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Decreto Legislativo N° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.
Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, que aprueba el Reglamento del DL Nº 1057.
Decreto Supremo N°065-2011-PCM, que modifica el Reglamento del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.
Decreto Legislativo N° 1023 que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00002-2010-PI/TC que declara infundada la Demanda de Inconstitucionalidad incoada contra el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios.
Dr. Omar Osterloh Cueto
Ps. Doris Tello Villavicencio
El 29 de junio del 2008 se publicó el Decreto Legislativo N°
1057, que regula el régimen especial de contratación
administrativa de servicios.
Las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057,
reemplazaban a la anterior regulación aplicable a la
contratación de servicios no personales y la sometían
específicamente al ámbito del Derecho Administrativo.
Con fecha 24 de Noviembre del 2008 se publica el Decreto
Supremo N° 075-2008-PCM, que reglamenta el Régimen
especial de Contratación Administrativa de Servicios.
Merced a la Sentencia recaída en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC,
de fecha 07 de Septiembre de 2010, el Tribunal Constitucional declaró
infundada la Demanda de Inconstitucionalidad promovida contra el D.L.
N° 1057 estableciendo que en toda actividad interpretativa sobre el
denominado “Contrato Administrativo de Servicios” debe entenderse
que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de
contratación laboral para el Sector Público, compatible con el Marco
Constitucional.
Mediante Resolución Aclaratoria de fecha 20 de Octubre de 2010, el
Tribunal Constitucional dispone que se dicte la reglamentación necesaria
que permita a los trabajadores sujetos al Régimen laboral del D.L. N°
1057 el ejercicio del derecho de Sindicación y huelga regulado en el
Artículo 28° de nuestra Constitución Política.
Con fecha 27 de julio de 2011, se publica el Decreto Supremo N° 065-
2011-PCM que establece modificaciones al Reglamento del Régimen de
Contratación Administrativa de Servicios.
Finalmente se le encarga a SERVIR, bajo su condición de Organismo
Técnico Especializado rector del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos del Estado (D.L. N° 1023), la elaboración de la
Propuesta Normativa que da cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal
Constitucional y, a su vez, introdujo necesarias modificaciones al
Reglamento del Decreto legislativo N° 1057 con el propósito de
mejorar la gestión del Régimen de Contratación Administrativa de
Servicios, en atención a su carácter de Régimen Especial de
Contratación Laboral.
Expediente: 00002-2010-PI/TC Síntesis: Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000
ciudadanos ante el Poder Ejecutivo, contra el Decreto legislativo N° 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.
Magistrados Firmantes: Mesía Ramírez. Beaumont Callirgos. Vergara Gotelli. Calle Hayen. Álvarez Miranda. Urviola Hani.
El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Exp. Nº 002-2010-
PI/TC, reconoce la constitucionalidad del régimen del Contrato Administrativo
de Servicios (CAS), tanto por la forma como por el fondo, declarando de este
modo infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000
ciudadanos contra el D.L. N° 1057. Dentro de sus principales alcances se señalan:
El Tribunal Constitucional afirma que el CAS es un contrato laboral porque en su
régimen se reconoce el respeto a los derechos fundamentales vinculados con el
derecho del trabajo y seguridad social: igualdad de oportunidades, jornada de
trabajo, vacaciones y seguridad social. En nuestra opinión, técnicamente, el
Tribunal debió considerar que el CAS es un régimen laboral no sólo por el
reconocimiento –limitado– de derechos laborales y seguridad social, sino sobre
todo porque en dicha relación se cumplen los tres elementos esenciales de la
relación laboral: prestación personal, subordinación y remuneración.
Refiere el Tribunal Constitucional que el régimen del CAS es un régimen especial
diferente a los regulados por los D.L. 728 y 276, porque tiene un sistema de
acceso distinto y no complementario al de éstos, lo cual justifica el trato
diferenciado y la inexistencia de vulneración al principio de igualdad.
