Deber de Diligencia y Cuidado Del Director de Una S.a

5/8/2018 Deber de Diligencia y Cuidado Del Director de Una S.a. - slidepdf.com

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Universidad de Chile Facultad de Derecho

³EL DEBER DE DILIGENCIA Y CUIDADO DEL DIRECTOR DE UNA

SOCIEDAD ANÓNIMA´

Autor : Patricio Ernesto Hernández Jara.



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I.- Antecedentes Generales.

Una empresa generará confianza, tanto en la sociedad, como en sus

inversionistas, en la medida que exista una coherencia entre lo que decide y lo que

lleva a efecto, mediante la dirección de profesionales idóneos a cargo de su

dirección. La falta de directores fuertes traerá como efecto natural, decisiones

empresariales sin sustento, incidiendo directamente en la falta de competitividad de

la misma, produciendo descontento entre sus propietarios, mayores posibilidades de

encontrar conflictos de agencia y eventuales expropiaciones de riqueza por parte de

los agentes en desmedro de los accionistas. Es por ello, que el principal rol de los

administradores, como encargados del manejo de bienes ajenos y de proveer toda la

confianza necesaria a sus propietarios, es dar la debida transparencia a los procesos

de funcionamiento internos, ejerciendo medidas concretas en ese sentido,

comunicarlas al público, evitando que el desconocimiento de las prácticas internas

genere toda clase de incertidumbre entre los inversionistas.

Consabido es que existen dos corrientes claramente definidas de

Corporate Governance que buscan dar respuesta a determinar cuál es la mejor

forma de cumplir con las finalidades de la empresa y las relaciones entre

inversionistas y administradores.

La primera escuela, es la que postula el ³contractualismo´, que plantea

lo siguiente: Atendido a que la materia de Gobierno Corporativo es de derecho

privado y mira el interés individual de los inversionistas que participan en la empresa,

su trascendencia es restringida y no abarca a todo el mercado, razón por la cual,



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debe ser regulada exclusivamente por los interesados para el caso concreto, vale

decir, debe ser autodeterminado por los accionistas de una determinada Compañía

en sus estatutos o en actos posteriores que tengan el carácter de vinculante.

Esta corriente encuentra su mayor aplicación en el Common Law y que

hoy se encuentra plasmada en nuestra legislación, a partir de la dictación de la Ley

N°20.190 conocida como ³MK2´, en particular, en relación a sus disposiciones

específicas sobre las Sociedades por Acciones. Asimismo, esta corriente deriva

tangencialmente en las conclusiones del T eorema de Coase, mediante el cual, se

establece que las negociaciones entre privados muchas veces pueden arribar a

soluciones mucho más eficientes que en caso de una eventual regulación de la ley o

una intervención por parte del Estado. Esto se debe a que las infinitas

eventualidades que pueden presentarse en la práctica, hacen que aun la más estricta

regulación legal, será incapaz de abordarlas por completo.

El resultado de estas prácticas, se ha traducido, en la actual

elaboración de Códigos de Buena Conducta o Éticos incorporados por algunas

empresas como principios rectores de su gestión ejecutiva.

Por otra parte, tenemos la corriente ³institucionalista´, que propone una

solución legislativa que defina, con carácter imperativo, las estructuras internas de

las sociedades. En esta corriente se estima que la solución financiera sería

insuficiente para resolver estos temas, por la incertidumbre que genera la

autorregulación en mercados poco desarrollados y con escasa cultura corporativa.

En Europa, esta corriente encuentra su amplia aplicación, dado que las

soluciones que propone el contractualismo, parten de la base o supuesto de estar en



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presencia de un Mercado de Valores bastante activo, cuyo diseño no es apto para

mercados poco profundos, donde prevalecen estructuras societarias concentradas.

El rol del Estado, como promotor de las reglas del juego en materia de

regulación del Gobierno Corporativo sigue siendo fundamental en la generación de

buenas prácticas, quedando en sus manos poder establecerlas de manera clara e

igualitaria, balanceando las diferentes necesidades que abordan a cualquier

organización económica, maximizando su valor en el mercado a través de clientes

más leales, empleados más talentosos, mayor acceso al crédito y una credibilidad

ganada por medio de buenas prácticas.

Es por todo lo anterior, que el Gobierno Corporativo centra su desarrollo

en la elaboración de ciertos principios y elementos que satisfacen de mejor manera

los intereses y expectativas de los participantes de una compañía, construyendo los

pilares necesarios que aseguren la transparencia, equidad, probidad, eficiencia y el

respeto de los derechos de los inversionistas.

La doctrina ha ido desarrollando ciertos principios que regulan el

comportamiento y establecen los parámetros mínimos exigidos para el actuar de los

directores, como miembros del órgano que ejerce la función de administración en las

sociedades de capital. A cada uno de ellos, en el desempeño de sus cargos, se les

ha encomendado el cumplimiento de los denominándolos ³deberes fiduciarios´.

El término deberes fiduciarios no está ligado al instituto del derecho civil

del fideicomiso, sino que se le da el sentido que utiliza la doctrina extranjera,

debiendo enmarcarse dentro del contexto del derecho anglosajón, donde la palabra

fiduciario se vincula a la noción de confianza (trust), utilizada para designar entes que



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administran bienes de terceros en base a una relación intuito personae y que para el

caso de la legislación extranjera se hace extensivo a los directores de sociedades

anónimas.

