INFORME DE LA DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES EN RELACIÓN CON EL PROYECTO DE LEY N.º 16047

TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPÚBLICA DOMINICANA-CENTROAMÉRICA-ESTADOS UNIDOS

SAN JOSÉ, COSTA RICA MARZO, 2006

DEFENSORÍA DE LOS HABITANTESDE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

Coordinadora:

Ana Karina Zeledón Lépiz

Colaboraron:

Carlos Valerio Monge

Eduardo Biolley Santamaría

Guillermo Bonilla Almanza

Hazel Díaz Meléndez

José Fulvio Sandoval Vásquez

Juan Manuel Cordero González

Lorelly Arce Badilla

Luis Richmond Solís

Mario Zamora Cordero

Walter Meza Dall’ Anesse

Xinia María Herrera Quirós

TABLA DE CONTENIDO

PRESENTACIÓN............................................................................................................................................... i 1. Introducción............................................................................................................................................... i 2. Sobre el Tema Económico ....................................................................................................................... ix 3. Perspectiva Jurídica-Constitucional ........................................................................................................ xv 4. Medicamentos y propiedad intelectual.................................................................................................. xvii 5. Aspecto ambiental................................................................................................................................... xx 6. Aspecto laboral .................................................................................................................................... xxiii 7. Sobre la actividad aseguradora ............................................................................................................ xxiv 8. Sobre las telecomunicaciones .............................................................................................................. xxvi 9. La agenda complementaria .................................................................................................................. xxix CAPÍTULO I...................................................................................................................................................... 1 EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO, EL MODELO DE DESARROLLO, LA POLÍTICA ECONÓMICA, EL SECTOR AGROPECUARIO Y ELCONSUMIDOR COSTARRICENSE ....................... 1 1. Introducción.............................................................................................................................................. 1 2. Escenario que se plantea en el Proyecto de Ley........................................................................................ 2 3. El Desarrollo Económico.......................................................................................................................... 5 4. El modelo de desarrollo Costarricense...................................................................................................... 7

4.1 Antecedentes: El modelo colonial ................................................................................................... 8 4.2 El modelo agroexportador: Período 1940-50 .................................................................................. 9 4.3 El modelo desarrollista y la estrategia de industrialización por sustitución de importaciones: Décadas 1960-70 ......................................................................................................................................... 10 4.4 El Modelo Aperturista: Años 1980 hasta el presente (2006)......................................................... 14

5. El Consenso de Washington ................................................................................................................... 22 6. Balance del Modelo de desarrollo Aperturista: 1980-2000..................................................................... 24

6.1 Aspectos positivos del modelo aperturista .................................................................................... 24 6.2 Aspectos negativos del modelo aperturista ................................................................................... 24

7. El proyecto de Tratado de Libre Comercio y el modelo de desarrollo costarricense.............................. 25 8. El Proyecto de Tratado de Libre Comercio y la política económica....................................................... 28

8.1 Limitaciones para la política fiscal................................................................................................ 30 8.2 Limitaciones para la política arancelaria ....................................................................................... 31 8.3 Limitaciones para la política sectorial ........................................................................................... 32 8.4 Limitaciones para la política de inversiones.................................................................................. 33

9. Repercusiones del Proyecto de TLC sobre el sector agropecuario ......................................................... 34 10. Soberanía alimentaria......................................................................................................................... 39 11. Reconversión productiva.................................................................................................................... 42 12. El TLC y el Consumidor Nacional..................................................................................................... 47 13. Conclusiones del capítulo .................................................................................................................. 55 CAPÍTULO II .................................................................................................................................................. 57 ASPECTOS RELEVANTES DEL PROYECTO DE LEY DE TLC DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICA.......................................................................................................................................................................... 57 1. Introducción............................................................................................................................................ 57 2. Definición de territorio ........................................................................................................................... 57 3. Desgravación arancelaria y eventuales limitaciones a las potestades del Poder Ejecutivo ..................... 60 4. Trato Nacional y la aplicación de políticas de desarrollo ....................................................................... 61 5. El principio de igualdad y eventuales limitaciones a la potestad legislativa........................................... 66 6. Eventuales modificaciones al TLC por parte de la Comisión de Libre Comercio .................................. 69 7. Eventuales limitaciones a las potestades del Poder Ejecutivo ................................................................ 72 8. Limitación a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo................................................................... 73 9. Cuestionamientos de proporcionalidad y razonabilidad ......................................................................... 77 10. Sobre las disposiciones del Proyecto de Ley en relación con la contratación pública ....................... 79

10.1 Alcances del capítulo IX del Proyecto sobre Contratación Pública .............................................. 83

4

10.2 El Capítulo 9 del Proyecto sobre Contratación Pública y los principios de Trato Nacional y Nación más Favorecida................................................................................................................................ 86 10.3 De la contratación administrativa propiamente dicha.................................................................... 90 10.4 Sobre la falta de aplicación del procedimiento de licitación abierta.............................................. 97 10.5 En relación con la construcción y concesión de obra pública ..................................................... 100 10.6 En relación con la solución de controversias............................................................................... 101

11. Sobre las disposiciones en materia de inversión .............................................................................. 101 11.1 Sobre las expropiaciones ............................................................................................................. 101 11.2 En relación con el derecho internacional consuetudinario .......................................................... 109 11.3 Solución de controversias Inversionista-Estado .......................................................................... 110

12. Comercio transfronterizo de servicios.............................................................................................. 110 12.1 El concepto servicios................................................................................................................... 111 12.2 Interrogantes respecto al artículo 11.11 sobre servicios .............................................................. 113

13. Sobre los derechos de propiedad intelectual .................................................................................... 113 14. En relación con la materia laboral.................................................................................................... 119 15. Sobre la materia ambiental............................................................................................................... 120 16. En relación con las normas establecidas en materia de transparencia.............................................. 124 17. Sobre la administración del TLC y la creación de capacidades relacionadas con el comercio ........ 131 18. Sobre el procedimiento de Solución de Controversias..................................................................... 133 19. Excepciones al Tratado de Libre Comercio ..................................................................................... 133 20. Soberanía, sometimiento del Estado a la voluntad de otros Estados Parte....................................... 134 21. Posibilidad de incluir cláusulas interpretativas ................................................................................ 137 22. Sobre la entrada en vigor del Tratado y disposiciones finales ......................................................... 141 23. Régimen jurídico constitucional básico para el abordaje de la temática indígena ........................... 143 24. Conclusiones del capítulo ................................................................................................................ 148 CAPÍTULO III ............................................................................................................................................... 157 CONSIDERACIONES SOBRE LA SALUD PÚBLICA Y BIOÉTICA EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICAMENTOS EN EL PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO................................................................................................................................................... 157 1. Introducción.......................................................................................................................................... 157 2. Propiedad intelectual, ADPIC y legislación nacional ........................................................................... 158

2.1 Conceptos claves ......................................................................................................................... 159 2.2 Objetivo y métodos ..................................................................................................................... 161 2.3 El grupo de trabajo sobre el ADPIC y el acceso a medicamentos............................................... 162 2.4 Las recomendaciones del instrumento de Nicaragua................................................................... 163 2.5 Recomendaciones generales sobre los acuerdos internacionales................................................. 163 2.6 Recomendaciones específicas sobre elementos relevantes para la salud en las negociaciones de acuerdos comerciales ................................................................................................................................. 165

3. Análisis del Capítulo 15 del TLC a la luz de las recomendaciones del Instrumento de Nicaragua ...... 165 3.1 Recomendaciones específicas ..................................................................................................... 167 3.2 Relación con los temas transversales........................................................................................... 172

4. ADPIC y Doha 2001 de Frente a los acuerdos comerciales internacionales......................................... 174 5. Perspectiva bioética de los acuerdos comerciales y el desarrollo humano............................................ 179 6. Conclusiones del capítulo ..................................................................................................................... 182 CAPÍTULO IV............................................................................................................................................... 195 PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO, LA PROTECCIÓN Y CONSERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y EL ACCESO A LOS RECURSOS NATURALES........................................ 195 1. Introducción.......................................................................................................................................... 195 2. El capítulo diecisiete ambiental del Proyecto ....................................................................................... 197

2.1 En relación con la Definición de Legislación Ambiental ............................................................ 197 2.2 En relación con los Niveles de Protección ambiental.................................................................. 206 2.3 En relación con la Aplicación de la Legislación Ambiental........................................................ 212 2.4 En relación con las Reglas de Procedimiento.............................................................................. 214 2.5 En relación con el Consejo de Asuntos Ambientales .................................................................. 215

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2.6 Sobre las oportunidades de participación .................................................................................... 217 2.7 En relación con la Cooperación Ambiental ................................................................................. 219 2.8 En relación con los Acuerdos Ambientales Multilaterales .......................................................... 222

3. Capítulos que guardan relación estrecha con el Diecisiete Ambiental.................................................. 223 3.1 Capítulo 10 Inversión .................................................................................................................. 223 3.2 En relación con la Obligación de Trato Nacional........................................................................ 224 3.3 En relación con la Expropiación e Indemnización ...................................................................... 227 3.4 En relación con el régimen Solución de Controversias Inversionista Estado.............................. 228 3.5 Capítulo 11 Comercio Transfronterizo de Servicios ................................................................... 233 3.6 En relación los “servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua” ............ 236 3.7 En relación con la bioprospección............................................................................................... 241 3.8 Capítulo 15. Propiedad Intelectual con atención a formas de vida.............................................. 244

4. Conclusiones del capítulo ..................................................................................................................... 251 CAPÍTULO V ................................................................................................................................................ 255 EL TEMA LABORAL EN EL PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO............... 255 1. Introducción.......................................................................................................................................... 255 2. Las relaciones comerciales y laborales: un enfoque integral ................................................................ 255 3. Especificaciones laborales en el Proyecto............................................................................................. 259 4. Los Estados Unidos de América y su legislación laboral ..................................................................... 261 5. Compromisos compartidos ................................................................................................................... 262 6. Aplicación y observancia de la legislación laboral ............................................................................... 264 7. Estructura institucional ......................................................................................................................... 271 8. Cooperación.......................................................................................................................................... 272 9. Consultas laborales ............................................................................................................................... 273 10. Lista de panelistas ............................................................................................................................ 273 11. Definiciones ..................................................................................................................................... 274 12. Conclusiones del capítulo ................................................................................................................ 275 CAPÍTULO VI ............................................................................................................................................... 282 LA ACTIVIDAD DE LOS RIESGOS EN EL PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CENTROAMÉRICA, ESTADOS UNIDOS Y REPÚBLICA DOMINICANA ........ 282 1. Introducción.......................................................................................................................................... 282 2. Compromisos acordados en materia de seguros ................................................................................... 283 3. Los Seguros y la regulación actualmente vigente ................................................................................. 286

3.1 El INS y el Seguro de Riesgos del Trabajo ................................................................................. 288 3.2 El INS y el seguro obligatorio de vehículos (SOA) .................................................................... 290

4. Análisis de los acuerdos convenidos..................................................................................................... 291 5. El riesgo de exclusión por descreme..................................................................................................... 297

5.1 Sobre los compromisos graduales de apertura del mercado: ....................................................... 298 5.2 Sobre el Financiamiento del Cuerpo de Bomberos ..................................................................... 305

6. Conclusiones del capítulo ..................................................................................................................... 308 CAPÍTULO VII.............................................................................................................................................. 311 COMPROMISOS DE COSTA RICA EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES EN EL PROYECTO DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO...................................................................................................... 311 1. Introducción.......................................................................................................................................... 311 2. El reto de organizar adecuadamente el servicio universal .................................................................... 316

2.1 ¿Por qué servicio universal?........................................................................................................ 316 2.2 Orígenes del servicio universal ................................................................................................... 317 2.3 Servicio universal: un objetivo móvil.......................................................................................... 319 2.4 La racionalidad del servicio universal ......................................................................................... 321

3. La situación costarricense ..................................................................................................................... 325 4. En busca de una política de servicio universal apropiada ..................................................................... 342 5. Hacia una política de servicio universal para Costa Rica ..................................................................... 345 6. Sobre las condiciones para la competencia ........................................................................................... 347

6.1 Ambigüedad en relación con la cláusula del Proyecto que se refiere a la Consolidación de nivel de

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acceso al mercado...................................................................................................................................... 347 6.2 ¿Apertura gradual? ...................................................................................................................... 350 6.3 ¿Apertura regulada? Regular para proteger la competencia ........................................................ 354

7. Sobre el futuro del ICE ......................................................................................................................... 360 8. Conclusiones del capítulo ..................................................................................................................... 364 CAPÍTULO VIII ............................................................................................................................................ 367 LA AGENDA COMPLEMENTARIA........................................................................................................... 367 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................................ 374

LISTA DE CUADROS Página

Cuadro n.º 1 Índice de Desarrollo Humano, 1991-2005

17

Cuadro n.º 2 Costa Rica. Estructura relativa de la Inversión Pública en sectores sociales

22

Cuadro n.º 3 Costa Rica. Arancel, años de gracia y años para desgravación, por sector

35

Cuadro n.º 4 Porcentaje de dumping de algunos productos en las exportaciones de Estados Unidos 1990 – 2002

36

Cuadro n.º 5 Costa Rica. Producción Nacional e importaciones de frijoles

48

Cuadro n.º 6 Costa Rica. Producción Nacional e importaciones totales de arroz

50

Cuadro n.º 7 Costa Rica: Evolución del Índice de Precios

51

Cuadro n.º 8 Costa Rica. Índice de salarios mínimos reales (ISMR)

54

Cuadro n.º 9 Costa Rica. Densidad telefónica pública por provincia

332

Cuadro n.º 10 Tarifas promedio de telefonía celular para América Latina

335

Cuadro n.º 11 Ranking por líneas gestionadas

358

Cuadro n.º 12 Operadores de servicios de telefonía celular en Latinoamérica al año 2004

359

Cuadro n.º 13 Industria proveedora de Internet 359

LISTA DE GRÁFICOS Página

Gráfico n.º 1 Costa Rica. Proporción de Hogares bajo la línea de pobreza 18Gráfico n.º 2 Costa Rica. Evolución del coeficiente de Gini. 19Gráfico n.º 3 Costa Rica: Evolución de la tasa de crecimiento del PIB y la

tasa de desempleo abierto, 1990-2000 19

Gráfico n.º 4 Costa Rica. Comportamiento de la producción internas e importaciones de Frijol

49

Gráfico n.º 5 Costa Rica: Producción e importaciones de arroz 50Gráfico n.º 6 Costa Rica. Comparativo de la evolución de los Índices de

Precios 52

Gráfico n.º 7 Costa Rica. Comportamiento del Índice de salarios mínimos reales (ISMR)

54

Gráfico n.º 8 Distribución de la Densidad Telefónica costarricense por Región 2005

331

Gráfico n.º 9 Distribución de la densidad de la telefonía fija en la región Centroamericana, 2004

332

Gráfico n.º 10 Distribución de la Densidad de la Telefonía Fija en la región de Sudamérica, 2004

333

Gráfico n.º 11 Densidad Telefónica Fija para algunos países seleccionados, 2004

334

Gráfico n.º 12 Densidad de telefónica pública para algunos países seleccionados, 2004

334

Gráfico n.º 13 Tarifas básicas del servicio de telefonía móvil 2003 334Gráfico n.º 14 Tarifas básicas promedio del servicio de telefonía fija local

para países seleccionados, 2003 335

Gráfico n.º 15 Centroamérica: Usuarios de Internet/100 habitantes, 2004 341Gráfico n.º 16 Surámerica: Usuarios de Internet/100 habitantes,2004 341Gráfico n.º 17 Tarifas vigentes del servicio de Internet Banda Ancha 256

kbps, 2005 para países seleccionados 341

Gráfico n.º 18 Tarifas propuestas del servicio de Internet Banda Ancha 256 kbps, 2005 para países seleccionados

341

Gráfico n.º 19 Tarifas vigentes del servicio de Internet Banda Ancha 512 kbps, 2005 para países seleccionados

341

Gráfico n.º 20 Tarifas propuestas del servicio de Internet Banda Ancha 512 kbps, 2005 para países seleccionados

341

Gráfico n.º 21 Tarifas vigentes del servicio de Internet Banda Ancha 1024 kbps, 2005 para países seleccionados

342

Gráfico n.º22 Tarifas propuestas del servicio de Internet Banda Ancha 1024 kbps, 2005 para países seleccionados

342

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PRESENTACIÓN

1. Introducción

La Comisión de Asuntos Internacionales de la Asamblea Legislativa le solicitó Defensoría de los Habitantes emitir su criterio en relación con el Proyecto de Ley n.° 16047; Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos de América y República Dominicana. El presente informe responde a esa consulta. Representa el esfuerzo de un grupo de profesionales de la Defensoría, especialistas en sus campos, que abordaron el análisis del Proyecto en forma seria, comprometida, técnica, y sobre todo, con un alto grado de conciencia sobre la realidad de que, una tutela efectiva de los Derechos Humanos, no se puede limitar a salvaguardar los derechos de la Primera Generación, –como lo son los derechos políticos y civiles–, sino que requiere de la realización efectiva de los derechos de la Segunda y Tercera Generación, como los derechos económicos, sociales y culturales, el derecho al desarrollo, el derecho a un ambiente sano y el derecho a la Paz. En sus casi trece años de existencia, la Defensoría de los Habitantes considera que ha alcanzado madurez en la lucha por la defensa, protección y promoción de los Derechos Humanos. Esta madurez y el profundo conocimiento de la realidad costarricense, le permite analizar las transformaciones que se han venido gestando en el país durante las últimas décadas; transformaciones que van desde su modelo de desarrollo hasta los sistemas de valores predominantes. Para la Defensoría de los Habitantes, la conceptualización del desarrollo debe realizarse mediante el Enfoque de los Derechos Humanos, el cual permite un abordaje más completo e integral de los aspectos multidimensionales, de manera que un país se desarrolla en el tanto vaya creando las condiciones económicas, sociales y ambientales para la realización efectiva de los derechos humanos de los habitantes. En el Enfoque de Derechos Humanos las respuestas pertinentes del sistema socioeconómico serán aquellas que facilitan la realización de los derechos humanos de las personas, siendo precisamente el nivel de realización de estos derechos, el patrón de evaluación del nivel de desarrollo del país. Por tanto, el desarrollo no comprende solamente componentes socioeconómicos, sino también aspectos culturales, medioambientales y políticos que inciden de manera determinante en el estilo de desarrollo, el cual a su vez genera las condiciones para que los derechos humanos puedan o no realizarse. Con la finalidad de determinar cómo se inserta el Proyecto consultado en el modelo de desarrollo costarricense, la Defensoría realizó un análisis sobre la evolución del estilo de desarrollo costarricense desde la Colonia hasta nuestros días. En este estudio, la Defensoría

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observó que el estilo de desarrollo seguido durante 1950 hasta 1979, se caracterizó por la diversificación de la economía y el mejoramiento de la distribución del ingreso, con una fuerte intervención estatal. Para el sociólogo Jorge Rovira Mas, el estilo de desarrollo de ese período fue de corte “modernizador, mesocrático e incluyente”, en el que el desarrollo económico estuvo socialmente orientado y al que se aunó la consolidación de la democracia representativa. Asimismo, agrega el sociólogo Rovira: “Valga decir, un estilo de desarrollo excepcionalmente exitoso, como poquísimos países lo lograrían en todo el mundo en esos años en tres dimensiones de una manera simultánea (la económica, la social y la política). Un estilo que se fijaría intensamente en el inconsciente colectivo nacional como punto de referencia”.1 Durante los años 1960-70, el crecimiento de la economía estuvo alrededor de 6,5 por ciento anual; lo cual permitió un aumento en el nivel de vida de la clase media y una diversificación de la estructura social, de forma paralela con el progreso material y una estabilidad notable que se explica por la misma expansión material y los mecanismos redistributivos que la acompañaron. Los niveles de pobreza en Costa Rica se redujeron significativamente, gracias a las políticas públicas de lucha contra la pobreza. Así, se pasó desde el 50,3 por ciento de población por debajo de la línea de pobreza en 1961 hasta el 18,5 por ciento en 1977, siendo Costa Rica uno de los países en desarrollo con menores niveles de pobreza. Asimismo, durante las décadas de 1960-70, la distribución del ingreso en Costa Rica fue cada vez más equitativa, siendo la clase media la más beneficiada de este proceso. Este estilo de desarrollo le permitió a Costa Rica alcanzar altos índices de desarrollo humano con una importante realización de los derechos humanos en materia de salud, educación, acceso universal de servicios básicos como electricidad y telecomunicaciones, con un criterio de solidaridad entre los sectores de más recursos y aquellos sectores de la población con menos. Aún hoy día, los niveles de los índices en desarrollo humano costarricenses se fundamentan y explican por los frutos alcanzados por ese estilo de desarrollo y que llegaron a diferenciar a Costa Rica del resto de Latinoamérica. Pero a pesar de sus bondades, a inicios de los años ochenta, este modelo de desarrollo entró en crisis. Paralelamente, el país entró en ese gran proceso transformador de estructuras económicas y culturales que ha sido llamado “globalización” y que ha sido producto de una serie de factores que van desde lo axiológico (sistemas de valores), pasando por lo ideológico y culminando en lo económico y lo político, y que ha llevado al país a cambiar su estilo de desarrollo a partir de la puesta en práctica de las llamadas teorías neoliberales,

1 Rovira Mas, Jorge. “El nuevo estilo nacional de desarrollo de Costa Rica y el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos: Notas para su comprensión. En jornadas de reflexión. TLC con Estados Unidos. Mesa 8 sobre implicaciones del TLC en el nuevo estilo de desarrollo. San José Universidad de Costa Rica. Mayo de 2004., p. 4.

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según las cuales el Estado debe abstenerse de intervenir en la economía para que las fuerzas del mercado orienten la asignación de los recursos de la forma más eficiente. Así, el estilo de desarrollo de los últimos 20 años, el llamado “modelo aperturista”, se ha caracterizado por la reestructuración de la sociedad con vistas al fortalecimiento del mercado, al que se le entiende como eje organizador y presumible integrador de la vida social y, la modificación del papel del Estado, su reforma funcional y su reducción institucional; término este último, que se entiende y se resume aquí, como la mayor reducción posible de la intervención del Estado en la economía y toda la sociedad. Este estilo de desarrollo aperturista, en contraste con aquel adoptado por el país entre las décadas de 50-70, se ha caracterizado por ser propiciador de exclusión y causante de una distribución cada vez más inequitativa de la riqueza. El sociólogo Rovira Mas, caracteriza este nuevo estilo de desarrollo como “unilateral en materia de estrategia de desarrollo; como reproductor de una heterogeneidad acentuada en punto de la estructura económica, como tendiente a la segmentación de la sociedad y a ser debilitante de la inclusividad…mientras que conduce a un desmontaje paulatino de la institucionalidad que se construyó en la posguerra y que fue parte del fundamento de aquella edad dorada de referencia, igualmente podría estar conduciendo a una sociedad menos inclusiva en materia de oportunidades, si no es que claramente excluyente de algunos grupos sociales del país”.2 Ciertamente, Costa Rica, a diferencia de prácticamente el resto de Latinoamérica (con excepción de Cuba), ha sido relativamente prudente y no ha seguido al pie de la letra los dictados que a nivel internacional se han hecho con base en las teorías neoliberales, tales como el “Consenso de Washington”. Sin embargo, las transformaciones que el modelo aperturista ha realizado han sido fundamentales y sus resultados han sido muy evidentes. Desde hace varios años, la Defensoría ha advertido al país y a las autoridades gubernamentales costarricenses, sobre el deterioro que se observa en la calidad de vida de los sectores más débiles de la población y cómo el Estado poco a poco se ha alejado del ser humano como eje central y razón de su existencia. En el Informe Anual 2004-2005, la Defensoría advirtió que:

A lo largo de los años, la Defensoría ha observado, con creciente preocupación, cómo las decisiones del Estado costarricense se van alejando de ese ideal de tener a la persona humana como su centro, para dirigirse hacia objetivos cuyo humanismo resulta difícil de detectar. Objetivos tales como la eficiencia en el uso de los recursos, señales claras al consumidor, precios competitivos, la atención del déficit fiscal, cuando no la prioritaria satisfacción de intereses sectoriales o gremiales, poco a poco han ido desplazando los derechos de los habitantes quienes contribuyen al fisco, consumen bienes básicos o utilizan servicios esenciales, o en cuanto pertenecen a sectores económica y socialmente vulnerables. Mientras tanto, las políticas públicas parecen estar respondiendo a

2 Rovira Mas. Ibid., pp. 26-29.

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otros valores que no necesariamente tienen a la persona humana como su valor supremo… …a la Defensoría le preocupa comprobar que estos casos no son hechos aislados, producto de situaciones coyunturales, sino que parecen ser fruto de un estilo de Administración Pública que ya no tiene ni a la persona como su centro, ni la realización de los derechos humanos como su razón de ser. La maximización de ganancias, la eficiencia por sí misma, el control del déficit por sí mismo, cuando no los intereses gremiales o sectoriales, se han manifestado en los últimos años como la razón de ser de las políticas públicas o de la inexistencia de éstas, mientras que los derechos de los habitantes y el bien común parecen estar fuera del accionar público. Y se ha podido comprobar que en esa Administración Pública, las valoraciones se están haciendo desde la perspectiva de la rentabilidad económica privada: “superávit y eficiencia” no con criterios de rentabilidad social: análisis del beneficio y los costos sociales de la acción o inacción de la Administración. Para la Defensoría es urgente un replanteamiento de la esencia misma del Estado costarricense y del rumbo hacia el que, poco a poco, el país parece estarse dirigiendo: una sociedad cada vez menos solidaria y más individualista, más hacia el tener y menos hacia el ser, una sociedad que estimula el consumo y la competitividad antes que el pleno desarrollo de las personas. Una sociedad en peligro en la que los habitantes, especialmente los más débiles, se están quedando de últimos…

El actual estilo de desarrollo costarricense, además de concentrador de la riqueza, excluyente y deshumanizado, tiene la característica de dirigirse hacia un Estado cada vez más limitado en sus recursos y en su capacidad de acción. Bajo el argumento de mejorar la eficiencia en la gestión estatal, la cual por cierto es un derecho al que tienen los habitantes, y el aparentemente irradicable problema del déficit fiscal, muchas instituciones y programas estatales se han tornado incapaces de cumplir con sus propias funciones, así como de reaccionar ante la creciente pobreza y el ensanchamiento de las brechas sociales. Un triste ejemplo de esta realidad es el caso del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF), sobre el cual la Defensoría también hizo severas advertencias en su Informe Anual 2004-2005:

La información aportada por las distintas entidades consultadas permite confirmar las múltiples deficiencias operativas que se ha observado en el desempeño de FODESAF, así como sobre la debilidad del sistema de controles para impedir que tales situaciones se continúen presentando. Concretamente, se puede destacar la escasa rigurosidad en la distribución de los recursos, la deficiente evaluación de los programas financiados por convenio, la escasa incidencia de los programas financiados por ley específica y la duplicidad de programas patrocinados por el fondo.

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Pero en aras de avanzar hacia un análisis sobre aspectos más estructurales que originan la ineficacia de la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF) en cuanto a la correcta administración, canalización y aprovechamiento de los recursos, corresponde vincular las deficiencias comentadas con la evidente debilidad de ese órgano para fungir como administrador del fondo, responsabilidad que requiere poder de decisión y la disposición de los instrumentos jurídicos, políticos y materiales necesarios para garantizar una eficiente gestión en función del objetivo fundamental de la Ley n.º 5662. En efecto, la problemática estructural representada por la imposición de destinos específicos al presupuesto de FODESAF viene a constituir, como se comentó, una primera barrera a la capacidad de decisión sobre los rubros en que se han de invertir los recursos, por lo que la DESAF se limita a servir como puente por donde transitan los recursos provenientes del impuesto sobre las ventas y el recargo sobre las planillas, con rumbo inexorable hacia el patrimonio de ciertas instituciones que, conforme el criterio defendido por la Contraloría, se constituyen en “sujetos de derecho público” y por lo tanto pueden emplear los recursos en finalidades distintas a las que justifican su origen. Otra “barrera” que resta autonomía a la DESAF viene dada por su inconveniente sujeción al Poder Ejecutivo y específicamente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS). En este sentido, cabe señalar que la negativa del Ejecutivo de girar a FODESAF la transferencia que le corresponde por concepto del impuesto sobre las ventas, y la evidente pasividad de la DESAF respecto a tal situación, se explican al considerar que su máximo jerarca funge a su vez como Viceministro de Trabajo, y como tal es un obligado colaborador del Presidente de la República, quien suscribe el proyecto de Presupuesto Nacional en el que se materializa la restricción de recursos. La sujeción del jerarca de DESAF respecto al Ejecutivo, explica también su extraordinaria pasividad frente a la carencia de recursos humanos y materiales que afectan la gestión del ente, y que expresamente reconoce y acepta al justificar el incumplimiento de las recomendaciones formuladas por la Auditoría Interna del MTSS, tendientes a introducir orden y eficiencia en la gestión del órgano. Si bien la voluntad del legislador al adscribir la DESAF a una dependencia del Poder Ejecutivo fue asegurar la congruencia del fondo con las políticas del Gobierno en materia de combate a la pobreza, como razonaron diputados de entonces, no se previó en aquel momento que lejos de la necesaria coordinación programática tal disposición se traduciría en el total sometimiento del órgano a las prioridades del Ejecutivo, que no siempre privilegian el combate a la pobreza como norte de su gestión.

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Como resultado de lo anterior, la entidad encargada de administrar el principal fondo de combate a la pobreza en el país y asegurar el estricto cumplimiento de su ley de creación, asume hoy día una actitud complaciente con la ilegal restricción presupuestaria, con la carencia de medios y condiciones mínimas para cumplir su mandato, con la imposición de destinos específicos que desnaturalizan su razón de ser, y con el incumplimiento de su jerarca respecto a recomendaciones que permitirían solventar sus múltiples deficiencias estructurales y operativas.

Esta realidad político-económica inexorablemente se refleja en el aumento de los índices de violencia, sobretodo dentro de las familias, la criminalidad y el crecimiento visible de mendicidad, el trabajo infantil y la miseria de los precarios en todo el país. Es evidente la descomposición social que enfrentamos, pero también el descontento social, por la creciente incapacidad del Estado costarricense para atender las necesidades de los grupos de habitantes que están siendo excluidos del crecimiento económico que, paradójicamente, ha producido el modelo aperturista: nuestro país produce y exporta, se genera riqueza pero se está quedando en pocas manos y el Estado costarricense parece ser incapaz de lograr su redistribución, efecto que, a lo largo de la historia de la Humanidad, ha sido claro que es imposible que se logre sin intervención estatal. Latinoamérica, que durante las últimas dos décadas ha sido terreno fértil para las tendencias neoliberales, ha experimentado sus efectos: crecimiento de la pobreza, desigualdad y descontento social. A nivel político ese descontento se está manifestando con el rechazo, por la vía electoral, de mantenerse en esa línea. Chile, Bolivia, Venezuela, Uruguay y Brasil son ejemplos de esta tendencia de los pueblos latinoamericanos de, por la vía democrática, buscar estilos de desarrollo con más contenido social. Y la resistencia de las clases políticas a estos intentos de cambio, está generando violencia en las calles e inestabilidad en todos los niveles. Para la Defensoría, éstas son señales a nivel internacional que no deben ser desatendidas por Costa Rica. La deteriorada situación para algunos sectores de la población, la creciente descomposición social y el descontento generalizado de los habitantes con el rumbo que lleva el país, revelan que Costa Rica corre serios riesgos, de seguir caminando por la senda que por más de 20 años viene transitando. En este panorama se enmarca el Proyecto de Ley n.° 16047 –Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, llamado popularmente “TLC”–. Al ser un tratado de “libre comercio”, busca eliminar trabas y restricciones al comercio entre los países partes, pero no es sólo eso. El proyecto va más allá introduciendo sensibles cambios a lo que todavía le queda al país del estilo de desarrollo solidario heredado de las décadas de los años 60-70, tales como el sistema de telecomunicaciones y la actividad aseguradora. También se convierte en un marco de referencia para toda la legislación nacional vigente y futura, que –salvo contadas excepciones establecidas en el Proyecto– a partir de la eventual aprobación del mismo deberán analizarse a la luz de éste para

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determinar si lo contravienen o no. El Proyecto tiene incidencia en las más diversas esferas de la vida nacional, no se limita a estimular el comercio o crear escenarios para la atracción de inversión foránea. Tiene implicaciones importantes en la extracción de recursos naturales e incluso en la forma en que el Estado se organiza para adquirir bienes y servicios. La seguridad alimentaria del país podría quedar sometida a los vaivenes de los mercados internacionales, sin que, además, los consumidores tengan garantía de que cuando los precios de los alimentos en el mercado internacional estén bajos, tales precios bajos se reflejen en el mercado local. Mientras tanto, algunos de los acuerdos alcanzados pueden llegar a tener incidencia indirecta en el sistema de seguridad social y restringen considerablemente, los márgenes de acción del Estado para desarrollar políticas de desarrollo. Los tratados de libre comercio son consistentes con los principios de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que busca un comercio internacional libre, dinámico y predecible. Por ello, la base fundamental de los tratados de libre comercio es la no discriminación, cuya aplicación se concreta en los principios de Reciprocidad, Trato Nacional (TN) y Nación Más Favorecida (NMF) establecidos en el GATT de 1947 y reafirmados en el GATT de 1994.3 Los tratados de libre comercio brindan seguridad jurídica a los inversores privados de los países contratantes salvaguardando sus intereses sobre las acciones discrecionales y políticas públicas que podrían asumir los Estados socios, como medio para atraer inversión externa. Debido a esta situación, es claro que los tratados de libre comercio, y en este sentido el Proyecto, necesariamente producen una pérdida en el margen de maniobra de las autoridades nacionales para la formulación y aplicación de las políticas públicas, y en particular, para la política económica. Esta limitación proviene, principalmente, de dos fuentes. Primero, por la interdependencia que se establece entre los socios comerciales, que se comprometen a mantener un entorno empresarial homogéneo para el comercio de bienes y servicios, y la realización de inversiones. En este sentido, cobra particular importancia la atracción de inversión extranjera, dado que las autoridades económicas de los países tratarán de mantener un ambiente empresarial favorable para esta inversión, evitando tomar acciones que los coloque en desventaja respecto a los demás socios comerciales para su atracción. En segundo lugar, por la propia seguridad jurídica que otorga un TLC a los importadores, exportadores e inversores. Si bien, los tratados de libre comercio expresamente no impiden la aplicación de políticas económicas y regulatorias a lo interno de los países, sí obligan a que dichas políticas no sean discriminatorias entre inversores nacionales y externos. Por tanto, los estados se ven limitados para favorecer la inversión local respecto a la inversión extranjera. 3 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.

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En este sentido, el Informe de la Comisión de los Notables, indicó al señor Presidente de la República, que existen elementos para pensar que la negociación bilateral el Proyecto ha tendido a reducir los márgenes de maniobra y discrecionalidad para una economía pequeña como la costarricense. Asimismo, si bien es cierto se espera que con la puesta en marcha del Proyecto se vayan a crear más empleos, las cifras son inciertas y habría que analizarlas a la luz de los empleos que se puedan perder en aquellas actividades económicas en las que Costa Rica no sea competitivo y su producción nacional sea desplazada por importaciones más baratas. Como parte, la investigación realizada, la Defensoría consultó, a diferentes instituciones estatales, sobre los posibles impactos del Proyecto en empleo, agricultura y otros, así como las medidas que se esperarían poner en práctica para potenciar las oportunidades que presenta el Proyecto y para contrarrestar los eventuales impactos negativos. Ninguna de las instituciones consultadas pudo dar una respuesta satisfactoria. Diversos sectores manifiestan que cuando el Proyecto de ley de Tratado entre en vigencia, el país podrá experimentar beneficios importantes en cuanto a aumento de las exportaciones, que son fundamentales para la vida nacional, y una importante creación de nuevos empleos. Aunque ello sea así, lo cierto es que estos dos beneficios tienen como contraparte grandes cambios en el estilo de desarrollo costarricense que estarían fortaleciendo los rasgos neoliberales de éste y debilitando sus rasgos de corte social y solidario. En todo caso, la Defensoría considera que, a la luz de la experiencia de los últimos 20 años, si el crecimiento económico que podría traer el Tratado no se complementa con eficientes y efectivas medidas estatales para la redistribución de la riqueza, lo que podría presentarse es una profundización de la concentración de ésta y un ensanchamiento de las brechas sociales, generando una sociedad todavía más excluyente que la que tenemos hoy. Por lo anterior, la Defensoría de los Habitantes considera que el análisis y comprensión de las implicaciones, positivas o negativas del Proyecto, sus oportunidades y sus retos, así como sus debilidades, deben ser objeto de un profundo y concienzudo análisis, no sólo por parte de los señores y señoras Diputadas, sino por parte de la comunidad nacional. La Defensoría estima que los alcances del Proyecto no han sido adecuadamente analizados ni divulgados, y que la mayoría de los habitantes tiene una idea bastante simple de lo que el llamado “TLC” significa. Asimismo, la Defensoría considera que es necesario tener suma prudencia y objetividad a la hora de su estudio, así como es necesario tener conciencia de todas las implicaciones, positivas y negativas, que pueda acarrear. Y en este sentido considera pertinente manifestar que el hecho de que el resto de Centroamérica ya haya ratificado el Tratado, ciertamente con escaso debate y análisis de fondo, no debe compeler a Costa Rica a hacer lo mismo. Con el afán de contribuir a ese análisis objetivo y profundo del Proyecto de Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, en el presente documento la Defensoría da respuesta a la consulta planteada por la Comisión de Asuntos

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Internacionales. El informe es el resultado un esfuerzo interdisciplinario y técnico realizado por profesionales de la Defensoría especializados en diferentes áreas de defensa de los derechos de los y las habitantes, los cuales han analizado el Proyecto la luz de su experiencia en la Defensoría. A pesar de la profundidad del estudio que ponemos en manos de los señores y señoras Diputadas, éste es un esfuerzo que apenas está empezando. La Defensoría espera continuar investigando algunos aspectos, que por limitaciones de tiempo o acceso a la información, no han podido ser desarrollados en su plenitud. Tal es, por ejemplo, el caso del impacto de las disposiciones en materia de propiedad intelectual en las finanzas de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) pues si bien es cierto no existen estudios que revelen un impacto negativo, también es cierto que ni la Caja ni el Poder Ejecutivo han presentado algún estudio serio que demuestre que no lo hay. Para la Defensoría, éste sigue siendo en tema que mueve a la duda y que merece una mayor investigación. El informe está compuesto de varios capítulos referidos a tanto a temas generales o transversales a todo el Proyecto, como a temas específicos. Estos últimos fueron seleccionados por tratarse de los que mayores dudas han generado en los habitantes. Los temas contenidos en el informe son:

— Repercusiones del Proyecto sobre el Modelo de Desarrollo, la Política Económica, el Sector Agropecuario y el Consumidor de Costa Rica

— Aspectos relevantes del Proyecto desde la perspectiva Jurídica-Constitucional — Medicamentos y Propiedad Intelectual — El Tema Ambiental — El Tema Laboral — La actividad aseguradora — Telecomunicaciones — La Agenda Complementaria

A continuación se presenta una breve reseña de las principales conclusiones a las que llega la Defensoría a partir del estudio realizado:

2. Sobre el Tema Económico

Durante los últimos 25 años el país ha impulsado un modelo de desarrollo basado en la promoción de exportaciones y, en la utilización del mecanismo de mercado como instrumento para la asignación de los recursos escasos; de manera que la incorporación de la economía interna al mercado internacional se presenta como una condición necesaria (aunque no suficiente) para lograr el crecimiento económico y brindar viabilidad al modelo de desarrollo en el mediano y largo plazos. Por su naturaleza y finalidad, los TLC contribuyen a consolidar y profundizar en la estrategia de promoción de exportaciones sobre la que se basa del modelo de desarrollo aplicado en el país en las últimas décadas. En este sentido, los TLC favorecen la

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participación del sector privado (nacional e internacional) en los procesos productivos, la adopción del mercado como mecanismo de asignación de recursos, y constituyen un incentivo para las actividades productivas con fines de exportación. Por su parte, el Proyecto n.º 16047, Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, además de lo indicado, reviste singular importancia para los países centroamericanos por dos razones: a) Los Estados Unidos son el principal socio comercial de Centroamérica, y como país, son el mercado de consumo más grande del mundo y, b) Constituye un acuerdo comercial entre países en desarrollo, con el país más desarrollado del mundo. Por lo anterior, el Proyecto constituye una profundización del modelo de desarrollo aperturista aplicado en el país desde inicios de la década de 1980. Sin embargo, si la implementación del Proyecto no es acompañada con mecanismos compensatorios y de redistribución de la riqueza, dadas las características del modelo de desarrollo, se espera un incremento en la desigualdad social y una mayor exclusión de los grupos de menores ingresos dentro de la actividad económica de la sociedad costarricense. Además, por el principio de “Trato Nacional”, en virtud del cual el país ve muy limitada su capacidad para desarrollar políticas para brindarle protección especial a sectores débiles. El informe analiza algunas limitaciones:

1) Limitaciones para la política fiscal

Desde el punto de vista de compras gubernamentales, el Proyecto, conlleva a una pérdida de grados de libertad en cuanto al uso discrecional del gasto público como un instrumento de desarrollo y de redistribución del ingreso. Ello por cuanto, el Proyecto limitaría el uso de la capacidad adquisitiva del Estado para favorecer sectores y empresas de interés nacional y regional. El Proyecto reduce la posibilidad de exigir a los proveedores del sector público requisitos importantes para el fomento de la producción nacional, como un porcentaje específico de valor agregado nacional, o apoyo a las PYMES nacionales.

2) Limitaciones para la política sectorial

Debido a la naturaleza y los principios no discriminatorios propios del Proyecto, los países contratantes condicionan y limitan en general su actuación en torno a las áreas, sectores y productos negociados en el acuerdo; con ello se renuncia al uso de algunos instrumentos de la política sectorial (como aranceles, ayudas directas, subsidios créditos preferenciales, incentivos fiscales, entre otros), los cuales son utilizados tradicionalmente en las políticas de promoción de desarrollo, basadas en el apoyo diferenciado a favor de empresas nacionales o el fomento de sectores o ramas productivas o la promoción del desarrollo de regiones particulares. Asimismo, el Proyecto impone restricciones importantes al manejo económico de sectores considerados claves para la economía, como Telecomunicaciones, Seguros y Sector Financiero, con ello se pierden grados de libertad en la elaboración

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discrecional de la política de desarrollo nacional.

3) Limitaciones para la política de inversiones

El Proyecto impide al país imponer o hacer cumplir a los inversionistas estadounidenses cualquier obligación o compromiso relacionados con exportaciones e importaciones así como con la venta y distribución de las mercancías o servicios que las inversiones generen. Esta facultad para la inversión extranjera limita la realización de una política interna de desarrollo, convirtiendo la atracción de inversión extranjera en un fin en sí misma y no en un medio de desarrollo. La inversión extranjera puede constituir un instrumento de desarrollo en la medida en que se articule con los objetivos y proyectos de desarrollo nacionales. La prohibición de requisitos de desempeño expresa en el Proyecto privan a los gobiernos de importantes herramientas para la definición y fomento de programas nacionales de desarrollo. Por tanto, con la aprobación del Proyecto queda excluida cualquier posibilidad de manejar de manera discrecional la política de inversiones con respecto a Centroamérica y a los Estados Unidos.

4) Repercusiones sector agropecuario

A la Defensoría le preocupa la percepción que le ha dejado el análisis del Proyecto en el sentido de que no hay elementos que indiquen que la negociación partiera de un análisis que mediera las eventuales las consecuencias de su implementación en el agro, por lo que tampoco hay mediciones del eventual impacto en la agricultura costarricense y por en de la seguridad y la soberanía alimentaria. Sólo a modo de ejemplo, se puede citar el caso del arroz, en el que a la Defensoría le consta cómo se ha importado del mercado norteamericano, donde es un producto altamente subsidiado, por lo que los precios a los que se ofrece en el mercado internacional son muy inferiores al porcentaje de protección arancelaria negociada por Costa Rica en la OMC, razón por la cual el productor nacional ha sido poco a poco desplazado por las importaciones, viéndose obligado a retirarse de la actividad. El desplazamiento de nuestra producción por la norteamericana casi sería aceptable, si el retiro de nuestros agricultores obedeciera a ineficiencias en la producción, pero no es así. Como se verá de seguido, los bajos precios norteamericanos no son el resultado se ser más competitivos que los costarricenses en cuanto a producción ó costos, son producto de prácticas desleales originadas en una de las asimetrías, como son los subsidios que el gobierno norteamericano paga a sus productores. Esos subsidios, son los que a su vez, les permiten a los productores estadounidenses salir al mercado internacional a ofrecer sus productos a precios por debajo del costo, logrando sacar de esa manera a nuestros agricultores del mercado local e internacional en una evidente competencia desleal. Una vez eliminada la producción interna, el mercado queda a

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merced del competidor desleal.

5) Impacto en materia alimentaria

La alimentación como derecho humano fundamental debe ser garantizada por el Estado y por lo tanto debe haber un compromiso con la seguridad alimentaria, en este caso la costarricense. El discurso de Estados Unidos y Europa –potencias mundiales en producción de alimentos y que mantienen una amplia política de subsidios a la producción agrícola–, es que lo que importa es que los alimentos circulen sin trabas entre los países, que como hay suficiente alimento en el mundo, el mercado por sí solo se encarga de la distribución, ya que cuando un país tenga escasez permanente u ocasional, el mercado se lo proporcionará y de esa manera siempre y en todo lugar habrá alimento disponible. Por supuesto que para lograr esa “seguridad alimentaria” del planeta, su tesis es que basta con liberalizar el comercio, especialmente el de los productos agrícolas y alimentarios. Parece fácil hablar de tal forma cuando el propio país posee soberanía alimentaria, aunque para ello deban pagar enormes subsidios a sus productores y mantener barreras arancelarias y no arancelarias a las importaciones que podrían eventualmente venir a competir con ellos. Dejar la seguridad alimentaria costarricense en manos del mercado implica que debemos contar con una buena reserva de divisas y que habrá una muy importante salida de las mismas, que la alimentación de nuestros habitantes podrían quedar en manos de empresas transnacionales de la alimentación, que dejaremos de decidir soberanamente sobre nuestra alimentación y que habrá un desmantelamiento del aparato productivo de esos bienes en el país. Debemos cuestionarnos además, qué pasaría si por un desastre natural, una guerra o simplemente por la ambición del ser humano o por ser pobres, a Costa Rica le resultara imposible comprar los productos básicos necesarios para satisfacer la demanda interna en ese mercado internacional; pudiera ser que los altos precios en un momento dado o la falta de recursos económicos necesarios para pagar no permitan que el país se abastezca. Y además, si ya ha sido desmantelado nuestro aparato productivo, ¿cómo vamos a producir? Cuando se desmantela el aparato productivo de un país se pierde la disponibilidad de tierra, la instalaciones, la maquinaria, el equipo para el procesamiento, los canales de abastecimiento de insumos, la semilla, el pie de cría y sobre todo la tecnología necesaria para la producción, además de otras cosas que se nos puede haber olvidado mencionar. La Defensoría de los Habitantes recomienda meditar con mucho cuidado y cuestionarse por qué Estado Unidos y Europa gastan sumas monstruosas en pago de subsidios a sus productores agropecuarios, para de esa forma mantener no sólo su producción agrícola para consumo interno, sino también seguir exportando a precios subsidiados a otros países hasta

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arruinar a los productores locales. Apoderarse de esos mercados como ocurrió con el maíz, para entonces reducir subsidios y subir los precios, podría ser el objetivo final de esa política. Finalmente, en materia de seguridad y soberanía alimentarias, preocupa a la Defensoría el hecho de que en el Proyecto, Costa Rica asume el compromiso de ratificar el Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) y los efectos qué este podría tener sobre el acceso de los agricultores costarricenses a las semillas y el consecuente impacto en la de seguridad y soberanía alimentarias. El análisis completo de este Convenio es realizado por esta Defensoría en el Capítulo Ambiental del presente informe.

6) Reconversión productiva

Si la Asamblea Legislativa aprueba el Proyecto los productores nacionales se verán sometidos a una competencia desigual por mercados que hasta hoy han sido suyos, tanto a lo interno como a los externo (Centroamérica y el Caribe principalmente). Como ya se indicó, el proceso de apertura comercial de Costa Rica comenzó a inicios de la década de los años 80, con liberalización de precios internos, reducción de aranceles y eliminación de barreras no arancelarias y se anunció que para compensar los efectos adversos, el país iniciaba un programa de reconversión productiva agrícola e industrial, cuyo objetivo era modernizar a aquellos a los que se les viera oportunidad de competir, y trasladar a otra actividad a aquellos que del todo no se les viera oportunidad de supervivencia. En la investigación de la Defensoría sobre el proceso de reconversión productiva los entes responsables (Ministerio de Economía, Industria y Comercio, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Consejo Nacional de Producción), fueron omisos en sus respuestas, y las solicitudes de información se respondieron a medias, sin datos, sin estadísticas, sin resultados concretos, sin saber a ciencia cierta cuál ha sido la evolución del sector agrícola y de la pequeña y mediana industria. Por tanto, todo parece indicar que es muy poco lo que se ha hecho en reconversión productiva, o al menos los resultados no han merecido ser mencionados, por lo que es de temer que a nuestros sectores productivos no cuenten con la preparación necesaria para enfrentar los efectos de la eventual aprobación del Proyecto.

7) El Proyecto y el consumidor nacional

Se ha dicho en reiteradas ocasiones con el fin de promover las “grandes ventajas” de la apertura comercial, que el más beneficiado en este proceso es el consumidor nacional, que será el gran ganador, no sólo con el ingreso de innumerables productos nuevos, sino que además podrá adquirir productos tradicionales a muy bajos precios pues se verá beneficiado de los precios bajos del mercado internacional.

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Si se analiza la producción nacional de frijol, la desgravación arancelaria iniciada en la década de los ochenta del siglo pasado, ha dejado a los productores nacionales de este grano, sujetos al vaivén de precios internacionales, originados en un mercado de excedentes. De esta forma, la producción interna luego de tener una tendencia creciente hasta la década de 1980, pasó en la segunda mitad de los años noventa a un desplome para dar cabida a una importación que crece aceleradamente, así para el año 2005 de un consumo total de 43 710,65 –apenas el 23%– es producido localmente y el resto –un 77%– es importado, producto todo ello de la apertura comercial. Si se analiza el caso del arroz, otro producto básico por excelencia, se observa, que Costa Rica, de ser un país excedentario y por lo tanto exportador, a partir de la segunda mitad de los años 80, se empieza poco a poco a importar cada vez más arroz y a partir de año agrícola 1999/2000 la tendencia es clara, la caída de la producción local es evidente, así como el crecimiento de las importaciones. De producir el 82% e importar el 18% en el año 2000, en la cosecha recién pasada se produjo menos de la mitad del consumo (48%) y se importó más de la mitad del consumo (52%), si esto es así y la tendencia ha sido la misma por 7 años, todo parece indicar que antes de que termine el período de gracia establecido en el TLC para empezar a reducir el arancel vigente, se habrá extinguido hasta el último productor de arroz. La siguiente pregunta es, si bien se ha sacado del mercado a nuestros productores, sustituyendo la compra de producto nacional por la compra del mismo en el mercado internacional, a precios que, supuestamente, son mucho más favorables para el consumidor. Pero ¿cuál ha sido el beneficio para el consumidor? En cuanto al arroz, no se vislumbra ninguno. En primer lugar, al ser un precio controlado, el mismo ha subido paulatinamente, de forma independiente del precio internacional. Por una parte se sabe que Costa Rica pagó en el mercado internacional por este producto un precio sustancialmente más bajo que el precio interno, y se observa por otra parte el crecimiento sostenido de los precios del arroz. No hay una explicación razonable para ese fenómeno en vista de la enorme diferencia de precios que se presenta entre el mercado local y el internacional, así como la proporción de las importaciones con respecto a la producción local. Este comportamiento de los precios al consumidor, como ya lo ha señalado tanto la Defensoría de los Habitantes como la Contraloría General de la República, es el resultado de que el beneficio de los precios subsidiados del mercado internacional se queda en manos de los intermediarios y no llega al consumidor. En el caso de los frijoles, también las importaciones han ido desplazando a la producción nacional y evidentemente lo a hecho por precio, tanto que de producir el 99% en el año agrícola 93/94, en el año 96/97 la producción cae a un 37% del consumo y continúa bajando hasta llegar al año 04/05 en el que tan sólo se produjo el 23 % y se importó el 77%. Sin embargo, si se analiza la curva de precios de los frijoles durante los años anteriores, se observa cómo, si bien a través del tiempo la tendencia de los precios internos ha sido al alza, a partir del año 1996 –cuando ya se importaba una proporción importante del

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consumo– el crecimiento de los precios del frijol se acelera notoriamente y supera el crecimiento del Índice de Precios al Consumidor (IPC) por mucho. Situación que lleva a la Defensoría de los Habitantes a pensar que otra vez el negocio es de unos pocos y que nuevamente el supuesto beneficio de la apertura no llega al consumidor. La Defensoría de los Habitantes después de analizar el comportamiento del mercado y de los precios (y también con fundamento en otros estudios realizado por la Institución para casos particulares), ha llegado al convencimiento de que un mercado tan pequeño como es el de Costa Rica no puede por naturaleza ser un mercado competitivo y que más bien la tendencia que se ha venido observando es hacia la cartelización de las actividades sus productivas, mismos que en determinado momento se convierten en importadoras de lo mismo que producen.

3. Perspectiva Jurídica-Constitucional

La Defensoría reconoce que el Proyecto de Ley Tratado de Libre Comercio entraña los más altos riesgos y las más altas oportunidades ante las cuales se ha enfrentado Costa Rica desde 1948; empero, la discusión nacional relativa a este tema ha estado empeñada por sesgos ideológicos, que impiden el desarrollo de una discusión objetiva, clara y transparente sobre esta temática; y, más bien, la han situado sobre la base del temor y de la alarma social provocada ya sea por su aprobación o por su rechazo en sede legislativa. El análisis realizado por la Defensoría desde la perspectiva jurídica-constitucional fue confrontar las normas de la Constitución con las del Proyecto de ley para determinar su consistencia y si podría existir, en principio, algún roce de constitucionalidad. Este estudio permitió encontrar algunas disposiciones que podrían rozar con la Constitución, cuestiones muy puntuales que se analizan con detalle en el capítulo. Valga señalar que al análisis realizado es estrictamente teórico y la luz de la jurisprudencia que en relación con otros Tratados ha sido emitida por la Sala Constitucional. Esto quiere decir que, si se llegara a aprobar el proyecto, su aplicación práctica podría generar nuevas interrogantes que en este momento son imposibles de vislumbrar. El proyecto claramente establece limitaciones al Poder Legislativo en cuanto a su potestad de legislar (Artículo 3.11, Anexo 3.11). Al respecto, la Defensoría considera que tal potestad puede ser limitada en el tanto la Constitución Política en el artículo 105, establece la posibilidad de que Asamblea Legislativa se auto-limite el ejercicio legislativo mediante la suscripción de tratados internacionales conforme al Derecho Internacional. Por tal motivo, la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley de mérito debe considerar la conveniencia o no de que dicha auto-limitación ocurra en el marco de este Proyecto, ello por cuanto tal situación vendría a sujetar futuras políticas de desarrollo, y a la legislación nacional en general, a los contenidos de ese Proyecto. A lo largo del todo el proyecto se observan imprecisiones técnicas, ambigüedades y conceptos que pueden tener diversas interpretaciones, lo cual abre la posibilidad de que

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surjan múltiples controversias, lo cual adquiere particular relevancia de cara a la posibilidad que tienen los inversionistas de discutir ante tribunales arbitrales aquellas disposiciones del Estado que consideran que limitan o impiden el comercio injustificadamente, amén de que la posibilidad de diversas interpretaciones genera inseguridad jurídica. A manera de ejemplo, puede indicarse que el capítulo omite una definición de servicios, si efectivamente se carece de una definición de servicios, la consecuencia inmediata y lógica es que prácticamente todo se podría entender como servicio. Si un servicio no se encuentra expresamente excluido de la aplicación de las normas del Proyecto debe cumplir con ellas. La pregunta que surge es, entonces, ¿quién define si una materia está excluida o no de la aplicación del Proyecto? En el artículo 19 del proyecto relativo a la administración del tratado a través de la conformación de libre comercio, según su literalidad actual (dadas las potestades que otorga a la Comisión de Libre Comercio), en criterio de la Defensoría de los Habitantes, riñe con la Constitución Política en la medida en que un funcionario del Ejecutivo, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, podría establecer al país la obligación de aceptar en su territorio criterios adoptados por otros Estados y frente a los cuales podría estar Costa Rica en desacuerdo, si dicha Comisión estableciera como criterio de toma de decisiones un modelo distinto al del consenso que inicialmente estipula, que puede variar según el parecer de los miembros de tal Comisión. Esto implicaría una delegación impropia de soberanía por este medio. Ahora bien, en criterio de la Defensoría ello es salvable en la medida que la Asamblea Legislativa por votación de 38 votos autorice a su representante a variar la forma de votación, o en su defecto se dicte una ley que limite las capacidades discrecionales de dicho funcionario a efectos de que sea la Asamblea Legislativa y no el Poder Ejecutivo los que definan ulteriormente esta materia. El informe técnico jurídico concluye que el presente Proyecto sí puede ser objeto de cláusulas interpretativas (Artículo 22.4), ello en virtud de que el texto del Tratado no establece una limitación unilateral expresa a la incorporación de declaraciones interpretativas, situación completamente distinta a la ocurrida con los otros Tratados negociados y en los cuales explícitamente se estableció tal prohibición, lo cual constituye una fortaleza del instrumento. Por tal motivo, al no encontrarse incorporada formalmente la limitación referida en el texto del Proyecto, queda abierta la posibilidad de que el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, pueda ser objeto de declaraciones interpretativas únicamente por parte de Costa Rica, al no haber sido ratificado. Sobre los mecanismos de solución de controversias, preocupa a la Defensoría de los Habitantes que, el instituto del arbitraje, pueda ser desnaturalizado, en el caso específico de la facultad del inversionista de acudir a un medio de resolución de conflictos, distinto de la jurisdicción interna de un país Parte y sujetando a éste, obligatoriamente, a dicho proceso. Lo anterior no podría ser objeto ni de cláusula interpretativa ni de formulación de reserva por cuanto contravendría el contenido mismo del Proyecto, por lo que es preciso determinar si esta sujeción obligatoria del Estado reside en una delegación de potestad soberana y que,

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por su naturaleza, podría tener un roce de constitucionalidad, tanto por la delegación en sí como por la del órgano a quien se le delega o de las técnicas legislativas que requiera. En razón de la complejidad que revisten los temas asociados al libre comercio, y en razón de la especialidad que suscita esta materia, es criterio de la Defensoría que en aras de un control político efectivo sobre esta temática, tanto de cara al Proyecto de marras como a los tratados en materia comercial ya suscritos y ratificados por el país, debe la Asamblea legislativa constituir en su seno, en forma permanecen, una comisión legislativa encargada de analizar y dar seguimiento a los tratados comerciales vigentes en el país así como a su aplicación en nuestro medio nacional. La Defensoría considera que los aspectos del TLC susceptibles de afectar directamente a los Pueblos Indígenas de Costa Rica, obligan a que como parte del procedimiento legislativo de aprobación de este instrumento, se deba consultar su contenido a estos pueblos (Convenio 169 OIT). La Defensoría de los Habitantes considera que la inobservancia de este requisito de procedimiento legislativo es constitutivo de un vicio que acarrea la inconstitucionalidad de la norma.

4. Medicamentos y propiedad intelectual

Costa Rica cuenta un sistema de protección de propiedad intelectual desde el año 2000, acorde con los mínimos exigidos por los acuerdos multilaterales adoptados en la OMC al formar parte de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y, por la anterior aprobación y modernización de una legislación que regule esta materia en el año 2000. En general, las disposiciones contenidas en el TLC responden a un mecanismo de desarrollo y aclaración de normas ya contempladas en la legislación costarricense, complementado con el compromiso de lograr una mayor efectividad en su aplicación e incorporando una serie de disposiciones en los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a lograr una mayor rigurosidad en cuanto a penalidades y una mayor claridad en cuanto al alcance de la ley. En realidad, los aspectos más debatidos del TLC, residen en normas sobre cuya aplicación ya el país había adquirido compromisos ante la OMC desde el año 2000, pero que el TLC retoma imponiendo mecanismos para su efectivo cumplimiento. Los artículos examinados del Capítulo Quince del TLC sobre propiedad intelectual se ajustan a las recomendaciones emitidas por el grupo de trabajo que se reunió en Nicaragua del 14 al 16 de abril de 2004 por convocatoria de la Organización Panamericana de la Salud (OPS). Ajustarse a dichas recomendaciones, a su vez es satisfacer las disposiciones de ADPIC y Doha 2001. Sólo dos aspectos de ese capítulo no quedaron a entera satisfacción de ADPIC y el Instrumento de Nicaragua, a saber: a) Una cláusula que señala la posibilidad de extensiones de patentes por demoras injustificadas atribuibles al Estado y, b) La inclusión de una norma que establezca un plazo de al menos 5 años para la protección de datos.

