideración de la fecha del asiento de presentación como aquélla a la que se retrotraen los efectos mercantiles de la fusión ex art. 55 RRM y, por tanto, debería la fecha de presentación como fecha de disolución de la absorbida a estos efectos.

57

En este sentido, por todas, la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 [JUR 2012\184394], que confirma el criterio de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 1 de junio de 2009 (recurso nº 158/08), sosteniendo que la fecha de la fusión a efectos fiscales ha de ser la del asiento de presentación ex arts. 24 LH y 55 RRM. Así, en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia se establece que: “el argumento principal de la citada resolución se centra en el artículo 46 de la ya citada Ley 3/2009, por el que «la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente y que una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas». Esta previsión legal permite entender, según la citada Dirección General que, «en tanto no se produzca la inscripción de la fusión, las sociedades fusionadas o, en su caso, las sociedades absorbidas conservan su personalidad jurídica». La redacción del artículo 46 del vigente texto legal es similar a la contenida en el 245 del Texto Refundido de 1989; mientras que la nueva redacción dice que «la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción», en la anterior constaba que «la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción». Parece poco discutible que antes, como ahora, la inscripción tenía carácter constitutivo, con lo que nada nuevo introduce el cambio normativo. El problema sigue siendo determinar cuándo debe atribuírsele eficacia a la inscripción y la duda no la despejan las normas mercantiles, debiendo acudirse de nuevo al artículo 24 de la Ley Hipotecaria con el alcance que hemos indicado en párrafos anteriores. Por lo tanto, a "todos los efectos", por lo que en el caso que nos ocupa para establecer en qué periodo impositivo debía aplicarse el régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 se ha de atender a la fecha en que se practicó el asiento de presentación, es decir al ejercicio del año 2000, como acertadamente estableció la sentencia de instancia”.

31

4. El deber legal de realizar los pagos fraccionados de forma

independiente hasta que se inscribe la fusión, así como cualesquiera otros deberes tributarios

Aún suscita mayores dudas, si cabe, la cuestión de si la sociedad absorbida (o la cuantía por la que seguro debe hacerlo la absorbente) ha de liquidar el primer pago fraccionado cuando, no habiéndose producido todavía la inscripción de la escritura de fusión, la fecha del asiento de presentación, no caducado, es anterior al cierre del ejercicio social anterior a aquél correspondiente al primer pago a cuenta. Desde una perspectiva teórica, parece que habría que abogar por que ambas sociedades tuvieran que cumplir con el deber de realizar los pagos fraccionados de forma independiente. Ello, de nuevo, sobre la base del mismo argumento legal sostenido hasta ahora: los efectos retroactivos, sean cuales sean, no se producen hasta que no se opera la inscripción, que es constitutiva ex art. 46 LME. En efecto, las sociedades conservan su personalidad jurídica e individualidad hasta que, con la inscripción de la escritura de fusión, se produce la disolución sin liquidación (y correspondiente extinción) de la absorbida. Además, podría ocurrir que el título no fuera finalmente inscrito (cfr. arts. 58 y ss. RRM) o que fuera retirado a instancias del interesado ex art. 54 RRM. Por tanto, al igual que con el resto de deberes legales u obligaciones contractuales, las sociedades continúan actuando en el tráfico jurídico hasta que finaliza el proceso con la inscripción. Cuestión distinta es que, posteriormente, una vez inscrita la fusión, la sociedad absorbente pueda reconocer los pagos a cuenta realizados por la absorbida en virtud de la subrogación en sus derechos y obligaciones tributarias (cfr. art. 90 TRLIS). Alternativamente, la absorbida habría de reflejar en la autoliquidación a presentar tras su disolución el pago a cuenta, siempre y cuando sea del mismo ejercicio. Efectivamente, concurriendo el cierre del ejercicio social entre las fechas de efectos y de inscripción de la fusión, la sociedad absorbida habría realizado un pago a cuenta en un ejercicio en el que se extinguió su personalidad jurídica, en cuyo caso parecer que cabría solicitar la correspondiente devolución de ingresos indebidos. Obviamente, a efectos prácticos ha de abogarse, en cualquiera de los casos, por que la sociedad absorbente pueda reconocer el pago a cuenta en virtud de la sucesión universal que tiene su reflejo tributario en el art. 90.1 TRLIS58. Sin embargo, yendo del enfoque más dogmático a uno más pragmático, a

58

“Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente”.

