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Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
DECRETOS DEL
PODER
EJECUTIVO.
Sagüés, “Manual…”, págs. 378 – 391.
Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Terminología.
“En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra
Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo
(…). En nuestra práctica administrativa se denomina
Decreto tanto al acto de contenido general, como al de
alcance particular. Decreto = Reglamento.
Los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la
administración general del país o de facultades que le
delegue al Presidente los respectivos actos, se
instrumentan mediante las llamadas "decisiones
administrativas" (art. 100 incs. 1°, 2°, 3° y 4°, Const. Nac.)
independientemente de su contenido normativo” (Cassagne).
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Decretos o Reglamentos del P.E.N.
Son actos de alcance general, abstracto y
obligatorio que dicta el poder ejecutivo con efectos
jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre
los particulares, en virtud de una atribución
expresa o implícita de la Constitución o de la ley
(Balbín).
Decreto o reglamento: acto administrativo de alcance general
(LNPA 19.549).
Son actos de alcance general que integran el ordenamiento
jurídico (ver la “pirámide jurídica”).
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Caracteres jurídicos del decreto o reglamento.
Integran el ordenamiento jurídico;
Para que entren en vigencia deben ser publicados en el Boletín Oficial. Producen efecto a partir de su publicación y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados a partir del día siguiente a su publicación oficial;
Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo;
Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad;
Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio (LNPA). (Cassagne).
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Potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo.
El reconocimiento de esta potestad tiene su
origen en el modelo francés (principio monárquico:
poder ejecutivo como fuente autónoma e independiente de
producción de normas).
Es un título de habilitación en el ejercicio de
funciones legislativas que concurre con el poder
del legislador (Balbín).
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En el sistema anglosajón, por el contrario, se
reconoció el monopolio normativo a favor del
poder legislativo (Ej. Constitución de E.E.U.U.) .
E.E. U.U. aceptó, sí, un poder normativo en el
poder ejecutivo pero no por aplicación del
principio monárquico, sino por la técnica de la
delegación legislativa, que suple la inexistencia
de un poder reglamentario autónomo.
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La Constitución de 1853 preveía un poder
reglamentario del Presidente sumamente limitado:
decretos de ejecución (ex art. 86 inc. 2º, actual art. 99 inc. 2º).
A pesar de ello, se produjo una hipertrofia de la potestad reglamentaria (hiperpresidencialismo).
Fue un proceso expansivo tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.
Además, hay dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria (ministros, secretarios, subsecretarios, directores, Universidades, Banco Central, entes reguladores, etc.).
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Fundamento y alcance de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo.
Es la propia C.N. en sus arts. 76 y 99, incisos 2º
y 3º.
Su alcance surge de la C.N. y de la ley
reglamentaria nº 26.122.
¿Esto significa que el
Presidente de la Nación,
al dictar un reglamento,
ejerce funciones
legislativas?
Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Opinión de Juan C. Cassagne.
1. División de poderes, principio de legalidad y potestad reglamentaria.
2. El diseño constitucional argentino implica en esta materia otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, donde la función de legislar es atribución exclusiva del Congreso. En Argentina hay dualismo entre ley y reglamento (ley en sentido formal y material).
3. De manera que, dentro de la doctrina de la división de los poderes, se reconoce en la actualidad – con mayores o menores limitaciones – un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de normas generales y abstractas (Cassagne).
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Opinión de Carlos F. Balbín.
LEY: Regla de conducta de carácter general,
abstracta y obligatoria.
Según la C.N., las cuestiones básicas deben ser
reguladas por ley.
La ley regula las materias reservadas expresamente
por la C.N. y cualquier otra, por las facultades
implícitas y residuales que la C.N. reconoce al
Congreso (art. 75 inc. 32).
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Balbín.
El legislador puede avanzar más allá de la
esencia de la materia y regular sus detalles y
pormenores, y desplazar así la potestad
reglamentaria del ejecutivo.
Entonces, la potestad de regulación del poder
ejecutivo es un terreno residual - se define en
cada caso particular, luego de la regulación de la
ley por el Congreso.
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Balbín.
La distinción entre ley en sentido formal y ley en
sentido material es irrelevante en términos
jurídicos.