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Ambas cláusulas, si bien no están dispuestas en ADPIC, buscan ofrecer seguridad jurídica al interesado de que, por una parte, el Estado será responsable de ser ágil y eficiente en los procedimientos relativos al registro de patentes y, por otro –incluso para todos los interesados– de que los datos de prueba podrán ser empleados luego de transcurrido un plazo claramente establecido. Sin embargo, en criterio de esta Defensoría, lo correcto hubiera sido el respeto por lo establecido en ADPIC a este respecto. A pesar de la inclusión de esas dos cláusulas, existe una serie de oportunidades para la protección de la Salud Pública en el TLC, a saber:

— Entendimiento relativo a algunas medidas de Salud Pública del 5 de Agosto de 2004 que establece un régimen de protección para el acceso a medicamentos vinculados con el VIH/SIDA, tuberculosis, malaria y otras enfermedades epidémicas así como circunstancias de extrema urgencia o emergencia nacional; además el establecimiento de que el Capítulo Quince no impedirá el cumplimiento y satisfacción de los acuerdos de ADPIC, DOHA y, el Consejo General de la OMC de proteger la Salud Pública y; de que cualquier enmienda de una disposición del Acuerdo de la OMC sobre Aspectos Relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual que sea incompatible con el Capítulo Quince, éste deberá ser adaptado corresponda a la luz de la enmienda, lo que refleja su intención de adaptación y ajuste a ADPIC

— Existencia y fortalecimiento de los mecanismos de las licencias obligatorias,

importaciones paralelas, cláusula bolar, entre otras. A pesar de que consideramos como una acertada medida al acuerdo titulado “Entendimiento relativo a algunas medidas de Salud Pública del 5 de Agosto de 2004”, ésta es una Carta Adjunta al Tratado que tiene carácter aclaratorio de interpretación del TLC, lo que significa que no guarda ningún carácter vinculante. Esto es que no son normas sustantivas del TLC, lo cual hubiera sido deseable. Los artículos examinados del Capítulo Quince no ponen en riesgo a la Salud Pública. El contenido de ese capítulo es el resultado de un esfuerzo de establecimiento de mínimos legales, comerciales y éticos, por debajo de los cuales no hubiera sido moralmente aceptable su inclusión. Establecer un régimen estricto de medicamentos lejos de afectar, promueve y defiende el derecho a la salud. Por el contrario, con débiles estándares, a este derecho se le coloca en una situación de riesgo. Esta Defensoría no cuenta con suficiente evidencia para considerar que las finanzas de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) se verán perjudicadas. Sin embargo, el Dr. Álbin Chaves, Director de Farmacoterapia de la CCSS, sí respondió en –parte– a una solicitud de informe respecto de un posible impacto a las finanzas de la CCSS en el escenario del TLC; para el Dr. Chaves el problema de las finanzas de esta Institución en el área de medicamentos es un tema que –independientemente del TLC– ya es motivo de

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preocupación, debido a que existe cerca de un 21,26 % del presupuesto de medicamentos que se destina a la compra de medicamentos innovadores, debido a que no existen versiones genéricas en razón de la elevada y costosa tecnología que se requiere para fabricarlos; con lo cual, el período de protección de datos resulta inútil pues no hay quien pueda hacer frente a los costos de fabricación de este tipo de medicamentos. Esta preocupación es compartida por el Presidente del Colegio de Farmacéuticos, Dr. Luis Pastor, quien señala que los nuevos tratamientos que se descubrieran para enfermedades como la hipertensión o el parkinson –por ejemplo– serán únicamente proveídos por la empresa innovadora internacional. Es en este sentido que el Estado costarricense también debe estar preparado, sobre todo fomentando el progreso de la investigación nacional e intentando promover la cooperación médica y científica internacional para el desarrollo de la Biotecnología y, en general de la industria farmacéutica nacional, a la cual si bien se le va exigir más, debería contar con estímulos para el desarrollo de su actividad. El informe de respuesta a la Asamblea Legislativa por parte de la Junta Directiva de la CCSS de marzo de 2006, es coincidente con los hallazgos de esta investigación. El acceso a cantidad y calidad de medicamentos por parte de los usuarios de la CCSS se ve constantemente afectado, independientemente del TLC, debido a problemas de planificación, licitaciones, almacenaje, agotamiento, entre otros. Para proteger la Salud Pública, los medicamentos genéricos son una respuesta propuesta y promovida por la OMS. Muchos países desarrollados suplen en un gran porcentaje a su población con este tipo de medicamentos. Esta Defensoría defiende esa postura. Sin embargo, en aras de proteger un interés superior –la salud de los habitantes– los genéricos deberán no sólo asegurar (cuando aplique) que son bioequivalentes y biodisponibles, sino que en el marco del respeto de los mínimos que aquí examinamos, deberán respetar los nuevos acuerdos comerciales de propiedad intelectual y la Salud Pública. En cuanto al análisis de los temas transversales, esta Defensoría no encuentra que el TLC imponga limitaciones en materia de medicamentos y propiedad intelectual, a la política legislativa, trato nacional, solución de conflictos y políticas de desarrollo. Deberá mejorarse la legislación vigente en algunos aspectos particulares, por ejemplo en la vigilancia de la tramitación de patentes, al haber necesidad de definir un plazo específico que delimite a partir de cuándo y hasta qué momento se puede compensar el tiempo de la patente en casos de atraso atribuibles a la Administración. Además, en cuanto a procedimientos judiciales, se requerirá construir un marco jurídico seguro que contribuya a la labor judicial de la aplicación de las normas civiles, penales y administrativas. Lo acordado en el TLC hará necesario que el país emita una serie de políticas de implementación de esos derechos. Desde una perspectiva bioética, subsiste la sensación de que el TLC forma parte de ese

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mundo en boga que busca alcanzar objetivos de acumulación de riqueza y conocimientos, donde la solidaridad pasa a un segundo plano para dar lugar al desarrollo de los capitales. No es resultado del TLC, éste solo es reflejo de ese modelo, sin embargo, el TLC lo fomenta y lo consolida legalmente. Por eso, aparece hoy más urgente la necesidad de la Solidaridad; necesidad muy sentida pero que no cuenta con la pronta disposición de moderar y corregir el individualismo. El Estado debe participar con otros actores de la sociedad para intentar asegurar que la solidaridad –como aspiración humana– alcance al menos un mínimo deseable. Deberá el Estado primero dar el ejemplo, con transparencia y cumplimiento de sus deberes para dar lugar a esa necesaria institucionalidad. Es necesaria una autoridad, como dijimos no puede dejarse todo a los mercados. Se requiere al lado de los tratados comerciales, la existencia de traslado de recursos para potenciar a los más débiles y brindarles oportunidades de desarrollo e iniciativa propia. Es necesario que el país cuente con más acceso a recursos financieros, a nuevos conocimientos y a tecnología de avanzada, para de este modo empoderarse y desarrollar sus propias capacidades.

5. Aspecto ambiental

En el presente apartado se analizó si lo acordado en el Proyecto garantiza la protección y conservación del medio ambiente y el acceso a los recursos naturales. El tema es atinente a la Defensoría por exigirlo su mandato legal de proteger y promover el derecho de los habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, por la incidencia que ello tiene en una adecuada calidad de vida. En el estudio se partió de que el ambiente es patrimonio común, de lo que previsto en nuestra Constitución en el artículo 50 sobre el derecho al disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; asimismo, de la obligación del Estado de garantizar ese derecho y la legitimidad de toda persona para denunciar actos que lo infrinjan. El objetivo fue determinar si lo estipulado en el Proyecto coincidía con el ordenamiento ambiental costarricense, garantizaba la efectiva realización de ese derecho y el acceso a los recursos naturales o, si por el contrario, restringe o disminuye esa protección y acceso.

1) En relación con la definición de legislación ambiental del proyecto

La definición de legislación ambiental en el marco del Proyecto es restrictiva lo cual implica que no se reconozcan derechos y la tutela del ambiente estaría restringida. Además cualquier medida de protección que pretenda imponer el país para proteger el ambiente quedaría expuesta a impugnación. Aún cuando la definición fuera inclusiva, se podría interpretar que la aplicación de la

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legislación resultaría limitada por obligaciones del capítulo de Inversiones y Comercio Transfronterizo de Servicios.

2) En relación con los niveles de protección ambiental

Si bien se establece el derecho de cada parte de definir sus propios niveles de protección ambiental, lo cierto es que podría interpretarse que dentro del marco de lo que el proyecto considera como legislación ambiental de las normas que los establezcan puedan ser impugnado, limitando así, en la práctica, las posibilidades de que el país ejerza libremente su derecho de adoptar y modificar leyes relacionadas con la protección ambiental y el acceso a recursos naturales. Tampoco define una obligación expresa de alcanzar niveles de protección ambiental superiores.

3) En relación con la aplicación de legislación ambiental

El párrafo 17.2.1 (a) del Proyecto, establece que, a partir de la vigencia del mismo los Estados partes del mismo no podrán dejar de aplicar su legislación ambiental, por acción o por omisión, y en forma sostenida o recurrente, si ello afecta el comercio entre las partes. Sobre este párrafo es importante indicar que según el artículo 17.10.7, ésta es la única disposición del Capítulo Ambiental por cuyo incumplimiento una Parte puede recurrir al mecanismo de solución de controversias establecido en el Capítulo 20 del Proyecto. Al respecto, la Defensoría considera que:

— Dado el concepto restrictivo de legislación ambiental contenido en el Proyecto y ya comentado, cabe preguntarse si el “incumplimiento de la legislación ambiental” se refiere a lo que el Proyecto considera como tal o a lo que cada país considera como tal, con lo cual el ámbito de aplicación en uno u otro caso sería muy distinto.

— Tal como está redactado el párrafo en cuestión, pareciera que si el incumplimiento

de la legislación ambiental no afecta el comercio, no se activaría el mecanismo de solución de controversias.

4) En relación con las reglas de procedimiento

Existe en el país fortaleza a nivel de tutela procesal y de acceso a la justicia costarricense, no obstante las decisiones finales de dichos procedimientos pueden ser abiertas y cuestionadas por vía de sometimiento obligatorio al Estado a arbitrajes internacionales.

5) En relación con Consejo de Asuntos Ambientales

El proyecto no incluye dentro de las facultades del Consejo, conocer de los impactos de la posible intensificación del intercambio comercial sobre el ambiente.

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6) En relación con la cooperación ambiental

Se ha dicho que el Proyecto beneficiaría el tema de cooperación internacional en materia ambiental. Sin embargo, ésta ha tendido a disminuir, de manera que no garantiza mayores posibilidades de proteger por ese medio el ambiente.

7) En relación con los Acuerdos Ambientales Multilaterales

Existen asimetrías en cuanto a la protección del ambiente, por cuanto los compromisos de las partes en esta materia son diferenciados, por lo que debe partirse de una base mínima común.

8) Sobre el Capítulo 10 de Inversión

La obligación de “Trato Nacional” según el proyecto, las entidades gubernamentales se consideran empresas, por lo que se les aplica las obligaciones de trato nacional en cuanto al acceso de recursos naturales, comprometiéndose así, su fin público y social. Tampoco se estableció medida de protección alguna en cuanto al acceso de los recursos naturales por parte de pueblos indígenas. En la solución de controversias Inversionista-Estado, la supeditación de los Tribunales de Justicia Nacionales al dictado de la justicia arbitral, traslado obligado de competencias. El inversionista podría cuestionar en Tribunales Arbitrales decisiones de autoridades nacionales y resoluciones de los tribunales de justicia. Los habitantes afectados por las demandas interpuestas por inversionistas extranjeros no tienen derecho a ser tenidos como parte lo cual se traduce en una falta de participación ciudadana.

9) Sobre el Capítulo 11 Comercio Transfronterizo de Servicios

Servicios pasan a ocupar posición más relevante con la constitución de la OMC. El Proyecto propicia mayor apertura de servicios en países centroamericanos, no así Estados Unidos que salvó este punto como Medida Disconforme. Se desconoce que permitir trato diferenciado en relación con acceso a recursos naturales, limitar proveedores y exigir presencia local son medios de que dispone el Estado para ordenar y racionar actividades que pueden traer impactos considerables e el plano ambiental. En cuanto a los servicios de alcantarillado público y de suministro de agua, no es factible asegurar que la administración del servicio de acueducto no salga del Estado, la falta de salvaguarda de las concesiones de agua podría constituir una amenaza a la sobreexplotación del recurso hídrico y la acentuación de conflictos por acceso al mismo. Por otra parte no es posible que instituciones públicas continúen teniendo prioridad en el acceso al recurso y

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existirían limitaciones para mantener las zonas de protección del recurso y asegurar su protección. En relación con la bioprospección, el país pierde el control de los recursos biodiversos. La bioprospección pasa de ser oportunidad para la investigación a servicio científico sujeto a las regulaciones del Proyecto previstas para los servicios y sobre cuyo resultado se reclama propiedad intelectual, perdiéndose la cooperación y reciprocidad en este campo.

10) Capítulo 15 de Propiedad Intelectual

Como se indicó, el Proyecto obliga al país a adherirse a UPOV –conocido como convenio para la Protección de variedades de Plantas–, el cual que es una forma de propiedad intelectual sobre plantas. Tal obligación a pesar del rechazo que Costa Rica ha manifestado y de existir proyecto alternativo. La ratificación de UPOV conlleva en el caso de los agricultores a que la semillas no puedan se reutilizadas. Y se han dado en la práctica una serie medidas “controles” para asegurar que así sea tales como contratos, denuncias entre los mismos agricultores y desarrollo de tecnología dirigida a producir semillas estériles en la segunda generación. De manera que con el proyecto se incrementa el costo y el acceso a las semillas. Todo lo anterior por vía de la propiedad intelectual y en detrimento de derechos del agricultor de tradición milenaria y de las relaciones de solidaridad generadas por la naturaleza misma del uso de las semillas.

6. Aspecto laboral

Una vez analizado el capítulo referente al tema laboral inserto en el Proyecto, la Defensoría de los Habitantes considera que el mismo presenta retos y oportunidades para el Estado costarricense en materia de mejoramiento efectivo de los estándares laborales, así como de cumplimiento efectivo de los compromisos internacionalmente asumidos con la suscripción de convenios ante la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Pese a la existencia de un régimen de derecho que garantiza el respeto de los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos a las personas trabajadoras, existe una agenda pendiente que no debe ser pospuesta más. En dicha agenda se ubica el mejoramiento de las condiciones de la Inspección del Trabajo, la reforma procesal laboral, el cumplimiento efectivo de las recomendaciones reiteradamente emitidas por la OIT al Estado costarricense, así como el trabajo en la definición de esa agenda de temas a incluir en el sistema de cooperación, mismo que conviene realizar con participación de los diversos sectores involucrados. Una de las mayores interrogantes que se plantean una vez analizado el capítulo laboral es si efectivamente las asimetrías que se puedan presentar en los costos de producción en los diferentes países ante la ausencia de una armonización de los estándares laborales, pueden llegar a provocar una desventaja competitiva a nuestro país al contar con algunos

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estándares laborales más altos que otros países centroamericanos. La respuesta a esa interrogante refiere a la problemática más global, justo con la que se inició el presente apartado, y es la relación existente entre el comercio y el trabajo, siendo que los países centroamericanos deben actuar en un bloque que permita que en medio de los procesos comerciales globalizados no se ubique en una posición de desventaja a las personas trabajadoras; por el contrario lograr que los estándares laborales de la región centroamericana sean cada vez de mayor calidad. Al ser Costa Rica suscriptor de un mayor número de convenios internacionales en materia laboral que Estados Unidos, las obligaciones que podrían adquirirse por parte del país con la ejecución del Tratado de Libre Comercio resultan mayores que las asumidas por Estados Unidos, con lo cual se requiere un mayor nivel de eficiencia y efectividad en el cumplimiento de la normativa laboral en el país. Lo anterior cobra especial importancia ante la posibilidad de que el país pueda ser acusado por incumplimientos reiterados de principios establecidos por la OIT. El Proyecto no incentiva efectivamente el mejoramiento de las condiciones laborales de los países al establecerse una definición de legislación laboral restrictiva, partiendo del cumplimiento de la Declaración de Principios de la OIT, y no de otros convenios ratificados en su mayoría por los países centroamericanos y no así por Estados Unidos. Asimismo, al señalarse que se sancionarán los incumplimientos en materia laboral siempre y cuando afecten el comercio entre las partes, se está debilitando el objetivo inicialmente enunciado del mejoramiento de las condiciones laborales en cada uno de los países.

7. Sobre la actividad aseguradora

La incorporación tardía de la temática de seguros en la negociación del Proyecto ha impedido la realización de un estudio integral sobre los diversos aspectos que rodean la posible apertura del mercado de los seguros, así como las acciones legales y administrativas que deben tomarse previamente a la entrada en vigencia del Proyecto, de forma tal que le permitan al Instituto Nacional de Seguros (INS) competir con otras empresas aseguradoras. De acuerdo con lo anterior, no es difícil entender la polarización que existe en el país alrededor del tema de la apertura de seguros. Dos aspectos medulares dentro de este enfoque se relacionan con el interés de un segmento de la sociedad de que el INS se dedique en forma exclusiva a las líneas de seguros comerciales, en contraposición con otros sectores que abogan por mantener el sistema actual de administración de los seguros solidarios con cargo al presupuesto del INS. Esta situación nos lleva a plantear la necesidad de separar el análisis de los seguros comerciales de los seguros solidarios, no sólo desde el punto de vista cualitativo sino también cuantitativo, esto con el fin de determinar cómo está conformada la facturación, a quien y en qué forma se le estarían cargando los costos de cada uno de estos seguros.

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No obstante, se debe tener presente que no se trata de afectar la institucionalidad del Estado desapareciendo al INS, pues algunos sectores plantean la convivencia pacífica entre la institución y eventuales operadores privados que se instalen en el país como producto de la apertura del mercado de seguros. Sobre el particular, no se debe perder de vista que en Costa Rica existe una situación de hecho con la existencia ilegal de un mercado de seguros comerciales, de manera extraoficial, se ha estimado en muchos millones de dólares. Lo anterior implica la necesidad de la creación de la Autoridad Reguladora de Seguros, ya que en la sección h) de los compromisos específicos en materia de servicios de seguros del Proyecto, entre otras cosas, se establecen los compromisos graduales de apertura del mercado, donde se indica que a más tardar a la fecha de entrada en vigor del Proyecto, Costa Rica permitirá el establecimiento de oficinas de representación, esto podría significar que si el Proyecto se aprueba sin la creación previa de la Autoridad Reguladora podrían entrar a operar compañías de representación extranjeras sin cumplir con los costos y requerimientos exigidos a las empresas nacionales. Se debe tomar en consideración que:

— El monopolio de seguros administrado por el INS tiene vigencia en función de un interés de orden social que la misma Sala Constitucional ha dejado claro en varios de sus pronunciamientos.

— De la revisión del texto del Proyecto y de lo que se desprende de su redacción,

existiría la posibilidad de una apertura del mercado de seguros sin una autoridad reguladora, lo cual podría afectar directa y seriamente a los consumidores. Debe existir una autoridad reguladora previo a cualquier apertura en el tema.

— Debe tomarse en consideración la naturaleza e importancia de los seguros

solidarios y la forma en que se logrará el equilibrio que permita que las y los trabajadores y usuarios del Seguro Obligatorio Automotor (SOA) no queden desprotegidos.

— Existen experiencias aleccionadoras en los mismos EUA y en otros países de

América del Sur, donde se ha pasado de un monopolio estatal a un oligopolio privado. Esto no sólo está relacionado con costos sino también con coberturas y hasta con reducción del nivel de empleo al obligarse a las empresas, sobre todo a las pequeñas, a reducir sus planillas para poder hacer frente a los costos de los seguros que en algunos casos son manejados como si se tratara de seguros comerciales. En resumen, se debe poner mucha atención en que los seguros solidarios dentro de en un mercado competitivo terminan por afectar los derechos de los trabajadores y poniendo en entredicho la finalidad social que los inspira.

— En ese orden de ideas, conviene citar una reflexión contenida en la Revista de la

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Organización Iberoamericana de la Seguridad Social4, en la cual se indica:

El comerciante podrá hacer lo que desee, tendrá éxito o tendrá fracaso, pero es un tema de él; el Administrador de Seguridad Social no tiene ese derecho, porque sus desaciertos no los va a pagar él, sino la colectividad, aquellos precisamente a los que debe proteger.

— Urge la revisión del régimen de financiamiento del Cuerpo de Bomberos con

ocasión de la apertura de los seguros. De esta forma, en el tema de seguros continua pendiente de análisis por lo que desde el punto de vista de la Defensoría, se requiere un mayor análisis técnico en la búsqueda de punto de equilibrio que permita alcanzar el consenso en el tema de la apertura de los seguros tomando como base la firma del Proyecto.

8. Sobre las telecomunicaciones

A partir de la investigación realizada, la Defensoría concluye que el modelo desarrollo de las telecomunicaciones empleado por Costa Rica y en relación con los servicios que al día de hoy parecen estar dentro del concepto del servicio universal que utiliza el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), presenta las siguientes particularidades:

1. Prestación del servicio al costo con réditos para el desarrollo, de conformidad con la ley de la Autoridad Reguladora. Las fijaciones tarifarias, se hacen con referencia a costos contables, no costos económicos.

2. Subsidios internos dentro del servicio de telefonía fija: altos consumidores subsidian a bajos consumidores.

3. Si bien es cierto, las tarifas de la telefonía fija han sido fijadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) con base en el principio del servicio al costo, por múltiples razones, este servicio tiende a tener pérdidas. Estas han sido subsanadas por el ICE con excedentes de otros sectores, particularmente telefonía celular.

4. Eventual pérdida de eficiencia económica debido a la existencia de subsidios que no son transparentes para los usuarios.

5. El hecho de que el ICE funcione como un monopolio no ha implicado que, desde el punto de vista tarifario, éste haya abusado de esa situación debido a la regulación ejercida por la Autoridad Reguladora, por el esfuerzo del ICE por cumplir con los objetivos que su ley constitutiva le impone y por la inexistencia de un móvil de lucro en su operación de acuerdo con su naturaleza pública.

Este sistema ha tenido, al día de hoy, los siguientes resultados:

4 Número 2/96, p. 20.

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1. Costa Rica tiene la más alta densidad de telefonía fija en Latinoamérica con las tarifas más bajas.

2. Costa Rica tiene una de las tasas más altas de densidad en telefonía pública en América Latina.

3. Cobertura total de la demanda de telefonía móvil con las tarifas más bajas de Latinoamérica.

4. Cierta incertidumbre en relación con los costos reales de los servicios debido a la inexistencia de una contabilidad de costos. Esto podría estar dando señales erróneas a los usuarios causando distorsiones en las decisiones de consumo.

No obstante lo anterior, todavía hay demanda pendiente en telefonía fija, la cual, según informó el ICE, se ubica en 76 283 solicitudes pendientes en lista de espera pero la Autoridad Reguladora la ubica en 85 290 servicios. La experiencia de los países que han abierto sus mercados de las telecomunicaciones a la competencia (pasando de un monopolio, casi siempre estatal, a un mercado abierto) demuestra que una política de servicio universal es necesaria para alcanzar algunas metas como expansión de la red hacia áreas de alto costo y hacer económicamente accesible el servicio a algunos sectores de la población. Al respecto, la Defensoría considera que no existe ninguna razón para que la situación en Costa Rica sea diferente de lo que ha ocurrido en otros países en los que la apertura ha sido puesta en práctica. Preocupada por cuál puede ser el panorama costarricense en el nuevo escenario que es introducido por el proyecto para las telecomunicaciones, la Defensoría de los Habitantes se avocó a investigar cuál es la situación actual en relación con las eventuales implicaciones de una apertura en el sector de las telecomunicaciones, especialmente en relación con el impacto en aquellos sectores de la industria que normalmente no son rentables, mientras que su prestación es muy costosa y que son de vital importancia para la accesibilidad al servicio de telecomunicaciones a la mayor cantidad posible de habitantes. La Defensoría llega a esta conclusión porque es claro que la apertura introducida por el Proyecto no sólo rompe con el monopolio que tiene el ICE, sino que rompe con el sistema que hasta ahora ha operado, con un matiz de solidaridad entre sectores de usuarios, según se analizó en apartados anteriores. A partir de que se introduzca competencia, es de esperar que ya el ICE no pueda seguir financiando la telefonía fija y pública con los excedentes del servicio celular, pues por la competencia que puede llegar a enfrentar en este mercado, tendrá que maximizar la utilización de sus recursos para ser más eficiente, por lo que es de esperar que deba reinvertir sus excedentes en nuevos y mejores servicios, o quizás utilizarlos para financiar sus operaciones sin tener que recurrir a aumentos en las tarifas celulares. Esto podría llevar a un rebalanceo de tarifas: aumentar las tarifas de telefonía fija eliminar la necesidad de recibir el subsidio del sector móvil. Ahora bien, de todas maneras el problema no es tanto la necesidad de rebalanceo en sí, sino la forma en que el país podrá manejarlo. Esto último entendido en ¿cómo hará el país para, en caso de que efectivamente se deba hacer rebalanceo, lograr que los nuevos niveles de

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tarifas para la telefonía fija no resulten prohibitivos para algún sector de la población tanto que tengan que prescindir del servicio? ¿Cómo, a partir del nuevo esquema que introduce el Proyecto, el país va a mantener sus indicadores de cobertura o densidad telefónica? ¿Cómo va a hacer para incrementar esos indicadores? ¿Cómo se dará mantenimiento a las redes existentes? ¿Cómo se van a expandir? Esas y otras muchas preguntas deberán ser respondidas por el país al diseñar su política de servicio universal en el nuevo marco regulatorio que debe acompañar el Proyecto. Sea cual sea la nueva política, es claro que introducirá una nueva forma de desarrollar las telecomunicaciones, empezando por que deberá establecerse la obligación de que los nuevos operadores colaboren con el financiamiento del servicio universal (y éstos a su vez tendrán que trasladarlo a sus tarifas con lo cual también lo terminarán pagando sus usuarios). Deberán establecerse además las reglas para que ese aporte sea efectivamente realizado, las reglas para definir de cuánto será ese aporte, quién administra el dinero, cómo y quién tendrá a su cargo el desarrollo de las obras que implique el servicio universal ¿Será el ICE o alguien más? Esto además de la imperiosa necesidad de que el servicio universal sea definido como un objetivo móvil y dinámico según se ha expuesto en este trabajo. Estos son los retos para el desarrollo de una política de servicio universal para Costa Rica cuyos principios generales deberán estar contenidos en la nueva legislación para las telecomunicaciones. La Defensoría espera que para la toma de estas decisiones, el debate nacional sea amplio y participativo y que los derechos de los habitantes, y la especial protección que requieren los grupos más vulnerables, sean el eje de la discusión. Eso sí, la Defensoría advierte, sin una buena política de servicio universal, el riesgo de que la apertura acordada en el Proyecto genere exclusión es alto. Asimismo, el costo y complejidad de la administración de un sistema de servicio universal efectivo y eficiente debió haber sido valorado y contrastado contra las eventuales ganancias de la apertura, pero ese tema no parece haber sido objeto de análisis antes de tomar la decisión de aceptar la apertura. Por otro lado, a pesar de ser uno de los principios que inspira el Anexo 13 del Tratado, es claro que a partir de la entrada en vigencia del Tratado, no habrá “gradualidad” para la apertura de las telecomunicaciones, sino que ésta empezará en forma inmediata. Esto contrasta con otros procesos similares a nivel mundial en los cuales sí existió un periodo prudencial de transición. Asimismo, es fundamental para la tutela de los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones, la definición de un marco regulatorio que contemple, entre otros muchos aspectos, mecanismos adecuados y eficaces para la protección de la competencia. Esto por cuanto al menos los segmentos de telefonía móvil e Internet, tienen tendencia a la concentración y pueden ser propensos a la comisión de prácticas anticompetitivas. Por todo lo anterior, la adecuada reforma del ICE es urgente. No sólo para que pueda desempeñarse en el nuevo entorno introducido por el Tratado y que pueda competir, sino, y quizás más importante, para que pueda cumplir con las funciones de administración y

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expansión de las redes, y, eventualmente, para que pueda garantizarle a los habitantes el acceso a las telecomunicaciones si se le designa como responsable de desarrollar el servicio universal.

9. La agenda complementaria

En conclusión, no observa la Defensoría que la “Agenda Complementaria” que se encuentra planteada ante la Asamblea Legislativa tenga las condiciones para solventar las aquellas situaciones en las cuales, con la puesta en práctica del Proyecto, algún sector quede en franca desventaja o pueda calificarse como un “perdedor” a causa del Proyecto. No se observa una “Agenda de Compensación” ni tampoco lo planteado parece reunir las condiciones para “corregir” los efectos negativos del proyecto. Particularmente se observa un sesgo importante hacia el sector exportador, mientras que pareciera que el mercado interno no es importante. Por otro lado, la Agenda Complementaria debe ser estructurada de manera más integral, haciendo un diagnóstico de las regulaciones jurídicas que giran en torno a los proyectos que se quieren implementar y que forman parte de los componentes de la misma, y así elaborar los proyectos de ley que sean necesarios para crear nueva normativa, reformar o abrogar la actual, además de realizar los mimos tratándose de Decretos o Reglamentos Ejecutivos, sólo así podemos hablar con propiedad de una Agenda Complementaria Integral. Finalmente, es preciso señalar que el presente estudio no planteó dentro del paradigma de la aprobación o el rechazo del Proyecto, el sí o el no. La Defensoría consideró pertinente hacer una lectura diferente del mismo, para más allá de criterios polarizados, analizar lo en el contexto del modelo de desarrollo costarricense y desde la perspectiva de los derechos humanos, razón de ser de la Defensoría de los Habitantes. Creemos que hemos cumplido con nuestro objetivo y ponemos en manos de los señores y señoras Diputadas el resultado de ese esfuerzo. Esperamos que el aporte de la Defensoría contribuya al debate concienzudo e inteligente de este instrumento llamado Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica, Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos y que las decisiones que el país tome, siempre estén inspiradas en el respeto de los derechos de todos los habitantes. Lisbeth Quesada Tristán Daniel Soley Gutiérrez Defensora de los Habitantes Defensor Adjunto de los Habitantes San José, marzo de 2006

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CAPÍTULO I

EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO, EL MODELO DE DESARROLLO, LA POLÍTICA ECONÓMICA, EL SECTOR AGROPECUARIO Y

ELCONSUMIDOR COSTARRICENSE

1. Introducción

El ejercicio de los Derechos Humanos genera las condiciones de vida sin las cuales ningún individuo puede desarrollarse como persona. Estos derechos constituyen la primera obligación de la sociedad y la razón de ser del Estado. El propósito de este trabajo es ubicar dentro del contexto económico costarricense, el Proyecto de ley: Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos5, el cual constituye, como los mismos negociadores norteamericanos han dicho, el puente para el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Al no lograrse acuerdos en el 2004 en la reunión del ALCA en Miami, entre Estados Unidos y un grupo de países suramericanos con respecto a la eliminación de subsidios a la producción por parte del primero y la posición de los segundos de no incluir los capítulos sobre inversiones, propiedad intelectual y servicios, y que el ALCA se limitara fundamentalmente a una negociación sobre mercaderías, Estados Unidos inició un proceso de negociación bilateral de tratados de libre comercio con países anuentes a ello. Costa Rica es uno de esos países que se interesó por un tratado bilateral. Con ello, como se indica en el Informe de los Notables: “…existen elementos para pensar que la opción bilateral ha tendido a favorecer los intereses y proyectos defendidos en todos esos ámbitos (OMC y ALCA) por Estados Unidos y en cambio, a reducir los márgenes de maniobra y discrecionalidad para una economía pequeña como la nuestra”.6 Si se considera que del total de las exportaciones de Costa Rica cerca del 50% tienen como destino los Estados Unidos y que de éstas un 25,4% no están incluidas dentro de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC) –según lo indica el Informe de los Notables– se infiere que como el TLC lo que viene a dar a Costa Rica es la consolidación de los beneficios de la ICC, sólo se beneficiará a un 24,6% de las exportaciones del país (más un pequeño agregado en cuanto a reducidos aumentos en las cuotas de exportación de algunos productos como etanol y el azúcar). En tanto que Estados Unidos logró la apertura inmediata para la gran mayoría de sus productos y una apertura paulatina para algunos

5 Publicado en el Alcance n.º 44 al Diario Oficial La Gaceta n.º225 del martes 22 de noviembre de 2005. 6 Informe Final de Carácter no Vinculante al Presidente de la República sobre el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos de América. Comisión de Notables. Capítulo Intercambio Comercial, Inversión Extranjera Directa y Empleo, p. 14.

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pocos productos en un plazo máximo de 20 años. Valga recalcar que el 50% de las importaciones de Costa Rica proviene de Estados Unidos de América y nuestras importaciones son mayores a las exportaciones, y como se verá más adelante –según lo negociado en el Proyecto– la apertura por parte de Costa Rica para los productores estadounidenses será mayor que la de Estados Unidos para los productos costarricenses. La Defensoría de los Habitantes, aunque le preocupan todos los posibles efectos del Proyecto en las diferentes actividades de la economía y en el bienestar de los habitantes, en razón del poco tiempo con que cuenta para realizar las investigaciones del caso, –debido al plazo dado por la Comisión de Asuntos Internacionales de la Asamblea Legislativa–, ha debido centrar su análisis en aquellos sectores y temas que en forma más evidente recibirán el mayor impacto, como resultado de la eventual ratificación legislativa del Tratado de Libre Comercio. Por ello el presente estudio se centrará por lo anterior, el modelo de desarrollo, en el sector agropecuario, la soberanía alimentaria y el consumidor, en razón de que son temas que afectan a la totalidad de los habitantes en lo fundamental, la subsistencia.

2. Escenario que se plantea en el Proyecto de Ley

Es imposible hablar de comercio, de sus efectos sobre el modelo de desarrollo, la política económica, el agro y en los consumidores, de la reconversión productiva, de la soberanía y de la seguridad alimentarias; sin hacer clara referencia a las asimetrías planteadas en el Proyecto respecto a Costa Rica y los Estados Unidos de América. La Defensoría de los Habitantes –después de estudiar cuidadosamente el citado Informe de los Notables– concluye que el análisis que hicieran los señores designados por el Presidente de la República, refleja la realidad de la negociación y por ello extrajo aquello que se consideró destacable. A continuación se presenta un resumen de las asimetrías encontradas en el Tratado por la Comisión de Notables y que resultan desfavorables para Costa Rica en diferentes aspectos fundamentales:

En el ámbito de lo que cada uno excluyó de la negociación: Estados Unidos partió excluyendo subsidios agrícolas y pidiendo apertura en telecomunicaciones y seguros, lo cual finalmente logró. Costa Rica partió excluyendo telecomunicaciones y seguros, lo que finalmente cedió. En apertura y acceso a mercados: Estados Unidos logró la apertura inmediata para la gran mayoría de sus productos y una apertura para algunos productos en un plazo máximo de 20 años. Costa Rica logra

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consolidar las condiciones ya existentes de acceso al mercado estadounidense en el ámbito de la ICC y de la CBTPA así como la posibilidad de aumentar cuotas de exportación (no apertura) de algunos productos específicos como azúcar y etanol. En el ámbito de inversiones: Estados Unidos logra garantías para sus empresas en caso de que vinieran a invertir aquí, tales como trato nacional, prohibición de requisitos de desempeño, libre flujo de capitales, posibilidad de recurrir a árbitros internacionales para dirimir conflictos más allá de la jurisdicción nacional, posibilidad de interponer demandas contra el Estado sin que ésta sea recíproca, ampliación del concepto de expropiación, participación en compras gubernamentales, entre otras. A cambio de esas condiciones –que desde el punto de vista de los negociadores son incentivos para la atracción de inversiones– Costa Rica pone a la empresas locales en igualdad de condiciones frente a las externas, lo que significa “competir o morir”, asumiendo esto como un proceso de “selección natural. Competitividad: Estados Unidos asegura condiciones favorables o abre mayores ventanas de oportunidad para la expansión de empresas que ya son de alta competitividad. Por su parte, Costa Rica supone, pero no asegura ni garantiza, que la competencia internacional de productos e inversiones generará más competitividad de empresas locales como si ese fuera un resultado mecánico del TLC o incluso se ha dicho que este será un medio para que los costarricenses se obliguen a ser más competitivos. En este sentido, Estados Unidos reafirma un hecho y Costa Rica se aferra a una hipótesis o se auto-impone una obligación sin certeza de poder cumplirla. Institucionalidad y políticas de desarrollo: el TLC no significa para Estados Unidos ninguna modificación sustantiva en su institucionalidad. En cambio, mediante el TLC se compromete al país a la realización de cambios institucionales sustantivos, en ámbitos clave que trascienden en mucho el ámbito comercial. Varios autores han señalado, además, que se restringen sustantivamente los márgenes de decisión política interna en materia de políticas para el desarrollo. La relación importaciones–exportaciones en la economía nacional: La defensa del TLC en el ámbito nacional ha estado sustentada en la necesidad de reforzar las actividades exportadoras y el acceso al mercado estadounidense para esas exportaciones, lo cual sin duda es muy importante para el país y probablemente sea uno los elementos más positivos del TLC. Sin embargo, la economía nacional, la estructura social y el desarrollo, no dependen sólo de las exportaciones sino que tienen que ver también con todas aquellas actividades y unidades productivas, orientadas en su gran mayoría, al mercado local o a mercados diferentes al de Estados Unidos. Así mismo, en la medida en que el TLC refiere a relaciones comerciales

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entre países, no se puede perder de vista que estas son bi-direccionales y pluridireccionales, de manera que nuestra economía no sólo estará afectada por nuestras exportaciones sino también por las importaciones y por los cambios en los flujos de comercio entre países (desviación de comercio). En ese marco, el TLC significa para Estados Unidos oportunidades para ampliar sus exportaciones a Centroamérica. Para Centroamérica, significa que el TLC, además de reforzar las posibilidades de exportación hacia EEUU es también promotor de las importaciones desde ese país, que afectarán el comercio entre los países centroamericanos (desviación de comercio). Importaciones que, si bien no tienen un peso tan significativo en el conjunto de la economía estadounidense, son de un peso mayúsculo en las economías centroamericanas derivando de ahí impactos sustantivos, no solo en el ámbito macroeconómico (balanza comercial) sino también en la producción local.

Resulta de gran importancia destacar que la Comisión de Notables hace hincapié en el hecho de que el Proyecto no contiene los resguardos y mecanismos compensatorios satisfactorios para hacer frente a las asimetrías y señala particularmente la ausencia de una agenda de Cooperación:

El TLC no incluye un programa, mecanismos ni recursos de cooperación por parte de Estados Unidos hacia Costa Rica. Esta cooperación sí está siendo otorgada a los otros países centroamericanos. Costa Rica no cuenta así con uno de los instrumentos utilizados en otros acuerdos de integración y libre comercio, como ha sido el caso de la Unión Europea, a favor de los países menos desarrollados.

Por otra parte, la Comisión de Notables, después de analizar la situación en que el país quedaría en razón de las desigualdades señaladas y en caso de aprobarse el Proyecto plantea elementos importantes para la toma de decisiones sobre el mismo, y alerta sobre lo inconveniente de aprobar el Proyecto sin una debida preparación:

La magnitud del TLC y los impactos previsibles (positivos y negativos), dadas las asimetrías entre las partes, no pueden enfrentarse con discursos o con retórica sobre el “deber ser” o lo que “debería hacerse” para que funcione adecuadamente. Si de la negociación del Tratado como tal no se derivaron acuerdos, mecanismos, procedimientos y recursos concretos para hacer frente a las asimetrías lo más sano sería reconocerlo para tomar la mejor decisión. Cierto es que no se le puede pedir al Tratado como tal que resuelva los grandes problemas estructurales que tienen nuestros países. Pero sí se debe clarificar si el TLC, por si solo, contribuye a resolver esos problemas o por el contrario los agravaría. Esta es la pregunta fundamental para tomar una

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decisión sobre el mismo. Si el TLC no aborda el problema de las asimetrías y si sus posibles beneficios y menores perjuicios dependen de factores que el Tratado mismo no contiene, entonces el país debería prepararse para entrar a jugar bajo sus reglas. Consecuentemente lo mejor sería hacer una acción política responsable para poner los bueyes a tirar de la carreta, amarrar bien el timón al yugo, definir a donde queremos ir, así como cuál y cuánta carga llevar.

En vista de las advertencias que hicieron los notables en su informe, la Defensoría de los Habitantes, decidió tratar de visualizar qué puede ocurrir con los sectores más vulnerables ante la aprobación del Proyecto pero antes, es importante tener presente cuál ha sido la evolución del modelo de desarrollo del país y para ello se explica a continuación el proceso sufrido desde la colonia a la fecha. Con ello se pretende recordar los aciertos y desaciertos del pasado, a fin de contar con una base en la formación de criterio con respecto al rumbo a tomar por el país, con respecto a lo que será a futuro nuestro modelo de desarrollo y las implicaciones que puede tener la aprobación del proyecto de Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos.

3. El Desarrollo Económico

Actualmente, en las ciencias sociales no se cuenta con una única definición aceptada sobre el concepto de desarrollo. El mismo suele confundirse, o utilizarse como sinónimo de otros conceptos relacionados como, estilo de desarrollo, crecimiento económico y modelo económico; según el autor y el énfasis que se brinde a algún aspecto del desarrollo en particular. En general, existe consenso sobre el aspecto multidimensional y comprensivo del desarrollo, el cual abarca factores culturales, sociales, políticos, económicos y ambientales; e implica una mejora en el bienestar general de las personas en todos sus aspectos. Asimismo, se acepta que no existe una única política o conjunto de políticas para lograr el desarrollo de las naciones, sino que cada estrategia o modelo debe adaptarse a las condiciones económicas, sociales y culturales de cada país. Por tanto, el desarrollo no sólo involucra el aumento del ingreso y de la producción total del país, sino que implica aumentos en los niveles de educación y de salud de la población, así como la reducción de la pobreza, del desempleo y de la desigualdad social, además de la protección del medio ambiente.7 7 Si el crecimiento económico se produce por un mayor uso de la mano de obra y demás recursos (crecimiento extensivo), no se logra un aumento en el ingreso por habitante. No obstante, cuando el crecimiento se logra mediante un uso más productivo de los recursos debido a los avances tecnológicos,

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A finales de los años ochenta se formó consenso en la necesidad de adoptar un modelo de desarrollo sostenible, el cual involucra aspectos sociales, económicos y ambientales. El desarrollo sostenible fue definido por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente de las NN. UU., como aquel: “desarrollo que satisface las necesidades actuales de las personas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las suyas”8 Dentro de las concepciones actuales del desarrollo, destaca la del economista de origen Indio Amartya Kumar Sen9, que propone entender el desarrollo como un proceso de expansión de las libertades reales que disfrutan las personas. Estas libertades son tanto los fines como los medios principales para el desarrollo. Entre ellos están la libertad de participar en la economía, la libertad de expresión y la participación política, las oportunidades sociales, incluyendo el derecho a exigir educación y servicios de salud; la existencia de mecanismos de protección social, garantizados por redes de seguridad como el seguro de desempleo y ayudas económicas.10 Para la Defensoría de los Habitantes, la conceptualización del desarrollo a través del enfoque de los derechos humanos permite un abordaje más completo e integral de sus aspectos multidimensionales, de manera que un país se desarrolla en el tanto en se vaya creando las condiciones económicas, sociales y ambientales para la realización efectiva de los derechos humanos de los habitantes. En el enfoque de derechos humanos las respuestas pertinentes del sistema socioeconómico serán aquellas que facilitan la realización de los derechos humanos, siendo precisamente el nivel de realización de estos derechos, el patrón de evaluación del nivel de desarrollo del país.11 Un intento por establecer un indicador que capture de una forma comprensiva el nivel de desarrollo de los países fue el Índice de Desarrollo Humano (IDH) del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Dicho indicador fue elaborado en el año 1990 y combina factores como la esperanza de vida, el nivel educacional y el nivel de ingreso en una única medición del desarrollo.12 (crecimiento intensivo), crecerá el ingreso por habitante, situación que permite una mejora en el nivel de vida de la población. Por ello, para muchos economistas, el crecimiento económico intensivo es una condición necesaria para el desarrollo de los países. 8 Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Comisión Brundtland): Nuestro Futuro Común (Oxford: Oxford University Press, 1987). 9 Amartya Sen, obtuvo el Premio Nóbel de Economía en 1998 por sus contribuciones a la economía del bienestar. 10 Sen, Amartya (2000). “Desarrollo y libertad”. Editorial Planeta. Barcelona (España). 11 Se concibe la democracia como aquel sistema de organización social representativo y participativo, sustentado en regímenes constitucionales y en el estado de derecho, que se caracteriza por la celebración de elecciones libres y justas, el acceso al poder por medios constitucionales, el régimen plural de partidos y de organizaciones políticas, y el respeto a libertades fundamentales (Artículos 2 y 3 de la Carta Democrática Interamericana). 12 De acuerdo con el PNUD, el IDH se basa en tres indicadores: longevidad, medida en función de la

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Por otra parte, el concepto de estilo de desarrollo fue definido por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo como: “los componentes principales de la economía, y sus modalidades características de interrelación, mediante las cuales ésta enfrenta, durante una época, sus desafíos de crecimiento y desarrollo”.13 Asimismo, el concepto de crecimiento se vincula más con aspectos económicos y hace referencia al incremento anual, en términos físicos, de la producción de bienes y servicios de una economía. El análisis del crecimiento se centra en el estudio de los factores que limitan el aumento cuantitativo del producto e ingreso nacional, tanto para economías desarrolladas como para países subdesarrollados.14 Por otra parte, por modelo económico, se entiende la organización social y estructura productiva de un país que determinan la generación de la producción, la acumulación de capital y la distribución particular del excedente económico.

4. El modelo de desarrollo Costarricense

Por sus condiciones de economía pequeña y sin una disponibilidad importante de recursos naturales, las posibilidades de desarrollo del país se han fundamentado, históricamente, en una estructura productiva cuyo objetivo es la exportación de bienes y servicios al mercado internacional. Por esta razón, el crecimiento económico del país, desde su nacimiento como nación independiente (1821), ha dependido de la evolución del mercado internacional, según el grado y modo de inserción a la misma. Como se observa en el siguiente cuadro, el grado de apertura de la economía costarricense ha aumentado sostenidamente desde el año 1950.15

esperanza de vida al nacer; nivel educacional, medido en función de una combinación de alfabetización de adultos (ponderación, dos tercios) u tasas de matriculación combinada primaria, secundaria y terciaria (ponderación, un tercio), y nivel de vida, medido por el PIB per cápita real (PPA en dólares). Para el cálculo del índice se han establecido valores mínimos y máximos fijos respecto de cada uno de los indicadores: a) Esperanza de vida al nacer: 25 años y 85 años; b) Alfabetización de adultos: 0% y 100% y; c) PIB per cápita real: 100 dólares y 40.000 dólares. Para cada indicador se construye un índice individual (Índice de esperanza de vida, Índice de nivel educacional e Índice del PIB real per cápita ajustado) que posteriormente se promedian (promedio simple) para obtener el IDH. 13 PNUD (2003). “Segundo Informe sobre Desarrollo Humano en Centroamérica y Panamá, 2003”. San José (Costa Rica). Proyecto Estado de la Región-PNUD. 14 En la ciencia económica el crecimiento económico se mide como el aumento anual y porcentual del Producto Interno Bruto (PIB) o del Producto Nacional Bruto (PNB). En general, la economía puede crecer si habilita y utiliza una mayor cantidad de recursos productivos (mano de obra, capital natural y físico), aspecto denominado crecimiento extensivo, y también puede crecer haciendo un uso más eficiente de los recursos, aunque no aumente la cantidad física de los mismos, aspecto denominado crecimiento intensivo. 15 El coeficiente de apertura externa se define como el cociente entre la suma de las exportaciones e importaciones de bienes y servicios, y el PIB.

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Año 1950 1955 1960 1965 1970 1975 1980 1985 1990 1995 2000Índice 0,37 0,40 0,36 0,46 0,53 0,57 0,49 0,50 0,55 0,61 0,79

Costa Rica: Índice de apertura

El índice se construye mediante la suma de las exportaciones e importaciones, dividido entre el Producto Interno Bruto.

A nivel general, el grado y modo de inserción al mercado internacional ha dependido de la estrategia de exportación que el país ha seguido durante los últimos 100 años; desde el modelo primario agroexportador, posteriormente por el modelo desarrollista basado en la industrialización por sustitución de importaciones y, finalmente, por el modelo aperturista basado en una estrategia de promoción de exportaciones. Dichos modelos de crecimiento, a su vez, han contribuido a configurar la actual sociedad costarricense de inicios del siglo XXI.

4.1 Antecedentes: El modelo colonial

El modelo colonial corresponde con el período que transcurre desde la colonización del territorio costarricense, iniciada en 1560, hasta la primera exportación de café realizada en 1823.16 En la época colonial el territorio costarricense formaba parte de la Capitanía General de Guatemala, que era administrada por la Corona Española. No obstante, a diferencia de otras zonas coloniales, el territorio costarricense se encontraba lejos de la Capitanía General y carecía de recursos naturales y productos agrícolas de interés para España. Esta situación mantuvo a la provincia costarricense en una situación de abandono y aislamiento durante el período colonial. Durante esta etapa histórica, la economía se rigió por un modelo tributario colonial, siendo su estructura productiva netamente agrícola de subsistencia, y dedicada a la siembra de granos básicos (maíz, trigo, caña y frutales), a la vez, que incorporaba productos de interés para España, como el cacao (1650), el tabaco (1780) y el café (1800).17 El excedente económico generado era muy limitado, salvo la apropiación que realizaba el estado colonial en forma de tributos, el resto, cuando existía, quedaba en manos de los productores agrícolas. Dada esta situación, la distribución del ingreso era bastante equitativa, aunque el nivel de general de vida sólo daba para cubrir las necesidades básicas. La estructura social era bastante simple, frente a la clase dirigente vinculada a la administración colonial, se encontraba la mayoría de la población compuesta por campesinos propietarios pobres. Las funciones del Estado colonial quedaban limitadas a las necesidades para la organización social como la administración de la justicia, la dirección 16 Hidalgo Capitán, Luis Antonio (2000). “Cambio Estructural del sistema socioeconómico costarricense (1980-1998)”. Tesis doctoral. Universidad de Huelva. España. 17 Bulmer-Thomas, Víctor (1988). “El nuevo modelo de desarrollo de Costa Rica”. En Revista de Ciencias Económicas. Vol. VIII. n.º 2: Universidad de Costa Rica.

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política, la representación exterior, obras públicas y actividades religiosas, entre otras.

4.2 El modelo agroexportador: Período 1940-50

Después de la independencia, y a partir de 1830 el cultivo del café llegó a dominar la agricultura y la economía nacional, debido a su potencial de exportación. Esta actividad permitió la configuración de una estructura social dominada por un grupo oligárquico, que ostentaba el poder político y económico del país; situación que perduró, aunque con diferentes matices, hasta mediados del siglo XX.18 De esta estructura productiva surgió un modelo económico primario agrario exportador, que tenía como base la producción del café, siendo dicho producto de monocultivo que integraba la actividad económica del país. La apropiación del excedente generado por la actividad cafetalera la realizaban los importadores de terceros países, los propietarios de los pequeños cafetales, el Estado, pero sobre todo el grupo social que controlaba el beneficiado del café y los canales de exportación. Este último grupo, adelantaba los recursos financieros para la producción agrícola.19 Durante este período, el Estado costarricense representó un papel secundario en la sociedad, adoptando una conformación de estado patriarcal, que trataba de garantizar las condiciones necesarias para que el grupo beneficiador del café obtuviera sus beneficios.20 A partir de 1870, el Estado integró aspectos del estado liberal y el modelo primario exportador se volvió más complejo. Ello se debió al gobierno del General Tomás Guarida que inició la construcción del ferrocarril al Atlántico e incorporó el cultivo del banano como nuevo producto de exportación. De esta forma, el binomio café-banano pasó a ser el eje central de la actividad económica del país; situación que se mantuvo hasta finales de los años 1940.21 En los años 1940-50 el estado costarricense incorporó aspectos del estado socioliberal, caracterizado por una fuerte intervención estatal en el aspecto social y, por un liberalismo en el aspecto económico. Durante estos años el modelo primario exportador pasó a un modelo agroexportador con mayor diversificación, debido a la introducción (a partir de 1945) de nuevos productos de exportación, como el azúcar, la carne y el cacao.22 18 El café se constituyó en un importante producto de exportación a partir de 1930, pero tomó cerca de 20 años para que dominara las exportaciones y se convirtiera en el motor del crecimiento económico del país. 19 Hidalgo Capitán. Op. Cit. 20 Hidalgo Capitán. Op. Cit. 21 No obstante, para la sociedad costarricense la incorporación del cultivo del banano fue en forma de enclave y no de forma integrada, como lo había sido el cultivo del café. Durante este período las plantaciones bananeras y su actividad comercial, financiera y de transporte, estuvo en manos de la United Fruit Company, empresa transnacional bananera. 22 En la década de 1950 la ganadería de carne experimentó un crecimiento significativo como producto de

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Durante el período previo a los años 50, la estructura social estaba conformada por un grupo económicamente poderoso (agroexportador, comerciante importador y financiero), una clase media de pequeños propietarios agrícolas vinculados con el cultivo del café, comerciantes y artesanos, y una pequeña clase trabajadora rural y urbana. Luego del conflicto armado de 1948, el estado intervino directamente en el campo económico con la finalidad de ampliar la base productiva del modelo económico, mediante el fomento de la industrialización y el apoyo a las actividades de exportación. El apoyo estatal se vio reformado por la nacionalización bancaria que permitió redirigir los recursos financieros a dichas actividades.23 De esta forma en los años 1950, la producción de algunas ramas industriales, como alimentos, bebidas y textiles, presentaron un desarrollo importante.24 Estas industrias eran desarrolladas por empresarios nacionales, situación que debilitó el poder político y económico de la oligarquía cafetalera tradicional.

4.3 El modelo desarrollista y la estrategia de industrialización por sustitución de importaciones: Décadas 1960-70

A finales del decenio de 1950 y durante los años 1960, el área centroamericana impulsó una estrategia de industrialización denominada sustitución de importaciones. Dicho modelo económico, ideado originalmente por la Comisión Económica para la América Latina (CEPAL), buscaba impulsar la industria de bienes finales de los países centroamericanos, mediante un fuerte apoyo estatal y el establecimiento de un mercado cautivo o Zona Aduanera denominada Mercado Común Centroamericano (MCCA).25 La adopción de esta estrategia para Costa Rica implicó un cambio en el modelo de crecimiento, pasando de un esquema agroexportador hacia un “modelo agroexportador doméstico-industrial”, el cual fomentaba la exportación de los productos agropecuarios tradicionales, a la vez que impulsaba la industria local para la producción de bienes de consumo final, destinados al mercado interno y al MCCA.26 exportación, debido al crecimiento del mercado norteamericano. Asimismo la actividad azucarera se benefició de la redistribución de la cuota cubana en el mercado norteamericano, producto del bloqueo económico que los Estados Unidos aplicó a dicho país. 23 Asimismo, la actividad agropecuaria tuvo el apoyo de diversas entidades estatales (como el Consejo Nacional de Producción y el Instituto de Tierras y Colonización, entre otras) que promovían el crecimiento de la producción y la redistribución del ingreso para lograr un aumento del mercado interno. Por otra parte, el Estado también desarrolló el sistema de salud y el sistema educativo, permitiendo su acceso a la mayor parte de la población. 24 Esquivel Gutiérrez, Francisco (1992). “Costa Rica: De la crisis económica al ajuste estructural conservador”. En Crisis Económica y Ajuste Estructural. Luis Paulino Vargas (Editor). Editorial EUNED, San José (Costa Rica). 25 A pesar de que el MCCA se estableció en 1959, Costa Rica se incorporó al mismo en 1963. 26 La importancia del desarrollo del sector exportador tradicional (café, banano, cacao, azúcar y carne), radicaba en la necesidad de divisas para el financiamiento de las importaciones de bienes de capital y bienes intermedios que requería la industria de sustitución de importaciones.

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La estrategia de sustitución de importaciones requirió de la protección de la producción nacional de la competencia de otros países; para lo cual se crearon una serie de barreras proteccionistas y medidas de apoyo a la producción sustitutiva (subsidios).27 Dicho proceso obligó al Estado a asumir un rol relevante en la economía, creando un gran número de regulaciones, proporcionando infraestructura física a la industria (electricidad, telecomunicaciones, carreteras, etc.) y universalizando los servicios básicos a la población (salud, educación nutrición), e incluso a asumir el papel de empresario, cuando la iniciativa privada no era capaz de desarrollar el aparato productivo.28 La primera crisis internacional del petróleo, en los años 1973-74, evidenció la vulnerabilidad del modelo de industrialización aplicado, dada la dependencia de materias primas importadas. Debido a esta situación el crecimiento del PIB se redujo entre en 1974 y 1975, en relación con la tendencia histórica mostrada durante los años 50-60; la inflación se aceleró y el déficit de la Balanza Comercial se incrementó.29 No obstante, debido a la recuperación de la economía internacional en 1976, el país logró recobrar su crecimiento interno, apoyado por un incremento sostenido en el gasto e inversión pública, altos precios internacionales del café, y un incremento significativo en el endeudamiento externo. Este último factor, posteriormente, se convertiría en una limitante importante en la viabilidad de la estrategia de industrialización. A finales de la década de los años 70 e inicios de la década de 1980, la estrategia de sustitución de importaciones experimentó un serio colapso, el cual implicó su abandono y la implantación, durante los años ochenta, de una nueva estrategia de crecimiento denominada Ajuste Estructural. El colapso de la sustitución de importaciones fue producto de factores coyunturales adversos de la economía internacional, que se vieron reforzados por factores internos inherentes a la propia estrategia de industrialización aplicada. Entre los factores externos que afectaron el desarrollo de la estrategia de industrialización se mencionan los siguientes:

1. Alza en el precio del petróleo debido a las crisis petrolera de 1979.30 27 La Unión Aduanera, para proteger al mercado centroamericano, estableció un arancel externo común que hacía prohibitiva la importación de productos terminados de terceros países. 28 El estado empresario logró su máxima expresión a través de la Corporación Costarricense de Desarrollo, S.A. (CODESA), creada en 1972. Para Vargas Solís (2003), dicho proyecto fue un intento por superar la vulnerabilidad externa del modelo de sustitución de importaciones, manifestado en 1974-75, pues la industria no lograba superar la etapa de industrialización fácil, y no era capaz de exportar bienes a terceros mercados. Mediante CODESA, se intentaba impulsa la industrialización a gran escala de materias primas nacionales entre la que figuraban el aluminio, el cemento, el algodón y servicios públicos como el transporte de personas. 29 Vargas Solís, Luis P. (2003). “La estrategia de liberalización económica”. Serie de Cuadernos de Historia de la Instituciones de Costa Rica. Editorial de la Universidad de Costa Rica. San José (Costa Rica). 30 Debido al aumento en el precio internacional del petróleo en 1973 ocasionada por la OPEP, durante la década de 1970 las compañías explotadoras de este recurso obtuvieron abultados beneficios que se invirtieron en la banca internacional aumentando la liquidez internacional (petrodólares).

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2. Baja en los precios de los principales productos de exportación (especialmente el café).

3. Elevación de los tipos de interés internacionales, lo cual implicó un aumento importante en el servicio de la deuda externa.

4. Conflictos sociopolíticos y económicos en Centroamérica que limitaron el desarrollo del Mercado Común Centroamericano.

Por otra parte, los factores internos a la estrategia que coadyuvaron en su colapso, se mencionan los siguientes:

1. La política arancelaria, que restringía la importación de bienes terminados, pero permitía la importación, libre de impuestos, de materias primas y bienes de capital. Esta situación generó una industria dependiente de materias primas importadas y no estimuló el uso de materias primas nacionales ni regionales.31

2. La exoneración en la importación de bienes de capital unida al esquema financiero subsidiado que estimuló la adopción de métodos y técnicas de producción capital intensivas; situación que no permitió un crecimiento dinámico del empleo de mano de obra dentro del sector privado.