En este trabajo, nos proponemos abordar, dentro de los principios que

regulan el actuar de los Directores de las sociedades anónimas, el Deber de

Diligencia y Cuidado que a continuación desarrollaremos.

II.- De la responsabilidad de los administradores con la Sociedad y los

Accionistas.

La doctrina nacional que estudia los aspectos societarios y de gobierno

corporativo se encuentra dividida, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica del

vínculo que une a la sociedad y sus directores. Para algunos, es un acto que podría

calificarse de innominado o atípico. Para otros se trata de un vínculo de carácter

legal.

La importancia de esta discusión es determinar si se acoge la primera

tesis, habrá que aplicar supletoriamente las reglas de la responsabilidad contractual.

Si se aplica la segunda, corresponderá aplicar la responsabilidad aquiliana o

extracontractual.1

En cuanto a la responsabilidad de los directores de sociedades

anónimas, éstos pueden ser sujetos de responsabilidad civil y penal. En el caso de

1Carey V. Guillermo. De la Sociedad anónima y la Responsabilidad Civil de los Directores. Editorial Universitaria,

Santiago, 1992, págs.. 97 a 101.



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sociedades fiscalizadas por la Superintendencia, se agrega la responsabilidad

administrativa por las sanciones de que pueden ser objeto.

Para don Álvaro Puelma Accorsi, la responsabilidad civil de los

directores es legal y no meramente contractual, provocándose los siguientes efectos:

1.- La responsabilidad de cada director es personal. Cada uno de ellos

responde por sus acciones u omisiones; de su falta de diligencia, o de su culpa o

dolo. Sin embargo, si dos o más directores incurren en responsabilidad por el mismo

hecho, acto u omisión, esta puede tener el carácter de solidaria, de manera tal que el

acreedor puede cobrar el total del daño a cualquier director, conforme lo preceptúa el

artículo 41, inc. 1° y 133 de la Ley de Sociedades Anónimas.

2.- La responsabilidad que puede haber incurrido un director origina que

debe indemnizar todo perjuicio a quien sufrió el daño, que puede ser la

sociedad, los accionistas, o terceros, o todos o algunos de ellos . Sin embargo,

cabe acotar que el art. 41, inc. 1° de la L.S.A., en cuanto a actos dolosos o culposos

cometidos por el director, derivados de falta de diligencia en el ejercicio de sus

funciones, limita la responsabilidad del director sólo respecto de la sociedad y sus

accionistas, no otorgándola respecto de terceros.

3.- La acción de resarcimiento de los perjuicios causados por un directo,

sea a la sociedad, los accionistas y terceros es transable o renunciable



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concurriendo la voluntad del respectivo agraviado, de acuerdo a las reglas

generales. 2

En consecuencia, el actuar de los directores debe ajustarse a ciertas

exigencias legales y contractuales, cuando hayan así sido exigidas por los

accionistas, so pena de incurrir en responsabilidades en cuanto a su incumplimiento,

regulándose pormenorizadamente las situaciones en las cuales podría incurrir en

ilícitos que ameriten indemnizar, estableciéndose presunciones de culpabilidad,

prohibiciones de actuar en casos determinados y deberes de conducta que se

analizarán a continuación.

III-. Deberes de conducta de administradores para con sociedad y accionistas.

El Gobierno Corporativo invita a la Compañía a ser un ³espejo´ de su

realidad interna, mediante la entrega de información completa, oportuna, veraz y

fácilmente accesible para todos los interesados, con una adecuada rendición de

cuentas.

Este labor constituye uno de los pilares más importantes que regulan

las relaciones internas y externas de una sociedad, dado que la información no sólo

se traspasa a sus accionistas, sino que en determinados casos, la misma es el móvil

que induce a terceros inversionistas a la compra de acciones y a su inversión en el

2 Puelma Accorsi, Álvaro. Sociedades. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición. 2006. P. 638.



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Mercado de Capitales, provocándose complejos efectos en los informes comerciales,

financieros y estados de situación de una determinada empresa o compañía.

Por ello, los directores deben considerar en sus actuaciones el obrar

con toda equidad , la que no busca equiparar a todos los integrantes de la compañía,

sino que pretende dar un trato igualitario a cada uno de ellos. Asimismo, se debe

actuar con probidad , es decir, obrar con rectitud y honradez en su desempeño. Por

ello, legislaciones más avanzadas en Gobierno Corporativo han establecido la

obligación de desarrollar Códigos de Ética que impongan conductas determinadas y

precisas para los miembros del órgano administrador y sus ejecutivos.

Se debe exigir el concepto de eficiencia, dado que el Gobierno

Corporativo centra su estudio en las sociedades de capital como activos agentes del

mercado, debiendo reclamarse respecto de ellos, el principio económico de

eficiencia, para generar el mayor y mejor resultado posible, con la optimización y

racional uso de los recursos disponibles.

IV.- En cuanto a los Deberes Fiduciarios y el Deber de Diligencia y Cuidado en

especial.

Los deberes fiduciarios, como ya se indicó, van asociados al concepto

de confianza (trust), en cuya virtud, se nombran a determinadas personas u órganos

encargados de administrar bienes de terceros en base a una relación intuito

personae.



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Estos deberes fiduciarios han sido latamente estudiados y desarrollados

por la jurisprudencia anglosajona, la cual se ha ido expandiendo a diversas

legislaciones, entre ellas, la nuestra.

Si bien es cierto que nuestra Ley de Sociedades Anónimas no

establece de manera sistemática los deberes fiduciarios, de diversas disposiciones

aisladas podemos recogerlos y aplicarlos.

Una parte de la doctrina, sostenida por el profesor Francisco Pfeffer

Urquiaga, distingue los siguientes deberes fiduciarios:

1.- Diligencia y cuidado;

2.- Lealtad y transparencia;

3.- Obediencia y rendición de cuentas a accionista. 3

Como ya se apuntó, este trabajo pretende desarrollar el primero de los

deberes fiduciarios, el cual a continuación trataremos.

V.- Deber de Diligencia y Cuidado.

Este deber es conocido en la legislación extranjera como Duty of Care,

el que dice relación con que los administradores de una sociedad, entendiéndose por

tales los directores, gerentes, ejecutivos y cualquier apoderado, tienen el deber y la

3 Pfeffer Urquiaga, Francisco Javier. Apuntes de clase magistral de Gobierno Corporativo impartida en elMagíster en Derecho de la Universidad de Chile. 2010.



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obligación de actuar de un modo diligente y de buena fe en el desempeño de sus

funciones, empleando el cuidado que una persona ordinariamente prudente usaría

en una función semejante y en circunstancias similares, de la manera en que

razonablemente estime que protege el interés de la sociedad.

Lo anterior, busca favorecer la toma de decisiones objetivas,

informadas, basadas en criterios técnicos y que busquen el beneficio de la

compañía.4

Este deber está enmarcado dentro de los actos de gestión que realizan

los administradores, los que provocan creación de valor en la compañía. La

regulación de este deber de cuidado tiene, precisamente por objeto, maximizar la

producción de valor.

En nuestra legislación, la fuente de este deber se encuentra

consagrado en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas que dispone que:

³Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el

cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios

negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a

los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.

Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta

de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a

que se refiere el inciso anterior

La aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y

balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general,

4 Aguirre Brand, María Laura. Gobierno Corporativo en las Sociedad por Acciones. Editorial Thompson ReutersPuntolex. 2010. P. 33



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no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o

negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera de aquella

responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o

dolo´.

Del análisis de la norma antes transcrita, podemos establecer que este

deber se asemeja legalmente, a la noción de buen padre de familia, contenida en el

artículo 44 del Código Civil, al hablar del ³cuidado que los hombres emplean

ordinariamente en sus negocios propios´, por lo que la contravención a este deber,

no sólo implicaría una conducta negligente, sino también, una inactividad en el

ejercicio de su cargo. Su infracción supone actos de gestión indebida. 5

A modo de ejemplo, podríamos citar como actuar negligente, las

reiteradas inasistencias de un director a las sesiones ordinarias o extraordinarias de

directorio; o la falta de conocimiento de ciertos hechos de relevancia dentro del

negocio.

Este deber de cuidado importa que el director deba tener siempre en

vista el interés de la sociedad como una unidad económica, integrando a todos los

accionistas de la misma sin distinción alguna, evitando dejarse influir o gobernar por

los accionistas mayoritarios o por determinados grupos de influencia, aún cuando

dichos grupos hayan sido quienes lo hayan instalado en su cargo.

Coherente con lo anterior, cada vez que el director de una sociedad

anónima se enfrente a la decisión de desarrollar un determinado negocio, debe

emplear la debida diligencia y cuidado para verificar que dicho negocio no sólo sea

5 Pfeffer Urquiaga, Francisco J. Clases citadas.



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favorable y beneficioso para quienes lo impulsan bajo el principio mayoritario, sino

también deberá observar que éste beneficie a los intereses de quienes no

participaron en esa decisión, analizando pormenorizadamente los efectos de costos y

beneficios que sufrirán los accionistas minoritarios. Esta consideración que debe

observar la administración y cada director en particular, tiene por objetivo cumplir con

las obligaciones que le impone legislación y que tienen por objeto, velar por el

beneficio societario igualitario.

La voluntad del grupo mayoritario de la sociedad no puede ser

concebida como la expresión de una voluntad sin más control que su

autodeterminación, ya que en caso de no existir regulación de los grupos de control,

sus decisiones podrían violentar y lesionar los intereses de los grupos minoritarios,

violentándose con ello, el principio general y rector que rige toda contratación

contenido en el artículo 1546 del Código Civil, que impone que ³los contratos deben

ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se

expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la

obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella´.

El proceso de dirección de una sociedad anónima, debe realizarse de la

manera más informada posible, contando con la debida asesoría técnica cuando sea

necesario, para disminuir con ello, el riesgo económico que podría devenir para los

accionistas en la toma de decisiones de determinados negocios, apuntando con ello,

al interés general de la sociedad.

Nada puede garantizar que un director, aún cuando tome una decisión

informada, asesorada y mirando el interés general de los accionistas, no genere



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ganancias en un negocio determinado. Sin embargo, lo que puede garantizarse, es la

disminución del riesgo, generando con ello la credibilidad de la compañía ante el

mercado. Si las decisiones que emanan del órgano administrador se desarrollan de

manera fundada y responsable, es indudable que se descarta el riesgo en la

decisión, por lo que si se actúa de manera negligente y desinformada, podría

comprometerse la inversión aportada por los accionistas.