No ayuda para deslindar los límites normativos
entre Congreso y P.E.
Crea más confusión e incertidumbre.
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La ley se define por estos aspectos: (Balbín)
1. El objeto material (materias reservadas por la C.N. al Congreso) y el alcance obligatorio (su cumplimiento es forzoso).
2. El órgano competente (Congreso) y el procedimiento constitucional para su aprobación y sanción.
3. Debe regular el núcleo de las materias, y puede o no regular los detalles que complementan ese núcleo.
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Decretos del Poder Ejecutivo.
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Partes
de un decreto
Visto Considerando
Parte
Resolutiva:
“Decreta”
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Decretos autónomos o independientes.
Son las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre
materias que pertenecen a su zona de reserva.
En su dictado, el gobierno y la Administración no
aplican ni reglamentan una ley, sino que directamente
interpretan y aplican la Constitución (competencias
constitucionales propias - zona de reserva de la
administración).
Excluyen la intervención del poder legislativo.
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Los dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su
exclusiva competencia.
No necesita autorización del Congreso para su dictado. Por
ello también se los denomina “decretos independientes”, ya
que no tienen dependencia respecto de las leyes del
Congreso.
Comprenden el núcleo y los detalles del tema regulado, y se
prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso en ese
campo material.
En ese ámbito, la ley del Congreso sólo es válida si el
ejecutivo no ejerció sus potestades de regulación. Caso
contrario, el decreto desplaza a la ley del mundo jurídico
(Balbín).
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Este es el único tipo de decreto no reglado por la
Constitución Nacional.
Los autores que los aceptan (Cassagne) encuentran su
fundamento en la denominada zona de reserva de la
Administración Pública con sustento en el inciso 1° del
art 99 y art. 100 de la C.N. (En contra: Gordillo, Balbín).
Se basaban en el antiguo art. 86 inc. 1. Hoy, como regla,
le tocaría expedirlos al Jefe de Gabinete, pero el
Presidente sigue emitiéndolos sin dificultades (reducción
institucional del Jefe de Gabinete).
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Ejemplos de decretos autónomos:
1. Dec. 1429/72 (Régimen de licencias para los agentes
públicos).
2. Dec. 977/95 (Jefe de Gabinete de Ministros –
Funciones).
3. Dec. 894/01 (Régimen sobre Acumulación de cargos,
funciones y/o pasividades para la Administración
Pública Nacional).
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Decretos reglamentarios o de ejecución.
Son los que dan nombre al P.E. (art. 99 inc. 2, CN)
Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las
siguientes atribuciones:
…
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias.
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Balbín.
Son las normas de alcance general que dicta el
poder ejecutivo con el propósito de fijar los detalles
o pormenores de las leyes sancionadas por el
Congreso.
El fundamento constitucional de esta potestad y su
límite se encuentra en el art. 99 inciso 2° C.N.
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Cassagne.
“Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de
facultades constitucionales propias (art. 99 inc. 2°,
C.N.), para asegurar o facilitar la aplicación o
ejecución de las leyes, regulando detalles
necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes
y de las finalidades que se propuso el legislador”.
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CSJN
Según la CSJN, los decretos reglamentarios son
"aquellos que se sancionan para poner en práctica
las leyes cuando éstas requieren de alguna
determinada actividad del Poder Ejecutivo para su
vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas
de procedimiento para la adecuada aplicación de la
ley por parte de la Administración Pública"
CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,consid. 14 (1993).
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Es derecho complementario de la ley: los decretos
reglamentarios – dictados dentro de los límites
constitucionales que establece el art. 99 inc. 2° CN –
integran la ley y tienen la misma fuerza imperativa.
Son decisivos para la eficacia de la ley: sin
reglamentación, la ley queda habitualmente congelada
y sin operatividad (Sagüés).
El momento de su dictado depende de la decisión
del PE, salvo que la ley imponga un término
imperativo para tal reglamentación.
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Deslinde de competencias entre el
Congreso y el PEN.
¿Cuál es el ámbito material de la
legislación, su alcance y su extensión, y
cuál el de la reglamentación?
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Dos escenarios posibles (Balbín)
1. El Congreso, al sancionar las leyes, regula el
núcleo y también los detalles o pormenores.
2. El Congreso – como ocurre habitualmente –
deja librado al Poder Ejecutivo los detalles del
núcleo. En ese caso, el Poder Ejecutivo dicta los
decretos reglamentarios, por disposición
constitucional y no por una autorización del
legislador.
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Tener en cuenta entonces que:
El legislador puede avanzar más allá del núcleo
de la materia y regular sus detalles y
pormenores. En ese caso, desplaza la potestad
reglamentaria del ejecutivo y el Presidente no
podría dictar un decreto reglamentario.
Por lo tanto, la potestad de regulación del
PEN es un terreno residual - se define en cada
caso particular, luego de la regulación de la ley
por el Congreso (Balbín).
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¿Qué aspectos comprende el decreto
reglamentario? (Balbín).
Debe incluir todo aquello que sea necesario para la
correcta aplicación de la ley.
Debe limitarse a establecer normas cuyo contenido
sea la explicación, interpretación, aclaración y
precisión conceptual, a fin de lograr la correcta
aplicación y cumplimiento de la ley.
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Límites: no alterar el espíritu de la ley con
excepciones reglamentarias.
1. El decreto no puede modificar, derogar o
sustituir la ley, con el pretexto de su
reglamentación;
2. No puede limitar derechos o garantías que
reconoce la ley (situaciones favorables creadas
por ley), o ampliar una situación más gravosa o
restrictiva de los derechos de las personas.
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Leyes reglamentables (Cassagne).
Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya
aplicación corresponde al Poder Ejecutivo.
Las normas de Derecho Privado son aplicadas
directamente por los particulares, correspondiendo su
aplicación en caso de controversia a los tribunales
federales, nacionales o provinciales; en consecuencia, el
Poder Ejecutivo carece de competencia para reglamentar, por
ejemplo, las disposiciones del Código Civil y Comercial de la
Nación, con excepción de los aspectos donde su aplicación le ha
sido encomendada (por ejemplo, inscripciones de operaciones
inmobiliarias o de actos registrables en general).
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Órgano titular de la potestad reglamentaria
de ejecución.
Presidente de la Nación.
Jefe de Gabinete de Ministros.
Órganos inferiores, por transferencia directa
establecida en la ley del Congreso (desconcentración), o
por delegación del poder ejecutivo en cada caso en
particular. Se emplean normas de rango inferior
(resoluciones, disposiciones, circulares).
Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos Nº
26.331
ARTICULO 1º — La presente ley establece los presupuestos mínimos de protección ambiental
para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible
de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad.
Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los
servicios ambientales que brindan los bosques nativos.
Decreto 91/2009 - MEDIO AMBIENTE –
Protección Ambiental de los Bosques Nativos. Apruébase la Reglamentación de la Ley
N° 26.331.
ARTICULO 1º.- A los fines de la Ley Nº 26.331, del presente Reglamento y de las normas
complementarias, entiéndese por:
a) Enriquecimiento: La técnica de restauración destinada a incrementar el número de
individuos, de especies o de genotipos en un bosque nativo, a través de la plantación o siembra
de especies forestales autóctonas entre la vegetación existente (…).
b) Restauración: El proceso planificado de recuperación de la estructura de la masa original.
c) Conservación: El manejo del bosque nativo tendiente a mantener y/o recuperar la estructura
original.
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Ley Nº 26.331
ARTICULO 2º — A los fines de la presente ley, considéranse bosques nativos a los
ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies
arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en
conjunto con el medio que las rodea —suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos
hídricos—, conformando una trama interdependiente con características propias y
múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de
equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad,
además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica.
Se encuentran comprendidos en la definición tanto los bosques nativos de origen
primario, donde no intervino el hombre, como aquellos de origen secundario
formados luego de un desmonte, así como aquellos resultantes de una
recomposición o restauración voluntarias.
Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley todos aquellos
aprovechamientos realizados en superficies menores a DIEZ (10) hectáreas que
sean propiedad de comunidades indígenas o de pequeños productores.
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Decreto 91/2009 - ARTICULO 2º.- A los fines de la Ley, del presente. Reglamento y de
las normas complementarias entiéndese por:
a) Especie arbórea nativa madura: Especie vegetal leñosa autóctona con un tronco
principal que se ramifica por encima del nivel del suelo.
b) Bosques nativos de origen secundario: Bosque regenerado naturalmente después
de un disturbio drástico de origen natural o antropogénico sobre su vegetación original.
c) Comunidades indígenas: Comunidades de los Pueblos Indígenas conformadas por
grupos humanos que mantienen una continuidad histórica con las sociedades
preexistentes a la conquista y la colonización, cuyas condiciones sociales, culturales y
económicas los distinguen de otros sectores nacionales y están total o parcialmente
regidos por tradiciones o costumbres propias, conforme lo establecido en el artículo 75
inciso 17 de la CONSTITUCION NACIONAL, los tratados internacionales sobre la materia
y la normativa vigente.
d) Pequeños productores: Quienes se dediquen a actividades agrícolas, apícolas,
ganaderas, forestales, turísticas, de caza, pesca y/o recolección, que utilicen mano de
obra individual o familiar y que obtengan la mayor parte de sus ingresos de dicho
aprovechamiento.
(…)
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Decretos delegados.
Son los actos de alcance general que dicta el Presidente de la Nación sobre materias de competencia del Congreso, previa autorización de éste.
El Congreso traspasa al PEN materias propias que en vez de ser regladas por la ley, a través del debate parlamentario, son reguladas por el Presidente.
No es el legislador quien legisla, sino el poder ejecutivo. Implica una alteración circunstancial del sistema de división de poderes, prevista por la CN a partir de la reforma de 1994 (Balbín).
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Antes de la reforma de 1994, en el caso “Cocchia” la CSJN los
denominó “decretos de ejecución sustantiva”, y dijo que son
aquellos que se emiten "... cuando el legislador encomienda al
Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la aplicación
concreta de la ley, según el juicio de oportunidad temporal o de
conveniencia de contenido que realiza el poder administrador.
En estos casos el PL dispone que el PEN aplique, concrete o
ejecute la ley, según el “standard” inteligible que el mismo
legislador estableció, es decir, una clara política legislativa…que
actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del
Ejecutivo“.
CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,1993, consid. 14.
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Distinción con los decretos reglamentarios (Balbín).
Los decretos reglamentarios son dictados por el PEN en
ejercicio de facultades propias previstas por la CN; los
delegados implican una competencia legislativa asumida por el
ejecutivo, en razón de una habilitación legal.
Los decretos reglamentarios son una facultad propia del
Presidente y tienen rango normativo inferior a las leyes; los
delegados son de naturaleza legislativa y se dictan en virtud de
una transferencia de competencias del legislador.
Los decretos reglamentarios regulan los detalles o pormenores
de la ley sancionada por el Congreso; los delegados regulan
cuestiones centrales de la materia de acuerdo a las bases que
establece el legislador.
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Reforma constitucional de 1994.
Art. 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el
Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia pública, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo
previsto en el párrafo anterior no importará revisión de
las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación
legislativa.
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Como principio se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.
Excepción:
Sobre materias determinadas de administración o de
emergencia pública.
Congreso debe fijar las bases legislativas.
Congreso debe establecer el plazo legal de la delegación.
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Lo emite el PEN refrendado por el Jefe de
Gabinete, y lo controla la Comisión Bicameral
Permanente (art. 100 inc. 12, C.N.).
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Materias prohibidas en el ámbito de las
delegaciones legislativas.
Materias mencionadas en las prohibiciones de los DNU
– aplicación analógica del inc. 3º del art. 99 C.N.
Se deben armonizar ambos preceptos constitucionales y
en consecuencia entender que prevalecen las reservas
legales del art. 99 inc. 3º (respecto de la materia penal,
tributaria, electoral y régimen de partidos políticos), lo
cual implica que el Congreso de la Nación carece de la
potestad de delegar en esas materias (Cassagne). Se trata
de un argumento basado en el principio interpretativo a
fortiori, que resulta convincente (Sagüés).
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Materias prohibidas en el ámbito de las
delegaciones legislativas.
Materias respecto de las cuales la C.N. exige el
principio de legalidad con carácter expreso,
específico y formal.