32

nadie escapa que en la inmensa mayoría de las ocasiones la fusión va a acabar por inscribirse, subsanándose en su caso los vicios de los que pudiera adolecer el título. Es decir, en el ámbito estrictamente tributario no parecería razonable obligar a la sociedad absorbida a realizar un pago fraccionado en dichas circunstancias. Fue éste, precisamente, el criterio sostenido por la sala tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de julio de 2009 [RJ 2010\509], en cuyo fundamento de derecho tercero, consideró que no podían aplicarse los principios registrales mercantiles a los puramente fiscales59. Dicho criterio fue asimismo acogido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 9 de junio de 2011 [JUR 2011\326326]. En efecto, si bien daba la razón a la Administración en cuanto a que la extinción de la sociedad sólo se produce con la inscripción60, consideraba la sala que había de estarse a la regla del art. 55 RRM (ya no sólo a efectos de retroacción una vez inscrita la escritura, sino como definitiva a efectos fiscales pendiente aquélla), en la medida en que, conforme a la normativa vigente aplicable en ese momento, la comunicación de acogimiento al régimen fiscal especial se había trasladado con anterioridad a la inscripción61. Es decir, como quiera que la fusión se

59

Así, conforme al fundamento de derecho de dicha sentencia: “no se puede, por lo tanto, extender los efectos del art. 55 del R.R.M. (que establece el mecanismo de la retroacción de la inscripción al momento de la presentación, y cuya finalidad es la protección del presentador del documento amparada en la aplicación del principio de prioridad, que es uno de los que rigen la institución del Registro Mercantil), al ámbito fiscal para denegar la aplicación de los beneficios fiscales previstos en la Ley 29/1991 en aquellos supuestos en los que la comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda se produce antes de que el registrador efectúe la calificación definitiva”.

60 Se dice en el fundamento de derecho tercero que: “el Código de Comercio (arts. 116 y 119)

determina que toda sociedad mercantil se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil y a partir de dicha inscripción adquirirá personalidad jurídica. Por el contrario, la cancelación en el registro de los asientos relativos a la sociedad implica la extinción de la misma. Si la personalidad jurídica de la sociedad comienza en el momento en que se inscribe en ese Registro, lógicamente la cancelación de las inscripciones debe reputarse necesaria para poner fin a la personalidad que la ley le confiere; así, en tanto no se cancelen las inscripciones, subsistirá la forma social y la personalidad surgida precisamente por virtud de la inscripción. Si se admitiese que el ente jurídico social pudiera desaparecer antes de la cancelación de sus inscripciones registrales, podrían correr peligro posibles derechos de terceros amparados precisamente por el Registro. Es decir, las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro Mercantil hasta la cancelación en el mismo de su inscripción y, consecuentemente, son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades durante el mismo período, debiendo cumplir todas las obligaciones derivadas de tal condición, entre las que se encuentra la de autoliquidar e ingresar el Impuesto sobre Sociedades así como los pagos fraccionados del mismo”.

61 Así se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la resolución: “en tal sentido, recoge la

STS de 16 de julio de 2009 el criterio de la sentencia de la Audiencia Nacional que confirma de que el sentido y finalidad del artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil es un precepto ampliatorio de los derechos y facultades del titular inscrito que no pueden volverse en su contra, siendo la retroacción de los efectos de la inscripción lógicamente un efecto posterior a la presentación misma, toda vez que se trata de una eficacia retroactiva de la inscripción supeditada al buen fin de la calificación. A los efectos enjuiciados por tal STS, señala ésta que en el intervalo que transcurre entre la presentación en el registro del título que se pretende inscribir y la práctica de la inscripción, ésta no se ha producido todavía, y sólo cuando ya se ha efectuado la inscripción, previa actividad calificadora del registrador, cabe hablar de la