3. El crecimiento del estado y del gasto público, debido a sus funciones de promotor de desarrollo y la necesidad de reducir el desempleo de mano de obra.32

4. La imposibilidad de financiar el gasto público con ingresos fiscales, situación que obligó durante la década de 1970, al endeudamiento externo. Esta práctica fue viable durante dicho período, debido al exceso de liquidez mundial, los bajos tipos de interés internacionales y la devaluación del dólar en el ámbito internacional.33

5. El efecto negativo sobre la Balanza de Pagos y el nivel de Reservas Monetarias Internacionales, que tuvo la importación de bienes de capital y de materias primas, además del servicio de la deuda externa contraída para financiar en parte las importaciones y el gasto público. Todos estos factores en conjunto con un régimen de tipo de cambio fijo que mantenía sobrevaluada la moneda nacional.

Debido a los anteriores factores externos e internos, el país vio agotado la afluencia de recursos externos para continuar financiando el modelo de industrialización y enfrentó las consecuencias de una crisis de deuda externa, hasta el punto que Costa Rica se convirtió en la primera nación latinoamericana en declarar la moratoria en el pago de su deuda en 1981.34 Durante este período el país enfrentó una fuerte inestabilidad y recesión

31 La dependencia del país respecto a materias primas importadas fue grande, según datos del Banco Central citados por Vargas Madrigal Thelmo (1992), dentro de las importaciones, las materias primas pasaron de un 27% en 1960 a un 35% en 1970 y a un 41% en 1980. 32 La necesidad de aumentar el empleo público se justificaba por la necesidad de generar la demanda interna (mediante sus compras y el pago de salarios) para absorber la producción de la industria sustitutiva de importaciones. 33 Debido al abandono, en 1971, del sistema “Patrón Cambio Oro” (Gold Exchange Standard), el valor del oro fue liberado produciendo importantes devaluaciones, a nivel internacional, del dólar estadounidense en 1971 y 1973. 34 El pago del servicio de la deuda exigía un gran volumen de divisas y eso era algo que el modelo de

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económica.35 A pesar del colapso del modelo de industrialización por sustitución de importaciones (ISI), la estrategia sustitutiva deparó sendos beneficios a la sociedad costarricense; pues permitió establecer una considerable planta productiva industrial, desarrollar las redes de infraestructura, acumular capacidades gerenciales y multiplicar la calificación de la mano de obra. El crecimiento económico en los decenios 1960 y 1970 estuvo alrededor de 6,5 por ciento anual; en el aspecto social hubo un aumento en el nivel de vida de la clase media que creció de manera proporcional a la población.36 No obstante, debe considerarse que las políticas redistributivas se aplicaron en un periodo de expansión económica, de manera que el crecimiento es sin duda un factor a tener en cuenta en la explicación de la reducción de la pobreza. Durante este período la estructura social se diversificó de forma paralela con el progreso material y se reprodujo una estabilidad notable que se explica por la misma expansión material y los mecanismos redistributivos que la acompañaron. Esquivel Gutiérrez (1992) señala que las políticas de precios máximos de la canasta básica, de salarios mínimos, de viviendas sociales, de salud y educación públicas, de empleo público, de infraestructuras básicas, de servicios públicos subvencionados, de alimentación complementaria, de pensiones no contributivas para indigentes, etc., fueron los responsables de la reducción de la pobreza. En relación con el modelo agroexportador que le precedió, no se puede negar que la ISI contribuyó en la transición de una economía rural a una economía moderna, elevando el consumo de los habitantes tanto en lo que se refiere a la satisfacción de necesidades básicas como al disfrute de los servicios públicos.37. sustitución de importaciones difícilmente podía generar; la protección había originado un sesgo antiexportador y la producción nacional no era competitiva fuera de los mercados protegidos. Además, las divisas que provenían de la exportación de productos agrícolas primarios debían destinarse a las importaciones de bienes intermedios y de capital necesarios para generar la producción sustitutiva. 35 Durante los años 1981 y 1982 la economía costarricense obtuvo tasas de crecimiento negativas del -2,3% y del -7,3%; la inflación pasó del 17,8% de 1980 al 81,8% de 1982; el salario medio real se redujo entre 1980 y 1982 más de un 40%; la tasa de desempleo pasó del 4,54% de 1978 al 9,54% en 1982, mientras que la de subempleo lo hizo desde el 20,29% al 43,89%; el déficit del sector público alcanzó en 1981 el 19,1% del PIB y en 1982 el 14,6%; el déficit de la balanza por cuenta corriente llegó a representar en 1981 el 15,2% del PIB; la deuda externa alcanzó en 1982 el 120,8% del PIB frente al 26,2% del 1978 y la deuda interna alcanzó el 36,28% en 1981; entre los años 1980 y 1982 se desarrollaron 81 huelgas y diferentes brotes de violencia.35 (Rovira, 1987). 36 De acuerdo con Céspedes et al (1983) durante el período de industrialización por sustitución de importaciones (1960-70), el crecimiento de la economía costarricense en términos reales fue elevado. En el período 1960-65 el Producto Interno Bruto (PIB) creció a una tasa media anual de 5,1 por ciento; entre 1965-70 la tasa ascendió al siete por ciento anual; en el período 1970-75 el crecimiento anual registrado fue de seis por ciento, y finalmente entre 1975-80 el crecimiento anual fue del 5,4 por ciento. Asimismo, la absorción de empleo registró tasas de crecimiento similares, aunque afectadas por el crecimiento del empleo público y la infraestructura industrial instalada. 37 Villasuso, Juan Manuel (1992). “Reflexiones sobre la nueva estrategia de desarrollo costarricense”. En

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Los niveles de pobreza en Costa Rica se redujeron significativamente, gracias a las políticas públicas de lucha contra la pobreza. Así, se pasó desde el 50,3% de población por debajo de la línea de pobreza en 1961 hasta el 18,5% en 1977, siendo Costa Rica uno de los países en desarrollo con menores niveles de pobreza. De acuerdo con Sauma y Trejos (1990), durante las décadas de 1960-70, la distribución del ingreso en Costa Rica fue cada vez más equitativa, el coeficiente de Gini pasó del 0,50 en 1961 al 0,42 en 1977; siendo la clase media la más beneficiada de este proceso.

4.4 El Modelo Aperturista: Años 1980 hasta el presente (2006)

La liberalización económica surgió a partir de la crisis de inicios de la década de 1980, producto del agotamiento del modelo de industrialización por sustitución de importaciones y el problema de la deuda externa. Para superar ambas situaciones, las autoridades económicas buscaron apoyo en organismos financieros internacionales, como la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (AID), el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM). Con dos estas dos últimas entidades se suscribieron diversos convenios de estabilización económica y de ajuste estructural, respectivamente.38 Debido a la intervención de la AID y los convenios suscritos con las demás entidades financieras, el país logró acceder a un importante volumen de ayuda financiera externa, créditos blandos para el desarrollo, renegociar su deuda externa39, y lograr una apertura ventajosa del mercado interno estadounidense para los productos de exportación.40 Crisis y Ajuste Estructural. Luis Paulino Vargas (Editor). Editorial EUNED. San José (Costa Rica). 38 La ayuda concedida por la AID a Costa Rica a partir de 1982 fueron los denominados Fondos de Apoyo Económico que tenían como contrapartida los Programas de Estabilización y Recuperación Económica. Dichos programas estuvieron dirigidos entre 1982 y 1984 al fomento de la estabilidad económica, sobre todo en lo referente a la política de tipo de cambio y a la corrección de los desequilibrios de la balanza de pagos; sin embargo, a partir de 1985 se enfocaron más hacia la consecución de transformaciones estructurales (fomento de la capacidad de gestión de la sociedad civil, desarrollo del sector exportador, reducción del Estado). En 1991 se firmó el décimo Programa de Estabilización y Recuperación Económica y en 1992 el onceavo Programa, con una sustancial reducción del volumen del fondo de apoyo, marcando así la retirada paulatina de la AID de Costa Rica, que concluyó en 1995 con el cierre de sus oficinas (Sojo, 1991). 39 Esta encontró una solución en el Plan Brady que ofrecía tres posibilidades a los bancos acreedores: a) vender toda la deuda e intereses atrasados en el mercado secundario con un descuento del 84%, b) vender el 60% de la deuda en el mercado secundario a 0,16 por dólar y el 40% restante, intercambiarlo en bonos serie A y, c) vender menos del 60% de la deuda a 0,16 por dólar e intercambiar el resto por bonos serie B. 40 A partir del año 1982 los Estados Unidos de América puso en ejecución la Iniciativa para la Cuenca del Caribe (ICC) como un instrumento comercial para promover las exportaciones provenientes de los países del Caribe y Centroamérica. Esta Ley fue aprobada en agosto de 1983 y entró a regir en enero de 1984; a través de ella un número importante de productos costarricenses han tenido acceso al mercado estadounidense bajo consideraciones preferenciales. En 1990 los Estados Unidos hicieron permanente la ICC e incrementaron el acceso a su mercado para los países beneficiarios. Incluye actualmente 6 300 clasificaciones arancelarias

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Por su parte, las autoridades económicas costarricenses se comprometieron a implementar un cambio en el modelo de industrialización, a favor de un modelo aperturista41, cuyo fundamento fue una estrategia de promoción de exportaciones no tradicionales.42 Con esta finalidad, el país aplicó una serie de políticas, reformas y acciones conocidas como Ajuste Estructural.43 El Ajuste Estructural introdujo transformaciones en la estructura productiva e institucional del país, y en su relación con la economía internacional. El Dr. Eduardo Lizano Fait definió el Programa de Ajuste Estructural de la siguiente manera:

Un conjunto de medidas y decisiones públicas cuyo propósito no es otro que eliminar o reducir, sustancialmente, los obstáculos y entrabamientos que impiden el uso adecuado de los factores de producción para así acelerar el desarrollo económico del país, a la vez, del progreso social de toda la población.44

Por obstáculos y entrabamientos que limitan el uso eficiente de los recursos productivos (distorsiones) se entendió a las políticas intervencionistas heredadas de la estrategia de sustitución de importaciones. Entre éstas, se pueden citar el proteccionismo arancelario y demás mecanismos de protección del mercado interno (cuotas, licencias y permisos de importación), la política impositiva (principalmente los impuestos al trabajo y cargas sociales), el subsidio a las tasas de interés, el sistema de tipo de cambio fijo, las políticas de subsidios y de control de precios para productores y consumidores, la fijación de precios para los servicios públicos, tamaño del Estado y su participación en la producción de bienes y servicios, entre otros. De esta forma, la nueva estrategia, a diferencia de la anterior estableció como condiciones necesarias, la eliminación de distorsiones en la asignación de recursos (liberalización de precios, tasas de interés, tipo de cambio y eliminación de aranceles), una menor participación del Estado dentro de la economía, y la atracción de inversiones externas como

(56% de las aperturas totales) con derecho a franquicia aduanera, las que sumadas a la apertura con libre acceso dan aproximadamente un 89% de acceso libre (con algunas excepciones que pagan un porcentaje) al mercado de los Estados Unidos a las mercancías originarias de los países admisibles dentro del programa. 41 Bulmer-Thomas, Víctor (1988). “El nuevo modelo de desarrollo de Costa Rica”. En Revista de Ciencias Económicas. Vol. VIII. n.º 2: Universidad de Costa Rica. 42 Mediante la Ley n.º 6955 (Ley para el equilibrio financiero del sector público), se integraron diversos instrumentos para la promoción de exportaciones a mercados no tradicionales, Se creó el Contrato de Exportación que contenía diversos estímulos como exenciones tributarias, depreciación acumulada, tarifas portuarias especiales, créditos con tasas preferenciales, subsidios como los Certificados de Abono Tributario (CAT) y Certificados de Incremento a las Exportaciones (Vargas, 2003). 43 El Ajuste Estructural contó con un fuerte financiamiento externo proveniente de empréstitos con el Banco Mundial, denominados Préstamos de Ajuste Estructural (PAE). El país ha suscribió tres Préstamos de Ajuste Estructural; el PAE I en (1985, el PAE II en 1989 y el PAE III en 1995. 44 Lizano Fait, Eduardo (1991). “El programa de ajuste estructural, una vez más”. Serie Comentarios sobre asuntos económicos. Banco Central de Costa Rica. San José, Costa Rica.

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fuente de financiamiento del desarrollo. Los programas de estabilización y ajuste estructural de los años ochenta y noventa se orientaron principalmente a corregir los desequilibrios macroeconómicos (déficit fiscal, déficit en balanza de pagos, inflación) del país, con la finalidad de generar los recursos financieros necesarios para cumplir con los compromisos externos y lograr un excedente que permitiera un nuevo ciclo de crecimiento económico. Debido a esta finalidad tan específica, el ajuste estructural no incorporó seriamente políticas distributivas que permitieran una mayor redistribución de la riqueza producto del crecimiento económico. El descuido en la inclusión de mecanismos redistributivos dentro del proceso de ajuste estructural se explica en parte, por las exigencias propias del modelo de industrialización promovido. En contraste con el modelo de sustitución de importaciones, donde el mercado interno era relevante para absorber la producción industrial y por esa razón, la viabilidad del proceso reclamaba un incremento sostenido en el poder de compra de los habitantes; en la estrategia de promoción de exportaciones, la producción está destinada al mercado externo. Más aún, el incremento en los ingresos reales de los habitantes, puede considerarse como un factor que incide en los costos de producción, restando competitividad a las empresas locales en su lucha por conquistar los mercados internacionales. De acuerdo con datos de la CEPAL el coeficiente de Gini aumentó de un 0,438 en 1990 a 0,473 en 1999. Para la zona rural el coeficiente pasó de 0,419 en 1990 a 0,457 en 1999, y para la zona urbana pasó de 0,419 a 0,454 para el mismo lapso. Situación que evidencia una desmejora en la distribución del ingreso.45 La implementación del modelo aperturista ha sido facilitada por la política exterior de los Estados Unidos, la cual se fundamenta en los acuerdos del denominado “Consenso de Washington”, que asigna a los países centroamericanos un papel importante en la seguridad de los Estados Unidos.46 Los años 1990 se han caracterizado por una profundización del modelo aperturista y de las políticas tendientes a integrar la economía costarricense con los mercados internacionales. Consecuentemente, el énfasis de la política económica estuvo en la promoción de exportaciones, la atracción de inversión extranjera directa y en los procesos de desgravación arancelaria. En general, esta estrategia, se fundamenta en cinco ejes principales que son: a) la apertura exterior, b) la reforma del Estado, c) la privatización del sector público empresarial, d) la reforma del mercado de trabajo y, d) la reforma del sistema financiero. Sin embargo, el eje central del modelo económico es la apertura exterior, primero, por la 45 El coeficiente de Gini es un indicador de desigualdad en la distribución de la renta. Este puede asumir valores entre cero y la unidad. El valor de cero indica una perfecta igualdad en la distribución, mientras que un valor de uno corresponde a la máxima desigualdad, caso extremo, donde un único grupo familiar recibe la totalidad del ingreso. 46 Como se verá más adelante, existe una clara simetría entre las recomendaciones del Consenso de Washington y muchas de las acciones tomadas en Costa Rica durante los años noventa.

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conveniencia de aprovechar las ventajas comparativas que surgen de un entorno de libre comercio, donde los países se especializan en aquellos productos en los que pueden ser más competitivos; y en segundo lugar, la necesidad de obtener divisas para hacer frente al pago de la deuda externa.47 De esta forma, el conjunto de acciones, políticas y reformas desarrollados en los años ochenta y noventa, tenían como propósito el desarrollo de un modelo económico orientado hacia fuera. Con esta finalidad, se impulsó la diversificación de oferta agrícola exportable promoviendo las exportaciones de productos no tradicionales al Resto del Mundo. Debido a las consecuencias de la crisis de inicios de los años 80 y por políticas de estabilización aplicadas durante dicho período, los años 80 han sido catalogados por los economistas del desarrollo como la “década perdida”. Por su parte, dado el costo social que ha implicado el ajuste estructural en la mayoría de los países latinoamericanos, los años noventa han sido reconocidos como la “década de la exclusión”, haciendo referencia a los millones de seres humanos que han sido excluidos del bienestar social durante dicho período. En materia de desarrollo humano, durante las décadas de 1980 y 1990, el país registró un estancamiento en los principales indicadores; según el Índice de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas, durante la década de 1990, Costa Rica no presentó mejoras significativas en materia de desarrollo humano (Cuadro n.º 1).

Cuadro nº 1. Índice de Desarrollo Humano, 1991-2005 INDICADOR 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

IDH Costa Rica 0,92 0,88 0,84 0,85 0,85 0,88 0,89 0,89 0,80 0,80 0,82 0,82 0,83 0,83 0,83Países clasificados 130 160 160 173 173 174 175 163 174 174 162 173 175 177 177Puesto de C.R. según IDH 28 40 42 42 39 31 33 34 45 48 41 43 42 45 47Puesto de C.R. según PIB per cápita 54 54 67 76 75 54 60 62 63 66 47 57 51 59 57

Puesto de C.R. a nivel de América Latina 2 3 3 3 4 4 5 5 7 8 5 6 4 5 5

Puesto de C. R. a nivel de países en desarrollo 3 10 11 9 8 7 9 9 30 30 11 12 11 6 6

FUENTE: MIDEPLAN, con base en PNUD. Informes sobre Desarrollo Humano, 1991-2005.

Nota: Los años corresponden a la fecha de aparición de los Informes sobre Desarrollo Humano. El cálculo del IDH tiene un rezago de dos años respecto a la fecha de publicación de esos informes.

1/ El PNUD realizó ajustes metodológicos en el cálculo del IDH, por lo tanto a partir de esas fechas los datos no son comprables a los años anteriores.

Según el cuadro n.º 1, en la mayor parte de los años noventa, el IDH no presenta una evolución favorable. A pesar de que los índices de los primeros años del siglo XXI no son 47 Durante la década de 1990 el país ha propició activamente su incorporación al mercado internacional con acciones concretas como la adhesión al Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) en 1990, su participación como miembro fundador de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en 1995, la suscripción de varios acuerdos comerciales con otras naciones (como México, República Dominicana, Canadá y Chile), la profundización del proceso de desregulación del sistema de precios internos y la reorientación de diversas instituciones públicas. Asimismo, se consolidó la reforma financiera, permitiendo la participación de la banca privada en igualdad de condiciones que la banca estatal.

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comparables con los anteriores (por un cambio metodológico), se observa cómo entre los años 2000 y 2005 no hay mejora en materia de desarrollo humano. Para este período el IDH se mantiene prácticamente en 0,82. Esta conclusión se ve reafirmada al observar otros indicadores complementarios, como el puesto que ha ocupado el país según el PIB per cápita, que ha oscilado entre el lugar 41 y 47, siendo evidente cómo a mediados de la década de los noventa, el indicador de crecimiento se quedó rezagado en relación con los demás grupos de países: El país ocupó el lugar número 54 en 1991 y ocupó el número 57 en el 2005. Por otra parte, en el combate a la pobreza, durante estos dos últimos decenios, el país no registra resultados importantes. Después de una reducción substancial en la pobreza durante las décadas de 60 y 70, cuando la proporción de hogares pobres pasó de un 51 por ciento en 1960 a un 29 por ciento en 1970; en los años ochenta y noventa el porcentaje de hogares pobres se ha estancado alrededor del 20 por ciento (Gráfico n.º1). Desde 1994 en Costa Rica, una de cada cinco familias está en situación de pobreza; es decir, que no pueden cubrir con sus ingresos los servicios básicos de alimento, vestido, vivienda y transporte. En adición a ello, las encuestas de hogares estiman que alrededor del 10 por ciento de los hogares costarricenses están en situación de vulnerabilidad. Asimismo, el mayor crecimiento del número de hogares pobres se presenta en las zonas rurales.

Gráfico 1: Costa Rica. Proporción de Hogares bajo la línea de Pobreza

0,0

10,0

20,0

30,0

40,0

50,0

60,0

Porc

enta

je

% Hogares Pobres 51,0 29,0 25,0 27,4 20,4 20,6 21,2

1960 1970 1980 1990 1995 2000 2005

Para el año 2000 la proporción de hogares pobres en la zona rural fue de 24,3 por ciento, cifra que superó significativamente a la pobreza urbana que ascendió al 17,5 por ciento.48

Asimismo, la condición de pobreza extrema (indigencia) es más marcada en la zona rural que en la urbana; en el año 2000, el porcentaje de los hogares que viven en indigencia fue el doble en el área rural (8,3 por ciento), con respecto al área urbana (4,2 por ciento).49 Por otra parte, la distribución del ingreso, ha presentado un deterioro en los años noventa, tendencia que se mantiene en los primeros años del nuevo siglo. En el gráfico se observa 48 Particularmente, la incidencia de la pobreza es mayor en las regiones Chorotega y Brunca, aunque la mitad de los hogares pobres se ubican en la Región Central debido a los patrones de asentamiento de la población. 49 La distribución espacial de los pobres ha provocado en muchas naciones una migración “forzada” en condiciones de vulnerabilidad de la población de las zonas rurales hacia la ciudad, aspecto que representa una clara violación del derecho humano básico de poder elegir el lugar de residencia.

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cómo el coeficiente de Gini pasó de 0,413 en el año 2000 a 0,453 para el año 2004. Dicho aumento indica una desmejora en la distribución del ingreso, siendo que los grupos de económicamente más favorecidos absorben una mayor proporción del ingreso en el 2004 en relación con el 2001, en perjuicio de los grupos de menores ingresos. Este resultado evidencia la necesidad de políticas distributivas y la poca eficacia del gasto social para reducir la desigualdad. Tanto el estancamiento de la proporción de hogares bajo línea de pobreza como el deterioro en la distribución en el ingreso, evidencian que no han habido logros significativos en el bienestar social para las familias pobres durante la década de los noventa.

Gráfico 2: Costa Rica. Evolución del Coeficiente de Gini

0,300

0,350

0,400

0,450

0,500

0,550

Val

orCoef. Gini 0,500 0,430 0,450 0,376 0,379 0,413 0,453

1960 1970 1980 1990 1995 2000 2004

Fuente: INEC.

Como se indicó, estos resultados obligan a una revisión de los mecanismos y estrategias para el combate a la pobreza y la distribución del ingreso. El crecimiento real del PIB durante la década de los noventa, fue variable. La mayor tasa de incremento se presentó en 1992 y la menor en 1996. Para el año 2000 se registra la segunda tasa de crecimiento más baja del decenio (Gráfico n.º 3).

Gráfico 3. Costa Rica: Evolución de la tasa de crecimiento del PIB y la tasa de desempleo abierto, 1990-2000

0%

1%

2%

3%

4%

5%

6%

7%

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

TAS

A D

ESEM

PLE

O

0%1%2%3%4%5%6%7%8%9%10%

CR

ECIM

IEN

TO P

IB

Tasa Desempleo Creciento PIB En los últimos años el crecimiento de la economía ha estado determinado por la contribución de las empresas productoras de microprocesadores, específicamente, por parte de la compañía Intel.50 En 1999, debido a la actividad de Intel, el país logró una de las tasas 50 La compañía Intel inició operaciones en Costa Rica en 1998 con una inversión mayor a los US$300 millones. Con la instalación de esta empresa, se modificó el modelo exportador puesto que sus exportaciones ocupan más del 40 por ciento de las exportaciones totales del país.

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más altas de crecimiento en Latinoamérica, cuando alcanzó el 8,4 por ciento. Posteriormente, debido a decisiones privadas de esta empresa, sus actividades en Costa Rica se redujeron afectando la tasa de crecimiento del PIB durante los últimos años de la década de 1990 (8,4% en 1998, 8,2 en 1999, 2,2% en el año 2000 y 0,9% en el 2001). Aunque el crecimiento económico no es el único factor que determina el bienestar de la sociedad, es una condición necesaria para mejorar el nivel de vida de la sociedad en su conjunto. Por ello, es importante llamar la atención por el limitado dinamismo exhibido por la economía costarricense en los últimos años, máxime que el crecimiento parece que depende del comportamiento de una sola empresa (Intel). En relación con el nivel de empleo, –medido por la tasa de desempleo abierto–, se observa que el mismo se ha mantenido en niveles relativamente bajos (5,1 por ciento). Como se observa en el Gráfico n.º 3 los movimientos en el indicador de desempleo ha mostrado, para algunos años, una correlación positiva con el proceso productivo, fenómeno asociado al lento crecimiento de la productividad de la mano de obra y del capital físico. A pesar de considerarse bajas, las tasas de desempleo abierto registraron aumentos y disminuciones; pero su tendencia puede calificarse como creciente, especialmente en la segunda mitad del período analizado (Gráfico n.º 3). La tasa de desempleo por sexo, continúa presentado la desigualdad que la ha caracterizado históricamente, es decir, la tasa de desempleo abierto para mujeres es mayor que la tasa de los hombres. En los años noventa, en promedio estas tasas fueron de 6,75 para mujeres y de 4,33 por ciento para los hombres. Todo lo anterior permite concluir que la política económica diseñada sólo garantiza estabilidad, pero, junto con una estrategia de desarrollo basada en la promoción de exportaciones y la atracción de capital e inversión extranjera, no son elementos suficientes para elevar el bienestar de la sociedad. Se requiere además una política distributiva consistente con los objetivos planteados de reducción de la pobreza y una política social que garantice también el acceso de toda la población a los servicios de educación, salud, vivienda, saneamiento, seguridad social, oportunidades, erradicación de la violencia, entre otros. Estos bienes públicos forman la base de la calidad de vida de los habitantes y de sus familias, además de su capacidad productiva.51 La prestación de servicios sociales básicos es uno de los recursos más eficaces para reducir el fenómeno de la pobreza y contribuye a hacer efectiva la realización de los derechos humanos de los y las habitantes, especialmente, los derechos sociales y económicos. En el 51 De acuerdo con la Comisión de los Notables: “Cabe, incluso, hacerse algunas preguntas tales como: Costa Rica es el primer país exportador per cápita en América Latina y el cuarto en el mundo ¿Cómo es posible que con esos datos no se haya logrado disminuir la pobreza? ¿Qué se debe hacer? El problema parece no estar en el TLC, pues el país lleva muchos años exportando, lleva muchos años disfrutando de los beneficios de la Cuenca del Caribe y no se ha logrado disminuirla sustancialmente. (Informe de los Notables, p. 95).

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año 1979 se alcanzan máximos históricos en cuanto a la cuantía de los recursos del sector público destinados a los servicios de salud y educación. Posteriormente, ha sido imposible restaurar estos niveles. El gasto o inversión social en servicios básicos esta constituido por el gasto del sector público no financiero en capital humano para la promoción del desarrollo socioeconómico de los habitantes.52 Bajo la conceptualización de inversión social se incluyen las políticas universales, que buscan generalizar el acceso a servicios públicos, y los esquemas focalizados, que atienden necesidades específicas de grupos identificados. La inversión pública en programas de carácter social ha constituido un importante mecanismo de redistribución de la riqueza en el país. A pesar de las restricciones financieras que enfrentan la sociedad y el Estado, los recursos destinados a esta finalidad se han mantenido relativamente estables durante los años noventa, presentando un incremento en los últimos años. En general, durante el período, la relación de la inversión social con respecto al PIB ha oscilado alrededor del 17 por ciento en promedio (Cuadro n.º 2). Sin embargo, a pesar de que no ha habido un deterioro en el gasto social como porcentaje del PIB durante los años noventa, es necesario indicar que sí hubo un cambio en el énfasis de las políticas sociales. Antes de los años 80 los esquemas universales eran los que predominaban en la política social, y posteriormente, con la estrategia de desarrollo aperturista se impulsaron esquemas de asistencia social más focalizados y asistencialistas.53 Los datos anteriores muestran que los programas asistencialistas no han logrado reducir la pobreza estructural, la cual se estabilizó en la década de los noventa y en los primeros años del siglo XXI, en un 20 por ciento de los hogares costarricenses. Por esta razón, dentro de los enfoques de política actual, los enfoques asistencialistas han perdido vigencia. Como se observa en el Cuadro n.º 2, la proporción del gasto social destinada a educación y seguridad social ha aumentado, mientras que la proporción destinada a salud se ha mantenido relativamente constante a lo largo de la década. No obstante, a pesar de este aumento en la participación de la Educación en el PIB, aún se destina un porcentaje inferior (5,5 por ciento) que la cifra de 6 por ciento fijada constitucionalmente.54 52 Este incluye los presupuestos destinados a educación, salud, agua potable, vivienda, asistencia social, pensiones y jubilaciones, oportunidades, combate a la violencia. 53 La educación y el empleo público fueron los mecanismos de movilidad social que permitieron a muchos habitantes superar las limitaciones económicas de sus respectivos grupos sociales. Durante el período anterior a 1980 el Estado se preocupó por la satisfacción de las necesidades básicas de los grupos más débiles mediante políticas universales, que garantizaban el acceso a servicios básicos a grandes sectores de la población. 54 Cabe indicar que los recursos destinados a seguridad social y educación en el largo plazo, tienen un

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En cuanto al gasto en vivienda social, los recursos destinados presentan una menor prioridad con respecto a los otros gastos (menos de un 2 por ciento del gasto social), y además, muestran una reducción para los años reseñados

1990 1995 2000 2004

TOTAL 100,0 100,0 100,0 100,0Educación 24,0 24,9 27,2 29,70Salud 30,8 30,1 29,0 29,70Asistencia Social 33,1 34,5 34,4 30,70Vivienda 12,1 10,5 8,6 10,00

TOTAL 16,1 15,2 17,4 18,4Educación 3,9 3,8 4,7 5,5Salud 5,0 4,6 5,0 5,5Asistencia Social 5,2 5,1 6,0 5,6Vivienda 2,0 1,6 1,5 1,8FUENTE: MIDEPLAN.

Participación dentro del PIB

Estructura Relativa

Cuadro 2. Costa Rica: Estructura relativa de la Inversión Pública en sectores sociales (Participaciones relativas)

Finalmente, cabe indicar que según el Informe del Estado de la Nación del año 2005, de continuar las tendencias indicadas, el país va en camino al empobrecimiento. Las estadísticas muestran que la pobreza generalizada es del 21,7 pro ciento. Asimismo, existe una alta desigualdad regional, siendo la Región Brunca la que presenta una mayor pobreza (40 por ciento), le siguen en menor grado, la Región Chorotega (31,5 pro ciento) y la Región Central (13 por ciento).

5. El Consenso de Washington

A principios de la década de 1990 existía en los organismos internacionales con sede en Washington, Estados Unidos, un acuerdo sobre la naturaleza de la crisis económica que afectaba a los países latinoamericanos, y sobre las reformas que debían aplicarse para corregirla. Estas propuestas, consideradas de corte neoliberal, han sido recopiladas por el economista John Williamson en lo que se conoce como el “Consenso de Washington”.55 Son tres los elementos esenciales del citado consenso: a) El diagnóstico de la crisis de los países latinoamericanos, que habían aplicado las políticas de industrialización por sustitución de importaciones, b) Las recomendaciones de políticas económicas a aplicar a corto plazo y, c) Las recomendaciones de políticas de reforma estructural. El diagnóstico de la crisis pone énfasis en los siguientes factores: a) excesivo crecimiento del Estado, b) Alto proteccionismo, c) Alta regulación económica y, c) El peso de las empresas públicas dentro de la economía. Además, se enfatiza en el llamado populismo económico, consistente en la incapacidad de los gobiernos para controlar el déficit público,

efecto mayor sobre el bienestar social; en el corto plazo tienen un menor impacto redistributivo, dado que benefician más a los estratos poblacionales medios y altos. 55 John Williamson compiló en 1990 el pensamiento neoliberal respecto a la crisis latinoamericana en un texto titulado Latin American Adjustment. Dicho documento presenta una síntesis de las propuestas bajo la expresión “Consenso de Washington”.

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así como las demandas de aumentos salariales del sector público y del sector privado.56 Dado este diagnóstico, las políticas recomendadas a corto plazo, o políticas de estabilización, estaban destinadas a combatir los factores indicados y alcanzar el equilibrio fiscal y la estabilización. La recomendación de políticas es la siguiente:

1. Disciplina fiscal que permita reducir el gasto público. 2. Cambio en las prioridades del gasto público, eliminando los subsidios y

redirigiendo parte de esos recursos hacia la educación y la salud. 3. Reforma tributaria basada en aumentos de los impuestos, sobre una base amplia y

con tipos marginales moderados. 4. Determinación por el mercado de los tipos de interés, de forma que éstos sean

positivos en términos reales. 5. Determinación por el mercado, del tipo de cambio, de forma que éste sea un factor

de promoción de las exportaciones. Por su parte, las recomendaciones de política de ajuste estructural, pretendían generar un modelo de desarrollo de libre mercado orientado hacia fuera. Específicamente las recomendaciones son las siguientes:

1. Liberación del comercio y su orientación hacia el exterior, eliminando cualquier tipo de barrera arancelaria y no arancelaria.

2. Atracción de inversiones extranjeras, eliminando cualquier tipo de restricción. 3. Privatización de las empresas públicas. 4. Desregulación de las actividades económicas. 5. Establecimiento y garantía del derecho de propiedad.

El Consenso de Washington y el modelo aperturista recomendado, asumen que, una vez que las economías sean estabilizadas, liberalizadas y privatizadas, retomarán la senda del desarrollo. Este desarrollo vendría dado por la restauración de un crecimiento sostenido, cuyos efectos se irían distribuyendo por toda la economía y por toda la sociedad, mejorando el nivel y la calidad de vida de la población. Para Gutiérrez (2004), parte del fracaso de la política económica basada en el Consenso de Washington, radicó en la confusión entre medios y metas, al considerar la privatización y la liberalización comercial como fines, y no como medios para el logro de metas con significado propio, como la equidad y el crecimiento económico en forma democrática. Asimismo, la aplicación de estas políticas obvió que la economía de mercado requiere de 56 Cabe indicar que la CEPAL desarrolló un diagnóstico alternativo de la crisis de los países latinoamericanos; donde las causas de la misma están ligadas al carácter rentista del modelo de desarrollo latinoamericano. Según la CEPAL, en Latinoamérica los recursos externos recibidos no se destinaron a inversión, sino a consumo e imitando los patrones de los países desarrollados. Además el modelo de desarrollo se basó en la renta de los recursos naturales, en el endeudamiento externo, en el desequilibrio financiero, con el consiguiente impuesto que suponía la inflación. Cuando estos elementos se erosionaron y se produjo en 1981 el colapso de la deuda externa, el patrón de desarrollo no pudo prolongarse.

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una “infraestructura institucional” para un adecuado funcionamiento.

6. Balance del Modelo de desarrollo Aperturista: 1980-2000

En la década de los noventa la implementación del modelo aperturista se aceleró debido a la aplicación de reformas económicas basadas en los lineamientos del Consenso de Washington. Dicho proceso busca la consolidación del modelo económico basado en la liberalización del comercio

6.1 Aspectos positivos del modelo aperturista

— Contribuyó a que el país lograra salir de la crisis de principios de los años ochenta.

— Ha propiciado una mayor articulación del aparato productivo costarricense, con relación a su situación antes de la crisis de los años ochenta.

— La economía costarricense tiene hoy día una inserción internacional más equilibrada, gracias a la diversificación de sus exportaciones de productos agropecuarios, de bienes industriales de consumo e intermedios y de servicios (especialmente el turismo).

— Ha logrado la atracción de inversiones extranjeras de empresas de alta tecnología, las cuales constituyen un medio para la asimilación de las nuevas tecnologías de para avanzar a procesos productivos más complejos.

— A pesar del deterioro sufrido, el país continúa manteniendo uno de los mejores sistemas educativos y sanitarios de toda América Latina.

— Se ha salvaguardado el medio ambiente, y se ha hecho del sector turismo un activo importante para la generación de divisas, el desarrollo científico y la imagen internacional del país.

6.2 Aspectos negativos del modelo aperturista

— El crecimiento económico sobre el que se sustenta el proceso de desarrollo costarricense no parece ser autosostenido, sino que ha sido inestable. La tasa de crecimiento promedio anual ha estado alrededor del 4 por ciento anual, siendo inferior a la del período desarrollista anterior.

— La estructura económica es dependiente tanto de las exportaciones como de las importaciones, siendo estas últimas fundamentales para el funcionamiento del aparato productivo y para sostener el patrón de crecimiento basado en los servicios y el comercio.

— La apertura de la economía deja al sistema a merced de los vaivenes de los mercados internacionales, de forma que los ciclos económicos pueden ser muy acusados.

— Se ha debilitado la participación de los sectores ligados al Estado y sus instituciones y, a los productores dedicados al mercado interno, principalmente a los pequeños y medianos empresarios y productores agropecuarios.

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— El proceso de crecimiento económico favorece a aquellos grupos que se dedican a actividades de exportación y generación de divisas como el turismo, dentro de los cuales se pueden distinguir cuatro grupos principales: Los exportadores, los comerciantes importadores, empresarios turísticos y el sector financiero privado.

— La actividad económica se localiza fundamentalmente en las zonas urbanas (a excepción del turismo) y por tanto el crecimiento que genera tiene impactos limitados en las zonas rurales, lo cual no contribuye a solucionar los problemas socioeconómicos de dichas áreas.

— Las políticas distributivas no han sido importantes dentro del modelo aperturista, el cual centra su atención en mejorar la asignación de los recursos escasos bajo el referente de la eficiencia como criterio de la política económica asumiendo condiciones de competencia.

— El excedente económico se dirige fundamentalmente a financiar la expansión de actividades comerciales y de servicios poco productivas, ligados a los grupos de los sectores económicos favorecidos.

— La distribución del ingreso es menos equitativa que bajo los modelos de desarrollo anteriores, y pese al aumento del ingreso per cápita y la inversión social realizada durante las últimas décadas, se ha deteriorado los niveles de vida de las clases medias, y se ha producido un enriquecimiento de otros grupos sociales, vinculados a las actividades financieras, turísticas y de exportación. Dicha situación amenaza con debilitar la clase media, la cual históricamente ha sido la base social de la estabilidad democrática costarricense.

— Bajo este modelo surge el fenómeno de la exclusión social, la cual va más allá de la pobreza y que es consecuencia del abandono de determinadas funciones sociales que antes realizaba el Estado.

— El mercado de trabajo se ha dividido entre nuevos profesionales altamente calificados y debidamente remunerados y, los trabajadores precarios sin cualificación y con escasos ingresos. Destaca también el aumento en el sector informal y la reducción proporcional del número de empleados públicos.

— Se ha deteriorado la infraestructura de la economía, como resultado de la limitación de la inversión pública debido a las políticas de contención del gasto público.

— Aparte de la atracción de algunas empresas de alta tecnología, las actividades no tradicionales promovidas han sido de un carácter tradicional que no poseen importantes niveles tecnológicos y de productividad.

— La ayuda financiera internacional ha sido fundamental para la implementación de las políticas y del proceso de apertura.

7. El proyecto de Tratado de Libre Comercio y el modelo de desarrollo costarricense

Como se indicó en los apartados anteriores, durante los últimos 25 años el país ha impulsado un modelo de desarrollo basado en la promoción de exportaciones y, en la utilización del mecanismo de mercado como instrumento para la asignación de los recursos

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escasos; de manera que la incorporación de la economía interna al mercado internacional se presenta como una condición necesaria (aunque no suficiente) para lograr el crecimiento económico y brindar viabilidad al modelo de desarrollo en el mediano y largo plazos. La teoría económica que sustenta esta posición, sostiene que el tamaño del mercado es un factor determinante para el crecimiento económico; de manera que cuanto más grande sea el mercado, mayor es la posibilidad de lograr el desarrollo del país.57 Bajo esta posición, desde los años ochenta el país ha propiciado activamente su incorporación al mercado internacional, siendo la suscripción de acuerdos comerciales con otras naciones (como los tratados firmados y ratificados con México, República Dominicana, Canadá y Chile) un componente importante de la estrategia de desarrollo.58 Los Tratados de Libre Comercio establecen reglas claras y transparentes en el intercambio comercial y en la realización de inversiones, para brindar seguridad jurídica a los exportadores, importadores e inversionistas de los países socios. En general, el propósito fundamental de los TLC es el establecimiento de una “zona de libre comercio” entre los países suscriptores, teniendo como marco de funcionamiento el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y el Acuerdo General de Comercio y Servicios (GATS). Debido a su naturaleza y finalidad, los TLC contribuyen a consolidar y profundizar en la estrategia de promoción de exportaciones sobre la que se basa del modelo de desarrollo aplicado en el país en las últimas décadas. En este sentido, los TLC favorecen la participación del sector privado (nacional e internacional) en los procesos productivos, la adopción del mercado como mecanismo de asignación de recursos, y constituyen un incentivo para las actividades productivas con fines de exportación. Por su parte, el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, además de lo indicado, reviste singular importancia para los países centroamericanos por dos razones: a) Los Estados Unidos son el principal socio comercial de Centroamérica, y como país, son el mercado de consumo más grande del mundo y, b) Constituye un acuerdo comercial entre países en desarrollo, con el país más desarrollado del mundo. Para el caso costarricense, el Proyecto es un acuerdo comercial con su principal socio comercial, el cual absorbe más del 50 por ciento de las exportaciones costarricenses y provee cerca del 40 por ciento de las importaciones nacionales.59 Por ello, necesariamente 57 De acuerdo con Lizano (2005): “El tamaño de mercado determina la demanda de diferentes bienes y servicios. Esto, a la vez, establece las oportunidades de inversión, de especialización de la producción y del trabajo, así como los niveles de productividad y competitividad, y, por ende, del nivel de vida de la población”. 58 En el plano multilateral, Costa Rica se adhirió al Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) en 1990, y en 1995 participó como miembro fundador de la Organización Mundial del Comercio (OMC). 59 Costa Rica exporta a EE.UU. siete veces más que a Centroamérica, 23 veces más que a México, 26 veces

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mediante el Proyecto se aumentará la influencia de los Estados Unidos sobre la economía y la sociedad costarricense. En Costa Rica con la implementación del Proyecto, se espera la creación de nuevos empleos debido a la mayor inversión extranjera, y una mayor exportación de productos no tradicionales al mercado estadounidense. Asimismo, se espera que este aumento en el comercio impulse a la producción nacional y refuerce al sector exportador como impulsor del desarrollo económico del país. Por las razones antes apuntadas se espera que el Proyecto constituya una profundización del modelo de desarrollo aperturista aplicado en el país desde inicios de la década de 1980. Sin embargo, si la implementación del Proyecto no es acompañada con mecanismos compensatorios y de redistribución de la riqueza, dadas las características del modelo de desarrollo, se espera un incremento en la desigualdad social y una mayor exclusión de los grupos de menores ingresos dentro de la actividad económica de la sociedad costarricense.60 En este sentido, se indica que los grupos sociales favorecidos serían los de altos ingresos, vinculados con las actividades de exportación (productos no tradiciones, turismo y sector financiero), en contraste con la clase media y los sectores de menores ingresos.61 Precisamente el Banco Mundial señaló en el último informe sobre la pobreza y crecimiento en América Latina (2006) que, si bien el crecimiento económico es clave para la reducción de la pobreza, es la misma pobreza la que impide alcanzar tasas de crecimiento altas y sostenidas en América Latina. El Banco indica que muchos de los logros de los países desarrollados en materia de crecimiento económico y reducción de la pobreza: “parecen guardar relación con el mandato universal de educación básica y servicios de salud y con el establecimiento de Estados benefactores sumamente redistributivos”. El Banco Mundial reconoce que en el camino para lograr el desarrollo es necesario: “transformar el Estado en más que a Panamá, y tres veces más que a la Unión Europea. Asimismo, el mercado de EE.UU. es 657 veces más grande que el de Costa Rica (Antillón, et al. 2005). 60 Para Segovia (2005) debido a la naturaleza propia de los acuerdos comerciales y al tipo de modelo de desarrollo aplicado en Centroamérica en las últimas décadas; “el CAFTA…incidirá significativamente en el modelo económico, reforzando sus pilares y acentuando sus principales características, incluyendo el sesgo promercado y su carácter abierto pero también su naturaleza esencialmente concentradora y su dependencia de la economía norteamericana”. No obstante, para contrarrestar las tendencias negativas del Tratado sobre el modelo de desarrollo, “es necesario que vaya acompañado de la implementación de una agenda complementaria que vaya más allá del comercio y de la economía e incluya medidas destinadas a fortalecer la democracia y a reducir la desigualdad económica y social.” 61 En forma similar el Informe de los Notables (p. 57) indica: “del Tratado no se desprenden oportunidades generales para todos los sectores sino, a lo sumo, para sectores específicos, muy ligados a los procesos de exportación e Inversión Externa Directa. Por otra parte, dadas la estructura productiva y del empleo, la apertura propiciada por el Tratado podría significar contracciones o incluso desaparición de actividades productivas y en esa medida de empleos existentes. Sobre esto último, es interesante, como experiencia histórica, considerar lo sucedido en México desde la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), donde, por un lado, se generaron 500.000 nuevos empleos en el sector manufacturero pero se perdieron 1.3 millones de puestos de trabajo en el sector agropecuario de 1994 al 2002”.

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un agente que promueva la igualdad de oportunidades y practique la redistribución eficaz es quizás el desafío más urgente que afronta América Latina a la hora de poner en marcha mejores políticas que estimulen el crecimiento y al mismo tiempo reduzcan la desigualdad y la pobreza”.62 Por lo anterior, la Defensoría considera que ante la aprobación e implementación del Proyecto, el Estado costarricense deberá asumir un papel más activo en la economía para garantizar una adecuada redistribución de la riqueza, mediante la aplicación de mecanismos compensatorios y distributivos. En este sentido, cabe recordar lo señalado por Eduardo Lizano (2005): Los TLC “aunque de gran trascendencia, no pueden considerarse como la panacea del desarrollo económico del país. Los TLC y la apertura de la economía en general crean posibilidades y opciones. Pero para poder aprovecharlas y obtener los beneficios de dicha apertura es indispensable que el país se prepare. Si no lo hace, las oportunidades no se aprovecharán sino que se desperdiciarán”.63

8. El Proyecto de Tratado de Libre Comercio y la política económica

Los Tratados de Libre Comercio son consistentes con los principios de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que busca un comercio internacional libre, dinámico y predecible. Por ello, la base fundamental de los TLC es la no discriminación, cuya aplicación se concreta en los principios de Reciprocidad, Trato Nacional (TN) y Nación Más Favorecida (NMF) establecidos en el GATT de 1947 y reafirmados en el GATT de 1994. En virtud del principio de Reciprocidad los países suscriptores de un TLC se comprometen a brindar y recibir entre sí, iguales condiciones en aspectos comerciales como acceso a mercados, inversión, propiedad intelectual y mecanismos de solución de controversias, entre otros. El Trato Nacional (TN) obliga a que las inversiones y las mercancías importadas, reciban un trato igualitario a las inversiones y artículos producidos dentro del país. Por su parte, por el principio de Nación Más Favorecida (NMF), los países se comprometen a no realizar discriminaciones entre los socios del Tratado; de manera que si algún socio comercial concede a otro país o inversionista una ventaja especial, se tiene que hacer lo mismo con todos los demás miembros del Tratado. Mediante la aplicación de dichos principios, los TLC brindan seguridad jurídica a los inversores privados de los países contratantes salvaguardando sus intereses sobre las

62 Perry, Guillermo E., et al (2006). “Reducción de la pobreza y crecimiento: Círculos virtuosos y círculos viciosos”. Estudios del Banco Mundial sobre América Latina y el Caribe. Banco Mundial. Washington D.C. (USA). 63 Lizano Fait, Eduardo (2005). “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y los Estados Unidos de América: Críticas e interrogantes, comentarios y respuestas”. Academia de Centroamérica. Documento n.º 14. San José, Costa Rica. Setiembre de 2005.

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acciones discrecionales y políticas públicas que podrían asumir los Estados socios, como medio para atraer inversión externa. Debido a esta situación, es claro que los TLC, y en este sentido el Proyecto, necesariamente producen una pérdida en el margen de maniobra de las autoridades nacionales para la formulación y aplicación de las políticas públicas, y en particular, para la política económica. Esta limitación proviene, principalmente, de dos fuentes. Primero, por la interdependencia que se establece entre los socios comerciales, que se comprometen a mantener un entorno empresarial homogéneo para el comercio de bienes y servicios, y la realización de inversiones. En este sentido, cobra particular importancia la atracción de inversión extranjera, dado que las autoridades económicas de los países tratarán de mantener un ambiente empresarial favorable para esta inversión, evitando tomar acciones que los coloque en desventaja respecto a los demás socios comerciales para su atracción. En segundo lugar, por la propia seguridad jurídica que otorga un TLC a los importadores, exportadores e inversores. Si bien, los TLC expresamente no impiden la aplicación de políticas económicas y regulatorias a lo interno de los países, sí obligan a que dichas políticas no sean discriminatorias entre inversores nacionales y externos. Por tanto, los estados se ven limitados para favorecer la inversión local respecto a la inversión extranjera. En relación con otros acuerdos comerciales suscritos por Costa Rica, en el caso del Proyecto, la pérdida de grados de libertad en materia de política económica podría ser significativa, por cuanto se trata de un TLC entre naciones con diferente nivel de desarrollo, y porque el Acuerdo es suscrito entre cinco países pequeños subdesarrollados con su principal socio comercial, que a la vez es la economía más desarrollada del mundo. Respecto a lo anterior, no se puede descartar la posibilidad de que el tratamiento comercial homogéneo entre países con muy desiguales niveles de desarrollo y tamaño de mercado, podría contribuir a una profundización de las diferencias de desarrollo entre las naciones y a lo interno de las mismas. A pesar de las salvedades establecidas en el Proyecto para las pequeñas y medianas empresas, los principios no discriminatorios base del Proyecto, como TN y NMF, podrían convertirse en una fuente de injusticia contra los productores e inversionistas de los cinco países centroamericanos, que generalmente presentan menores capacidades competitivas y menores niveles tecnológicos, en relación con los productores e inversionistas estadounidenses. Desde el punto de vista de política económica, el principio de TN exige a los gobiernos otorgar a las inversiones extranjeras el mismo tratamiento que reciben las empresas nacionales, lo cual limitaría la efectividad de la política nacional para potenciar empresas y sectores productivos, dado que el tratado exige hacer extensivos el tratamiento preferencial a la inversión externa. Por otra parte, el principio de NMF establece que las partes suscriptoras del Tratado,

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quedan en la obligación de otorgarse un trato no menos favorable que el otorgado a inversionistas de un país socio o de otro país no socio del tratado. Esta situación impide que países como Costa Rica, puedan brindar a inversionistas de un país no socio un trato exclusivo o preferencial, pues dicho tratamiento debe hacerse extensivo a las empresas de las partes suscriptoras del Tratado. Unido a lo anterior, los principios de TN y NMF, en la práctica podrían limitar la acción discrecional en la política desarrollo interna, dado que los países se verían limitados para brindar incentivos focalizados a empresas de terceros países (no suscriptoras del Tratado) para que se instalen en sus territorios nacionales. Asimismo, independientemente del reconocimiento dado en el Proyecto al proceso de integración centroamericana, los países se podrían ver limitados en el otorgamiento de incentivos para que empresas de terceros países se instalen en algún país del área.64 En este sentido, el Informe de la Comisión de los Notables, indicó al señor Presidente que existen elementos para pensar que la negociación bilateral el Tratado ha tendido a reducir los márgenes de maniobra y discrecionalidad para una economía pequeña como la costarricense.65

8.1 Limitaciones para la política fiscal

Por política fiscal se entiende el uso del presupuesto del gobierno como herramienta discrecional para el logro de los objetivos de la política económica (crecimiento, pleno empleo, estabilidad de precios, redistribución del ingreso). Se reconocen dos instrumentos de la política fiscal: a) las compras gubernamentales de bienes y servicios, unido al gasto en transferencias, y b) la recaudación y estructura tributaria. El capítulo 9 del Proyecto establece las normas aplicables a las contrataciones que hace el gobierno de bienes y servicios. Dichas reglas buscan garantizar la transparencia, la integridad y la no discriminación entre proveedores. No obstante, se autoriza al país a otorgar un trato preferencial a la pequeña y mediana empresa en las compras del gobierno.66 A pesar de lo anterior, desde el punto de vista de compras gubernamentales, el Proyecto, conlleva a una pérdida de grados de libertad en cuanto al uso discrecional del gasto público

64 Debe observarse que en el caso costarricense, los principios de TN y NMF dentro del Proyecto se encuentran sujetos a algunas excepciones en su aplicación. Asimismo, el Tratado contiene un anexo sobre medidas disconformes que incluye una lista con leyes y decretos cuyas disposiciones resultan contrarias con las obligaciones establecidas en los capítulos de inversiones y comercio transfronterizo de servicios pero que en el contexto del Proyecto. 65 El Informe de los Notables. EUNED, p. 24. 66 El anexo 9.1 establece cuales son los ministerios e instituciones de gobierno a los que se aplica el capítulo, así como los montos umbrales de los contratos por encima de los cuales se aplican las disposiciones del capítulo. En estos últimos, se establecen por un período de 3 años, umbrales de contratación a centroamericanos que son el doble de los autorizados a empresas estadounidenses.

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como un instrumento de desarrollo y de redistribución del ingreso. Ello por cuanto, el Proyecto limitaría el uso de la capacidad adquisitiva del Estado para favorecer sectores y empresas de interés nacional y regional.67 El Proyecto reduce la posibilidad de exigir a los proveedores del sector público requisitos importantes para el fomento de la producción nacional, como un porcentaje específico de valor agregado nacional, o apoyo a las PYMES nacionales. Asimismo, el Proyecto obliga a la aplicación del principio de Trato Nacional, de manera que las empresas extranjeras que participen en las licitaciones públicas, gozarán de las mismas condiciones que las empresas nacionales. Este principio, puede convertirse en un factor adverso para las empresas nacionales que no califiquen como pequeñas y medianas empresas, cuando éstas poseen una menor capacidad competitiva que las empresas extranjeras provenientes de países desarrollados, las cuales, por lo general disponen de mejor tecnología y capacidad para competir con menores precios y mayor calidad. Desde el punto de vista de los ingresos del Estado, el Proyecto también resta margen de acción a la política fiscal, por cuanto la reducción arancelaria acordada puede incidir negativamente sobre la recaudación tributaria, agudizando el problema del déficit fiscal en el corto plazo, y limitando los recursos para la implementación de proyectos complementarios al tratado y agendas de compensación. Ello es importante, máxime si se toma en cuenta que la vigencia del Proyecto requerirá de mayores gastos públicos para aprovechar sus ventajas y compensar los efectos negativos sobre los sectores y grupos vulnerables que eventualmente puedan salir afectados. Respecto a lo indicado, en el año 2003, el Departamento de Política del Ministerio de Hacienda estimó que las pérdidas de ingresos tributarios por la implementación del Proyecto llegarían a un monto de ¢20 918 millones, equivalentes a US$52 millones de dólares de 2003. Por otra parte, Aguilar y Carmona (2004) proyectan que el Proyecto implicará una pérdida de ingreso fiscales de ¢21 000 millones de colones a lo largo del período 2005-2024, lo cual representaría un 0,3% del PIB y un 2,3% de los ingresos tributarios con referencia la PIB del año 2003.68

8.2 Limitaciones para la política arancelaria

En el capítulo 3 del Proyecto se establece la política arancelaria entre los socios del Tratado

67 Actualmente, el artículo 9 de la Ley N.º 2035, establece la obligatoriedad de los entes públicos de proveerse directamente del Consejo Nacional de Producción (CNP) de los alimentos y otros bienes relativos al giro propio de dicha institución. El CNP utiliza esta facultad para apoyar la reconversión del sector agropecuario adquiriendo los productos agrícolas de las organizaciones de productores beneficiarias del Programa de Reconversión Productiva del Sector Agropecuario. 68 Por otra parte, Paunovic (2005) estimó para la CEPAL que la pérdida neta en los ingresos tributarios en el corto plazo oscila entre 0,19% y 0,24% del PIB, mientras que para el mediano plazo, una vez finalizado el período de transición en la implementación del CAFTA, sería de 0,21% a 0,26% del PIB. Por su parte, Barrix, Roca y Villela (2004) estimaron que debido al CAFTA, Costa Rica tendría una pérdida tributaria del 0,5% del PIB al quinto año de implementación, la cual podría llegar al 0,6% del PIB en el décimo año.

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y las normas que regulan el comercio de mercancías. En los anexos 3 se definen los programas de desgravación arancelaria para cada país y otras medidas aplicables exclusivamente al comercio de productos agrícolas y otra para el comercio de productos textiles y del vestido.69 De esta forma, una vez que entre en vigencia el Proyecto los compromisos de desgravación arancelaria condicionarán los márgenes de acción para el manejo de la política arancelaria con respecto a los demás socios comerciales. Dados los compromisos asumidos, ninguna de las partes podrá incrementar los aranceles existentes o adoptar aranceles nuevos sobre los bienes y servicios negociados en el Proyecto. Esta situación impide el uso de los aranceles como instrumento para el desarrollo de áreas o industrias de interés nacional. Aunque en la negociación del Proyecto se logró excluir de la obligación de Trato Nacional “a lo que fuera incompatible con nuestras leyes al momento de las negociaciones”; debe considerarse que dicha situación limita la discrecionalidad en la aplicación de la política comercial, dado que las regulaciones incluidas como medidas disconformes solo podrán variarse a futuro si la modificación no conlleva a un endurecimiento de la misma.

8.3 Limitaciones para la política sectorial

Debido a la naturaleza y los principios no discriminatorios propios del Proyecto, los países contratantes condicionan y limitan en general su actuación en torno a las áreas, sectores y productos negociados en el acuerdo; con ello se renuncia al uso de algunos instrumentos de la política sectorial (como aranceles, ayudas directas, subsidios créditos preferenciales, incentivos fiscales, entre otros), los cuales son utilizados tradicionalmente en las políticas de promoción de desarrollo, basadas en el apoyo diferenciado a favor de empresas nacionales o el fomento de sectores o ramas productivas o la promoción del desarrollo de regiones particulares. En ese sentido, el país no podrá requerir que determinadas actividades sean desarrolladas bajo la forma de asociaciones cooperativas u otras figuras que respondan a determinados objetivos de política social.70 Asimismo, el Proyecto impone restricciones importantes al manejo económico de sectores considerados claves para la economía, como Telecomunicaciones, Seguros y Sector Financiero, con ello se pierden grados de libertad en la elaboración discrecional de la política de desarrollo nacional.

69 En los anexos se establecen los plazos en los cuales cada país se compromete a ir reduciendo los aranceles que gravan la importación de las mercancías provenientes de los otros países del Tratado. El Tratado garantiza que Estados Unidos eliminará esos aranceles para prácticamente la totalidad de los productos costarricenses de manera inmediata, mientras que otorga plazos de transición de hasta 20 años para que los productos estadounidenses ingresen sin pagar impuestos de importación a Costa Rica. 70 Esto se refuerza con la norma de Trato Nacional que establece la obligación (salvo algunas excepciones: pequeñas y medianas empresas) de otorgar a los inversionistas de los países miembros del Tratado, un tratamiento igual (en cuanto a los mecanismos de estímulo como al establecimiento de empresas) al que se le concede a las empresas o inversionistas costarricenses.