Los supuestos en que el constituyente de 1994
estableció una mayoría especial para el ejercicio de
las potestades legislativas (por ej. Arts. 30, 39, 40,
75 incisos 2º, 22 y 24, arts. 85 y 114) (Balbín).
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Materias prohibidas en el ámbito de las
delegaciones legislativas.
Potestades de control que competen al Congreso.
Facultades materialmente administrativas y no
legislativas del Congreso.
Actos complejos en los que intervienen el
Presidente y el Congreso.
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En síntesis, el Congreso no puede
transferir sus atribuciones de
gobierno, administración,
jurisdiccionales, control y
preconstituyentes (Balbín).
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Materias comprendidas en el concepto de
administración.
Deben ser materias de Administración Pública de
competencia exclusiva del Congreso.
Son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades
propias y normales del poder ejecutivo según el
ordenamiento jurídico vigente (por ej. organización
administrativa, procedimientos administrativos, agentes
del sector público, régimen de contrataciones del
Estado).
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Emergencia pública.
Emergencia: doctrina de la CSJN.
Estado fáctico de la emergencia.
Requisitos constitucionales que debe cumplir una
ley de emergencia.
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Según el art. 76 CN el legislador debe declarar de
modo expreso la emergencia pública, y este
presupuesto constituye el título de habilitación del
Congreso para descargar sus competencias en el
poder ejecutivo por un plazo determinado (alcance
transitorio).
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Plazo de la delegación.
El Presidente sólo puede dictar los decretos
delegados dentro del término que fije el Congreso.
Puede fijar una fecha precisa, marcar un plazo (por
ej. seis meses desde su publicación), o un plazo
con relación a un hecho cierto.
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Vencido el plazo fijado por ley, los decretos
delegados que hubiera dictado el ejecutivo siguen
vigentes hasta tanto no sean derogados por una
norma posterior de igual jerarquía. Es decir, sólo
pueden ser objeto de modificación por el Congreso.
El Congreso puede dejar sin efecto la ley de
delegación mediante otra ley y retomar las
competencias delegadas (Balbín).
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Delegaciones legislativas previas a la
reforma constitucional de 1994.
Disposición Transitoria Octava: La legislación
delegada preexistente que no contenga plazo
establecido para su ejercicio caducará a los cinco
años de la vigencia de esta disposición, excepto
aquella que el Congreso de la Nación ratifique
expresamente por una nueva ley (corresponde al art.
76).
Fue un “blanqueo” de los decretos delegados, bajo una
condición resolutoria.
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Jurisprudencia de la CSJN CSJN “Selcro S.A.”, Fallos 326:4251, 21/10/2003 - FAYT - BELLUSCIO - PETRACCHI -
BOGGIANO – VAZQUEZ -MAQUEDA.
Los aspectos sustanciales del derecho tributario no son delegables legislativamente, según el art. 76 C.N.
Respecto de las tasas rige el principio —de raigambre constitucional— de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas” (consid 5º).
Ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (consid 6º).
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Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (consid 7º).
No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (consid 8º).
Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Bibliografía.
BALBÍN, Carlos F., “Curso De Derecho Administrativo”, tomo I, editorial LA LEY, Bs. As., 2008.
CASSAGNE, Juan Carlos, “La configuración de la potestad reglamentaria”, LA LEY 2004 -A, 1144.
GELLI, María Angélica, ““Control estricto en la delegación legislativa. En el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal“, LA LEY 2009 - A, 161.
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Los alcances y límites del artículo 76 de la Constitución Argentina”, Disponible en la siguiente dirección http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html
MIDÓN, Mario A., “Una ley contradictoria omisiva y claudicante”, LA LEY 2006-E, 1475.
PÉREZ SAMMARTINO, Osvaldo A., “Hacia la revolución de la legalidad”, ponencia presentada en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, 26 al 29 de Agosto de 2009 Disponible en la siguiente dirección http://www.derechotucuman2009.com.ar/
SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, Bs. As., 2007.
VALCARCE OJEDA, Guadalupe, “Límites a las facultades legislativas del Poder Ejecutivo”, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional 2009 (marzo), 20.