33

inscribiría antes o después, y que se habría comunicado la opción a la Administración, ello evitaría su consideración como un tercero de buena fe protegido por la fe pública registral. Sin embargo, la normativa actual es obstinada y, por más que sea discutible su acierto, dice lo que dice y no lo que nos gustaría que dijera. De lege lata, y salvo mejor criterio que sería muy bien recibido, ambas sociedades deben proceder a cumplir sus deberes tributarios en relación con el pago fraccionado en tanto en cuanto no se inscriba definitivamente la escritura de fusión. Efectivamente, la comunicación de acogimiento al régimen fiscal especial ha de trasladarse durante los tres meses siguientes a la inscripción de la escritura de fusión ex art. 96 TRLIS y 42.3 RIS.

VI. LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 20.IX Y 13.X. 2011

En las resoluciones de la DGRN de fechas 20 de septiembre [RJ 2012\2573] y 13 de octubre de 2011 [RJ 2012\404] se aborda la cuestión de la interpretación sistemática, por un lado, del art. 46 LME –inscripción constitutiva de la escritura de fusión– y, por otro, de los arts. 24 LH y 55 RRM –retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación–, en relación con la validez y los efectos de los negocios jurídicos celebrados por las sociedades implicadas con terceros de buena fe en el periodo comprendido entre las fechas del asiento de presentación e inscripción de la escritura de fusión. Por más que las resoluciones no sean todo lo claras o didácticas que pudiera desearse, sobre todo teniendo en cuenta la relevancia práctica de la materia, el Centro Directivo matiza que una cosa es que los efectos de la fusión se retrotraigan a la fecha del asiento de presentación ex art. 55 RRM, y otra muy distinta, que los negocios jurídicos celebrados por la sociedad absorbida con terceros de buena fe, pendiente la calificación a inscripción de la fusión, sean nulos de pleno derecho, pues la inscripción es constitutiva ex art. 46 LME. Efectivamente, las dos resoluciones de la DGRN hacen referencia a la fecha de la inscripción y no a la del asiento de presentación como aquélla que determina la producción de los efectos propios de la fusión (i.e. disolución sin liquidación y extinción de la sociedad absorbida, y transmisión en bloque de su patrimonio a favor de la absorbente mediante el mecanismo de sucesión universal). Los hechos a los que se refiere la resolución de 13 de octubre de 2011 son los

aplicación directa del art. 55 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre , que aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, mediante el cual se entiende como fecha de inscripción la del asiento de presentación, no cabiendo extender los efectos del citado art. 55 (que establece el mecanismo de la retroacción de la inscripción al momento de la presentación, y cuya finalidad es la protección del presentador del documento amparada en la aplicación del principio de prioridad, que es uno de los que rigen la institución del Registro Mercantil), al ámbito fiscal para denegar la aplicación de los beneficios fiscales previstos en la Ley 29/1991 en aquellos supuestos en los que la comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda se produce antes de que el registrador efectúe la calificación definitiva”.

34

siguientes:

Las sociedades DRACPLUS, S.L.U. -“madre”- y BINI SAETA, S.L.U. -“hija”- (aunque no se indica el porcentaje de participación directa), fueron declaradas en situación legal concurso; aprobándose judicialmente sendos convenios.

Probablemente de conformidad con dichos convenios: (i) las juntas generales adoptaron el acuerdo de que DRACPLUS, S.L.U. se fusionara por absorción con BINI SAETA, S.L.U. (escritura de 30.XII.2011); y (ii) BINI SAETA, S.L.U. celebró un contrato de compraventa de un inmueble (dación en pago de determinados créditos concursales) a favor de determinada entidad de crédito (escritura de 26.V.2011).

En la fecha del asiento de presentación de la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad la escritura de fusión no había sido todavía inscrita en el Registro Mercantil.