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8.4 Limitaciones para la política de inversiones

En el capítulo de inversiones del Proyecto se establecen las disposiciones que deben cumplir el gobierno y los inversionistas. Específicamente se garantizan los principios no discriminatorios de Trato Nacional y de Nación Más Favorecida así como las normas de solución de controversias entre las partes. Asimismo, con algunas excepciones, el Tratado prohíbe la expropiación y la nacionalización de las inversiones de los Estados Unidos y faculta a los inversionistas de ese país a realizar todas las transferencias relacionadas con las inversiones realizadas de manera libre y sin demora desde y hacia su territorio.71 Por otra parte, el Proyecto impide al país imponer o hacer cumplir a los inversionistas estadounidenses cualquier obligación o compromiso relacionados con exportaciones e importaciones así como con la venta y distribución de las mercancías o servicios que las inversiones generen. Esta facultad para la inversión extranjera limita la realización de una política interna de desarrollo, convirtiendo la atracción de inversión extranjera en un fin en sí misma y no en un medio de desarrollo.72 Cabe advertir que en el Proyecto, en la aplicación del principio de NMF, se establece una reserva que podría permitir a Costa Rica el no hacer extensivo cualquier tratamiento preferencial que haya otorgado a un tercer país. Sin embargo, dicha acción corresponde a un reconocimiento de los “derechos adquiridos” por otras naciones no suscriptoras del Proyecto. Sin embargo, sí queda limitado la adopción futura de tratamientos preferenciales para terceros países no suscriptores del Tratado que no posean a la fecha un tratado bilateral o multilateral con Costa Rica.73 La inversión extranjera puede constituir un instrumento de desarrollo en la medida en que se articule con los objetivos y proyectos de desarrollo nacionales. La prohibición de requisitos de desempeño expresa en el Proyecto privan a los gobiernos de importantes

71 Las excepciones son: a) por causa de un propósito público, b) de una manera no discriminatoria, c) mediante pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización; con apego al principio del debido proceso. 72 Según se indica en el Informe de los Notables (pp. 35-36), en el capítulos de inversiones del Proyecto de Ley, “Estados Unidos logra garantías para sus empresas en caso de que vinieran a invertir aquí, tales como trato nacional, prohibición de requisitos de desempeño, libre flujo de capitales, posibilidad de recurrir a árbitros internacionales para dirimir conflictos más allá de la jurisdicción nacional, posibilidad de interponer demandas contra el Estado sin que ésta sea recíproca, ampliación del concepto de expropiación, participación en compras gubernamentales, entre otras. A cambio de esas condiciones Costa Rica pone a la empresas locales en igualdad de condiciones frente a las externas, lo que significa “competir o morir”, asumiendo esto como un proceso de selección natural”. 73 La ficha II-CR-1 de la lista Costa Rica al Anexo II establece que Costa Rica se reserva, el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue un trato diferencial a países conforme a cualquier tratado internacional bilateral o multilateral vigente o que se suscriba con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este Tratado.

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herramientas para la definición y fomento de programas nacionales de desarrollo.74 Por tanto, con la aprobación del Proyecto queda excluida cualquier posibilidad de manejar de manera discrecional la política de inversiones con respecto a Centroamérica y a los Estados Unidos.75

9. Repercusiones del Proyecto de TLC sobre el sector agropecuario

A la Defensoría le preocupa la percepción que le ha dejado el análisis del Proyecto en el sentido de que no hay elementos que indiquen que la negociación partiera de un análisis que mediera las eventuales las consecuencias de su implementación en el agro, por lo que tampoco hay mediciones del eventual impacto en la agricultura costarricense y por en de la seguridad y la soberanía alimentaria. Tal vez es importante señalar aquí cuál es la situación arancelaria de Costa Rica sin el Proyecto. En las negociaciones de la Ronda Uruguay se reforzaron los compromisos de consolidación de Costa Rica. Entre los años 1995 y 2004, debieron reducirse al 45 por ciento el nivel general de los derechos consolidados. Las excepciones son las partidas de los sectores industrial y agrícola, que ya se habían excluido del nivel general de consolidaciones en la lista de adhesión. Para esos productos se fijaron derechos que están conformes de modo general con los compromisos de adhesión. Costa Rica inició la racionalización de la estructura arancelaria en 1987.76 Por lo tanto, la situación actual es ésta:

En lo que se refiere a los aranceles de importación, es importante considerar que el TLC se platea en el contexto de un proceso largo de apertura comercial, que arranca desde mediados de la década de 1980, y que ha llevado a la eliminación, en el marco del ingreso a la OMC, de los mecanismos no arancelarios para la regulación de las importaciones, y la fijación de los aranceles en determinados límites. … el arancel consolidado máximo según el ARU (Acuerdo Ronda Uruguay), y que el país tiene el derecho de aplicar, es del 45% para el año 2004. El arancel consolidado en el marco del ARU y la OMC, es el arancel

74 Por ejemplo, no se podrá exigir el cumplimiento de porcentajes de contenido nacional de bienes y servicios locales; el otorgamiento de preferencias a bienes y servicios locales; cuotas o tipos de bienes y servicios a exportar; la utilización de un determinado tipo de tecnología; la transferencia tecnológica; etc. 75 Sobre la inclusión del tema de inversiones en la negociación del el proyecto, don Eduardo Lizano (2005) indica: “Para que el acceso a mercados fructifique es necesario fomentar la inversión extranjera. Ella ayuda a aprovechar las oportunidades que el acceso a los mercados crea. Resulta entonces necesario incluir este tema en el TLC y garantizar un tratamiento adecuado a los inversionistas extranjeros de acuerdo con los intereses nacionales”. 76 Aranceles. Índice. a- Estructura. b- Niveles arancelarios “...Costa Rica inició la racionalización de la estructura arancelaria en 1987, en el contexto del ...”. Ver sitio web: http//:www.icap.ac.cr/costarica/documentos/ARANCELES.htm

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máximo que se puede cobrar en las importaciones de cualquier mercadería al país, salvo que en el mismo acuerdo se haya fijado un arancel superior. Este tratamiento especial arancelario solamente fue reivindicado por el país para los productos lácteos, las partes de pollo y la cabuya, en el momento en que el país suscribió el ARU.77

Ahora bien, con el Proyecto de Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos, el trato que reciben los productos agropecuarios originarios de los Estados Unidos es el de apertura total salvo los productos que se detallan en el Cuadro n.º 3. Como se puede observar, son muy pocas las excepciones para la apertura total y las condiciones en que quedan tampoco son muy convincentes, esto en vista de que no hay control sobre el pago de subsidios y los plazos y formas de eliminarlos aún no están definidos en el seno de la OMC, por lo que en el camino podrían desaparecer cualquiera de estos sectores.

Cuadro n.º3. Costa Rica: Arancel, años de gracia y años para desgravación, por sector

Sector Arancel Años gracia Años desgravación Porcino 46% 6 9 Avícola 151% 10 7 Lácteos 66% 10 10 Arroz 35% 10 10

Fuente: Renzo Céspedes78 Asesor de la Corporación Arrocera Nacional, el Instituto del Café (ICAFÉ) y de la Cámara

Nacional de Productores Genéricos de la industria Agroquímica. Sólo a modo de ejemplo, se puede citar el caso del arroz, en el que a la Defensoría le consta cómo se ha importado del mercado norteamericano, donde es un producto altamente subsidiado, por lo que los precios a los que se ofrece en el mercado internacional son muy inferiores al porcentaje de protección arancelaria negociada por Costa Rica, razón por la cual el productor nacional ha sido poco a poco desplazado por las importaciones, viéndose obligado a retirarse de la actividad. Además, el país ha sido limitado en la aplicación de una salvaguardia especial, mecanismo que, aunque es aceptado en la OMC, ha sido cuestionado por el gobierno de los Estados Unidos, obligando al país a recurrir a mecanismos poco ortodoxos de compensación que no han tenido el resultado más feliz. Tales mecanismos, en términos generales y con algunas variantes, han funcionado creando fondos con recursos que se han generado en las importaciones, por utilidades producto del 77 Mario e. Fernández. Catedrático retirado de la Universidad de Costa Rica, Universidad Nacional, Consultor independiente. 78 Documento El Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos y la agricultura, publicado por el Instituto de Investigaciones Sociales de la Universidad de Costa Rica.Web:iis.ucr.ac.cr/pagWeb/publicaciones/reflexTLC/tlc/reflexTLC/mesa7/RenzoCespedes.doc.

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diferencial de precios o por ganancias adicionales generadas por la exoneración total o parcial de aranceles aplicados a las importaciones de arroz de cualquier tipo, productos y subproductos que ingresan al país y del diferencial obtenido producto de las importaciones de arroz granza bajo condiciones de desabasto nacional, realizadas por el CNP o la Corporación Arrocera Nacional. Los fondos así acumulados, luego se distribuyen entre agricultores registrados, unos pocos industriales (7 para ser exactos) y en muy baja proporción los consumidores, siendo el sector industrial el más favorecido. El desplazamiento de nuestra producción por la norteamericana casi sería aceptable, si el retiro de nuestros agricultores obedeciera a ineficiencias en la producción, pero no es así. Como se verá de seguido, los bajos precios norteamericanos no son el resultado se ser más competitivos que los costarricenses en cuanto a producción ó costos, son producto de prácticas desleales originadas en una de las asimetrías comentadas anteriormente, como son los subsidios que el gobierno norteamericano paga a sus productores.

Cuadro n.º 4: Porcentaje de dumping de algunos productos en las exportaciones de Estados Unidos 1990 - 2002 Porcentaje de dumping en el precio de exportación Año

Trigo Fríjol de soya Maíz Algodón Arroz 1990 30 6 10 24 21 1991 38 10 16 19 18 1992 23 6 7 36 13 1993 31 14 25 38 20 1994 26 -6 4 9 4 1995 23 9 11 17 22 1996 18 -9 -26 18 7 1997 27 -21 12 17 4 1998 30 3 20 37 15 1999 42 29 30 44 21 2000 43 25 32 43 20 2001 44 29 24 57 22 2002 43 25 13 61 35

Fuente: Institute for Agriculture and Trade Policy. United States Dumping on World Agricultural Markets. February 2004 Update. Cancún Series No. 1. Minneapolis, 2004. (www.tradeobseratory.org/US_Dumping_on_World_Agricultural_Markets_Febru.pdf) El Cuadro n.º 4 presenta los niveles de dumping79 que para algunos productos

79 Dumping: Es el término técnico usado en el comercio internacional, para calificar la venta de un producto en moneda extranjera, a precios mas bajos que el mismo costo de producción, o por lo menos inferior a aquel a que es vendido dentro del mercado interno del país de origen. Esta práctica introduce un elemento de competencia desleal en los mercados internacionales, por lo que muchos países adoptaron leyes autorizando la imposición de gravámenes especiales "antidumping". Hoy, no son únicamente los monopolios y los cárteles los que recurren ampliamente al dumping, sino que lo aplican también algunos Estados que

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agropecuarios se dieron en las exportaciones de Estados Unidos en el período 1990-2002, como una práctica recurrente. Esos subsidios, son los que a su vez, les permiten a los productores estadounidenses salir al mercado internacional a ofrecer sus productos a precios por debajo del costo, logrando sacar de esa manera a nuestros agricultores del mercado local e internacional en una evidente competencia desleal. Una vez eliminada la producción interna, el mercado queda a merced del competidor desleal. Dichas prácticas se conoce que han persistido, aunque no se logró obtener información numérica más reciente. Valga aclarar que sólo se logró obtener esta información para estos pocos productos; se trata, pues, de unos ejemplos, pero que en la realidad los productos afectados son muchos más. En el comportamiento de los valores del Cuadro n.º 4, se observa como año a año los montos crecen para todos los productos, salvo para el maíz y que como señala don Mario E. Fernández:

Es interesante que la única excepción sea el maíz, en el que es apreciable la reducción del nivel de dumping, y que este producto sea al mismo tiempo uno de los que manifiestan un mayor dominio en el mercado mundial por parte de Estados Unidos. Pareciera que en este caso el propósito de la práctica de comercio se está logrando, colocando a ese país como el principal proveedor del producto a nivel mundial, otorgándole un poder casi absoluto para determinar los precios, una vez que ya se logró el efecto de des-estructuración de la producción interna en México, África, América Central y aún en Europa, y entonces se puede bajar el nivel de dumping y presionar por la subida de los precios. No se debe olvidar que éste es el objetivo fundamental de la práctica, la que puede llevar a la existencia de precios bajos en el mercado internacional, creando el espejismo de que es más barato importar que producir, generando el efecto que se busca y, luego de que se domina el mercado, dominación que implica la ruina y miseria de grandes masas de campesinos, los precios deberán subir en detrimento de las posibilidades de consumo de las masas populares de los países en desarrollo.80

Es muy importante destacar que el cuadro anterior se refiere sólo a 5 productos por tratarse de una muestra y en modo alguno representa el universo de productos agrícolas subsidiados por los Estados Unidos.

conceden a los productores y exportadores subsidios especiales y con frecuencia actúan directamente en el mercado exterior, cubriendo, a costa del presupuesto del Estado, las pérdidas que se originan. 80 Mario E. Fernández. “El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica: repercusiones en el sector agrario de Costa Rica”.

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Se debe señalar muy especialmente que el plan de subsidios que se refleja en dicho cuadro se fundamentaba en la Ley Agrícola de 1996 y tenía como objetivo hacer a los agricultores más independientes de los subsidios del gobierno. Si embargo el 13 de mayo de 2002 se firmó la nueva Ley Agrícola de los Estados Unidos. Esta nueva ley conocida como el “Farm Bill” aumentó drásticamente las subvenciones al sector agrícola estadounidense, afectando a los países cuyas economías se apoyan en gran medida en la producción agrícola. La Farm Bill asignó $180 000 millones a los granjeros estadounidenses en los siguientes 10 años (o sea del año 2002 al 2012) y se estima que el incremento en los subsidios originados en esta ley equivalen a un incremento del 70% sobre los que ya existían. Al momento de firmar la Farm Bill, George W. Bush –presidente de los Estados Unidos– dijo: “La agricultura es la primera industria de nuestro país: el éxito de los agricultores y ganaderos norteamericanos es esencial para nuestra economía”.81 En la sexta Conferencia Ministerial de la OMC, celebrada en Hong Kong a mediados de diciembre pasado, se fijó como fecha límite para la eliminación de subsidios a las exportaciones agrícolas el año 2013, mediante el siguiente acuerdo:

Convenimos en asegurar la eliminación paralela de todas las formas de subvenciones a la exportación, y disciplinas sobre todas las medidas relativas a la exportación que tengan efecto equivalente que ha de completarse para fines de 2013. Esto se logrará de una manera progresiva y paralela, que ha de especificarse en las modalidades, de modo que una parte sustancial se realice para fines de la primera mitad del período de aplicación…82

Así pues, aunque este acuerdo podría llenar de esperanza a muchos países interesados en proteger a sus productores, debe llamarse la atención sobre dos cosas, primero el plazo es largo, son 8 años y segundo no hay acuerdo sobre cómo se realizará esa eliminación progresiva de los subsidios a las exportaciones. Esto deja un alto nivel de incertidumbre sobre cómo se seguirá afectando la producción nacional. Debe mencionarse además, que el acuerdo no hace referencia al mantenimiento o eliminación de los subsidios para el consumo interno –por lo que puede suponerse que se mantendrán–, lo que continuará siendo una barrera no arancelaria para nuestras eventuales exportaciones, ya que internamente (en EUA) los productos seguirán subsidiados, con

81 Ver sitio web: http://www.rlc.fao.org/prior/comagric/pdf/FarmBill.pdf. 82 La Sexta Conferencia Ministerial de la OMC se celebró en Hong Kong, China, del 13 al 18 de diciembre de 2005. La Conferencia Ministerial es el órgano supremo de adopción de decisiones de la OMC; se reúne por lo menos una vez cada dos años y traza la política a la organización.

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precios tan bajos que nuestros productores no podrían entrar a competir con ellos, salvo que nuestro gobierno les dé también un subsidio, lo que no va a ocurrir por los compromisos adquirido ante la OMC y los problemas fiscales que enfrenta el país. Por otra parte, aunque algo se menciona en el acuerdo de que “una parte sustancial” del subsidio debe ser eliminado en la primera mitad del plazo definido, no se indica de qué forma; por lo que pudiera ser que en los primeros dos o tres años la reducción sea mínima y así la reducción y la eventual eliminación de este tipo de competencia desleal se dé cuando ya sea demasiado tarde para nuestros productores, pues ya habrán sido eliminados del mercado. En conclusión si se considera los niveles actuales de los subsidios norteamericanos, se comparan con el nivel de protección negociado (aranceles) por Costa Rica para los productos sensibles y los plazos de desgravación planteados en el Proyecto a pesar de los resultados de la Conferencia de Hong Kong, quedan dudas sobre la supervivencia de las actividades costarricenses involucradas que tendrán que competir en el camino con productos subsidiados al menos por 8 años y con grandes corporaciones exportadoras de Estados Unidos de América. Así, no se vislumbra un futuro promisorio para importantes actividades productivas nacionales como son la producción de carnes de bovino, porcino y ave, algunos lácteos, granos básicos, aceites y oleaginosas y otros. Tampoco se han planteado posibles soluciones al problema de empleo que ello va a generar.

10. Soberanía alimentaria

De los años 80 a esta parte, los seguidores de la corriente de la globalización, han venido restando importancia a la autosuficiencia alimentaria, alegando que mientras haya demanda de cualquier producto, habrá oferta del mismo y que el que sea más eficiente en su producción ganará el mercado. En fin, que el mercado se encarga de todo, producir, demandar y abastecer, no obstante, omiten referirse a cuestiones claves como dominio de mercado, precios especulativos, eventuales faltantes mundiales y poder adquisitivo. La Defensoría ha querido, en vista del impacto que podría tener el Proyecto en la producción y abastecimiento de productos básicos para Costa Rica a nivel interno, analizar en un capítulo aparte el eventual impacto del Proyecto en la soberanía alimentaria y en la seguridad alimentaria de los habitantes del país. Empecemos por definir qué es seguridad alimentaria, y qué es seguridad alimentaria y qué implican dentro de los derechos humanos de los habitantes.

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Seguridad alimentaria La seguridad alimentaria existe cuando todas las personas tienen en todo momento acceso material y económico a suficientes alimentos inocuos y nutritivos para satisfacer sus necesidades y preferencias alimenticias a fin de llevar una vida activa y sana. Soberanía Alimentaria Es cuando una nación puede -por sí misma- satisfacer las necesidades y preferencias alimenticias con suficientes alimentos inocuos y nutritivos. Con respecto a los derechos humanos, la Declaración Universal de los Derecho Humanos, Art. 25, dice:

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

En la Cumbre Mundial sobre la Alimentación de 1996, dirigentes de 185 países y de la Comunidad Europea, en la Declaración de Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial, reafirmaron:

El derecho de toda persona a tener acceso a alimentos sanos y nutritivos, en consonancia con el derecho a una alimentación apropiada y con el derecho fundamental de toda persona a no padecer hambre.83 Los alimentos no deberían utilizarse como instrumento de presión política y económica.84

Así pues, la alimentación como derecho humano fundamental debe ser garantizada por el Estado y por lo tanto debe haber un compromiso con la seguridad alimentaria, en este caso la costarricense. El proceso de globalización en que se encuentra nuestro país lo ha llevado a adoptar la filosofía, ya internalizada por muchos de los países inmersos en ese proceso y que poco a poco los ha llevado a dejar de producir ciertos productos básicos para el consumo interno,

83 Ver sitio web: http://www.fao.org/FOCUS/s/rightfood/right1.htm. 84 Plan de Acción de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. Roma, 13 de noviembre de 1996, Convocada por Naciones Unidas.

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de que cada país debe producir aquello para lo cual es más eficiente (en términos de exportación) e importando todo lo demás. De seguir esa corriente, la alimentación de nuestra población podría estar algún día en manos de el o los países que sean más “eficientes” (recordar los ejemplos analizado supra con respecto a la política de subsidios), considerando como tales a aquellos que ofrecen precios más bajos, sin importar si ello obedece a eficiencias reales en la producción o a políticas gubernamentales para mantener precios bajos por medios artificiales. Ciertamente, cabe preguntarse ¿cuál es el problema con eso, si los precios bajos van a beneficiar a los consumidores sin importar la procedencia del producto? Pero, como veremos más adelante, tal parece que los buenos precios internacionales no están llegando al consumidor y además están sacando del mercado a productores eficientes con competencia desleal. Además de que queda la incertidumbre de si siempre será posible suplir el 100% de la demanda nacional y a qué precios. Para la Defensoría de los Habitantes aquí es donde debemos abordar el tema de la Soberanía Alimentaria, pilar fundamental de la soberanía de los Pueblos y las Naciones. El discurso de Estados Unidos y Europa –potencias mundiales en producción de alimentos y que mantienen una amplia política de subsidios a la producción agrícola– es que lo que importa es que los alimentos circulen sin trabas entre los países, que como hay suficiente alimento en el mundo, el mercado por sí solo se encarga de la distribución, ya que cuando un país tenga escasez permanente u ocasional, el mercado se lo proporcionará y de esa manera siempre y en todo lugar habrá alimento disponible. Por supuesto que para lograr esa “seguridad alimentaria” del planeta, su tesis es que basta con liberalizar el comercio, especialmente el de los productos agrícolas y alimentarios. Parece fácil hablar de tal forma cuando el propio país posee soberanía alimentaria, aunque para ello deban pagar enormes subsidios a sus productores y mantener barreras arancelarias y no arancelarias a las importaciones que podrían eventualmente venir a competir con ellos. Dejar la seguridad alimentaria costarricense en manos del mercado implica que debemos contar con una buena reserva de divisas y que habrá una muy importante salida de las mismas, que la alimentación de nuestros habitantes podrían quedar en manos de empresas transnacionales de la alimentación, que dejaremos de decidir soberanamente sobre nuestra alimentación y que habrá un desmantelamiento del aparato productivo de esos bienes en el país. Debemos cuestionarnos además, qué pasaría si por un desastre natural, una guerra o simplemente por la ambición del ser humano o por ser pobres, a Costa Rica le resultara imposible comprar los productos básicos necesarios para satisfacer la demanda interna en ese mercado internacional; pudiera ser que los altos precios en un momento dado o la falta de recursos económicos necesarios para pagar no permitan que el país se abastezca. Y además, si ya ha sido desmantelado nuestro aparato productivo, ¿cómo vamos a producir?

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Cuando se desmantela el aparato productivo de un país se pierde la disponibilidad de tierra, la instalaciones, la maquinaria, el equipo para el procesamiento, los canales de abastecimiento de insumos, la semilla, el pie de cría y sobre todo la tecnología necesaria para la producción, además de otras cosas que se nos puede haber olvidado mencionar. La Defensoría de los Habitantes considera que debemos ponernos a pensar cuánto tardaría el país en recuperar su hato lechero, cuánto las granjas avícolas y porcinas, las siembras de arroz, las semillas aclimatadas y tantas cosas que nos ha llevado muchos pero muchos años desarrollar. Y mientras tanto los habitantes ¿qué van a comer?, ¿deberán cambiar su dieta tradicional –con la cual hemos mantenido buenos estándares nutricionales comparativos– y, empezar a consumir productos nuevos a los cuales no estamos acostumbrados, sólo como una forma de mitigar el hambre? Algunos países han comprometido su seguridad alimentaría a cambio de acceso a mercados internacionales para sus principales exportadores, Costa Rica lo haría por menos, sólo por mantener su mercado. En el Proyecto, Costa Rica sólo está logrando consolidar los beneficios ya obtenidos en la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC) y un pequeño agregado en cuanto a cuotas de pocos productos como azúcar y etanol, a cambio entrega casi la totalidad del mercado interno con las contadas excepciones de productos que se desgravarán a plazo y bajo condiciones no satisfactorias. La Defensoría de los Habitantes recomienda meditar con mucho cuidado y cuestionarse por qué Estado Unidos gasta sumas monstruosas en pago de subsidios a sus productores agropecuarios, para de esa forma mantener no sólo su producción agrícola para consumo interno, sino también seguir exportando a precios subsidiados a otros países hasta arruinar a los productores locales. Apoderarse de esos mercados como ocurrió con el maíz, para entonces reducir subsidios y subir los precios, podría ser el objetivo final de esa política. Finalmente, en materia de seguridad y soberanía alimentarias, preocupa a la Defensoría el hecho de que en el Proyecto, Costa Rica asume el compromiso de ratificar el Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) y los efectos qué este podría tener sobre el acceso de los agricultores costarricenses a las semillas y el consecuente impacto en la de seguridad y soberanía alimentarias. El análisis completo de este Convenio es realizado por esta Defensoría en el Capítulo Ambiental del presente informe.

11. Reconversión productiva

Se ha de tener presente a la hora de analizar el tema que nos ocupa, que el Proyecto de ley Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estado Unidos establece para los países pequeños la apertura de todos los bienes agropecuarios al libre comercio, sin que en el

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mismo tratado se determine algún mecanismo efectivo de neutralización de las distorsiones que originan los subsidios norteamericanos en el marco del Proyecto. Si la Asamblea Legislativa aprueba el Proyecto los productores nacionales se verán sometidos a una competencia desigual por mercados que hasta hoy han sido suyos, tanto a lo interno como a los externo (Centroamérica y el Caribe principalmente). En dicha competencia y a pesar de las promesas de eliminación de subsidios por parte de los Estados Unidos, Costa Rica está –con las condiciones de mercado que ya se explicaron– destinada a perder, pues tendrá que competir con Estados Unidos para mantener el mercado interno y sus exportaciones a Centroamérica y Dominicana y probablemente no sea capaz de neutralizar el dumping aplicado por los EUA. En la Conferencia de Hong Kong, quedó claro que se aplicaría un procedimiento de reducción paulatina de subsidios, por lo que por un período indeterminado aún, pero no menor a 8 años, el productor nacional estará en franca desventaja y muy posiblemente se quede en el camino. Como ya se indicó, el proceso de apertura comercial de Costa Rica comenzó a inicios de la década de los años 80, con liberalización de precios internos, reducción de aranceles y eliminación de barreras no arancelarias y se anunció que para compensar los efectos adversos, el país iniciaba un programa de reconversión productiva agrícola e industrial, cuyo objetivo era modernizar a aquellos a los que se les viera oportunidad de competir, y trasladar a otra actividad a aquellos que del todo no se les viera oportunidad de supervivencia. La tarea recayó en el Ministerio de Economía, Industria y Comercio para la reconversión industrial y en el Ministerio de Agricultura y Ganadería para la reconversión del sector agropecuario, al cual se sumó el Consejo Nacional de Producción con la Ley de Reconversión Productiva. Conociendo lo anterior, a la Defensoría de los Habitantes le interesó saber qué hicieron estas instituciones en pro de nuestros productores y, consecuentemente de nuestros consumidores, y cuáles han sido los resultados del trabajo de 25 años, esto con la intención de valorar si ese trabajo del Poder Ejecutivo ha preparado adecuadamente a nuestros productores para enfrentar la apertura total que implica la firma del Proyecto. La Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción establece lo siguiente:

Artículo 3. El Consejo tendrá como finalidad la transformación integral de las actividades productivas del sector agropecuario, en procura de su modernización y verticalización para darle la eficiencia y competitividad que requiere el desarrollo económico de Costa Rica; asimismo, facilitar la inserción de tales actividades en el mercado internacional, con énfasis en los pequeños y medianos productores, para buscar una distribución equitativa de los beneficios que se generen, entre otros, mediante esquemas de capacitación y transferencia tecnológica.

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Además, tendrá como finalidad mantener un equilibrio justo en las relaciones entre productores agropecuarios y consumidores, para lo cual podrá intervenir en el mercado interno de oferta y demanda, para garantizar la seguridad alimentaria del país. Podrá fomentar la producción, la industrialización y el mercadeo de los productos agrícolas y pecuarios, directamente o por medio de empresas de productores agropecuarios organizados, avaladas o respaldadas por el Consejo. El fomento de la industrialización y el mercadeo deberá obedecer a las prioridades del desarrollo económico; para este fin, el Consejo establecerá las reservas financieras correspondientes que le permitan obtener los recursos técnicos necesarios. (reformado por Ley n.º 7742 del 19 de diciembre de 1997) Artículo 4. Para la consecución de sus finalidades específicas, el Consejo ejecutará y desarrollará un Programa de Reconversión Productiva, a fin de lograr la transformación integral de las actividades referidas en el artículo n.º 3 de esta Ley. Además coordinará actividades y colaborará con todos los organismos de crédito, extensión agrícola, asistencia técnica y de cualquier otra índole, cuyo esfuerzo aunado logre fomentar la producción nacional y la estabilidad de precios. El Consejo Nacional de Producción podrá otorgar prestaciones en recursos humanos y técnicos, en beneficio de las organizaciones de pequeños y medianos productores agropecuarios a título gratuito u oneroso, de acuerdo con las disposiciones de su Junta Directiva. (reformado por Ley n.º 7742 del 19 de diciembre de 1997) Para cumplir con tales encomiendas al CNP se le asignaron recursos suficientes en la misma ley a saber: Artículo n.º 49 bis Para financiar el Programa de Reconversión Productiva, se establecen los siguientes ingresos: a) El Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares destinará, anualmente, el cinco por ciento (5%) de sus presupuestos ordinarios y extraordinarios a favor del Consejo Nacional de Producción. Este porcentaje será girado en el momento de aprobarse los presupuestos. b) La venta de activos del Consejo Nacional de Producción que no estén en uso ni afecten sus operaciones para capitalizar el Programa de Reconversión Productiva. c) Cualquier otra renta proveniente de organizaciones públicas o privadas,

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nacionales o internacionales. Las instituciones del sector público agropecuario podrán transferir recursos económicos para su operación. (Lo resaltado no corresponde al original)

Con fundamento en los artículos trascritos de la Ley n.º 2035, la Defensoría de los Habitantes considera que el CNP es responsable de la ejecución de los programas de reconversión productiva y de lograr una adecuada disponibilidad de alimentos para la población y por ello le solicitó85, informar sobre la labor realizada y los resultados obtenidos (cuantificados) en cuanto a la reconversión de productores y las previsiones planteadas para enfrentar la eventual aprobación del Proyecto del año 1978 a la fecha. La respuesta del CNP, remitida por el señor Presidente Ejecutivo86, señor José Joaquín Acuña Mesén, fue totalmente lacónica, no incluyó resultados de la labor de esa institución en cuanto a la reconversión productiva y más bien sugirió a la Defensoría de los Habitantes dirigirse al señor Ministro de Agricultura ya que, según se indica en dicho oficio, es el que tiene las estadísticas a través de la Secretaría Ejecutiva de Planificación Sectorial Agropecuaria (SEPSA), así como la valoración de su aplicación. En cuanto a los efectos de la política de reconversión en los precios indicó que eso es materia propia del MEIC. En conclusión parece ser que el CNP no cuenta con información relativa a los resultados de lo que se supone es su trabajo. Por otra parte, en vista de que el Ministerio de Agricultura y Ganadería es el ente rector del sector agropecuario del país87 y que –según la Ley que lo rige– es su deber promover el desarrollo agropecuario, atender los problemas que afecten las actividades de ese sector, así como promover y ejecutar, conjuntamente con otros entes del Sector Agropecuario y de Recursos Naturales Renovables, acciones tendientes a lograr una adecuada disponibilidad de alimentos para la población, la Defensoría consideró de suma importancia contar con una evaluación cuantificada de los efectos de las políticas estatales implementadas a la fecha, a fin de determinar cuáles han sido con exactitud los beneficios y los perjuicios derivados de ellas, especialmente en lo que respecta a la producción y el abastecimiento interno de productos de consumo básico. Para ello, se le solicitó también a este ministerio88 información cuantificada de los resultados de su labor en el período de apertura indicado y las previsiones que se han tomado para enfrentar los problemas que podría enfrentar el agro costarricense si se aprueba el Proyecto. El MAG dio respuesta89, el informe aunque es exhaustivo no solo en cuanto al trabajo realizado, especialmente en lo que respecta a labores de extensión agrícola, destacándose la capacitación de los productores, particularmente los pequeños y medianos, sino también en 85 Oficio DAEC-034-2006 del 25 de enero de 2006. 86 Oficio PE 092 del 30 de enero de 2006. 87 Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería. “ARTICULO 68.- El Estado brindará, al pequeño y mediano productor, por medio del Ministerio de Agricultura y Ganadería, la asistencia técnica y tecnológica, necesaria para el desarrollo agropecuario…” 88 Oficio DAEC-022-2006 del 16 de enero de 2006. 89 Mediante oficio DM -157 de fecha 17 de febrero 2006.

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cuanto a los proyectos –algunos con costos muy elevado– que de seguro serán de gran beneficio de llevarse a cabo, fue totalmente omiso en cuanto a la cuantificación de resultados. Pareciera que no se llevan controles ni estadísticas de tenencia de tierra, áreas de cultivo, evolución de éstas y de la producción de los diferentes productos, así como del abastecimiento interno, según la evolución de las políticas económicas, especialmente de comercio internacional. Así las cosas, ha sido imposible para la Defensoría obtener y presentar un panorama de la evolución de nuestra producción agrícola conforme se han ido transformando las políticas de comercio exterior y de apertura comercial, ya que quedaron pendientes de respuestas cuestiones como las siguientes:

— Beneficios y perjuicios obtenidos por el agro como resultado de las políticas implementadas en el proceso de apertura y desregulación a partir de finales de los años 70.

— Efecto en los precios, la producción y el abastecimiento interno de los productos

agrícolas de la Canasta Básica Moderna, como resultado del proceso de apertura comercial.

— ¿Cuáles serán los principales impactos negativos y positivos para el sector agrícola

–a juicio del gobierno- si se aprueba el Proyecto de ley de Tratado Centroamérica- EUA?

— Resultados efectivos cuantificados de la labor del MAG en apoyo a los productores,

durante el proceso de apertura y desregulación y reconversión productiva, en lo que respecta a número de productores, áreas de producción, efectos en los rendimientos y volúmenes de producción, transformaciones de la producción, productos dejados de producir, nuevos productos etc..

Por otra parte, en lo que atañe a las políticas del Ministerio de Economía, el proceso de globalización se inició durante el período presidencial 1978-1982, con un proceso paulatino de reducciones arancelarias, eliminación de algunas barreras no arancelarias y liberación de precios de mercado interno, proceso que se ha sostenido en el tiempo. Considerando que de los artículos 1º y 2º de la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio se desprende que es responsabilidad de ese Ministerio tanto la política industrial como comercial, la Defensoría de los Habitantes le solicitó90, informar con detalle, sobre cuáles acciones ha emprendido el MEIC a fin de cumplir con la misión que su Ley le encomienda como: “ente rector de las políticas públicas de Estado en materia de fomento a la iniciativa privada, desarrollo empresarial y fomento de la cultura empresarial para los sectores de industria, comercio y servicios, así como para el sector de las pequeñas y medianas empresas” y cuáles han sido los resultados obtenidos, desde finales de los años 90 Mediante oficios DAEC-018-2006 y DAEC-021-2006.

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70 a la fecha. Esto con el fin de saber cuál ha sido la evolución del sector industrial, especialmente pequeña y mediana empresa y si se le ha dado el apoyo necesario tal cual la ley señala. También se le solicitó informar qué acciones o planes tiene preparados el Ministerio de Economía, con el fin de enfrentar los eventuales efectos adversos que, ante la eventual aprobación del Proyecto, pudieran impactar tanto a los pequeños y medianos industriales, como a los consumidores nacionales. El MEIC solicitó91 ampliación del plazo al 18 de febrero para responder y aún se está a la espera de esa respuesta. Este extraño silencio de los entes responsables, las omisiones de respuesta y las respuestas a medias, sin datos, sin estadísticas, sin resultados concretos, sin saber a ciencia cierta cuál ha sido la evolución del sector agrícola y de la pequeña y mediana industria resulta alarmante para la Defensoría de los Habitantes, ya que todo parece indicar que es muy poco lo que se ha hecho en reconversión productiva, o al menos los resultados no han merecido ser mencionados, por lo que es de temer que a nuestros sectores productivos no cuenten con la preparación necesaria para enfrentar los efectos de la eventual aprobación del Proyecto.

12. El TLC y el Consumidor Nacional

Se ha dicho en reiteradas ocasiones con el fin de promover las “grandes ventajas” de la apertura comercial, que el más beneficiado en este proceso es el consumidor nacional, que será el gran ganador, no sólo con el ingreso de innumerables productos nuevos, sino que además podrá adquirir productos tradicionales a muy bajos precios pues se verá beneficiado de los precios bajos del mercado internacional. Es cierto que a los habitantes costarricenses, especialmente aquellos de mayor capacidad de consumo, les resultaría placentero poder adquirir desde lo más sofisticado hasta la más insignificante nimiedad a los más bajos precios, por lo que si el Proyecto ofrece precisamente eso, es natural que su aprobación les resulte atractiva y deseable La Defensoría por su parte considera que el análisis debe centrarse en lo esencial, en aquello que es importante para una vida digna, por ello, ha procedido a revisar el comportamiento de los precios en general y de algunos productos específicos esenciales que llevan andado gran parte de camino hacia la apertura total y la desregulación interna. En el Cuadro n.º 5 presenta la “Producción Nacional e Importaciones totales de frijoles” de acuerdo a estos datos, se puede ver como se pasa de una situación de autosuficiencia y de producción creciente a otra de dependencia cada día mayor de las importaciones, acompañada lógicamente de una reducción acelerada de la producción nacional, esto a raíz

91 Mediante oficio DVM-012-06, de la señora Viceministra. Licda. Martha Castillo Díaz.

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de la eliminación de las barreras no arancelarias (licencias de importación), la reducción arancelaria iniciada en los 80 que dejó expuestos a nuestros productores a un mercado que, aparte de ser subsidiado por algunos países, es un mercado de excedentes por lo que los precios ofrecidos resultan sumamente bajos, tanto, que el productor costarricense no ha podido competir con ellos y ha terminado por ir dejando de sembrar.

Cuadro nº 5. Producción Nacional e importaciones de frijol (cifras en toneladas métricas)

Año Producción

Nacional Importaciones

70/71 8.566,71 71/72 10.186,37 72/73 5.168,29 73/74 4.735,45 74/75 13.737,96 75/76 16.020,70 76/77 13.903,97 77/78 13.853,58 78/79 10.989,77 79/80 11.368,25 80/81 12.143,99 2.456,0781/82 16.119,52 23.436,9282/83 14.192,53 083/84 20.341,11 13.612,4684/85 22.622,86 085/86 28.649,89 086/87 31.806,21 087/88 22.533,92 088/89 22.191,02 7.570,9389/90 33.852,77 705,0390/91 33.862,65 6.078,5591/92 35.149,29 202,4092/93 32.965,36 5.632,5693/94 34.920,02 492,4394/95 35.285,66 7.812,7495/96 21.280,89 2.395,8096/97 13.121,32 22.733,2997/98 13.305,12 22.235,3198/99 16.664,02 26.161,0099/00 16.492,07 23.699,0000/01 15.867,53 22.527,0001/02 12.873,28 27.534,5302/03 13.898,04 31.409,1803/04 10.380,05 31.519,6304/05 10.071,73 33.638,92

CNP y SEPSA-MAG. Esta situación puede apreciarse más claramente en el Gráfico nº 4, donde resulta visible como el país, luego de tener una producción marcadamente creciente, en la segunda mitad de los años 90 se desploma para dar cabida a una importación que crece aceleradamente, así para el año 2005 de un consumo total de 43 710,65, apenas el 23% es producido localmente

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y el resto, un 77%, es importado, producto todo ello de la apertura comercial. Este año, es de suponer que la situación va a mantenerse según se desprende de declaraciones dadas al Diario La Nación del día jueves 2 de marzo, página 25A, por el señor José Joaquín Salazar, gerente del Programa Nacional del Frijol del MAG. Según esta información, para el presente año también se deberá importar alrededor del 75% del consumo, ya que aparte de los efectos de las lluvias, se tiene que mientras en Costa Rica la tonelada métrica de frijol vale $665, en Estados Unidos vale $489 ($635 con arancel) y en Argentina tiene un costo de $450 ($585 pagando el arancel) y si hay declaratoria de desabastecimiento, se puede traer con arancel reducido o cero, especialmente si se importa a través del Consejo Nacional de Producción.

Gráfico n.º 4. Costa Rica. Comportamiento de la producción interna e importaciones de Frijol

0,00

5.000,00

10.000,00

15.000,00

20.000,00

25.000,00

30.000,00

35.000,00

40.000,00

70/71

72/73

74/75

76/77

78/79

80/81

82/83

84/85

86/87

88/89

90/91

92/93

94/95

96/97

98/99

00/01

02-mar

04-may

Período agrícola

t sec

o y

limpi

o

Produccion Interna Importaciones

Así las cosas, aunque el clima fuera bueno, es evidente que si el agricultor está informado de la situación del mercado internacional, difícilmente se va a arriesgar a producir para competir con precios internacionales a niveles tan bajos. Si se analiza el caso del arroz, otro producto básico por excelencia, vamos a encontrar, como se puede comprobar en el Cuadro n.º 6, que de ser un país excedentario y por lo tanto exportador, a partir de la segunda mitad de los años 80, se empieza poco a poco a importar cada vez más arroz y a partir de año agrícola 1999/2000 la tendencia es clara, la caída de la producción local es evidente, así como el crecimiento de las importaciones.

50

Cuadro n.º 6 Costa Rica. Producción Nacional e importaciones totales de arroz (Cifras en toneladas métricas)

En pilado En granza S y L H Y S S Y L79/80 0,00 0,00 236.843,00 213.158,70 213.158,70 100% 0%80/81 0,00 0,00 243.590,00 219.231,00 219.231,00 100% 0%81/82 0,00 0,00 202.028,00 181.825,20 181.825,20 100% 0%82/83 43.160,00 63.470,50 148.372,00 133.534,80 197.005,30 68% 32%83/84 0,00 0,00 281.388,00 253.249,20 253.249,20 100% 0%84/85 0,00 0,00 222.740,00 200.466,00 200.466,00 100% 0%85/86 0,00 0,00 244.050,00 219.645,00 219.645,00 100% 0%86/87 0,00 0,00 184.811,00 166.329,90 166.329,90 100% 0%87/88 23.600,90 34.707,10 153.737,00 138.363,30 173.070,40 80% 20%88/89 35.032,40 51.518,30 205.500,00 184.950,00 236.468,30 78% 22%89/90 0,00 0,00 238.026,00 214.223,40 214.223,40 100% 0%90/91 0,00 0,00 209.912,00 188.920,80 188.920,80 100% 0%91/92 37.167,00 54.657,40 207.513,00 186.761,70 241.419,10 77% 23%92/93 24.687,40 36.305,00 230.152,00 207.136,80 243.441,80 85% 15%93/94 49.484,20 72.770,90 173.506,00 156.155,40 228.926,30 68% 32%94/95 49.456,40 72.730,00 194.694,00 175.224,60 247.954,60 71% 29%95/96 74.213,40 109.137,40 199.247,00 179.322,30 288.459,70 62% 38%96/97 60.930,00 89.603,00 295.999,00 266.399,10 356.002,10 75% 25%97/98 68.439,30 100.646,00 246.875,00 222.187,50 322.833,50 69% 31%98/99 53.960,70 79.354,00 305.525,00 274.972,50 354.326,50 78% 22%99/00 44.603,90 65.594,00 328.519,00 295.667,10 361.261,10 82% 18%00/01 53.741,80 79.032,00 361.855,00 325.669,50 404.701,50 80% 20%01/02 71.668,91 105.395,46 299.064,00 269.157,60 374.553,06 72% 28%02/03 92.967,51 136.716,93 255.893,00 230.303,70 367.020,63 63% 37%03/04 83.401,19 122.648,81 248.361,00 223.524,90 346.173,71 65% 35%04/05 165.990,16 244.103,18 255.055,00 229.549,50 473.652,68 48% 52%

*El total de las importaciones comprende pilado y granzaFuente: CNP y CONARROZ

Producido en Costa Rica Importado

Consumo NacionalProducción Nacional

Total general*

Importaciones

GranzaAño Total

Este comportamiento se puede apreciar en el gráfico n.º 5, donde el país pasó de producir el 82% e importar el 18% en el año 2000, en la cosecha recién pasada se produjo menos de la mitad del consumo (48%) y se importó más de la mitad del consumo (52%), si esto es así y la tendencia ha sido la misma por 7 años, todo parece indicar que antes de que termine el período de gracia establecido en el TLC para empezar a reducir el arancel vigente, se habrá extinguido hasta el último productor de arroz.

Gráfico n.º 5. Costa Rica: Producción e importaciones de arroz

-50.000,00

0,00

50.000,00

100.000,00

150.000,00

200.000,00

250.000,00

300.000,00

350.000,00

79/80

81/82

83/84

85/86

87/88

89/90

91/92

93/94

95/96

97/98

99/00

01/02

03/04

Año arrocero

TM g

ranz

a S

y L

Importado Producido CR

51

La siguiente pregunta es, si bien se ha sacado del mercado a nuestros productores, sustituyendo la compra de producto nacional por la compra del mismo en el mercado internacional, a precios que, supuestamente, son mucho más favorables para el consumidor,¿cuál ha sido el beneficio para el consumidor?

Cuadro n.º 7. Costa Rica: Evolución del Índice de Precios (Datos en porcentajes)

Arroz FrijolesEn. 95 100,00 100,00 100,00 100,00Feb.95 101,48 101,52 100,55 100,131995 117,65 118,05 115,26 105,451996 133,99 133,56 127,35 149,391997 149,00 147,05 154,32 165,261998 167,41 169,25 173,32 228,401999 184,34 183,96 183,96 210,922000 203,23 201,09 193,44 201,432001 225,50 229,93 198,96 285,832002 247,33 252,69 199,62 295,332003 271,74 278,59 232,81 294,402004 307,41 320,88 293,55 406,952005 350,68 371,55 335,94 432,74

Fuente: Instituto Nacional de estadísticas y Censos.* Índice de Precios al Consumidor.** Índice de Precios de la Canasta Básica.

Año IPC* CBM** Índice de crecimiento Precios

En el Cuadro n.º 7 se presentan los índices de precios (el comportamiento de los precios en el mercado nacional) de la canasta general de consumo de los costarricenses (IPC), el comportamiento de los precios en la Canasta Básica Moderna (la que por Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor está constituida por al menos los productos que satisfagan las necesidades básicas de los costarricenses cuyo ingreso sea igual o inferior al salario mínimo establecido por ley)92, el comportamiento de los precios del arroz y el de los frijoles, todos datos obtenidos en el INEC. Estos datos son llevados al Gráfico n.º 6 donde puede observarse cómo los precios de la Canasta Básica Moderna (CBM) presentan un crecimiento mayor que el del Índice General de Precios al Consumidor (IPC), lo que ya de por sí es preocupante porque indica que los precios de los productos más básicos crecen más aceleradamente que la generalidad de los bienes y servicios adquiridos por los consumidores. Ahora, si se considera la tendencia del país a producir cada vez menos arroz e importar cada año una mayor proporción del consumo hasta llegar a importar más de lo que se produce, y que el precio internacional es sustancialmente más bajo que el nacional, lógico sería esperar una reducción cada vez mayor en el precio al consumidor y no el aumento sostenido que se ha presentado hasta ahora.

92 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley n.º 7472, Artículo 30.

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Gráfico n.º 6. Costa Rica. Comparativo de la evolución de los Índices de Precios

050

100

150200250300350

400450500

En. 95

Feb.95

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

Año

Valo

r del

Índi

ce

IPC CBM Arroz Frijoles

Se sabe que Costa Rica pagó en el mercado internacional por este producto un precio sustancialmente más bajo que el precio interno, y se observa por otra parte en el mismo gráfico un evidente crecimiento sostenido de los precios del arroz, que aunque ha sido menor que el del IPC –probablemente por ser el único producto de la Canasta Básica con precio regulado– no hay una explicación razonable para ese fenómeno en vista de la enorme diferencia de precios que se presenta entre el mercado local y el internacional, así como la proporción de las importaciones con respecto a la producción local. Este comportamiento de los precios al consumidor, como ya lo ha señalado tanto la Defensoría de los Habitantes como la Contraloría General de la República, es el resultado de que el beneficio de los precios subsidiados del mercado internacional se queda en manos de los intermediarios y no llega al consumidor. En el caso de los frijoles, también las importaciones han ido desplazando a la producción nacional y evidentemente lo a hecho por precio, tanto que de producir el 99% en el año agrícola 93/94, en el año 96/97 la producción cae a un 37% del consumo y continúa bajando hasta llegar al año 04/05 en el que tan sólo se produjo el 23 % y se importó el 77% (Cuadro n.º 6). Sin embargo, si se analiza la curva de precios de los frijoles en el mismo Gráfico n.º 6, se observa cómo, si bien a través del tiempo la tendencia de los precios internos ha sido al alza, a partir del año 1996 –cuando ya se importaba una proporción importante del consumo– el crecimiento de los precios del frijol se acelera notoriamente y supera el IPC por mucho. Situación que lleva a la Defensoría de los Habitantes a pensar que otra vez el negocio es de unos pocos y que nuevamente el supuesto beneficio de la apertura no llega al consumidor. La Defensoría de los Habitantes después de analizar el comportamiento del mercado y de los precios (y también con fundamento en otros estudios realizado por la Institución para

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casos particulares), ha llegado al convencimiento de que un mercado tan pequeño como es el de Costa Rica no puede por naturaleza ser un mercado competitivo y que más bien la tendencia que se ha venido observando es hacia la cartelización93 de las actividades sus productivas, mismos que en determinado momento se convierten en importadoras de lo mismo que producen. Han sido evidentes los acuerdos para la repartición del mercado, e incluso la proliferación las llamadas “Corporaciones Nacionales” de cuanto producto hay, de las cuales hay un buen número de proyectos de ley en la Asamblea Legislativa para su eventual aprobación y legalización. Tal vez esas agrupaciones surjan de la necesidad de productores e industriales de protegerse ante la agresión de un mercado internacional que compite deslealmente aplicando dumping, pero también han servido para impedir que los beneficios de los bajos precios internacionales lleguen a los consumidores, al asumir esos mismos productores e industriales, la importación del producto que vendría a competir con ellos. Finalmente el que paga la factura es el consumidor, de una forma o de otra, especialmente porque el Estado lo ha dejado de lado eliminando, se podría decir que por completo, la regulación de precios, a pesar de que evidentemente el mercado no es transparente ni competitivo, política cuyos resultados son evidentes en lo que hasta aquí se ha analizado. Tampoco podemos olvidarnos de los productores, especialmente los pequeños, que a pesar de ser eficientes, han sucumbido frente a la deslealtad del mercado internacional, en un país que no ha tenido reparos en renunciar a protecciones que los mismos países desarrollados como Estados Unidos y la Comunidad Económica Europea han peleado y sostenido para proteger a sus agricultores por considerarlos parte fundamental de sus economías. De lo visto hasta aquí, la Defensoría considera, que con la eventual aprobación del Proyecto, Costa Rica podría estar renunciando a su seguridad alimentaria y también a su soberanía alimentaria, en del beneficio de un grupo comerciantes con un posible sacrificio económico de la mayoría los habitantes, ya si hasta la fecha ha ocurrido que los grandes beneficios de la apertura no han dado los resultados prometidos a los consumidores con bajos precios, ¿qué garantía tienen los habitantes de que ello no ocurrirá con la apertura

93 Cartel: Acuerdo formal entre diversas firmas que participan en un mismo mercado, con el objeto de fijar políticas conjuntas en cuanto a precios y cantidades de producción. En un cártel las empresas que lo integran controlan una proporción sustancial del mercado por lo que resulta difícil la incorporación de nuevos competidores en el mercado; en otras palabras, un cártel sólo puede funcionar adecuadamente cuando existe un mercado oligopólico o que se aproxima a tal condición. El objetivo de las firmas que participan en el cartel es, naturalmente, la maximización de sus beneficios, mediante acuerdos de precios y eliminar la competencia o reducirla a aspectos marginales de los bienes producidos, estableciendo cuotas de producción para cada una y levantando barreras para impedir que nuevos competidores entren en el mercado. La existencia de cárteles disminuye los beneficios que una economía competitiva ofrece al consumidor y reduce o desestimula la incorporación de nuevas tecnologías a los procesos productivos.

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contenida en el Proyecto?

Cuadro n.º 8. Costa Rica. Índice de salarios mínimos reales (ISMR) (Base: 1984=100%)

Mes 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Enero 109,85 116,20 117,19 117,12 117,93 117,22 116,64 115,17 115,29 116,17 Febrero 109,16 115,03 116,34 115,45 116,58 116,70 115,69 113,70 114,04 Marzo 107,99 113,83 116,78 114,67 114,62 115,79 114,95 113,18 113,10 Abril 106,56 112,93 116,63 115,07 113,20 115,59 113,86 112,15 112,02 Mayo 106,02 112,08 115,70 115,16 112,43 114,87 113,26 111,41 110,51 Junio 105,20 111,19 114,11 113,63 112,12 114,14 112,51 110,23 110,01 Julio 114,10 116,48 119,03 117,95 119,09 116,89 116,83 115,65 116,54 Agosto 112,84 114,17 118,33 117,17 118,15 115,52 116,35 114,55 115,11 Septiembre 113,30 114,62 117,56 116,73 117,44 115,07 116,20 113,66 114,91 Octubre 113,10 114,27 115,86 116,00 117,45 114,31 114,86 112,82 113,50 Noviembre 111,23 112,78 114,78 115,05 116,41 113,15 113,25 111,26 111,69 Diciembre 110,29 111,94 113,30 113,72 115,15 112,29 111,85 110,04 110,57 Fuente: Banco Central de Costa Rica.

Sólo a modo de ejercicio, y a raíz de la honda preocupación que generó el análisis de la situación de los consumidores, la Defensoría quiso saber qué había pasado con los salarios en el tiempo, así que con base en el índice de salarios mínimos reales -datos brindados por el Banco Central de Costa Rica- que se presentan en el Cuadro n.º 8, se elaboró el Gráfico n.º 7 con el fin de tener una visión más clara.

Gráfico n.º 7. Costa Rica. Comportamiento del Índice de salarios mínimos reales (ISMR) (Base: 1984=100%)

y = -0,0018x2 + 0,2059x + 110,07R2 = 0,3666

104

106

108

110

112

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116

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1201/97

5/97

9/97

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5/98

9/98

1/99

5/99

9/99

1/00

5/00

9/00

1/01

5/01

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1/02

5/02

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1/03

5/03

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1/04

5/04

9/04

1/05

5/05

9/05

1/06

Mes

ISM

R ISMR

Polinómica(ISMR)

El Gráfico n.º 7 muestra cómo se han comportado los aumentos en los salarios mínimos reales (eliminando la inflación para que resulten comparables) y para evidenciar más aún dicho comportamiento se trazó una línea de tendencia (que es la curva) y que viene a confirmar como, contrario a lo que ocurre con el crecimiento de los precios que es cada vez mayor, en lo que respecta a los salarios, a partir del año 2002 el crecimiento de los salarios es cada vez menor. La Defensoría de los Habitantes considera que esto explica en gran

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medida el deterioro en la calidad de vida de los habitantes de Costa Rica y el crecimiento de la pobreza en nuestra población, según se analizó en los apartados anteriores.

13. Conclusiones del capítulo

Desde su independencia, Costa Rica ha fundamentado su desarrollo en la exportación de bienes y servicios, por lo que su crecimiento interno ha dependido de la evolución del mercado internacional. La profundización de modelo aperturista implementada a partir de los años 80 del siglo XX, no ha generado mejoras sustanciales en el bienestar social, siendo que el mismo ha dependiendo de los logros sociales del modelo desarrollista aplicado en los años 50, 60 y 70 en el siglo pasado; situación que se observa en el estancamiento de los principales indicadores de desarrollo humano. La distribución del ingreso ha tendido a desmejorar a partir de los años 90, tendencia que se mantiene a la fecha; de forma que los grupos más favorecidos económicamente con la estrategia aperturista han venido absorbiendo cada vez una mayor proporción del ingreso en perjuicio de los grupos de menores ingresos, lo que evidencia la necesidad de políticas distributivas y de mayor eficacia en el gasto social para reducir esa desigualdad. Lo anterior demuestra que una estrategia de desarrollo basada en la promoción de exportaciones y la atracción de capital e inversión extranjera, per se, no es suficiente para elevar el bienestar de la sociedad, fin último de la actividad económica. De esta suerte, si eventualmente se llegara a aprobar el Proyecto, el Estado Costarricense deberá asumir un papel más activo en la economía para garantizar una adecuada redistribución de la riqueza, mediante la aplicación de mecanismos compensatorios y distributivos. Sin embargo, existen elementos para pensar que la negociación bilateral el Proyecto ha tendido a reducir los márgenes de maniobra y discrecionalidad para una economía pequeña como la costarricense, que implican serias limitaciones para la política fiscal, la política arancelaria, la política sectorial y la política de inversiones que dificultarían el desarrollo social del país. Las asimetrías bajo las que se ratificaría el Proyecto, dejan en franca desventaja a los costarricenses, pues, entre otras cosas pueden traer serias consecuencias a los agricultores quienes pueden ser desplazados en cualquier momento por productos altamente subsidiados en Estados Unidos. Los subsidios que paga Estados Unidos sus agricultores les permiten vender a precios de dumping, contra los cuales no puede competir el productor nacional que no tiene el subsidio ni la tecnología apropiada para defenderse. Así las importaciones terminarán de desplazar a

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nuestros agricultores, especialmente, en el sector de granos básicos. De esta forma, al pasar a depender de la producción y venta de productos básicos producidos por otros países, Costa Rica puede perder no sólo su seguridad alimentaria sino también su soberanía alimentaria, corriendo el riesgo de quedar a merced de terceros países para poder alimentar a su población. A lo interno, el análisis realizado en este capítulo, permitió visualizar como los precios bajos del mercado internacional no están llegando al consumidor y que los intermediarios son de una u otra forma los grandes favorecidos con los -por ahora- precios bajos del mercado internacional.

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CAPÍTULO II

ASPECTOS RELEVANTES DEL PROYECTO DE LEY DE TLC DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICA

1. Introducción

En el presente capítulo la Defensoría de los Habitantes planteará una serie de observaciones estrictamente jurídicas, que estima deben ser consideradas al momento de la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley n.° 16047 –Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos–. Este se trata de un esfuerzo que parte de una confrontación entre las normas atinentes de la Constitución Política y las correspondientes del texto del Proyecto de Ley, de manera que la metodología de trabajo tiene este extremo como origen y como derivación el texto del artículo del Proyecto y el subsiguiente análisis. Para el logro de dicho objetivo, la Defensoría de los Habitantes consultó diversas fuentes bibliográficas, tanto libros y revistas como provenientes de Internet.

2. Definición de territorio

Como parte de las críticas más estrictas que se han efectuado en relación con el Proyecto de Ley, se ubica el concepto de territorio que desarrolla el Proyecto; al respecto, se ha indicado que al no existir una mención expresa de los artículos constitucionales 5 y 6, se estarían dejando por fuera ciertos aspectos de relevante importancia en torno a la soberanía territorial. La tesis que se ha expuesto sobre este punto en particular, refiere a que el Proyecto es restrictivo frente a la definición que brinda la Constitución Política, siendo que excluye, en su mención a la Isla del Coco y por tal motivo no se incorpora dentro del presente Proyecto la extensión del mar territorial y la zona económica exclusiva. Frente a dicha posición, en diversos foros de discusión se ha argumentado que, con base en el artículo 7 constitucional, la aprobación de dicho Proyecto debería ser por una votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa (43 votos); lo anterior, por cuanto según la definición de territorio que brinda el Proyecto para los efectos de Costa Rica, se estaría alterando la integridad territorial del país. El artículo 2.1 del Proyecto define lo que éste entiende por “territorio” respecto a Costa Rica:

Artículo 2.1 Definiciones de Aplicación General Para los efectos de este Tratado, a menos que se especifique otra cosa: (...) Territorio significa para una Parte el territorio de esa Parte tal como se

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establece en el Anexo 2.1... Anexo 2.1 Territorio significa (a) respecto a Costa Rica, el espacio terrestre, marítimo y aéreo bajo su soberanía, así como su zona económica exclusiva y su plataforma continental, sobre los cuales ejerce derechos soberanos y jurisdicción, conforme al Derechos Internacional y a su Derecho Interno.

Luego de una lectura cuidadosa y metódica sobre la definición antes transcrita, se evidencia que el texto que define los alcances del territorio, establece que Costa Rica ejercerá sus derechos soberanos y jurisdiccionales conforme al Derecho Internacional y a su Derecho Interno; en ese sentido, cabe preguntarse si el concepto de Derecho Interno a que hace referencia el Proyecto de Ley comprende el texto Constitucional; al respecto, pareciera a todas luces lógico entender que la Constitución Política forma parte fundamental y primordial de ese Derecho Interno a que hace alusión el texto del Proyecto de Ley; por tal motivo, las regulaciones territoriales comprendidas dentro de los artículos 5 y 6 constitucionales estarían incorporadas dentro de la definición que hace el Proyecto de Ley y por tanto, en lo que al presente punto se refiere la votación requerida será la establecida en el artículo 119 de la Constitución Política, el cual refiere a la mayoría simple. Adicionalmente, el asunto debe ser visto desde la perspectiva jurisprudencial que ha desarrollado la Sala Constitucional. En la consulta preceptiva evacuada en relación con el Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y la Comunidad del Caribe en el expediente 05-005875-0007-CO, la Sala Constitucional mediante el voto n.º 2005-07428 dispuso en relación a la definición de Territorio lo siguiente:

Se discutió en la Comisión Permanente de Relaciones Internacionales y de Comercio Exterior, la definición de territorio que plantea el Tratado en cuestión, sobre la cual se consideró que difiere de la delimitación territorial dada en nuestra Constitución Política y que restringe arbitrariamente nuestra concepción de territorio y que debía ser aclarado por seguridad jurídica. Para tales efectos la Comisión aprobó en el Acta No. 16 del 22 de febrero del 2005 incluir una cláusula interpretativa en ese sentido, señalando que el Gobierno de la República de Costa Rica interpretaba en relación con la definición de territorio, que ésta debía ser entendida en los términos de los artículos 5 y 6 de la Constitución Política. No obstante, la moción aprobada fue sometida a una revisión posterior y en el Acta No. 17 del 22 de febrero del 2002 fue rechazada, por considerarla innecesaria. El Tratado en cuestión define el territorio en el siguiente sentido:

“a) con respecto a Costa Rica, el territorio y el espacio aéreo y las áreas marítimas, incluyendo el subsuelo y fondo marino adyacente al límite exterior del mar territorial, sobre el cual ejerce derechos

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soberanos, de acuerdo con la legislación internacional y su derecho interno, con respecto a los recursos naturales de estas áreas;...”