Este deber de cuidado impone, necesariamente, el ³deber de

informarse´ que le asiste a cada director. Este deber de información impone solicitar,

por sí o mediante mandatarios designados al efecto, toda la información societaria de

tipo contable, legal y financiera, debiendo imponerse del conocimiento de la gestión

que se está desarrollando por la plana ejecutiva, para asegurar con ello, de la

manera más certera posible, una toma de decisión segura y correcta.

Para poder cumplir de manera exitosa con los deberes antes

señalados, cada director no puede encontrarse en un estado de pasividad, sino muy

por el contrario, debe asumir una actitud activo en cuanto a la generación de la

información que requiera para la toma de una decisión, disminuyendo el riesgo. Por

ello, se le impone implícita y adicionalmente a cada administrador un ³deber de

investigar ́, el que consiste en la obligación de tener que indagar y exigir información

que pueda ser de difícil acceso, que tenga por objeto complementar a la ya

entregada por los agentes de la compañía.

Por lo anterior, no basta sólo con contar con el asesoramiento

especializado para lograr una comprensión integral del estado de la compañía, sus

movimientos y actual situación, sino que, en caso de detectarse ciertas anomalías en



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el desarrollo de sus funciones, debe ser más inquisitivo y requerir información precisa

que no haya sido obtenida por los canales normales de remisión de dicha

información, adoptando una posición activa frente a ello. Es una de las formas en

que el deber de obrar como buen padre de familia se debe manifestar.

VI.- En cuanto al Deber de Diligencia.

Los negocios sociales se desarrollan mediante decisiones que emanan

del órgano a cargo de dicha gestión, es decir, a través del Directorio. La ley le otorga

al directorio, tratándose de una sociedad anónima, la administración de la compañía

y su representación. Cada director debe adoptar en sus decisiones, el estricto apego

a la legislación vigente, con miras a resguardar el interés social.

Nuevamente tenemos que reseñar que, la fuente legal de este deber de

diligencia se encuentra en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, la que

establece, al igual que el deber de cuidado, un parámetro de diligencia que deben

emplear los directores en el ejercicio de sus cargos expresando que deben dedicarle

³el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios

negocios´. Evidentemente que la determinación del grado de diligencia debida en

cada caso es una cuestión de hecho.6

Un director, al adoptar una decisión comercial que envuelve variados

aspectos técnicos, lo hace bajo un criterio informado que proviene de un esfuerzo

6 Puelma Accorsi, Álvaro. Ob. Cit. Págs. 637 y 638.



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previo de recolección y estudio de antecedentes que lo ha llevado a la convicción de

que la decisión corresponde y cautela los intereses de la sociedad en su conjunto. 7

En este tipo de deberes, la responsabilidad que opera es subjetiva,

dado que hay que probar la responsabilidad dolosa o culpable de los directores,

conforme lo establece el ya señalado artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas.

No obstante que la ley delimita en variados preceptos la responsabilidad de los

directores, nada impide que los abogados encargados de la redacción de los

estatutos sociales, aumenten, describan y delimiten los deberes de cuidado y

diligencia de los administradores, que podrían encontrarse, perfectamente, por sobre

los límites legales, atendido a que en materias comerciales reina el principio de la

autonomía de la voluntad de las partes.

Ahora bien, los patrones de conducta de los directores deben ajustarse

a la ley, a los estatutos sociales, a las políticas internas y a los acuerdos adoptados

por el propio Directorio, sin perjuicio de cumplir con las normas reglamentarias

dictadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, obligaciones que también

tiene sus fuentes en los artículos 16, 17 y 18 de la Ley de Mercado de Valores.

Como ya se señaló, el artículo 45 de la Ley de Sociedades Anónimas

establece un catálogo de presunciones de responsabilidad de los directores, las que

revisten el carácter de simplemente legales, las que podrían desvirtuarse con prueba

en contrario.

Dichos casos son:

1.- Si la sociedad no llevare libros de contabilidad o registros.

7Aguirre Brand, María Laura. Ob. Cit. P. 35



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Esta norma se refiere a los libros de contabilidad obligatorios, al registro

de accionistas y a aquel mencionado en el artículo 135 de la Ley de Sociedades

Anónimas, los libros de actas de sesiones del directorio y de juntas de accionistas.

No se trata del extravío o pérdida de estos antecedentes, sino sencillamente que

ellos no sean llevados en su totalidad o alguno de ellos. Si tales omisiones producen

daños, se presume la culpabilidad de los directores.

2.- Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas

acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo y ello

causa perjuicio a la sociedad o a sus acreedores.

Esta es una clara infracción legal, dado que el artículo 78 inciso

segundo de la Ley de Sociedades Anónimas establece que no permite repartos de

dividendos definitivos habiendo pérdidas acumuladas. Por lo mismo, menos podrían

repartirse dividendos provisorios, siguiendo el principio de que a quien le está

prohibido lo más, con mayor razón le está prohibido lo menos.

3.- Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o

simulare enajenaciones.

Sin perjuicio de la presunción de responsabilidad establecida en este

numeral, es evidente que la comisión de alguno de estos hechos, podría dar lugar,

adicionalmente, a la tipificación de alguno de los ilícitos contenidos en los artículos

466 y 470 del Código Penal.



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4.- Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se

beneficien en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o

jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad.

La ley permite que las sociedades anónimas puedan celebrar actos y

contratos con personas que tienen injerencia en la administración de la sociedad o

en la propiedad de las acciones de la compañía, siempre que dichos actos se

celebren con previo acuerdo del Directorio, en condiciones de equidad y cumpliendo

con las formalidades establecidas en la ley. Si no se cumplen copulativamente con

tales exigencias, no se invalida el acto celebrado, pero la ley le otorga a él o los

afectados, el derecho para perseguir la indemnización correspondiente contra quien

corresponda. Para que el acto realizado no sea catalogado como atentatorio a los

intereses sociales, debe cumplir con ciertos requisitos, a saber: que sea realizado en

condiciones de equidad o de mercado; debe involucrar montos relevantes; y debe

contar con la aprobación previo por parte del directorio e información a la junta de

accionistas.

Por ello, esta presunción contenida en el inciso final del artículo 45 de la

L.S.A. tipifica esta conducta, con el objeto de perseguir y facilitar la responsabilidad

del director involucrado cuando realice actuaciones de este tipo en perjuicio de la

sociedad.

La observancia de los deberes de diligencia importa, precisamente, que

el Director no incurra en las conductas descritas en el artículo 45 de la L.S.A.



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VII.- Exoneración de responsabilidad mediante oposición.

El artículo 48, inciso 4° de la Ley de Sociedades Anónimas permite al

director que quiera salvar su responsabilidad por un acto o acuerdo del directorio,

hacer constar en el acta respectiva su oposición debiendo darse cuenta de ello en la

próxima junta de accionistas.

Se exime el director de responsabilidad si vota contra del acuerdo que

la origine y ello consta en acta. Si el director se abstiene, a nuestro entender sólo

incurre en responsabilidad si el acto cuya realización se objeta de ilegal o

inconveniente se lleva a efecto por haberse alcanzado la mayoría, gracias a la

abstención o si tratándose de una falta por omisión de un acto que la ley obliga a

realizar.

En ningún caso un director tiene responsabilidad por actos del directorio

que no ha participado, por aplicación de la regla general que cada persona responde

de sus propios actos. 8

Otro deber que importa actuar con diligencia, consiste en hacer cumplir

los acuerdos de las juntas de accionistas.

8 Puelma Accorsi, Álvaro. Ob. Cit. Pág. 640.



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VIII.- ¿Cuándo se entiende que el deber de diligencia se satisface en la decisión

de negocios?

El deber de diligencia, en la decisión de negocios, se satisface cuándo

se adoptan los siguientes requisitos:

1.- Con Información Plena: Cuando se cuenta con todos los

antecedentes e informes necesarios que razonablemente se pueden prever, es

indudable que la información aportada influirá en la toma de la decisión. No es de

cargo de los directores generar la información, sino que requerirla de quien deba

provenir y para ello, cuentan con todos los mecanismos tendientes a ello. Por su

parte, el Directorio es el órgano que debe desarrollar los manuales de protocolo para

controlar a sus operadores y si éstos no han sido generados, finalmente la

responsabilidad recaerá en el Directorio.

2.- Obrar de Buena Fe: Esto consiste en actuar bajo la plena

convicción de que la decisión adoptada, es la más conveniente para los intereses de

la compañía, no existiendo otra mejor alternativa. En este punto, resalta el conflicto

de interés que podría tener un director en una determinada operación.

3.- Que la decisión se encuentre en ausencia de conflicto de

interés: Esto significa que la decisión que el director adopte, no puede encontrarse

afecta o influida por un interés diverso al interés social, de modo tal, que exista una



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plena alineación entre los intereses que motivan la decisión y los intereses de la

compañía. Esta obligación exige que el director no pueda anteponer su interés

personal, por sobre el interés social, en cualquier forma.

4.- Obrar en ausencia de ilegalidad por parte del director : La

decisión que adopte el director no puede importar la infracción de algún precepto

legal. Si se infringe el deber de conducta legalmente exigido, se incurre en

presunción de culpa en el actuar del director. Por ello que, al infringirse el deber de

conducta descrito en la ley, se presume legalmente la culpa y a lo menos en este

caso habrá culpa, sin perjuicio que pudiera determinarse en esta vulneración, que se

haya actuado con dolo o en la comisión de un delito.

5.- Obligación de medios: El Directorio dirige, administra y supervisa a

la administración y representa a sociedad. Su obligación es la de prestar sus

servicios de la mejor manera posible, atendidas sus capacidades, sin que les sea

exigible, un resultado determinado. El grado de diligencia exigible debe considerar

estas circunstancias.

6.- Debe cuidar que sociedad tenga administración profesional y

calificada: En la estrategia de negocios, decisiones de inversión, de financiamiento,

control de gestión, de activos esenciales, de información, de auditoría, etc., se debe

contar con los profesionales más idóneos que sea posible contar, con el objeto que la

decisiones que se adopten sean las más acertadas posibles.