Aunque la sociedad absorbente comparece en su calidad de Administrador Único de la sociedad absorbida, es ésta la que vende el inmueble a la entidad de crédito.

El registrador califica la escritura de compraventa con defectos al no haberse aportado la escritura de fusión y porque estima que la vendedora habría de ser la absorbente y no la absorbida62.

La DGRN estima el recurso gubernativo interpuesto por el notario autorizante de la escritura de compraventa, fallando que no procede la calificación negativa, pues la fusión no produce sus efectos hasta que se produce la inscripción ex art. 46 LME. En efecto, sin perjuicio de la retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación ex art. 55 RRM, el propio principio de tracto sucesivo ex art. 20 LH, así como el de legitimación ex art. 38 LH, conllevan que sea necesariamente la sociedad absorbida la que otorgue la escritura de compraventa en su condición de titular registral de la finca en tanto en cuanto no se produce la transmisión en bloque, por sucesión universal, de su patrimonio a favor de la absorbente como consecuencia de la fusión.

Dicho lo anterior (la cuestión jurídica objeto del recurso gubernativo);

62

Además, aunque no importe a los efectos que aquí interesan, la nota de calificación negativa indicaba también que no era suficiente la acreditación fehaciente de la sentencia de aprobación del convenio, sino que era preciso inscribir el testimonio de dicha sentencia para poder proceder a la inscripción de la fusión y la compraventa ex art. 83 LH, lo que la DGRN desestima.

35

el verdadero problema traía causa de una diligencia de rectificación del notario autorizante de las escrituras, debido a un error en la persona del vendedor en la escritura originaria (la sociedad absorbente en vez de la absorbida). Así, en un primer momento se había presentado para su inscripción una escritura en la que la vendedora no era la absorbida, sino la absorbente. De ahí que en la diligencia de rectificación, el notario autorizante dé fe no sólo del error en la persona del vendedor, sino también de que la inscripción de la fusión no había tenido lugar todavía en este momento. De este modo, la DGRN concluye acertadamente: “cuestión distinta hubiera sido que la venta se hubiera efectuado por la sociedad absorbente, una vez ya practicada la inscripción de la fusión. En estos casos, […], sí hubiera sido necesaria, en virtud del principio de tracto sucesivo, la previa inscripción de la transmisión causada por la fusión y transmisión en bloque del patrimonio de la entidad titular registral de la finca a la que se otorga la escritura. Pero no es el caso, por lo que debe revocarse la nota de calificación”.

Sin duda, las citadas resoluciones de la DGRN merecen una valoración positiva. Es decir, con independencia de la retroacción de determinados efectos de la inscripción de la fusión ex arts. 24 LH y 55 RRM, los negocios jurídicos celebrados por las sociedades implicadas en una modificación estructural son válidos y plenamente eficaces frente a terceros de buena fe hasta que se inscribe efectivamente la escritura en cuestión. Los principios de publicidad material positiva ex art. 32 LH y de legitimación ex art. 38 LH sólo pueden llevar a la conclusión de que sea el titular registral en el momento de la celebración del contrato de compraventa quien otorgue la escritura. De ahí el carácter constitutivo de la fusión ex art. 46 LME, pues lo contrario iría en detrimento del principio de publicidad materia positiva del Registro de la Propiedad, perjudicaría a terceros de buena fe (otra cosa es que se pudiera llegar a discutir este extremo) y, en definitiva, conculcaría la seguridad jurídica del tráfico.

36

Por tanto, las resoluciones tratan dos supuestos de hecho que abordan la validez y la eficacia de los negocios jurídicos celebrados por la sociedad finalmente absorbida en tanto en cuanto no se produce la inscripción, y que en nada contradicen ni afectan a la retroacción de sus efectos a la fecha del asiento de presentación o incluso a un momento anterior, una vez inscrita la fusión. La interpretación de los arts. 46 LME y 55 RRM que realiza la DGRN en estas resoluciones se refiere únicamente a ese supuesto; nada nuevo se dice en cuanto a la retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación desde un punto y, en su caso, a la fecha de la primera de las juntas generales o incluso al inicio del ejercicio social en relación con los efectos contables, una vez que se inscriba la escritura de fusión.