No obstante ello, si bien el Colegiado señala con acierto que las reglas para
acceder al sector público son uniformes tanto para las entidades sujetas al
régimen laboral privado (D.L. 728) como para el régimen laboral público (D.L.
276) –que implican el acceso al empleo público en condiciones de igualdad y
bajo los principios de mérito y capacidad–, consideramos que el TC: (i) debió
haber analizado a profundidad si el régimen CAS vulnera el principio de igualdad
ante la ley realizando el respectivo test de razonabilidad (idoneidad, necesidad y
proporcionalidad), y (ii), no debió sustentar la compatibilidad del CAS con el
principio de igualdad únicamente en el único hecho que el CAS tiene un
mecanismo de acceso distinto que el de los regímenes laborales, no explicando
las razones por las cuales dicho mecanismo “distinto” es constitucionalmente
válido.
Compatibilidad con valores y Principios Constitucionales:
si el TC consideró que la declaración de inconstitucionalidad del CAS podría
tener como consecuencia (i) un desequilibrio económico y presupuestal para el
Estado, (ii) el ingreso a la planilla del Estado de personal que no cumplió con los
requisitos de acceso para cubrir plazas permanentes, (iii) una reorganización de
los documentos de gestión de las entidades o (iv) un desorden en los sistemas
de gestión de recursos humanos de las entidades, el TC podría haber motivado
su sentencia en principios y valores constitucionales que salvaguardan el
equilibrio financiero, en la progresividad de los derechos económicos y sociales,
en el derecho al acceso al empleo público en condiciones de igualdad, y en la
razonabilidad de establecer un reconocimiento progresivo de los derechos
laborales de aquellas personas que vienen prestando servicios para el Estado en
forma personal, subordinada y remunerada. No obstante ello, el Tribunal
Constitucional no contempla en los considerandos de su sentencia ninguno de
estos argumentos, lo cual a nuestro juicio nos priva de un análisis completo
sobre la constitucionalidad del régimen CAS y su compatibilidad con los valores
y principios constitucionales.
Efectos del Pronunciamiento:
Se valida un tercer régimen de vinculación laboral en el sector público sin
que se hayan fijado expresamente los fundamentos de hecho que sustentan
tal diferenciación, considerando que no resulta suficiente motivar tal
distinción en los mecanismos de acceso.
Reconoce y mantiene un régimen de contratación con menores derechos
que en el Decreto Legislativo 728 y 276; dicho reconocimiento de la validez
del CAS como régimen laboral en el Estado permite que las entidades
puedan optar por este sistema de contratación de personal antes que por el
régimen laboral aplicable en cada entidad.
Efectos del Pronunciamiento:
Dado que la sentencia no se ha pronunciado respecto de la temporalidad del Contrato Administrativo de Servicios ni respecto a la progresividad del reconocimiento de los derechos laborales, el efecto de la sentencia será que las entidades apliquen este régimen “especial” sin límite de tiempo alguno y en forma permanente, lo cual distorsionará aún más el manejo de los recursos humanos en el Aparato Estatal.
Finalmente consideramos que en el caso del pronunciamiento efectuado correspondía que se dictase una Sentencia Interpretativa (STC 0004-2004-CC / Fundamento 3.3) que encuentra su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales (Art. 38°, 45°, 51° y 93° de la Constitución) caso contrario se genera un vacío normativo.
El Contrato Administrativo de Servicios, en adelante denominado CAS, es un Régimen Especial de Contratación Laboral para el Sector Público que vincula a una Entidad Pública con una persona natural que presta servicios de una manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes a su régimen especial.
Le son aplicables, en lo que resulte pertinente, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleado Público; la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y las demás Normas de carácter general que regulan el Servicio Civil, los topes de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, función o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora.
SE APLICA:
El CAS se aplica a todas las Entidades de la
Administración Pública: Poder Ejecutivo
(Ministerios y organismos Públicos) ,
Congreso de la República, Poder Judicial.
Organismos Constitucionalmente
autónomos, Gobiernos Regionales y locales
y las universidades Públicas.
Demás Entidades Públicas cuyas actividades
se consideran sujetas a las Normas
comunes de Derecho Público.