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7.- Libertad de apreciación del administrador : Se contempla un

amplio espacio de discreción en las decisiones del directorio. No existe un control

jurídico del mérito en el ejercicio del deber de cuidado. 9

Considerando que, al cumplirse los presupuestos antes señalados

podría interpretarse que el director ha obrado con diligencia, es posible que

igualmente incurra en un resultado negativo, lo que se ve reafirmado con la

determinación que su obligación es de medios y no de resultados. Sin embargo, el

cumplimiento de los referidos presupuestos hace que el riego de una operación

determinada disminuya, atendida la certeza de la decisión que se adopta, al contar

con información oportuna, completa y veraz.

Para poder determinar si se ha actuado con la debida diligencia y

cuidado, la labor del juez que conozca de alguna demanda en que se ejerza la

acción derivativa por la que se le impute a un determinado director, falta de prolijidad

en su actuar que ha generado perjuicios a la compañía, se vería seriamente

afectada, desde que existe un alto grado de incertidumbre jurídica a que están

sujetas las decisiones que deben tomar los respectivos directores.

El juez carece de los conocimientos técnicos y pericia necesarias en el

ámbito empresarial y en la conducción de los negocios, para determinar si un director

ha actuado con falta de diligencia y cuidado en la toma de determinadas decisión,

hecho que se ve incrementado por la falta de una Lex Artis consolidada, que permita

suplir esta impericia o falta de conocimientos.

9Pfeffer Urquiaga, Francisco. Clases citadas.



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Es muy fácil confundir los malos resultados de una compañía con la

falta de diligencia. Es por ello que actualmente, el punto más débil del Gobierno

Corporativo chileno pasa porque en la mayoría de las sociedades anónimas y, más

específicamente, en sus directorios, existe un escaso número de directores

independientes, donde muy pocos órganos de administración realizan evaluaciones

de su desempeño, debido a la amplia tradición empresarial de los conglomerados

familiares existentes en Chile (v.gr. Grupos Luksic, Solari, Cuneo, Ibáñez, etc.).

A diferencia de lo que viene ocurriendo en Sudamérica, Chile todavía

no ha adoptado un Código de Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo como

requisito para que las empresas listadas informen al mercado de su estándar en las

prácticas usuales de negocios.

A la fecha, solamente se ha realizado pequeños acercamientos a estas

exigencias adoptadas por otros países, las que se ven plasmadas en las páginas de

internet de determinadas sociedades anónimas, en las que dan a conocer los

principios que regulan la administración societaria, proveyendo al público general y a

los accionistas, cierta información sin mayor efecto vinculante.

A modo de ejemplo, estimo pertinente transcribir en este trabajo la

declaración que formula en su página web el Banco de Chile, respecto de los

principios que inspiran su Gobierno Corporativo, su misión y visión, adoptando las

exigencias que se vienen plasmando en la legislación comparada, sirviendo como

modelo de inspiración para las demás empresas:



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³DECLARACIÓN CORPORATIVA

y Nuestra Misión

o Somos una corporación líder con una prestigiosa tradición de negocios. Nuestro propósito

es proveer servicios financieros de excelencia, con soluciones creativas y efectivas paracada segmento de clientes, que aseguren la permanente creación de valor para nuestrosaccionistas.

y Nuestra Visión

o Ser el mejor banco para nuestros clientes, el mejor lugar para trabajar, la mejor inversiónpara nuestros accionistas.

y Nuestros Valores

o El sello distintivo de nuestra manera de hacer las cosas es la excelencia y la creación devalor, tanto para los accionistas como los clientes de la Corporación. Para ello el Bancoincorpora continuamente las mejores prácticas y estándares de la industria, promoviendo,desarrollando y reconociendo el alto desempeño en sus colaboradores y equipos detrabajo. Las personas del Banco de Chile se distinguen por su orgullo de pertenecer a laInstitución y por el cumplimiento de los siguientes valores, actitudes y comportamientos:

o Compromiso

o Actitud de Servicio

o Flexibilidad

o Trabajo en Equipo´ 10

Las empresas pioneras en este tema han sido aquéllas compañías que,

además de transar sus acciones en el Mercado de Valores nacional, lo hacen

también en las Bolsas de Comercio extranjeras, donde deben adoptar las exigencias

que imponen sus correspondientes legislaciones, exigiéndoseles someterse a las

regulaciones internas. En este caso, se puede citar a la empresa Endesa Chile S.A.

que ha realizado el esfuerzo de acercar en su página web el tema de gobierno

corporativo al público mediante el simple modelo de preguntas y respuestas,

absorbiendo una amplia gama de inquietudes que puedan afectar a los interesados y

abriendo canales de comunicación mediante correo electrónico, el que por razones

académicas se transcriben fragmentos a continuación:

10Página Web Banco de Chile:

http://ww3.bancochile.cl/wps/wcm/connect/BancoDeChile/NuestroBanco/Corporacion/Gobierno-Corporativo/Declaracion-Corporativa



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³CÓDIGO CONDUCTA

La Compañía cuenta con normas y códigos de conducta que obligan a todos sus miembros acomportarse de forma íntegra en sus relaciones con los grupos de interés ±accionistas, empleados,proveedores, clientes, acreedores, y autoridades- con los que se vincula, constituyendo la base ética

que da sentido a la responsabilidad social.

Con el fin de alcanzar el máximo nivel de satisfacción de sus grupos de interés, ha establecido unbuzón ético que permite a todos estos grupos comunicar las conductas irregulares o pocoapropiadas relacionadas con la contabilidad, el control, la auditoría interna u otros aspectos.

El procedimiento establecido por la Compañía garantiza la confidencialidad, ya que es gestionadopor una firma externa de larga y amplia trayectoria en este campo. Esta sociedad tramitará lasquejas o comunicaciones hacia quien corresponda, garantizando con absoluta seguridad elanonimato.

No obstante, la utilización de este procedimiento obliga a recordar que la imputación de hechos, con

conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad, puede derivar enresponsabilidades penales o civiles en los términos contemplados en el ordenamiento vigente. 11 12

Buzón ético

El mejor Gobierno Corporativo, se desarrollará en la medida que se

vayan dando ciertas condiciones de transparencia e igualdad, como las desarrolladas

por la empresa Endesa Chile S.A., la que ha implementado la inexistencia de

acciones preferidas, cumpliendo con el principio de trato igualitario a todos los

accionistas; la publicación de la visión y misión de la empresa en el entorno en que

se desenvuelve; la existencia de un límite estatutario de concentración del capital

social; la inexistencia de políticas de remuneración a ejecutivos por medio de

acciones de la empresa; la publicidad de los valores que inspiran la actividad

11Página web Endesa. Link: http://codigoconducta.endesa.es/codigo_conducta_version_es.htm.

12 Para obtener una mayor información del Gobierno Corporativo de la empresa Endesa Chile S.A., consultar elsiguiente link: http://www.endesa.cl/Endesa_Chile/action.asp?id=00200



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económica de la empresas, tales como la conducta ética, el respeto al medio

ambiente, la innovación, la permanente búsqueda de resultados de excelencia , el

trato al cliente, proveedores, etc. entre otras, todas las cuales han sido claramente

impulsadas por la sujeción a la Ley Sarbanes Oxley , la normativa complementaria de

la Securities and Exchanges Commission (SEC) y la New York Stock Exchange,

junto a la regulación española sobre la materia, ya que algunas de su acciones son

transadas en el Mercado de Valores Latinoamericanos de la Bolsa de Madrid

(LATIBEX).13

IX.- Grado de incertidumbre a que están sujetas las decisiones del Directorio.

Es indudable que el Directorio de una compañía no puede anticipar con

plena seguridad y certeza cuáles serán las consecuencias jurídicas y económicas de

las decisiones que adopta, aún cuando se hayan cumplido con todas las exigencias

que la diligencia y cuidad imponen en el actuar de los administradores, dado por el

componente aleatorio que revisten las actividades económicas y comerciales.

Las causas de la incertidumbre son:

a) Ambigüedad o generalidad del mandato legal.

b) Dificultades en la generación de la prueba (verificación de un determinado nivel

de corrección).

13 Aguirre Brand, María Laura. Ob. Cit. Pág. 72



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c) Dificultades cognitivas del propio administrador, que están constituidas por los

errores del director en la determinación del nivel de corrección.

d) Riesgo de error. Es el riesgo de incurrir en responsabilidad por actos que no

consideraron incorrectos cuando los ejecutaron. Este riesgo origina el problema

del sobre cumplimiento de normativas e instrucciones (overcompliance) que

económicamente pude ser muy relevante para la normal marcha de la empresa,

dado que un director, en cada decisión que quiera adoptar, podría exigir informes

en derecho, comerciales, financieros, etc. Para salvaguardar su responsabilidad,

hechos que, además de hacer más lenta y entorpecer la gestión de

administración, la puede encarecer de manera exponencial. Por otro lado, el socio

fundador de la compañía o el inversionista que anticipa la posibilidad de error del

juez en la imposibilidad de determinación de falta de cuidado o diligencia de un

director, extremará el celo en la fiscalización de los administradores, adoptando

precauciones por encima de las legalmente exigibles.

El riesgo de error genera costos para las empresas en dos formas:

(i) Incrementa el costo del capital gerencial; y

(ii) Incrementa el costo de gestión de riesgo.

(i) Si los administradores quedan expuestos a un riesgo que ellos no

pueden controlar, elevarán sus demandas retributivas, cuyo costo, finalmente,

deberá ser asumido por la empresa. También constituye un costo indirecto, la



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imposibilidad de contratar administradores competentes no dispuestos a asumir este

riesgo.

(ii) Administradores sufren más aversión a este riesgo que accionistas,

ya que buena parte de su capital humano es especifico a la empresa (no puede ser

empleado o reutilizado en otra ocupación alternativa). 14

En los casos anotados precedentemente, una política de indulgencia

será la recomendada cuando el riesgo de error no sea relevante y el costo del sobre

cumplimiento elevado. La severidad será aconsejable en caso contrario. Si queremos

ser severos, debemos dilucidar qué tipo de deber ha sido violentado.

Al efecto, es conveniente adoptar mayor indulgencia en el deber de

diligencia y cuidado y más severidad en el deber de lealtad. La explicación es

bastante lógica, dado que en los actos de deslealtad, el riesgo de error es casi

inexistente, toda vez que nuestra legislación contempla de manera detalla y

pormenorizada, las situaciones en las cuáles se entiende que se incurre en tales

conductas.

Existe una suerte de tipificación de las conductas de deslealtad, por lo

que bastará enmarcar la conducta al hecho sancionado, para determinar si existe o

no actos de deslealtad. Resulta muy difícil que un administrador incurra en un error

de juicio al adoptar decisión de este tipo y por ende, la labor del Juez se ve más

facilitada para determinar si existió una falta al deber de lealtad y la valoración de

14 Pffefer Urquiaga, Francisco. Clases citadas.



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cada caso en particular. La prueba que tienda a acreditar esta falta de observancia

es más fácil de producirla, sobre todo cuando hay procedimientos estandarizados.

Por el contrario, en los actos de negligencia el riesgo de error es muy

elevado, dado que es más fácil que el administrador se equivoque en el juicio al

adoptar la decisión. Como se indicó anteriormente, existe una escasa pericia de los

jueces en el ámbito de la gestión empresarial y la inexistencia de una Lex Artis

consolidada que permita suplir la impericia. Es fácil confundir malos resultados

económicos con faltas a la diligencia, por lo que será más difícil producir la prueba

que tienda a acreditar la falta de diligencia y cuidado.

X.- Costos del sobre cumplimiento (overcompliance).

Un régimen de responsabilidad muy severo en la determinación de los

deberes de cuidado y diligencia podría llevar a los administradores a evitar tomar

decisiones en operaciones convenientes para la sociedad por el peligro de que dicha

decisión pueda terminar en un mal resultado. Por lo mismo, se puede provocar un

desincentivo en la producción de valor.

Una actitud demasiado conservadora en la gestión, conlleva a una

gestión con nivel de riesgo inferior al que convendría a los accionistas. También

conducen a las ³Murallas de papel´, es decir, a rodear de murallas defensivas para

cualquier operación, asumiendo los costos consiguientes (certificación de auditores,

opiniones de expertos, informes en derecho, etc.).



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XI.- Conclusiones Generales.

Al analizar el estado actual del Gobierno Corporativo en Chile y la

forma en que se han ido gestando la legislación nacional al respecto, podemos

apreciar que la misma ha sido más bien, reaccionaria que creativa, producto de las

exigencias de los países con quienes hemos desarrollado Tratados Internacionales y

las impuestas a nuestras empresas que transan sus acciones en Bolsas

Internacionales.

Es importante resaltar que el costo en la fiscalización del Deber de

Diligencia y Cuidado podría disminuirse notablemente con la autorregulación por

parte de los socios fundadores, al momento de constituir sus respectivas compañías,

describiendo situaciones fácticas que se enmarquen en infracción a dichos deberes,

pero estimo que la solución más razonable pasa, por implementar de manera

obligatoria, Códigos de Buenas prácticas o de Ética, que permitan establecer de

manera pormenorizada y estandarizada, los patrones de conducta que se esperan de

los administradores de cada sociedad, reduciendo con ello, notablemente los costos

den que podría incurrirse para fiscalizar su cumplimiento.

Asimismo, se le facilitaría la labor al Juez que conozca de una demanda

por infracción a los deberes de diligencia y cuidado, al tener que apreciar si la falta se

enmarca dentro de alguna de las conductas sancionadas en el Código de Buenas

Prácticas, para con ello, poder determinar la responsabilidad del infractor de manera

más ágil y certera, disminuyendo con ello la posibilidad de que el director se ampare

en el riesgo de error.



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El desarrollo legislativo del Gobierno Corporativo tiende a transparentar

y mejorar las interrelaciones entre administradores, inversionistas, accionistas y

órganos fiscalizadores, por lo que resultaría coherente la implementación en nuestra

legislación, la exigencia y obligatoriedad de que cada Compañía que transe sus

acciones en el Mercado de Valores, implemente Códigos de Buenas Prácticas, con el

objeto de transparentar el actuar de los Directores y adecuarlo a un estándar

aceptable, generando con ello las confianzas necesarias para todo Mercado, que

requiere un crecimiento sano y exponencial, dado que hoy en día, Chile se encuentra

en un estancamiento económico, producto de malas políticas económicas que se han

implementado. Nada obsta a que el día de mañana, dichas aplicaciones se vayan

extendiendo a compañías más pequeñas, con el objeto de inspirarlas en el desarrollo

de un trabajo honesto, recto y transparente.



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BIBLIOGRAFÍA.

I.- FUENTES BIBLIOGRÁFICAS:

1.- AGUIRRE BRAND, María Laura. Gobierno Corporativo en las Sociedades pro

Acciones. Editorial Thompson Reuters Puntolex. 2010.

2.- CAREY V., Guillermo. De la Sociedad Anónima y la Responsabilidad Civil de los

Directores. Editorial Universitaria, Santiago, 1992.

3.- PFEFFER URQUIAGA, Francisco Javier. Apuntes y material de apoyo de Clase

Magistral de Gobierno Corporativo impartida en Magíster en Derecho en la

Universidad de Chile, año 2010.

4.- PUELMA ACCORSI, Álvaro. Sociedades. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile,

Tercera Edición. 2006.

II.- FUENTES ICONOGRÁFICAS

1.- Página Web Banco de Chile:

http://ww3.bancochile.cl/wps/wcm/connect/BancoDeChile/NuestroBanco/Corporacion

/Gobierno-Corporativo/Declaracion-Corporativa

2.- Páginas web Endesa. Link:

http://codigoconducta.endesa.es/codigo_conducta_version_es.htm.

http://www.endesa.cl/Endesa_Chile/action.asp?id=00200

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Deber de Diligencia y Cuidado Del Director de Una S.a