VII. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21.V. 2012 Sin que parezca que ello desautorice el criterio de la DGRN, la sala tercera del Tribunal Supremo dictó con fecha 21 de mayo de 2012 una sentencia donde las resoluciones anteriores fueron objeto de crítica, tratando de zanjar el debate suscitado entre los forenses. En este caso, el objeto de la litis consistía en determinar la fecha de efectos de la inscripción de la fusión, en orden a conocer la fecha de cierre del último período impositivo de la sociedad absorbida, a efectos de la determinación de la base imponible de la autoliquidación del IS correspondiente a su extinción en razón de su disolución sin liquidación. Las fechas relevantes del supuesto de hecho en esta ocasión eran las siguientes: otorgamiento de la escritura de fusión y fecha del asiento de presentación de 29 de diciembre, e inscripción con fecha 16 de febrero. Pues bien, frente a la argumentación de la abogacía del estado, consistente en ceñir la aplicación del art. 55 RRM a aquellos supuestos donde se plantea la cuestión “registral” de qué título susceptible de inscripción presenta prioridad frente a otros, la sala tercera concluye en el fundamento de derecho tercero, correctamente, que los arts. 24 LH y 55 RRM resultan de aplicación en todo caso, en la medida en que obedecen a la tutela del principio de seguridad jurídica. Así, sin cuestionar el carácter constitutivo de la inscripción de la escritura de fusión, se matiza que la cuestión reside en determinar la fecha de efectos de la inscripción, pregunta que ha de resolverse a la luz de los arts. 24 LH y 55 RRM ante el silencio legal de las normas mercantiles63.

63

En concreto, se concluye en el fundamento de derecho tercero que: “parece poco discutible que antes, como ahora, la inscripción tenía carácter constitutivo, con lo que nada nuevo introduce al cambio normativo. El problema sigue siendo determinar cuándo debe atribuírsele eficacia a la inscripción y la duda no la despejan las normas mercantiles, debiendo acudirse de nuevo al artículo 24 de la Ley Hipotecaria con el alcance que hemos indicado en párrafos anteriores. Por lo tanto, a «todos los efectos», por lo que en el caso que nos ocupa para

37

Sin discutir lo más mínimo el razonamiento anterior, no parece que merezca ser compartido, el desmedido reproche que realiza el Alto Tribunal a las resoluciones dictadas por la DGRN64, por más que éstas no fueran todo lo claras que hubiera podido desearse. En efecto, la construcción de la ratio decidendi -cuya conclusión no sólo no se discute, sino que merece la más positiva de las valoraciones-, parte de un elemento, si no incorrecto, quizás impreciso. Así, en el citado mencionado fundamento de derecho tercero se niega, en contra del criterio mantenido por la Administración en la instancia, que tras la calificación e inscripción de la escritura de fusión se opere una retroacción de sus efectos en el tiempo. Frente a ello, se argumenta que la claridad de la dicción literal de los arts. 24 LH y 55 RRM lleva a la conclusión de que la fecha inscripción ha de ser a todos los efectos la del asiento de presentación65.

establecer en qué periodo impositivo debía aplicarse el régimen fiscal contenido en el capítulo VII del título VIII de la Ley 43/1995 se ha de atender a la fecha en que se practicó el asiento de presentación, es decir, al ejercicio del año 2000, como acertadamente estableció la sentencia de instancia. Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del presente recurso de casación, conviniendo con la sentencia de instancia en que la fecha a tener en cuenta a los efectos de la inscripción de la escisión societaria es la del momento en que se practicó el asiento de presentación”.

64 Conforme al fundamento de derecho tercero de la sentencia de 21 de mayo de 2012: “es

cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado recientemente en sentido contrario en su resolución de 20 de septiembre de 2011 (BOE de 22 de octubre, FJ 2º), razonando que, «aunque el artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil, Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, determina que se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación con carácter general, lo específico de la remisión legal a la fecha de la inscripción de la fusión, lleva a entender que es la inscripción misma y no las del asiento de presentación el momento determinante de la extinción de la sociedad absorbida». Sin embargo, se ha de tener presente que el criterio de ese órgano directivo, como es evidente, no tiene la condición de jurisprudencia y, por ello, carece de fuerza vinculante para este Tribunal [sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2011 (casación 473/05, FJ 4º)]. Nótese que se trata de una decisión administrativa susceptible de revisión jurisdiccional”.

65 “Si bien es cierto que las anteriores resoluciones se refieren esencialmente al principio de

prioridad registral, como orden de prelación y de acceso de los documentos al Registro, que emana de los artículos 17, 24, 25 y 36 de la Ley Hipotecaria, no lo es menos que la eficacia de los negocios o de los actos jurídicos documentados que se inscriban están directamente vinculados con el mencionado principio, puesto que el acceso, antes o después, podría condicionar la validez o eficacia de unos sobre otros. El artículo 55.1 del Reglamento [del Registro] Mercantil establece que «se considera como fecha de la inscripción la del asiento de presentación», mientras que la Ley Hipotecaria, con una dicción no exenta de cierta rotundidad, subraya que «se considera como fecha de inscripción, para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la misma». La claridad con la que se expresa el texto legal y la coordinación con la llamada al Reglamento ofrecen pocas dudas respecto de cuándo tiene que atribuirse eficacia a la inscripción «a todos los efectos»: desde la práctica del asiento de presentación. Esta conclusión no implica, como sostuvo la Administración en la instancia, ninguna retroacción en el tiempo, simplemente que, por decisión del legislador, se ha de tomar como fecha de inscripción del documento la de su presentación, es decir, la de su primer acceso al Registro, siempre que el correspondiente

38

Esta conclusión, evidentemente, no puede ser objeto de discusión. Sin embargo, quizás sí pudiera ser matizable. Sin duda, la fecha de inscripción es, a todos los efectos, la de inscripción. Ahora bien, anudado a los efectos constitutivos que se predican de la inscripción de la escritura de fusión ex art. 46 LME, parece que dicha conclusión únicamente puede sostenerse cuando se ha producido la inscripción. Es decir, ya se considere que la calificación positiva es la conditio iuris a la que se somete la eficacia de la inscripción, o que se trata de una eficacia que opera retroactivamente a la fecha del asiento de presentación, lo que no parece que pueda discutirse es que los efectos datados a la fecha del asiento de presentación dependen de la calificación positiva y efectiva inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil. Y ahí es donde la DGRN, quizás no en sus resoluciones más clarificadores o didácticas, trató de defender en aras de la tutela de los terceros de buena fe que confían en la publicidad material positiva del Registro de la Propiedad, que la inscripción de la escritura de fusión es constitutiva. Dicho de otro modo, el fallo del Tribunal Supremo no sólo no se critica, sino que se aplaude. Lo que no se comparte es la crítica a la doctrina administrativa de la DGRN, ya que no parece que la sentencia de la sala tercera entre realmente en confrontación con el criterio sostenido en sus resoluciones por la DGRN, que aun refiriéndose asimismo a los efectos de la inscripción de la escritura de fusión frente a terceros, parecen abordar un problema distinto de la fecha de cierre del último ejercicio social de la sociedad absorbida a los efectos de la última autoliquidación del IS. Así, los criterios sostenidos por la DGRN, en relación con la eficacia constitutiva de la inscripción de la fusión frente a terceros de buena fe, y el Tribunal Supremo, respecto a la fecha del asiento de presentación como aquélla a la que se retrotraen los efectos de la inscripción, parecen perfectamente compatibles. La citada retroacción o verificación de la conditio iuris a la que se somete la eficacia de la inscripción sólo opera cuando se califica positivamente el título inscribible en el Registro Mercantil.

VIII. CONCLUSIONES

1. La fusión es válida y eficaz inter partes, en cuanto a sus efectos meramente obligacionales, desde la adopción de los correspondientes acuerdos por las juntas generales de las sociedades implicadas, momento en el que se perfeccionaría el “contrato de fusión”, el título y justa causa del negocio jurídico. En cuanto a su eficacia real, pese al silencio legal al respecto parece razonable considerar que los efectos traslaticios inter partes tienen lugar generalmente con el otorgamiento de la escritura pública ex arts. 609 y 1462.II CC.

asiento no hubiera caducado”.

39

2. Sin embargo, frente a terceros de buena fe la inscripción es constitutiva ex art. 46 LME, por lo que la retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación de la escritura de fusión (cfr. arts. 24 LH y 55 RRM) o a un momento anterior no afecta a la validez y eficacia de los negocios jurídicos celebrados por la sociedad absorbida en tanto en cuanto no se califica e inscribe aquélla. Ante situaciones en las que se extralimitara el órgano de administración de la sociedad absorbida, la seguridad del tráfico llevaría a tutelar el interés de la absorbente, socios y acreedores mediante el mecanismo de la responsabilidad civil o incluso penal.

3. Con la crítica que ello pudiera merecer por no contar con cobertura legal y pesar de su distinto ámbito de aplicación material, la normativa reglamentaria permite retrotraer los efectos contables a un momento anterior (la fecha de celebración de la primera de las sesiones de las juntas o la del inicio del ejercicio social en caso de fusión entre sociedades del mismo grupo que tenga la consideración de “negocio”), siempre y cuando la inscripción de la escritura se produzca antes de la finalización del periodo legalmente establecido para la formulación de las cuentas anuales ex art. 253.1 TRLSC. Sin perjuicio de que la norma contable persigue el fondo y el control económico por encima de la forma y la titularidad jurídica ex art. 34.2 CCo, en un plano dogmático podrían encontrarse supuestos de hecho susceptibles de generar inconsistencias entre los efectos contables, mercantiles e incluso los traslaticios inter partes de la fusión.

4. Pese a que tanto el RRM como el PGC ostentan la consideración de normativa reglamentaria mercantil, no parece que pueda dudarse de que el carácter especial del segundo restringe su ámbito de aplicación material a la materia a la que obedece: la contabilidad financiera. Es decir, con independencia de la posibilidad de proceder a la reformulación de las cuentas anuales, los efectos mercantiles, contables (y, por tanto, también los tributarios), se retrotraen como mínimo a la fecha del asiento de presentación, siempre y cuando no caduque el asiento de presentación. Los efectos tributarios, vicarios de los contables ex arts. 10.3 TRLIS y 34.2 CCo también habrían de retrotraerse, en todo caso, como mínimo a la fecha del asiento de presentación en cuanto a la determinación del fondo del comercio y la base imponible correspondientes a la autoliquidación del IS de la sociedad absorbida, tal y como lo ha establecido de forma clara la sala tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de mayo de 2012.

5. En cualquier caso, sería deseable un pronunciamiento doctrinal en este sentido por las autoridades competentes en materia contable y tributaria, a los efectos de disipar las numerosas dudas que se plantean en la práctica en relación con esta materia. Sería de especial relevancia un pronunciamiento confirmando que, una vez inscrita la fusión, operan en

40

todo caso la retroacción de efectos contables y la consiguiente imputación de rentas a nivel tributario para la determinación de la base imponible del IS de las sociedades intervinientes en la fusión.

6. La doctrina de las resoluciones de la DGRN de 20 de septiembre y 13 de octubre de 2011 no desautoriza el criterio anterior, ni mucho menos entra en conflicto con la jurisprudencia del Alto Tribunal. Sin perjuicio de la retroacción de los efectos de la inscripción de la escritura de fusión a la fecha del asiento de presentación o a un momento anterior, los negocios jurídicos celebrados por la sociedad absorbida con terceros de buena fe estando pendiente la inscripción son plenamente válidos y eficaces. No puede ser otra la interpretación de la eficacia constitutiva de la inscripción de la fusión ex art. 46 LME, como mecanismo inmediato para tutelar otro principio de forma mediata: la seguridad jurídica del tráfico.