Ciertamente, una definición de territorio es importante, en tanto éste constituye el espacio físico –terrestre, marino y aéreo– sobre el que se proyecta la soberanía o jurisdicción de un Estado y en el que se ostenta, el derecho exclusivo a ejercer sus funciones. Sin embargo, esto hay que contextualizarlo en la naturaleza del Convenio que se estudia, en este caso un Tratado Comercial, que regula el libre comercio, no de modificación de límites políticos o fronterizos. Lo anterior implica que las partes incluso pueden pactar el ámbito territorial sobre el cual negociaron, para los efectos de aplicación del Convenio -en lo que aquí corresponde-, a las relaciones comerciales. Aunado a lo anterior, de la lectura de la definición dada por el Proyecto de estudio, este Tribunal entiende claramente, que la misma remite al derecho interno, o sea indudablemente a los artículos 5 y 6 de la Constitución. De conformidad con lo expuesto, queda claramente establecido que la definición de territorio dada en el Tratado sometido a estudio, no contradice en modo alguno la Constitución, ni implica una modificación a la integridad territorial o a la organización política del país, que requiera para su aprobación una votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros y la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto, según dispone el artículo 7 del Pacto Fundamental.94 (Lo resaltado no corresponde al original).

A criterio de esta Defensoría, las inquietudes que se han planteado en el fondo intentan dilucidar, cuál es la mayoría requerida para la aprobación del Proyecto de Ley. Tal y como se ha referido con anterioridad, el asunto que hoy día es sometido a discusión, fue señalado por la Sala Constitucional como un tema que no implica ninguna violación constitucional, ello por la definición de territorio que incorpora el Proyecto de Ley para los efectos costarricenses. De una manera práctica, el antecedente constitucional más cercano al tema de la territorialidad y que, mayoritariamente nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido, hace énfasis en que la definición que efectúa el Proyecto de Ley sobre el territorio para los efectos costarricenses, no contradice el texto constitucional ni altera la integridad territorial o la organización política; valga la oportunidad para reiterar que el texto sometido a

94 Tiene voto salvado de Magistrados Vargas y Armijo “En virtud de lo expuesto, es inconstitucional la definición del territorio costarricense contemplada en el inciso a) del Anexo II.01 del Capítulo II de la Primera Parte, Parte General del Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y la Comunidad del Caribe”.

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cuestionamiento, resulta idéntico al incorporado en el Proyecto de Ley de Libre Comercio entre Costa Rica y la Comunidad del Caribe. Así las cosas, el tema referente a la aprobación del presente proyecto y la votación requerida, por lo menos en lo que al presente punto se refiere, no pasa por lo establecido dentro de las exigencias del artículo 7 de la Constitución Política sean la mayoría calificada de cuarenta y tres votos, siendo que la votación en el contexto de este extremo será en criterio de la Defensoría la mayoría simple. Finalmente, resulta importante indicar que el texto del Proyecto de Ley publicado en La Gaceta 225, Alcance 44 del 22 de noviembre de 2005, destaca como una nota al pie que: “para mayor certeza, el territorio de Costa Rica incluye la Isla del Coco”.

3. Desgravación arancelaria y eventuales limitaciones a las potestades del Poder Ejecutivo

Corresponde ahora analizar lo pertinente al tema de la desgravación arancelaria y lo que se ha considerado como eventuales limitaciones a la potestad normativa del Poder Ejecutivo.

SECCIÓN B: DESGRAVACIÓN ARANCELARIA (...) Artículo 3. 3 Desgravación Arancelaria 1.- Salvo disposición en contrario en este Tratado, ninguna Parte podrá incrementar ningún arancel aduanero existente, o adoptar ningún arancel aduanero nuevo, sobre una mercancía originaria.

Se ha sostenido que los artículos de Desgravación Arancelaria, incorporados dentro del texto del Proyecto de Ley, limitarían las potestades del Poder Ejecutivo en materia de aranceles aduaneros, quedando restringida la posibilidad de modificar dichos aranceles hacia futuro, lo anterior implicaría una limitante fundamental a uno de los mandatos esenciales que ostenta el Poder Ejecutivo en lo relacionado con materia hacendaria, según lo establece el artículo 140 inciso 7 de la Constitución Política, el cual indica lo siguiente:

Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: (...) 7.- Disponer la recaudación e inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes....

Según los antecedentes que se pueden ubicar en los diferentes Tratados suscritos por Costa Rica, el eventual establecimiento de una obligación que podría violentar las atribuciones del Poder Ejecutivo en materia hacendaria, la cual podría cuestionarse como inconstitucional; ha sido vista, analizada y finalmente evacuada en otras oportunidades por la Sala Constitucional; la cual en varias consultas preceptivas de constitucionalidad, aclaró las discrepancias que se habían generado sobre la discusión de fondo; al respecto la Sala

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indicó lo siguiente:

Por el contrario, estima la Sala que esta norma es consecuencia del proceso de liberalización de las economías y apertura de mercados que es el fin al cual se pretende llegar con la adopción de instrumentos como el que está siendo consultado y que, en definitiva, constituye uno de los compromisos típicos de un tratado de libre comercio puesto que tal y como se desprende del punto 2 de ese artículo 3.04, la tendencia es que cada Parte elimine progresivamente sus aranceles aduaneros sobre las mercancías y ello fue uno de los compromisos medulares que Costa Rica asumió en esos instrumentos al igual que los demás países signatarios; compromiso que implica no imponer nuevas barreras arancelarias y no arancelarias, eliminar o reducir las existentes y no imponer aranceles por encima de ciertos niveles negociados internacionalmente. Con fundamento en tales razones, esta Sala no encuentra objeción alguna que señalar.95

Así las cosas y con base en la argumentación referida, la Defensoría de los Habitantes estima, al igual que la Sala Constitucional, que el proceso de desgravación arancelaria, visto desde el punto de vista meramente formal, constituye un ciclo normal que atiende a la liberalización de las economías y que la norma cuestionada “3.3 Desgravación Arancelaria” del presente Proyecto de Ley lo que pretende es la implementación efectiva del propósito comercial, aspecto que por sí solo no resulta inconstitucional.

4. Trato Nacional y la aplicación de políticas de desarrollo

Se avoca la Defensoría a analizar el tema del trato nacional y sus implicaciones jurídicas en torno a las políticas de desarrollo nacional.

SECCIÓN F: AGRICULTURA “Artículo 3.14. Subsidios a las Exportaciones Agrícolas 1.- Las Partes comparten el objetivo de la eliminación multilateral de los subsidios a las exportaciones para las mercancías agrícolas y trabajarán juntas hacia un acuerdo en el marco de la OMC para eliminar esos subsidios y prevenir su reintroducción de cualquier manera. 2.- Salvo lo estipulado en el párrafo 3, ninguna Parte podrá introducir o mantener cualquier subsidio a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra Parte. 3.- En caso que una Parte exportadora considere que un país no Parte está exportando una mercancía agrícola al territorio de otra Parte con

95 Voto n.º 8404-2000.

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el beneficio de subsidios a la exportación, la Parte importadora deberá, a solicitud escrita de la Parte exportadora, consultar con la Parte exportadora con el fin de llegar a un acuerdo sobre medidas específicas que la Parte importadora pudiera adoptar para contrarrestar el efecto de dichas importaciones subsidiadas. Si la Parte importadora adopta las medidas acordadas, la Parte exportadora se abstendrá de aplicar cualquier subsidio a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la Parte importadora. Si la Parte importadora no adopta las medidas acordadas, la Parte exportadora podrá aplicar un subsidio de exportación a sus exportaciones de la mercancía al territorio de la Parte importadora solamente en la magnitud necesaria para contrarrestar los efectos distorsionantes al comercio de las exportaciones subsidiadas de la mercancía desde el país no Parte al territorio de la Parte importadora. (El destacado no corresponde al original).

A lo largo del Proyecto, se pueden encontrar artículos que resultan complejos en su lectura y comprensión. Muchos de ellos, constituyen verdaderos desafíos o retos para el lector o inclusive para el aplicador de la norma y del instrumento comercial en general. En ese sentido, el artículo 3.14 párrafo tercero regula una situación muy particular y de complejo entendimiento, la cual, por la trascendencia que reviste y con el objetivo de establecer una adecuada comprensión del texto cuestionado, resulta conveniente desarrollarlo mediante un ejemplo hipotético:

En el caso de que EU considere que otro país no Parte esté exportando un producto agrícola en el territorio costarricense con el beneficio a los subsidios de la exportación, Costa Rica deberá, a solicitud escrita de EU, consultar con EU sobre las medidas que Costa Rica deberá adoptar para contrarrestar el efecto de las importaciones subsidiadas por el país no Parte. Si Costa Rica adopta las medidas acordadas, EU se abstendrá de aplicar cualquier subsidio a sus exportaciones de la mercancía al territorio de Costa Rica. Si Costa Rica no adopta las medidas acordadas, EU podrá aplicar un subsidio de exportación a sus exportaciones de la mercancía al territorio de Costa Rica en la magnitud necesaria para contrarrestar los efectos distorsionantes al comercio de las exportaciones subsidiadas de la mercancía desde el país no Parte al territorio de Costa Rica. (Ejemplo construido por la Defensoría).

Según se ha podido evidenciar, el artículo antes señalado brinda las herramientas necesarias y oportunas al país exportador que sí forma parte del Proyecto, para hacerle frente a los subsidios agrícolas que pudiera generar un país que no forma Parte del Tratado –si se

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llegase a ratificar–; sin embargo, el tema en cuestión versa sobre el hecho de que el artículo no regula expresamente la posibilidad de que el país importador de mercancías, en este caso Costa Rica, pueda aplicar algún tipo de subsidio agrícola a sus productos para hacer frente a una situación como la expuesta; o bien, le permita implementar algún tipo de política de desarrollo específica en favor del sector nacional que se pudiera estar viendo perjudicado por dos grandes exportadores. Aún más, la tesis expuesta se confirma en el tanto el artículo 3.14. párrafo segundo del Proyecto indica que: “Salvo lo estipulado en el párrafo 3, ninguna Parte podrá introducir o mantener cualquier subsidio a la exportación sobre cualquier mercancía agrícola destinada al territorio de otra Parte”; es decir, la regla general es la de no introducir o mantener subsidios agrícolas; sin embargo, la excepción contenida en el artículo 3.14 párrafo tercero no establece expresamente la posibilidad de emplear una eventual defensa comercial a los productos nacionales agrícolas por la aplicación del artículo 3.14 párrafo tercero. El artículo indicado regula una situación única, la lucha entre dos grandes países exportadores de un producto agrícola determinado; ello lo hace sin entrar a sistematizar o establecer posibles mecanismos de protección para los productos nacionales que se encuentren en una situación directa de competitividad con los productos agrícolas importados dentro del territorio. Esta argumentación se hace para el supuesto de que se trate de la parte importadora, no así de la parte exportadora ya que esta gozaría de los beneficios de la norma. Así las cosas, lo anteriormente expuesto podría estar a contrapelo del artículo 33 constitucional, por cuanto se genera una desigualdad entre las Partes, ya que se le otorga a la Parte exportadora perjudicada, la posibilidad de aplicar los mecanismos de subsidios, situación que no resulta igualmente aplicable a la Parte importadora de la mercancía agrícola96. Adicionalmente, se puede considerar que, derivado del principio de igualdad, podría estar violentando, de igual forma, el artículo 50 de la Constitución Política que indica lo siguiente: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza...” Ahora bien, sobre la aplicación del artículo 50 constitucional como medio para que el Estado promueva políticas de desarrollo que atiendan a la estimulación de la producción, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

Para cumplir sus fines, el Estado –cuya organización fundamental es el reflejo de la Constitución– necesita, sin lugar a dudas, de una serie de órganos y de normas jurídicas que le ayuden en el cumplimiento de sus fines. La economía, como ciencia social que estudia los procesos de producción, circulación, distribución y consumo, se constituye en uno de ellos –órganos para el cumplimiento de sus

96 En relación con el principio de igualdad y el trato nacional, véase el apartado IX.2 del presente Capítulo.

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fines– y el utilizar algunas restricciones o regulaciones en estos procesos no puede ser un indicio de violación constitucional, pues si bien es cierto a través del ordenamiento en general se resguardan los principios fundamentales de cada uno de los ciudadanos, el ordenamiento en general debe también buscar la consecución del principio cristiano de justicia social y el bien común.97

La norma en cuestión “3.14 párrafo tercero” no brinda la posibilidad de que el Estado pueda aplicar, a nivel interno, las políticas de desarrollo o de incentivo a la producción que mitiguen los efectos nocivos que se podrían generar sobre aquellos productos nacionales que sí resultan directamente competitivos con los productos subsidiados por la Parte exportadora. Adicionalmente, resulta necesario señalar que dentro del texto del Proyecto no se evidencia que exista una norma similar que contenga alcances tan amplios que logre equiparar las circunstancias tan desfavorables que se generarían en contra de la Parte importadora; con lo cual se consolidarían las asimetrías en este campo. En todo caso, el escenario final y previsible que sugiere una situación como la expuesta, sería la de una absorción del mercado bajo dos supuestos; el primero, una absorción de los productos del país que no es Parte; y la segunda, una absorción de los productos del país que sí forman Parte y los cuales estarían fuertemente subsidiados a partir de la aplicación del artículo 3.14 párrafo tercero, todo lo anterior, sin posibilidad de que la Parte importadora pudiera aplicar una medida de protección en razón de que el artículo así no lo prevé. Por otra parte, surge la inquietud de que si la Parte importadora no adopta las medidas para contrarrestar los efectos de las importaciones subsidiadas, dicha situación otorga un derecho a la Parte exportadora, de aplicar de forma automática los subsidios a las exportaciones para contrarrestar los efectos distorsionantes al comercio; lo anterior, sin necesidad de acudir de previo al Capítulo de Solución de Controversias que propone el Proyecto. A criterio de la Defensoría de los Habitantes, deben tomar nota y valorar con sumo cuidado las y los señores Diputados que, una interpretación que facilite a la Parte exportadora una ejecución y aplicación unilateral de dichos subsidios a las exportaciones, podría acarrear posibles ejercicios abusivos de ese derecho, ello con el agravante de que la norma en cuestión, no aclara ni define las instancias de control que fiscalizarían y velarían porque la Parte exportadora no se extralimite en la implementación de tales subsidios en el tiempo y en la cantidad. A efecto de evitar ejecuciones unilaterales, las cuales puedan generar aplicaciones desmedidas y sin control sobre el mecanismo propuesto por el artículo 3.14 párrafo tercero, lo conveniente es que esa Asamblea Legislativa interprete98 que, previo a la aplicación de

97 Voto n.º 0340-1995. 98 Sobre la posibilidad de que la Asamblea Legislativa “interprete” alguna disposición del Proyecto, véase más adelante el acápite XX del presente Capítulo relativo a la posibilidad de introducir “Cláusulas Interpretativas”.

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los subsidios que faculta la norma en discusión, dicha Parte debería acudir al proceso de Solución de Controversias como requisito indispensable para su aplicabilidad. Desde la perspectiva del consumidor, el artículo en cuestión plantea la posibilidad de que ante la aplicación de dicha medida éste se pueda ver eventualmente beneficiado en el corto plazo por el acceso inmediato a productos con precios más bajos; sin embargo, existe la amenaza de un posible desmantelamiento de la producción nacional, ello con las consecuencias nocivas que sería el estar sujeto a las incidencias del mercado internacional y el riesgo que conllevaría la dependencia externa de dichos productos.99 A modo de referencia, en el Tratado de Libre Comercio con Canadá el tema relacionado con los subsidios quedó establecido de la siguiente manera:

Artículo III.12 Las Partes comparten el objeto de la eliminación multilateral de subsidios a la exportación para productos agropecuarios y cooperarán en un esfuerzo para alcanzar tal acuerdo. Salvo que se disponga otra cosa en este Tratado, a partir de la fecha de entrada en vigor del mismo, las Partes acuerdan eliminar toda forma de subsidio a la exportación para productos agropecuarios exportados a la otra Parte e impedir la reintroducción de tales subsidios en cualquier forma. (Lo resaltado no corresponde al original).

Como se puede apreciar, el Tratado de Libre Comercio con Canadá, sobre el tema en cuestión, eliminó y prohibió los subsidios de exportación de productos agropecuarios y el tratamiento de medidas de ayuda interna para los productos; en el Proyecto, con la disposición contenida en el artículo 3.14 párrafo tercero se mantiene la posibilidad de que la Parte exportadora pueda aplicar subsidios a la exportación de productos agrícolas de forma unilateral y mediante la aplicación de un procedimiento poco claro. Finalmente, cabe mencionar que el artículo expresamente no indica cuál será la instancia que controlará y fiscalizará que los subsidios aplicados por la Parte exportadora serán únicamente de la magnitud necesaria para contrarrestar los efectos distorsionantes al comercio; tal omisión deja abierta la posibilidad de que no existan controles sobre la dimensión en que se aplicarían tales subsidios.

99 El tema de la perspectiva del consumidor fue ampliamente tratado en el Capítulo I de este informe.

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5. El principio de igualdad y eventuales limitaciones a la potestad legislativa

El artículo 3.2. del Capítulo III del Proyecto de Ley establece lo siguiente:

Artículo 3.2 Trato Nacional 1.- Cada Parte otorgará trato nacional a las mercancías de otra Parte de conformidad con el Artículo III del GATT de 1994 incluidas sus notas interpretativas y para ese fin el Artículo III del GATT de 1994 y sus notas interpretativas se incorporan a este Tratado y son parte integrante del mismo mutatis mutandis. 2.- Las disposiciones del párrafo 1 sobre trato nacional significará, con respecto a un gobierno de nivel regional, un trato no menos favorable que el trato más favorable que ese gobierno de nivel regional conceda a cualesquiera de las mercancías similares, directamente competidoras o sustituibles, según sea el caso, de la Parte de la cual forma parte. 3.- Los párrafos 1 y 2 no aplicará a las medidas indicadas en el Anexo 3.2. Artículo 3.11: Impuestos a la Exportación Salvo lo dispuesto en el Anexo 3.11 ninguna Parte adoptará o mantendrá impuesto gravamen u otro tipo de cargo a la exportación de alguna mercancía a territorio de otra Parte, a menos que tal impuesto, gravamen o cargo se adopte o mantenga sobre dicha mercancía: (a) cuando sea exportada a los territorios de todas las otras Partes y (b) cuando esté destinada a consumo doméstico. Anexo 3.11: Impuestos a la Exportación Costa Rica podrá mantener sus impuestos existentes sobre la exportación de las siguientes mercancías: a.- banano, según lo dispuesto en la Ley n.º 5515 del 19 de abril de 1974 y sus reformas (Ley n.º 5538 del 18 de junio de 1974) y la Ley n.º 4895 del 16 de noviembre de 1971 y sus reformas (Ley n.º 7147 del 30 de abril de 1990 y Ley n.º 7277 del 17 de diciembre de 1991). b.- café, según lo dispuesto en la Ley n.º 2762 del 21 de junio de 1961 y sus reformas (Ley n.º 7551 del 22 de septiembre de 1995); y c.- carne, según lo dispuesto en la Ley n.º 6247 del 2 de mayo de 1978 y la Ley n.º 7837 del 5 de octubre de 1998.

A la luz de las normas antes transcritas podría, en tesis de principio, llegarse a considerar que el Proyecto incorpora una posible vulneración constitucional, ello a raíz de una importante limitación a las potestades y competencias atribuidas al Poder Legislativo en lo

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concerniente a la introducción, modificación y reforma de los impuestos; atribución que se encuentra establecida en la Constitución Política, artículo 121 inciso 13 el cual señala:

Además de las confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa ... 13.- Establecer los otras atribuciones que le impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales.

Íntimamente relacionado con las competencias exclusivas del Poder Legislativo, las cuales podrían eventualmente verse limitadas, se halla el tema relacionado con el principio de igualdad constitucional y la posible discriminación que se generaría entre sectores, productos o productores nacionales como consecuencia directa de la aplicación del Proyecto, ello como resultado de un trato diferenciado con respecto a los demás sectores involucrados en la producción, situación que podría acarrear algún tipo de roce constitucional. El anterior cuestionamiento ha sido debatido abiertamente en otras oportunidades por la Asamblea Legislativa, ello con ocasión de la ratificación de otros Tratados de Libre Comercio. Esta Defensoría estima que, como elemento orientador de la discusión que se ha formulado en torno a las posibles limitaciones de la Asamblea Legislativa en la introducción, modificación, reforma e imposición de los impuestos a la exportación, resulta conveniente y necesario hacer referencia a lo que la Sala Constitucional ha resuelto en otras oportunidades y que coincide con el tema en discusión. Concretamente, en respuesta a la consulta preceptiva del proyecto de Tratado de Libre Comercio con Chile, la Sala indicó lo siguiente:

Consultan los diputados si la disposición contenida en el Artículo 3.14 sobre los impuestos a la importación, es inconstitucional por cuanto, en su criterio, reduce las potestades y competencias del Poder Legislativo de introducir, modificar, reformar o imponer impuestos a la exportación y en vista de que, en el caso de Costa Rica, se excluyeron tres productos de exportación (banano, café, carne de vacuno y ganado de bovino en pie), son del criterio de que ello podría generar discriminación y trato desigual con respecto a los demás productos de exportación, tradicionales y no tradicionales que vende el país en el exterior, lo que podría violentar el artículo 33 y el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política. Sobre el tema, considera la Sala que si precisamente la intención del Tratado de Libre Comercio con Chile, es apertura de los mercados tanto para Costa Rica como para Chile y los demás socios comerciales, necesariamente pareciera que ello implica el favorecimiento para los sectores involucrados, de las condiciones de exportación de sus productos, toda vez que el Tratado pretende brindar al sector productivo nacional, nuevas oportunidades de mercado con Chile. Así las cosas, no estima la Sala

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que la disposición consultada contenga vicios de inconstitucionalidad en los términos apuntados, toda vez que, al suscribirse el Tratado, se ha cedido en esta materia precisamente en función de la operatividad misma del Tratado.100

Adicionalmente, en relación con la afectación positiva o negativa a ciertos sectores incluidos en el Proyecto de Ley, los cuales pudieran considerarse como perjudicados por la negociación efectuada por el Poder Ejecutivo, la Sala dimensionó el argumento de afectación expuesto desde la perspectiva constitucional, señalando sobre dicho tema lo siguiente:

Cuando dos estados soberanos negocian un instrumento de este tipo, no resultan igualmente beneficiados, o derivan de él idénticos beneficios. Siempre habrá un Estado con mayor capacidad negociadora, o que haya podido defender su status productor o industrial, de modo que aún cuando no se perciba en el documento mismo, se pueda evidenciar ya en la fase de ejecución del convenio. Mas, las quejas o reclamos acerca de las desventajas que en tal o cual aspecto significan para el Estado, determinadas cláusulas, no entrañan una infracción constitucional en sí mismas. Es cierto que en nuestra Carta Fundamental encontramos el artículo 50, que entre otras cosas dice: “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” Sin embargo, desde el punto que nos interesa señalar ahora, eso significa que el Estado, o más propiamente, los órganos que tienen a su cargo competencias estrictamente políticas y de gestión, deben actuar siempre en función de estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Ha de entenderse, pues, que el Poder Ejecutivo ha negociado este Tratado, teniendo como norte esos objetivos constitucionales. Y ha de entenderse, también, que el Poder Legislativo, al conocer el fondo del instrumento dicho, actuará de conformidad con los mismos objetivos. Por eso es que podemos concluir, en principio, que las ventajas o desventajas que tenga para algún sector el Tratado como tal, o algunas de sus previsiones, discutidas y discutibles, no necesariamente entrañan un aspecto de constitucionalidad, en el sentido que debe pronunciar la Sala, pues radican en el nivel de la mera conveniencia u oportunidad.101

Por otra parte, resulta destacable mencionar que el artículo 105 constitucional dispone lo siguiente: 100 Voto n.º 8440-2000. 101 Voto n.º 7005-1994.

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La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega, por medio del sufragio, en la Asamblea Legislativa. Tal potestad no podrá ser renunciada ni sujeta a limitaciones, mediante ningún convenio o contrato, ni directa ni indirectamente, salvo el caso de los tratados, de conformidad con los principios del Derecho Internacional.

Es en virtud de lo que establece la parte final del texto constitucional antes reseñado, que se establece la posibilidad constitucional de que la Asamblea Legislativa se auto-limite el ejercicio legislativo mediante la suscripción de tratados internacionales. Con ello, todo parece indicar que las limitaciones que impone el Proyecto de Ley a la potestad legislativa en materia de introducción, modificación o eliminación de impuestos a la importación no tienen roces de constitucionalidad. En razón de las anteriores consideraciones, la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley debe considerar que, si bien existe a nivel constitucional la posibilidad de que la propia Asamblea se auto-limite, el punto es la conveniencia o no de que ello ocurra en el marco de este Proyecto, por cuanto esa auto-limitación vendría a sujetar futuras políticas de desarrollo a los contenidos del Proyecto.

6. Eventuales modificaciones al TLC por parte de la Comisión de Libre Comercio

El Anexo 3.3.4 del Capítulo 3 del Proyecto en cuestión establece lo siguiente:

Anexo 3.3.4 Implementación de las modificaciones aprobadas por las Partes para acelerar la desgravación de los aranceles aduaneros Anexo 3.3.4 En el caso de Costa Rica, los acuerdos de las Partes conforme al Artículo 3.3.4 equivaldrán al instrumento referido en el artículo 121.4 párrafo tercero (protoloco de menor rango) de la Constitución Política de Costa Rica. Ver anexo 19.1.4.

El Proyecto de Ley señala que los acuerdos a que llegue la Comisión de Libre Comercio, con base en las competencias que de previo le han sido asignadas, constituirán o equivaldrán al instrumento referido como protocolo de menor rango, ello según lo establece el artículo 121 inciso 4 de la Constitución Política, teniendo dichos acuerdos como característica de mayor relevancia, que los mismos no requerirán del conocimiento de la Asamblea Legislativa, y, por tanto, de su aprobación. La medida que se adopta en el presente Proyecto de Ley, en cuanto a la designación del valor que se le conceden a los acuerdos que determine la Comisión de Libre Comercio para el caso costarricense, no resulta nueva ni diferente a las ya establecidas en otros Tratados de

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Libre Comercio negociados y ratificados por Costa Rica. Tal es el caso del Tratado de Libre Comercio con Chile, Anexo 18.01, en donde de igual manera se dispuso que los acuerdos de la Comisión, para el caso de Costa Rica, equivaldrían al instrumento referido en el artículo 121 inciso 4 párrafo tercero de la Constitución Política. La inclusión de la disposición comentada en el presente Proyecto de Ley así como no resulta un elemento innovador, tampoco resulta novedoso en el análisis constitucional que sobre el tema la Sala Constitucional ha realizado; al respecto, en relación con los alcances de la Comisión de Libre Comercio y los Protocolos de Menor Rango la Sala ha indicado:

Ahora bien, en el Anexo 18.01 (4), se establece expresamente que para el caso de Costa Rica, los acuerdos a que lleguen las Partes, equivaldrán al instrumento referido en el artículo 121.4 párrafo tercero de la Constitución Política; instrumento que se ha denominado "Protocolo de Menor Rango”. Sobre éste, la Sala ha señalado: “Los protocolos de menor rango son aquellos que, sin añadir compromisos o limitaciones sustanciales a la actividad de los estados, desarrollan e incluso modifican normas de mero procedimiento que no inciden sobre la sustancia del tratado. Caso típico de protocolos de menor rango son las modificaciones de plazos de cumplimiento y otras medidas semejantes, siempre y cuando esas modificaciones estén, como se dijo, previstas en el tratado principal” (Sentencia n.º 03388-98 de las dieciséis horas treinta y nueve minutos del veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y ocho). En relación con el caso concreto, estima la Sala que tanto la Comisión de Libre Comercio que está siendo creada en el Tratado bajo estudio, como las potestades que le han sido otorgadas en el mismo, no son inconstitucionales en la medida en que puedan ser consideradas como protocolos de menor rango en los términos señalados supra, o bien, y en el tanto y en el cuanto mediante el ejercicio de esas potestades, no se estén tomando decisiones sustanciales y de fondo que necesariamente deben ser analizadas por la Asamblea Legislativa de acuerdo con las competencias constitucionales que tiene este Poder de la República. 102

La tesis constitucional es compartida por esta Defensoría, ya que parte del hecho de que los protocolos de menor rango sólo pueden modificar normas de mero procedimiento y no aspectos sustantivos del Proyecto de Ley. Así las cosas, en el entendido de que dichos instrumentos sean aplicados única y exclusivamente para aspectos que no incidan en elementos sustanciales del Tratado –si se llegase a ratificar–, ello equivaldría a señalar que 102 Voto n.º 7428-2005

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no existe una delegación o transferencia de competencias que son exclusivas de la Asamblea Legislativa, hacia la Comisión de Libre Comercio por aplicación de los protocolos de menor rango. Con base en lo expuesto y en tesis de principio, a criterio de esta Defensoría no existe roce constitucional en la forma en la cual se encuentra redactado el texto del Proyecto en comentario. No obstante lo anterior, a modo de reflexión en el presente criterio técnico, debe quedar claramente establecido que para un adecuado control y fiscalización de las decisiones que acuerde la Comisión de Libre Comercio a efecto de que éstas se encuentren sujetas únicamente a aspectos relativos al procedimiento del Proyecto, resulta indispensable que tanto la Asamblea Legislativa como la Defensoría de los Habitantes, cuenten con un acceso de forma irrestricta, inmediata y transparente a la información y a los acuerdos que lleguen a ejecutarse. Ello por cuanto el control que se haga sobre dicha Comisión, se podría prevenir la promulgación de acuerdos que afecten o alteren aspectos sustanciales del Proyecto y que evadan el control legislativo a que deben ser sometidos. Por lo anterior, la Defensoría recomienda respetuosamente a señoras y los señores Diputados tomar nota. Así también, es claro el hecho de que los controles sobre los acuerdos que determine la Comisión, solamente se podrían realizar una vez que la misma se encuentre en pleno ejercicio de sus funciones; es decir, únicamente se podría efectuar un control posterior a la toma de la decisión, lo cual, evidentemente, no limita la posibilidad de que los acuerdos que se consideren como abusivos y transgresores de las competencias previamente establecidas, puedan ser sometidos al control de constitucionalidad que brinda la Sala Constitucional. Ello a efecto de garantizar que los protocolos de menor rango establecidos en el artículo 121 inciso 4 párrafo tercero de la Constitución Política, cumplan con el requisito esencial de no constituir decisiones sustanciales o de fondo del Proyecto, las cuales deban ser aprobadas por la Asamblea Legislativa. Finalmente, como un elemento que reafirma el hecho de que los acuerdos de la Comisión de Libre Comercio pueden ser sometidos al control constitucional, dentro del texto del Proyecto se encuentra el Anexo 19.1 párrafo cuarto, el cual establece que cada Parte implementará, de conformidad con sus procedimientos jurídicos aplicables, cualquier modificación que pueda acordar la Comisión y las cuales se encuentran establecidas en el Anexo 19.1.3 sub-sección (b). Bajo el anterior esquema, para que los acuerdos de la Comisión lleguen a ejecutarse en el caso costarricense, estos deberían ser implementados vía reglamentaria o por el Decreto Ejecutivo correspondiente, con lo cual, resulta en esencia factible el control constitucional sobre las modificaciones que acuerde la Comisión, como instancia que administrará el Tratado –de llegarse a ratificar–.

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7. Eventuales limitaciones a las potestades del Poder Ejecutivo

El artículo 7.6. del Proyecto de Ley señala:

Artículo 7.6: Reglamentos Técnicos 1.- Cuando una Parte establezca que reglamentos técnicos extranjeros pueden ser aceptados como equivalentes a un reglamento técnico propio específico, y la Parte no acepte un reglamento técnico de otra Parte como equivalente a dicho reglamentos técnico, deberá, previa solicitud de esa otra Parte, explicar las razones de su decisión. 2.- En caso de que una Parte no disponga que reglamentos técnicos extranjeros se puedan aceptar como equivalentes a los propios, podrá, a solicitud de otra Parte, explicar las razones de la a no aceptación de equivalencia de los reglamentos técnicos de esa otra Parte.

Como se puede apreciar, no existe claridad sobre la forma en que estos reglamentos técnicos, a que hace indicación el Proyecto, se incorporarían dentro del ordenamiento jurídico nacional ya que el texto del Proyecto no aclara ni define con precisión el mecanismo para hacerlo. Ante esta situación y como consecuencia de una falta de definición exacta y precisa sobre la forma en que se insertarán dichos reglamentos en el marco jurídico costarricense, tal imprecisión podría acarrear una violación al artículo 140 inciso 3 de la Constitución Política, el cual hace mención a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. No obstante, resulta destacable indicar que el texto del Proyecto, tampoco dispone que la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de los reglamentos técnicos extranjeros equivalentes, se efectúe de forma automática o sin mayores condicionantes de legalidad. Ahora bien, para comprender de mejor manera la definición de reglamentos técnicos hay que remitirse al artículo 7.10 del Proyecto, el cual a su vez hace referencia al Anexo 1 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC:

Artículo 7.10 Entidad del gobierno central, procedimiento de evaluación de la conformidad, norma y reglamento técnico deberán tener el significado que se le asigna a ese términos en el Anexo I.

El Anexo 1 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC define “reglamento técnico”; sin embargo, para una mejor y correcta delimitación del concepto, el Decreto n.º 32068-MEIC-S-MAG-MICIT-MOPT-COMEX-MINAE, denominado “Reglamento del Órgano de Reglamentación Técnica” indica lo siguiente:

Documento en el que se establecen las características de un producto o

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los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas.

El Proyecto de Ley en cuestión, así como los Tratados suscritos por Costa Rica, inclusive el mismo acuerdo de la Organización Mundial del Comercio, permiten considerar e introducir, si el país lo estima apropiado, dentro del ordenamiento jurídico interno, los reglamentos técnicos de otros países como equivalentes a los propios, a esto se refiere el articulo 7.6 del Tratado. Para esta Defensoría la eventual inconstitucionalidad que se podría argumentar en el punto desarrollado, se focaliza estrictamente en que para que el Estado pretenda aceptar tales reglamentos técnicos extranjeros como equivalentes, sin someterse a los deberes y atribuciones que le confiere la Constitución Política al Poder Ejecutivo, concretamente en lo que establece el artículo 140 inciso 3 constitucional. Para no incurrir en la violación constitucional referida, lo pertinente es que cada Parte que suscriba el Tratado, efectúe la incorporación de los reglamentos técnicos extranjeros mediante los instrumentos jurídicos nacionales de cada Parte, los cuales resultarían aplicables al asunto particular de que se trate. En el caso costarricense, dicha incorporación se instrumentalizaría necesariamente mediante la promulgación de los Decretos que correspondan y por medio del Ministerio que al efecto le competa.

8. Limitación a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo

El artículo 7.7. del Proyecto de ley establece:

Artículo 7.7 Transparencia 1.- Cada Parte permitirá que personas de las otras Partes participen en el desarrollo de sus normas, reglamentos técnicos, y procedimientos de evaluación de la conformidad. Cada Parte permitirá que personas de las otras Partes participen en el desarrollo de tales medidas en términos no menos favorables que aquellos acordados para sus propias personas y personas de cualquier otra Parte....

A efecto de intentar determinar las eventuales inconformidades del artículo 7.7 del Tratado con la Constitución Política103, en relación con el tema de la transparencia en la elaboración

103 Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: 3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento; 18) Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes.

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de los reglamentos técnicos, resulta necesario hacer una breve mención de la normativa interna que regula el punto en discusión. Mediante el artículo 39 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad n.° 8279, del 2 de mayo del 2002, se crea el Órgano de Reglamentación Técnica, como una comisión interministerial cuya misión es contribuir a la elaboración de los reglamentos técnicos, mediante el asesoramiento técnico en el procedimiento de emitirlos. Dicho Órgano es el encargado de coordinar, con los respectivos Ministerios, la elaboración de sus reglamentos técnicos, de modo tal que su emisión permita una efectiva y eficiente protección de la salud humana, animal y vegetal, del medio ambiente, de la seguridad, del consumidor y de los demás bienes jurídicos tutelados. Dentro de las funciones más importantes que tiene el Órgano de Reglamentación Técnica se encuentran las siguientes:

— Recomendar la adopción, actualización o derogación de los reglamentos técnicos emitidos por el Poder Ejecutivo.

— Emitir criterios técnicos con respecto a los anteproyectos de reglamento técnico que desee implementar el Poder Ejecutivo.

— Evitar el establecimiento de obstáculos técnicos al comercio. — Garantizar que los reglamentos técnicos den a los productos importados un trato no

menos favorable que a los productos nacionales. Ahora bien, el Reglamento del Órgano de Reglamentación Técnica dentro del Título III, Capítulo I, regula el procedimiento que debe seguirse para la emisión de los Reglamentos Técnicos, particularmente resulta interesante hacer referencia al artículo 12 el cual indica lo siguiente:

Presentación de Proyectos: La regulación a través de la emisión de reglamentos técnicos, es competencia principal y atribuida al Estado y todos los proyectos de modificación, derogación y nuevas redacciones de reglamentos técnicos, deberán ser remitidos al ORT, con la finalidad de que emita su criterio técnico en concordancia con lo que establece el artículo 40 de la Ley n.º 8279. En la elaboración de los reglamentos técnicos costarricenses participaran ejerciendo sus respectivas atribuciones, las dependencias a quienes corresponda la regulación o control del producto, servicio, método, proceso o instalación, actividad o materia a reglamentarse. Los ministerios competentes presentarán las propuestas de reforma o nuevos reglamentos técnicos a la Secretaría Técnica del ORT, para que la misma realice la revisión de la propuesta. Una vez que se realice esta revisión, la Secretaría Técnica pondrá a conocimiento las

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observaciones a los miembros del ORT. El sector privado que desee presentar iniciativas de nuevos reglamentos o reformas deberá presentar dicha iniciativa a través del Ministerio competente. (El destacado no es del original).

En cuanto a la participación de los sectores interesados en la elaboración de la reglamentación técnica, el artículo 16 del Reglamento del Órgano de Reglamentación Técnica indica que se convocará a una consulta pública nacional sobre el proyecto de reglamentación mediante su publicación en La Gaceta y en un diario de circulación nacional, ello a efecto de que dentro de los siguientes diez días hábiles posteriores a su notificación, el sector nacional interesado presente sus observaciones para ser analizadas por el Órgano de Reglamentación Técnica y éste emita su criterio. Por otra parte, el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, establece la obligación de notificar ante la OMC y los otros socios comerciales, al amparo de acuerdos comerciales, los proyectos de reglamentos técnicos; estableciendo que la Secretaría Técnica del Órgano de Reglamentación Técnica (ORT) a través del Centro de Información de Obstáculos Técnicos (CIOT) enviará al representante de COMEX ante el ORT los proyectos de reglamentación técnica para que sean notificados a la OMC, 60 días antes de su publicación, con el objetivo de que los interesados presenten sus comentarios. Adicionalmente, la norma señala la obligación de COMEX de notificar a los países con los que se haya establecido obligaciones de notificación, lo anterior a efecto de recibir igualmente las observaciones correspondientes, para luego analizar y emitir criterio sobre su aprobación o rechazo. Finalmente, el artículo 19 indica que una vez cumplido con el procedimiento descrito, el Órgano de Reglamentación Técnica enviará la propuesta final del reglamento técnico y su criterio al ministerio del ramo para la firma de su jerarca. Posteriormente será enviado a la Presidencia de la República, a fin de integrar al Poder Ejecutivo, mediante la suscripción del Presidente de la República y para su correspondiente publicación en La Gaceta. Es evidente que las normas referidas supra, si bien plantean el deber de informar a las partes interesadas sobre los reglamentos técnicos que Costa Rica promulgue, lo cierto es que ello se hace con el fin de brindarles la oportunidad de ser escuchados y de exponer sus argumentos en el tanto la reglamentación técnica nacional pudiese afectar el principio de Trato no Menos Favorable; sin embargo, pese al deber de notificación, los artículos de comentario conservan y mantienen la potestad exclusiva y soberana del Estado en el planteamiento y la formulación final de dichos reglamentos técnicos. Ahora bien, a la luz del artículo 7.7 del Proyecto de Ley, la Defensoría estima que sería inapropiado interpretar que dicha norma concede la posibilidad de que los otros Estados Partes puedan interferir de forma vinculante en el desarrollo de las normas internas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad para Costa Rica. Suponer que tal regulación confiere la posibilidad de que el ejercicio de la potestad reglamentaria pueda ser delegado por parte del Poder Ejecutivo, equivaldría a concluir que

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tal determinación es un acto ilegítimo y contrario a lo que establece el artículo 140 inciso 3 de la Constitución Política. Valga rescatar, que las disposiciones internas para la elaboración de reglamentos técnicos, permiten la participación de instancias como la OMC, socios comerciales e inclusive el sector nacional para la formulación de observaciones o comentarios a la normativa que se pretende aprobar. En ese sentido, la Defensoría hace un llamado para que la interpretación que le brinde la Asamblea Legislativa al punto indicado en el Tratado, sea en el entendido de que la participación de las otras Partes continuará siendo meramente consultiva y de ninguna forma deberá ser considerada como una intromisión directa, relevante e inclusive vinculante en el desarrollo de las normas internas. Deben tomar nota las y los señores Diputados que existe un riesgo potencial para Costa Rica, en el tanto el operador jurídico interprete que el Proyecto le confiere a las otras Partes, el derecho de participar en el desarrollo de la reglamentación técnica bajo unos términos no menos favorables que la Parte Nacional y que tal situación otorga el derecho a esa Parte de que su criterio sea incorporado de manera vinculante en la normativa que pretende promulgar el Poder Ejecutivo. Realizar una interpretación y una aplicación del Proyecto en ese sentido, tal y como se indicó supra, conllevaría a determinar que una potestad que hoy día se encuentra restringida exclusivamente para el Ejecutivo pasaría a estar compartida con los otros Estados Partes del Tratado, lo cual estaría en contravención del artículo 140 inciso 3 de la Constitución Política. Como consecuencia de lo anterior y a efecto de mitigar los efectos indicados, se le recomienda a la Asamblea Legislativa introducir una cláusula interpretativa104 con el fin de aclarar que la participación directa y activa de las otras Partes a que hace indicación el artículo 7.7 en el desarrollo de la normativa aplicable a la reglamentación técnica, no tendrá alcances vinculantes u obligatorios para el Estado costarricense y que el ejercicio único y soberano de la potestad reglamentaria, según el texto constitucional, recae de forma exclusiva en el Poder Ejecutivo. En términos de la potestad reglamentaria, la Sala Constitucional ha manifestado lo siguiente:

La Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esta perspectiva resultaría contrarios a la Constitución no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos n.º 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y

104 Sobre las cláusulas interpretativas, véase acápite XX del presente Capítulo.

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publicado en La Gaceta n.º 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 103 inciso 3 ambos constitucionales. 105

Además, en relación con este tema la Sala también ha señalado que:

La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política).106

9. Cuestionamientos de proporcionalidad y razonabilidad

El artículo 8.2. del Proyecto establece lo siguiente:

Artículo 8.2 Normas para una Medida de Salvaguardia 1.- Una Parte podrá aplicar una medida de salvaguardia, incluyendo cualquier prórroga de ella, por un período no superior a cuatro años. Independientemente de su duración, dicha medida expirará al término del período de transición. (…) 4.- Una Parte no podrá aplicar una medida de salvaguardia más de una vez con respecto a la misma mercancía.

Este capítulo formula una serie de medidas o mecanismos interesantes para la defensa de la producción de productos nacionales ante un posible incremento desmedido de las importaciones, situación que puede causar un daño grave, o una amenaza a la rama de la fabricación interna que produzca una mercancía similar o directamente competidora. Pese a la inclusión de las medidas de salvaguardia dentro del Proyecto, se ha generado en torno a éstas, una crítica en relación con el plazo en que dichas medidas pueden ser aplicadas. En ese sentido, las salvaguardias no podrían superar, según el artículo 8.2 el plazo de cuatro años. Este resultaría improrrogable para las Partes, pese a los posibles desequilibrios del mercado nacional, que podría generarse como consecuencia de las importaciones motivadas por el proceso de desgravación; o bien, como efecto de las prácticas de comercio desleal. Algunas teorías que se han desarrollado en torno al tema debatido107, han planteado lo inconveniente que resultaría para el país, el hecho de que el Proyecto, según el artículo 8.2 párrafo cuarto, sólo permite la aplicación por única vez de la medida de salvaguardia en

105 Voto n.º 2934-1993. 106 Voto n.º 0243-1993. 107 TLC con Estados Unidos: Contribuciones para el debate. ¿Debe Costa Rica aprobarlo? / María Flórez-Estrada Pimentel, Gerardo Enrique Hernández Naranjo, ed. –1 ed.– San José: Instituto de Investigaciones Sociales, Universidad de Costa Rica, 2004. p. 122.

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relación con una misma mercadería. En razón de las disposiciones que limitan el plazo y la aplicación de dicho instrumento de defensa comercial; algunos han afirmado que ello violentaría los principios y la jurisprudencia constitucional debido a la desproporcionalidad e irrazonabilidad de los plazos y medidas que propone el Proyecto. En resumen, de llegarse a aprobar el presente Proyecto de Ley, se estaría en presencia de un Tratado con un plazo de vigencia indeterminado y ante plazos de medidas de salvaguardia que no admiten ningún tipo de prórroga. Por tal motivo, si Costa Rica aplica una medida de salvaguardia durante el plazo máximo de cuatro años que le permitiría el Proyecto, no podría invocar nuevamente esa salvaguardia para el producto que ya fue objeto de dicha medida, ello a pesar de que las inconsistencias en el mercado no se hayan solventado y que el Tratado –de llegarse a aprobar el proyecto– tenga un plazo de vigencia indefinido. Sin embargo, pese al argumento esgrimido, el Proyecto flexibiliza su posición en el tanto en el artículo 8.6 “Acciones Globales”, concede a las Partes la posibilidad de que, una vez transcurrido el plazo de aplicación de las salvaguardias, éstas puedan acudir a los mecanismos de salvaguardia previstos en el artículo XIX del GATT y el Acuerdo de Salvaguardias de la OMC. Así las cosas, a pesar de que los plazos de aplicación de una medida de salvaguardia en apariencia pudiesen ser cortos, en razón de que nos encontramos frente a un posible Tratado con un plazo indefinido; lo cierto es que el Proyecto en el artículo antes mencionado, conserva los derechos y obligaciones para invocar el artículo XIX del GATT 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC. Con base en lo anterior, en la eventualidad de que los plazos establecidos en el posible Tratado llegaran a término, lo cierto es que Costa Rica tendría la acción global para uso de las salvaguardias correspondientes, situación que en sentido similar quedó establecido en los Tratados con Chile y Canadá. Ahora bien, esta Defensoría se encontró con una limitante para continuar analizando la proporcionalidad y razonabilidad del artículo 8.2 del Proyecto que pudieran afectar la constitucionalidad del citado artículo 8.2. Esto por cuanto para llegar a una determinación clara y precisa sobre el asunto debatido, es necesario contar con información puntual que especifique qué tan reales y efectivas han sido para Costa Rica las acciones y las medidas de salvaguardia establecidas en el Artículo XIX del GATT 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, las cuales se encuentran propuestas en el artículo 8.6 del Tratado. Ante el cuestionamiento planteado, cabría hacerse las siguientes preguntas: ¿Qué requisitos formales exige una solicitud de salvaguardia de acuerdo con el Artículo XIX del GATT 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias? ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para su aplicación? ¿Quién resuelve en definitiva si se aplica o no la medida de salvaguardia solicitada? ¿Cuál ha sido la experiencia y cuáles han sido los resultados que Costa Rica ha obtenido en relación con la aplicación de los acuerdos del GATT sobre salvaguardias?

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¿Cuáles son los costos procesales que conlleva para el país, la aplicación de una medida de salvaguardia por la vía del GATT? Dichas preguntas fueron formuladas al Punto de Enlace Permanente de COMEX a la dirección electrónica: pep@comex.go.cr, y a la Oficina de Prácticas de Comercio Desleal y Medidas de Salvaguardia del MEIC a la dirección electrónica: dalvarado@meic.go.cr. Al respecto, debe indicarse que pese a que COMEX respondió el correo electrónicamente, no aclaró ninguno de los puntos cuestionados. Por otra parte, el MEIC a la fecha de presentación del informe no había contestado los cuestionamientos. Una respuesta puntual y clara a dichas preguntas, daría suficientes elementos para analizar con certeza si el contenido del artículo 8.2 del Proyecto presenta algún roce constitucional bajo los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad. Para efectos del presente informe técnico, resulta imposible para esta Defensoría llegar a dicha determinación, lo anterior por cuanto no se tienen los datos oportunos que dispersen las dudas de constitucionalidad señaladas, los cuales deberán ser aportados por la Oficina de Prácticas de Comercio Desleal del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Por otra parte, resulta oportuno reseñar que el Proyecto en este punto en particular y en muchos otros, incorpora los Acuerdos de la OMC como instrumentos supletorios o adicionales; en ese sentido, el artículo 22.3 refiere al hecho de que en caso de que cualquier disposición de los Acuerdos de la OMC sea enmendada, las Partes se consultarán para determinar si enmiendan dentro del Tratado el punto referido al Acuerdo de la OMC. Lo anterior se produciría, cuando así se convenga entre las Partes y ello se apruebe según los procedimientos jurídicos aplicables a la Parte, entrando en vigor en la fecha en que todas las Partes hayan notificado por escrito al Depositario que han aprobado la enmienda o cualquier otra fecha que las Partes acuerden. Ello quiere decir que la enmienda a los Acuerdos de la OMC no son de aplicación automática al Tratado y requiere para su plena eficacia, que todas las partes notifiquen al Depositario de la aprobación de la enmienda, en cuyo caso, si una de las partes no la aprueba esta no sería aplicada.

10. Sobre las disposiciones del Proyecto de Ley en relación con la contratación pública

De previo al análisis de las disposiciones relativas con compras del Estado, es preciso recurrir al artículo 182 de la Constitución Política como marco de referencia, el cual establece lo siguiente:

Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto

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respectivo. Es decir, conforme a la arquitectura constitucional se impone la licitación para aquellas contrataciones realizadas por el Estado –entendido éste en un sentido amplio–, confiando al legislador ordinario lo concerniente a la regulación de las cuestiones relacionadas en torno a aquélla. De esta forma, en desarrollo de la norma fundamental se tiene, en primer término, la Ley n.° 7494 –Ley de la Contratación Administrativa– que rige, conforme lo establece su artículo 1.108,

La actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas.

Añade la misma norma que:

Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.

Pero la norma constitucional 182 tiene además desarrollo en la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos que fue promulgada con el propósito de regular los contratos de concesión de obras públicas y de obras con servicios públicos. La cobertura de esta Ley la da su artículo 2 en los siguientes términos:

1.- Toda obra y su explotación son susceptibles de concesión cuando existan razones de interés público, que deberán constar en el expediente mediante acto razonado. Se exceptúan de la aplicación de esta ley las telecomunicaciones y la electricidad. 2.- Los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes, así como los servicios que ahí se presten, únicamente podrán ser otorgados en concesión mediante los procedimientos dispuestos en esta ley. 3.- En el caso de los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, por esta ley, únicamente podrán ser concesionadas las obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen y no las existentes.

108 Con las excepciones a que se refiere el artículo 2 de la misma Ley.

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El setenta por ciento (70%) de lo que la Administración obtenga por lo dispuesto en el artículo 42.1 a) de esta ley, en razón de las obras nuevas o ampliaciones que se concesionen en los citados muelles, será girado a la Junta de la Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica y el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, según corresponda, para ser destinado exclusivamente a inversiones en obras de las respectivas provincias, sin que pueda utilizarse para cubrir gastos administrativos. Transcurrido el plazo de estas concesiones, dichas obras pasarán a la titularidad de los entes mencionados, según corresponda.

Ahora bien; las anteriores regulaciones guardan una relación estrecha con las facultades también constitucionales de la Contraloría General de la República cuando el artículo 183 dispone, en lo que interesa para los efectos del presente documento, lo siguiente:

La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administración en el desempeño de sus labores. La Contraloría está a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios serán nombrados por la Asamblea Legislativa, dos años después de haberse iniciado el período presidencial, para un término de ocho años; pueden ser reelectos indefinidamente, y gozarán de las inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes.

De igual forma, el artículo 184 de la Carta Política establece los siguientes deberes y atribuciones de la Contraloría:

1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República; No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella; 2) Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las Municipalidades e instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución y liquidación; 3) Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una memoria del movimiento correspondiente al año económico anterior, con detalle de las labores del Contralor y

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exposición de las opiniones y sugestiones que éste considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos; 4) Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos; 5) Las demás que esta Constitución o las leyes le asignen.

Nótese la importancia que el legislador constituyente originario otorgó a las contrataciones por parte del Estado –siempre entendido en un sentido amplio– que resolvió elevar a rango constitucional sus regulaciones por medio de la licitación que luego, junto con otras figuras, se desarrolla en la legislación correspondiente. Ello no es otra cosa que la satisfacción de un interés público de orden superior que, además, debe adecuarse a varios principios, entre ellos uno de cardinal importancia, cual es el de la transparencia en ese tipo de negociaciones estatales. Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República complementa estas normas; específicamente en su artículo 20 dispone:

Articulo 20.- potestad de aprobación de actos y contratos. Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo. La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo. En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad absoluta. Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordene o ejecute.

Asimismo, el artículo 37 de la citada normativa señala, como una atribución del órgano

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contralor de “intervenir, de acuerdo con la ley, en lo concerniente a la contratación administrativa.”.

10.1 Alcances del capítulo IX del Proyecto sobre Contratación Pública

A partir del marco jurídico-normativo descrito, para la Defensoría es procedente analizar las disposiciones contenidas en el Proyecto de Ley en análisis en materia de contratación pública. En primer término, el capítulo 9 establece las garantías que las Partes otorgarían a los proveedores, bienes y servicios de las otras partes –es decir Estados– al efectuar contrataciones públicas, con lo cual sus disposiciones se destinarían a cualquier medida, incluyendo cualquier acto o directriz de una Parte relativos a contratación cubierta109. Así pues, el capítulo se aplicaría a todas las contrataciones públicas realizadas por los Estados por cualquier medio contractual, incluyendo los contratos de concesión de obras públicas; aunque a su vez se determinan las excepciones a esa cobertura como son las donaciones y los préstamos realizados en favor del Estado, la contratación de servicios de agencias o depósitos fiscales y la contratación de empleados públicos así como medidas relacionadas con el empleo. De esta forma, cobijaría a todos los bienes adquiridos por las entidades cubiertas así como servicios, con las excepciones que adelante se indicarán. Además, se establecen los principios de trato nacional y de nación más favorecida hacia los bienes, servicios y proveedores de las otras Partes. De igual forma, se instaura la manera en que se realizaría la determinación de origen de los bienes; y se prohibiría la aplicación o imposición de condiciones compensatorias especiales. Además, se aclara que el capítulo no se aplicaría a las medidas relativas a aranceles aduaneros u otros cargos o medidas sobre la importación diferentes de las medidas que reglamentan específicamente las contrataciones públicas. El anexo 9.1.2 (b) (i) establece las entidades de las partes a las cuales se aplicarían las disposiciones del capítulo y también los montos umbrales a partir de los cuales se emplearían sus normas. En este sentido, se establecen una serie de excepciones a la Lista de Costa Rica como son las siguientes:

1. En relación con el Ministerio de Gobernación y Policía y Seguridad Pública: mercancías relacionadas con productos alimenticios, bebidas y tabaco; textiles,

109 La contratación cubierta es definida en el artículo 9.1, párrafo 2, en cuanto contratación de mercancías, servicios o ambos a través de cualquier medio contractual, incluyendo compra, alquiler o arrendamiento, contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de concesión de obras públicas.

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prendas de vestir y productos de cuero correspondientes a la sección 2 del Clasificador Central de Productos 1.0 (CPC, versión 1.0) de las Naciones Unidas para la Fuerza Pública.

2. En cuanto al Ministerio de Hacienda: emisión de timbres de impuestos. 3. Y, en cuanto al Ministerio de Educación Pública: las contrataciones de servicios de

comedores escolares. A la lista de Estados Unidos se plantea un extenso listado de excepciones. De esta forma, el capítulo se refiere a las compras realizadas por el Estado a sujetos de derecho privado en el territorio nacional o en el extranjero; en otras palabras a la contratación administrativa entendida como un concepto amplio que incluiría concesiones de obra pública. Una norma importante que prevé el Proyecto de ley en relación con contratación cubierta es que una entidad contratante no podría tomar en consideración, solicitar o imponer condiciones compensatorias especiales en cualquier etapa de una contratación. Además, no se incluyen las siguientes contrataciones:

— Investigación y desarrollo — Administración de instalaciones propiedad del Gobierno — Administración y distribución de loterías — Servicios públicos

El capítulo tampoco aplicaría a las contrataciones de una entidad costarricense de una mercancía o servicio obtenido o adquirido de otra entidad costarricense; como tampoco a programas de compras de la Administración Pública para favorecer pequeñas y medianas empresas (PYMES). Otras excepciones al capítulo son las siguientes:

1. Entes públicos no estatales cuyo financiamiento provenga, en más del 50%, de recursos propios, los aportes o contribuciones de sus agremiados;

2. Empresas públicas cuyo capital social pertenezca en su mayoría a particulares;

3. Los bancos Central, Nacional, de Costa Rica, Popular, Crédito Agrícola e

Hipotecario de la Vivienda;

4. Entidades excluidas por la legislación interna de aplicación de contratación administrativa;

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5. Compra de armas y similares, necesarias para la seguridad nacional, pública o defensa nacional;

6. Construcción de obras públicas ni a concesión de obra pública en general, aunque

cada Parte debe iniciar consultas para determinar viabilidad de incluir dentro del capítulo construcción de obras públicas y concesión de obra pública;

7. Actividades que se excluyen de procedimientos de concursos públicos señaladas en

el artículo 2 de la Ley Contratación Administrativa110;

8. Relaciones de empleo, empréstitos públicos, contratación de obra pública, concesión instalaciones públicas, concesión de obra pública concesión de obra pública con servicio público, enajenación de bienes inmuebles u otras contrataciones que no sean compra de bienes y servicios; otras actividades y compras públicas sometidas por legislación interna a un régimen especial de contratación diferente a disposiciones LCA;

9. Compras que realice la Caja Costarricense de Seguro Social según Ley n.° 6914

cubiertas por el capítulo 9 con dos excepciones, los artículos 9.6. y 9.15;

10. El Instituto Costarricense de Electricidad tiene excepción al plazo establecido en el artículo 9.5.1.

El capítulo contempla tres anexos: el primero se refiere a lo aplicable entre Estados Unidos y los países centroamericanos y República Dominicana; el segundo a lo aplicable sólo entre los países centroamericanos; y el tercero aplica para las relaciones entre los países centroamericanos y República Dominicana. La diferencia entre ellos radica en las diferentes listas de entidades a las que se aplicarían las normas a que se refiere el capítulo 9 así como los umbrales de contratación; así, el primero contempla una lista restrictiva de entidades y a partir de ciertos umbrales; el segundo sería aplicable a todas las entidades y

110 El articulo 2 excluye de los procedimientos de concursos la actividad ordinaria de la Administración, entendida como el suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines; los acuerdos celebrados con otros Estados o con sujetos de derecho público internacional; la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público; la actividad de contratación que, por su naturaleza, las circunstancias concurrentes o su escasa cuantía, no se pueda o no convenga someterla a concurso público sea porque solo hay un único proveedor, por razones especiales de seguridad, urgencia apremiante u otras igualmente calificadas; las compras realizadas con fondos de caja chica, según se dispondrá reglamentariamente, siempre y cuando no excedan de los límites económicos fijados conforme al inciso anterior; las contrataciones que se realicen para la construcción, la instalación o la provisión de oficinas o servicios en el exterior; las actividades que resulten excluidas, de acuerdo con la ley o los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica; las actividades que, mediante resolución motivada, autorice la Contraloría General de la República, cuando existan suficientes motivos de interés público; las relaciones de empleo, los empréstitos públicos y otras actividades sometidas por ley a un régimen especial de contratación; los entes públicos no estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un cincuenta por ciento (50%), de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público.

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todas las contrataciones independientemente de su monto; y en el tercero no se establecen umbrales aunque sí una lista restrictiva de entidades. El capítulo establece mecanismos de transición en el tanto cada Parte realizaría los mejores esfuerzos por cumplir sus disposiciones durante los dos años siguientes a la entrada en vigor. Las notas a la Lista de cada Parte se aplicarían durante ese lapso y después de ese plazo se aplicarían plenamente las obligaciones. A partir del análisis de las disposiciones anteriores, la Defensoría de los Habitantes plantea las siguientes consideraciones en torno a algunas de ellas, pues estima debe primar un amplio y hondo proceso de reflexión sobre la pertinencia o no de su aprobación así como de las consecuencias en el eventual caso de que se produzca la primera hipótesis.

10.2 El Capítulo 9 del Proyecto sobre Contratación Pública y los principios de Trato Nacional y Nación más Favorecida

En lo que atañe propiamente al principio de trato nacional en relación estrecha con el principio de “nación más favorecida” conforme se establece en el Proyecto, cada Parte concedería a las mercancías y servicios de otra Parte y proveedores, un trato no menos favorable que el otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores.111 Concerniente al “Principio de Trato Nacional” –igualdad de trato para nacionales y extranjeros–, señala la Organización Mundial del Comercio lo siguiente:

Las mercancías importadas y las producidas en el país deben recibir el mismo trato, al menos después de que las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado. Lo mismo debe ocurrir en el caso de los servicios extranjeros y los nacionales, y en el de las marcas de fábrica o de comercio, los derechos de autor y las patentes extranjeros y nacionales. (...) El trato nacional sólo se aplica una vez que el producto, el servicio o la obra de propiedad intelectual ha entrado en el mercado. Por lo tanto, la aplicación de derechos de aduana a las importaciones no constituye una transgresión del trato nacional, aunque a los productos fabricados en el país no se les aplique un impuesto equivalente.112

Así pues, el capítulo en análisis contiene las normas que regulan el comercio de mercancías como es el tratamiento no discriminatorio de bienes importados frente a productos locales

111 Ello no aplica a medias relacionadas con aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la importación que tengan relación con esta, además de otras excepciones allí contempladas. 112 Fuente: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2s.htm; consultado el 31 de enero de 2006.

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entre las partes contratantes. En los anexos113 se definen los términos de desgravación arancelaria para cada país y otras medidas aplicables exclusivamente al comercio de productos agrícolas y otra para el comercio de productos textiles y del vestido. Este principio significa, en otras palabras, otorgar el mismo trato al comercio interno de productos importados que el que se daría a los productos nacionales. En ese sentido, pese a que Costa Rica se comprometería a excluir una serie de controles en materia de impuestos114, lo cierto es que la paridad en el trato podría, salvo mejor criterio, constituirse, en el mediano plazo, en una causa de declive de la producción nacional frente a productos externos que ingresarían al mercado nacional en condiciones más ventajosas en razón de sus propias normativas nacionales (Vg. algunos subsidios); de modo que, de llegarse a aprobar el Tratado, se impondría la necesidad de legislar con el propósito de atenuar los efectos negativos que pudiera tener el trato nacional en este caso en particular115. No está de más recordar que, conforme al artículo 33 de la Constitución Política, el principio de igualdad debe privar en las relaciones entre sujetos, pero este principio no es absoluto. En efecto, al reconocer que tal principio de igualdad no es una categoría absoluta sino que, por el contrario, admite excepciones en tanto la igualdad debe entenderse entre iguales, mas no entre desiguales, se debe indicar que dichas diferencias no pueden ser tales que menoscaben, en materia de regulaciones comerciales, la estabilidad de los sujetos intervinientes en dicha actividad. En efecto, se admiten diferencias con respecto a los supuestos de hecho, pero tal desigualdad debe estar fundamentada en criterios objetivos y razonables. En este sentido, la Sala Constitucional, en su voto n.° 1209-91, dispuso:

La igualdad es sólo lesionada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable y la existencia de esa justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su resolución n.° 4788-93, afirmó:

La más calificada doctrina del Derecho Financiero señala que “el

113 Tales anexos establecen los plazos en los que cada Parte se compromete a reducir progresivamente los aranceles que gravan las mercancías que provienen de las otras Partes. 114 Véase en este sentido Anexo 3.2. Sección A. Medidas para Costa Rica. 115 En punto a los principios de trato nacional y de nación más favorecida en relación con la aplicación de políticas de desarrollo nacionales, véase supra, acápite III.

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principio de igualdad no se refiere a la igualdad numérica, que daría lugar a las mayores injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en análogas situaciones, de modo que no constituye una regla férrea, porque permite la formación de distingos o categorías, siempre que éstas sean razonables, con exclusión de toda discriminación arbitraria, injusto u hostil contra determinadas personas o categorías de personas”.- El principio de igualdad es ante todo, un límite de la actuación de los poderes públicos, a la vez que instrumento que se coloca en manos de los administrados para combatir la arbitrariedad. Esto es, que los poderes públicos pueden crear diferencias entre las personas, pero no pueden ser el producto de la arbitrariedad. Por ello se requiere que el trato diferenciado frente a la ley, en este caso, a las cargas tributarias, llenen ciertos requisitos o condiciones, para que se entienda que no viola el principio de igualdad.

Asimismo, en su voto n.° 0550-91, la Sala consideró: La norma legal o reglamentaria, o bien su ejecución o aplicación, que de cualquier forma instituye un privilegio, es contraria al principio de la igualdad ante la ley. Per imparem non habet imperium (entre iguales no hay derecho preferente), dice un aforismo latino. Cuando una Constitución moderna establece una lista de derechos individuales básicos, tales como la igualdad ante la ley, dicha Constitución prohíbe por ello mismo la sanción de leyes que consagren desigualdades entre los sujetos de derecho, o debe entenderse que la ley abroga aquellas otras leyes anteriores de las que pudieran derivarse desigualdades frente a la aplicación de la nueva norma.

Con base en tales argumentos, cualquier disposición normativa que establezca privilegios o que no reconozca las legítimas desigualdades entre sujetos –de cualquier naturaleza que estos sean–, sin que existan criterios objetivos y razonables que los justifiquen contraviene el principio de igualdad establecido en la Constitución Política. Y esto reviste de especial importancia al referirse a las asimetrías en las relaciones comerciales entre países, imponiéndose, en ese sentido, considerar una legislación y una agenda que logren equilibrar las relaciones comerciales:

El aspecto relevante y de fondo con el convenio, no es entonces la posibilidad de acceder al mercado de las contrataciones del Estado costarricense, sino más bien el tratamiento de empresa nacional que se le debe dar a las empresas estadounidenses, lo cual funciona también en sentido inverso. Obviamente que la asimetría se da, por cuanto pactamos con la primera potencia del mundo.116

116 Romero Pérez, Jorge Enrique. “TLC y Compras del Estado”. San José, Colegio de Abogados de Costa Rica. Octubre de 2004.

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Aunado a lo anterior, y siempre referido al trato nacional y de nación más favorecida, es de importancia considerar, también las disposiciones contenidas en el artículo 12 la Ley de Incentivos a la Producción Industrial117 que establece lo siguiente:

Al efectuarse cualquier compra por parte del Gobierno de la República, las instituciones autónomas, las semiautónomas, las municipalidades o cualesquiera otras entidades oficiales, obligatoriamente se debe dar preferencia a los productos manufacturados por la industria nacional, cuando la calidad sea equiparable, el abastecimiento adecuado y el precio igual o inferior al de los importados. En caso de discrepancia respecto a calidades, se proceder a consultar el caso a la Oficina Nacional de Normas y Unidades de Medidas, la cual debe decidir ese aspecto privativamente. Para efectos de comparación de precios se agregan al precio de la mercancía de fabricación extranjera, los derechos de aduana y todo otro gasto de internación, aún cuando la entidad compradora está exenta de pagarlos. El Banco Central de Costa Rica no autorizará el uso de divisas para esas compras en tanto el interesado no se ajuste a las disposiciones de este artículo.

En relación con el artículo 2, esa misma normativa establece lo siguiente:

Esta ley se aplicará a aquellas industrias manufactureras que, al utilizar procesos industriales adecuados, contribuyen al desarrollo del país, especialmente por la generación neta de divisas y por su alto contenido nacional.

Dicha Ley incluye también disposiciones de apoyo a otros sectores productivos, beneficios que han sido extendidos a los países de Centroamérica por medio del Tratado Centroamericano de Integración. A la Defensoría de los Habitantes le surge una interrogante respecto a dicha normativa y es que no se logra constatar que las medidas disconformes118 contemplen la Ley de Incentivos a la Producción Industrial, con lo cual no tendría prioridad sobre las disposiciones del Proyecto sino que se debe adecuar o reemplazarse para estar de conformidad éste. Por otra parte, bajo la norma de trato nacional concebida en el Tratado, Costa Rica daría tratamiento nacional a los bienes y servicios de otra Parte y a los proveedores de otra Parte 117 Cuestión analizada por: Romero Pérez, Jorge Enrique. Tratado de Libre Comercio. Análisis desde la perspectiva ideológica y del derecho económico. San José, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Costa Rica, 2005. 118 “Las medidas disconformes son leyes que deben respetarse, o que tienen prioridad sobre el tratado y que deben citarse expresamente, de lo contrario deben ajustarse o cambiarse para estar de conformidad con el acuerdo.” En: Rodríguez Patricia. Poder y vulnerabilidad: La Política Comerciales de los Estados Unidos y los países en desarrollo. San José, FUNPADEM, 2005, p. 143

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de bienes y servicios119. Ello implica que las empresas de Estados Unidos serán tratadas como centroamericanas y viceversa. Aquí la cuestión es que el principio de trato nacional ha sido concebido desde la suscripción de la OMC y en este caso en particular se refiere a su aplicación a empresas que no están –por razones obvias– en igualdad de condiciones, con lo cual se estaría presentando una clara asimetría y una transgresión al principio de igualdad que deben ser considerados por las y los señores legisladores. Esto significa que se eliminaría la posibilidad de otorgar un trato preferencial a los nacionales en cuanto a ciertas actividades o servicios que podrían considerarse estratégicos en determinado momento en función de las políticas de desarrollo.

10.3 De la contratación administrativa propiamente dicha

En principio, en criterio de la Defensoría de los Habitantes las normas establecidas sobre contratación administrativa en el Proyecto de referencia, respetarían el eje decretado por el constituyente originario en punto a los principios que deben informar las contrataciones del Estado –entendido en un sentido amplio–. No está de más recordar que los principios que informan la contratación pública tienen rango constitucional según lo ha establecido así la Sala Constitucional, vg. en su resolución n.° 998-98; más una cosa son los principios y otra los procedimientos. En efecto, la Sala Constitucional ha indicado que tales principios son corolario del artículo 182 de la Ley Fundamental:

Debe entenderse que del artículo 182 de la Constitución Política se derivan todos los principios y parámetros constitucionales que rigen la actividad contractual del Estado.

No obstante, los procedimientos que se establecen en el Proyecto son flexibles y simples en esta materia y, además, rozan con legislación nacional y hasta se podría afirmar que le son paralelos para ser aplicables en otros procedimientos, como se indicará a continuación. Sí debe reconocerse que el Proyecto establece una serie de excepciones a la aplicación del capítulo como son las siguientes:

1. Acuerdos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte o una Empresa del estado otorgue;

2. Compras financiadas por préstamos o donaciones a favor de una Parte; 3. Contratación de servicios de agencias o depósitos fiscales, servicios de

119 Así analizado por: Romero Pérez, Jorge Enrique. Tratado de Libre Comercio. Análisis desde la perspectiva ideológica y del Derecho Económico, San José, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005.

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liquidación y administración para instituciones financieras reguladas y servicios de venta y distribución para la deuda pública;

4. Contratación de empleados públicos y medidas relacionadas con el empleo; 5. Cualquier mercancía o servicio que forme Parte de cualquier contrato que una

entidad contratante no esté listada en secciones que se indican. 6. Compras realizadas en condiciones excepcionalmente favorables que concurran

por un plazo muy breve. En este orden de ideas, se establece que ninguna disposición del capítulo impediría a una Parte desarrollar nuevas políticas de contratación pública siempre que no sean incompatibles con éste. Asimismo, ninguna disposición del capítulo se interpretaría en el sentido de impedir que una Parte adopte o mantenga medidas que sean necesarias para proteger la moral, la seguridad, el orden públicos; necesarias para proteger la salud o la vida humana, animal y vegetal; para proteger la propiedad intelectual o relacionadas con mercancías o servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o del trabajo penitenciario. Finalmente, en punto al aspecto procedimental –que es el que precisa enfatizar– se regulan una serie de cuestiones de forma como son:

— publicación de medidas para la contratación, — publicación del aviso de contratación futura, — plazos para el proceso de presentación de ofertas, — documentos de contratación, — especificaciones técnicas, — requisitos y condiciones para la participación en las contrataciones, — procedimientos de contratación, — adjudicación de contratos, — información sobre adjudicación de contratos, — confidencialidad de la información, — garantía de integridad en las prácticas de contratación y — revisión nacional de impugnaciones de proveedores.

Por su parte, el capítulo VI de la Ley de Contratación Administrativa establece lo concerniente a los procedimientos de contratación por medio de una serie de normas que tienden a asegurar el cumplimiento de un fin público así como los principios que informan ese tipo de relación. Empero, el capítulo 9 del Proyecto plantea, de manera paralela120 a los procedimientos 120 Arias Ramírez, Bernal. TLC-CAUSA: balance constitucional. En: Hernández Cedeño, Oscar y otros.

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establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, una autosuficiencia en el procedimiento de las contrataciones reguladas conforme al dicho Proyecto, lo cual inquieta pues se estarían desconociendo regulaciones preestablecidas. En concreto, todos los contratos públicos celebrados entre las partes o entre empresas de las partes y los gobiernos que indiquen que se ampararían al procedimiento de contratación establecido en el capítulo 9 del Proyecto, estarían desaplicando las disposiciones establecidas en la Ley de la Contratación Administrativa y su Reglamento y la Ley de Concesión de Obra Pública –cuando ésta sea aplicable–:

Esto indica que todos los contratos públicos entre las partes o entre empresas de las partes y los gobiernos que indiquen “me amparo al procedimiento de contratación pública del TLC”, se ajustarán al citado capítulo nueve, al margen de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y al margen de la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos y su reglamentos.121

La Defensoría de los Habitantes interpreta que el no referirse expresamente a la normativa nacional en los casos indicados –siquiera de manera supletoria–, ésta no les aplicaría. Pero además, el hecho de que el procedimiento de contratación establecido en el Proyecto pretenda ser mucho más expedito y flexible que el establecido en la normativa nacional, no lo hace ni mejor ni garantiza que por ello esté exento de vicios en una materia en la que la disposición de recursos públicos es elevada. El artículo 9.4.2 del Proyecto establece lo relativo a la “publicación del aviso de contratación futura” que es diferente, radicalmente, del contenido de un cartel que es complejo por la relevancia de este tipo de contrataciones. La norma señala, en lo que interesa, lo siguiente:

1. Sujeto al Artículo 9.9.2, una entidad contratante publicará con anticipación un aviso invitando a proveedores interesados a presentar ofertas para cada contratación cubierta. 2. La información en cada aviso incluirá, como mínimo, una indicación de que la contratación está cubierta por el Capítulo, una descripción de dicha contratación, cualquier condición requerida de los proveedores para participar en la misma, el nombre de la entidad contratante, la dirección donde se puede obtener cualquier documentación relacionada con la contratación, si fuere aplicable, cualquier monto que deba pagarse por los documentos de contratación,

Roces constitucionales del TLC (CA-EUA). San José, Universidad de la Salle, 2004, p. 70. 121 Ibid.

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los plazos y la dirección para la presentación de ofertas y el tiempo para la entrega de las mercancías o servicios contratados. 3. Cada Parte incentivará a sus entidades contratantes a publicar información relativa a los planes de futuras contrataciones, lo antes posible en su respectivo año fiscal.

Es decir, no se establece la obligatoriedad de publicar un cartel sino que únicamente se establece la descripción de la contratación, cuestión radicalmente diferente a un cartel que sí regula la Ley de Contratación Administrativa a lo largo de su articulado y que específicamente dispone en su artículo 42 inciso b:

La preparación del cartel de licitación, con las condiciones generales y las especificaciones técnicas requeridas, el cual contendrá las bases para calificar y comparar las ofertas.

Además, actualmente el cartel puede ser objetado, cuestión que prevé el Proyecto en cuanto a la descripción de la contratación. Por otra parte, como recién se transcribió, el artículo 9.4.2. del Proyecto instituye que el aviso de una contratación futura debe indicar que la contratación estaría cubierta por las disposiciones del capítulo 9 para que se regule por los requisitos y procedimientos propios de la contratación pública que se establecen allí mismo, pero que dejan al margen las normas de la Ley de la Contratación Administrativa, más rigurosas y garantistas de un fin público que debe privar. Es decir, si la convocatoria indica que la contratación se realizará con base en estas normas, las de la Ley de Contratación Administrativa no aplicarían y, eventualmente, tampoco las de la Ley de Concesión de Obra Pública, dependiendo de cada caso en particular. Lo anterior resulta aún más preocupante porque de no interpretarse que el órgano aludido en el artículo 9.15 del Proyecto en cuestión sea la Contraloría General de la República, el vicio de constitucionalidad sería evidente pues se contemplaría una autoridad diferente de la establecida en el artículo 183 de la Carta Política y siguientes, en concordancia con el artículo 182 del mismo cuerpo normativo. En efecto, el artículo 9.15. del Tratado, relativo a la revisión nacional de impugnaciones de proveedores, dispone:

1. Cada Parte establecerá o designará al menos una autoridad, administrativa o judicial, imparcial e independiente de sus entidades contratantes, para recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a las obligaciones de la Parte y sus entidades bajo este Capítulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinentes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad imparcial revise inicialmente una impugnación presentada por

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un proveedor, la Parte garantizará que los proveedores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnación. 2. Cada Parte estipulará que la autoridad establecida o designada en el párrafo 1 podrá tomar medidas precautorias oportunas, mientras se encuentre pendiente la resolución de una impugnación, para preservar la oportunidad de corregir un potencial incumplimiento del presente Capítulo, incluyendo la suspensión de la adjudicación de un contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado. 3. Cada Parte asegurará que sus procedimientos de revisión estén disponibles en forma escrita al público y que sean oportunos, transparentes, eficaces y compatibles con el principio del respeto del debido proceso. 4. Cada Parte garantizará que todos los documentos relacionados a una impugnación de una contratación estén a disposición de cualquier autoridad imparcial establecida o designada de acuerdo con el párrafo 1. 5. Una entidad contratante contestará por escrito el reclamo de un proveedor. 6. Cada Parte asegurará que una autoridad imparcial que se establezca o designe en virtud del párrafo 1 suministre lo siguiente a los proveedores: (a) un plazo suficiente para preparar y presentar las impugnaciones por escrito el cual, en ningún caso será menor a 10 días, a partir del momento en que el fundamento de la reclamación fue conocido por el proveedor o en que razonablemente debió haber sido conocido por este; (b) una oportunidad de revisar los documentos relevantes y ser escuchados por la autoridad de manera oportuna; (c) una oportunidad de contestar a la respuesta de la entidad contratante a la reclamación del proveedor; y (d) la entrega sin demora y por escrito de sus conclusiones y recomendaciones con respecto a la impugnación, junto con una explicación de los fundamentos utilizados para tomar cada decisión. 7. Cada Parte garantizará que la presentación de una impugnación de parte de un proveedor no perjudique la participación del proveedor en licitaciones en curso o futuras.

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Sobre el particular, debe entenderse, indefectiblemente, que ese órgano jurídico es la Contraloría General de la República y no un órgano jurídico indeterminado, del que además se omite indicar quién lo elegiría, como estaría conformado y demás cuestiones relacionadas con su operación. Los mismos argumentos aplicarían en relación con la jurisdicción especial de la que se habla, la cual, para todos los efectos, debe ser entendida como la jurisdicción contencioso-administrativa a que se refiere la norma 49 constitucional. Es decir, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público, incluidos todos los procesos de contratación. De no interpretarse de tal forma dichas normas, se establecería una estructura paralela a la ya existente, con las consecuencias que ello implicaría para la institucionalidad nacional. En otro orden de ideas, el artículo 9.10.3. del Proyecto establece, en cuanto a la adjudicación de contratos, lo siguiente:

1. Una entidad contratante requerirá que, para que una oferta pueda ser considerada para la adjudicación, la misma deberá ser presentada por escrito y cumplir, al momento de ser presentada, con los requisitos esenciales de los documentos de contratación suministrados de antemano por la entidad contratante a todos los proveedores participantes y proceder de un proveedor que cumpla con las condiciones de participación que la entidad contratante ha comunicado de antemano a todos los proveedores participantes. 2. Salvo que la entidad contratante determine que la adjudicación de un contrato se contrapone al interés público, la entidad contratante adjudicará el contrato a un proveedor que la entidad contratante ha determinado plenamente capaz para ejecutar el contrato y cuya oferta resulte la más ventajosa según los requisitos y criterios de evaluación establecidos en los documentos de contratación. 3. Ninguna entidad contratante podrá anular una contratación, o rescindir o modificar un contrato que haya adjudicado con el fin de evadir las obligaciones de este Capítulo.

Nótese que conforme a esta norma si eventualmente se llegan a presentar causas de nulidad o de anulabilidad de procesos de contratación –que no se prevén en el Proyecto pero sí en la Ley de Contratación Administrativa–, no se podría alegar.

El capítulo noveno no señala norma alguna que reenvíe la contratación a los mecanismos o procedimientos de la legislación interna de cada

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país Parte, ni se detiene en señalar que un Estado parte puede revocar o anular sus propias adjudicaciones. Ciertamente el Estado no está obligado a negociar contra su voluntad.122

Por otro lado, tampoco se instituye la posibilidad de la existencia de vicios leves, graves, etc., y, en consecuencia, nada se prevé sobre los institutos de la revocatoria o anulación de las adjudicaciones como sí lo hace la Ley de la Contratación Administrativa actualmente vigente. Sobre el particular, afirma Arias Ramírez:

En todo proceso de contratación pública siempre hay plazos para apelar y para que tales revocatorias o anulaciones sean posibles, además, hay una secuencia de actos que entrañan seguridad jurídica a las entidades y los proveedores, cuestión que se observa deficiente en el capítulo. Incluso, nuestro ordenamiento permite la nulidad absoluta después de adjudicada una contratación con elementos demostrativos importantes sin caer en arbitrariedad, o, por qué no, declarar desierto el concurso o la licitación, punto de salida que tampoco está incorporado en el capítulo.123

Otra cuestión que preocupa a la Defensoría de los Habitantes es que el Proyecto no señala lo que se refiere al estudio de las ofertas, omite referirse a las garantías de participación y las cauciones y no hay señalamiento de audiencias. Si el concepto de debido proceso debe entenderse en un sentido amplio –como reiteradamente lo ha establecido la Sala Constitucional–, las anteriores omisiones no hacen más que concluir que el Proyecto violaría el debido proceso establecido en el artículo 39 de la Constitución Política. Por otra parte, estima la Defensoría de los Habitantes que el Proyecto no establece suficientes controles y fiscalización como los establecidos en la Ley de Contratación Administrativa. De esta forma, la Defensoría de los Habitantes concluye, luego del análisis anterior, que el procedimiento de contratación establecido en el Proyecto es diferente al ya establecido en la legislación nacional vigente, por lo que, acorde a lo indicado en líneas atrás respecto al establecimiento de un órgano jurídico –que entiende la Defensoría es la Contraloría–, deben aplicar las normas que se derivan de su intervención en los procesos de contratación. La Sala Constitucional, por medio de su resolución n.° 07005-94, al dar respuesta a una

122 Arias Ramírez; op. cit., p. 71. 123 En: Hernández Cedeño, Oscar y otros. Roces constitucionales del TLC (CA-EUA). San José, Universidad de la Salle, 2004, p. 71.

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consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa acerca del Proyecto de ley de aprobación del “Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de Costa Rica y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y sus Anexos”, se refirió al tema de la contratación pública incorporado en ese documento, en los siguientes términos:

Diferente es la situación en lo que se refiere a "Compras del Sector Público" (Cap. XII), ya que directamente se establecen normas especiales para la adquisición de bienes por parte del sector público (incluidas empresas estatales). Es decir, el Tratado, como una regulación normativa ad-hoc, entra a regular aspectos puntuales de la forma en que debe procederse en ese tipo de compras (como lo que tiene que ver con plazos), pero también imponiendo "licitación abierta", "licitación restringida" o "licitación selectiva" (12-01) según el valor o monto de la compra (umbrales) que también se detallan. Destaca en ello que las previsiones abarcan las adquisiciones de todo tipo de administraciones públicas (Poderes del Estado, administración centralizada y descentralizada, empresas del Estado y Municipalidades), lo que necesariamente implicará un replanteamiento de las formas y modos como se venía trabajando en esta materia, si bien se contempla que las partes "cooperarán, para lograr un mayor entendimiento de sus sistemas de compras del sector público, con miras a lograr el mayor acceso a las oportunidades en las compras del sector público para los proveedores de cualquiera de ellas" (12-20). No encuentra la Sala que aquí haya de consultarse a los entes públicos descentralizados acerca de ello, pues no se trata de la previsión contenida en el artículo 190 Constitucional.

Si bien la Sala omitió referirse al fondo del asunto, sí se reconoce, en definitiva, que se trata de una regulación normativa ad-hoc y este hecho refuerza la tesis de que debe revisarse la forma como se ha previsto la contratación pública en el Proyecto, de modo que este voto se constituiría en otro referente más al momento de que se discuta. En fin, se pregunta la Defensoría porqué las compras del Estado se incorporan en un posible Tratado de Libre Comercio, y, si es así, ¿por qué no se remite a la legislación nacional en materia procedimental más que a los principios de la contratación meramente?

10.4 Sobre la falta de aplicación del procedimiento de licitación abierta

El artículo 9.9 establece, en cuanto a los procedimientos de contratación, lo siguiente:

1. Sujeto a lo establecido en el párrafo 2, una entidad contratante adjudicará los contratos mediante procedimientos de licitación abiertos.

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2. A condición de que los procedimientos de contratación no se utilicen como medio para evitar la competencia o para protege r a proveedores nacionales, una entidad contratante podrá adjudicar contratos por otros medios que no sean los procedimientos de licitación abiertos en las siguientes circunstancias: ... (f) en el caso de servicios adicionales de construcción, que no fueron incluidos en el contrato original, pero que figuran dentro de los objetivos de la documentación original de la contratación y que debido a circunstancias no previstas resulten necesarios para completar los servicios de construcción descritos. No obstante, el valor total de los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construcción no excederá el 50% del monto del contrato original.

Como se puede apreciar, en este punto en concreto, el Proyecto deja la posibilidad de que no se aplique el procedimiento de licitación abierta124 equivalente a la contratación directa establecida en la Ley de Contratación Administrativa. Por otra parte, dispone el artículo 9.5. del Proyecto:

1. Una entidad contratante proporcionará a los proveedores tiempo suficiente para preparar y presentar las ofertas, tomando en cuenta la naturaleza y complejidad de la contratación. En ningún caso, una entidad contratante otorgará un plazo menor de 40 días desde la fecha de publicación del aviso de contratación futura, hasta la fecha límite para la presentación de ofertas. 2. Sin perjuicio del párrafo 1, en caso de no existir requisitos de calificación para los proveedores, una entidad contratante podrá establecer un plazo para la contratación menor a 40 días, pero en ningún caso menor a 10 días, en las siguientes circunstancias: (a) cuando la entidad contratante haya publicado un aviso separado, que contenga una descripción de la contratación, los plazos aproximados para la presentación de ofertas o, cuando resulte apropiado, condiciones para la participación en una contratación y la dirección donde se podría obtener la documentación relativa a la contratación, dentro de un periodo no menor a 40 días y no mayor a 12 meses antes de la fecha límite para la presentación de ofertas; (b) en el caso que una entidad contrate mercancías y servicios comerciales que se venden o se ofrecen para la venta a, y son

124 Así denominada en el Proyecto de Ley de TLC.

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regularmente comprados y utilizados por, compradores no gubernamentales para propósitos no gubernamentales; o (c) cuando una situación de emergencia imprevista debidamente justificada por la entidad contratante, imposibilita el cumplimiento del plazo fijado en el párrafo 1.

Sobre el particular, indica el Dr. Manrique Jiménez Meza:

Se establece la hipótesis de urgencia, para justificar el retraso en la conformación y presentación de las ofertas, lo que resulta procedente ante la “emergencia imprevista” (9,5.c) Sin embargo, la emergencia, pueda darse también por casos previstos pero inevitables. Y en ello el proyecto es omiso. En el mismo plano de análisis contractual, se deja la posibilidad para la no aplicación del procedimiento de licitación abierta (así lo llama el proyecto), equivalente a la contratación directa. Llama poderosamente la atención que se aplique para los “servicios adicionales de construcción que no fueron incluidos en el contrato original, pero que figuran dentro de los objetivos de la documentación original de la contratación y que debido a circunstancias no previstas resulten necesarios los servicios de construcción descritos” (9,9.2,f), sin que pueda exceder del 50% del monto originalmente pactado. Ello puede prestarse a abusos de múltiples formas: ¿Qué se entiende por servicios adicionales? ¿Hasta dónde lo adicional no es principal o causal? ¿Hasta dónde es posible una larga cadena de contrataciones complementarias y directas, con la excusa de imprevisión, pero deducida de la documentación incorporada a la oferta? ¿No sería recomendable por cálculo, incluir la mayor documentación posible y ampliar el fuero de objetivos en la oferta vencedora en el concurso abierto? Asimismo, falta establecer plazos expresos, con tiempo definido, para lo cual no basta la obligación de la Administración contratante de dar la información “sin demora” (9.11), o la entrega de resoluciones por escrito, también “sin demora” (9,15.6,d).125

Por medio de esta hipótesis se justificaría el retraso en la conformación y presentación de las ofertas. En este sentido, se cuestiona la Defensoría de los Habitantes sobre la concurrencia de la hipótesis de emergencia pero en casos previstos pero inevitables. El Proyecto es omiso sobre el particular y, en consecuencia, de presentarse una situación como ésta, se estaría ante un vacío normativo que habría que llenar, bien sea por medio de una relación de normas en clave interpretativa aunque con la subsiguiente interrogante del órgano que procedería en ese sentido, el cual, en criterio de la Defensoría, indefectiblemente debe ser la Contraloría General de la República. 125 Jiménez Meza, Manrique. Conferencia: Análisis Jurídico sobre el Tratado de Libre Comercio y algunas de sus Implicaciones en la actividad y organización del Estado Costarricense.

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10.5 En relación con la construcción y concesión de obra pública

Tal y como se indicó con anterioridad, una de las excepciones al capítulo es la construcción de obras públicas y la concesión de obra pública en general, pero añade a continuación que cada Parte debe iniciar consultas para determinar la viabilidad de incluir dentro del capítulo construcción de obras públicas y concesión de obra pública. Es decir, pese a que se excluirían de las disposiciones del Tratado –si se llegase a ratificar– tanto la construcción como la concesión de obra pública en general, se afirma que cada Parte iniciaría consultas para determinar la viabilidad de incluirlas dentro del Tratado. En este sentido, a la Defensoría de los Habitantes le surge la interrogante en punto a las regulaciones y órgano que actuaría, considerando, salvo mejor criterio, que deberían disciplinarse por las disposiciones de la Ley de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos. Así por ejemplo, el artículo 21 de la Ley General de Concesión establece lo relativo al trámite con un importante rol de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones; el procedimiento concursal regulado a partir del artículo 23; también normas relativas a la adjudicación y formalización del contrato; régimen de garantías; materia recursiva; tarifa, modificaciones y reajuste; beneficios tributarios; régimen sancionatorio; plazo, suspensión y extinción de la concesión. Sobre este tema en particular, también surge una interrogante en relación con el artículo 9.17 que define el contrato de construcción-operación-transferencia y contrato de concesión de obras públicas como,

...cualquier arreglo contractual cuyo principal objetivo es disponer la construcción o rehabilitación de infraestructura física, plantas, edificios, instalaciones u otras obras públicas, bajo el cual, en consideración de la ejecución de un contrato por parte de un proveedor, una entidad contratante otorga al proveedor, por un período determinado, la propiedad temporaria, si tal propiedad es permitida por la Parte, o el derecho de controlar, operar, y exigir el pago para el uso de dichas obras durante la vigencia del contrato...

La interrogante que surge es en tanto resulta inadmisible conceder la propiedad temporaria del bien si este es de carácter público, pues lo que se torga es la titularidad del servicio conservando el Estado la propiedad sobre el bien ¿Qué se entiende por propiedad temporaria?

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10.6 En relación con la solución de controversias

Finalmente, el capítulo no contiene un régimen especial de solución de controversias, razón por la cual se debe aplicar el régimen genérico del Proyecto contemplado en el capítulo 20 de modo que sobre este tópico en particular se hará referencia en el acápite correspondiente.

11. Sobre las disposiciones en materia de inversión

El capítulo 10 del Proyecto de Ley del TLC, se intitula Inversión. Sus disposiciones se aplicarían, conforme lo señala el artículo 10.1., a las medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a los inversionistas de otra Parte; a las inversiones cubiertas126; y, en cuanto se refiere a los artículos 10.9 y 10.11, a todas las inversiones en el territorio de la Parte. Las obligaciones de las Partes aplicarían a una empresa del Estado u otra persona cuando ejecuten una autoridad regulatoria, administrativa u otra autoridad gubernamental que le sea delegada por esa Parte. Además, las normas del capítulo se aplicarían a medidas adoptadas o mantenidas por la Parte relativas a la fianza o garantía financiera depositada, en tanto esa fianza o garantía financiera sea una inversión cubierta. Al igual que en el capítulo 9 del Proyecto, se contemplan los principios de un trato no menos favorable que el que se otorgue, en situaciones similares, a los inversionistas nacionales en lo que atañe al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio; así como el principio de nación más favorecida: cada Parte otorgaría a los inversionistas y a las inversiones cubiertas de otra un trato no menos favorable que el que otorgaría, en situaciones similares, a los inversionistas de otra o de otro país que no sea Parte, en lo que se refiere al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.

11.1 Sobre las expropiaciones

El capítulo 10 guarda relación con el instituto jurídico de la expropiación por lo que, de previo a su análisis, y continuando con la metodología planteada al inicio del presente documento, es preciso recurrir al artículo 45 de la Constitución Política como marco de referencia, el cual establece lo siguiente:

La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es

126 El término inversiones cubiertas ha sido definido en el Capítulo 9 del Tratado. Ver apartado anterior de este Informe relativo a Contratación Pública.

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por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia.

Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social.

Por otra parte, el artículo 121 también de la Carta Magna establece que, además de las otras atribuciones que le confiere la Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

Sin embargo, por señalamiento de la misma norma, no podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional; b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional; c) Los servicios inalámbricos; Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales -éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado.

En desarrollo de la norma constitucional 45, el legislador ordinario promulgó la Ley n.° 7495 –Ley de Expropiaciones– cuyo artículo 1 dispone:

La presente Ley regula la expropiación forzosa por causa de interés público legalmente comprobado. La expropiación se acuerda en ejercicio del poder de imperio de la Administración Pública y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera sean sus titulares, mediante el pago previo de una indemnización que represente

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el precio justo de lo expropiado. Por su parte, el capítulo II de la misma normativa establece el procedimiento administrativo, y específicamente, los requisitos previos a la expropiación; concretamente, el artículo 18 dispone sobre la declaratoria de interés público:

Para expropiar, será indispensable un acto motivado, mediante el cual el bien por expropiar se declare de interés público. La declaratoria de interés público deberá notificarse al interesado o su representante legal y será publicada en el Diario Oficial.

Asimismo, el artículo 19 señala:

Cuando por ley se declare genéricamente el interés público de ciertos bienes, el reconocimiento, en cada caso concreto, deberá realizarse por acuerdo motivado del Poder Ejecutivo o por el órgano superior del ente expropiador, salvo ley en contrario.

Por otra parte, la Sección II se refiere a la determinación del justo precio así como a normas similares relativas al avalúo. A partir del anterior marco jurídico-normativo, para la Defensoría es procedente analizar las disposiciones contenidas en el Proyecto en materia de expropiaciones. En primer término, se tiene el artículo 10.7. el cual dispone lo siguiente:

1. Ninguna parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea: (a) por causa de un propósito público127; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización de conformidad con los párrafos 2 al 4; (d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5. 2. La indemnización deberá: (a) ser pagada sin demora; (b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (“fecha de expropiación”); (c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de

127 El mismo texto del TLC aclara que el término se refiere “...a un concepto de Derecho Internacional Consuetudinario.”

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expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación; (d) ser completamente liquidable y libremente transferible.” 3. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda de libre uso, la indemnización pagada no será inferior al valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, más los intereses a una tasa comercialmente razonable por esa moneda, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago. 4. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda que no es de libre uso, la indemnización pagada –convertida a la moneda del pago al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha del pago– no será inferior a: (a) el valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, convertida a una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en esa fecha, más (b) los intereses, a una tasa comercialmente razonable por esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago. 5. Este Artículo no se aplica a la emisión de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual de conformidad con el Acuerdo ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida que dicha emisión, revocación, limitación o creación sea consistente con el Capítulo Quince (Derechos de Propiedad Intelectual).128

Para comprender esta disposición, es preciso recurrir al Anexo 10-C del Proyecto que hace referencia expresa a la expropiación:

Las Partes confirman su común entendimiento que: 1. El Artículo 10.7.1 intenta reflejar el derecho internacional consuetudinario concerniente a la obligación de los Estados con respecto a la expropiación. 2. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

128 Para mayor certeza, la referencia al “Acuerdo ADPIC” en el párrafo 5 incluye cualquier dispensa que esté en vigor entre las Partes de cualquier disposición de ese Acuerdo otorgada por los miembros de la OMC de conformidad con el Acuerdo de la OMC.

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3. El Artículo 10.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio. 4. La segunda situación abordada por el Artículo 10.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio. (a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores: (i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables en la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. (b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.

Es decir, el Proyecto establece normas propias relativas a la expropiación y nacionalización de inversiones diferentes a las ya establecidas en la Ley de Expropiaciones. En este sentido, es preciso analizar lo relativo a la expropiación indirecta una figura que no existe en la actualidad en el ordenamiento nacional y por medio de la cual no se da la transferencia formal del título o derecho de dominio. En criterio de juristas consultados –criterio que favorece la Defensoría– se podría presentar una inconstitucionalidad si no se indemniza con antelación al afectado. Sobre el particular afirma Jiménez Meza:

En términos generales, no existe violación de la Constitución Política ni de la jurisprudencia, a no ser que no se regula expresamente, aunque por Constitución deba darse, el régimen de urgencia (guerra y conmoción interna), para lo cual procede el pago indemnizatorio en el plazo máximo de dos años posteriores a la expropiación (artículo 45 Ibíd.), es decir, sin pago previo. Sin embargo, se disponen limitaciones

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a las expropiaciones o nacionalizaciones de inversiones cubiertas por el Tratado, sea de forma directa o indirectamente; expropiaciones que sólo proceden por utilidad pública (lo que no afecta la dimensión social); en régimen de igualdad; con pago “pronto, adecuado y efectivo de la indemnización” (10,7.c) y con apego al debido proceso. A su vez pueden darse actos de expropiación directa, cuando existe traspaso del título o derecho de dominio de la inversión (10,7.1,3). Y será indirecta, cuando no se da tal traslado, pero se ejecutan actos equivalentes. (10,7,1.4), lo que otorga seguridad de ubicación para un eventual reclamo indemnizatorio Se exige, asimismo, que la indemnización con justiprecio (que en ocasiones no infrecuentes es en nuestro medio “injustiprecio”) sea pagada sin demora; en el valor justo del mercado; refleje con exactitud y antelación el objeto de la expropiación; sea completamente liquidable y libremente transferible (o al menos no se haga con vicios de nulidad).129

Señala Patricia Rodríguez Hölkemeyer, Catedrática de la Universidad de Costa Rica y especialista en temas de política económica, que la expresión “salvo en circunstancias excepcionales” –del apartado b) del Anexo 10-C– podría “... abrir un portillo a favor de las empresas estadounidenses.”130 Sobre el particular, señala el Dr. Jiménez Meza:

Ha señalado la jurisprudencia constitucional, con aplicación analógica para las inversiones en general: “La destinación de terrenos de propiedad privada para una finalidad pública, sin que exista transferencia legal del dominio, hace las veces de una expropiación que surte determinados efectos por anticipado, sin la indemnización previa que podría legitimarla... impedir el goce de los bienes equivale, al menos en este caso a una forma de expropiación sin el requisito de previa indemnización que ordena la Carta Política” (S. ext. C.P.16-6-83). Tampoco es viable concebir la expropiación indirecta como una limitación extrema de la propiedad, sin darse la expropiación, aun cuando se le impida al propietario el disfrute del bien. Dice la jurisprudencia constitucional: “Las limitaciones que imponen al propietario gravámenes de tal grado que impiden el usufructo natural de la cosa, pierden el carácter de tales y se convierten en expropiaciones, razón por lo que el daño causado debe ser indemnizado... (S.C.V. 796-91).

En similares términos se ha pronunciado el grupo Pensamiento solidario:

129 Jiménez Meza, Manrique. Conferencia: Análisis Jurídico sobre el Tratado de Libre Comercio y algunas de sus Implicaciones en la actividad y organización del Estado Costarricense. 130 Rodríguez Hölkemeyer; op. cit., p. 135.

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Este es un concepto de enorme importancia en el TLC EUCA. Al parecer se introduce una diferencia de alguna significación respecto del Tratado de Libre Comercio de la América del Norte (TLCAN) cuando establece que: “…Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”. ¿Y qué significa "salvo casos excepcionales"?. No lo sabemos, ni el tratado define expresamente este concepto. El problema (frecuente y reiterado a lo largo del todo el Tratado) es el carácter impreciso, amplio y difuso de los conceptos que se plantean. Tal es el caso de los conceptos “expropiaciones indirectas” o de “actos regulatorios no discriminatorios”. Dice "no discriminatorios" o sea, si el estudio de impacto ambiental de una empresa nacional es aprobado y el de una transnacional no ¿será esto discriminatorio? El contenido impreciso de estos términos deja abierta la puerta para acciones contraproducentes a los intereses de nuestros países.131

Por otra parte, el artículo 10.7. podría devenir inconstitucional en tanto establece que la indemnización de inversiones cubiertas debe pagase sin demora, ser equivalente al valor justo de mercado y ser liquidable y transferible. Sobre el particular señala Henry Mora Jiménez:

...el 45 de la CP dice lo de guerra o conmoción interior con hasta dos años”... por lo que es contrario a la Constitución que un tipo específico de....no tengan esa limitación a la expropiación y el resto sí (en particular, la propiedad de costarricenses). Se trata de una clara discriminación a favor de la propiedad en manos de extranjeros.132

Criterio disímil mantiene otra de las fuentes consultadas como es el Lic. Bernal Arias Ramírez para quien tanto el artículo 10.7 y el anexo 10-C del Proyecto engloban un buen desarrollo de lo que Costa Rica reconoce en expropiación. No obstante, acepta que la única vía por la que se podría ver afectado el artículo 45 es cuando se trata el tema de la remuneración y las indemnizaciones así como las restricciones al ejercicio de los derechos de obtentor, en razón de la obligación explícita consignada en el

131 Reflexiones en torno al Tratado de Libre Comercio Entre Estados Unidos y Centroamérica (TLC EUCA). El caso de Costa Rica. 132 El Tratado de Libre Comercio, la Economía y la Constitución Política. Escuela de Economía UNA.

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artículo 15.1.5 y sus notas de pie de página:

Ya sea por la vía del Convenio UPOV 1991 o mediante la aprobación de legislación interna, ya el tratado incorpora limitaciones al derecho de propiedad ampliando su ámbito a asuntos intangibles, concretamente a gestión de derechos sobre material genético de vida silvestre, tema absolutamente novedoso que no se halla en otros tratados de libre comercio suscritos y ratificados por Costa Rica. Adicionalmente, al verse afectadas algunas especies de vida silvestre y de fauna, la biodiversidad, los recursos forestales, justamente por derechos de patente (propiedad), toca el asunto del conocimiento consuetudinario y universal. Son derechos no reconocidos hasta la fecha en Costa Rica que bajo la “sombrilla” del derecho de propiedad, afecta, cabalmente, derechos patrimoniales y morales de propiedad pública o privada. La mesa de propiedad intelectual y patentes, particularmente los gobiernos de Centroamérica con amplias poblaciones indígenas y patentes, particularmente los gobiernos de Centroamérica con amplias poblaciones indígenas no debieron aceptar que las empresas multinacionales farmacéuticas y de medicamentos asuman el conocimiento y la investigación sobre botánica y hierbas que cohabitan en nuestros bosques tropicales. ¿En qué estado queda el conocimiento indígena y su protección? Aquí entra en tela de juicio si se le debió consultar el Tratado a amplias poblaciones, pueblos indígenas de esta Mesoamérica, por prescripción del Convenio 169 de la OIT. Se trata de la expoliación del conocimiento dado por tradición oral que data de los antepasados, el cual ética y moralmente es universal, no debe ser, en principio, susceptible de negocio.133

De esta forma, Bernal Arias introduce el tema de la votación requerida:

Entonces, la exigencia de 2/3 del total de los miembros para la aprobación del Tratado no se desencadena en la construcción o diseño teórico sobre la materia expropiatoria que es razonablemente la misma que tenemos en nuestro sistema jurídico, sino, como se analizó, en los nuevos derechos de propiedad de obtentor que limitan los espacios de uso de territorios, muchos de ellos indígenas (vgr. Amplias poblaciones en Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua, y también en Costa Rica), sitios protegidos con la mayor variedad y cantidad de bosques, de donde se van a extraer los materiales genéticos,

133 Arias Ramírez, Bernal. TLC-CAUSA: balance constitucional. En: Hernández Cedeño, Oscar y otros. Roces constitucionales del TLC (CA-EUA). San José, Universidad de la Salle, 2004, pp. 78-79.

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en afectación de sus hábitats.134

11.2 En relación con el derecho internacional consuetudinario

Dispone el artículo 10.5 del Tratado:

1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. 2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos substantivos adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar: (a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y (b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario. 3. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, o de otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este Artículo.

Es decir, cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. Cabe preguntarse cómo se debe entender el concepto derecho internacional consuetudinario. El Anexo 10-B lo define en los siguientes términos:

Derecho Internacional Consuetudinario. Las Partes confirman su común entendimiento que el “derecho internacional consuetudinario” referido de manera general y específica en los Artículos 10.5, 10.6, y el Anexo 10-C resulta de una práctica

134 Ibid.

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general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal. Con respecto al Artículo 10.5, el nivel mínimo de trato a los extranjeros del derecho internacional consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen los derechos e intereses económicos de los extranjeros.

Empero, es claro que la diferencia entre los sistemas jurídicos centroamericanos cuyo origen romano-germánico los hace radicalmente diferentes al sistema anglosajón inspirador del ordenamiento jurídico estadounidense. En tal sentido, estima la Defensoría de los Habitantes que la introducción de semejante concepto permitiría interpretaciones amplias cuyo carácter obligatorio en razón de las disposiciones del Proyecto, sujetaría a Costa Rica sin poder desvirtuarlas de alguna forma.

11.3 Solución de controversias Inversionista-Estado

Conforme se establece en el capítulo 10.15:

En caso de una controversia relativa a una inversión, el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociación, lo que puede incluir el empleo de procedimientos de terceras partes de carácter no obligatorio, tales como conciliación y mediación.

En el eventual caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación cabe la posibilidad de someter el diferendo a un arbitraje lo cual se regula en el artículo 10.16. En el capítulo se regulan, además, cuestiones formales y procedimentales en relación con la solución de controversias. Sobre este tópico en particular se hará referencia en el acápite correspondiente.

12. Comercio transfronterizo de servicios

El capítulo 11 del Tratado, se intitula Comercio Transfronterizo de Servicios. De previo al análisis del capítulo, y continuando con la metodología planteada al inicio del presente documento, es preciso indicar que se refiere a una serie de disposiciones que regulan el comercio de servicio entre los Estados tratantes. Sus disposiciones aplicarían a medidas que adopte o mantenga una Parte que afecten al comercio transfronterizo de servicios por un proveedor de servicios de otra Parte; por ejemplo, producción, distribución, comercialización, venta, suministro de un servicio, y otros que allí se indican.

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No obstante, no aplicaría a servicios financieros135, servicios aéreos136, contratación pública, subsidios o donaciones otorgados por una Parte, incluyendo préstamos, garantías y seguros apoyados por el gobierno. Tampoco aplicaría a servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales; es decir, todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores. Al igual que los capítulos anteriores, este incorpora los principios de trato nacional y de nación más favorecida. Además, ninguna Parte podría adoptar o mantener medidas que impongan limitaciones sobre el número de proveedores de servicios, el valor total de los activos o transacciones de servicios, el número total de servicios o la cuantía de la producción de servicios, el número de personas naturales que se puedan emplear en un determinado sector de servicios; o bien, medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de los cuales un proveedor de servicios pueda suministrar un servicio. Llama la atención que Costa Rica se comprometería expresamente a derogar los artículos 2 y 9 de la Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras así como su Reglamento; a derogar el inciso b) del artículo 361 del Código de Comercio; a promulgar un nuevo régimen legal aplicable a contratos de representación, distribución y fabricación; aunque se indica que dicha derogatoria no menoscabaría ningún derecho adquirido derivado de esa legislación y reconocido por el artículo 34 de la Constitución Política. Del análisis de las disposiciones contenidas en el capítulo 11 del Proyecto, la Defensoría de los Habitantes plantea las siguientes consideraciones en torno a algunas de ellas, pues estima debe privar un amplio y hondo proceso de reflexión sobre la pertinencia o no de su aprobación.

12.1 El concepto servicios

En primer término, tal y como se indicó con anterioridad el capítulo regula lo relativo al comercio transfronterizo de servicios. Empero, la definición de servicios no aparece a lo largo del articulado, convirtiéndose, en palabras de Pensamiento Solidario, en un concepto omnicomprensivo.137 Si efectivamente se carece de una definición de servicios, la consecuencia inmediata y lógica es que prácticamente todo se podría entender como servicio, con lo cual habría que remitirse a

135 Véase artículo 12.20 del Tratado con las excepciones que se indican. 136 Con las excepciones que se indican. 137 Pensamiento Solidario. Reflexiones en Torno al Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica (TLC EUCA). El caso de Costa Rica. Febrero 2004.

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la definición contenida en el artículo I.1.3 incisos B) y c) del Acuerdo General sobre Comercio y Servicios (GATS) que, además, es bastante amplia y ambigua.138

El GATS cubre virtualmente toda acción, regla o reglamentación que tenga un efecto directo o indirecto sobre el comercio de los servicios. Como reconoce la OMC, el GATS define el comercio de servicios de manera tan general que se convierte en directamente relevante para muchas áreas de reglamentación que tradicionalmente no estuvieron afectadas por las reglas del comercio multilateral. La naturaleza abarcativa del GATS amenaza con limitar seriamente la capacidad de los gobiernos nacionales para emprender acciones o políticas en aras de prioridades sociales, ambientales o de desarrollo.139

Al no plantearse una definición de lo que se considera “servicios”, ello podría significar que cualquier actividad podría ser sometida a las regulaciones contenidas en este capítulo 11. Interesante resulta la observación que sobre el particular plantea también Pensamiento Solidario:

De hecho, si se analiza el texto del acuerdo, se podrá constatar que se consideran como “servicios” aspectos tan sensibles como la bioprospección sobre la biodiversidad nacional, la caza y la pesca deportiva, las concesiones de la zona marítimo terrestre o la exploración petrolera.140

En este sentido, entiende la Defensoría de los Habitantes que aquello que no esté expresamente excluido del Tratado debería ser desregulado, de modo que la determinación de los servicios que estarían sujetos a la aplicación del Proyecto y los excluidos, requiere de un análisis cuidadoso en razón de las consecuencias que ello conlleva. La Defensoría interpreta, salvo mejor criterio, que si un servicio no se encuentra expresamente excluido de la aplicación de las normas del Proyecto, debe cumplir con ellas. La pregunta qué surge es entonces ¿quién define si una materia está excluida o no de la aplicación del Proyecto? 138 De hecho, se trata de una definición circular: “b) El término “servicios” comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales.” A su vez, el concepto de “servicio suministrado en el ejercicio de facultades gubernamentales” es definido como aquel servicio “que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios.” Esta fórmula es reproducida en el artículo 11.1.6 del tratado. En la práctica, únicamente se excluirían por este concepto aquellas potestades del Estado que no son susceptibles de explotación comercial como las potestades de imperio.” Pensamiento Solidario, op. cit. 139 Citizens’ Network on Essential Services. “Los servicios públicos en peligro: El GATS y la agenda privatizadora.” En: Los pobres y el mercado. Informe Social Watch. 2003 p.16; citado por Pensamiento Solidario. Op. Cit. 140 Ver: Anexo n.º 1 “Medidas Disconformes”. Lista de Costa Rica.

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Se pensaría, en tal sentido, que tal interpretación podría recaer en los órganos supranacionales de solución de controversias establecidos en el mismo articulado del Proyecto. Sobre el particular, la Defensoría de los Habitantes hace un llamado a las y los señores diputados con el propósito de que en el momento en que se discuta lo anterior se promueva el más amplio debate y quede claramente establecida la forma como se procedería en casos similares.

12.2 Interrogantes respecto al artículo 11.11 sobre servicios

El artículo 11.11 establece, textualmente, lo siguiente:

Las Partes se consultarán anualmente, o de otra forma que acuerden, para revisar la implementación de este Capítulo y considerar otros asuntos del comercio de servicios que sean de mutuo interés.

Sobre el particular, la Defensoría de los Habitantes se cuestiona lo siguiente: ¿Cuál sería el mecanismo de consulta? ¿Quién definiría la “otra forma” de hacerlo? ¿Cuáles serían los límites para considerar “otros asuntos del comercio de servicios que sean de mutuo interés”? ¿Qué se entendería por “mutuo interés”?

13. Sobre los derechos de propiedad intelectual

Los Derechos de propiedad intelectual son aquellos que confieren a sus titulares derechos exclusivos sobre la utilización de su obra por un plazo determinado. Nuestra Constitución Política los reconoce a través de su artículo 47 en el que de manera literal se señala que: “Todo autor, inventor, productor o comerciante gozará temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley”. En doctrina los derechos de propiedad intelectual (http://www.wto.org) tienden a dividirse en dos sectores principales: Derechos de autor y Derechos de Propiedad Industrial. Los primeros versan sobre los derechos de los autores de obras literarias y artísticas (por ejemplo, libros y demás obras escritas, composiciones musicales, pinturas, esculturas, programas de ordenador y películas cinematográficas). También están protegidos por el derecho de autor y los derechos con él relacionados (derechos "conexos") los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes (por ejemplo, actores, cantantes y músicos), los productores de fonogramas (grabaciones de sonido) y los organismos de radiodifusión. El principal objetivo social de la protección del derecho de autor y los derechos conexos es fomentar y recompensar la labor creativa. En cuanto a los derechos de propiedad industrial cabe señalar que estos se dividen en dos esferas principales:

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Una de ellas se caracteriza por la protección de signos distintivos, en particular marcas de fábrica o de comercio (que distinguen los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas) e indicaciones geográficas (que identifican un producto como originario de un lugar cuando una determinada característica del producto es imputable fundamentalmente a su origen geográfico). La protección de esos signos distintivos tiene por finalidad estimular y garantizar una competencia leal y proteger a los consumidores, haciendo que puedan elegir con conocimiento de causa entre diversos productos o servicios. La protección puede durar indefinidamente, siempre que el signo en cuestión siga siendo distintivo. Otros tipos de propiedad industrial se protegen fundamentalmente para estimular la innovación, la invención y la creación de tecnología. A esta categoría pertenecen las invenciones (protegidas por patentes), los dibujos y modelos industriales y los secretos comerciales. El objetivo social es proteger los resultados de las inversiones en el desarrollo de nueva tecnología, con el fin de que haya incentivos y medios para financiar las actividades de investigación y desarrollo. Un régimen de propiedad intelectual efectivo debe también facilitar la transferencia de tecnología en forma de inversiones extranjeras directas, empresas conjuntas y concesión de licencias. Las ideas y los conocimientos constituyen una parte cada vez más importante del comercio. La mayor parte del valor de los medicamentos y otros productos nuevos de alta tecnología reside en la cantidad de invención, innovación, investigación, diseño y pruebas que requieren. Según Jorge Cabrera Medaglia141 los cambios recientes, impulsados por los Acuerdos de Libre Comercio y en general por la globalización económica, tienen un fuerte impacto sobre los derechos de propiedad intelectual (DPI) a través de un endurecimiento en los regímenes regulatorios de esta materia que tienden a aumentar los rangos y niveles de protección conferidos a tales derechos lo cual se traduce en una restricción del acceso a los mismos por parte de otros particulares. Si bien los objetivos sociales fundamentales de la protección de la propiedad intelectual son los mencionados (supra) cabe también señalar que la exclusividad de tales derechos está sujeta a una serie de limitaciones y excepciones encaminadas a establecer un equilibrio entre los legítimos intereses de los titulares de tales derechos y los usuarios.

141 Cabrera-Medaglia, Jorge. 1988. Derechos de propiedad intelectual y flujos de Germoplasma en Centroamérica. Revista Acta Académica, Universidad Autónoma de Centroamérica, n.º 22, pp. 145-159. ISSN 10177507, San José, Mayo, 1998. Ver sitio web: http://www.uaca.ac.cr/acta/1998may/jcabrera.htm.

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Lo que importa a esta Defensoría en este acápite es que la Asamblea Legislativa privilegie a través de los derechos de propiedad intelectual el Derecho a la Vida, y como derivación, el derecho a la Salud de las y los Habitantes, en relación con su acceso a los medicamentos que brinda a los asegurados la Caja Costarricense del Seguro Social. A este respecto, en múltiples ocasiones la Sala Constitucional se ha pronunciado acerca del derecho a la vida y a la salud en razón de que la Constitución Política, en su artículo 21, establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella. La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Debe quedar claro no sólo la relevancia de los valores para los cuales el actor reclama tutela, sino también el grado de compromiso que el Estado costarricense ha adquirido en cuanto a acudir de manera incuestionable e incondicional en su defensa. El régimen de seguridad social es también un pilar fundamental del sistema democrático nacional, para el cual existe también una previsión normativa de la más alta jerarquía. La Constitución Política le dedica su ordinal 73. Ya que ha sido la Caja Costarricense de Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo en consecuencia instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras cosas, contando para ello no sólo con el apoyo del Estado mismo, sino además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población con las cotizaciones para el sistema. El Derecho a la Vida, consagrado en el artículo 21 de la Constitución Política, al señalar que: “La vida humana es inviolable” incorpora el derecho a la salud. A este respecto distintas resoluciones de la Sala Constitucional reafirman el deber del Estado de velar por el derecho de la salud señalando que el mismo se desprende del derecho a la vida.

En cuanto al derecho a la salud... si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa este derecho –aunque si se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido por el articulo 21 de nuestra Constitución, ya que este -el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud...el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque este no protege únicamente la existencia

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biológica de la persona, sino también a los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene este derecho está, como se explico, el derecho a la salud o de atención a la salud, ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades” (El subrayado es nuestro - Resolución de la Sala Constitucional número 1992-1915 del veintidós de julio de mil novecientos noventa y dos). (...) Desde este punto de vista debe tenerse presente que, el principio rector del sistema de seguridad social costarricense es precisamente la universalización de los seguros sociales, que parte de la solidaridad social y que significa que se ayuda a quienes menos tienen a base de la contribución de todos, especialmente de los que más tienen, lo que propicia un equilibrio social en aras de obtener la justicia y la estabilidad de todos los individuos. (Resolución número 2003-11179 de la Sala Constitucional del treinta de septiembre del dos mil tres).

De lo dicho en ambas resoluciones de la Sala Constitucional, se desprende el deber del Estado de garantizar el derecho a la salud. A su vez es importante mencionar el artículo 1,2,3 de la Ley General de la Salud, número 5395, reafirma la obligación del Estado, por medio de la Caja Costarricense del Seguro Social, de garantizarle a los ciudadanos el libre goce del derecho a la salud:

ARTICULO 1º.- La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado ARTICULO 2º.- Es función esencial del Estado velar por la salud de la población… ARTICULO 3º.- Todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentos especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de su familia y la de la comunidad.

Las obligaciones de rango legal de la Caja Costarricense de Seguro Social se corresponden con las disposiciones de la Ley General de Salud, a efectos de garantizar la provisión de tratamientos farmacológicos indispensables para la población. Este compromiso es reafirmado a través de distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que resguardan la salud de la población.

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Así, los artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se contempla el derecho a la vida y a la salud respectivamente, de la siguiente forma:

Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo 25: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

En los artículos I, II y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se contempla el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho de igualdad ante la ley, ya que preocupa a esta Defensoría que en el caso de que las altas autoridades de la Caja Costarricense del Seguro Social no provisionen los recursos suficientes para la adaptación de dicha entidad a las nuevas realidades comerciales y al nuevo marco jurídico que comportaría este apartado de propiedad intelectual puedan darse situaciones que se traduzcan en una desprotección de los bienes jurídicos tutelados por nuestra Constitución Política, en el especial caso de la Salud y la Vida Humana, pudiéndose también afectar los siguientes artículos de la Declaración precitada:

Artículo I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo II: Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. (...) Artículo XI: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

El artículo 4 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se consagran el derecho a la vida y la igualdad ante la ley:

Artículo 4: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

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El artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se consagra el derecho a la salud.

Artículo 10: 1) Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2) Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c) La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d) La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e) La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f) La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.

Por último, en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se consagra el derecho a la salud:

Artículo 12: 1) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2) Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Con base en lo anterior, el Estado Costarricense tiene la obligación de adoptar las

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siguientes medidas a fin de asegurar la efectividad de este derecho. 1) Prevención y tratamiento de las enfermedades..., y la lucha contra ellas. 2) Creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. Esto significa que el Estado debe garantizar: Disponibilidad: debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes, programas y servicios públicos de salud. Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben contar con condiciones sanitarias adecuadas, como agua potable, personal médico y profesional capacitado, y medicamentos esenciales. Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos sin discriminación alguna. Esto significa, que no pueden ser discriminados: grupos socialmente desfavorecidos, minorías étnicas, poblaciones indígenas, mujeres, niños, personas mayores, personas con discapacidades, personas con VIH/SIDA, inmigrantes regulares y/o irregulares En todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, se destaca la importancia de los tres derechos fundamentales susceptibles de ser violentados y todos coinciden en el deber del Estado de garantizarlos.

14. En relación con la materia laboral142

Nuestra Constitución Política, en su artículo 56, establece que:

El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.

El tratamiento del tema laboral se ubica en el eje de la discusión que hoy enfrentan los modelos jurídicos basados en el Sistema Continental Europeo, en razón de la pugna suscitada entre el Modelo Social de Derecho y el Modelo Liberal de Derecho. En razón de que el primero se basa en la promoción de las facultades interventoras del Estado en 142 El análisis aquí realizado es desde una perspectiva estrictamente constitucional. El Capítulo Laboral del Proyecto de ley Tratado de Libre Comercio con República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos se estudia en detalle más adelante en otro Capítulo del presente informe.

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materia económica y sobre los mercados, normalmente asociadas en materia comercial con un Modelo de Desarrollo Hacia Adentro y cuya actor central es el Estado y su predominio sobre el mercado. El Modelo Liberal de Derecho, por el contrario, hace prevalecer al Mercado por sobre el Estado y está normalmente asociado con un Modelo de Desarrollo Hacia fuera, basado en la inversión externa y en la promoción de las exportaciones así como en la eliminación de las facultades interventoras del Estado sobre la economía y el mercado, reduciendo estas a un rol meramente regulatorio. En este contexto, el tema laboral enfrenta la encrucijada que supone su tratamiento desde una u otra perspectiva, es decir, como mercancía, según el modelo liberal, o como Derecho, según la visión social. A este respecto de materializarse la aprobación del proyecto de Ley este puede tener diversas implicaciones a futuro, sin embargo, es criterio de esta Defensoría que los señores y señoras diputadas deben tener claro que las garantías constitucionales laborales tienen supremacía sobre el tratado, –si éste se llegase a aprobar– en razón de la prevalencia de la constitución política nacional por sobre cualquier tratado de naturaleza comercial. Por lo que no encuentra esta institución roce de inconstitucionalidad alguno. Como lo señala el documento “Aportes para el análisis del tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos”, editado por el programa Estado de la Nación, el tema laboral, en el contexto del Tratado, no fue ir más allá del compromiso de cumplimiento de la legislación laboral interna de cada país, sin pretender, formal y jurídicamente hablando, la armonización de estándares laborales ni establecer organismos supranacionales, al tenor del Tratado, para velar por el cumplimiento en este campo.

15. Sobre la materia ambiental143

La Constitución Política costarricense, en su artículo 46, señala que:

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos, a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias. (Así reformado por Ley No. 7607 del 29 de mayo de 1996). En forma complementaria a lo señalado por esta norma constitucional, el artículo 50 establece que: “- El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción

143 El análisis aquí realizado es desde una perspectiva estrictamente constitucional. El Capítulo Ambiental del Proyecto de ley Tratado de Libre Comercio con República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos se estudia en detalle más adelante en otro Capítulo del presente informe.

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y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes. (Así reformado por Ley No. 7412 del 3 de junio de 1994)

La incorporación del ambiente como un bien jurídico tutelado por parte del proyecto de ley presupone someter a regulación jurídica ambiental el desarrollo de las actividades productivas que piensan desarrollarse la tenor de este instrumento, en este contexto, desde la conferencia mundial verificada en Roma, en 1972, bajo el título: “Límites del Crecimiento” se inició la preocupación mundial por los efectos ambientales del crecimiento económico, indicando lo siguiente: “... la disponibilidad finita de recursos naturales y servicios ambientales del planeta”.144. La Declaración de Estocolmo (1972), aprobada durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, que, por vez primera, introdujo en la agenda política internacional la dimensión ambiental como condicionadora y limitadora del modelo tradicional de crecimiento económico y del uso de los recursos naturales. La publicación del documento “La Estrategia Mundial para la Conservación” (Nueva York, 1980), elaborado bajo el patrocinio y supervisión del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente(PNUMA), de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y del Fondo Mundial para la Vida Salvaje (WWF). Este documento explora, básicamente, las relaciones entre conservación de especies y ecosistemas y entre mantenimiento de la vida en el planeta y la preservación de la diversidad biológica, introduciendo por primera vez el concepto de desarrollo sostenible. La Estrategia Mundial para la Conservación, el primer gran documento internacional sobre la problemática del ambiente, aparecido en 1980, definía al desarrollo como: “la modificación de la biosfera y la aplicación de los recursos humanos, financieros, vivos e inanimados en aras de la satisfacción de las necesidades humanas y para mejorar la calidad de la vida del hombre. Para que un desarrollo pueda ser sostenido, deberá tener en cuenta, además de los factores económicos, los de índole social y ecológica; deberá tener en cuenta la base de recursos vivos e inanimados, así como las ventajas e inconvenientes a corto y a largo plazo de otros tipos de acciones”; y a la conservación de la Naturaleza como: “la gestión de la utilización de la biosfera por el ser humano, de tal suerte que produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, pero que mantenga su potencialidad para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones futuras. Por lo tanto, la conservación es positiva y abarca la preservación, el mantenimiento, la

144 Figueroa B., Eugenio. “Restricciones y Desafíos para la sustentabilidad ambiental del crecimiento económico en Latinoamérica”. Medio Ambiente en Latinoamérica: Desafíos y Propuestas. Editado por Calvo, Figueroa y Vargas, San José, Costa Rica, 1997, p. 5.

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utilización sostenida, la restauración y la mejora del entorno natural. La conservación de los recursos vivos está relacionada específicamente con las plantas, los animales y los microorganismos, así como con los elementos inanimados del medio ambiente de los que dependen aquellos: Los recursos vivos poseen dos propiedades importantes, cuya combinación los distingue de los recursos inanimados: son renovables si se los conserva; y son destructibles si no se los conserva”. Más adelante señala: "La conservación constituye un proceso –de aplicación transectorial– y no es un sector de actividad propiamente dicho. Tratándose de sectores (como la agricultura, la pesca, la silvicultura y la fauna silvestre), de los que depende directamente la gestión de los recursos vivos, la conservación es aquel aspecto del aprovechamiento que asegura la utilización sostenida y que protege los procesos ecológicos y la diversidad genética esenciales para el mantenimiento de dichos recursos. Seguidamente indica que: “En relación con otros sectores (como la salud, la energía, la industria), la conservación es aquel aspecto de la gestión que permite obtener el mayor provecho permanente de los recursos vivos, al ubicar y realizar las actividades de tal suerte que se mantenga la base de recursos”. La Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de julio de 1992, se constituyó en un instrumento de derecho internacional que reconoce la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra, así como la proclamación de los seres humanos como el centro de las preocupaciones en materia de desarrollo sostenible, como sujetos con derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Con el fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente debe significar un elemento integrante del proceso de desarrollo que no puede considerarse en forma aislada. El Ser Humano ha explotado la naturaleza, no solo para su supervivencia, sino también para su desarrollo y comodidad, dialéctica entre desarrollo y ambiente que ha estado presente a lo largo de toda la historia de la humanidad. No obstante, el punto medio ha sido difícil de encontrar, y ha sido el derecho un instrumento utilizado con el fin de conciliar esta polémica. En Costa Rica, desde hace algunos años se empieza a enfrentar el deterioro del medio ambiente, situación que comenzó a afectar a diferentes grupos de ciudadanos, creándose conflictos que se han logrado resolver en muchos de los casos con apego al derecho y a las leyes. Es de vital importancia para el caso tener presente que el ambiente constituye un bien común, que hace exigible su conservación tanto para las generaciones presentes y futuras, lo cual conlleva la presencia de mayores dificultades en la lucha por armonizar el accionar del desarrollo económico del país en armonía con la naturaleza. El crecimiento económico representa para el país, en el contexto del Proyecto, un desafío y una necesidad, en la medida en que dicho instrumento de comercio internacional potenciará actividades económicas cuya explotación de los recursos naturales existentes debe de enmarcarse, en sentido estricto, dentro del marco legal prefijado por el Estado costarricense a efectos de proteger tales recursos en forma sostenible y equilibrada. Es criterio de esta Defensoría que la expansión productiva que generarían las actividades

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asociadas a la exportación y a las actividades que desarrolla en nuestro país la inversión extranjera deben contar, a través de la agenda complementaria a este proyecto, con un marco jurídico riguroso que asegure un crecimiento económico racional y sostenible. La Defensoría ha manifestado en diversos foros, insistentemente, que en mucho el problema ambiental del país deviene de una preocupante dualidad en el discurso de la gestión pública sobre la materia, toda vez que el país apuesta por un modelo proteccionista de sus recursos naturales y por otro lado el Estado es el mayor infractor de sus propias normas emitidas ya que el aparato de control que debe velar por la aplicación de aquella normativa resulta ineficiente, insuficiente e inoperante. Por lo que el desarrollo de nuevas actividades a partir del Proyecto debe contar con normativa jurídica adecuada así como de una modernización en el sector público ambiental tendiente a garantizar que el límite natural de los ecosistemas no sea sobrepasado y razón de que soporte sostenidamente el crecimiento esperado. Estima esta Defensoría que el Estado debe asumir una doble función: preventiva y de protección, es decir, no sólo debe abstenerse de llevar a cabo acciones lesivas o consentir por omisión daños ambientales, sino que debe al mismo tiempo dictar las medidas que garanticen su tutela así como el cumplimiento efectivo de la Ley ambiental en todo el territorio de la República. Asimismo, es criterio de la Defensoría que el objetivo central del Desarrollo es el mejoramiento sostenible de la calidad de vida del Ser Humano. A este respecto, el Proyecto, en si mismo, no implica, necesariamente, la alteración del esfuerzo que Costa Rica ha venido desarrollando en pro de la conservación de sus recursos naturales, dado que esa garantía se aseguraría a través de la adopción e implementación de los principios del buen gobierno en materia ambiental. El Proyecto presupone el establecimiento de un acuerdo en el que los Estados-Parte no van más allá de la legislación ambiental nacional sin llegar a establecer estándares mínimos de cumplimiento ni órganos supranacionales que verifiquen el avance o deterioro de esta materia en la zona CAFTA-DR. Así, el artículo 17.1. señala:

Reconociendo el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus políticas y prioridades de desarrollo ambiental, así como de adoptar y modificar, consecuentemente, sus leyes y políticas ambientales, cada parte garantizará que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y deberán esforzarse por mejorar esas leyes y políticas.

En pro de esta mejora, establecida por el Proyecto, esta Defensoría considera que dentro de la agenda complementaria debe discutirse el proyecto de Ley del Recurso Hídrico que actualmente está en corriente legislativa así como el proyecto de Garantías Ambientales. Así como incorporar en las decisiones gubernamentales relativas al control y regulación ambiental el “principio de participación ciudadana” consagrado en la Cumbre Mundial sobre la Tierra, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en 1992, cuyo principio décimo

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establece el derecho a la participación ciudadana de la siguiente forma:

Principio 10. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

De ahí que la participación ciudadana expresa no sólo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios de pluralismo, tolerancia, protección de los derechos y libertades, y la gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino común. Por lo que se deben adoptar todas las medidas preventivas y operativas para que frente al Proyecto las instituciones públicas encargadas de hacer cumplir la Ley en esta materia cuenten con la participación ciudadana a efectos de hacer efectivo este principio en materia de control y regulación del Tratado en nuestro país. Finalmente, a partir del análisis esbozado, esta Defensoría no encuentra vicio de inconstitucional alguno en relación con la materia ambiental y más bien advierte a los legisladores y tomadores de decisión que de aprobarse este proyecto a lo que se está comprometiendo Costa Rica, de conformidad al artículo precitado, es a garantizar que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental. No obstante, las implicaciones de lo planteado en el Proyecto van más allá de ello, tal y como se analiza en el capítulo correspondiente en el presente informe.

16. En relación con las normas establecidas en materia de transparencia

Este capitulado se divide en dos segmentos, haciendo referencia el primero a la Transparencia, y el segundo, a la anticorrupción. En efecto, los artículos 18.2 y 18.8 del Proyecto establecen lo siguiente:

Artículo 18.2: Publicación 1. Cada Parte se asegurará que sus leyes, reglamentos, procedimientos, y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en este Tratado, se publiquen a la brevedad o de otra forma se pongan a disposición para conocimiento de las personas o Partes interesadas.

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(b) brindar a las personas y Partes interesadas oportunidad razonable para formular observaciones sobre las medidas propuestas. Artículo 18.3: Notificación y Suministro de Información 2. Cada Parte notificará, a cualquier otra Parte que tenga interés en el asunto, en la mayor medida de lo posible, toda medida vigente o en proyecto que considere que pudiera afectar materialmente el funcionamiento de este Tratado o que de otra forma afecte sustancialmente los intereses de esa otra Parte en los términos de este Tratado. 3. A solicitud de otra Parte, una Parte proporcionará información y dará respuesta pronta a las preguntas relativas a cualquier medida vigente o en proyecto, sin perjuicio que esa otra Parte haya o no sido notificada previamente sobre esa medida. 4. Cualquier notificación o información suministrada de conformidad con este Artículo se realizará sin perjuicio de que la medida sea o no compatible con este Tratado. Artículo 18.8: Medidas Anti-Corrupción 1. Cada Parte adoptará o mantendrá las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su legislación interna, en asuntos que afecten el comercio o inversión internacional, a: (a) un funcionario público de esa Parte o una persona que desempeñe funciones públicas para esa Parte que solicite intencionalmente o acepte, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa o ventaja, para sí mismo o para otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; (b) cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ofrezca u otorgue intencionalmente, directa o indirectamente, a un funcionario público de esa Parte o a una persona que desempeñe funciones públicas para esa Parte, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa, o ventaja, para sí mismo u otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas; 2. En la medida de lo posible, cada Parte deberá: (a) Publicar por adelantado cualquier medida que se proponga adoptar; (c) cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que intencionalmente ofrezca, prometa, u otorgue cualquier ventaja pecuniaria indebida o de otra índole, directa o indirectamente, a un funcionario extranjero, para ese funcionario o para otra persona, con el

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fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en la ejecución de las funciones oficiales, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la conducción de negocios internacionales; y (d) cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ayude o instigue, o conspire en, la comisión de cualquiera de las ofensas descritas en los subpárrafos (a) al (c). 2. Cada Parte adoptará o mantendrá penas y procedimientos adecuados para hacer cumplir las medidas penales adoptadas o mantenidas de conformidad con el párrafo 1. 3. En caso de que, según el ordenamiento jurídico de una Parte, la responsabilidad penal no sea aplicable a las empresas, la Parte velará por que éstas empresas estén sujetas a sanciones eficaces, proporcionales y disuasorias de carácter no penal, incluidas las sanciones pecuniarias, para cualquiera de las ofensas descritas en el párrafo 1. 4. Cada Parte se esforzará por adoptar o mantener las medidas apropiadas para proteger a aquellas personas que, de buena fe, denuncien los actos de soborno o corrupción descritos en el párrafo 1.

Cabe notar que el término transparencia usado en el contexto del Proyecto no es en el sentido amplio del término, es decir, asociado a los procesos de transparencia implementados en el sector público, sino que está ligado al acceso a las comunicaciones y en el acceso que a la información local tienen derecho de demandarse entre sí las contrapartes, así como los inversores externos que participan al tenor del Tratado. Para satisfacción de este punto se establece la obligación de cada Estado-parte de conformar un punto de enlace que sirva para materializar el acceso a la información que exige el Proyecto. Recordemos que en nuestro país la propia Constitución Política establece la igualdad en el derecho de petición y respuesta que tienen nacionales como extranjeros, de esta forma:

...en cuanto al derecho de petición y pronta respuesta esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que el derecho establecido (sic) en el artículo 27 de la Constitución Política hace referencia a la facultad que posee todo ciudadano para dirigirse, a cualquier funcionario público o entidad oficial, con el fin de exponer un asunto de su interés o formular una petición; esa garantía se complementa con el derecho a obtener pronta resolución, lo que no implica en modo alguno que la respuesta deba ser favorable a las pretensiones del administrado. Cuando se trata de reclamos o recursos, procede aplicar el artículo 41 de la Constitución Política por cuanto éstos, a diferencia de las peticiones puras y simples, requieren un procedimiento para verificar los hechos

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que han de servir de motivo al acto final, así como adoptar las medidas probatorias pertinentes (Voto n.º 5208).

Concomitantemente

...la Sala ha dicho que el derecho de petición, no solo consiste en responder a lo solicitado, sino también en mantener informado a los petentes sobre los tramites y el estado actual de sus gestiones. Cuando se trate de peticiones complejas como la resolución de una queja que ameritan una decisión de la Administración, es de aplicación el plazo de dos meses que establece el inciso primero del artículo 261 de la Ley General de la Administración Pública. Si en razón de la complejidad del asunto la Administración debe informar al recurrente la necesidad de contar con más tiempo del establecido en la ley, para responder a su petición. Sin embargo cuando se trate de peticiones puras y simples el plazo aplicable es el de diez días contemplado en el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Voto n.º 9680-99 y en igual sentido votos n.º 9326-99 y 5208-99).

En la Declaración del Milenio, aprobada en el año 2000 por la Organización de Naciones Unidas145, los países del mundo fijaron lo que denominaron las tareas fundamentales y se comprometieron, entre otras cosas, a crear en los planos nacional y mundial un entorno propicio al desarrollo y a la eliminación de la pobreza. Se consideró en esa ocasión, que el acceso a la información y la transparencia están ligados con el desarrollo: “…de la buena gestión de los asuntos públicos en cada país”. Por lo que la transparencia que enuncia este apartado del Proyecto no debe establecerse en función únicamente del interés del eventual inversor extranjero, sino también, de todos aquellos sectores de la sociedad civil interesados en conocer sobre el proceso de implementación de dicho acuerdo comercial en los diferentes ámbitos del acontecer nacional. En relación con la incorporación de la anticorrupción en este apartado del Tratado, debemos señalar que no se establece un marco común entre los países signatarios de este instrumento en relación al combate a este flagelo, como tampoco el establecimiento de órganos supranacionales o de otra naturaleza que fiscalicen esta materia. En relación con este punto cabe señalar que la Defensoría de los Habitantes, a través de sus Informes así como en los informes anuales presentados ante este plenario legislativo a indicado en reiteradas ocasiones que un factor de lucha contra la corrupción en el sector público está dado en función de lo que se ha denominado como prácticas de Buen Gobierno, con las cuales se pretende establecer una serie de principios que debe reunir un gobierno con el fin de fortalecer el régimen democrático y brindar una protección efectiva de los derechos humanos a través del desarrollo de su gestión. 145 Asamblea General de Naciones Unidas. “Declaración del Milenio”. Octava Sesión Plenaria. 8 de setiembre del 2000.

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El Gobierno tiene entre sus fines mejorar en todos los niveles la calidad de vida de los habitantes así como lograr un desarrollo sostenible en armonía con el ambiente, a través de: “…la transparente y responsable aserción de la autoridad y el uso de los recursos por parte de los gobernantes”.146 A este respecto, conviene señalar que el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo define Buen Gobierno como:

…participación, transparencia y rendición de cuentas. Es también efectividad y equidad. Es promoción de la legalidad. El Buen Gobierno asegura que las prioridades económicas, sociales y políticas están basadas en un amplio consenso social y que las voces de los más pobres y más vulnerables son escuchadas en los procesos de toma de decisiones sobre la distribución de los recursos de desarrollo.147

De esta forma, se puede indicar que el Buen Gobierno es la forma en que las instituciones del Estado manejan los asuntos públicos, administran los recursos y garantizan el respeto de los derechos humanos, libre de abusos y corrupción y con la debida observancia del ordenamiento jurídico. Un gobierno que cumple sus tareas de forma transparente, legal y efectiva, definitivamente es respetuoso de los derechos humanos. En este sentido, es posible indicar que las prácticas de Buen Gobierno proveen a la sociedad de un marco para la efectiva y equitativa generación y distribución de los recursos, lo cual tiene estrecha relación y complemento con la labor esencial procurada a través del respeto de los Derechos Humanos, sea la protección de la dignidad inherente a cada ser humano. Se establecen así una serie de características fundamentales que debe reunir un Buen Gobierno a saber: Transparencia: Está referida a la posibilidad efectiva de brindar información clara a

las personas sobre las acciones del gobierno, las regulaciones existentes, así como las decisiones que se tomen. Una institución es transparente cuando sus actividades están abiertas al examen público.

Entre los elementos que componen la transparencia están:

Procesos de toma de decisiones comprensibles Decisiones motivadas Información en la que se basan los motivos accesibles al público en la medida de lo posible

146 Consejo del Parlamento Europeo. “Derechos Humanos, Libro de Referencia”, p. 97. 147 Consejo del Parlamento Europeo. “Gobierno y Desarrollo Sostenible” 1997.

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Acceso a las reuniones en las que los órganos públicos toman sus decisiones sobre asuntos de repercusión directa para los habitantes.

Responsabilidad: Tanto el sector gobierno como las organizaciones de la sociedad

civil y el sector privado, deben ser responsables por sus políticas, acciones y uso de fondos.

Rendición de cuentas: Deben existir criterios para medir las actuaciones de los

funcionarios públicos o bien del sector privado o las organizaciones de la sociedad civil, de forma tal que respondan tanto el funcionario como la institución a la que pertenece por sus acciones.

Participación: Las personas son agentes del desarrollo. La participación implica que

las estructuras gubernamentales sean lo suficientemente flexibles para ofrecer a los diferentes grupos sociales la oportunidad de mejorar el diseño e implementación de políticas y programas públicos.

Legalidad: Es necesario un marco jurídico que permita la protección efectiva de los

derechos de las personas, así como su justa y consistente aplicación. Efectividad y eficiencia: Los procesos de las instituciones deben producir resultados

que satisfagan las necesidades de las personas haciendo el mejor uso de los recursos a disposición. El concepto de eficiencia en el contexto del Buen Gobierno también está referido al uso sostenible de los recursos naturales y la protección del medio ambiente.

Equidad e inclusividad: Todos los miembros de la sociedad tienen el derecho a ser

incluidos en el quehacer social. Esto significa que todos los grupos, en especial los más vulnerables, tengan oportunidad de mantener o mejorar su calidad de vida.

Respuesta a las necesidades: La Administración debe responder eficientemente a las

necesidades de la población de forma oportuna y eficiente. Conviene indicar que los anteriores principios tienden a ser soportados y reforzados entre sí: La rendición de cuentas está relacionada con la participación y la salvaguardia de la legalidad y de la transparencia. De igual forma, la transparencia y la apertura en la información no puede asegurarse sin un marco legal que proteja derechos a la luz del ordenamiento jurídico y sin instituciones que estén dispuestas y obligadas a rendir cuentas en relación con sus actos y conductas institucionales. Todas las anteriores características de imprescindible incorporación en el caso de un gobierno respetuoso de los derechos humanos, permiten avanzar hacia el ejercicio efectivo del Derecho al Desarrollo, concebido como un derecho humano y definido en los términos de la Organización de Naciones Unidas como:

…un derecho humano inalienable en virtud del cual cada ser humano

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tiene derecho de participar, contribuir y disfrutar del desarrollo económico, social y cultural, en el cual todos los derechos humanos y libertades fundamentales pueden ser plenamente respetados.148

En el mismo sentido, la Declaración de Viena y el Programa de Acción149 estableció el Derecho al Desarrollo como: “… un derecho universal e inalienable y parte integral de los derechos humanos fundamentales”. Como un derecho humano que es, el Derecho al Desarrollo permite su exigencia por parte de los habitantes demandando a los gobiernos la aplicación de buenas prácticas administrativas, así como transparencia en sus actuaciones, efectividad, participación y todos los elementos que conforman un Buen Gobierno. Los Principios de Buen Gobierno juegan un papel importante como mecanismos que permiten hacer efectivo el Derecho al Desarrollo; su interacción permite a una sociedad lograr los objetivos de mejoramiento en la calidad de vida de los habitantes. El establecimiento efectivo de esos principios solo surge a partir de la aplicación de buenas prácticas administrativas que requieren estar consignadas en leyes específicas o en procedimientos que regulen la actividad ordinaria de la Administración. Por lo que la promoción y fortalecimiento del “Buen Gobierno”, como principio general, así como en lo que respecta a la institucionalidad pública ligada con el Proyecto, garantiza que en el eventual caso de aprobarse dicho instrumento de comercio internacional se evitará que dicha institucionalidad pública sea vulnerable a factores de riesgo en materia de corrupción. De ahí la importancia de que las instituciones públicas encargadas del control y la fiscalización del sector público ahonden sus funciones de cara a la tutela de este tratado. En razón de esta preocupación, la Defensoría de los Habitantes considera oportuno que en sede legislativa, mediante la introducción de una cláusula interpretativa en este apartado del Proyecto, se reafirmen las potestades investigativas, de control y de fiscalización que ostentan las instituciones públicas competentes (Contraloría General de la República, Defensoría de los Habitantes de la República, ARESEP, etc.) sobre las actuaciones de cualquier institución y cualquier personero público que opere o intervenga al tenor de este Tratado, sea tal participación en territorio costarricense o fuera de el (misión oficial). Ya que no es dable que a través del marco del Tratado, si éste fuese aprobado, funcionario público alguno eluda el artículo 11 constitucional en cuanto al hecho de que los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Y por ello están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. Tampoco el tratado puede representar limitante alguno que impida fiscalizar al sector de la Administración

148 Asamblea General de las Naciones Unidas. “Declaración del Derecho al Desarrollo”. Adoptada por resolución 41/128 del 4 de diciembre de 1986. 149 “Conferencia Mundial de Derechos Humanos”.Viena, Austria. Junio 14-25. 1993.

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Pública que participaría en los órganos de decisión así como en cualquier otro de naturaleza operacional que establezca dicho Tratado.

17. Sobre la administración del TLC y la creación de capacidades relacionadas con el comercio

En el capítulo 19 del Tratado, la Comisión de Libre Comercio se erige como el órgano central del Tratado a partir del cual esta instancia sería la encargada de dilucidar aspectos de contenido y aplicación del mismo ya que según el articulado 19.1150 dicha Comisión deberá supervisar la ejecución del Tratado, supervisar su ulterior desarrollo, resolver cualquier asunto de interpretación o de aplicación, así como supervisar la labor de todos los comités y grupos de trabajo, así como conocer cualquier otro asunto relativo al funcionamiento del Tratado; pudiendo, incluso, variar las listas de desgravación –a fin de acelerar la reducción arancelaria–, las reglas de origen, los anexos contenidos en el Tratado, así como emitir interpretaciones sobre las disposiciones del mismo. Esta Comisión está integrada por un representante de cada una de las Partes y en el caso costarricense tal representación está delegada en el Ministro de Comercio Exterior, según lo indica el anexo 19.l. y el método de toma de decisiones se determinará en forma autónoma por parte de dicho ente (“La Comisión de Libre Comercio podrá: La Comisión establecerá sus reglas y procedimientos. Todas sus decisiones se tomarán por consenso, a menos que la Comisión decida otra cosa” Punto 5 del artículo 19.1.). Tal atribución permite a la comisión transformar su modelo de toma de decisiones, pasando éstas del esquema de unanimidad a que hace referencia el consenso, a uno por mayoría, lo cual cambiaría la naturaleza jurídica del Tratado en el caso costarricense, ya que podría pasarse de un esquema típico del Derecho Internacional Público, basado en el consenso en la toma de decisiones, a uno de naturaleza distinta (comunitaria), en donde se delegaría a un órgano supranacional la definición de aspectos propios de la soberanía del Estado a efectos de que este órgano decida lo que al Estado correspondía. En relación con la votación, propiamente dicha, es criterio de la Defensoría que las 150 Artículo 19.1: Comisión de Libre Comercio. 1. Las Partes establecen la Comisión de Libre Comercio, integrada por los representantes de cada Parte a nivel Ministerial, a que se refiere el Anexo 19.1, o por las personas a quienes éstos designen. 2. La Comisión deberá: (a) supervisar la ejecución del Tratado; (b) supervisar el ulterior desarrollo del tratado; (c) buscar resolver las controversias que pudiesen surgir respecto a la interpretación o aplicación de este tratado, (d) supervisar la labor de todos los comités y grupos de trabajo establecidos de conforme a este Tratado; y (e) conocer de cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del Tratado. 3 La Comisión podrá: (a) establecer y delegar responsabilidades en comités y grupos de trabajo; (b) modificar en cumplimiento con los objetivos de este Tratado: (i) las listas de desgravación sujetas al Anexo 3.3. (desgravación arancelaria) a fin de acelerar la reducción arancelaria; (ii) las reglas de origen establecidas en el Anexo 4.1. (Reglas de origen específicas); (iii) las Directrices Comunes referidas en el Artículo 4.21 (Directrices Comunes); y (iv) los Anexos 9.1.2.(b), 9.1.2(b)(ii) y 9.1.2.(b)(iii) (Contratación Pública); (c) emitir interpretaciones sobre las disposiciones de este tratado; (d) solicitar la asesoría de personas o grupos sin vinculación gubernamental; y (e) adoptar cualquier otra acción para el ejercicio de sus funciones según acuerden las partes.

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posibilidades de variación en el modelo de votación interna que se indica en el capítulo XIX (Comisión de Libre Comercio), implica el riesgo de que el Tratado riña con la Constitución Política en la medida en que un funcionario del Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, podría ser una vía para establecer al país la obligación de aceptar, en su territorio, los criterios adoptados por otros Estados y frente a los cuales podría estar en desacuerdo. Esta situación podría implicar una delegación impropia de soberanía por este medio. No obstante lo anterior, para solventar el roce de constitucionalidad apuntado, esta Defensoría considera imprescindible la necesidad de introducir en esta apartado una cláusula interpretativa que limite al representante costarricense ante la Comisión de Libre Comercio a efectos de que éste deba de consultar ante la Asamblea Legislativa cualquier cambio en el sistema de toma de decisión de dicha Comisión; y, si tal variación implica el paso de un sistema basado en el consenso a otro tipo de modelo –como el de mayoría–, tal posición requeriría, necesariamente, de aprobación legislativa por mayoría calificada de sus miembros de conformidad con el artículo 121 inciso 4; o bien, mediante legislación ordinaria en la que se estipule la prohibición al Ministro de Comercio Exterior o a cualquier otra autoridad nombrada como integrante nacional ante dicha Comisión, la imposibilidad de suscribir acuerdo alguno en el que se transforme el consenso expresado en este punto del Proyecto. Al constituir la Comisión de Libre Comercio el órgano central del Tratado, y al ostentar ésta facultades de modificación, aceleración de procesos de desgravación arancelaria así como de interpretación y fijación de aspectos operacionales, éste ente debe de regirse necesariamente bajo la modalidad del consenso que es la que le garantiza al país el ejercicio del veto frente a cualquier decisión que afecte sus intereses o implique riesgo de afectación. Por otra parte, el artículo 19.2. del proyecto establece la conformación de una unidad ejecutora del Tratado a través de la figura del Coordinador que nombrará cada Estado-Parte y que en el caso costarricense, según el Anexo 19.2, será el Director de Comercio Exterior, y cuya función es la de dar seguimiento a las decisiones adoptadas por la Comisión. Asimismo el artículo 19.4 establece la conformación de un Comité para la creación de capacidades relacionadas con el comercio y el cual manejará fondos públicos y privados, provenientes de instituciones donantes internacionales, entidades del sector privado y organizaciones no gubernamentales a efectos de cumplir con dicha misión. Su estructura de toma de decisiones es homóloga al caso supracitado y por ende se establece la vigencia del consenso, “a menos que el Comité determine otra cosa”, por lo que procede en este caso la aplicación de las mismas valoraciones acá hechas en relación a la Comisión de Libre Comercio, es decir, limitando las facultades que tendría el representante nacional ante tal Comité a efectos de que no variar el esquema de toma de decisiones basado en el consenso.

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18. Sobre el procedimiento de Solución de Controversias

Según el artículo 43 de nuestra Constitución Política: “Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente”. Bajo este marco constitucional el Proyecto, a través del capítulo veinte, trata el tema de la solución de controversias tanto a nivel de los Estados-Partes como en lo relativo a los procedimientos internos y de solución de controversias comerciales privadas En este campo, la principal controversia está referida al hecho de que: “las empresas extranjeras pueden recurrir al arbitraje internacional (que además comporta la resolución de un asunto comercial con relevancia jurídica al margen de los tribunales nacionales) como demandantes, mientras que el Estado sólo puede hacerlo en calidad de demandado”151. Esta polémica sitúa el tema de la solución de controversias entre los Estados-Partes y muy especialmente, entre éstos y actores privados, como un factor que privilegia la resolución de los asuntos comerciales fuera de la esfera jurisdiccional del Estado costarricense en razón de su tratamiento a través de la vía arbitral. Sin embargo, la propia norma constitucional precitada permite al usuario acudir al arbitraje con independencia de litigio judicial alguno, lo cual reconoce el factor de complementariedad que entre el arbitrio y la judicialización existe al tenor del Estado de Derecho, por lo que la resolución de las controversias que puedan suscitarse en virtud de este tratado, aún y cuando implique la preponderancia del Estado Liberal de Derecho por sobre el Estado Social de Derecho. El Proyecto demanda al Estado, a través del fortalecimiento de sus capacidades de representación, la obligación de defender eficaz y eficientemente, los intereses nacionales ante la sede arbitral privada en que estos se dirimirán al tenor de este Proyecto. Finalmente, cabe señalar que en relación con este apartado la Defensoría de los Habitantes de la República no encuentra elemento alguno que riña en contra de la Constitución Política y por los principios por esta tutelados.

19. Excepciones al Tratado de Libre Comercio

El artículo 21 del texto del Tratado establece excepciones. En este artículo, el numeral 21.2 “Seguridad esencial” señala literalmente lo siguiente:

...ninguna disposición de este Tratado se interpretará en el sentido de: (a) obligar a una parte a proporcionar ni a dar acceso a información cuya divulgación considere contraria a sus intereses en materia de seguridad; (b) impedir que una parte aplique medidas que considere

151 Alonso, Eduardo, “Aportes para el Análisis del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica , República Dominicana y los Estados Unidos”, Serie 9, Aportes para el Desarrollo Humano Sostenible, Programa Estado de la Nación, San José, 2005.

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necesarias para el cumplimiento con sus obligaciones respecto del mantenimiento o la restauración de la Paz y la Seguridad Internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. (El resaltado no corresponde al original).

Este artículo, incluido precisamente en el Título de “Excepciones” contenido en el Tratado, señala expresamente la capacidad que tienen los Estados-Partes de suspender, momentánea y temporalmente, la aplicación del Tratado cuando medien aspectos de seguridad. Es decir, se permite el hecho de que un Estado-parte puede cerrar sus fronteras comerciales, establecer controles en las rutas de acceso a su mercado así como establecer todas aquellas medidas de carácter restrictivo o prohibitivo al comercio en función de justificantes en materia de seguridad. Según criterio de esta Defensoría la redacción del articulado no se ajusta a los requerimientos nacionales en materia de seguridad por lo que expresamente solicita a la Asamblea Legislativa, en razón de los conceptos jurídicos indeterminados presentes en este artículo, incorporar una cláusula interpretativa a través de la cual se dote de contenido al concepto de seguridad esencial desde la óptica costarricense. Por lo tanto, se sugiere en forma respetuosa que la Asamblea Legislativa solicitar al Presidente de la República y al ministro respectivo, emitir criterio suficiente a efectos de que el mismo corresponda a la visión costarricense sobre la materia.

20. Soberanía, sometimiento del Estado a la voluntad de otros Estados Parte

El capítulo 22 del TLC se refiere al concepto de soberanía en punto al procedimiento que regula el Proyecto a efecto de ejecutar el instituto de la denuncia:

Artículo 22.7 Denuncia 1.- Cualquier Parte podrá denunciar este Tratado notificando por escrito su denuncia al Depositario. El Depositario informará sin demora a las Partes sobre esta notificación. 2.- La denuncia surtirá efectos seis meses después de que una Parte realice por escrito la notificación a la que se refiere el párrafo 1, a menos que las Partes acuerden otro plazo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes.

Lo que en el presente apartado se pretende desarrollar, tiene directa relación con la entrada en vigor de la denuncia del Tratado y las eventuales limitantes a la voluntad soberana de las Partes. En diferentes foros de discusión, se ha planteado lo inconveniente de que en el artículo 22.7 párrafo segundo, se establezca una condicionante para que la voluntad de la Parte denunciante se haga efectiva. En ese sentido, se ha expuesto que dicha denuncia no debe estar sujeta a limitaciones o restricciones.

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Así las cosas, surge la inquietud de si como consecuencia del Tratado, se genera una subordinación de la voluntad estatal a la decisión de otros Estados Partes, ello por cuanto según el artículo mencionado, en caso de darse la denuncia del Tratado, ésta surtiría efectos: “seis meses después de notificar por escrito a las otras Partes su intención de hacerlo”; sin embargo, esa misma norma establece como condicionante que no exista un acuerdo en contrario de las demás Partes del Tratado.

Concretamente, en la eventualidad de que Costa Rica formule la denuncia del Tratado, cabría la posibilidad de que su aplicación no se llegue a ejecutar, o por el contrario, que ésta se realice en un plazo distinto a los intereses nacionales, todo lo cual implicaría una transferencia de las potestades exclusivas otorgadas por nuestra Carta Política al Estado en los artículos 1 y 2 constitucionales, en los cuales desde su preámbulo se proclama que nuestro país es una República democrática e independiente, cuya soberanía reside en la Nación.

Ahora bien, resulta importante mencionar que la fórmula de denuncia que se encuentra regulada en el texto Proyecto, no difiere en mucho a otros Tratados que Costa Rica ha negociado y ratificado. En ese sentido, el trámite de denuncia del Tratado de Libre Comercio con Chile se encuentra regulado de la siguiente forma:

Artículo 21.05 1.- Cualquier Parte podrá denunciar este Tratado. Siempre que Chile no sea la Parte que lo denuncia, el Tratado permanecerá en vigor para las demás partes. 2.- La denuncia surtirá efectos ciento ochenta (180) días después de comunicada a las demás Partes, sin perjuicio de que las Partes puedan pactar un plazo distinto.

Tal y como se indica en el artículo anterior, el Tratado con Chile al igual que en el Tratado con Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana, existe la posibilidad de que las partes dispongan un plazo diferente al inicialmente pactado. Cabe señalar, que dentro de la consulta preceptiva de constitucionalidad en relación al Tratado con Chile, el presente artículo no fue objeto de consulta ni la Sala Constitucional estimó pertinente su análisis; por lo cual, la discusión sobre el tema en aquella oportunidad estuvo ausente. Menos cuestionado que el anterior, pero conservando siempre una condicionante para la denuncia efectiva del Tratado, el Tratado de Libre Comercio con la Comunidad del Caribe dispone lo siguiente:

Artículo XV11.-07 Terminación 1.- Este Tratado permanecerá en vigor, salvo que cualquiera de las Partes ponga término por aviso escrito previo con seis (6) meses de anticipación a la otra Parte. Los derechos adquiridos y las obligaciones

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asumidas bajo este Tratado cesarán en la fecha efectiva de terminación, excepto lo dispuesto en el párrafo 2. 2.- Las obligaciones asumidas con respecto a mercancías, antes de la terminación, continuarán en vigor por un periodo adicional de un (1) año, a menos que las Partes acuerden un período más largo. 3.- En caso de la adhesión de un país o grupo de países conforme a las disposiciones establecidas en el Artículo XVII.06, no obstante que una Parte haya denunciado el Tratado, éste permanecerá en vigor para las otras Partes.

El Tratado de Libre Comercio con Canadá indica sobre este respecto lo siguiente:

Artículo XV.5 Este Tratado permanecerá en vigor, salvo que cualquiera de las Partes ponga término con 6 meses de anticipación a la otra Parte.

Finalmente, resulta importante señalar que todos los Tratados tienen una duración indefinida y que en el caso del Tratado con Chile la condición establecida en la denuncia, pareciera ser una cuestión optativa o facultativa de las Partes, ya que el texto indica: “sin perjuicio de que las Partes puedan pactar un plazo distinto”, ello sugiere que Costa Rica estaría inmersa de forma directa en el análisis, discusión y decisión final del plazo que se acuerde distinto a los ciento ochenta días; lo anterior es confirmado si se toma en consideración que el Tratado con Chile es bilateral y por ende, el acuerdo sobre el plazo a definir deberá ser aceptado y convenido por ambas partes. Situación totalmente distinta sucede en el Tratado con Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana, el cual, indica lo siguiente: “La denuncia surtirá efectos seis meses después de que una Parte realice por escrito la notificación a la que se refiere el párrafo 1, a menos que las Partes acuerden otro plazo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes”. De lo anterior se desprende que si las Partes acuerdan un plazo distinto, éste sería de acatamiento obligatorio para la Parte denunciante y su parecer o criterio no estaría siendo tomado en consideración para dicha denuncia. Ello se explica de la siguiente forma: en la eventualidad de que Costa Rica denuncie el Tratado, dicho acontecimiento evidenciaría que el instrumento comercial no ha sido favorable para los intereses nacionales; por tal motivo, resultaría lógico comprender que la posición costarricense ante dicho tema, sería la de ampararse al plazo que concede el Tratado para hacer efectiva la denuncia, siendo en este caso los seis meses antes referidos. No cabría suponer entonces, que si el Tratado otorga un plazo de seis meses, Costa Rica pueda pactar o aceptar un plazo mayor al indicado, aspecto que estaría perjudicando los intereses nacionales.

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Por tal motivo, es de suponer que si las Partes acuerdan un plazo mayor a los seis meses que permite el Tratado, esto se daría bajo dos supuestos. El primero, sería porque una mayoría de las Partes del Tratado así lo disponen, con lo cual, se estaría violentando la soberanía. El segundo, sería porque Costa Rica así lo acordó, en todo caso, este último escenario sería ilógico o improbable de suponer, ya que si el Tratado no resulta beneficioso para el país no se concebiría como razonable extender sus efectos hacia futuro. No obstante, deben tomar nota los señores y señoras Diputadas y valorar con sumo cuidado que, pese a los inconvenientes apuntados en relación a las implicaciones que conlleva el artículo 22.7 párrafo segundo del Proyecto de Ley, Tratado con Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana, resulta oportuno indicar que el concepto clásico de soberanía absoluto e indivisible se ha visto flexibilizado ante las teorías que reconocen que las relaciones exteriores encuentran una interdependencia con los demás Estados soberanos, siendo la paz y la cooperación económica las materias más relevantes en el entorno internacional. Los tratados, convenios o acuerdos internacionales, implican una auto-limitación a la soberanía que ostenta el Estado; ello es así, por cuanto la suscripción a dichos instrumentos se realiza mediante el cumplimiento a las exigencias que establece el ordenamiento jurídico interno de cada país y por medio de un acto expreso que evidencie la libre voluntad del Estado en aceptar los compromisos que se imponen en dichos instrumentos internaciones; no pudiendo argumentarse entonces que las limitaciones que supone un tratado en términos de la soberanía, se han establecido por medio la fuerza o la coerción que otros Estados pudieran ejercer.

21. Posibilidad de incluir cláusulas interpretativas

Se refiere la Defensoría en este acápite a la posibilidad de incluir cláusulas interpretativas (Capítulo 22 del Proyecto):

Artículo 22.4 Reservas Ninguna Parte podrá hacer una reserva respecto a alguna disposición de este Tratado sin el consentimiento escrito de las otras Partes.

Previo a desarrollar el tema en cuestión, resulta obligatorio hacer indicación a la jurisprudencia que la Sala Constitucional ha mantenido en torno a la definición de las competencias y las limitaciones del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Legislativa; en ese sentido, ha indicado lo siguiente:

...resulta claro del texto constitucional que la competencia principal, parte del ejercicio de sus potestades, para la formulación y negociación de tratados internacionales, convenios públicos y concordatos, corresponde al Poder Ejecutivo y en efecto, es a éste a quien le compete su negociación, su suscripción y ratificación. A la Asamblea Legislativa por su parte, le corresponde únicamente la función de

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aprobarlos o improbarlos (véase el voto n.° 1990-1026 de la Sala Constitucional). Es necesario reiterar, que el texto del tratado no puede ser objeto de enmiendas por el Legislativo, porque ello implicaría sustituir, en segunda instancia al Ejecutivo en la fase de negociación, y significaría asimismo, la producción de un nuevo tratado que tendría como ausentes al Ejecutivo nacional y al Ejecutivo o Ejecutivos de los otros países que acordaron el texto original. Tales cambios o modificaciones se insertarían ya no por decisión del Poder Ejecutivo, sino del Legislativo. Considera la Sala que esto sería usurpación de una competencia que el constituyente originario otorgó de manera exclusiva al Poder Ejecutivo.152

Constituye un elemento de esencial comentario, los antecedentes próximos que se tienen en materia de negociación de Tratados de Libre Comercio; por tal motivo; resulta pertinente hacer mención a lo desarrollado por el Tratado suscrito con Canadá en término al tema que interesa. Dicho instrumento comercial dispone lo siguiente:

Artículo XV.3 Este Tratado no podrá ser objeto de reservas unilaterales ni declaraciones interpretativas unilaterales.

Sobre la aplicación de dicha norma la Sala Constitucional indicó lo siguiente:

...El uso del intercambio de notas diplomáticas para efectos de modificar un acuerdo aun no aprobado –como en este caso– resulta plenamente válido a la luz del Derecho Internacional y en nada se opone al ordenamiento constitucional interno, ya que deriva de la posibilidad de los Estados de negociar y transar en aquellos aspectos del tratado que sean de su interés, y cuya redacción o contenido en el instrumento original no resulte acorde con su ordenamiento constitucional o supranacional, o con razones de conveniencia y oportunidad, siempre y cuando sea llevado a cabo por autoridades competentes y antes de la aprobación del instrumento. No obstante lo anterior, en el presente caso se presenta una particularidad en relación con esta materia. Así, el artículo XV.3 del Tratado dispone: (...) Si bien la regla contenida en el artículo antes citado, lo cierto es que –como señala el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa- estamos ante un instrumento que todavía no ha sido objeto de aprobación por parte del Plenario, de promulgación por parte del Ejecutivo ni de publicación, razones todas que apuntan en el sentido de que los dispositivos del Tratado no son todavía normas obligatorias, motivo por el cual la inclusión de la declaración interpretativa en

152 Voto n.º 7428-2005.

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cuestión era plenamente posible en el estadio procedimental en que el proyecto se encontraba. Por lo anterior, estima la Sala que tampoco en cuanto a este extremo se observa vicio alguno en el procedimiento seguido para la discusión y aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Costa Rica y Canadá”.153

De lo indicado por la Sala pareciera factible que el Proyecto, previo a su aprobación, y mediante el uso de notas diplomáticas, las cuales respetan el principio de bilateralidad, pueda ser objeto de cláusulas interpretativas, todo lo cual no será inconstitucional. En el Tratado con la Comunidad del Caribe se dispuso lo que a continuación se indica:

Artículo XVII.05- Reservas: Este Tratado no podrá ser objeto de reservas ni declaraciones interpretativas unilaterales.

La Sala Constitucional en respuesta a la consulta preceptiva de constitucionalidad para el TLC con la Comunidad del Caribe, dispuso en torno a la inclusión de cláusulas interpretativas lo siguiente:

A pesar de que el Presidente del Plenario Legislativo calificó las mociones como reservas, haciendo una valoración previa de su naturaleza sin permitir su discusión, según se indicó en el considerando anterior, no sería posible para los legisladores en este caso, ni siquiera introducir cláusulas interpretativas por estar expresamente prohibido por el texto del Tratado. Si bien es cierto es importante la discusión por el fondo de mociones planteadas por diputados en el ejercicio de su participación política, este no resulta ser un caso aplicable para ello, pues según se indicó, el derecho de enmienda de los diputados frente a la aprobación de este Tratado, se encuentra restringida a su aprobación o improbación. Y a partir de tal situación, carecería de sentido para la Sala, entrar a analizar la fundamentación dada por el Presidente al resolver el recurso de apelación presentado por varios diputados contra dicha resolución, ratificada por el pleno de la Asamblea con lo cual esa discusión quedó agotada. Lo que debe entenderse para efectos de esta resolución, es la prohibición expresa que pactó el Poder Ejecutivo de poder introducir al texto pactado reservas o declaraciones interpretativas. Así las cosas, siendo este el primer tratado -y en este caso de libre comercio- en que se pretende introducir cláusulas interpretativas contra la expresa prohibición del texto, -lo que difiere de lo observado con el Tratado con Canadá, en el que sí hubo cartas diplomáticas de ambos países de entendimiento-, la Sala bajo un análisis de esta

153 Voto n.º 8190-2002.

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nueva circunstancia, e independientemente de si el rechazo de las mociones estaba bien o no fundamentado, lo cierto es que como se ha señalado de forma reiterada existía imposibilidad de hacerlo, lo que no produce en consecuencia un vicio esencial en el procedimiento legislativo, y por ende lo resuelto no violenta el principio de participación democrática.154 (El resaltado no corresponde al original)

En el Tratado de Libre Comercio con Chile en la consulta preceptiva de constitucionalidad no hubo ningún tipo de cuestionamiento sobre dicha norma; pese a lo anterior, resulta prudente hacer referencia a lo indicado por el Tratado en cuestión:

Artículo 21.02 Reservas Este Tratado no podrá ser objeto de reservas ni declaraciones interpretativas al momento de su ratificación.

De la lectura de los anteriores Tratados y la forma en que quedaron establecidas dichas cláusulas, resulta evidente que entre las Partes se pactó y quedó expresamente establecida una limitación de imponer reservas y declaraciones interpretativas de forma unilateral. El texto del artículo 22.4 del Proyecto de Tratado Comercial entre Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana indica lo siguiente: “Reservas: Ninguna Parte podrá hacer una reserva respecto a alguna disposición de este Tratado sin el consentimiento escrito de las otras Partes”; así, se colige que existe una limitación en cuanto a la aplicación de las reservas de forma unilateral, manteniéndose la posibilidad de aplicarla siempre y cuando exista consentimiento por escrito de las otras partes. En el presente caso, la reserva se constituye en esencia, en que una Parte se encuentra de forma general de acuerdo con el texto del Tratado; ello con la excepción de algunas cláusulas, por lo cual, no haría la adhesión correspondiente de éstas, siendo necesaria para ello la aceptación de las otras Partes. Sin embargo, lo más relevante en el presente asunto, se encuentra en que el texto del Proyecto no establece una limitación unilateral expresa a la incorporación de declaraciones interpretativas, situación completamente distinta a la ocurrida con los otros Tratados negociados y en los cuales explícitamente se estableció tal prohibición. Por tal motivo, al no encontrarse incorporada formalmente la limitación referida en el texto del proyecto, queda abierta la posibilidad de que el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana sea objeto de declaraciones interpretativas únicamente por parte de Costa Rica. Situación que no puede ser aplicada de la misma manera por parte de los demás Estados suscribientes, lo anterior en razón de que éstos actualmente concluyeron con el proceso de ratificación del instrumento comercial, siendo dicha etapa legislativa el momento procesal oportuno en donde se pueden introducir las 154 Voto nº. 7428-2005.

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cláusulas en mención. Ahora bien, debe indicarse que la procedencia de las cláusulas interpretativas encuentran su justificación en el tanto procuran adecuar, explicar o aclarar las condiciones o compromisos adquiridos dentro del instrumento comercial a la luz de las normas constitucionales; asimismo, intentan que la implementación de los acuerdos negociados por el Poder Ejecutivo articulen de forma armoniosa con el ordenamiento jurídico interno, evitándose con ello posibles conflictos o contradicciones que pudieran generar fricciones insalvables. En términos generales, considera esta Defensoría que la aplicación de cláusulas interpretativas dentro del presente Proyecto resulta totalmente válido; siempre y cuando dichas cláusulas se aboquen a esclarecer los textos del Proyecto que se estimen oscuros y que no vacíen el contenido esencial de lo negociado por el Poder Ejecutivo. Particularmente, la Sala en atención a dicho tema ha indicado:

Primero, debe entenderse el sentido de la norma y tener presente que la interpretación del Convenio, debe hacerse a la vez de forma razonable, que además se debe aplicar el principio de in dubio mitius, de manera que si una disposición resulta ambigua, el significado que deba preferirse es el menos oneroso para la parte que asume una obligación dentro del texto, o que interfiere menos con la soberanía de una parte, o que implica menos restricciones para las partes, y finalmente se debe recordar que no es admisible una interpretación que vuelva sin sentido o ineficaz dicha estipulación. La interpretación debe limitarse a la función consistente en desentrañar el sentido de los textos obscuros. De lo contrario, una extralimitación de esa naturaleza sería contraria al principio de pacta sunt servanda, pues se alejaría unilateralmente de los términos pactados de buena fe, además de invadir la Asamblea Legislativa conforme señalamos, las potestades que establece el artículo 140 inciso 10) de la Constitución Política, respecto de la potestad exclusiva del Ejecutivo para la discusión, negociación y suscripción de tratados internacionales.155

22. Sobre la entrada en vigor del Tratado y disposiciones finales

Conocerá el lector en este acápite de las disposiciones finales del Proyecto:

Artículo 22.5: Entrada en Vigor 1. (a) Este Tratado entrará en vigor el 1 de enero de 2005, siempre

que los Estados Unidos y uno o más de los otros signatarios notifiquen por escrito al Depositario para esa fecha que han

155 Voto n.º 8662-1998

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completado sus procedimientos jurídicos aplicables.

(b) Si este Tratado no entrase en vigor el 1 de enero de 2005, este Tratado entrará en vigor una vez que los Estados Unidos y al menos uno o más de los otros signatarios realicen dicha notificación, en la fecha que posteriormente ellos acuerden.

2. De ahí en adelante, este Tratado entrará en vigor para cualquier

otro signatario 90 días después de la fecha en que el signatario notifique por escrito al Depositario que ha completado sus procedimientos jurídicos aplicables. A menos que las Partes acuerden otra cosa, un signatario no podrá realizar la notificación a la que se refiere este párrafo después de dos años a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.

3. El Depositario informará sin demora a las Partes y a los países

signatarios que no sean Partes sobre cualquier notificación bajo el párrafo 1 ó 2.

En términos generales el texto del Proyecto dispone varios supuestos jurídicos para que dicho instrumento comercial comience a surtir efectos entre las partes. Al respecto, el primer postulado que se desarrolla señala que la entrada en vigencia será a partir del 1 de enero de 2005, siempre que los Estados Unidos y uno o más de los otros signatarios notifiquen por escrito al Depositario que para esa fecha han completado sus procedimientos jurídicos aplicables. Con fundamento en los acontecimientos que se han sucedido luego de concluidas las negociaciones, es lógico comprender que el supuesto antes indicado no fue aplicado tal y como se tenía previsto, ello en razón de que al vencimiento del plazo establecido ninguna de las partes había cumplido con el proceso de notificación que exige el Proyecto. Por otra parte, el segundo supuesto señala que si el Proyecto no entrase en vigor el 1 de enero de 2005, éste entrará en vigor una vez que los Estados Unidos y al menos uno o más de los otros signatarios realicen dicha notificación, en la fecha que posteriormente ellos acuerden. Para la Defensoría es de especial importancia el contenido y desarrollo del artículo 22.5 sub párrafo (b), lo anterior puesto que el 1 de marzo de 2006 el Tratado entró en vigencia para los Estados Unidos y El Salvador, siendo que éste último país notificó la conclusión de las reformas legales a las que estaba obligado a realizar, ello con el fin de contar con todos los instrumentos legales adecuados para garantizar el fiel cumplimiento de los compromisos adquiridos en el Tratado de Libre Comercio. Ahora bien, como consecuencia de la situación antes expuesta, nace a la vida jurídica el tercer supuesto que contempla el Proyecto para el resto de los países Partes, los cuales aún

143

no lo han ratificado; o bien, no han concluido con las reformas legislativas que exige dicho instrumento comercial. Específicamente, el Proyecto en el artículo 22.5 párrafo segundo indica lo siguiente:

...este Tratado entrará en vigor para cualquier otro signatario 90 días después de la fecha en que el signatario notifique por escrito al Depositario que ha completado sus procedimientos jurídicos aplicables. A menos que las Partes acuerden otra cosa, un signatario no podrá realizar la notificación a la que se refiere este párrafo después de dos años a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.

Así las cosas, salvo que las partes acuerden algo distinto, Costa Rica cuenta con un término distinto, con un plazo de dos años para completar los procedimientos jurídicos aplicables que exige el Tratado como un compromiso ineludible para su eficacia. Por tal motivo la Defensoría desea realizar un llamado de alerta a los señores Diputados y Diputadas, en el sentido de que aún ratificándose el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana, a la Asamblea Legislativa le queda pendiente la tarea prioritaria de generar la legislación pertinente que permita tener el marco jurídico adecuado a los efectos. En ese sentido, no se trata de efectuar un ejercicio simplista de aprobación legislativa con el fin de cumplir con el requisito que exige el Proyecto para su entrada en vigor, sino que por el contrario se hace necesario e indispensable que la legislación que se apruebe para dicho fin atienda de manera real a las necesidades del país y que además cumpla con las expectativas de las y los habitantes de la Nación. Hasta que la Asamblea Legislativa no satisfaga el requerimiento ineludible de aprobar una legislación de tan amplia complejidad, el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana no surtirá sus efectos para Costa Rica, lo anterior hasta tanto se cumpla a cabalidad con las modificaciones legales internas que necesita el país; situación que reiteramos, debe ser satisfecha en un plazo de dos años contados a partir del 1 de marzo de 2006, a menos que las Partes acuerden un plazo distinto.

23. Régimen jurídico constitucional básico para el abordaje de la temática indígena

En Costa Rica, la jerarquización de las normas jurídicas se basa en la teoría kelseniana de la supremacía constitucional, según la cual, se establece para cada tipo de norma, distintos grados de potencia y resistencia, frente a otras normas del propio ordenamiento jurídico. En cuanto al rango normativo de los tratados internacionales, el artículo 7 de la Constitución Política establece, que los convenios internacionales y los concordatos,

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debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Esto implica que dichas normas se encuentran únicamente supeditadas a la Constitución Política. Sobre este punto, es necesario aclarar que el artículo 7 de la Constitución Política, hace referencia a tratados internacionales relativos a materias distintas de los derechos humanos, a saber: tratados comerciales, limítrofes, de cooperación, etc. En el caso de los tratados que contienen disposiciones en esta materia –derechos humanos–, la Constitución Política de Costa Rica contiene una disposición especial en su artículo 48, que determina la particular jerarquía de este tipo de normas. Este artículo textualmente expresa:

Artículo 48.- Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.

Comentando sobre la jerarquía normativa de los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos, la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

...no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de los derechos humanos tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución.156

En el campo de los Derechos Humanos de las personas indígenas, producto de la situación de exclusión social en que tradicionalmente han vivido en América Latina, África y Asia, y dada la evidente necesidad de visibilizar sus especificidades culturales, la Organización Internacional del Trabajo promulgó el Convenio n.º 107 con el propósito de proteger el trabajo indígena y reivindicar, prioritariamente, la situación de esclavitud que le caracterizaba. En los primeros años de la década de los ochenta este convenio se sometió a revisión integral y de fundamentos básicos a la luz de una nueva perspectiva más enfocada hacia los derechos humanos y el respeto a la diversidad de los pueblos indígenas y tribales.

156 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución n.°1995-02313 de las 16 horas 18 minutos del 9 de mayo de 1995. En este mismo sentido ver sentencia n.º 2005-6856 de las 10 horas del 1 de junio del 2005.

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Respecto a la naturaleza jurídica del Convenio n.º 169 de la OIT, la Sala Constitucional al resolver la Consulta de Constitucionalidad del proyecto de ley de ratificación del Convenio n.° 169 de la OIT, estableció lo siguiente:

El Convenio consultado, dentro del ámbito general de las materias encomendadas a la Organización Internacional de Trabajo (OIT) plasma en un instrumento internacional jurídicamente exigible, una serie de derechos, libertades y condiciones económicas, sociales y culturales tendentes, no sólo a fortalecer la dignidad y atributos esenciales a los indígenas como seres humanos, sino también, principalmente, a proveer medios específicos para que su condición de seres humanos se realice plenamente a la vista de la situación deprimida, a veces incluso explotada y maltratada, en que viven los aborígenes de muchas naciones; situación que no es del todo ajena al Continente Americano, donde las minorías, y a veces mayorías indígenas se encuentran prácticamente marginadas de la civilización predominante, mientras, por otra parte, sufren la depresión y el abandono de sus propias tradiciones y culturas. 157

Así las cosas, es claro que las conductas estatales establecidas o permitidas en cualquier tipo de norma jurídica, que directa o indirectamente afecten a los pueblos indígenas de Costa Rica, necesariamente deben respetar tanto el texto expreso de las normas en el Convenio n.º 169 de la OIT, como los principios establecidos en ellas, bajo pena de inconstitucionalidad en caso de no observarse. Aspectos puntuales contenidos en Proyecto de Ley de TLC que afectan directamente a los pueblos indígenas Por la jerarquía del Convenio n.º 169 de la OIT y en virtud de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional arriba apuntada, el hecho de que el Estado no haya gestionado una cláusula en el Anexo II del Tratado, que le permita adoptar medidas a futuro, dirigidas a la protección de los pueblos indígenas, no puede ser interpretado como una derogatoria del régimen de protección especial que cubre a esta población, ni tampoco será justificación para cualquier tipo de inactividad administrativa futura ilegítima en lo que atañe a estos pueblos. a) Derecho al medio ambiente y propiedad intelectual La Defensoría de los Habitantes llama la atención de las señoras y señores diputados, en cuanto a que las disposiciones del Tratado de Libre Comercio, relativas a la utilización de los recursos naturales existentes en los territorios indígenas de Costa Rica, deben ser 157 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución n.° 3003-92, de las 11 horas y 30 minutos del 7 de octubre de 1992.

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analizadas a la luz de los artículos 7 inciso 1) y 15 del Convenio n.º 169 de la OIT Las referidas normas textualmente establecen:

Artículo 7 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Artículo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

En este sentido, no está de más mencionar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la particular relación que existe entre los Pueblos Indígenas y su medio ambiente. En la sentencia de 17 de junio de 2005 relativa al caso Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay, este alto tribunal consideró:

167. Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia. Al respecto, el citado Comité

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de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia. (Lo resaltado no corresponde al original)

Si bien las implicaciones y consecuencias directas en el manejo de la temática ambiental, de recursos naturales y de agua no son explícitas en relación con las comunidades indígenas en el texto del Tratado, cualquier análisis de su normativa debe valorar el impacto de las disposiciones contenidas en esta materia para estas poblaciones. b) El Derecho de Consulta de los Pueblos Indígenas Durante el proceso de redacción del Convenio n.º 169, los esfuerzos de los representantes de los pueblos indígenas se centraron en lograr la positivización y reconocimiento del derecho que estos pueblos tienen, de ser consultados por los Estados de los que son parte, sobre las medidas que se implementen y que les afecten directamente. En el caso particular de los Pueblos Indígenas de Costa Rica, dicho derecho se incorporó al ordenamiento jurídico costarricense con la ratificación del Convenio n.° 169, mediante Ley 7316, de fecha 3 de noviembre del 1992. Sobre este derecho el artículo 6 de este cuerpo normativo establece:

Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Así, en relación con el derecho de consulta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado:

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8. En el articulado del Convenio no parece haber nada que, correctamente interpretado y aplicado, puede contravenir el Derecho de la Constitución. En este sentido merecen algún comentario las disposiciones de los artículos 6.1.a), 16 y 25.2, como únicos que pudiesen suscitar alguna duda: a) En cuanto al artículo 6.1. a) entenderse que la obligación de "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente",158 lo mismo que las siguientes de establecer canales de participación, desarrollo e iniciativa de esos pueblos, aquí únicamente se señalan objetivos que coinciden por cierto, con los principios y valores democráticos correctamente entendidos, los cuales implican el ejercicio permanente del poder por el pueblo o, dicho de otra manera, su permanente participación en la toma de las decisiones que les atañen…159

Por lo anterior, la Defensoría de los Habitantes considera importante recordar que los aspectos del TLC susceptibles de afectar directamente a los Pueblos Indígenas de Costa Rica, obligan a que como parte del procedimiento legislativo de aprobación de este instrumento, se debe consultar su contenido a estos pueblos, garantizando el derecho conforme a las disposiciones del citado artículo 6. La Defensoría de los Habitantes considera que la inobservancia de este requisito de procedimiento legislativo es constitutivo de un vicio que acarrea la inconstitucionalidad de la norma. A mayor abundamiento, la Defensoría de los Habitantes recuerda a la Asamblea Legislativa que algunos de los principales elementos constitutivos del Derecho de Consulta de los Pueblos Indígenas, fueron analizados por esta institución en el informe de labores 2003-2004.

24. Conclusiones del capítulo

Empezamos reconociendo que el Proyecto de Ley Tratado de Libre Comercio entraña los más altos riesgos y las más altas oportunidades ante las cuales se ha enfrentado Costa Rica desde 1948; empero, la discusión nacional relativa a este tema ha estado empeñada por sesgos ideológicos, que impiden el desarrollo de una discusión objetiva, clara y transparente sobre esta temática; y, más bien la han situado sobre la base del temor y de la alarma social provocada ya sea por su aprobación o su desaprobación en sede legislativa. Ni su aprobación será una pócima que llevará al país al desarrollo (bajo automatismos 158 El original no está subrayado. 159 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución n.° 3003-92, de las 11 horas y 30 minutos del 7 de octubre de 1992.

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paralizantes y poco participativos) ni su desaprobación será una vía para impedir los defectos actuales del sistema en general (como si todo el capitalismo se hubiese refundido bajo los parámetros de este Proyecto y todo lo que está afuera de él no fuera capitalista). La lucha entre los partidarios de un capitalismo nacionalista e intra-fronterizo (Modelo de Desarrollo Hacia Adentro) y los sectores favorables al desarrollo de un capitalismo trans-fronterizo y globalizado (Modelo de Desarrollo Hacia Fuera) basado en las exportaciones y la atracción de inversión extranjera, tiene hondas repercusiones en el ámbito jurídico, ya sea por su posición en torno a la defensa y promoción de un Modelo Social de Derecho, o su contrario; es decir, un Modelo Liberal de Derecho. Luego del análisis estrictamente jurídico de los artículos que contiene el Proyecto, la Defensoría llega a las siguientes conclusiones: La tesis de que el Proyecto requiere 43 votos para su aprobación estima la Defensoría que es incorrecta por cuanto, según se ha logrado determinar, la definición de territorio que se incorpora (Anexo 2.1), resulta idéntica a la analizada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional en otros Tratados de Libre Comercio y la Sala no ha encontrado roce constitucional alguno. El asunto ha sido debidamente aclarado y debatido en otras oportunidades, sentando las bases para que en lo referente al tema de territorio no surjan mayores interrogantes. En otro orden de ideas, criterios tales como las posibles limitaciones que introduciría el Proyecto a las potestades del Poder Ejecutivo (Artículo 3.3), han sido valoradas desde un punto de vista formal –en casos similares– por la Sala Constitucional y ante ellas no se ha considerado ningún roce de tipo constitucional. Se incorpora la posibilidad de aceptar reglamentos técnicos extranjeros como equivalentes (Artículo 7.6). Para esta Defensoría la eventual inconstitucionalidad se podría argumentar en la amenaza que conllevaría a que el Estado pueda, de forma automática y sin cumplir con los requerimientos que exige la legislación interna, aceptar dichos reglamentos técnicos como equivalentes. En ese sentido, debe indicarse en que para que el Estado costarricense pueda aceptar tales reglamentos técnicos extranjeros como equivalentes, debe existir un sometimiento estricto a los deberes y atribuciones que le confiere la Constitución Política al Poder Ejecutivo, concretamente en lo que establece el artículo 140 inciso 3 constitucional. En lo relativo a la creación de normas y reglamentos técnicos, facultad que hoy día se encuentra asignada exclusivamente al Poder Ejecutivo, el texto del Proyecto debe ser interpretado según la Defensoría, en el entendido de que la participación de las otras Partes continuará siendo meramente consultiva y de ninguna forma deberá ser considerada como una intromisión directa, relevante e inclusive vinculante en el desarrollo de las normas internas. Referente a las limitaciones que se generarían a la potestad de legislar hacia futuro

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(Artículo 3.11, Anexo 3.11), ha quedado establecido que tal potestad puede ser limitada en el tanto la Constitución Política en el artículo 105, establece la posibilidad de que Asamblea Legislativa se auto-limite el ejercicio legislativo mediante la suscripción de tratados internacionales conforme al Derecho Internacional. Por tal motivo, la discusión parlamentaria del Proyecto de Ley de mérito debe considerar la conveniencia o no de que dicha auto-limitación ocurra en el marco de este Proyecto, ello por cuanto tal situación vendría a sujetar futuras políticas de desarrollo, y a la legislación nacional en general, a los contenidos de este documento pero no por eso se entiende que exista violación constitucional en esa auto-limitación. Por ello con base en el derecho de los tratados, debe recordarse que toda ley o decreto entraña su adecuación a los Tratados que el país ha suscrito y aprobado, por lo que las limitaciones futuras a la capacidad de legislar en razón del proyecto sub examine no se diferencian de las limitaciones que impone cualquier tipo de tratado. Sin embargo, en el caso particular, debe señalarse que este Proyecto incorpora múltiples cuestiones más allá del libre comercio y que obligan a un análisis más detenido. Algunos temas analizados, los cuales no han evidenciado en primera instancia incompatibilidad con la Constitución Política, fueron objeto de aclaración y explicación en razón de las posibles complicaciones que dichas normas podrían generar en su aplicación hacia futuro. En ese sentido, en término a los protocolos de menor rango se concluyó que dichos instrumentos se encuentran constitucionalmente reconocidos, éstos solamente pueden modificar normas de procedimiento y por tal motivo se hace un llamado de atención a efecto de que dichos acuerdos sean de acceso irrestricto, inmediato y transparente por parte de la Asamblea Legislativa y la Defensoría de los Habitantes. Por otra parte han quedado plasmadas dentro del presente documento serias dudas o posibles inconformidades en lo referente a la aplicación de los Subsidios a las Exportaciones Agrícolas (Artículo 3.14) y su integración con los contenidos de los artículos 33 y 50 constitucionales. La norma del Proyecto brinda las herramientas necesarias y oportunas al país exportador que sí forma parte del Tratado, para hacerle frente a los subsidios que pudiera generar un país que no forma Parte del Tratado; sin embargo, el tema en cuestión versa sobre el hecho de que el artículo no regula expresamente la posibilidad de que el país importador de mercancías, en este caso Costa Rica, pueda aplicar algún tipo de subsidio a sus productos para hacer frente a una situación como la expuesta; o bien, le permita implementar algún tipo de política de desarrollo específica en favor del sector nacional que se pudiera estar viendo perjudicado por dichas importaciones. Existe una limitante para desarrollar a profundidad los principios de proporcionalidad y razonabilidad que pudieran afectar la constitucionalidad de las normas para la aplicación de una medida de salvaguardia que establece el Proyecto (Artículo 8.2), por cuanto para llegar a una determinación clara y precisa sobre el asunto debatido, no se cuenta con datos puntuales que especifiquen qué tan reales y efectivas han sido para Costa Rica las acciones y las medidas de salvaguardia establecidas en el Artículo XIX del GATT 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardia, que se encuentran propuestas en las acciones globales que

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establece el Proyecto de ley (Artículo 8.6). En cuanto a los principios de trato nacional y nación más favorecida, Costa Rica se comprometería a excluir una serie de controles en materia de impuestos, pero lo cierto es que la paridad en el trato podría constituirse, en el mediano plazo, en una causa de declive de la producción nacional frente a productos externos que ingresarían al mercado nacional en condiciones más ventajosas en razón de sus propias normativas nacionales (Vg. algunos subsidios); de modo que, de llegarse a aprobar el Tratado, se impondría la necesidad de legislar con el propósito de atenuar los efectos negativos que pudiera tener el trato nacional en este caso en particular160. Conforme a la Constitución Política se impone la licitación para aquellas contrataciones realizadas por el Estado, a su vez la Ley de la Contratación Administrativa rige la actividad de contratación desplegada por los órganos del Estado. Ahora bien, conforme a la Constitución Política, la Contraloría General de la República es el órgano encargado de aprobar los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con ese requisito, de ahí que en criterio de la Defensoría de los Habitantes cuando se habla en el artículo 9.15 del proyecto en relación a la necesidad de establecer o designar una autoridad administrativa encargada del proceso, debe indefectiblemente interpretarse que en el caso costarricense este órgano es la Contraloría General de la República. Asimismo, este informe jurídico llega a la conclusión de que cuando el proyecto hace alusión a la autoridad judicial competente, para el caso de Costa Rica, deberá entenderse – conforme al derecho constitucional- que dicha autoridad es la jurisdicción contencioso administrativa. Por otra parte, preocupa a la Defensoría de los Habitantes que en el artículo 9.10.3 se establezca que:“Ninguna entidad contratante podrá anular una contratación con o rescindir o modificar un contrato que haya adjudicado con el fin de evadir las obligaciones de este Capítulo”. Como se puede apreciar, podría este planteamiento rozar con normas y principios de orden constitucional así como con principios generales del Derecho, debido a que una eventual norma de tal naturaleza debería, en principio, contar con una reserva expresa a través de la cual, en el caso costarricense, no podría aplicarse. Lo anterior, por cuanto contravendría el Artículo 11 constitucional, que es Principio de Legalidad, y dentro de éste, el principio de Eficiencia Administrativa, cuando, por razones de oportunidad o conveniencia, medien motivos de interés público, factor determinante de la Administración para poder anular o rescindir un contrato. 160 En punto a los principios de trato nacional y de nación más favorecida en relación con la aplicación de políticas de desarrollo nacionales, véase supra.

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Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 49 de la Constitución Política es el que confiere la potestad estatal de verificar la legalidad de sus actos, en este caso en la jurisdicción contencioso-administrativa, vía proceso de lesividad, o incluso, en sede administrativa cuando se refiera a los actos absolutamente nulos mediante el procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Pública. Por lo anterior, esta Defensoría considera que este es un punto que debió haberse señalado como medida disconforme pero que al no haberse hecho, ahora, la única posibilidad de subsanarlo es por medio del mecanismo reconocido por el mismo Proyecto de formular la reserva respectiva (artículo 22.4) previa aceptación de la misma por las demás partes contratantes. En ese sentido, convendría considerar la formulación de dicha reserva por el Poder Legislativo y su remisión a Cancillería para el trámite correspondiente. En caso de no prosperar lo anterior, sea la formulación de la reserva dicha, o su no aceptación por alguna de las partes conforme a las reglas del Proyecto, habría que determinar el roce de constitucionalidad. El capítulo 10 del Tratado establece normas propias relativas a la expropiación y nacionalización de inversiones diferentes a las ya establecidas en la Ley de Expropiaciones nacional. La expropiación indirecta establecida en el Tratado es una figura que no existe en la actualidad en el ordenamiento nacional y por medio de la cual no se da la transferencia formal del título o derecho de dominio. Se podría presentar una inconstitucionalidad si no se indemniza con antelación al afectado. El Tratado establece que la indemnización de inversiones cubiertas debe pagarse sin demora, ser equivalente al valor justo de mercado y ser liquidable y transferible, lo cual podría rozar con el artículo 45 de la Constitución Política. Conforme al capítulo 10, cada Parte otorgaría a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas, en ese sentido cabe preguntarse cómo entender el concepto derecho internacional consuetudinario cuando los sistemas jurídicos centroamericanos son radicalmente diferentes del estadounidense. El capítulo 11 del Tratado se refiere a una serie de disposiciones que regulan el comercio de servicios entre los Estados tratantes. El capítulo omite una definición de servicios, si efectivamente se carece de una definición de servicios, la consecuencia inmediata y lógica es que prácticamente todo se podría entender como servicio. Si un servicio no se encuentra expresamente excluido de la aplicación de las normas del Proyecto debe cumplir con ellas. La pregunta que surge es, entonces, ¿quién define si una materia está excluida o no de la aplicación del Proyecto?

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Se podrían pensar que tal interpretación recaería en los órganos supranacionales de solución de controversias establecidos en el mismo articulado del Proyecto, y ello significa una serie de consecuencias. En cuanto al artículo 15 relativo a los derechos de propiedad intelectual cabe señalar el alto nivel de proteccionismo quede incorporado a través de este apartado del proyecto extendiendo dicha protección mas allá de los Convenios Multilaterales adoptados por el país en esta materia; sin embargo , el incremento en los niveles de protección de los bienes jurídicos tutelados en el acápite de propiedad intelectual no rozan con la Constitución y sus posibles impactos sobre el derecho a la vida y a la salud quedan subsumidos en la obligación irrenunciable del Estado Costarricense de satisfacer a los usuarios de la CCSS los medicamentos que estos requieren de cara a su tratamiento farmacológico. En relación con los capítulos relacionados con la materia ambiental y laboral, se establecen, como tesis de principio, medidas que tienden a garantizar, en términos generales, los bienes jurídicos tutelados en estos dos capítulos; sin embargo, la inclusión en éstos de conceptos jurídicos indeterminados (así como es la tónica en el texto del proyecto en general) abre todo una gama de posibilidades para su menoscabo y afectación; por lo que estima esta Defensoría que la Asamblea Legislativa debe incluir cláusulas interpretativas, en aquellos casos en que advierta tales situaciones. Lo anterior con base en su deber de reafirmar la vigencia y preponderancia del Derecho de la Constitución que informa el ordenamiento jurídico en su totalidad, sobre el derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado; así como también la prevalencia de los derechos laborales inherentes a dicho Derecho de la Constitución y que, incluso, se constituyeron en un hito, en su momento, en el ámbito latinoamericano de reconocimiento de los derechos, en ese campo, de las y los trabajadores de nuestro país. En el artículo 19 del proyecto relativo a la administración del tratado a través de la conformación de libre comercio, según su literalidad actual (dadas las potestades que otorga a la Comisión de Libre Comercio), en criterio de la Defensoría de los Habitantes, riñe con la Constitución Política en la medida en que un funcionario del Ejecutivo, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, podría establecer al país la obligación de aceptar en su territorio criterios adoptados por otros Estados y frente a los cuales podría estar Costa Rica en desacuerdo, incluso si dicha Comisión estableciera como criterio de toma de decisiones un modelo distinto al del consenso que inicialmente estipula, que puede variar según el parecer de los miembros de tal comisión. Esto implicaría una delegación impropia de soberanía por este medio. Ahora bien, podría pensarse que ello es salvable en la medida que la Asamblea Legislativa por votación de 38 votos autorice a su representante a variar la forma de votación, o en su defecto se dicte una ley que limite las capacidades discrecionales de dicho funcionario a efectos de que sea la Asamblea Legislativa y no el Poder Ejecutivo los que definan ulteriormente esta materia. Sin embargo, lo anterior no es práctico ni pareciera ágil, que es lo que en principio busca un tratado de libre comercio. Es por ello que, lo anterior, las

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potestades de dicho representante constituyen una delegación de potestades soberanas más aun tomando en cuenta que serían vía Poder Ejecutivo y no Legislativo, mediante las técnicas legislativas requeridas. En ese sentido, se dice que el representante de cada Parte llamado a integrar la Comisión sería el Ministro de Comercio de cada país o quien lo represente. Advierte esta Defensoría que en relación con este punto, una de las interpretaciones posibles que deben tomar en consideración las y los señores legisladores, es la que está dada a partir de la interpretación restrictiva del artículo constitucional 121.4, en el sentido que, tal delegación, sólo es posible concederla a un órgano comunitario erigido en función del logro de objetivos regionales comunes y no así a ningún otro que no reúna tales características; lo cual podría suscitar, al tenor de esta interpretación, vicios irresolubles de inconstitucionalidad en relación con el artículo 11 en el que se consagra el Principio de Legalidad en relación con el 121.4 citado. No omite indicar esta Defensoría, que, siguiendo este esquema de razonamiento, dicha situación eventualmente podría ser extrapolable a la Comisión de Libre Comercio. Ahora bien, en cuanto a la forma de adopción de las decisiones o acuerdos, se dice en el Proyecto que deben tomarse por consenso, salvo que las partes acuerden otra cosa. Esta interpretación también debe ser valorada, al discutir el presente proyecto de ley por cuanto las modalidades de toma de decisión de la Comisión de Libre Comercio adoptadas con base en el consenso, puedan interpretarse, no como un acuerdo unánime o de la totalidad los miembros, sino por el criterio mayoritario convertido en consenso en razón de la abstención, no participación o ausencia de alguno de sus miembros. Un caso hipotético podría ser que, en una de las sesiones de la Comisión, el representante de Costa Rica no se encuentre presente por determinadas razones que se lo imposibilitan, y en el seno de la Comisión se adopte un acuerdo con el consenso de los miembros presentes y, que ese acuerdo, a su vez, eventualmente pueda llegar a sustituir o validar actos, funciones o potestades que no le ha sido conferidos en perjuicio de los intereses nacionales. Así pues, una interpretación de esa naturaleza devendría en un mecanismo irrazonable y desproporcionado que iría en detrimento del interés nacional. Ahora bien, en el caso concreto del representante de Costa Rica ante la Comisión de Libre Comercio, advierte esta Defensoría el eventual roce de constitucionalidad que podría ser el hecho de que adopte decisiones o contribuya con su voto en materias reservadas por Constitución al Poder Legislativo. El informe técnico jurídico concluye que el presente Proyecto sí puede ser objeto de cláusulas interpretativas (Artículo 22.4), ello en virtud de que el texto del Tratado no establece una limitación expresa a la incorporación de declaraciones interpretativas, situación completamente distinta a la ocurrida con los otros Tratados negociados y en los cuales explícitamente se estableció tal prohibición, lo cual constituye una fortaleza del instrumento. Por tal motivo, al no encontrarse incorporada formalmente la limitación referida en el texto del Proyecto, queda abierta la posibilidad de que el Tratado de Libre

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Comercio República Dominicana-Centroamérica-Unidos Estados, pueda ser objeto de declaraciones interpretativas. Lo anterior en el entendido, claro está, que únicamente aplica para Costa Rica por no haber sido ratificado el Proyecto. Ahora bien, salvo que las partes acuerden un plazo distinto, Costa Rica cuenta con un, con un plazo de dos años a partir del primero de marzo de 2006, para completar los procedimientos jurídicos aplicables que exige el Proyecto como un compromiso ineludible para su eficacia (Artículo 22.5). Por tal motivo la Defensoría desea realizar un llamado de alerta a los señores Diputados y Diputadas, en el sentido de que aún ratificándose el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos-Centroamérica-República Dominicana, a la Asamblea Legislativa le queda pendiente la tarea prioritaria de generar la legislación pertinente que permita tener el marco jurídico adecuado a los efectos. En cuanto a la denuncia del Tratado, el informe concluye que debido a la forma en que quedó establecido dicho trámite (Artículo 22.7), en la eventualidad de que Costa Rica formule la denuncia del Tratado, cabría la posibilidad de que su aplicación no se llegue a ejecutar o, por el contrario, que ésta se realice en un plazo distinto a los intereses nacionales, todo lo cual implicaría una transferencia de las potestades exclusivas otorgadas por nuestra Carta Política al Estado en los artículos 1 y 2 constitucionales, en los cuales desde su preámbulo se proclama que nuestro país es una República democrática e independiente, cuya soberanía reside en la Nación. El informe incorpora el hecho de que los tratados, convenios o acuerdos internacionales, podrían implicar una auto-limitación a la soberanía que ostenta el Estado, pues la suscripción a dichos instrumentos debe realizarse cumpliendo las exigencias que establece el ordenamiento jurídico interno de cada país, por medio de un acto expreso, libre y voluntario, y mediante las técnicas legislativas correspondientes. En ese sentido es importante señalar el criterio de esta Defensoría en relación con algunos aspectos relevantes dentro del marco de los tratados y su subordinación al derecho de la Constitución. Claro ejemplo de lo constituye el capítulo del Proyecto referido a los mecanismos de solución de controversias, específicamente, en el caso de la posibilidad de los inversionistas de obligar a un estado parte a someterse al análisis y decisión de un órgano que podría ser considerado supranacional. Preocupa a la Defensoría de los Habitantes que, en este caso, el instituto del arbitraje pueda ser desnaturalizado, específicamente por la facultad del inversionista de acudir a un medio de resolución de conflictos, distinto de la jurisdicción interna de un país Parte y sujetando a éste, obligatoriamente, a dicho proceso. Lo anterior no podría ser objeto ni de cláusula interpretativa ni de formulación de reserva por cuanto contravendría el contenido mismo del Proyecto, por lo que es preciso determinar si esta sujeción obligatoria del Estado reside en una delegación de potestad soberana y que, por su naturaleza, podría tener un roce de constitucionalidad, tanto por la delegación en sí como por la del órgano a quien se le delega o de las técnicas legislativas que requiera.

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Finalmente, en punto a la votación requerida para ratificar el presente Proyecto de ley, es preciso indicar lo siguiente. El artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece que se entiende por Tratado, un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, cualquiera que sea su denominación particular, por lo que debe entenderse como tal, todo acuerdo, pacto, convención o convenio ya que el mismo devendrá en los mismos efectos jurídicos que un Tratado. Ahora bien, partiendo de las disposiciones de dicha Convención, el Proyecto constituiría –de ser aprobado- un Tratado internacional frente a los Estados Parte que a él se adscriben, independientemente de la nomenclatura que cada uno de ellos le asigne. En relación con la votación, propiamente dicha, es criterio de la Defensoría, dado lo señalado en el capítulo XIX (por ejemplo, Comisión de Libre Comercio), que la literalidad actual del Proyecto exige mayoría calificada (38 votos) para efectos de su ratificación en sede legislativa, lo cual no impide que mediante técnica legislativa, se adopten las medidas necesarias y oportunas para solventar, de cara al marco constitucional que rige este proyecto, en cuyo caso la mayoría sería simple. En razón de la complejidad que revisten los temas asociados al libre comercio, y en razón de la especialidad que suscita esta materia, es criterio de la Defensoría que en aras de un control político efectivo sobre esta temática, tanto de cara al Proyecto de marras como a los tratados en materia comercial ya suscritos y ratificados por el país, debe la Asamblea legislativa constituir en su seno, en forma permanente, una comisión legislativa encargada de analizar y dar seguimiento a los tratados comerciales vigentes en el país así como a su aplicación en nuestro medio nacional. Finalmente, los señores y señoras Diputados han de tener presente que los aspectos del TLC susceptibles de afectar directamente a los Pueblos Indígenas de Costa Rica, obligan a que como parte del procedimiento legislativo de aprobación de este instrumento, se deba consultar su contenido a estos pueblos, garantizando el derecho conforme a las disposiciones del citado artículo 6. La Defensoría de los Habitantes considera que la inobservancia de este requisito de procedimiento legislativo es constitutivo de un vicio que acarrea la inconstitucionalidad de la norma.

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CAPÍTULO III

CONSIDERACIONES SOBRE LA SALUD PÚBLICA Y BIOÉTICA EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y MEDICAMENTOS EN EL

PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO

1. Introducción

Numerosos análisis se han realizado en relación con el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y República Dominicana con los Estados Unidos en cuanto al tema de la propiedad intelectual y su impacto en el acceso a los medicamentos, así como en las finanzas de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS). Los estudios más predominantes han sido los económicos y jurídicos, entre otros; unos haciendo énfasis en los mercados y desarrollo económico, otros en los aspectos de legalidad y posible impacto para el país. Sin embargo, un breve razonamiento desde la perspectiva de la Salud Pública y la Bioética, que constituyen campos de acción mucho más amplios de lo que habitualmente se cree, puede que resulte interesante, no solo para no corear todo lo que a favor o en contra del tratado se ha dicho, sino sobre todo para ofrecer un punto de vista distinto que debería ser considerado como fundamental en los procesos de desarrollo comercial en el contexto de la globabilización de frente al desarrollo humano. El presente análisis consiste en un ejercicio jurídico-salubrista a partir del examen del contenido y cumplimiento por parte del Estado de una serie de recomendaciones vertidas por un grupo de expertos sobre Propiedad Intelectual: Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y el Acceso a Medicamentos, con ocasión de una reunión de trabajo celebrada en Managua, Nicaragua del 14 al 16 de abril de 2004, convocada por la Oficina Panamericana de la Salud y la Organización Mundial de la Salud. (OPS/OMS) Este capítulo está estructurado de la siguiente manera:

1. Una introducción al tema de propiedad intelectual, ADPIC y legislación nacional

2. Descripción del objetivo planteado por esta Defensoría y de los métodos empleados para el desarrollo de la investigación realizada.

3. Descripción del instrumento de verificación del objetivo planteado y, empleado para la realización de entrevistas (Instrumento de Nicaragua) que contiene recomendaciones generales y recomendaciones específicas, estas últimas son las que analiza esta Defensoría: Licencias obligatorias, datos de protección de prueba, importaciones paralelas, cláusula bolar.

4. Descripción de los hallazgos, momento en el cual se da cuenta de los resultados de la investigación realizada por la Defensoría.

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5. Análisis de los temas transversales del TLC en el capítulo de propiedad intelectual: Limitaciones a la potestad legislativa, trato nacional, solución de conflictos y políticas de desarrollo.

6. Discusión. Momento en que se analiza la forma mediante la cual ADPIC., TLC y legislación nacional se relacionan. Aquí se analizan los resultados de contrastar el Instrumento de Nicaragua con las disposiciones del Capítulo 15 del TLC, y donde se analiza el tema de los medicamentos genéricos a la luz de la posición de esta Defensoría, de la Sala Constitucional y de la Procuraduría Genera de la República.

7. Análisis Bioético del TLC como parte del proceso de globalización, el desarrollo humano de frente al Individualismo Posesivo.

8. Conclusiones y recomendaciones. Esta Defensoría tiene claro que dicha reunión se celebró unos días antes de la firma del TLC lo cual se efectuó el 28 de mayo de 2004, además de que sus recomendaciones no tienen un carácter vinculante, por lo que su acatamiento por parte de Estado costarricense no fue obligatorio en razón de que jurídicamente este tipo de criterios emitidos por expertos en Salud Pública no constituye norma ni fuente alguna de Derecho. Su misión es orientar desde el punto de visto técnico a los países para el desarrollo de acciones tendientes a promover la equidad en salud, combatir las enfermedades y, mejorar la calidad y prolongar la duración de la vida de las personas. Sin embargo, estas opiniones y recomendaciones se inspiraron en documentos de valor internacional relevante y fueron planteadas dentro del marco del mandato del OPS, lo que las dota de un carácter técnico de relevancia. Por otra parte, en opinión de esta Defensoría, este tipo de recomendaciones tiene una clara intención de apoyar y orientar a los Estados para adoptar decisiones relativas a la promoción y defensa de la Salud Pública, y ese carácter consejero convierte a estas opiniones, en criterio de esta Defensoría, en una guía de orientación que moralmente obliga a quien va dirigida. Finalmente, en el análisis aquí realizado por la Defensoría, se desarrolla un enfoque desde una perspectiva bioética que pretende llamar la atención acerca de los riesgos del Individualismo Posesivo, a la vez que intenta ofrecer una explicación bioética que pudiera justificar la adopción de medidas para proteger la Salud Pública.

2. Propiedad intelectual, ADPIC y legislación nacional

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), negociado en la Ronda Uruguay (1986-94), incorporó por primera vez normas sobre la propiedad intelectual en el sistema multilateral de comercio. El Acuerdo de la OMC sobre los ADPIC constituye un intento de reducir las diferencias en la manera de proteger esos derechos en los distintos países del mundo y de someterlos a normas internacionales comunes. En él se establecen niveles mínimos de protección que

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cada gobierno ha de otorgar a la propiedad intelectual de los demás Miembros de la OMC. Al hacerlo, establece un equilibrio entre los beneficios a largo plazo y los posibles costos a corto plazo resultantes para la sociedad. Los beneficios a largo plazo para la sociedad se producen cuando la protección de la propiedad intelectual fomenta la creación y la invención, especialmente cuando expira el período de protección y las creaciones e invenciones pasan a ser del dominio público. Los Estados están autorizados a reducir los costos a corto plazo que puedan producirse mediante diversas excepciones para hacer frente a los problemas relativos a la Salud Pública. En ADPIC se establece que la protección de las invenciones mediante patentes debe durar como mínimo 20 años. En el Acuerdo se establecen además los derechos mínimos de que debe gozar el titular de una patente. Pero se permiten también algunas excepciones. El titular de una patente podría abusar de sus derechos: por ejemplo, no suministrando el producto en el mercado. Para prevenir esa posibilidad, en ADPIC se dispone que los Estados puedan expedir licencias obligatorias y otras medidas por las que se autorice a un competidor a fabricar el producto o utilizar el procedimiento objeto de licencia. Estas y otras cuestiones similares serán analizadas en este estudio. El Estado costarricense cuenta con legislación relativa al tema de propiedad intelectual. Principalmente, la Ley n.º 6997 de Patentes de invención, modelos de utilidad y modelos y dibujos industriales del año 1987, con modificaciones importantes del año 2000 para adecuarla a las estipulaciones del acuerdo sobre del ADPIC, que forma parte de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, y de acatamiento obligatorio para todos sus miembros. Además, como parte del encuadre normativo y compromisos asumidos en el contexto del ADPIC, Costa Rica asumió el compromiso de garantizar una adecuada protección a los datos de prueba en el año 1995. En este contexto, en el año 2000 se introdujo la Ley n.º 7975, Ley de Información no Divulgada, por medio de la cual se establecen condiciones para autorizar el uso a terceros de los datos suministrados a las autoridades competentes para la aprobación de comercialización de productos farmacéuticos o agroquímicos y la adquisición o divulgación de los mismos.

2.1 Conceptos claves

Estima necesario esta Defensoría señalar algunos conceptos clave: 1) Patente. Conjunto de derechos exclusivos garantizados por un gobierno o autoridad al inventor de un nuevo producto (material o inmaterial) susceptible de ser explotado industrialmente para el bien del solicitante de dicha invención (como representante por ejemplo) por un espacio limitado de tiempo (generalmente 20 años desde la fecha de aprobación). Este término deriva del latín patens, -entis, que originalmente tenía el significado de estar abierto, o descubierto (a inspección pública) y de la expresión letras patentes, que eran decretos reales que garantizaban derechos exclusivos a determinados individuos en los

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negocios. Siguiendo la definición original de la palabra, una de las finalidades de la legislación sobre las patentes es la de inducir al inventor a revelar sus conocimientos para el avance de la sociedad a cambio de la exclusividad durante un periodo limitado de tiempo. Una patente garantiza un monopolio de explotación de la idea o de una maquinaria durante un cierto tiempo. 2) Propiedad Intelectual. El derecho a la propiedad intelectual es el derecho de todo autor o inventor sobre la propiedad de su creación, tanto para explotarla en todas sus formas (derecho patrimonial) como para ser conocido como autor (derecho moral o de mención). En Costa Rica, el derecho a la propiedad intelectual está consagrado en la Constitución Política. La propiedad intelectual está compuesta por diversos derechos. Por una parte, los derechos de autor de las obras literarias, artísticas y científicas, así como los derechos conexos; éstos son los derechos derivados de la transformación de una obra original por parte de los artistas, intérpretes y ejecutantes, que se convierten en un derecho autónomo protegido por la propiedad intelectual. Por otra parte, los derechos de la propiedad industrial, que abarcan las patentes, las marcas, las denominaciones de origen, las indicaciones geográficas, los esquemas trazados y los circuitos integrados, así como los derechos que en las últimas décadas también se han considerado dentro de la categoría de la propiedad intelectual, como los nombres de dominio, las obtenciones vegetales y el material genéticamente modificado, entre otros. La finalidad de la protección a la propiedad intelectual es proteger al autor y a la inversión en el desarrollo de nuevas tecnologías, con la intención de incentivar la investigación y el desarrollo, así como para propiciar la protección de obras en la transferencia de tecnología, por medio de inversiones extranjeras directas, empresas conjuntas, licenciamiento y comunicación pública. La Propiedad Intelectual, como materia comercial, también protege al usuario, a través de limitaciones y excepciones para acceder al conocimiento. 3) Licencias obligatorias: Mecanismo previsto en el Acuerdo sobre los ADPIC para que los Estados puedan permitir que un competidor fabrique un producto patentado o utilice un proceso patentado sin el consentimiento del titular de la patente, si bien a reserva de ciertas condiciones encaminadas a salvaguardar los intereses legítimos del titular de la patente. 4) Importaciones paralelas. Estas se dan cuando un producto, que el titular de la patente vende más barato en un país, se importa en otro país sin su permiso. Por importación paralela se hace referencia a la importación de productos fuera de los canales de distribución negociados contractualmente por el fabricante. 5) Datos de prueba: Aquella información requerida por las autoridades encargadas de velar por la salud con el fin de autorizar la comercialización de un medicamento. Estos

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datos buscan probar que ese producto que se quiere vender en un país es seguro y eficaz. 6) Agotamiento de los derechos de propiedad intelectual. El "agotamiento" se refiere a una de las limitaciones de los derechos de propiedad intelectual. Una vez que un producto protegido por un derecho de propiedad intelectual ha sido comercializado por él mismo o, por otros con su consentimiento, el interesado ya no tiene derecho a ejercer los derechos de propiedad intelectual de la explotación comercial sobre este producto dado, puesto que se han "agotado". En Costa Rica aplica el sistema de agotamiento internacional, con lo cual los derechos de propiedad intelectual se agotan una vez que el producto ha sido vendido por el titular de los derechos o con su consentimiento en cualquier parte del mundo.161 7) ADPIC-plus: El concepto ADPIC plus hace referencia a la adopción de normas y prácticas en materia de propiedad intelectual en el ámbito multilateral, plurilateral, regional o nacional, cuyo efecto es la reducción de la capacidad de los países en desarrollo de proteger el interés público. El concepto de ADPIC plus incluye todo estándar que pueda limitar la capacidad de estos países de:162

— Promover la innovación tecnológica y facilitar la transferencia y difusión de tecnología;

— Adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición, y promover el interés público en sectores de vital importancia para su desarrollo socioeconómico y tecnológico; o

— Adoptar medidas apropiadas para prevenir, por parte de los titulares, el abuso de los derechos de propiedad intelectual o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología.

2.2 Objetivo y métodos

Por medio de una revisión documental 163 y bibliográfica164 y, mediante entrevistas que 161 Ver artículo 16. 2) d). de la Ley de Patentes No. 6967 162 Sisule F (Musungu) y Graham (Dutfield). “Acuerdos Multilaterales y un mundo ADPIC plus: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual” (OMPI) Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas (QUNO), Ginebra, Programa de Asuntos Internacionales de los Cuáqueros (QIAP), Ottawa. 2003. 163 A) Capítulo Quince del TLC; B) el Informe Final de Carácter General No Vinculante al Presidente de la República sobre el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos de América ( “Informe de los Notables” ) del 16 de setiembre de 2005; C) Declaración relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública. Declaración de la OMC (DOHA, 2001 Adoptada el 14 de noviembre de 2001; D) Acuerdo sobre los ADPIC. Anexo 1C del “Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio”, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994. E) Criterio Institucional sobre los Efectos del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana para la Caja Costarricense de Seguro Social. Presidencia Ejecutiva, Junta Directiva y Gerencias de División. Marzo, 2006. 164 Chaves (Jorge A.) El TLC en discusión. Análisis de los temas del TLC. CA- EEUU. Consideraciones de carácter crítico por las organizaciones sectoriales de Costa Rica. Cátedra Víctor Sanabria Universidad

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tuvieron por propósito verificar los hallazgos preliminares de este Defensoría165, este análisis pretende determinar el punto al cuál el Estado costarricense se aproximó a las recomendaciones generales y específicas establecidas en el documento: Propiedad Intelectual, Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) y el Acceso a Medicamentos con ocasión de la reunión de trabajo celebrada en Managua, Nicaragua del 14 al 16 de abril de 2004 que fue convocada por la OPS/OMS, en adelante, el instrumento de Nicaragua (Ver anexo al final de ese capítulo). Interesa además verificar si la legislación vigente ha quedado modificada con los acuerdos del tratado y si se han impuesto limitaciones a la política legislativa en esta materia, así como conocer la forma cómo han resultado los otros temas transversales que analiza esta Defensoría, a saber: trato nacional, solución de conflictos y políticas de desarrollo. El ideal de esta Defensoría al examinar el cumplimiento de estas recomendaciones es realizar un esfuerzo de aproximarse a esta trama de una forma objetiva. Interesa a esta Defensoría elaborar su propio criterio de frente a los argumentos que en contra y a favor de la cuestión de la propiedad intelectual han sido planteados e, intentar esclarecer algunos aspectos medulares que son vitales para comprender este apartado del TLC y sus implicaciones. Interesa por lo tanto, contar con una percepción institucional propia respecto de este tema. El análisis que aquí se efectúa versará sobre algunos de los aspectos del Instrumento de Nicaragua con el fin de concentrarse en aquellos que han resultado más controversiales y, sobre todo para evaluar aquellos que –a juicio de la Defensoría– implicarían un impacto para la Salud Pública del país como son precisamente los temas de los datos de prueba, las licencias obligatorias, las importaciones paralelas, y la cláusula bolar, debido a que aquí es donde se señala por los distintos sectores –desde el académico hasta el empresarial– que radican los problemas de la cuestión de la propiedad intelectual y los medicamentos.

2.3 El grupo de trabajo sobre el ADPIC y el acceso a medicamentos

La OPS/OMS convocó un Grupo de Trabajo sobre el ADPIC y el acceso a medicamentos con la participación de varios expertos de la región latinoamericana con el fin de analizar la situación del acceso a medicamentos esenciales de frente a los acuerdos comerciales internacionales y, formular una serie de recomendaciones para los países a fin de que en

Nacional y Centro Dominio de Investigación ( CEDI). Hereda, Febrero de 2005. Alonso (Eduardo) y Alonso (Alejandra). Informe del Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible. Aportes para el análisis del Tratado de Libre Comercio Centroamérica, República Dominicana y Estado Unidos Capítulo 15. Consejo Nacional de Rectores, Defensoría de los Habitantes. 15 de diciembre del 2004. 165 Entrevistas: a) Lic. Federico Valerio, encargado del tema de propiedad intelectual en el momento de las negociaciones del TLC; b) Dr. Álbin Chaves, Director del Departamento de Medicamentos y Terapia de la CCSS y miembro del panel de expertos convocados por la OPS en Nicaragua en abril de 2004; c) Funcionarios del COMEX : Licda. Susana Vásquez, Lic. Manuel Tovar, Lic. Adolfo Solano y Lic. Gustavo Guillén., d) Dr. Luis Pastor, Presidente del Colegio de Farmacéuticos y e) Consulta con el Dr. Guido Miranda.

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sus procesos de actualización de las legislaciones nacionales, se consideren e incorporen los requisitos de los ADPIC, poniendo el énfasis en la protección de la Salud Pública y en el acceso a los medicamentos, teniendo en cuenta asimismo la necesidad de priorización y la aplicación de medidas de contención de costos.

2.4 Las recomendaciones del instrumento de Nicaragua

El análisis de las experiencias presentadas aportó lecciones que pueden orientar a los países de la región sobre la estrategia a seguir en los procesos de negociación de los acuerdos comerciales en curso, en el establecimiento o revisión de las legislaciones sobre el tema y en su implementación y seguimiento. Estas recomendaciones estuvieron inspiradas en los siguientes documentos

1. La Declaración sobre el Convenio de ADPIC y la Salud Pública (Declaración de Doha) en la Conferencia Ministerial de OMC en Doha, noviembre de 2001, que constituye un aporte fundamental para los objetivos de la Salud Pública.

2. El informe de la Comisión de Derechos de Propiedad Intelectual del Reino Unido (CIPR) que concluyó sus actividades en 2002, destacando la necesidad de que los países en desarrollo elaboren sus legislaciones y marcos regulatorios de manera adecuada a los intereses de las políticas para la satisfacción del acceso a los medicamentos y la protección de la Salud Pública.

3. La Comisión de Derechos de Propiedad Intelectual, Innovación y Salud Pública de la OMS.

4. La enmienda del Trade Promotion Authority del Trade Act of 2002 (sección de objetivos de las negociaciones de propiedad intelectual) que establece que los nuevos acuerdos comerciales por ser negociados por los Estados Unidos deberán respetar la Declaración de Doha sobre el ADPIC y la Salud Pública.

2.5 Recomendaciones generales sobre los acuerdos internacionales

En el Instrumento de Nicaragua, se hacen recomendaciones en tres categorías de temas: a) Negociación y Acuerdos, b) Legislación y c) Implementación y Seguimiento.

1. Recomendación dirigida al Gobierno En las negociaciones de tratados comerciales bilaterales o multilaterales con consecuencias en la Salud, debe participar el sector salud llevando aportes técnicos de relevancia y apoyándose en la declaración de DOHA.

2. Recomendación dirigida al Gobierno: Asegurar que en los tratados se consideren todas las recomendaciones presentadas por tema ‘Negociación y Acuerdos’, ‘Legislación, ‘Implementación y Seguimiento’, y no solo las recomendaciones presentadas en el tema ‘Legislación’.

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3. Recomendación dirigida al Sector Salud Negociadores de Propiedad Intelectual y Organismos Internacionales. Dar una amplia divulgación sobre lo que se entiende por “ADPIC plus” y sus consecuencias en el tema de acceso a medicinas.

4. Recomendación dirigida al Gobierno: No aceptar disposiciones que rebasen lo previsto en los ADPIC de la OMC.

5. Recomendación dirigida a los Organismos Internacionales y Sector Salud: Realizar estudios independientes sobre el impacto del ADPIC en el acceso a medicamentos, utilizando indicadores como variación en precios, incorporación de medicamentos genéricos al mercado, incorporación de medicamentos nuevos para enfermedades desatendidas, aumento o disminución de transferencia de tecnología e inversión extranjera directa y acceso por niveles de población, gasto público y privado y cambios en la balanza comercial. Para ello se propone que la OPS, en alianza con otros organismos, elabore un modelo básico para la realización de estos estudios.

6. Recomendación dirigida a Organismos Internacionales: Informar a los países sobre medidas positivas tomadas por algunos países que sirvan de base en las negociaciones de tratados comerciales bilaterales o multilaterales. Ejemplo: El Grupo negociador de los Estados Unidos, por normativa del Congreso, debe respetar la Declaración de DOHA en los acuerdos comerciales que los EEUU celebren con otros países.

7. Recomendación dirigida al Gobierno: Establecer transparencia en estas negociaciones. Los textos de negociación deberían ser conocidos durante la negociación y no solamente una vez que la misma ha terminado

8. Recomendación dirigida al Gobierno: Incluir en las legislaciones de propiedad intelectual las salvaguardias contempladas en el ADPIC (Importaciones paralelas, licencias obligatorias, cláusula Bolar, etc.).

9. Recomendación dirigida al Gobierno: Incorporar en las legislaciones nacionales cláusulas para prevenir el abuso de los propietarios de patentes conforme el artículo 8.2 del ADPIC.

10. Recomendación dirigida a Gobiernos, Organismos Internacionales: Intercambiar información entre países sobre la legislación de patentes y acuerdos comerciales, destacando aquellas disposiciones positivas que contribuyan a mejorar el acceso a medicamentos y que puedan aplicarse en otros países.

11. Recomendación dirigida a Gobiernos: Desarrollar la capacidad regulatoria y productiva (si es factible) necesaria para la utilización de las licencias obligatorias. Ha sido una importante herramienta de negociación tanto en países en desarrollo como en países desarrollados, ej: en Brasil (medicinas para el SIDA) y en EEUU (por el Ántrax – Ciprofloxacina). Los nuevos acuerdos comerciales no deberían restringir su uso.

12. Recomendación dirigida a los Organismos Internacionales: Solicitar a OPS la elaboración de un glosario que incluya el significado de disposiciones previstas en los ADPIC a fin de homologar la interpretación en las negociaciones de acuerdos comerciales.

13. Recomendación dirigida a Gobiernos y Organismos Internacionales: Establecer mecanismos de seguimiento permanente del impacto de la legislación de Propiedad Intelectual y acuerdos comerciales en el acceso a medicamentos.

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14. Recomendación dirigida al Gobierno: Instruir a los funcionarios de las oficinas de patentes en la aplicación de altos estándares de patentabilidad a fin de evitar el otorgamiento de patentes perennes (evergreen patents) y patentes espurias (frívolas).

15. Recomendación dirigida a Organismos Internacionales: La OPS podría ayudar en la organización de seminarios de divulgación y capacitación a los equipos de negociación de los países sobre el efecto que determinadas cláusulas sobre Propiedad Intelectual pueden tener sobre el acceso a medicamentos. Dichos seminarios deberían ser realizados con anterioridad al inicio de las negociaciones.

2.6 Recomendaciones específicas sobre elementos relevantes para la salud en las negociaciones de acuerdos comerciales

1. Evitar cláusulas que señalen extensiones de patentes por demoras injustificadas atribuibles al gobierno.

2. Evitar cláusulas que establezcan limitaciones al uso de licencias obligatorias 3. Evitar cláusulas que señalen el establecimiento de exclusividad de

comercialización bajo la figura de protección de datos. Los nuevos acuerdos comerciales establecen 5 o al menos 5 años de protección de datos.

4. Evitar la eliminación de restricciones de patentabilidad 5. Evitar condicionar el registro sanitario a la existencia o no de una patente

(Linkage). 6. Evitar la cláusula que establece restricciones o elimina importaciones paralelas 7. Evitar la cláusula que señala que restringe o elimina las causas para la revocación

de patentes. 8. Intentar excluir cláusulas que establezcan restricciones o eliminación de las

excepciones que facilitan la comercialización temprana de medicamentos genéricos. Cláusula Bolar

3. Análisis del Capítulo 15 del TLC a la luz de las recomendaciones del Instrumento de Nicaragua

Las recomendaciones generales de la reunión de Nicaragua, en particular acerca de los derechos de propiedad intelectual y medicamentos, hacen referencia al papel del Estado o Gobierno, del Sector Salud y de los Organismos Internacionales, particularmente la OPS en el proceso de negociación y legislación, en especial en cuanto a la participación activa de estos sectores, la coordinación y la cooperación con el fin de conformar un bloque o alianza entre sectores. Tiene clara esta Defensoría que la recomendación n.º. 4 relativa al papel del gobierno de no aceptar disposiciones que rebasen lo previsto en los ADPIC de la OMC no fue observada en un par de aspectos del TLC, como se verá adelante en el apartado de recomendaciones específicas. Sin embargo, esta Defensoría ve satisfecha la recomendación n.º 8, en cuanto prevé la inclusión en las legislaciones de propiedad intelectual de las salvaguardias contempladas en el ADPIC, en especial la posibilidad de importaciones paralelas, licencias

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obligatorias y cláusula bolar como también se verá con detalle a continuación166, y la Recomendación n.º 11, en cuanto a la capacidad regulatoria y productiva (si es factible) necesaria para la utilización de las licencias obligatorias, contrario al criterio del Informe de los Notables en su página 48, al afirmar que: “En el caso de las restricciones sobre licencias obligatorias e importaciones paralelas, el TLC otorga condiciones más favorables que otros tratados de libre comercio. Sin embargo, el carácter ADPIC-plus se pone de manifiesto, al existir restricciones a las licencias obligatorias (solo en caso de declaración formal de emergencia) y a las importaciones paralelas, restricciones que no están contempladas en los acuerdos de la OMC, en otros tratados como el TLCAN, o en la misma legislación estadounidense”. El artículo 31 del ADPIC sí prevé la declaratoria de emergencia nacional al establecer los casos en los cuales se permitan otros usos de la materia de una patente sin autorización del titular de los derechos, incluido el uso por el Estado o por terceros autorizados por el Estado, siempre que se observen ciertas disposiciones. Cabe señalar taxativamente el párrafo b) de ese artículo al disponer que: “Los Miembros podrán eximir de esta obligación en caso de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial.” Con lo cual, la posibilidad de la importación paralela y las licencias obligatorias queda ampliada a otros supuestos, no sólo a la emergencia nacional como señalan los notables. Acudir a la declaratoria de emergencia nacional para proceder a un sistema más flexible del uso de patentes comerciales es coincidente con lo establecido por el ADPIC, no siendo por lo tanto un acuerdo que supere sus proclamaciones. Por el contrario, el TLC en este aspecto se ajusta a las recomendaciones internacionales necesario citar aquí una carta adjunta 167 al TLC titulada “Entendimiento relativo a algunas medidas de Salud Pública del 5 de Agosto de 2004”, que fue firmada posteriormente a la rúbrica del Tratado. Esta carta fue firmada por los países centroamericanos y los Estados Unidos, en la cual se prevén tres acuerdos fundamentales que buscan asegurar que el derecho a la salud de los habitantes no va a ser

166 Conclusión sustentada también con base en el informe rendido por el Dr. Álbin Chaves ( Oficio DMT-0116-01-06 del 27 de enero de 2006) rendido a solicitud de esta Defensoría. 167 Las cartas adjuntas al Tratado son cartas que reflejan un entendimiento común de las Partes sobre el alcance de ciertas disposiciones del mismo. No crean obligaciones jurídicas adicionales o distintas a las contenidas en el TLC, sino que son meramente aclaratorias o explicativas, o expresan el interés del Poder Ejecutivo de cada una de las Partes de adoptar ciertas acciones relacionadas o complementarias a las disposiciones del TLC. Si bien estas cartas fueron negociadas en el contexto del proceso de negociación del TLC y están obviamente relacionadas con éste, no forman parte del mismo. Algunas cartas se intercambian entre todas las Partes del TLC o bien sólo entre algunas de ellas, dependiendo del tema a que se refiera la respectiva carta (las cartas que se intercambian entre todas las Partes del TLC se les denomina "Entendimiento"). Dado que las cartas adjuntas no forman parte del Tratado, el incumplimiento de algún entendimiento contenido en ellas no facultaría a una Parte a activar el mecanismo de solución de controversias previsto en el mismo. Al no crear obligaciones adicionales o distintas a las contenidas en el mismo, las cartas adjuntas al TLC no requieren aprobación legislativa. A pesar de lo anterior, el “Informe de los Notables” señala que, con fundamento en el artículo el 31, inciso 2 de la Convención de Viena, las Cartas Anexas al texto de un Tratado tienen valor jurídico como instrumentos referentes al Tratado y se deben incorporar al mismo.

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afectado con los acuerdos del TLC. Dicho acuerdo señala lo siguiente:

a. Las obligaciones del Capítulo Quince no afectan la capacidad de una Parte de adoptar medidas necesarias para proteger la salud pública, mediante la promoción del acceso universal a las medicinas, en particular a aquellas para tratar casos de VIH/SIDA, tuberculosis, malaria y otras enfermedades epidémicas así como circunstancias de extrema urgencia o emergencia nacional. b. En reconocimiento del compromiso de acceder a medicinas que son suplidas de conformidad con la Decisión del Consejo General del 30 de agosto de 2003 sobre la Implementación del Párrafo Seis de la Declaración de Doha relacionado con el Acuerdo ADPIC y la salud pública (WT/L/540) y la declaración del Presidente del Consejo General de la OMC que acompaña la Decisión (JOB(03)/177, WT/GC/M/82) (conjuntamente, la “Solución ADPIC/Salud”), el Capítulo Quince no impide la efectiva utilización de la Solución ADPIC/Salud. c. En relación con los asuntos mencionados anteriormente, si entra en vigor una enmienda de una disposición del Acuerdo de la OMC sobre Aspectos Relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual (1994) respecto a las Partes y esa enmienda es incompatible con el Capítulo Quince, nuestros Gobiernos deberán consultar para efectos de adaptar el Capítulo Quince según corresponda a la luz de la enmienda.

Lo anterior representa el esfuerzo por ajustar las disposiciones del TLC a la protección de la Salud Pública y la garantía de acceso de medicamentos esenciales a la población. Sin embargo, debe quedar claro que este “entendimiento” tiene la intención de dar mayor claridad a las disposiciones del TLC con el fin de apoyar la interpretación de los acuerdos de éste. En todo caso, se observa que expresamente el TLC establece en el artículo 7 que ADPIC se respetará al señalarse que: “En adición al Artículo 1.3 (Relación con Otros Tratados), las Partes afirman sus derechos y obligaciones existentes bajo el Acuerdo ADPIC y acuerdos sobre propiedad intelectual concluidos o administrados bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de los cuales forman parte.” Con esto lo dispuesto en el ADPIC se mantiene.

3.1 Recomendaciones específicas

En cuanto a las recomendaciones específicas del Instrumento de Nicaragua y lo dispuesto en el TLC esta Defensoría puede constatar lo siguiente:

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1) Evitar cláusulas que señalen extensiones de patentes por demoras injustificadas atribuibles al gobierno El artículo 15 del TLC, párrafo 6. (a) señala que: “Cada Parte, a solicitud del titular de la patente, deberá ajustar el término de la patente para compensar por retrasos irrazonables en el otorgamiento de la patente. Para efectos de este párrafo, un retraso irrazonable deberá incluir al menos un retraso en la emisión de la patente de más de cinco años desde la fecha de presentación de la solicitud en el territorio de la Parte, o tres años contados a partir de la fecha de la solicitud del examen de la patente, cualquiera que sea posterior, siempre que los períodos imputables a acciones del solicitante de la patente no se incluyan en la determinación de dichos retrasos.” En el mismo sentido, se expresa Jorge Arturo Chávez, en el documento “El TLC en discusión” cuando –al hacer referencia a la protección de la propiedad intelectual– cita un documento oficial del COMEX, el cual señala que se prevé una compensación del plazo de protección de la patente para subsanar los retrasos injustificados en su otorgamiento, siempre que el atraso no sea imputable al solicitante. El inconveniente que plantea este tipo de cláusulas consiste en que forma parte de las normas ADPIC- Plus, pues el ADPIC no establece dichas extensiones, además de demorar la introducción de medicinas genéricas al mercado. Sin embargo, también es cierto que no puede ser achacable al interesado los atrasos causados por el registrador y los demás funcionarios públicos quienes deberán estar bien capacitados y contar con las condiciones para actuar con diligencia y a tiempo en el cumplimiento de sus deberes. En igual sentido se expresa el informe del Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible del 15 de diciembre del 2004, al señalar que pareciera razonable que la administración asuma la responsabilidad de reconocer al titular de una patente los atrasos ocasionados por ella, pues no debiera el inventor asumirlo en perjuicio de su derecho. En este sentido, será necesario que el Estado costarricense formule una propuesta –a la máxima brevedad e incluso independientemente de la aprobación del TLC– de fortalecer los mecanismos de registro y control de patentes, lo cual incluye capacitar a los funcionarios públicos del Ministerio de Salud y del Ministerio de Justicia (Registro Nacional) en este campo, dado que son ellos quienes deben ejercer un control de la legalidad y protección de la salud de los habitantes en cuanto al registro de medicamentos se refiere. 2) