Embed Size (px)
Citation preview
DECISION SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR (*)
"ARTiCULO III- Decision sobre el Destino del Deudor
La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores
involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asurnen la
responsabilidad y consecuencias de la decision adoptada."
"Los cuatro acreedores (...) se pusieron a discutir forrnando uu bloque cerrado. Et
desacuerdo reinaba. (...) Don Roberto (el deudor) hada to posibie por aparentar inctife-
rencia. De lo que en ese moment, se decidiera, sin embargo, dependia su suerte".
(RIBEYRO, Julio Ramon, "La Junta de Acreedores" en La Patabra del Muclo).
1. INTRODUCCION
En efecto, la suerte del deudor depende de la decisión que tomen los acreedores, así
como le sucedió al deudor Don Roberto Delmar en el cuento "Junta de Acreedores" de
Julio Ramón Ribeyro- cuyos acreedores finalmente decidieron por su "quiebra" ante la
imposibilidad de pago. Y como nunca, la ficción literaria se asemeja a la realidad. Don
Roberto, como tantos deudores que ingresan a una situación de insolvencia
inminente, trata de alguna forma salvar las deudas que tiene, ofreciendo pagar, pero
no de inmediato, sino en dos meses, siempre y cuando le condonen el 70 % de los
créditos. Sin embargo, los acreedores, por mayoría, como muchas veces también
ocurre en la realidad -ya que no logran ponerse de acuerdo por unanimidad- no
aceptan la propuesta de Don Roberto y, haciendo gala de sus grandes poderes,
deciden por la fulminante eliminacian de so deudor en el mercado.
Y asi como en el cuento, el articulo III que estamos comentando otorga un gran
poder decisorio a los acreedores, quienes se reuniran en la denominada "junta de
Acreedores", a fin de decidir el destino de su deudor, vale decir, si es viable o no. El
deudor podra proponer, opinar, pero la decisión final de su destino corre por cuenta
de la Junta de Acreedores, la cual, una vez iniciado el concurso, tomara el lugar de
la junta de accionistas -o quien haga sus veces- y decidira to que ocurrira con el
deudor.
2. VIABILIDAD DEL DEUDOR: REESTRUCTURAR 0 LIQUI,DAR
En la prirnera parte del articulo III se señala que "la viabilidad de los deudores en el
mercado es definida por los acreedores (...)".
En el regimen coneursal peruano, la viabilidad del deudor se traduce en reestructurar
o disolver y liquidar al deudor. Es una opcion o la otra. La disyuntiva debe ser
finiquitada por la Junta de Acreedores. Una gran decision que se da al interior
Del concurso que tiene por fin máximo la recuperacion del credito, tal coma esta
estableciclo en el artículo I del Titulo Preliminar de la LGSC(Ley generaldel Sistema
Concursal).Si los acreedores determinan quo el deudor es viable, eso quiere decir que
han optado por la reestructuración patrimonial y han decidido mantener con vida al
deudor, en tanto han visto ciertas circunstancias que hacen posible que pueda hacer
efectivo el pago integro de las acreencias durante un periodo de tiempo. En este
supuesto, los acreedores no optan por la disolucion y liquidación porque consideran
que el deudor vale más "vivo que muerto". Vale mas que el deudor siga en marcha
porque, de lo contrario este podria hacer el pago de sus deudas o por lo menos no
completo de estas y, si liquidaran, seria muy probable que su patrimonio fuera
insuficiente. El analisis que hacen los acreedores se resume en to siguiente: El deudor
vale mas estando en operaciones que liquidado porque por lo menos, sigue teniendo
ingresos y puede ir pagando poco a poco las deudas, mas aün, cuando el patrimonio
del deudor pueda ser insuficiente para el pago de todos si es que eligieran la otra
alteraativa: la disolucion y liquidacion.
Si los acreedores determinan que el deudor no es viable, indudablemente, se han
decidido por la disolucion y liquidacion de su deudor. Esta es la opcion que se toma en
la mayoria de los casos, pues para los acreedores es una altemativa mucho más
expeditiva para hacer cobro de sus creditos. Es con el patrimonio del deudor que se
pagara las deudas. Si los acreedores hubieran optado por la reestructuracion
Patrimonial de su deudor, es posible que este hubiera podido cubrir la deuda, pero
luego de un largo, largo tiempo. Sin embargo el objetivo principal de los acreedores es
recuperar sus creditos y si tienen una alternativa mucho mas eficaz como es la
disolución y liquidacion y hacer el cobro de sus acreencias, recurriran a esta
alternativa, en desmedro del deudor.
En la Exposicion de Motivos de la ley General del Sistema Concursal se explica que el
sistema concursal peruano puede concerbirse como un sistema protector de empresas
o negocios ineficientes. Por ello, la conservacion de empresas en el mercado depende
de su viabilidad, siendo los acreedores inmersos en los procedimientos concursales
los llarnados a determinar cual es el valor del negocio en marcha y el valor del negoeio
en liquidación afin de decidir el destino del patrimonio concursado y las posteriores
acciones a tomar".
3. EL PRINCIPIO DE LA AUTONONIA PRIVADA DE LOS ACREEDORES EN EL
DERE' CHO CONCURSAL
El principio de la autonomia privada -que tiene su origen en el Derecho Civil
ha encontrado un lugar en el ambito concursal en el texto del articulo III, asi como a lo
largo de toda la LGSC. DE LA PUENTE Y LAVALLE enseño que ''la autonomia
privada es precisamente la libertad concedida a las personas que de común
acuerdo,puedan crear, regular, modificar o extinguir entre si relaciones juridicas
patrimoniales o, en otras palabras, el poder reconocido a estas para regular, dentro
del ordenamiento juridico, sus propios intereses y crear libremente relaciones juridicas
entre si".
Asi, con la finalidad de regular sus propios intereses, los acreedores, en ejercicio de su
autonomia. Privada, negociaran y tomaran el acuerdo sobre el destino de
su deudor: sir reestructuración patrimonial o su pli_Q11) cio t: y liquidaciOn, asi como
1(2°7 fos acueraos conducentes para cho fin en el unodel procedimient ncur-
sal.
LPor que se deja a los acreedores tomar tales decisiones y no al Estado a traves
del Indecopi? Tal como lo ha setialado EZCURRA RiVERO, "los privados (acreedores)
(...) tienen los incentivos para tomar decisiones correctas. Los acreedores perderan si
equivocan31 tnrnar Ru_decision, plies recuperaran una menor parte de-girs- -creartos.
Y ganaran si toman la decision correcta pues incre.mentalcan sus posibilidades de
recupero. En ese sentido, los orivados tienen los incentivos ade-
cuados parainformarse . - • - _ , • • valuarlo adecuadamente y,
optar, en funciOn de ello, Porla.r.aestaActur.acianula_liquidaciOnsegtin cual opciOn
les de mayor valor, y estalrecer la forma de pago,s Inas conveniente a sus intereses,
etc.". En cambio, "el EstadEw tiene los incentivos adecuados paratomar decisiones de
negocio. correctas, pues
pierde por una decisiOn incorrecta. Como el Estado-ficTgeTre-afectado por las decisio-
nes que torie, ha el ries:o de que to - , Oecision incorrecta"4.
Por su parte„ CALLE CASUSOL referido que "en efecto, en nuestralstyipiate -al igual
que en su predecesora-, privilegia el interes colectivo de Los adreedores, pues
asurne que estosson los principales.peti_Torta_par faThltifiKrIern-dr-TMTS de su
deudor, por lo que les deja a.-ETIos. la adopci6n de las decisiones sobreaximi - cion
del valor del negocio" (la cursiva es nuesti a).
No obstante, se ha precisado que si bien es oierto seran los acreedores quienes
tomen las decisiones referidas a su deudor, "los privadostienen los incentivos
acj=aolis_p_ara fisealizar, pues ello los convertiria eajtiez__y_parte sus_propias
decisiones (...). El Esstado, en cambio, como entidad_bnparrjal.y_tt -cpica, si tiene los
ihcentiVos para decidir mejor en cuanto al comportamiento de las partes con arreglo a
ley".
dos en el Titulo Prellminar del Codigo Civil peruano. Fondo Cultural de la PUCP. Lima.
2003. pp. 233 y ss.
2 De LA Puenrre r LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la
Seccion Primera del Llbro VII del COcilgo Civil. Palestra Editores. Lima. 2001. T.1. p.
199.
3 EZCURRA Rrveao, Fluascar. Derecho Concursal: Estudios previos y posteriores a
la nueua Ley
Concursal Economico del Derecho-. Palestra Edilores. Lima. 2002. pp. 50.
4 Loc. cit.
5 CALLE CAsusot, Jean Paul. Derechos econOrnicos y politicos de los acreeciores
concursctles. En: Gaceta Juridica. T. 110. 2003. p. 86.
6 EZCURRA RIVERO. Op. Cit.. pp. 51.
El Tribunal del Indecopi kimblen ha reconocido la autonomia privada de los acreedores
al interior de un procedimiento concursal:
"16. El funcionamlento de is Junta de Acreedores se rige por la autonomia privada
concedida a sus integrantes. La Juntade,ceedores reemplazara a Ia Junta de
Acciontqas como organ° s,-imo de Junta
en una empresa en crisis y asume el
gobiemo total de la misma. Las decistones adoplataasaauitasleAGrocclo res se
Ino:elprinciptomayoritario, por lo que son los acreedores que representan la mayoria
de los creditos reconocidos quienes hacen prevalecer su voluntad en el proceso,
siempre que observrn las normas imperativas del ordenamiento juridic° y el principio
cle buena fe" (Resolution N° 3333-2010/SC1-INDECOPI).
La Junta de Acreedores se edge como el Oman° maxima y reemplaza a la Junta de
Accioniaas o quien haga sus veces y. por ende, sera en la Junta de Acreedores donde
descansa el poder de decisiOn sobre la actuation del deudor.
Incluso, podemos observar que, en muchos casos, la Ultima palabra la tiene el
acreedor. Asi, el articulo 67°.4; de la LGSC sefiala que en caso de que se incumpla
los terminos o condiciones establecidos en el piaaticler4.talcda lugar a la
declaracida-de4iseitte46n-y-14q4444askin-deLdendor por parte de la CosilsiOn..de
Procedimientos Concurs ales, siempre que haya sido solicitada por un acreedor a la
autoffnd concursal. Esta situation ha tenido cabida en 1c4fila del Indecopi:
"La decision con relation a la autoridad que resolvers la controversia suridipor el
incumplimiento del plan de reestructuracion correspondera al acreedor..quesecon-
sidere afectado por el presuntoincuruplirnienta..deslicho instriimento concursal, quien
altemativamente podra someter dicha controversia a conocimiento de Ia ComisiOn o
del fuero previsto en el plan de reestructuracion" (Resolution N° 3295- 2010/SC1-
INDECOPI).
4. LIMITES A LA AUTONOMIA PRIVADA DE LOS ACREEDORES
Y, asi como en el Dore ho Civil, Ia autonomia privada tiene limites7, el Derecho
Concursal tambien pone limites a la autonomia privada de los acreedores. En la
ResoluciOn N° 3333-2010/SC1-INDECOPI, se establecie que:
"17. Asi, la autonomia privada de los acreeclnr iexLgi proceso con-
cursal no es irrestricta. Sjaaggisjones no)deberittgns redfr divostiones normati-
vas (71-67-ireiTpdbliconi desnuturairikla consecutionolgetivp$ propips del
sigemaxxxi,Ersal, siendo dstos losImites alTa-libirtaCI de autorregulaciOn de los
intereses que confluyen en el concurso" (ResoluciOn N° 3333-2010/SC1-INDECOP1).
(La cursiva es nuestra).
De esta manera, la misma jurisprudencia del Tribunal del Indecopi ha deterrni -
nasjoaislos limites deja.-4daTiroriffira7p-rivairaconcursal -son: i) disposi-
clones normativas de orden peiblico y u) los objetivos propios del sisterna concursal.
Estamos de acuercio en que ie considere como limite de la autonomia privada a las
dispositions normativas de orden public°, mas no a los objetivos propios del sisterna
concursal.
Como sabemos, las normas de 7 n public° son aquellas normas fundamenta-
das en "los principios (no solo juridicos sino sociales, econernicos y morales, entre
otros) sobre los cuales se basa la organizaciOn y_estructura dc; IT, ,,acieciad`o.
Los "objetivos propios ILlsi,,,ma-cancur.salr ntrpueden s..1 - coiisicle rados como
"limites de la autonomia *vada". Tienen naturaleza divers.. Los "I itnites" deben ser
enten i os como barrera al poder de actuacion de las partes, sielicio los limites
clasicos la ley, el orden public° y las buenas costumbres. En tarn() qui - 1( :3
"objetivos" estan referidos a la esencia rnisma y finalid ad Ultima del sistema
eoneursal, la cual es, actualmente, la recuperacion del credit() (articulo I de la
LOSC).
Ahora, veremos un caso dado en los fueros del Indecopl sobre la limitaciOn de la
autonomia privada, en tanto que se transgrediO una norrna de orden pUblico:
4.1 La Autonomia Privada de los Acreedores no puede Transgredir la Irrenun-
ciabilidad de los Derechos Laborales
Mediante Resolucion N" 3333-2010/SC I-INDECOPI, la Sala de Defensa de la
Competencia N° 1, reconociendo la autonomia privada de la Junta de
Acreedores, expresa que dicha autonomia no es irrestricta, en tanto que "sus
decisiones no deben transgredir disposiciones normativas de orden public° ni
desnaturalizar la consecuciOn de los objetivos del sistema concursal, siendo
estos los limites a la libertad de la autorregulaciOn de los intereses que
confluyen en el coneurso".
Esto se serial() a propOsito del acuerdo de modificaciOn del plan de reestructu -
raciOn adoptado por la Junta de Acreedores de Tejidos Marangani, el cual
consistid en otorgar un periodo de gracia de un alio para que se compute un tote
res compensatorio de cero %, y no se pague capital ni intereses de los creditos
concursados.
La modificacion del plan de reestructuraciOn fue aprobada con el 77,40% de los
acreedores laborales y el Banco Interamericano de Finanzas y el 22,59% del acreedor
tributario, AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Profuturo y AFP Prima (porcentajes que
representan los votos de los creditos asistentes).
Sin embargo, la no generacion de intereses moratorios para los cred i Los labora les
implicaba su renuncia y, como sabemos, por mandato constitucional, cllo no es
posible:
ConstituciOn Politica del Pena
/
"Articulo 26°. En la relaciOn laboral se respetan los siguientes principios: (...)
2. Caracter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constituciern y la ley..
(...)". .,
.
En ese sentido, es pertinente citar lo resuelto en prirnera instancia por la Comi -
skin de Procedimientos Concursales, segun la resoluciOn comentada en este
acapite:
"La ComisiOn consider() que si bien la modificatoria establecia 0°70 de intereses corn-
pensatorios durante el period() comprendido del I de marzo del ''009 al 28 de febrero
del 2010 esto se reflejaba, para el cam de los creditos de n: -.!nraleza laboral, en una
tasa de 0% para los intereses moratorios que se deveng-aln del capital de
clichosJitos. Por tal razon considero que conforme al articulo 1 del Decreto Le-
gislativi. 534, el numeral del articulo 26 de la Constitucian, el Decreto Ley 25920
y el arti:,34 del Text:, Unico Ordenaclo de la Ley del Sistema Privado de Pensio-
nes, la no generaciOn de intereses moratorios para los creditos de naturaleza laboral
implicaba una renuncia a los rnismos".
La Sala de Defensa de la Competencia N° 1, siguiendo lo expresado por la Coinisian.
concluy6 que:
consecuencia, la Sala comparte el criterio seguido por la primera instancia,
adoptado a su vez bajo los parametros establecidos en el precedente de observancia
obligatoria contenido en la Resolucion 707-2006/TDC del 29 de mayo de 2006.
AEA:, se concluye que la modificatoria del plan de reestructuraciOn transgredin el
mandato constitucional de irrenunciabilidad de derechos laborales al aprobar la
concionaciOn de los creditos de origen laboraly previsional, de acuerdo a lo dispues-
to en la Ley General. del Sistema Concursal y el articulo 1 del Decreto Legislativo 856,
toda vez clue, conforme a los criterios de irrenunciabilidad plasmados en el referido
precedente, la clausula de condonacion de creditos de naturaleza laboral
imports una renuncia de los derechos de cobro de beneficios sociales que la ley
reconoce a 7.os trabajadores, aim en situaciones excepcionales como el regimen
concursal".
Como ya se hemos anotado en otra sede, a propOsito del precedente de obser-
vancia obligatora del Indecopi N° 707-2006/TDC9, se reafinna uno de los principios
del derecho del zrabajo, esto es, el principio de irrenunciabilidad que se encuentra
consagrado nuestra carta magna en su articulo 260.21°, entendido como la prohi-
bicion de despojarse de los derechos laborales reconocidos por Constitucion y la
Ley, en la rnedida en que se traten de derechos no disponibles. Tal prin.cipio tlene
su lundamento en el fin Withal que persiguen los derechos laborales, el cual podria
ser facil men te d ej ad o de lado par el empleador, en vista de que el trabajador se
encuentra en una posic iOn de desventaja en la relaciOn de laboral y, por ende,
podria ser obligado a renunciar a los derechos que la ley le reconoce. En virtud del
principio de irrenunciabilidad se garantiza la tutela efectiva de los intereses
patrimoniales de los irabajadores frente empleador, pues de contravenir tal
principio se tendra. por
invalidos todos los actos por los cuales se renuncien a derechos que legalmente les
coricsponden.
El sistema concursal no es ajeno a la tutela de los derechos de origert laboral y
previsional, coma se puede apreciar del mandato imperativo de las normas que
regulan el pago de los creditos laborales durante el proceso de reestructuraciem
patrimonial (articulos 66°.4, 690.1 y 69°.2 de la Ley General del Sistema
Concursal), asi como de la disposiciOn que otorga el primer orden de
preferencia a los creditos laborales (articulo 42°.1 de la Ley General del Sistema
Concursal). En efecto, la
________
9 Amen FeRNANcez, Paola. Precedentes de Obseruancia Obligatoria del Indecopi.
Grijley. Lima. 2007. pp. 101-103.
10 Constilucion Politica del Peril
"Articulo 26°.- Principios de la relacian laboral
En la relaciOn laboral se respetan los siguientes principios:
2. Caracter in-enunclable de los derechos reconocidos por la ConstituciOn y la Ley.
norma concursal otorga un tratamiento privtlegiado a los creditos laborales, a fin de
curnplir la finalidad tuitiva que corresponde a su naturaleza. Pero los procedimientos
concursales no solo protegen estos derechos mediante las referidas normas, porque el
regimen de proteccion de los derechos de credito de origen laboral y previsional se
sustenta en lo establecido en el text° de la ConstituciOn Politica del Peril. clue en su
articulo 24° estatuye que: "(...) El pago de la remuneracion y de los beneficios sociales
del trabajador tiene prioridad sabre cualquiera otra obligacion del empleador".
/En esta linea, no resulta posible que en tui procedimiento concursal se renuncie al
dcrecho al cobro efectivo de los creditos laboraks mediante la figura juridica de la
condonaciOn., entendida esta como la extincion de la relaciOn obligacional entre acreedor
y deudor (articulo 1295° del Codigo Civil). En el caso, a proposito del cual se expide el
precedente de observancia obligatoria, la Junta de Acreedores adopt() en el Plan de
Reestructuracion el acuerdo de col tdoriacion del 100% del monto total del capital y la
integridad de los intereses compensatorios. moratorios y gastos de las deudas
correspondientes a los acreedores comerciales, laborales, previsionales y financieros, ello
en .merito a que el articulo 68°.3 de la Lcy General del Sistema Concursal establece que
"Los acuerdos de capitalizacitin o condonaciOn de acreencias surtiran efect_os respecto
de la totalidad de acreedores Unicamente cuando hayan sido aprobados por las mayorias
establecidas en el articulo 530.1. con la excepchin prevista en el literal d del articulo 48°.3
relativo al credit() tributario".
Si bien es cierto se puede alegar que, al amparo del articulo 68°.3 de la LGSC, es posible
resli7.ar tal acuerdo de condonaciOn. ntas atin cuando se indica que podra surtir efectos
sobre la totalidad de los acreedore:s en tanto se eumpla con las mayorias establecidas
par ley, debe advertirse que dichu acuerdo no resulta valido a la luz del principio de
irrenunciabilidad y, por lo tanto, no puede ser tolerado pore} ordenarniento juridic°. En
efecto, no puede soslayarse que la ConstituciOn prevalece sabre la ley y las demas
normas de inferior jerarquia. En consecuencia, el principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales resulta aplicable no solo en el caso previsto en el articulo 69°.2 de la
LGSC", sino quo au esfera de protecciOn akanza a todos aquellos actos realizados por
los acreedores laborales que durante el procedimiento concursal signifiquen una renuncia
o perdida a ejercer su derecho de cobro, caso contrario, dichos actos seran invalidos, por
violar la proteccion cons-
titucional de tales derechos. ,
Par lo tanto, no cabe la condonaciOn de le. , creditos laborales en un procedinaiento
concursal, pues importa una renuncia no amparada constitucionalmente y, por ende,
tal acuerdo debe ser declarado nulo de °tido por la autoridad concursal, al amparo de
lo regulado en el articulo 118°.2 de la LGSC.
11 Ley General del Sistema Concursal
"Articulo 69°.- Pago de creditos durante la reestructuractan patrimonial (—)
69.2. Los acreedores preferentes podran renunciar al orden de cobro de los creditos
que
les corresponde cuando asi lo manifiesten de manera indubitable, pudiendo exigir garan-
tias suficientes para decidir la postergaciOn de su derecho preferente de cobro. En el
caso de creditos laborales dicha renuncta es inualida" (la cursiva es nuestra).
4.2 LDecisiones oportunas de los acreedores? DecisiOn de Ia Junta de Acree-
dores fuera de plazo versus Disolucion de (Aldo del Indecopi
Mediante la ResoluciOn N' 0377-2004/SCO-1NDECOPI del 22 de junto de 2004, la
Sala Concursal estableciO qt.e:
"El caracter perentorio de los plazos regulados en la Ley General del Sistema Concursal
busca disuadir la incorrecta utilization de los procedimientos concursales y generar
incentives para que las partes actnen con diligencia y adopten oportunamente las
decisiones empresariales correspondientes en el marco de negotiation de la Junta de
Acreedores. Elio, teniendo en cuenta que el propOsito esencial del regi-
men concursal es la maxImiv.aciOn del valor del negocio en concurso a fin de garan-
tizar una efictente recuperaciOn de los creditos involucrados en el proceso.
Por tal motivo, la legislactOn concursal regula un mecanismo que habilita a la ComisiOn
a declarar de oficio la disoluciOn y liquidaciOn del patrirnonio del deudor en
caso no se adopten determinados acuerdos en los plazos establecidos a tal efecto. Sin
embargo, no puede desconocerse la existencia de hechos no itnputables a la Jun-
ta de Acreedores o a sus autoridades que impidan a estas adoptar los acuerdos opor-
tunamente. Por eUo, no procede que la autoridad adrninistrattua declare la disolucion y
liquidacidn del pat:fin-tont° del deudor cuando la falta de acuerdos en los plazos
establecidos legalrnente se cieba a causas no imputables a la Junta de Acreedores o a
sus autoridades.
En tal sentido, se entiende cp le falta de adoption de acuerdos no es imputable a
la Junta de Acreedores o a sus autoridades cuando estas han actuado en forma
diligente, para cuyo efecto debe haberse solicitado la designation de fechas para
convocar a dicho Organ° deliberativo con una anticipaciOn no menor a quince (15) dias
habiles al vencimiento del plazo regulado para la toms de los acuerdos referi-
dos al destino del patrimonio del deudor, el Plan de Reestructuraci6n, el Convenio de
LiquiclaciOn o el reemplazo del liquidador renunciante previstos en los articulos
58°.1, 65°.1, 74°.4y 93°.2 de Ia Ley General del Sistema Concursal. En este caso, el
referido Organ° deliberativo se encuentra habilitado para reunirse y adoptar los
acuerdos antes mencionados" (Ia cursiva es nuestra).
Como regla puede observarse que procede Ia disoluciOn y liquidaciOn de oficio en
caso de que no se adopten determinados acuerdos referidos al destino del deudor, al
plan de reestructuraciOn, al convenio de liquidaciOn o al reemplazo del liqui-
dador renunciante, pees existen plazos de caracter perentorio para Ia adopclon de
tales acuerdos.
En efecto, desde Ia instalaciOn de la Junta de Acreedores, esta tiene un plazo de 45
dias habiles para pronunciarse sobre el destino del deudor concursado, optando o
por la reestructuracion patrimonial o por la disoluciOn y liquidaciOn. Si se acuerda lo
primero, la Junta de Acreedores cuenta con un plazo no mayor de 60 dias para
pronunciarse sobre dlcho Plan; y si acuerda la disoluciOn y liquidaciOn del deudor
concursado, la Junta debe aprobar un Convenio de Liquidation dentro de los 30 dias
habiles sigulentes de adoptado tal acuerdo. Finalrnente, ante una eventual renuncia
del liquidador, la Junta debe designar a su reemplazo en un plazo no
mayor de 30 dias habiles posteric..res a Ia fecha en que se hizo efectiva dicha
renuncia.
Es una suerte de "castigo" para la Junta de Acreedores por no haber tornado la
decisiOn respectiva de forma oportuna. Pero como toda regla, esta tiene una excep-
clan, desarrollada en el precedente. Asi, en el supuesto de que se acredite que los
citados acuerdos no pudieron ser adoptados por causas no imputables a la Junta de
Acreedores o a sus autoridades, no procedera la disoluciOn y liquidaciOn de oficio.
Para probar ello, es necesario que se haya solicitado la designacion de fechas para
convocar a dicho Organo deliberativo con una anticipacidn no menor a 15 dias habiles
al vencimiento del plazo regulado para la toma de los acuerdos referidos al destino del
patrimonio del deudor, el plan de reestructuracion, el convenio de liquidaciOn o el
reemplazo del liquidador renunciante.
Ahora bien, consideramos que, en la medida en que todo el sistema concursal se
inspira en la autonomia privada de los acreedores, estos todavia podrian tomar la
decisiend a pesar de ser extempo ranea, siempre y cuando la Comision de Procedi-
mientos Concursales no hayaexpedido la declaracion de disoluciOil y liquida-
ciOn. z,Por que? Porque mas alla de los plazos formales, debe prevalecer la autono-
mia privada de los acreedores y si bien es cierto que no se puede dejar en la incerti -
dumbre el destino del deudor, tambien es cierto que podria considerarse como un
· Ultimo plazo razonable que los acreedores puedan decidir mientras la Comisian
todavia no se haya pronunciado. Luego de dicho pronunciamiento, cualquier decision
de la Junta de .Acreedores deberia desestimarse.
5. PFUNCIPIO DE PRIVATIZACION DEL PROCEDUWENTO CONCURSAL
PERUANO
Por las especiales particularidades con las que actuaran los acreedores durante el
procedimiento, consideramos que en el Derecho Concursal peruano existe el Principio
de privatizaciOn del procedimiento concursal. el cual se encuentra plasmado en el
articulolO e inspira a todo el sistema en esta materia. Por (it IC? Porque la decisiOn
que tomaran los acreedores sobre el destino del detidor solo es factihle al interior de
tin procedimiento administrativo en el Indecopi, bay) ciertas reglas de juego impuestas
por el Estado; con su decision no regular' solo sus propios intereses, sino que afectan
los intereses de un tercero: el deudor. Quien decide es la Junta de Acreedores, no el
Indecopi.
El procedimiento concursal peruano esta. privatizado. Flint ha sefialado qite "el sistema
concursal peruano ha privatizado en gran medida el proceso. Si laim el INDECOPI
actila de foro entre acreedores y deudor, es tambit'n cierto lo siguiente. No es un foro
equilibrado de negociaciOn"12.
Recordemos que, pot regla general, no el procedimiento adrninistrativo quien tornard
la decisiOn final es un tercero ajeno al conflict° o incertidurnbre juridica, pero en el
particular caso del procedimiento concursal sera la Junta de Acreedores la que tomard
la decisiOn, siempre y cuando se cumpla con ciertos requisitos establecidos en la
LGSC.
Son los acreedores quienes decidiran el dest :io del deudor, asi como tomaran
todos los acuerdos necesarios durante el procech 'nto, a fin de conseguir el
principal objetivo por el cual se ha instaurado el De : ) Concursal: la recuperacian
de los creditos (articulo I de la LGSC), ya sea optara: !sor la reestructuraciOn
patrimonial de su deudor, o eligiendo su salida del mc -ado, mediEw'. su
disoluciOn y liquidacion.En la instalacien de la Junta de Acreedores, esta podra
elegir a sus autoridades; decidir el destino del deudor; aprobar el regimen de
administracien o designar al liquidadc..... si fuera el caso; aprobar el plan de
reestructuracian o el convenio de liquidacion, asi como nombrar al Comite de Junta
de Acreedores y delegar en ella las facultades en todo o en parte de la Junta -excepto
la referida a la aprobacien del plan de reestructuracien o convenio de liquidacian-;
supervisar la ejecucien de los acuerdos que haya adoptado sobre el destino del
deudor, para lo cual podra tomar las medidas pertinentes; solicitar al administrador o
liquidador, segfin sea el caso. la elaboracien de informes econOmicos financieros que
considere pertinentes (articulos 50°.4 y 51°.1. de la LGSC). Es mas, la Junta de
Acreedores podra variar el destino del deudor de reestructuracion a disolucion y
liquidackin y viceversa. bajo los parametros establecidos en los articulos 75° y 91° de
la LGSC.
En suma, rcpetirnos, el procedimiento concursal se encuentra privatizado, porque las
decisiones son tomadas por la Junta de Acreedores, en tanto que el Indecopi las
fiscaliza.
7 6. RESPONSABILIDAD DE LA JUNTA DE ACREEDORES
ET) efecto, °J.os acreedores en tanto agentes en el mercado han de tomar una serie de
decis tones respect° al destino del patrimonio de los deudores. Sin embargo, estos a.ctos
-que tienen trascendencia juridica- deben estar enmarcados dentro de los standards de
legalidad y de licitud. Caso contrario, dichos actos son pasibles de
impugnacion y quienes los han decidido responsables por ello.
A propesito del articulo 72°.2 de la LGSC, que regula que "no son susceptibles de revisian
los acuerdos que hubiere adoptado la junta durante el plazo de su mandato", urn sectcr de
la dtxtrina nacional precisa que "se reflere al periodo de rees-, trt ct uracian patrimonial.
LQue quiere decir? Que se tieuerespansabilkiftel porque uno se comporta en la ba3queda
del mejor camino para la,recuperacion del credit°
coriccdido, y nadk -actual:7:61i ni con negligencia inexcusa-
ble o cuipa-grovr,-parfreausar doli-5-2-iferrqUE-gerta riftly teir&„ ya .que ariefpas_se lo
estariariTiffringlehttrans-Obieeinres a si mismos, lc, que no resulta logical. Por otro
lado, "Ito-es efentifita O"fxacta y se
adopta de conformidad con el leal saber y entender de cada uno de los acreedores. Para
su adopcion los acreedores unicamente deben tener a la vista su racionalidad
econOrnica y la bilsqueda de la utilizacion eficiente del patrimonio en crisis"14.
Debernos ser cautos en la interpretaciOn que se hace del articulo 72°.2 y darle una
lectura sistematica, principalmente con el articulo III del Titulo Preliminary el articulo 72°.1
de la LGSC. 4Que debemos entender cuando se prescribe que no hay lugar a la revision
de las decisiones de los acreedores en la etapa de reestructuraclan, cuando, por otro
lado, estos (ex articulo III del Titulo Preliminar de la LGSC) son responsables de sus
decisiones? En nuestra opinien, el mencionado articulo 72°.2 tmpone una "regla de
conducta" a los accionistas que reasumen el poder de la sociedad sometida a reestructu,-
aciOn, en el sentido de no revocar las decisiones
13 BcAumour CALLIRGOS, Ricardo y PALMA NAVEA, Jose. Comentarios a la Nueva Ley
General del Sistema Concursal, Gaceta Juridica. Lima. 2002. p. 47.
14 ROJAS Lzo, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del SLstema
ConcursaL ARA. Lima. 2002. p. 27.
que, en su moment), torno la junta de acreedores, por el solo hecho de convenir a sus
propios intereses. Sin embargo, ello no implica que, cuando las decisiones de la junta
de acreedores contravengan normas imperativas o sean ilicitas, tengan una suerte de
KinmunidadP frente a una eventual impugnacian judicial.
Al respect°, resultan sumarnente ilustrativas las disposiciones de la Ley General de
Sociedades - Ley N° 26887 (en adelante, la LGS). En efecto, en lo que se refiere a
los directores, se establece un guideline en el articulo 171° de la LGS, al precisar
que estos deben actuar con la diligencia de un ordenado comerciante y de un repre -
sentante leal. Los directores responden ilimitada y solidariarnente frente a la socie -
dad, accionistas y acreedores por los dafios y perjuicios que causen por los acuerdos
o actos contrarios a la ley, el estatuto o por los realizados por dolo, abuse de
facultades o negligencia grave. Tambien se configura su responsabilidad solidaria
con los directores precedentes por las irregularidades que estos hayan cometido si,
conociendolas, no las denunciaron por escrito a la junta general (articulo 177° de la
LGS). Por ell°, es obligacion de la junta de accionistas, socios, asociados o titular
que reasumen el control de la persona juridica reestructuradEi, bajo el standard del
"ordenado comerciante" y del "representante lean denunciar e impugnar judicial -
mente los acuerdos de la junta de acreedores que contravengan el marco normativo
imperante asi como aquellas decisiones manifiestarnente ilicitas.
(En atencian a estas consideraciones, no estamos de acuerdo cuando se afirma que
no cabria "revisiOn" dc las decisiones de los acreedores porque es ilogico que vayan
en contra de sus propios intereses: odsten no pocas resoluciones en las cuales se
impugnan las decisiones de los acreedores per cuanto existen conflictos entre los
intereses de la mayoria y los de la nainoria. Si bien los acreedores, en virtud del
principio de la autononna privada pueden autorregular sus propios intereses (y come
lo regula el articulo III del Titulo Preliminar de la LGSC, tambien los del deudor) los
actos que decidan deberan pasar por el filtro de legalidad y licitud al cual estan
sometidos todos los actos juridicos. Los acuerdos de los acreedores, en tanto actos (o
negocios) juridicos deben estar en concordancia con el articulo V del Titulo Preliminar
del Codigo Civil, el cual prescribe que son nulos los actos juridicos contrarios al orden
publico y a las buenas costumbres. Por ello, la misma Ley General del Sistema
Concursal, en su articulo 118°, preve la posibilidad de impugnar los acuerdos de los
acreedores "por inobservancia de las disposiciones contenidas en el ordenamiento
juridico, o porque el acuerdo constituye el ejercicio abusivo de no derecho".
Asimismo, la ComisiOn de Procedimientos Concursales del Indecopi, de oficio, puede
declarar la nulidad de dichos acuerdos.
Quiza un caso nos ayude a entender con mayor precision los alcances del prin-
/cipio contenido en el articulo III del T.P. de la Ley General del Sistema Concursal: un
grupo de acreedores (que representaban a la mayoria), en junta, deeiclia acordar el
pago de "dietas" al comite de acreedores (evidentemente, compuesto por ellos mis-
mos) per cada sesion, a efectos de burlar a un grupo minoritario de acreedores que
tenian un orden preferencial en los pagos. El liquidador se limito a ejecutar el man-
dato y una de las acreedoras (laboral) formula la denuncia respectiva, per cuanto ya
no alcanzo dinero para pagarle. La Comision de Procedimientos Concursales de La
Libertad, mediante un procedimiento sancionador, mediante Resolucion N° 872-
2004/CCO-ODI-LAL, de fecha 24.11.04, impuso una multa de 50 UlTs solid ariamente
a la entidad liquidadora y a su representante legal. Sin embargo, la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal de Delensa de la Competencia y de la Pro-
piedad Intelectual el Indecopi, por ResoluciOn N° 0329-2005/TDC-INDECOPI, del
21,03.05, revoca esta decisiOn, firrnando que:
"los pagos efectuados por dicha entidad liquidadora por concepto de dietas a favor
de los miembros del comite de acreedores de la concursada no constituyen una
conducta infractora, toda vez que al haber sido calificados en el convenio de liqui -
dacion de la referida empresa como gastos corrientes, debian ser cancelados en
fog_ prioritarta a los creditb:. comprendidos en el concurso, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 5 del articulo 74° de la Ley General del Sistema Concursal,
por lo que la denunciada no uncurrio en infraccitin administrahva pasible de sanciOn,
dado que su conducta se sujetO a las disposiciones contenidas en el convenio de
liquidation y en la norma antes citada.
Asimismo, atendiendo a los hcchos que el caso ha puesto en evidencia, se dispone
que la Gerencia Legal del Indecopi remita al Ministerio Pithlico copia certificada de los
actuados en el procedimiento concursal ordinario de Institute de Ojos, Oidos, Nariz y
Garganta de Trujillo S.A., a fin de que se evaltie si el pago efectuado a los miembros
del comite de acreedores de dicha empresa por concepto de dietas configura una
infracciOn pastble tie sancion penal. Elio, coma consecuencia de que, de la
eualuaciOn de la documentaciOn que obra en el expediente, la Sala considera que
existen elementos de _Nieto suftcientes que haven suponer que el pacto de pago de
thetas a los integrantes del Cornite contenido en el conuenio de liquiclaciOn de In con-
cursada fue utaizado como un medic) fraudulent° de euadir las normas imperativas
sobre order de preferencia en el pago de creditos preuistas en la Ley General del
&sterna Concursal, con la finalidad de pagar en forma preference los creditos de cier-
tos acreedores, en pedutclo del resto de la masa de acreedores.
Finalmente, en ejercicio de la facultad establecida en el articulo 43° del Decreto
Legislativo N° 807, se establece el precedente de observancia obligatoria que se
desarrolla en la parte resolutiva de esta resolution. Ello, a efectos de precisar que, de
acuerdo a la interpretaciOn de las disposiciones de la Ley General del Sistema
Concursal, la naturaleza de las fimciones ejercidas per las autoridades de la junta de
acreedores y del comite de acreedores no admite el pago de retribuciones con cargo al
patrimonio objeto del concurso" (la cursiva es nuestra).
Se observa que la decisiOn de los acreedores, en este caso, es pasible de
generar responsabilidad penal. Desde el punto de vista civil se ha configurado un
supuesto defraude a la ley, entendido como un acto de autonomia privada que se
hate bajo el amparo de una norma de cobertura para eludir ilicitamente los
alcances de una
not nia imperativa. La sanciOn es desconoce - - . e al
amparo de la
norrna-ECIRTErtura, aplicando la norma imperativa. En el caso particular, el hecho de
acordar el pago de US$ 1,000.00 por sesiOn a cads integrante del comite de
acreedores, reuniendose 49 veces entre el periodo comprendido entre el 18.08.03 y
26.04.04 (poco mss de ocho meses) es muestra de un comportamiento que was ally
de contravenir el principio de la buena fe— es una torpe manera de hater ocultar lo
evidente: "adelantarse" en el cobro frente a acreedores que tenian una mejor pre-
ferencia. Por ello, en la resolucion citada se agrega que:
"En el marco de un procedimi nto concursal, tambien existe la posibilidad de que
determinados agentes intervinientes en el concurso pretendan, mediante actor juri -
dicos forrnalmente celebrados ,con arreglo a Derecho, evadir el cumplimlento de
normas imperativas. Esta situation puede presentarse potencialmente en el ambito
de la junta de acreedores, escenario en el cual la colectividad de acreedores, a
traves del sistema de mayoriaS previsto por ley, adopta, en el ejercicio de la autono -
mia privada que rige su accionar, las decisiones relativas a] mecanismo que consi-
deren mas conveniente para la maximizacion del valor del patrimonio del deudor
concursado y, de esta manera, poder asignar eficientemente los recursos obtenidos al
pago de los creditos comprendidos en el procedirniento".
El problema se generO debido a que los acreedores perjudicados no impugnaron
(en su oportunidad) esta decision (es decir, en el plalo de 10 (Has), ni la
Cornision de Procedimientos Concursales la declare) nula de oficio, tal comu lo
prescribe el articulo 118° de la Ley General del Sistema Concursal. En este orden
de ideas, la Sala afirma que:
"En efecto, podria suceder que ciertos acreedores, aprovechando su posicitin mayo-
ritaria en la junta, adopten decisiones referidas al establecimiento de los terminos y
condiciones de pago de los creditos comprendidos en el concurso (como, por ejemplo,
la aprobaciem del plan de reestructuraciOn o el convenio liquidaciem) que, en vez de
estar dirigidas a la tutela del interes de la masa de acreed ores mediantc, la
participacion de estos en proporcion a su grado de•afectacien por la crisis pat( imonial
del deudor, scito tuvieran por firralidad sati.sfacer fraudutentarnente et interes privado
de aquellos, pese a que los acuerdos adoptados aparentamn encont'arse conform a la
normativa concursaL Tal proceder contravenCria no solo la norma imperativa que
pretenda burlarse en el caso concreto, sino los principios de colectividad y
proporcionalidad consagrados en el Titulo Preliminar de la ley G-t - ,ieral del Sistema
Concursal" (la cursiva es nuestra).
Asi:
"Admitir la posibilidad de que las autoridades de la junta de acreedores y los miem-
'bras del comite de acreedores sean remunerados por el ejercicio de sus cargos y que
dicha retribuciOn califique como gasto corriente con privilegio de cobro preferente al
de los creditos reconocidos en el concurso, implicaria favorecer indebidamente a unos
acreedores en perjuicio de los dernas por el solo hecho de desempenar un cargo de
direcciOn en la junta de acreedores. E: .tecto, se sust,aerian recursos del patrimonlo
que, debiendo estar destinados al p...: ) de los credE , cornprendidos en
el procedimiento, serian utilizados para atender que, .,.'rtne a lo
serialado
anterior__niente, son en realidad injustificados'.
La conducta de los acreedores, en concreto, fue la siguiente:
"En el caso, la Junta de Acreedores de Instituto de Ojos y Oidos estipulo en el
Convenio de Liquidacion el pago de dietas a favor de los integrantes del Comite de
Acreedores por la suma de US$ 1 000,00 a cada miernbro por la realizaclOn de cada
sesion de dicho Organ° deliberativo. Adicionalmente al hecho de que, en concordan-
cia con las consideraciones anteriormente expuestas, la naturaleza de la.s funciones
del referido Organo no admite que sus miembros perciban retribueiones por el
ejercicio de sus cargos, el monto de las dietas pactado en el cnado instrumento
concursal resulta manifiestamente irracional y desproporcionado con relacion a las
labores encargadas a los integrantes del Cornite, las mismas que, por propia
condiciOn de actos tendientes a impulsar el desarr011o del procedimiento, no requie-
ren de conocimientos especializados para su realizaciOn que justifiquen una retri-
buciOn tan elevada.
Por otra parte, de la revisiOn de las actas de las reuniones del Con lite, que en copia
obran de fojas 1273 a 1278, 1286 y 1287, 1374 a 1396, 1460 a 1 4:64 y 2008 a 2020
del expediente principal de Instituto de Ojos y Oidos, se aprecia que diclio ()fp:no se
reunia hasta en cuarenta y nueve (49) oportunidades entre el 18 de agos to de 2003 y
el 26 de abril de 2004. es decir, con una perlodicidad promedio de cada. cinco (5) dias
calendario, en algunas de las cuales se adoptaron acuerdos irrelevantes para.
la marcha del proceso de liquidaciOn o ni siquiera se Reg° a adoptar acuerdo algu-
no1s".
advierte que, de la comparacion del monto de los creditos reconocidos a favor
de los scilor.::s .Fernando Iyo Shuguiyama, Guillermo Alvarez LeOn, Rodolfo
Reyes Principe y dofge Luis Vigo (y .: '.=mbros del comite de acreedores) con el
monto que les fue cancelado, se adviertc s coincidencia casi exacta o, en
cualquier caso, bas-
n,•.ona.da entre ambos imporh 5„--:caootl5iot, hmte detalle:
Por ello:
"La circunstancia antes apuntada representa un indicio razonable de que, a travds del
pago de dietas por el ejercicto de su cargo de miembros del Comitd de Acreedores, los
senores Fernando Iyo Shuguiyama, Guillermo Alvarez Leon, Rodolfo Reyes Principe y
Jorge Luis Vigo habrian conseguido en realidad el cobro de la mayor parte de sus
creditos reconocidos frente a Instituto de Ojos y Oidos.
Dicha consideration so ye reforzada por el hecho de que fueron los mismos
acreedores en cueshon quienes, con su voto mayoritario, no solo acordaron en junta
desigmuse clips mismos integrantes del comitd, sino tambien aprobar el convenio
de liquidaciOn ,tri el cual se pact° el pago de retribuclones a favor de aquellos en su
calidad de miernbros del referido Organo concursal. Ello conlleva a tener en cuenta
Ia hipOtesis do que dichos acreedores, validndose de su posicion predominante en
la junta de acreedores, implementaron un mecanismo en apariencia legal para
burlar el pago de los creditos de acuerdo al orden de preferencia establecido por la
norma concursal".
El dano ocasionado a los acreedores minoritarios se resume de la siguiente
manera:
15 A modo de ejemplo se titan algunas de las reuniones del Comite:
-Sesion del 18 de agosto de 2003: Se acordo fijar las dietas a favor de sus integrantes
en US S 1 000,00.
-Sesion del 5 de septiembre de 2003: Se decidiO subsanar un error incurrido en la
sesiOn de Comite dell de septiernbre de 2003 referido al numero del documento de
identidad del representante legal de Institut° de Ojos y Oidos.
Sc,-.;i6n del 24 de noviembre de 2003: Se acordd suspender la reunlOn hasta el 27 de
noviembre del mism Iatm.
-SesiOn del 30 de diciembre de 2003: Recomendar el cambio de la recepcionista de la
cmpresa por odecer una mala ir iagen, asi como el cambio del administrador.
Sesion del 2 de abril de 2004: Autorizar al senor Ivan Barreto Santa Maria,
representante legal de BILV & Asociados, para firmar un convenio de indemnizacion
por el robo de piezas de su autcradvil, asi como para la realizacion de una
investigation Interna para banal- a los responsah1cs de tal hecho.
-Seshirt del 7 de abril de 2004: Respaldar al senor Ivan Barreto Santa Maria en el
despido de dos miembros del personal de vigilancia de la empress.
"El perjuicio ocasionado a la mayoria de acreedores del primer orden de preferencia
resulta evidente, st se tiene en consideracion que dos de los acreedores integrantes
del Comae (los senores Rodolfo Reyes Principe y Jorge Luis Vigo) pertenecen al
quinto orden de prelacion, mientras que los senores Fernando Iyo Shuguiyama y
Guillermo Alvarez Leon, si bien son acreedores laborales de Institut° de Ojos y
Oidos, debieron prorratear el pago de sus creditos con los demas acreedores del
rimer orden con el monto cancelado por concept° de dietas de CornitC, en aplica 'On
de lo dispuesto en el numeral 3 del artici llo 88° de la Ley General del Sistema
oncursar.
Tambien se advierte la responsabilidad de la sociedad liquidadora y el hecho que los
danados puedan actuar por la via judicial correspondiente, interponiendo una demanda
indemnizatoria:
"esta Sala considera que existen suficientes elementos de juicio que hacen presumir
una utilizaciOn fraudulenta del Convenio de Liquidacion de Instituto de Ojos y Oidos
por parte de ciertos acreedores para el cobro de sus creditos sin observar el orden
de preferencia establecido por ley, en perjuicio del resto de acreedores de la
ernpresa concursada. De otro lado, no debe perderse de vista que la realizaciOn de
tal hecho no hubiera sido posible sin la participaciOn de BKV & Asociados, qulen en
su calidad de entidad liquidadora pudo advertir la posible existencia de un fraude a la
ley y acudir a las autoridades competentes,
En consecuencia, corresponde disponer que la Gerencia Legal del Indecopi
remita copia certificada de los actuados en el Procedimiento Concursal Ordinario
del Instituto de Ojos y Oidos al Ministerio PUblico, a efcctos de que dicha
autoridad evalite si existen indiclos suficientes que arneriten el inicio de las
acetones respectivas contra quienes pudieran resultar responsables penalmente
por el hecho antes mencionado'°.
Finalmente, debe precisarse que, no obstante que el Convent° de LiquidaciOn del
Institut° de Ojos y Oidos ya no es susceptible de ser invalidado en sede adminislra -
tiva por haber vencido el plazo para que la autoridad concursal declare de oriel° la
nulidad del acuerdo de junta de acreedores que aproloO dicho convenio, queda a
salvo el derecho de los acreedores perjudicados de demandar judicialmente la null-
dad del referido instrumento contractual, asi como del ejercicio de las acciones
judiciales que correspondan destinadas a rei i Itegrar a la masa concursal los recur-
.
16 De acuerdo con lo establecido en la Oclava Disposicion Final del Texto Unico
Ordenado de
la Ley de ReestructuraciOn Patrimonial, la cual, al igual que las demas disposiciones
cornplementarias, finales y moclificatorias de la citada norma, mantuvo vu vigencia en
virtud do lo previsto en la Unica. Disposicion Derogatoria de la Ley General del &sterna
Concursal, se modific6 el articulo 209° del COdigo Penal en las siguientes terminos:
"Articulo 209°,
Sera reprirnido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de sets afios e
inhabilltacion de tres a cinco anos conforme al articulo 36° incisos 2 y 4, el deudor, Is
persona que actila en su nombre, el administrador 0 el Ilquldador, que no un procecli-
miento de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, realizara, en
perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
(...)
3. RealizaciOn de actos de dlsposiciOn patrimonial o generador de obligaciones,
destinaclos a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago
del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneflclado, este o
la persona que haya actuado en su nombre, sera reprimido con la misma pena (...)".
sos pagados por concept° de dietas a los Iniembros del comite de acreedores
indemnizar los danos y, de ser el caso, los perjuicios que pudieran haberse ocasio-
nado como consecuencia de tal hecho".
Por Ultimo, la Sala acuerda sentar el siguiente precedente de observancia obligatorfia:
1. De conforrnidad con lo senalado en los articulos 1y II del Titulo Prelirninar de la
Ley General del Sistema Concursal, Este establece un procedimiento colectivo de
cobro ordenado de criclitos que permite, bajo reducidos costos de transac-
ciOn, distribuir entre la totalidad de acreedores involucrados los beneficios y '
perdidas derivados del concurs° en funciOn a au grado de afectacion por la crisis
patrimonial del deudor, mediante la asignacion eficiente de los recursos orientada a la
maximizaciiin del patrimonio en crisis. Para el curnplimiento de dicho objetivo, la Ley
ha provisto a la colectividad de acreedores de anaplias facultades para adoptar las
decisiones que consideren rods convenientes para la recuperaciOn de los crEditos
comprendidos en el concurso.
2. Conforme a lo dispuesto en los articulos 51°, 54° y 56° de la Ley General del
Sistema Concursal, en el tnarco de la junta de acreedores,'la elecciOn de sus
autoridades tiene por finalidad delegar en determinados acreedores la responsabilidad
de representar a dicho Organ° deliberativo a efectos de promover el impulso del
procedimiento concursal a &aye's de la realizaciOn de aquellos actos que faciliten la
adopciOn de acuerdos oportunos y el cumplimiento de los mismos. De igual modo, la
labor de los rniembros del comite de acreedores consiste basicamente en asumir por
delegaciOn parte de las funciones correspondientes a la junta y encargarse de Velar
por el ctunplimiento de los acuerdos adoptados por la junta de acreedores.
3. La naturale,za de las fun,ciones ejercidas por las autoridades de la junta de
acreedores y de los integrantes del conalte de acreedores no permite el pago de
retribuciones a favor de dichas autoridades por el desempeno de sus cargos a cuenta
del patrimonio objeto del concurso, en la medida que tales autoridades no participan
en el procedimiento por la expectativa de obtener un beneficio econOmico en calidad
de contraprestacion por el ejercicio de sus funciones, sino en virtud de su propia
decisiOn de aceptar el encargo de impulsar el desarrollo del procedimiento para tutelar
el interes colectivo de la masa de acreedores de la cual ellos mismos forman parte y,
de esta manera, velar por la satisfacciOn de su propio interes creditorio en su calidad
de acreedores involucrados en la crisis patrimonial del deudor.
4. En caso de que la junta de acreedores o el comite acuerden el pago de dietas,
retribuciones o conceptos similares a favor de sus autoridades o de los integrantes del
cornite de acreedores con cargo al patrimonio sujeto a concurso, dicho acuerdo sera
invalid°, de conformidad con los fundamentos desarrollados anteriormenti., slendo
responsabilidad de las Comisiones pronunciarse por dicha invalidez de manera
inmediata.
Este caso es una evidencia plena que la actuacion de los acreedores produce
consecuencias juridicas no solo en el destino del deudor, sino -incluso- en el de los
acreedores minoritarios. Este criterio se refuerza si leemos el articulo 51°.2 de la Ley
General del Sistema Concursal, el cual establece que:
"Los acreedores que forman parte del Comae, asi como los admtnistradores y liqui-
d adores, responden, ilimitada y solidanamente, ante los propios acreedores, accio-
nistas y terceros por los danos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos
contrarios a la Ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o
negligencia grave".
For consiguiente, las decisiones dc km acreedores no solo pueden generar res -
ponsabilidad administrativa, sino tambien civil y penal. Un criteria rector es el del
ejercicio de los derechos en atenciOn al principio de la buena fe (o corno
precursoramente autorizada doctrina naciona) advirtio, una "moralizacion del
comercio"'7) que nos obliga a ver rads alla. del derecho formalmente valid° y
analizar silos actos de autonomia privada pueden incurrir en abuso de derecho, o
como en este caso, en
fraude a la ley.
INEFICACIA DE ACTOS DEL DEUDOR, PRETENSION DE INEFICACIA Y
REINTEGRO DE BIENES A LA MASA CONCURSAL(*)
"ARTICULO 19°.- Ineficacia de Actos del Deudor
19.1. Eljuez declararci tneficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores
del concurso, los gravdmenes, transferencias, contratos y demas actos jurklicos, Sean a
titulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor,
que penudiquen su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por este dentro
del ono anterior a la fecha en que present() su solicitud para acogerse a alguno de los
procedimientos concursales, fue notificado de la resoluciOn de emplazarniento o fue notifi-
cado del inlet° de la disolucion y liqtadociOn.
19.2. Los actos de disposiciOn que se realkert en virtud a cualguier cambia o modificacion
del objeto social del deudor, efectuado en el period° anterior, seran evaluados por elJuez
enfuncion de la naturaIeza de la resp,?ctiva operation comerciaL
19.3. Eljuez declarara ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los
acreedores, los actos juridicos celebrados entre la fecha que presento su solicitud para
acogerse a alguno de los procedimientos concursales, file notificado de la resolution de
emplazamiento o fue notificado del inlet° de la disolucion y liquidation hasty el momento
en que is Junta nombre o ratifique a la administracion del deudor o se apruebe y
suscriba el respectivo Convenio de Liquidacion, segfin sea el caso, que se detallan a
continaarion;
a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualqutera sea la forma
en que se renlire;
b) Todo pogo por obligaciones uencidas que no se realice de acuerdo a la
forrna pactada o establecida en el contrato a en el titulo respectivo;
c) Los actos y contratos a titulo oneroso, realizados o celebrarlos por el in.solvente
que no se refieran al desarrollo normal de su actividad;
d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones reciprocal entre el
deudor y sus acreedores;
e) Los gravamens constituidos y las transferencias realizadas por el deudor con
cargo a bienes de su propiedad, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito;
f) Ins garantias constituidas sobre bienes del deudor, dentro del plazo refertdo,
para asegurar el pogo de obligaciones contra& des con fecha anterior a ste;
Las ejecuciones judiriales o extrajudidales de su patrimonio, desde la difusion del
concurso; y
h) Las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detriment° patrimonial'.
19.4. El tercero que de buenafe adquiere a.titulo oneroso aigün derecho del deudor
que en el Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo, no resultarti
afectado con la ineficacia a que se refiere el presente articulo, una vez inserito su
derecho."
"ARTICULO 20°.- Pretension de Ingficacia y Reintegro de Bienes a la Masa
Concursal
20.1. La declaraciOn de ineficacia, y su consecuente tn.oponibilidad a los acreedores
del concurso, se tramitarti en is via del proceso sumartsirno. La persona o entidad que
ejerza is admiristracion del deu-
dor o el Liquidndor, o uno o acreedores reconocidos se en-
cuentran legitimados para interponer dicha ciemanda.
20.2. El juez que declara in ineficacia de los actos del deudor ordenarci el reintegro de
los bienes a la masa concursal a el levantamiento
de los gravamens constituidos, segiln corresponda."
1. LA "ACCION PAULIANA" ORDINARIA Y LA "ACCION PALTLIANA"
CONCURSAL
La "acciOn pauliana", tarribien denominada "accian revocatoria"2, es un mecanismo de
conservaciOn de la garantia patrimonial. Al respecto debe distinguirse Ia "acciOn
pauliana ordinaria" que es la prevista en el Codigo Civil y la "acciOn pauliana
concursal" que es la recogida en la Ley N° 27809, Ley Genera] del Sistenrt Concursal
(en adelante, LGSC).
Como seliala BLANCA, el fundament() juridic° de la "acciOn patillana orcilnaria" y que
creemos comparte la "acciOn pauliana concursari "es Ia tutela del interes del acreedor
de conservar la garantia generica contra los actos dispositivos que determinan o
agravan el peligro de su insuflciencia. Este interes es tutelado permitiendo al acreedor
de hacer ineflcaces los actos perJudiclaleo cumplidos por el deudor".
Respecto a la "accion pauliana concursal", la persona o entidad que ejerza Ia
administraciOn del deudor; el liquidador o, uno o ma's acreedores reconocidos se
encuentran legitimados para pedir al juez se declare ineficaces los act.os juridicos del
deudor, sean a titulo gratuito u oneroso, que perjudlquen su patrininnio que hayan sido
realizados o celebrados dentro del "periodo de sospe0a".
En el caso de la "acciOn pauliana ordinaria" se e:Acuentra legel titular
de una situation juridica acreedora respecto a su cielor, autor del a.cto de disposiclan.
Siendo un mecanismo de conservaciOn. el c77.:".ito no requcre ser
puede estar sujeto a condition o a plazo conforme ic establece elcuto 191.:;" del
Codigo Civil e incluso puede tratarse de un. credit() ir,c.iuido.
1 Texto del numeral segun art. 1 de la Ley 28709 (P. 12-04-06).
2 Vow. RANtiRez, respecto al tratamiento que se le da en los articulos 195° y siguientes del
COdigo Civil, considera que no deberia ser llamada "acciOn revocatoria" (limn RAMMEZ,
Fernando. La prescripeiOn y la caduciciad en el Cactigo Ciuil,Pentano. Cultural Cuzco, Lima.
1985. p. 169).
3 BIA6JCA, Massimo. Diritto Mile. 5. La responsabilita. Giuffre. Milano. 1999. p. 436
2. PERIODO DE SOSPECIdA • •
De acuerdo con la LGSC el "period° de sospecha" esta compuesto por dos tramos:
a) Primer Tnuno del Period() de Sospecha.- El aft° anterior a Ia fecha en que el
deudor present°. su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos con,
cursales; o a la fecha en que fue notificado de la resolution de emplazamiento;
o, a la fecha en que el deudor fue notificado del inicio de la disoluciOn y liquidacion.
b) Segundo Trarno del Period° de Sospecha.- Entre la fecha que el deudor present°
su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue no-
tificado del inicio de la disoluciOn y liquidation hasta el moment° en que la
Junta nombre o ratifique a la administration del deudor o se apruebe y suscriba el
respectivo Convenio de LiquidaciOn,
•
3. LA "ACCION PAULIANA CONCURSAL" EN EL PRIMER TRAMO DEL PERIOD()
DE SOSPECILA
De conforroidad con el numeral 18.1 de la LGSC la "acciOn pauliana concursar tendra
por objeto los gravamen, transferencias, contratos y demas actos juridicos, scan a
titulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la activi-
dad del deudor, que peducliquen suliatrimonio y que hayan sido reallzados dentro del
Primer Tramo del Period° de Sospecha.
3.1 Presupuestos de la "AcclOn Pauliana Concursal"
En sintesis, los presupuestos de la "acciOn pauliana concurs al" son:
1) El objeto. Los actos revocables.- Los gravamenes, transferencias, contratos y
demas actos juridicos, Sean a titulo gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo
normal de la actividad del deudor; y,
2) El peijuicio.- Que los actos revocables perjudiquen el patrimonio del
deudor. 3.2 El Objeto. Los Actos,Revocables El objeto de la "accion
pauliana concursar son "los gravarnenes, transferen-
cias, contratos y demas actos juridicos, sean a titulo gratuito u oneroso, que no se
refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor".
El numeral 1 9.1 de Ia LGSC no utiliza una tec:nica uniforme, bien se refiere al efecto
(g,ravamenes y transferencia) o bien se refiere al acto juridic° (contratos y demas
actos juridicos). En estricto, como veremos mas adelante, la "acciOn pauliana" tiene
como objeto que se declaren ineficaces actos juridicos y, en tal sentido, si se trata de
un acto juridicc traslativo, dejara sin efecto la transferencia o Si se trata
de un acto juridic° constitutivo de una relaciOn juridico real, dejarã sin efecto el
gravamen constituido.
. El gravamen es Ia situaciOn pasiva que se opone al derecho real en una relation
juridic° real. Como sefiala DtEz-Picazo, "el gravamen real es ante todo una situation de
sujeciOn" que es "aquella que coloca al sujeto pasivo pura y simplemente frente a la
necesidad de soportar la actividad del sujeto activo, pero sin entranar para el ningtin
especial tipo de deber juridico"4. Normalrnente, sin embargo, el terrain° "gra-
vamen" parece limitarse a la constitution de un derecho real de garantia, asi por ejemplo,
la constituciOn de una hipoteca, prenda (garantia mobiliaria) o anticresis. Asi, en el
Codigo Civil, la "accion pauliana ordinaria" se refiere, especificamente, a la constitution de
garantias. La function econOmica de los derechos reales de garantia es asegurar el
cumplimiento de cualquier obligaciOn por la afectaciOn de determinados bienes. Como
dice ORLANDO Goies "el derecho real de garantia es el que confiere al acreedor la
pretensiOn de obtener el pago de una deuda con el valor del bien aplicado
exclusivamente a su satisfacciOn"6; es decir, confleren a su titular un derecho de
realizaciOn de los bienes o de sus frutos.
El obJeto de la "acciOn pauliana" no es cualquier acto juridico como lo deja entrever el
numeral 19.1 de la LGSC, sino los actos de disposition del patrimonio; es decir, los
actos mediante los cuales el deudor enajena, graves, 1(mtta, renuncia o modifica
derechos patrimoniales o asume situaciones juridicas pasivas.
Se trata de efectivos actos de disposiciOn no de actos simulados, pars los cuales el
ordenamiento juridico brinda an remedio distinto: inciso 5 del articulo 219° e inciso 3
del articulo 221° del COdigo Civil.
En el caso del otorgamiento de garantias, estas pueden ser perjudiciales, pues en el
caso de incumplimiento de la obligaciOn garantizada llevan a la misma situaclan que
una disposition.
El objeto de la "acciOn pauliana concursar no son todos los actos de disposition sino
aquellos que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor. Si se trata de
una sociedad que adopta alguna de las formas previstas en la Ley General de
Sociedades (LGS), si los actos juridicos que realiza son aquellos se refieren a su objeto
social6, no son objeto de la "acciOn pauliana concursal". Asi, por ejemplo, si se trata de
una sociedad anlinima cuyo objeto social es la yenta de electrodomesticos, la yenta de
los artefactos no sera un acto revocable. Si los sera., en cambio. si la sociedad decide
vender un inmueble de su propicdad.
Podrian darse situaciones discutibles donde e3 dificil, de manera generica, fijar una
posiciOn. Pidnsese en el caso de una empresa .minera cuyo objeto social es la
realization de actividades mineras /,la transferencia de una concesiOn minera seria un
acto revocable? Creemos que debera analizarse' cads caso en particular, pues en
algunos supuestos podria considerarse que se trata de un acto, si bien no expresado
en el pacto social o en el estatuto, relacionado con el objeto social que coadyuva a la
realization de sus fines (articulo 11° de la LGS).
En el caso de la "action pauliana ordinaria", el articulo 198 del COdigo Civil se refiere al
pago y expresamente establece que es improcedente la "acciOn pauliana ordinaria"
respecto al pago, puesto que ello supone la realizaciOn de actos debidos que atribuyen
al accipiens aquello que les es debido. Cabe advertir, sin embargo, que la
improcedencia solo alcanza las deudas venc(das que consten en documento
5 Gomm, Orlando. Direitos Feats. Forense. Rio de Janeiro. 1944. p. 324.
6 Entendido como "aquel programa de actividades que, Wen en el moment() de la constitu-
ciOn de la sociedad o 'Men por modificaciOn posterior, aparecen recogidas en el texto esta-
tutario" (SAENZ GARCIA DE ALERZU, Juan Carlos. El objeto social de la sociedad
anonima. Civitas. Madrid. 1990. p. 240). Ver articulo 11° de la LGS.
de fecha cierta, por lo que si son objeto de la "accion pauliaria ordinaria" los pagos de
deudas no vencidas. Como advierte BIANCA: "La pendencia del tdrmino no incide sobre
la existencia del credit°, pero la anticipaciOn del cumplimiento conflere al acreedor una
ventaja que no le es debida(..J"7, en tal sentido, si dicho pago sush-ae del patrimonio del
deudor un bien sobre el cual el acreedor que pretende la ineficacia habria tenido derecho
a satisfacerse con precedencia al acreedor pagado.
Asi el articulo 198° del C',6digo Civil sefiala:
"No procede la declaraciOn de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una
deuda no vencida, si esta consta en document° de fecha cierta".
La improcedencia de la "acciOn pauliaria ordinaria" no alcanza otros medios de
extinciOn de obligaciones como la daciOn en pago, la novaciOn, etc., "los cuales son
revocables en la medida en la cual el cambio de la prestaciOn importara para el
acreedor la adquisicien de un mayor valor econOmico",
6Es objeto de la "acciOn pauliana concursar el cumplimiento de una deuda no vencida
durante el primer tramo del period° de sospecha? Creemos que los pagos anticipados
no son objeto de la "acciOn pauliana concursar en el primer tramo del periodo de
sospecha.
Si bien es cierto el numeral 19.1 de la LGSC se refiere a "demas actos juriclicos", lo
que podria hacer pensar que ahi esta incluido el page, debe tenerse en cuenta que no
mdste uniformidad en la ddctrina respecto a la naturaleza juridica del pago. Para
algunos autores es un acto juridic°, pero para otros es un hecho juridlco.
Como advierten CAZEAUX yThIGO REPRESAS, "la opinion rnayoritaria (...) afirma que
el pago es un acto juridic°. Basta tener en cuenta, se dice, que se trata de un hecho
hurnano, voluntario y licit°, que tiene por fin inmediato "aniquilar derechos" o sea extinguir
obllgaciones: para advertir que se dan en el pago todos los rasgos que definen al acto
juridic° (...)"9. Pero otro sector de la doctrina considera que el pago es un hecho juridico
"por cuanto la producciOn de sus efectos propios no requiere ni que la actividad del
deudor sea voluntaria (ardnu1S prestar00, ni calificada por su destino (animus solver-00.
Lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su adecuacion objetiva a los terminos
o contenido de la obligaciOnn'a.
De acuerdo con BiaNcA, "el pago se encuadra en la categoria general del hecho juridic°,
entendido como acontecimiento material o juridic° al cual el ordenamiento reconoce
determinados efectos~/'y luego anade: "El elemento necesario y suficiente que identifica el
pago es su correspondencia con el programa obligatorio, es decir un dato de hecho que no
puede ser creado ni cambiado por la voluntad de las partes"12. En sintesis, la voluntad del
deudor o de amhos sujetos queda excluida por cuanto el page no es un acto de voluntad
stno un hecho de actuacion de la relaciOn obligato-
7 BIANCA, Massimo. Diritto Mile. 5 La responsabilita. Op. cit., p. 451.
8 Ibidem.
9 CAZEAUX, Pedro y Felix TRIG° REPRESAS. Compenclio de derecho de las
obltgaciones. T. 2. Libreria Editora Platense. La Plata. 1986, p. 106. Cabe advertlr, sin
embargo, que esta no es la postura de los autores.
10 173idem, p. 109.
11 Buvvcp,. Massimo. Diritto Clyde. 4 L'obbligazione. Giuffre. Milano. 1993. p. 451.
12 Loc. cit.
ria. Asi, por ejemplo, en el caso de una relaciOn obligatoria con prestacion de no
hacer, habra pago, aun si el deudor realiza la omisiOn sin ser consciente de ello,
En la doctrina nacional, OarERLING y CAsnuo consideran que "el pago, a veces, es
un acto juridic° y, otras veces, es un hecho juridic° y, por ello, afirrnan que la
naturaleza de una misma instituciOn puede variar"13.
Si bien el Codigo Civil no asume en sus articulos una posiciOn e.xpresa sobre la
naturaleza juridica del pago, podemos intentar determinar cub]. ha sido su ()neje°. En
efecto, si se considera que el pago es un acto juridico, entonces, se requiere la
capacidad del solvens". Vearnos, entonces, el artieule 1223° del COdigo Civil: "Es
valid° el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo.
Sinembargo, quien de buena fe recibiO en pago bienes que se consumen por uso o
diner° de quien no podia pagar, solo rota obligado a devolver lo que no hubiese
consumido o gastado".
En nuestra opinion, la incapacidad del deudor no excluye su legitimaciOn para.
cumplir. El deudor no puede repetir la prestaci6n por causa de su incapacidad. Esto
quiere decir que el pago efectuado por el deudor es eficaz, no obstante su inc.apaci-
dad, que elle importa la liberacion del deudor y que no puede ser legitimaruente
rehusado por el acreedor.
El deudor incapaz no puede repetir el pago hecho, en cuanto ha ejecutado lo que el
debia al acreedor y este ha conseguido aquello a lo que tenia derecho, por lo tanto,
aim si la prestaciOn tiene por objeto la entrega de dinero o bi en es pa tri les, ella no
importa por si roisma tin perjuicio para el incapaz.
Sin embargo, el deudor puederesultar perjudicado par una prestaciOn el ecutada con
una modalidad o contenido diversos a los pre.vistos, si tal diversiciad irnplica
a su cargo un detriment° economic° superior a aquel requerido par el exacto cum-
plimiento. Ejemplo: el deudor que en lugar de entregar bienes de caliead media
entrega bienes de calidad superior a la media que tienen un prec'mercacio mas
alto.
Cuando el pago es efectuado por el incapaz con modalidad o contenido que importan
un perjuicio a su cargo, se activan los mecanismos de protecciOn al incapaz.
De acuerdo con el articulo 1223° del COdigo Civil, en principio, la protecciOn al
incapaz importa la repetibilidad de lo pagado.
.Asimismo, si aceptamos que el numeral 19.1 de la LGSC incluye al pago, d eberia
considerarse, al no hacer ninguna exclusiOn, que la "accion paulia.na concursal"
procede en el primer tramo del periodo de sospecha, incluse, respecto al pago de una
deuda vencida, cosa que no es admisible. Por lo demas, refue: :7a nuestra
13 °STERLING PARODI, Felipe y CAsnuo Faevae, Mario. Tratarlo de las obligacioncs.
En: Biblioi cca Para Leer el COdigo Civil. Volumen XVI. Primera Parte. T. IV. Lima:
Pontificia Universid;id Catolica del Peria, 1994, p. 220. Respecto a la teoria de la
"variabilidad Giuffre" ver CHESSA,
Corrado. L'adempimento. Giuffre. Milano. 1996. p. 35.
14 SI se asume que el pago es un acto juridico bilateral, entonces, tarnbien el
accipiens
requiere capacidad.
cion que clcaso del COdigo Civil al regular la "acciOn pauliana ordinaria" existe
una nomia :xpresa, lo que no ocurre en la LGSC.
3.3 El Perjuicio
El pcijuicio causado al acreedor (eventus darnru). El acto objeto de la revocatoria
clebe deteriulnar o agravar el peligro de Ia insuficiencia del patrimonto que garantiza
el caldito del revocante o como sefiala TaIMARC.HI: "Hay perjuicio cuando se ponga
en peligro la posibilidad por el acreedor de obtener cuanto le es debido a haves de la
ejecucian forzada. Ello puede derivar por un acto que disminuya la
consistenciapatrimonio del deudor (donaciOn, renuncia abdicativa, alienaciOn
por una contraprestaciOn insuficiente); pero tamblen puede derivar de una. yenta al
justo precio, si tiene por objeto un Wen facilmente de hallar por los acreedores, el coal
sea sustituldo con diner°, que es facilmente ocultable. En cada caso se requie-
re que el patrimonio remanente del deudor no ofrezca suficiente garantia: de otra
rnanera no hay dant) por el acreedoris.
Ea efecto, el hecho que el deudor haya recibido una contraprestaciOn no excluye que
el acto sea peljudicial, en el mismo sentido, BIANCA sefiola: °El perjuicio subsiste en
cuanto un bien autOnomamente identificable como objeto de ejecucion sea
convertido en dinero u otros bienes no identificables actualmente en el patrimonio del
deudor"16.
De acuerdo con Bumcn: "no basta Ia abstracta posibilidad de Ia insolvencia, requiere
un peligro actual y concreto que los bienes del deudor sean insuficientes o inas
insuficientes para satisfacer las razones del revocante"".
En el caso de la "action pauliana concursal" tarnbien es necesario el perjuicio, en tal
sentido el numeral 19.1 de la LGSC sefiala que la "acciOn pauliana concursal" procede
respect° a: "(...) los gravamens, transferenclas, contratos y derna's actos joridicos,
sean a titulo gratuito u oneroso que no se refieran al desarrollo normal de la actividad
del deudor, que perjudiquen su patrimonio (...)". Pareceria rads adecua-
do anarlir, comp lo !lace el COdigo Civil, que "disminuya su patrimonio conocido y
etjudiqueti el cobro de sus creditos".
En tal sentido, de lo esthblecido en el numeral 19.1 de la LGSC no puede SosterIctrse
que se presuma que "los gravamens, transferencias, contratos y dernAs actos jurid
icos , sean a titulo gratuito u oneroso que no se refleran al desarrollo normal de la
actividad del dcudor" causan perjuicio a los acreedores cuando han sido realizados o
cclebrados por el deudor durante el primer tramo del period° de sospecha. Con lo cual
quien ejerce la pauliana debera probar que con dicho ado el deudor dism1nuye su
patrimonio cor.ocido y perjudica el cobro de sus creditos.
Para el ejercicio de la "a xiOn pauliana concursal", al igual que en la "acciOn
patiliana ordinaria", no se re quiere que el deudor conozca del perjuicio, en otras
palabras el deudor podria actuar de buena fe.
En la "acciOn pauliana concursal" no se exige el conocimiento del perjuicio por
15 TrumARaii, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. guindicesima Edizione. Giuffre.
Milano. 2003. p. 531.
16 BLANCA, Massimo. Diritto Civile. 5 La responsabilitcl Op. cit., p. 439-440.
17 Loc. cit.
parte del tercero. En Ia "accion pauliana ordinaria" el conocimiento del perjuicio por parte del
tercero depende del catheter oneroso o gratuito del acto de disposiciOn. Si el acto es a titulo
oneroso y el crtclito es anterior al acto de disposicion, "que el tercero haya tenido conocimiento
del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segue las circunstancias, haya estado en
razonable situation de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos".
En la "acciOn pauliana concursal" no se exige la dolosa preordenacion. En tal sentido si el
acto a titulo oneroso cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del credit°, no se
requiere que el deudor y el tercero to hubieran celebrado con el proposito de perjudicar la
satisfacci6n del credit° del futuro acreedor.
En el caso de la "accion pauliana ordinaria". en caso que el acto a titulo oneroso cuya ineficacia
se solicita fuera anterior al surgimlento del credit°, entonces se requiere que "el deudor y el
tercero to hubiesen celebrado con el proposito de perjudicar la satisfaction del credit° del futuro
acreedor".
4. LA "ACCION PAULIANA CONCURSAL" EN EL SEGUNDO TRAMO DEL
PERIOD() DE SOSPECHA
z,Se requiere el perjuicio? El numeral 19.3 de la LGSC no exige probar que los actos
realizados por el deudor dentro del Segundo Tramo del Perlodo de Sospecha perjudiquen al
patrimonio'8. En este tramo, en esti-jet°, hay "sospecha", por to que existe una presuncion legal
de que los actos realizados por el deudor han sido cometidos en perjulcio de los acreedores.
Como seriala Gatuo 1...) la sospecha es que el deudor en ese lapso haya realizado actos en
perjuicio de sus acreedores constituidos como colectividad o masa"'9.
Sc trataria de una presuncion Lure et de Lure aunque el condicional con el que se inicia el
numeral 19.3 de Ia LGSC pueda dejar algunas dudas. Sin embargo, al sefialar que "Podrcirt
ser declarados ineficaces (...)", debe entenderse que ello sera asi en la medida en que la
declaraciOn de ineficacia fuera solicitada por los sujetos legitimados.
En el numeral 19.3 de la LGSC se establece como objeto de la "accion pauliana concursal" los
hechos o actos juridicos que se serial= a continuaciOn que se produzcan dentro del segundo
tramo del periodo de sospecha:
a) Todo pago anticipado por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en
que se realice.
b) Todo pago por 'obligaclones vencidas que no se realice de acuerdo a la forma
pactada o establecida en el contrato o en el litulo respectivo.
c) Los actos y contratos a titulo oneroso, realiz,tdos o celebrados por el insolvente que no
se refieran al desarrollo normal de su actividad.
d) Las compensaciones efectuadas entre obligaciones reciprocas entre el deudor y
sus acreedores.
e) Los gravamens constituidos y las transferencias realizadas por el insolvente con cargo a
bienes de su propledad, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito.
18 Salvo el supuesto previsto en el inciso h).
19 Gan,.), Horacio Augusto. Periodo de sospecha en In legislariOn concursal. 2
ediciOn. Astrea. Buenos Aires. 2001. p. 95.
f) Las garantias constituidas sabre bienes del deudor, dentro del plazo referido,
para asegurar obligaciones contraidas con fecha anterior a este.
g) Las ejecuciones judiciales o extrajudiclales de su patrimonio, desde la difusien del
concurso.
h) Las fusions, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial,
4.1 Todo Pago Anticipado por Obligations no Vencidas, cualquiera sea la Forma
en que se reallce
El plazo puede estar relacionado a la exigibilidad y prestabilidad de la prestaciOn. Si no
hay plaza la prestaciOn es de ejecucion inmediata, en tal sentido, la prestacion es exigible
por el acreedor o prestable por el deudor desde que se constituye la relacion obligatoria.
Asi, el articulo 1240° del Codigo Civil:
"Si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despues
de contraida la obligacien".
Si hay plaza suspensivo, en±ances, la prestaciOn es de ejecucion diferida. En tal
sentido:
1) El plazo puede suspender la exigibilidad pero no la prestabilidad, se dice, entonces
que el plazo esta establecido en beneilcio del deudor. En este caso, el acreedor no puede
exigir la ejecucien de la prestaciOn antes del vencimiento del plazo2° pero el deudor puede
ejecutarla antes del vencimiento.
2) El plaza puede suspender la prestabilidad pero no la exigibilidad; se dice, entonces,
que el plaza esta establecido en beneflcio del acreedor. En este caso, el acreedor puede
exigir la ejecudon de la prestaciOn antes del vencimiento pero el deudor no puede
ejecutarla, voluntariamente, antes del vencimiento.
3) El plazo puede suspender la exigibilidad y la prestabilidad; se dice, entonces, que el
plazo esta establecido en beneficio de ambas partes. En este caso ni el acreedor ni el
deudor pueden ejecutar la prestaciOn antes del vencimiento del plaza.
De acuerdo con el articulo 179° del Codigo Civil:
"El plazo suspensivo se presume establecido en beneflcio del deudor, a no ser que del tenor
del instrumento o de otras circunstancias, resultase haberse puesto en favor del acreedor o de
ambos".
En tal sentido, el plazo se presume establecido en beneflcio del deudor, lo que supone
que el deudor puede realizar un pago anticipado, es decir, un pago antes del
vencimiento del plaza.
Cabe entonces preguntarse si el inciso a) del numeral 19.3 de la LGSC comprende las
relations obligatorias con plazo establecido en beneflcio del deudor.
El inciso a) del numeral 19,3 de la LGSC tiene una redacciOn defectuosa: "todo pago
anticipado por obligaciones no vencidas", si el pago es anticipado es porque se
20 "Vencimiento es, per tanto, en las obligaciones a plaza la llegada del dia senalado en el acto
constitutivo de la relachin obligatoria" (Donarcusz LUELMO 0, Andres. El cumplimiento anticipado
de las obligaciones. Civitas. Madrid. 1992. p. 38).
|ha efectuado respecto a una obligaciOn no vencida. En otras palabras; no puede
hablarse de pago anticipado cuando el pago se efectria con el plazo vencido.
Sonaos de la opinion de que el inciso a) del numeral 19.3 de la LGSC no comprende el
pago anticipado realizado por el deudor cuando el plazo esta. establecido en su beneficio.
Du td sentido, solo es objeto de la -2,.cciOn pauliana concursal" el pago anticipado
respecto de obfigaciones con plazo establecido en beneficio del acreedor y de ambas
partes.
No obstante, cabe serialar que algunos autores consideran clue para e.stablecer si un
credit° esta. vencido es necesario determinar no la famdtad del deudor de ejecutar la
prestaciOn (prestabilidad) anticipadamente, sino el derecho del acreedor a exigir el
pago (eadgibilidad)2'.
For otro lado. debe advertirse que el te'rraino "pago" no se circunscribe a Ins obligaciones
dinerarias sino que comprende, en principio, las obligaciones con prestaciOn de dar,
haeer y no hac.er, no obstante, puede ser discutible el ea:A) de las prestaciones de hacer
y no hacer. las cuales no integran el patrimonio del dcudor.
La LGSC no distingue el caso del pago anticipado de obligaciones cuyo cumplimiento se
encueritra garantizado con garantias reales. Segtin GRILLO, en posiciOn que no
compartimas, algunos autores consideran que seria absurdo pretm ider que
9mcedeb,''ucoioopouliauacvncnoaaruoundumon^xuuouobligucmnoopnucitlx. cuyo
clunplimiento or encuentra garantizado con garantias reales. puesto clue dicho pago se
libera el patrimonio del fallido".
4.2 Todo Pago por Obllgaciones vencidas que no se realice de acuerdo con la forma
Pactada o Establecida en el Contrato o en el 'Mulct respectivo
El pago por obligaciones veneidas realizado de aeuerdo con la forma pactadu o
establecida en el titulo respectivo no es objeto de la "acciOn pauliana. concur•sal".
Estariamos dentro del inciso 2), por ejemplo, en el caso en que el deudor incurriera en
mora intencionalmente para generar el vencimiento anticipado y burlar el supuesto
previsto en la LGSC23.
En efecto, de acuerdo con el articulo 1323° del COdigo Civil:
"Cuando el pago debe efectuarse en cuotas pm-RS:fleas, el incumplimiento de tres
cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el
inmediato pago del saldo, dandose por vencidas las cuotas que estuviesen pendien-
tes, salvo pacto en contrario".
El articulo citado se refiere a la prestaciOn fraccionada; es decir, una prestacion (mica
cuya naturaleza permite su division y la voluntad de las paites fracciona la prestacion en
porciones, en tal sentido tenemos una pluralidad de Iracciortes" en el tiempo. Ejernplo:
pago del precio de una compraventa a plazos.
Conforme con el articulo 1323° del COdigo Civil, el incumpli. • ato del pago de algunas
cuotas puede dar lugar al vencirniento anticipado de las • .inas cuotas, por lo que se
hace exigible el saldo.
4.3 Los Actos y Contratos a Tftulo Oneroso, realizados o celebrados por el
Insolvente que no se releran al Desarrollo Normal de su Actividad
Siguiendo a RoPPO, direfaos que "los contratos onerosos son aquellos en los cuales
cada una. de las partes ejecuta una prestaciOn a favor de la otra, y la presta7 eiOn es el
sacrifi.:io que la parte soporta pot- la ventaja representada por el recibir la
- .
prestacion de la contraparte24. Aqui el tdrrnino prestaciem debe ser entendido en un
sentido mas amplio del usado para referirse al objeto de la relaclOn obligatoria, es
decir "cualquier modificaciOn de las situaciones juridicas existentes entre las partes,
susceptible de constituir un sacrificio juridico-econOmico para una, y una venIaja
juridico-econarnica para la otra"25.
Si tenemos en cuenta que el inciso e) se refiere a las "transferencias realizadas par el
insolvente con cargo a bienes de su propiedad, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito"
debe eutenderse que el Inds() c) excluye los actos con funciOn traslativa.
· Poi otro lado, solo se refiere a los actos a titulo oneroso de tal manera que si
fueran gratuitos no serian objeto de la "action pauliana concursal", asi por ejemplo un
prestamo sin intereses.
4.4 Las Compensations efectuadas entre Obligations Reciprocas entre el Deudor
y sus Acreedores
El fundamento de la cornpensaciOn no es el principio de la interdependencia de las
obligaciones sino el principio de Ia economia de los pagos, dirigido a evitar que las partes
sean constrenidas una contra la otra a ejecutar prestaciones para realizar U11 resultado
econtimico directamente realizable mediante la extinciOn de las reelprocas
pretensiones26.
El articulo 1288° del Cddigo Civil establece:
"Por la compensation se extinguen las obligaciones reciprocas, liquidas, exigibles y de
prestaciones fungibles• y homogeneas, hasta donde respectivamente aicancen, desde que
hayan lido opuestas Ia una a la otra. La compensaciOn no opera cuando el acreedor y el
deudor la excluyan de coman acuerdo".
La compensation legal es la compensaciOn que tiene Lugar de derecho cuando entre
dos personas existen relations obligatorlas reciprocas que cumplen con los
presupuestos establecidos en el articulo 1288° del Codigo Civil.
Los presupuestos aparecen recogidos en el articulo 1288° del COdigo Civil:
1) Reciprocidad de las obligaciones.
2) Fungibilidad y homogeneidad.
3) Liquidez.
4) La exigibilidad.
zEn que momenta opera la compensation legal?
1) Para ciertas legislaciones, la compensaciOn legal opera de plena derecho en
cuanto se dan los presupuestos legales establecidos en la ley.
24 Rorm, Vincenzo. "11 Contralto". En: Trottato diDirittoPrivato. Giuffre. Milano. 2001.
p. 434
25 Ibiclern, p. 435.
26 3LANCA, Massimo. Diritto Civile. 3 L'obbligazione. Giuffre. Milano. 1993. p. 479.
2) Para otras leglslaciones, Ia compensaciOn requiere que se den los presupuestos, pero
corresponde a los sujetos invocarla. una vez invocada la cornpensaeft% se retrotrae al
momento en que se dan los presupuestos establecidos en la ley.
De acuerdo con el articulo 1288°, los efectos de la compensation se producen "desde
que hayan sido opuestas la una a la otra".
Para OSTERUNG PARODI", en la legislaciOn nacional. la compensation opera por invocaciOn de
cualquiera de los obligados y no de pleno derecho. Ademas sefiala que la compensaciOn se
produce desde que es opuesta y se cumplan los requisitos del articulo 1288° del Cddigo Civil.
Adviertase que del inciso b) se desprende que el pago por el deudor de una obligation vencida
de acuerdo a la forma pactada o establecida en el titulo respectivo, no seria objeto de la "accion
pauliana concursal", perch de acuerdo con el inciso d) silo seria la compensation que, frente al
cobro per el acreedor de esa misma obligacidn, opusiera el deudor.
4.5 Los Gravamenes Constituldos y las Transferencias realizadas por el Insolvente con
cargo a Bienes de su Propiedad, sea a Titulo Oneroso o a Titulo Gratuito
Como hemos visto, en sentido amplio. el gravamen es la situation pasiva que se opone al
derecho real en una relacidn juridic° real. En estricto, el termini) gravamen se refiere a la
constitution de garantias reales. Cop la expresion "gravamenes cons - tituidos". la LGSC se
reflere tanto a la garantia de deudas propias como de deudas ajenas.
El inciso e) se refiere a la constitution de garantias dentro del segundo tramo del periodo de
sospecha respecto de obligations contraidas dentro del mismo periodo, puesto que en el caso
de garantias constituid as dentro del segundo tramo del periodo de sospecha pero respecto de
obligaclones contraidas con anterioridad a dicho periodo se apnea el inciso b).
T. garantias reales otorgan a su titular un privileglo exi el cobro del credtto, es decir, conceden
al acreedor el derecho de cobrar con preferencia a los demas acreedores con el producto
obtenido de la yenta de los bienes afectados28. En tal sentido, la constitution de una garantia
real vulneraria el principio de igualdad de condicibn de todos los acreedores concurrentes rpar
conditiocreditorum"), mejorando la condiciOn de los acreedores quirografarios.
Asimismo se refiere a cualquier acto traslativo, sea a titulo oneroso o a titulo gratuito, realizado
durante el segundo tramo del periodo de sospecha.
La enumeration del numeral 19.3 de la LGSC no es adecuada. pues deja de lado actos a titulo
gratuito que, sin ser traslativa de propiedad. constituyen una disminuciOn del patrlmonio, tales
como la condonacion, la renuncia. etc.
27 °STERLING PARODL Felipe. Las obligaciones. 8' ediciOn. Grijley. Lima. 2007. p. 208.
28 Ver Diez-PicAzo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Segundo. Op. p.
754.
Algtin sector de la doctrina italiana considera el pago de una obligaciOn natural coma
acto a titulo gratuito29, asi, por ejemplo, el pago de una obligaciOn prescrita.
Las "obligaciones naturales" son un punto media entre las relaciones juridicas de
intercambio y las relaciones de intercambio no juridicas.
Las relaciones juridicas de intercambio gozan de la protection del sistema legal
(remedios frente al incurnplirniento) mientras que las relaciones de intercambio no
juridicas estan fuera del sisterna. Las "obligaciones naturales", en cambio, si bien
no son estrictamente deberes juridicos para el ordenamiento juridico, no le son
totalmente indiferentes3°.
No son deberes juridicos pues, como seriala GIORGIANNI, "es caracteristica indiscutible de
la obligation natural que el obligado no esterobligado por el derecho a cuntplir, falta el
presupuesto fundamental para que este sea tin deber para el ordenamiento juridico". No
obstante, el ordenamiento juridico las reconoce como causa de una atribuciOn patrimonial
(improcedencia de la repeticion), en este sentido, GIORGIANNI "la relevancia que la
obligation natural adquiere en La esfera del derecho debe ser buscada en el terreno de la
causa de la atribuciOn patrimonial. La solutio retentio constituye, a nuestro juicio, el sintoma
de que la ley considera la eadstencia
de la o. n. coma una causa suficiente y licita de la atribuciOn patrimonial que se ha
realizado"32.
Las "obligaciones naturales" son deberes morales o sociales de contenido patrimonial
juridicamente no vinculantes (en puridad no son autenticas obligaciones). Como seriala
LEVI, los deberes morales o de solidaridad social deben entenderse no
como antitesis de patrimonialidad sino de juridicidad33; en otras palabras, son deberes
no juridicos pero de contenido patrimonial.
Para BALESTRA, "los deberes morales y sociales son aquellos deberes que, advertidos
como menos presionante a los fines de un correcto desarrollo y mejoramtento de las
relaciones en el seno de la sociedad civil, son conscientemente confiados -con el fin de
evitar un excesivo peso de los deberes juridicos que consigue siempre una perdida en
terminos de intensidad y observancia- a la espontanea adhesion de los consocios. Su fuente
no consiste en una etica superior de pocos elegidos, sino en el
patrirnonio de la moral comtin a la anedida de las concepciones corrientes la con-
ciencia social"34.
Podemos distinguir:
1) Relations de intercambio que adquieren juridicidad y luego se convierten en 29
GFuu..o. Op. cit., p. 143.
30 En el caso del Juego y Apuesta podemos apreciar estos tres aspectos. El articulo 1942°
del C.0 se refiere al juego y apuesta permit/dos que generan una relacidn obligatoria. El
arti-
eta° 1944° del C.0 se reflere al juego y apuesta prohibidos que no generan relation ca. El
articulo 1943° del C.0 que genera una "obligacian natural".
31 GIORGIANNI, Michele. La Obligacion (La Parte General de las Obligaciones). Bosch.
Barcelona.
1958. p. 114. Giorgianni se reflere a la falta de accidn, a favor del interesado, para
constretfir al obligado al cumplirniento".
32 Ibidem, p. 116,
33 Levi Op. cit., p. 48. Fn este sentido tarnbien Gloaomm. Op. cit., p. 109.
34 BALESTRA, Luigi. La obb/igazioni naturali. En: Trattato di Diritto Civile e
Commeciale. Giuffre. Milano. 2004. p. 52.
"obligaciones naturales", este seria el caso, por ejemplo, de las (la, ion obli -
gatorias prescritas.
2) Relaciones de interca_mbio que desde su nacirniento (ab origirte) son "obligaciones
naturales", este seria el caso, por ejemplo, del juego y la apuesta no auto ri-
zados33.
"
Podemos identificar dos caracteristieas de las "bbligaciones naturales:
1) La inexistencia, aborigine o sobreviviente, de la ,pretensiOri procesal o visto des-de
otro punto de vista no existe coerciOn (enforcement) frente al no espontaneo
cumplimiento36; y,
2) La irrepetibilidad de lo pagado (articulo 1275° del C.C).
Si bien el articulo 1275° distingue la irrepetibilidad de "lo pagado de una &Lida prescrita"
de "lo pagado para cLunplir deberes morales o de solidaridad social", ello no niegaque la
"obligaciOn prescrita" sea una "obligacian natural". Sin embnrgo, parece dificil distinguir lo
que se gaga para cumplir deberes morales o de solic aridad social de una liberalida.d. Y
esto es importante distinguir pues d.`tratornr de una liberalidad estariamos frente a uria
atribuciOn patrimonial con causa.
De acuerdo con BALESTRA, "el espiritu de llberalidaci, del cual se mitre la donaciOn, falta
en la obligaciOn natural, cuyo substrato esta constituido por los preexistentes deberes
morales y sociales; en esta prospectiva, se crea u.na verdader a y propia incomunicaciOn
entre los dos institutos, pucilendose hablar de donaciOn sOlo donde se compruebe la
inexistencia de deberes morales y sociales"". En t al sentido, las "obligaciones naturales"
carecen de espiritu de liberalidad en el sentido que este supone actuar sin coacciOn sin la
vdstencia de un deber incluso moral a social.
Como bien senala MONROY GALVEZ: "El fundament() juridico de la preseripciOn extintiva
es la sancion al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el
plazo que la ley dispone especificamente para. tal derecho. For lo expuesto, nos parece
que la prescripcion extintiva no ataca el derectio dc acclOn generic° y. en estricto, tarnpoco
el derecho material, sin° a la. pretensiOn proccsal respecto de ese derecho materiara. La
prescripciOn de la obligacion "det aina el
35 "Articulo 1943°.- El juego y la apuesta no autorizados son aquellos que tienen
carActer lucrativo, sin estar prohlbidos por la ley, y no otorgan accian para reclarruir
per su resulta-
do.
El que paga voluntariamente una deuda ernanada del juego y la apuesta no
autorizados,
nopuede solicitar su repeticidn, salvo que haya mediado dolo en la obtenciOn de la
ganan-
cia o que el repitente sea incapaz".
"Articulo 1989°, La prescripclOn extingue la acciOn pero no el derecho mlsmo", El
dere-
cho material (en este caso el credlto) no se extingue. El C.0 habla de "extinciOn di . la
accion" cuando en realidad deberia hablar de "extinciOn de la pretensibn procesal
respec-
to al derecho material". Esto significa que es posible que el acreedor acuda al Organ°
jurisdiccional (ejercicio del derecho de accion) e incluso obtener sentencia favorable de
no
deducirse la excepciOn de prescripcian (subsistencia del derecho material). Si se
deduct: la excepciOn de prescripcion el acreedor no obtendra sentencia favorable,
dando el juez por concluido el proceso (extincion de la pretensiii procesat).,
37 BALESTRA, Op. cit., p. 136.
38 MONROY GALVEZ, Juan, Apuntes para un estuclio sobre la excepciOn. En: Temas
de Proceso.
nacimiento de un deber moral y social, como tal advertido por la conciencia social".
Tarnbien se considera coma un acto juridico gratuito el pago de una deuda ajena4°.
El articulo 1222° del COdigo Civil establece to siguiente:
"Puede hater el pago cualquier persona, tenga o no interes en el cumplimiento de la
obligacion, sea con el asentimiento del deudor o sin el, salvo que el pacto o su naturaleza
to impidan.
No obstante, el tercero'que paga una deuda ajena se convierte en el titular de
un derecho de reembolso, clue es aquel que faculta a quien page por otro a recobrar
to pagado.
En tal sentido, el deudor que paga una deuda ajena durante el segundo tramo del
periodo de sospecha, se encuentra legitimado para hacerlo conforme con el artitufo
1222° del COdigo Civil y se convierte en acreedor del deudor por quien page , la
cbligaciOn, en tal sentido, sale del patrimonio dinero (asumiendo que se trata de una
obligaciOn dineraria) y aparece un "credit° por cobrar". No obstante, creemos one el
"credit° por cobra? supone una situation incierta respecto de la existencia
del dinero en el patrimonio del deudor, par to que se Justifica la "acciem pauliana
concursal".
in supuesto distinto es la indication de pago. La indicacian de pago puede ser
califleada como una autorizaciOn hecha al deudor para pagar a una determinada
persona, distinta del acreedor.
En tal sentido, si el acreedor da una indicaciOn de pago al deudor para que este ci on pla su
obligaciOn respecto a un tercero dentro del segundo tramo del periodo de
sospecha, debeni tenerse en cuenta si la deuda del deudor es una vencida. Si to fu
era, no procederia la "acciOn pauliana concursal".
4.6 Las Garantias Constituidas sobre Bienes del Deudor, dentro del Plazo referido,
para Asegurar obligations Contraidas con fecha anterior a este
Sc ref iere a las garantias sabre los bienes del deudor (garantias reales) consti-
tuidas dentro del segundo traino del periodo de sospecha para asegurar obligaciones
contraklas con fecha anterior a dicho periodo.
4.7 Las Ejecuclones Judiciales o Extrajudiciales de su Patrimonio, desde la
Difusidin del Concurs()
Tainbien pueden ser objeto de la "accion pauliana concursal" las ejecuciones fortadas de los
bienes afectados de propiedad del deudor o la ejecuciOn extrajudicial de g,i-irantios. coma la
garantia mobiliaria, realizadas desde la difusion del concurso.
Co no puede apreciarse aqui se establece un periodo distinto: "desde la difusiOn del
concurso".
4.8 Las Fusiones, Absorciones o Escisiones que impliquen un detrimento Pa-
trimonial
El inciso comprende las dos formas de fus:i conforme to senalado en el articulo 344°
de la LGS la cual establece:
For la fusion dos o mas sociedades se reUnen para formar una sola cumpliendo los requisitos
prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusion de dos o ma's sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante
origina la extincion de la personalidad juridica de las sociedades incorporadas y la
transmisiOn en bloque, y a titulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad:
2. La absorcien de una o mas sociedades por otra sociedad existente origina la extincion
de la personalidad juridica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente
asume, a titulo universal , y en bloque, los patrimonios absorbidos.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusion
reciben acciones o participaciones corno accionistas o socios de la nueva sociedad o de la
sociedad absorbente, en su case".
Asimismo, comprende todas las formas de cscisiOn conforme to dispuesto en el
articulo 367° de la LGS:
"Por la escision una sociedad fracciona su patrimonio en dos o mas bloques para transferirlos
integramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y
las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La division de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o mas bloques
patrimoniales, que son transteridos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya
existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisien produce la extindon de la
sociedad escindida; o,
2. La segregacion de uno o mas bloques patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o mas sociedades nuevas, o son absorbidos por
sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el
monto correspondiente.
En ambos cases, los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben
acciones o participaciones coma accionistas o sqcios de las nuevas sociedades o
sociedades absorbentes, en su case".
En este case, no hay una presunciOn legal dc perjuicio sino que debera probarse que con
la fusiOn o la escisiOn se causa un detriment° patrimonial del deudor,
No esta comprendida en este inciso la reorganizaciOn simple definida en el articulo
391° de la LGS":
"Se considera reorganizaciOn el acto per el cual una sociedad segrega uno o mas
bloques patrimoniales y los aporta a una o mas sociedades nuevas o existentes,
recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones co-
rrespondientes a dichos aportes".
En el caso de la reorganizaciOn simple nos encontramos frente a un caso de aporte de un
bloque patrimonial a cambio de acciones o participations segun sea el caso, por lo que se
trataria de una transferencia a titulo oneroso que podria estar considerada en el inciso e).
En el caso de la reorganization realizada denim del segundo tramo del periodo de
sospecha si habria una presunciOn legal de peijuicto.
5. EL EFECTO DE LA "ACCIoN PAIILIANA ORDINARIA" FRENTE A LOS
TERCEROS: LA INEFICACIA RELATIVA DEL ACTO
El articulo 192° del Ccidigo Civil establece:
"El acreedor, aunque el credit() este sujeto a condition o a plazo, puede pedir que se declaren
ineficaces respecto de el los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con
los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del credito. Se presume la
onstencia de perjuicio cuando del acto del deudor
results la imposibilid ad de pagan integramente la prestaciOn debida, o se dificulta la
posibilidad de cobro.
(...)"
Conforme se establece en el articulo citado, la "action pauliana ordinaria" tiene como
efecto declarar ineficaces respecto del acreedor que "action" los actos de
disposition del patrimonio, es decir, que respecto alas partes y a los terceros,
inclu-
so a otros acreedores42, la disposition si se produce. Como seriala BIANCA: "Efecto de la
revocatoria no es la objetiva reintegration del patrimonio del deudor, sino la ineficacia relativa
del acto. La revocation del acto importa precisamente su inoponibili-
dad al acreedor revocante, mientras respecto a las partes y respecto a los otros
acreedores el acto revocado conserva su
Como seriala TRIMARCHI, "el efecto de la accitin revocatoria esti estrechamente adecuada
al interes del acreedor que la ha ejercitado: el bien no reingresa a] patrimonio del deudor, y
sin embargo el acreedor podra actuar ejecutivamente sobre el
bien, porque la alienaciOn no le es oponible. Se trata por lo tanto no de una
invali-
dez, sino de una ineficacia relativa"44.
Adviertase que los actos de disposicirin son validos, pero que perjudican el interes del
acreedor y, en tal sentido, se le proportion a este un remedio dirigido a
declarar la ineficacia del acto solo para el, es decir, que mantlene su eficacia para el
resto45.
En el caso de la "accitin pauliana concursal" prevista en el numeral 19.1: "El juez deciarara
ineficaces y, en consecuencia, inoponlbles frente a los acreedores del concurso...". En el
caso de la "accian pauliana concursal" prevista en el numeral
19.3: "Pod ran ser declarados ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los
acreedores (...)".
Sin embargo el numeral 20.3 de la LGSC establece:
"El juez que declara la ineficacia de los actos del deudor ordenara el reintegro
42 Salvo que estos hayan ejercitado victoriosamente la "acciOn paullana ordinaria".
43 BholcA, Massimo. Diritto Mile. 5. La reSponsabilita. Op. cit.. pp. 453-454.
44 TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., 532.
45 Ver al respecto PALACIOS MARTINEZ, Eric. Unns reflexiones en Como a la inefioacia
proventente de la action reuoccitoria. En: lus et Veritas N° 8, pp. 175y ss.
de los bienes a la masa concursal o el levantamiento de los gravarnenes constituidos
segfm corresponda" (el subrayado es alio).
Parece darse en la "accion pauliana concursal una contradicciOn", Por un lado se dice
que los actos juridicos podran ser declarados "ineficaces y, en consect Ione ia,
inoponibles frente a los acreedores" con lo que se asemejaria al efecto de la "aceian
pauliana ordinaria" pero luego establece que el juez que declara la ineficacia actos•del
deudor ordenara.:
I) El reintegro de los bienes a la masa concursal; o 2) El levantamiento de los
gravamenes constituidos.
Si los bienes se reintegran a la masa concursal entonces no es un caso de
inoponibilidad frente a los acreedores, sino que hay una "ineficacia absoluta" ernIct
armies, en tal sentido, en estricto, aqui si puede hablarse de una "acciOn revocatoria".
TanyiARCHI precisamente sefiala como diferencias entre la "acciOn pauliana ordi-
naria" y la "acciOn pauliana concursar las siguientes:
1) "Mientras la acciOn revocatoria ordinaria es ejercitada por el acreedor y le es Call
solo a este, la acciOn revocatoria concursal es ejercitada por el curador y le es OW a
todos los acreedores""; y,
2) "El resultado de la acciOn revocatoria concursal es la ineficacia del aclo frente de
la quiebra. Por lo tanto, el bien o el dinero del cual el fallido habia dispuesto es
recuperado y destirtado a la satisfacciOn de los acreedores; y aquel que por efecto de
la revocaciOn ha debido restituir cuanto habia recibido y admitido 31 pasivo concursal
para su eventual credit°. Asi, el acreedor que habia recibido del fallido tin pago, luego
revocado, restituira la surna entera recibida y h» 'a valer el propio credit° en el
procedimiento concursal, sujetandose a la regla del concurso y, por lo tanto, a un pago
reducido, por lo dernas, a un porcentaje, Analogamente, quieri habia adquirido del
fallido con un acto a titulo oneroso, luego revocado, debera restituir al concurso el bien
adquirido y hacer valer en el pasivo concursal el derecho a la restituciOn de is
contraprestaciOn pagada"47.
6. EFECTO DE LA REVOCATORIA FRENTE A LOS SUBADQUIRENTES
Con relacion a la "acciOn pauliana ordinaria", el articulo 197° del COdigo Civil
establece:
"La declaraciOn de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a titulo
oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe".
Esto es asi siempre que la adquisicion sea inscrita con anterioridad a la d emanda de
revocacion. El subadquirente a titulo gratuito o de mala fe no puede oponer su
adquisiciOn al acreedor revocante que haya obtenido la declaraciOn de ineficacia del
acto de disposiciOn.
Con relaciOn a la "acciOn pauliana concursar, el numeral 19.4 de la LGSC
senala:
"El tercero que de buena fe adquiere a titulo oneroso algun derecho del deudor que en el
Registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo, no resultard afecta-
do on Ia irJ- ficacia a que se refiere el presente articulo, una vez inscrito su dere-, cho".
En ambo., .,..sos se establece la protecciOn de la apariencia juridica. No obstante, en el
casc : la "aeciOn pauliana concursal" la proteccion de la apariencia se
limita a la adiciOn de derechos respecto de bienes inmatriculados en el Registro.
Para pro tc s la apariencia en el caso del numeral 19.4 de la LGSC se exlge que:
1) Que el tercc-!ro actue de buena fe, es decir, que el tercero no conozca la realidad.
Dicho de otro modo que adquiera confiando en la apariencia que genera el registro. El
as.lquirente no debe conocer de la declaraciOn de ineficacia. En tal sentido, al pretender Ia
ineficacia de un acto de disposiciOn durante el periodo de sospeclaz. resulta siendo
recomendable la anotaciOn de la demanda;
2) Que la adquisiciOn se realice a titulo oneroso; dicho de otro modo, no hay pro-
teceiOn a la apariencia juridica en las adquisiciones a titulo gratuito; y.
3) Que el tercero inscriba su adquisiciOn.
7. YRESCRIPCIoN
Conforme con el articulo 2001° del COchgo Civil, prescriben, salvo disposiciOn di.versa de la
ley, a los dos aflos la acciOn revocatorla. En nuestra opiniOn, este plazo de prescription se
refiere tanto a la "acciOn pauliana ordinaria" como a la "acciOn
pauliana concursar; en tal sentido, se extingue a los dos alms in pretension de in
efieacia.
CAPITULO V
IllsiSCRIPCIONES
INSCRIPCION DE LOS ALTOS DE DEL CONCURSO(*)-ARTICULO 21°.- InscripciOn de los Actos de Inicia del Concurso
21.1. Dentro de los tres (3) dias siguientes a lafeeha de la publication a que se refiere el
articulo 32°, el deudor, &do responsabiliclad, solicitani la inscripciOn de la resolution que
deciara la situation de concurso o su disolucion y tiquidacirin en el. Registro Personal,
Los Registros Ptiblicos en los que se encuentren inscritos sus bienes, cualquier tipo de
registros donde uparezcan bienes o gararttias constituidas sobre bienes del deudor y, en
su caso, en el Registro Mercantil o en el Registro de Personas Juridicas
correspondiente.
21.2. Para la tnscripcion sera suficiente copia de la resoluciOn por la cud se inicia el
procediatiento o la thsolucion y liquidation, segan corresponda, y de la publication a que
hate nyerencia el articulo 32°.
21.3. Igual obligation recce sobre el deudor en los casos en que Los procedirnientos
concursales concluyan por inexistencia de concurs° o cualquter otraforma de
conclusion. Para la inscription de la resoludon que declara la conclusiOn del
procedirnre aro por cualquiera de Ins fonnas preuistas en la Ley bastard La
presentacion de copia certificada de dicha resolution, en la que se senate lafecha en
que
· la resolution quedo consentida 0. con autoridad de cosy decidicia, segtin
el caso.
21.4. Las inscriptions podran ser solicitadas por cualquier interesndo ante el Registro
correspondiente."
1. EL REGISTRO PUBLICO
Se puede definir al Registro Pi blic° como aquella institution cuya funclOn es dar a
conocer a la sociedad la ocurrencia de determinados actos y contratos, los mismos que
son de relevancia juridica y econemida. Es decir, no todos los actos son inscrlbibles,
sino solamente aquellos que sean necesarios para el trafico juridico. De all que se
senale que la existencia del Registro disminuye los costos de transaction en razon de
que la informaciOn que necesita una parte contratante respecto a la titularidad del blen o
de la representation aduci6. por la contraparte, en un contra-to de compraventa de
inmueble. por ejemplo, lo puede averiguar en el Registro.
Con la apariciOn del Registro se superan las limitaciones presentadas por el otro
mecanismo de publicidad constituldo por la posesion, teniendo en cuenta que mediante
la posesi6n solamente se publicity la tenencia de un bleu y esta publicidad se da
respecto de un namero reducido de personas: a d iferencia del Registro, en
ORDEN DE PREFERENCIA(•)
"ARTiCIILO 42°.- Orden de Preferencia
42.1. En los procedimientos de disoluciOn y liquidacion, el orden de preferencia en el
pago de los creditos es el siguiente:
Primero: Remurteraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes
impagos at Sistema Privado de Pensiones o a los regimens previsionales administrados
por la Oficina de Normalizacion Previsional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social
del Pescador u otros regimens previsionales creados por ley, asi como los intereses y
gastos que por tales conceptos pudieran.origincu-se. Los aportes impagos at Sistema
Privado de Pensiones irtcluyen los conceptos ague se refiere el articulo 30° del Decreto
Ley N° 25897, con excepcien de las comisiones cobradas por la administracion de los
fondds privados de pensions.
Segundo: Los creditos alirnentarios.
Tercero: Los creditos garantizados con hipoteca, garantia mobiliaria, anticresis,
warrants, derecho de retencion o medidas cautelares que recaigart sobre bienes del
deudor, siempre que la garantia correspondiente haya silo constituida o la medida
cautelar correspondiente haya silo trabada con anterioridad a la fecha de publicacion a
que se refiere el articulo 32°. Las citadas garantias o graveunenes, de ser el caso,
deberan estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, pares ser oponibles a la
masa de acreedores. Estos creditos mantienen el presente orden de preferencia aurt
cuando los bienes que los garantizan sears vendicios o adjudicados pars cartcelar
creditos de ordertes anteriores, pero solo hasta el monto de realizaciOn o adjudicacien
del biers que garantizaba los creditos. Cuarto: Los creditos de origen tributario del
Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSALUD, sean tributos, multas, trite-
reses, morns, costas y recargos.
guinto: Los creditos no comprendidos en los Ordenes precedentes; y la parte de los
credltos tributarios que, conforrne at literal d) del numeral 48.3 del articulo 48°, sean
transferidos del cuarto at quin.- to orden; y el saki() de los creditos del tercer orden que
excedieran del valor de realizacion o adjudicaciOn del biers que garantizaba dichos
creditos'.
42.2. Cualquier pago efectuado por el deudor a alguno de sus acreedores, en
ejecucion del Plan de Reestructuracion o el Convenio de
(1 DANIEL SCHMERLER VAINSTEIN.
1 Texto del numeral seem art. 15 del D. 1 eg. 1050 (P. 27-06-08, vigente a partir del
27-07- 081. Anteriormente modfficado segdn Ley 28709 (P. 12-04-06).
Seglan articulo 3 de la Res. 0707-2006-TDC-INDECOPI (P. 23-06-06) se precisan los
articulos 42 numeral 42.1 y 69 numeral 69 2 de la presente Ley.
Liquidacion, seat imputado, en primer lugar, a las deudas par concepto de capital,
luego a gastos e intereses, en ese orden.2"
1. LQUE ES EL ORDEN DE PREFEFtENCIA?
Sea que el procedimiento concursal tienda a la recomposicion (lel pasivo del
deudor mediante un acuerdo con sus acreedores (conservacion del patrimoido via
reestructuraciOn o refInanclaciOn de obligaciones mediante tramite preventivo) o a
la salida del mercado (liquidaciOn del patrimonio del concursado), se presume que
los acreedores deberan soportar alguna perdida.
Por ello, TonOn refiere que: "El juiclo concursal es en Ultima instancia on medic) para
distribuir las perdidas entre los acreedores. Y ya que se trata de que los acree.. dores
soporten las perdidas, lo mas razonable es que las soporten equitativamente,
a prorrata, en proporciOn a sus respectivos creditos.cual significa. en otros t(T-
minos, que a los acreedores se les debe dispensar un frato igualitario en la d istrib t
ciOn de las perdidas, principio que se suele enunciar con la expresiOn latina par
conditio creditorum".
Sin embargo, ese principto de la igualdad de trato, propio a la disciplina j urid icsa
concursal, es de caracter relativo, por cuanto no rige para todos los acreedores, sino
Unicarnente para aquellos que no puedan invocar un privilegio, entendido este corno
tin grado de preferencia o prelaciOn en el pago, que asiste a un particular titular de
derechos de credit() frente al cieudor concursado.
En opinion de Molinaro, citado por Bonfanti y Garrone, el privilegio es entendido como -
el derecho dado a un acreedor, exclusivamente por la ley, sin que medie convencion a
tal efecto, para ser pagado con preferencia a otro acreedor"4.
Coincidiendo con lo mencionado en el parrafo precedente, Diez-Picazo senala que: "El
catheter privilegiado de un credit° consiste en una ruptt a a o una excepcion del
principio general de igualdad de trato de los acreedores, que se produce cuando la ley
concede a un acreedor la facultad de cobrar con preferencia de los denids, a los que
se llama por esto acreedores ordinarios, sobre el proclucto obtenido con la realizacion
de los bienes del deudor o de algunos de ellos"5.
En esencia, el rol tradicional de los privilegios de creditos, ante la e3dstenria de
una situaciOn de crisis que afecta a un agente de mercado y a quienes mantienen
relaciones econOrnicas con aquel, ha sido el de constituirse en un mecanismo
para. otorgar prioridad en el derecho de cobro a aquellos creditos que
representan interc. , ses catalogados como merecedores de una tutela o
protecciOn especial, supues to en el que, por ejemplo, habitualmente se coloca a
las acreencias laborales y previsionales.
2 Segun articulo 2 de la Res. 1364-2005-TDC-INDECOPI (P. 21-01-06) se precisa el
articulo 42°.2 de la presente Ley.
3 ToriON, Antonio. Derecho concursaL Depalma. Buenos Aires. 1992. p.
4 BoNeiorn, Mario Alberto y GARRONE, Jose Alberto. Concursos y quiebra. 3' ed.,
AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1978. p. 765.
5 Diez-PicAzo, Luis. Fundarnentos del Derecho civil patrimonial. Las relaciones
obligatortas. 4' ed., Civitas. Madrid. 1996. T. II. p. 751.
Un tenia adicic d acerca del que vale la pena incidir, es el de la naturaleza de los
ptivilegios. De :uerdo con la jurisprudencia emanada del Indecopi "(...) los privilegios
se carac .-izan por su legalidad, excepcionalidad y accesoriedad. El primer caracter
implica que el origen de los privilegios es estrictamente legal. Su existencia se lirnita a
aquellos supuestos que se encuentran establecidos por la ley, con el objeto de
reali7ar fines de politica legislativa o de protecci6n de ciertos creditos en atenciOn a
su naturaleza o a su causa. Por el segundo catheter, se entiende que los privilegios
constituyen siempre una exception al principio general de igualdad de condicitin y de
trato de todos los acreedores. Por consiguiente, la interpretaciOn de las norrnas que
estableeen privilegios debe ser restrictiva. No cabe, pues, ni una aplicacion analogica
ni una extension de los terminos en que la ley los admite" 61.
Los ten las bajo comentario, evidentemente, no son ajenos al Derecho concursal en el
Pei ñ. Es asi que en el articulo VI del Titulo Preliminar de la Ley General del Sistetna
Concursal se menciona que: "Los acreedores participan proporcionalmente en el
resultado econOrnico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del
deuclor de satisfacer con su patrimonio los creditos existentes, salvo los ordenes de
preferencia establecidos expresamente en la presente ley".
To anterior constituye una alusiOn expresa al clasico principio concursal de par
conchtio c:reditorum, tambien conocido como principio de proporcionalidad o de igual-
dad, asi como a su excepciOn constituida por la consagraciOn normativa de privile-
gios, manifestados a traves de los denominados Ordenes de preferencia.
A continuaeffin vamos a indagar acerca de las pecuLlaridades de los ordenes de
preferencia en el Peril.
2, IARACTERiSTICAS DE LOS ORDENES DE PREFERENCIA EN EL PERU
En el articulo 42".1 de la Ley General del Sistema Concursal Peruano9, modificado por
el articulo 1° de la Ley N° 287099 y luego por el articulo 15° del Decreto Legisiativo N"
1050, s establece que existen cinco (5) ordenes de preferencia para el pago de los
creditos en el marco de un procedirniento concursal, siendo estos los
siguientes:
•
Primer Orden: (i) Remuneraciones y beneficios sociales, es decir, creditos laborales; y.
(ii) aportes irnpagos a mimenes previsionales (Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones - AFP, Oficina de NormalizaciOn Provisional - ONP, Caja de
6 La glosa transcrita aqui corresponde a la ResoluciOn N° 0482-2000/TDC-INDECOPI
emitida con fecha 10 de noviembre de 2000 por la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del Indecopi en el marco del pedido de reconocimiento de credit° formulado
por Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador frente a Pesquera Aryal S.A.
7 La citacla resolucffin no detalla en que consistiria la tercera caracteristica de los
privileglos ha accesoriedad) aunque ententhrnos que ella se refiere a que el privilegio no
tiene existencia autOnoma sino que, necesariamente, va ligado a un derecho crediticio
especffico al cuzil asiste o ayuda brinclandole una cualldad especial que permite a tat
derecho posiciomarse de forma preerninente freM:e a otras relaciones juridicas
patrimoniales de cargo del mismo detalor.
8 Aprobada por Ley N° 27809 y publlcada en el boletin de normas legales del diario
oficial El Peruano ei 8 de agosto cle 2002.
9 Publicada en el boletin de normas legales del diario oficial El Peruano el 12 de
abril de 2006.
Beneficios y Seguridad Social del Pescador, etc.); se exceptdan de este orden de
preferencia las comisiones de administraciOn cobradas por los fondos privados de
pensions.
Segundo Orden: Crdditos alimentarios (susceptibles de ser adeudados Unicamente
por personas naturales concursadas).
Tercer Orden: Creditos respaldados con gravamens (garantia real o medida cautelar)
que recaigan sabre bienes de propiedad del deudor concursado, siempre que se
hayan constituido o trabado, segun corresponda, antes de la difusion de la situation de
concurso. La prelacitin se mantiene aqui, aun cuando el bien se haya destinado al
pago de creditos de primer o segundo orden, hasta por el valor economic° efectivo
obtenido al momento de transferir el bien.
Cuarto Orden: Creditos de origen tributario, incluidos los aportes impagos al Seguro
Social de Salud - EsSalud.
Quint() Orden: i) Creditos no comprendidos en alguno de los cuatro Ordenes antes
descritos; 11) la porcitin de los creditos tributarios a los que les corresponde pasar de
cuarta a quinta prelaciOn como reaction equivalente y proportional a la parte de
acreenclas de otra naturaleza condonadas o capitalizadas en el marco de una
reestructuracian patrimonial o procedimiento preventivo a que se refiere el literal d del
articulo 48°.3 de la Ley General del Sistema Concursal; y, iii) el saldo de los creditos
que estuvieron catalogados como de tercera prelaeion y que excedieron el valor de
realization del Bien materia de gravamen que les otorgo esa anterior preferencia.
Lo primero que debe advertirse es que todos esos Ordenes de preferencia, exceptuando
el tercero, dependen de una o mas caracteriwtleas inherentes al credit() mismo,
valoradas de manera especial par el legisladcr, sin necesidad de que medie actuation
especifica alguna de acreedor y/o deudor: asi a los cre.ditos de naturaleza laboral o
previsional se les ha asignado el primer urclen, a los alimentarios el segundo orden y a
los tributarios el cuarto, por la sencilla razon de tener tai origen.
El tinico caso en el que se ha merituado la ,necesidad de una previa acciOn especifica
del acreedor es el del tercer orden, supuesto en el que se ha concedido ese privilegio a
qulenes tuvieron la diligencia de resguardar sus derechos crediticios, gestiona.ndo
oportunamente la constitution de un gravamen que respalde su futuro derecho de
cobro. Y ese elemento de la dependencia de un factor externo, distinto a la naturaleza
del credit() mismo, como es la necesidad de constitution de la garantia o la
formalizaciOn de una medida cautelar en fecha anterior a la de difusion del concurso,
origina tambien el riesgo de que, ante cicitas circunstancias, sea factible que se merme
o pierda inclusive la tercera prelaciOn obtenida por un acreedor: un supuesto de
reduction en cuanto al alcance de ese orden de preferencia lo observamos
frecuentemente cuando, por ejernplo, existiendo un credit° par valor de 100 unidades
monetarias respaldado con garantia real hasta por 100 unidades de similar sign, el bien
materia de la garantia es transfetido en apenas 60 unidades, generando con ello que
las 40 restantes no gocen ya de la tercera prelaciOn y pasen quinto orden; por otra
parte, si el bien dada en garantia se pierde o destruye como consecuencia de una
circunstancia tragica (ejernplo, vandalismo, conflict° belie° o acciOn de fenOmenos de
la naturaleza), el acreedor se quedara sin respaldo y su credit° pasara al quinto orden.
Otro aspect° que creemos necesario mencionar es que la escala de prelaciones no es
tan rigida, comb a primera vista podria aparentar. Asi, por ejemplo, un credit° tributario,
que por naturaleza en principio debe de ocupar la cuarta prelaciOn, podria lograr
ubicarse parcial o totalmente en el tercer orden, si es que el ente titular de los mismos
tuvo la diligencia de trabar un embargo respecto del deudor (posteriormente sometido a
concurso); de igual modo, tal ens] ya se expuso, la acreencia tributaria podria bajar en
parte af quint° orden, si es que en el transcurso de un procedirniento concursal ordinario,
seguido en la via de la reestructuraciOn, otro- s acreedores condonan o capitalizan parte
de sus acreencias. Asimismo, un credito correspondiente a un sencillo proVeedor, en
principio de quinta preferencia, estaria en aptitud de alcanzar la tercera prelaciOn si es
que hubiese sido diligente obtener (antes del sometimiento de su deudor a concurso)
una garantia real sobre un bien integrante del patrimonio del concursado.
Es de interes setialar que, de acuerdo con lo establecido en el encabezado del articulo
42°.1, asi coma en los artict dos 69°.1 y B3'.1 y 88°.2 de la Ley General del Sistema
Concursal, el tema de la orden de prelaciOn resulta fundamental para el desarrollo del
procedimiento concu ; sal ordinario tramitado en via de disolucion y liquidaciOn, en
especial en lo concerniente al pago de los creditos, puesto que el liquidador efectuard la
amortizacion de las acreencias en estricta observancia de los Ordenes de preferencia
previstos en nuestro ordenarniento juridico. En cambio, en
los supuestos de reestnicturaciOn patrimonial, asi como en el procedimiento con-
cur sal preventivo, el tema de los Ordenes de preferencia se relativiza, aunque no
resulta indiferente, en la medida en que solamente debera observarse ese esquerna
de pago para la distribucian entre los acreedores del producto de la yenta o transfe-
rencia de activos fijos del deudor; por lo demas, en los citados casos de reestructu-
raciOn y preventivo, los pagos se efectuaran de acuerdo con lo especificamente pre-
visto en el cronograma amortizaciOn de deuda que apruebe la correspondiente junta
de acreedores.
Entendemos que la explicaciOn en este caso obedece a las perspectivas distintas del
devenir concursal en cada caso; mientras en la solucian liquidatoria se deben transferir
los escasos recursos del concursado a fin de buscar satisfacer a los acreedores, en
cambio, en las alternativas de conservaciOn freestructuracion y preventivo) la unidad
productiva permanece integra y el pmcedimiento se caracteriza por la continuidad y la
bilsqueda de la reactivaciOn; por ello, en este ultimo tipo de escenario, se permite una
mayor flexibilidad en la relaciOn entre los acreedores y el concursado, asi como una
priorizaciOn de las decisiones tomadas por estos en una situadon de libertad y
negociaciOn, en que las propias partes definen las reglas y premian habitualmente con
un pronto pago a quienes apoyan la reorganizaciOn del concursado, cosa que no ocurre
en la liquidaciOn, en que la observancia imperativa de los Ordenes de preferencia opera
practicamente sin atenuantes.
La excepcion antes citada en la que se exige el respeto a la orden de preferencia en
procesos de conservaciOn patrimonial, se produce anicamente en un caso atipico e
impropio para ese tipo dc escenarios, aunque no necesariamente infrecuente: la
transferencia de un activo fijo (ejernp lo, la yenta de una maquina o vehiculo perteneciente
al concursado, cuya permanencia en su entorno patrimonial es considerada como
prescindible para los efectos del nuevo camino de reorganizacionque se busca
emprender). Ese tipo de event°, mitioritario en su ocurrencia en el ambito de la
reestructuracien y el preventivo, se asemeja mucho a un acto de pequefia o mini-
liquidaciOn insert° en un procedimiento concursal de otra indole (salida del merca-
do/liquidaciOn), to que motiva que, por ello justamente, se apliquen para tal case los
Ordenes de preferencia.
Es debido a lo expuesto y teniendo en consideration precisamente que al memento
en que se evalua un pedido de reconocimierr;:o de creditos, no se sabe normalmente
aim si el destino del concursado se orientard hacia una reestructuraciOn o hacia una
liquidacidn, ni tampoco si, de ser el primer caso, habra eventualrnente una
transferencia de activos fijos que impliquen Ia exigencia de observa.r el order I de
prelaciOn, que de manera obligatoria, cuando se reccnoce un credit° en cede ad 11 4-
nistrativa concursal, uno de los elementos que necesariarnente debe consignar la
respectiva resoluciOn de verification de creditos, segim lo preve el literal c del arti culo
41° de Ia Ley General del Sistema Concursal es "el orden de preferencia de los
creditos".
Precisamente, esa informaciOn acerca del orden de preferencia asignado a cad a
credit° concurrente al procedimiento concursal, que de manera obligatoria debera
obrar en la respectiva resolucidn administrativa de reconociratento de creditos ex -
pedida por los OrganOs competentes del Indecopi, servira de guia indispensable
para la actuation del liquidador al momento de efectuar los pagos que correspondan;
de igual manera, el administrador del patrimonio del concursado sometido a una
reestructuraciOn o a un procedimiento preventivo, eventualrnente debera constdtar
el tema del orden de prelaciOn de acuerdo con lo especificado en la3 citadas
resoluciones, en caso de que se produzca la ya mencionada circunstancla
eonsistente en la transferencia de un activo fijo de propiedad del concursado.
3. LA MUTABILIDAD DEL ORDEN DE PREFERENCIA
Las resoluciones por medio de las cuales la autoridad concursal se pronuncia acerca
de los pedidos de reconocimiento de creditos que le plantean aquellos agentes que
consideran que mantienen una relactOn econOmico-patrimonial insatisfecl la frente a
un deudor concursado, en tanto son actos administrativos que se pronunclan de
manera definitIva sobre una sollatud, resultan pasibles de impugnacion ante los
Organos competentes del Indecopi mediante la articulaciOn de los recur:•sos de
reconsideraci6n o apelaciOn, segun sea el caso.
Evidentemente, el plazo para la interposiciOn de los citados medlos imougnatodos es
perentorio e improrrogable (cinco Bias habiles segun prevd la nonnativa vigente), a fin
de dotar a los administrados de seguridad juridica respecto de las decisiones
emanadas de la autoridad. Por ende, las resoluciones que no hubiesen side
cuestionadas por medio de un recurso y que, por lo tanto, quedaron consentidas, no
pueden ser modificadas pues adquieren Ia calidad de coca decidida, at igual que
ocurre con aquellas otras que hablendo sido impugnadas, fueron analizadas en
diversas instancias hasta resolverse en todas ellas y agotar la via adroit dstrativa.
No obstante lo mencionado en los parrafos precedentes, en el ambito de los concursos
existe un mecanismo procesal a traves del cual las panes pueden pea - a la autoridad
administrativa concursal que modifique o vane el orden de preferencia que le otorg6 a
los creditos reconocidos en un pronunciamiento anterior; esa figura es conocida como
"procedimiento de cambio de orden de preferencia". Cabe precisar que ese
mecanismo no esta contemplado en la vigente Ley General del Sistema Concursal ni
en las normas concursales que le precedieron en el Peru, sino que mas
bien fue des af r ollado de forma empixica en la via jurisprudencial por las Cornisiones de
Procedinnentos Concursales del Indecopi e incorporado luego, desde hace algunos aims ya, en el
Text° Onico de Procedimientos Administrativos - TUPA del aide-
copi.
Tribunal Indecopi efectua una interesante distinciOn entre la figura del
cambio de orden de preferencia y la impugnacion de una resoluciende reconocimlento de
creditos (en aquellos casos en que el recurs° se oriente a que el Indecopi vane la prelaci)n
inicialmente otorgada =loo creditos cuyo reconocimiento le f-ue solicitado) seilalando que'°: "A
dikrencia de los medios impugnativos, el procedimiento de camblo de orden de preferencia no
presupone la existencia de algiin vicio o error en la resolucidn de ia Comisien (...) sino que se
sustenta en la existencia de nuevos hechos ocurridos con posterioridad a la entsiOn del
pronunciamiento de dicho organ° funcional y que por tal motivo no pudieron ser evaluadds por
la autoridad ni. alegados por las partes de martera oportuna".
En ese orden de ideas, la existencia del procedimiento de cambio de orden de preferencia es
pertinente en la medida en que su uso solarnente puede admitirse ante supuestos distintos a
los qt motivan el ejercicio de los medios impugnatorios, toda vez que. como se ha explia.do. se
trata de un mecanismo previsto para los casos en los que, con, posterioridad a la emision de la
resoluciem de reconocimiento de creditos, se produzcan hechoa que modifiquen aquellos que
sirvieron de sustento inicialmente para que la autoridad asigne un determinado orden de
preferencia a las acreencias a reconocersc y, por consiguiente, afecten los legitimos derechos
que asist.en al deudor o a los acreedores intervinientes en los procedimientos (toda vez que el
page de los credltos en el procedimiento concursal se relaciona con el orden de prefereneia
asignado).
)`ormisino, la solicitud cambio de orden de preferencia no resulta viable
en los cases cii que se sustente en hechos ocurridos con anterioridad a la emisiOn de la
resoluetun de reconocirniento de creditos, pues en ese supuesto, el solicitante debid
proporcionar Indecopi Ia informaciOn de manera oportuna y, si el fallo le era desfavorable,
interponer alguno:de los recursos administrativos que la ley le concede.
Como se advierte, el uso dr la figura del cambio de orden de preferencia se restri.nge
puntualmente a los su,puestos en que aparez,can hechos nuevos no conocidos al reconocerse
el credit°, flue incidan en la modfficaciOn de la prelacion. Con ello se busca mantener una
situacion de certeza. respect° de los derechos emanados de las resoluciones expedidas pox- la
autoridad concursal, permitiendo a La vez que el lituku- del credito cuya prelacion se modifica en
moment° ulterior a su verificaclan pox pane del Indecopi no se yea perjudicado en el ejercicio
efectivo de sus derechos y en la plettitud del aleance y preferencia de estos.
Queremos advertir tambien que, a diferencia de los medios impugnatorios, que cuentan con un
plazo limite para. ser interpuestos, el mecanismo del camblo de
10cita transcrita corresponde a la Resolucion N° 0861-2003/SCOC-INDECOPI emitida
c( techa. 26 de septiembre de 2003 por la Sala Concursal del Tribunal del Indecopi en el niarco del pedido
de reconociraiento de credito seguido gor Servicio de Aeropuertos Bollvianos S.A. SABSA frente a
Empresa de Transporte Aereo' del Peril &A. - AEROPERO.
orden de preferencia no tiene un terrain° temporal para ser solicitado, ya que un pedido de esa
naturaleza podria producirse meses o incluso atios despues de notificada la respectiva
resoluciOn de reconocimiento de creditos.
De lo hasta aqui expuesto, se evidencia que cl tema del orden de preferencia de una
acreencia concursal es susceptible de modificarse o variar en determinadas situaciones como
las que puntualmente han sido descritas en los parrafos previos.
Pero, Len que supuestos podria generarse la necesidad de pedir un cambio de orden de
preferencia por ocurrencia de nuevos hechos?
En realidad son mUltiples los casos en que ameritaria que se postule una solicitud de esta
indole. Por ejemplo, seria factible que en algunos casos una hipoteca (o alguna otra garantia
real que requiera registro) tarde en ser efectivamente fonnalizada ante los Registros Ptiblicos,
aun cuando la inscripciOn hubiese sido presentada en fecha anterior a la de difusien del
concursndel propietario del bien materia de la garantia.
Lo anterior significa que, podria suceder que al nioinento de pedir (e Indus° obtener) el
reconocirniento de creditos, aim no se hubiese conseguido la inscripciOn registral de una
garantia real solicitada en fecha anterior a aquella en que se difundiO la situaciOn de concurso
del deudor (a la vez titular del bien objeto de gravamen), por encontrarse todavia los actuados
en situaciOn de analtsis por el registrador. Si en una oportunidad posterior se materializa la
inscripciOn, ello podra. ser expuesto a la autoridad concursal para que las acreencias del
beneficiario de la hipoteca pasen de la quinta a la tercera prelaciOn. Recuerdese que, en
materia registral, la inscripciOn se retrotrae a la fecha de presentaciOn de la solicitud de
inscripciOn; ergo, si tal pedido de inscripcian de un gravamen ante la oficina registral antecedie
a la fecha de difusiOn del concurs°, entonces, una vez producido el registro de la garantia, la
autoridad concursal deberia accede' al pedido de mejora de la prelaciOn planteado por el
administrado.
Por otra parte, debe recordarse que las nom las gut definen los ordenes de prelaciOn no han
sido uniformes en el caso peruano, asi, por ejernplo, antiguamente a los creditos
correspondientes a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador se les asignaba el
quinto orden de prelaciOn, hasta que en el alio 2001 se dicta un dispositivo normally° que
equiparaba tales acreencias otos creditos de naturaleza previsional, otorgandoles el primer
orden de prelacion, lo que luego fue ratificado en la vigente ley concursal.
Asimismo, la Ley General dcl Sistema Concursal, publicada en agosto de 2002 y vigente desde
octubre del mismo ario, senalaba que a las comisiones de las Administradoras Privadas de
Fondos de Pcnsiones - AFP no les correspondia el primer orden de prelaciOn, sino el quinto;
que a los creditos alirnentarios por el valor que excediese de una (1) Unidad lmpositiva Tributarla
- UIT no le correspondia la segunda prelaciOn sino la quinta; y, que los creditos del Seguro
Social de Salud - EsSalud tenian el cuarto orden de preferencia. No obstante ello, en abril de
2006 se diet, la Ley N° 28709 por la que todo concepto adeudado a las AFP (incluidas las
comisiones que cobran) fue equiparado en el primer orden de preferencia, indicidose asimismo
en dicha ley que los creditos alimentarios, sin 'finite de cuantia (a diferencia de lo establecido en
la norma promulgada el 2002 que si limito ese aspecto), gozan de la segunda prelacion, la que
ahora compartirian ademas desdc ese moment° con los
creditos por aportes impagos a EsS:dud (a los que se mejorO la ubicaciOn, respect° de
la cuarta que previamente tenianl. Con la reciente emisiOn del Decreto Legislativo N°
1050 se ha regresado parcialmet, te al escenario existente bajo los terminos de la Ley
General del Sistema Concursal, previo a los cambios normativos operados en abril de
2006. En efecto, nuevamen to se han retirado a las comisiones de las AFP del primer
orden de preferencia devolviandolas a la quinta prelacian, en tanto que los creditos
correspondientes al Segtir ) Social de Salud EsSalud han retornado al cuarto orden de
preferencia.
En nuestra opinidn, en la medida en que el orden de preferencia cumple la funciOn
esencial de actuar como tin indicativo acerca del modo en que deben pagarse las
acreencias (fundamental, aunque no exclusivamente, en los procedimientos
desarrollados en la via liquidatoria, tal cual ya se ha explicado) y tales reglas de pago
son de caracter imperativo, seria absolutarnente razonable que el titular de creditos
reconocidos que en un mtanento posterior al que se produjo su reconociintent° por parte
de la autoridad concursal advierte que opera en la normativa una mejora de posiciOn
(orden de prelaciOn) en cuanto a un supuesto en el que encaja su acreencia, pida al
Indecopi que ello se declare en su caso especifico via la figura del cambio de orden de
preferencia, a efectos de que el ente liquidador observe esa circunstancia a la hora de
proceder con los pagos.
En ese orden de ideas, si, por eijemplo, un credito alimentario mayor en importe a una
UIT fue reconocido en el ado 2005 frente a un deudor en liquidacidn, asignandose a la
porciOn del monto del credit° que excede a la UTT el quinto orden de preferencia (tal cual
lo disponia la I,ey General del Sistema Concursal en ese entonces) y el credit° hasta la
actualidad (2008) no ha sido pagado aim, el titular del credit° podria pedir al Indecopi que
declare que ha operado un cambio de orden de preferencia correspondiendole
integramente a su acreencia la segunda prelacidn, en la medida en que, desde abril de
2006, la legislacidn concursal fue modificada en algunos de sus aspectos, incluido 'entre
ellos, el relativo al esquema de Ordenes de preferencia en lo que a ese tipo de credit°
(alimentario) se refiere.
Otro supuesto a considerar seria el de un credit° reconocido con posterioridad a abril de
2006 a favor de EsSalud frente a una empresa concursada sometida a una disoluciOn y
liquidaciOn, asignandoie a tales acreencias la segunda prelaciOn (tal cual lo estableciO
en ese entonces la Ley N° 28709). Si el credit° de EsSalud hasta la actualidad (2008) no
hubiera sido pagado, consideramos que el deudor concursado o cualquiera de los otros
acreedores comprendidos en el procedimiento concursal, podria pedir al Indecopi que
declare que ha operado un cambio de orden de preferencia, correspondiendole ahora a
EsSalud la cuarta prelacian y no ya la segunda, en la medida en que, con la dacion del
Decreto Legislativo N° 1050, la legislactOn concursal fue modificada en lo concerniente a
Ordenes de preferencia. Obviamente, los titulares de creditos que hublese reconocidos
en segunda, tercera e incluso cuarta prelaciOn, podrian verse beneflciados por ese
descenso posicional de los creditos de EsSalud en la medida en que simultdneamente se
mejorarian las probabilidades de cobro de sus acreencias atendiendo a la habitual
escasez de bienes del concursado.
Afumamos lo explicado en los pArrafos precedentes, por cuanto, en primer tdrmino, el
orden de prelaciOn no involucra un derecho adquirido de los acreedores, sino que, corno
ya se dijo, es una indicacion que orientan la debida actuaciOn de los gestores del
patrimonio del deudor concursado. En adicion a ello, si se evalda que el
orden de prelaciOn establece la pauta para el correcto proceder de quien debe efec-
tuar los pagos en el concurso (en el caso de los ejemplos, el liquidad or) resulta
razonable que en la oportunidad que se proceda con los pagos, dicho gestor cucnte
con informacian actualizada. y acorde con lo establecido en la norm imp(!rativa que
establece cual es el orden a observar para el momento del page "
De hecho, y en la misma linea de la jurisprudencia del Ind ,-oopi con lent Lula en este
acapite, si el cambio del orden de preferencia se sustenta en la existencia de nuevos
hechos ocurridos con posterioridad a la ernisitin de la resoluciOn par la que se
reconocieron los crdditos, resultaria valid° que una refonna o camhio normally° que
incida en el esquema de privilegios, como es el caso de la variaciOn de algunos de los
Ordenes de preferencia por obra del legislador, sea considerada como una situaciOn
nueva que perfectamente podria ser invocada por un acreedor colic ursal a fin de
impulsar la actuaciOn de la autoridad administrativa, de modo que esta se pronuncie
declarando cual es la nueva realidad que legitimamente otorga una nyrjor posiciOn de
cobro a tales derechos crediticios.
4. ARTICULO 42°.2: IMPUTACION DE PAGOS EN EL AMBITO CONCURSAL
Otro tema inherente al pago de los creditos, aunque distinto al orden de preferencia,
lo encontramos en el articulo 42°.2 de la Ley General del Sistema Cone urcal, que
establece que: "Cualquier pago efectuado por el deudor a alguno de sus aceedores,
en ejecucion del plan de reestructuracian o el convenio de liquidaciOn, sera
imputado, en primer lugar, a las deudas por concept° de capital, luego a gastos e
intereses, en ese orden".
· La citada norrna prevista en el ordenamiento jwidico concursal peruano dif ere
de la regla general contenido en el Codigo Civil de nuestro pais en el que se seilala
que: "Quie_n deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentirniento del
acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes que a los
intereses"12.
Consideramos que la razOn por la que se ha optado por asignar la prioridad en la
amortizaciOn a las acreencias, por concepto de capital en el 'ambito concursal, or
encuentra en las circunstancias propias al concurso; en efecto, si el presupuesto
central que motiva el inicio del 'Li-Amite concursal es la escasez de recursos por parte
de un agente de mercado que le genera incapacidad para afrontar el conjunto de sus
obligaciones de pago, resultaria contraproducente (e incluso ilOgico) que, una vez
aprobado el respectivo instrumento concursal (plan o convenio, segiin sea el caso) los
fondos dinerarios del deudor que se encuentra atin en situacion de crisis sean
destinados a amortizar intereses (sean los previamente devengados o los de caracter
compensatorio que se sigan generando durante el concurso), puesto que ello no
contribuiria a una reducciOn de los pasivos del concursado.
11 De conformidad con lo dispuesto en el articulo III del Titulo Preliminar del COdigo Civil:
"La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juriclicas exist
enles", es decir, a los hechos nuevos y a las consecuencias de los hechos preex::,tentes;
y siendo el pago, un hecho que recien se producira., como sucede en el caso de los
ejemplos plan-
teados para los casos de los creditos alimentarios y de EsSalud,mecanismo de extin-
ciOn de deuda debera ejecutarse en concordancia con la normativa vig ,‘• al momento
de llevarse a cabo.
12 La norrna citada en este caso es el articulo 1257' del COdigo Civil.
La anterior par cuanto, de no aplicarse los pagos parciales o a cuenta al capital, como
acertadamente propane la.nomia concursal vigente, sino a los intereses (siguiendo la regla de
derecho C011117111 que en sede concursal no se aplica) tal importe principal de deuda (el
capital) permanentemente generaria intereses que incrementarian de manera significativa el
universo de obligations de cargo del concursado, complicando sus posibilidades de superar la
crisis patrimonial que lo aqueja (en el supuesto de una reestructuracian) a generando mayores
inequidades entre los acreedores (en el caso de una liquidaciOn, en la medida en que se
aumentarian los pagos concentrados en los acreedores de los primeros ordenes de preferencia,
por.el hecho de teller que efectuar sucesivas amortizaciones de intereses a su favor, en desmedro
de los demas acreedores participes del coneurso que quizas ya no cobrarian importe algui lo).
CAPtTULO IV
JUNTAS DE AGREE IORES
CONVOCATORIA A INSTALACION DE JUNTA DE ACREEDORES(*)
"ARTialL0 43°, Convocatoria a Instalacidn de Junta de Acreedores
43.1. Dentro de los diez (10) dias posteriores al aviso a que se refiere el articulo 38°.4, /a
C,omision dispondrd la convocatoria a Junta po-- niendo a disposition del responsible un
aviso que se publicardpor una solo vez en el Diario Oficial El Peruano. Entre la publication
del aviso y la fecha de la Junta en primera convocatorta deberd medlar no menos de fires (3)
dias.
•
43.2. La citation a Junta deberd sefialar el luger. dia y Nora en que ester se llevard a cabo en
primera y segunda convocatoria. Entre cada
convocatoria deberd medlar dos (2) dias. "
La Junta de Acreedores no es otra cosa que la reunion de los acreedores' previamente
reconocidos dentro de un procedimiento concursal, donde se tomaran en consenso las
decisions relativas al destino patrhnonial de un deudor. Es pues, en buena cuenta, el
organ supremo y soberano de la negociaciOn concursal. Cabe referir que dicha Junta
sustituye a la Junta de Accionistas de la empresa concursada, constituyendose en el
maxima organo de la sociedad. Su rol principal es de direction y control, pues debera
decidir sobre la reestructuracion o liquidation del deudor, asi como tambien debe decidir
sobre la oportunidad y forma de pago de las acreencias, entre otros aspectos.
No podemos olvidar que la normativa concursal es un mecanismo tendiente a reducir los
costos de transaction en las situaciones de crisis de empresas (o de deudores, en general),
a fin de lograr que los acreedores adopten la decision que consideren ma..s adecuada
respecto del destino del deudor, ya sea su reestructuraciOn en el caso de que estos la
consideren viable a su salida ordenada del mercado en el caso de que consideren que es
inviable, buscando proteger el derecho de los acreedores a recuperar sus creditos en la
medida en que la viabilidad y/o patrirnonio del deudor lo permitan2.
Es necesario recordar que, para que un acreedor tenga el derecho de participar en la Junta,
debe haber sido reconocido como tal. Asi pues, previamente a la convo-
(*) Esaigue PRIORI SANTORO.
I Nos perrnitimos recordarles que el incise d) del articulo 1' de la Ley N° 27809, Ley
General del Sistema Concursal, lo define al acreedor como aquella persona natural o
juridica, seciedades conyugales, sucesiones indivisas y otros patrimonies autOnomos que
Sean titulares de un credito.
2 ADRIANZeN, Luis Carlos. "Los limites al poder de las mayorias en las juntas de
acreedores".
En rug Veritn.q_ N° Limn. 9000. n. 9.07