NO SE APLICA:
A las empresas del Estado.
Contratos financiados directamente por
entidades de cooperación internacional con
cargo a sus propios recursos.
Contratos del Fondo de Apoyo Gerencial.
Modalidades formativas laborales.
Locación de servicios, consultoría, asesoría o
cualquier otra modalidad contractual de
prestación de servicios autónomos que se
realizan fuera del local de la entidad
contratante
PREPARATORIA
CONVOCATORIA
SELECCIÓN
SUSCRIPCIÓN Y
REGISTRO DEL
CONTRATO
Requerimiento a la unidad orgánica
usuaria.
En lugares de acceso público.
Evaluación objetiva del postulante
y relacionando con las necesidades
propias del servicio.
Suscripción del
contrato dentro de
un plazo no mayor de
5 días hábiles.
Es una modalidad especial de contratación sometida al Derecho laboral (D.S. N° 065-2011-PCM).
Tiene por objeto la contratación laboral para el Sector Público con carácter subordinado, es decir bajo la dirección de la entidad contratante (Empleador).
No le son aplicables las disposiciones específicas del D. L. N° 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de remuneraciones del Sector público” ni las del Régimen Laboral de la Actividad Privada u otras normas que regulen Carreras Administrativas especiales.
Está sometido a un procedimiento de contratación y a la
disponibilidad presupuestal.
Es un contrato a plazo determinado, cuya duración no podrá exceder al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación (art. 5° D.L. N° 1057); no obstante ello puede ser prorrogado o renovado cuantas veces se considere necesario (Por escrito antes de su vencimiento y sin exceder el año Fiscal).
En caso el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que se haya prorrogado o renovado, se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del que está por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios o servidores responsables.
La no prórroga o no renovación debe ser informada por la Entidad contratante con una anticipación no menor de cinco (05) días hábiles previos al vencimiento del contrato.
El número de horas semanales de prestación de servicios no
podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana. Las Entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas:
La reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato.
La compensación con Descanso Físico por la prestación de servicios en sobretiempo.
El Descanso Físico consiste en no prestar servicios por un
período de quince (15) días calendario por cada año cumplido recibiendo el íntegro de la contraprestación. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado. Entre sus características se destacan:
Debe disfrutarse de forma ininterrumpida; no obstante ello y a solicitud del trabajador se puede autorizar el goce fraccionado en períodos no inferiores a siete (07) días.
La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo, deberá determinarse por parte de la entidad contratante.
Debe gozarse dentro del año siguiente de haberse alcanzado el
derecho, bajo responsabilidad funcional del titular responsable del CAS (Su gozo puede ser posterior).
Si el contrato concluye al año de servicios o después de éste sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el trabajador percibe el pago correspondiente al descanso físico acumulado y no gozado o el pago proporcional (Extinción del contrato antes del año de servicios) si cuenta con al menos un mes de labores.
El cálculo de la compensación se hace en base al 50% de la retribución que el contratado percibe a su cese.
• IMPEDIDOS DE CONTRATAR BAJO EL RÉGIMEN CAS
IMPEDIDOS DE DOBLE PERCEPCIÓN
Personas con inhabilitación administrativa o judicial para el ejercicio de la
profesión, contratar con el Estado o ejercer Función Pública.
Personas con impedimento para ser postores o contratistas del Estado, de
acuerdo a disposiciones legales o reglamentarias
Quienes perciben otros ingresos del Estado (Art. 3° Ley N° 28175),
excepto docentes o miembros únicamente de un órgano colegiado.
• El CAS incluye los siguientes derechos (art. 6º):
Máximo de 48 hrs. de servicio
Descanso remunerado de 15 días
Descanso continuo de 24 hrs.
En caso de cese antes del cumplimiento de un año,
la entidad abonará una compensación, proporcional
a los días y meses trabajados.
Permiso por lactancia materna (01 hora diaria) y
licencia por paternidad (Ley N° 29409).
DERECHOS DEL CAS
Afiliación al régimen contributivo de ESSALUD (Art.
3° Ley 26790) incluidos derechohabientes.
Afiliación al régimen de pensiones:
Opcional para quienes ya vienen prestando servicios
al Estado y sus contratos son sustituidos por un CAS
/ Aportantes voluntarios.
Obligatoria para los contratados a partir de la
entrada en vigencia del DL Nº 1057.
Se puede elegir entre el Sistema Nacional de
Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones
Los trabajadores sujetos al Régimen del Decreto Legislativo N° 1057 tiene derecho
a constituir Organizaciones Sindicales, afiliarse a ellas, redactar sus estatutos, elegir
libremente sus representantes y organizar su Administración y actividades. El marco
para la aplicación de este derecho contempla:
La imposibilidad de sindicalizarse de los trabajadores con poder de decisión o
aquellos que desempeñan cargos de confianza.
Posibilidad de afiliarse a organizaciones sindicales ya existentes, estén éstas sujetas a
las normas del Régimen laboral del sector privado o público o constituir una
organización sindical de servidores públicos (Ley N° 27555).
Deben afiliar al menos a 20 trabajadores para su constitución.
El Derecho Colectivo de Huelga de los trabajadores sujetos al Régimen del Decreto Legislativo N° 1057 se ejerce conforme a lo establecido en el Artículo 86° del Texto Único Ordenado del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR y sus Normas Complementarias, en lo que sea aplicable.
El ejercicio de los Derechos Colectivos se sujeta a los límites impuestos por normas imperativas, entre las que se encuentran, cuando corresponda, las presupuestales, que deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.
Los trabajadores bajo Contrato Administrativo de Servicios pueden, sin que implique variación de la retribución o del plazo establecido en su contrato, ejercer la suplencia al interior de la entidad contratante o quedar sujetos a las siguientes acciones administrativas de desplazamiento de personal:
La designación temporal como representante de la entidad contratante
ante Comisiones y grupos de trabajo, como miembro de órganos colegiados y/o directivo superior o empleado de confianza (Con las limitaciones de la Ley N° 28175).
La rotación temporal al interior de la Entidad hasta por un plazo máximo de 90 días.
La comisión de servicios hasta por un plazo máximo de 30 días.
Se suspende la obligación de contraprestación de servicios del contratado en los siguientes casos:
Con Contraprestación:
Supuestos regulados en el Régimen contributivo de ESSALUD y conforme a la normativa vigente.
Derecho de descanso pre natal y post natal (90 días) conforme a lo regulado por la Ley 26644.
Causa fortuita o fuerza mayor, debidamente comprobado.
Por licencia con Goce de Haber conforme a lo dispuesto por el D.L. N° 1025 (Normas de Capacitación).
Descanso físico semanal, anual o compensatorio.
Fallecimiento del cónyuge, concubina, padres, hijos o hermanos hasta por 3 días (3 días más si es en provincia).
Sin Contraprestación:
Uso de permisos personales excepcionales, por causas comprobadas.
Son supuestos de terminación contractual aquellos que impiden el cumplimiento de las obligaciones contractuales de manera definitiva y determinan la necesidad de dar por concluido el vínculo entre la entidad y el contratado, entre los que se destacan:
El fallecimiento del contratado. La extinción de la Entidad Contratante. Decisión unilateral del Contratado (Comunicación escrita con 30 días
de anticipación al cese / Exoneración sujeta a aceptación). Mutuo acuerdo entre el Contratado y la Entidad Contratante. Invalidez absoluta permanente sobreviniente del Contratado. Decisión unilateral de la Entidad Contratante, por incumplimiento de
obligaciones contractuales o de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo; o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
Inhabilitación Administrativa, Judicial o Política por más de tres meses. Vencimiento del plazo del Contrato.
En el caso de que se produzca la extinción del Contrato por decisión unilateral de la Entidad Contratante, ésta deberá imputar al Contratado el incumplimiento mediante una notificación debidamente sustentada. El Contratado tiene un plazo de 05 días hábiles (Ampliable) para expresar sus descargos; vencido dicho plazo la Entidad Contratante debe decidir en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad si resuelve o no el contrato, debiendo comunicar su decisión al Contratado en un plazo no mayor a 10 días hábiles (Impugnable).
Cuando el Contrato Administrativo de Servicios sea resuelto por la
Entidad Contratante, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del Contratado, se aplicará el pago de una penalidad al momento de la Resolución Contractual, equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir hasta un importe máximo de dos (02) meses.
Conforme a lo dispuesto en la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto legislativo N° 1023 y a lo señalado por el Artículo 18° del Decreto legislativo N° 1025, los Contratados bajo el Régimen regulado en el Decreto legislativo N° 1057 y el presente Reglamento quedan comprendidos en los procesos de evaluación de desempeño y los procesos de capacitación que se llevan a cabo en la Administración Pública.
El Órgano responsable y/o encargado de los Contratos Administrativos de Servicios es la Oficina de Recursos Humanos de cada Entidad o la que haga sus veces. En el caso de nuestra Institución, dicha labor le corresponde a la Dirección de Personal.
Tomando en consideración la prestación de servicios subordinados, se entiende que las Entidades Contratantes gozan de la facultad inherente de dirigir la prestación de dichos servicios, normarlos, dictar las órdenes que considere necesarias para su ejecución y sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, respetando los principios de tipicidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Cada Entidad adecúa los instrumentos internos conforme a los cuales
ejerce el poder disciplinario, entendido como aquella potestad de sancionar el incumplimiento de cualquier clase de obligación (Contractual, legal, Administrativa o funcional) en concordancia con las reglas y/o lineamientos elaborados por la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR.
Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento son resueltos por el Órgano responsable al que se refiere el Artículo 15° del presente Reglamento (Dirección de Personal).
Contra la Resolución emitida por dicho
Órgano cabe interponer Recurso de Apelación, cuya resolución corresponde al Tribunal del Servicio Civil (cuando se trate de materias de su competencia) o en caso contrario al superior jerárquico del Órgano emisor del acto sometido a impugnación. Agotada la vía administrativa se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso Contencioso Administrativo.
Ninguna Entidad Pública puede suscribir un Contrato Administrativo de Servicios por un
monto menor al de la Remuneración Mínima Vital. Las Entidades públicas y las personas
contratadas quedan facultadas para adecuar a dichos términos los Contratos
Administrativos de Servicios celebrados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Supremo N° 075-2008-PCM.
Conforme a lo establecido por el Artículo 1° de la Ley N° 26771se aplican a los Contratos
Administrativos de Servicios prohibiciones en caso de parentesco (Nepotismo).
Las consultas sobre la interpretación del Régimen de Contratación Administrativa de
Servicios deberán ser absueltas por SERVIR.
Al producirse la extinción del Contrato Administrativo de Servicios, la Entidad
Contratante debe proceder al pago de los derechos que corresponden al trabajador como
máximo en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la
retribución a sus trabajadores bajo el Régimen del D. L. N° 1057.
Ninguna Entidad Pública puede suscribir un Contrato Administrativo de Servicios
por un monto menor al de la Remuneración Mínima Vital. Las Entidades públicas
y las personas contratadas quedan facultadas para adecuar a dichos términos los
Contratos Administrativos de Servicios celebrados antes de la entrada en
vigencia del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.
Conforme a lo establecido por el Artículo 1° de la Ley N° 26771se aplican a los
Contratos Administrativos de Servicios prohibiciones en caso de parentesco
(Nepotismo).
Las consultas sobre la interpretación del Régimen de Contratación
Administrativa de Servicios deberán ser absueltas por SERVIR.
Al producirse la extinción del Contrato Administrativo de Servicios, la Entidad
Contratante debe proceder al pago de los derechos que corresponden al
trabajador como máximo en la siguiente e inmediata oportunidad en la que
ordinariamente abona la retribución a sus trabajadores bajo el Régimen del D. L.
N° 1057.
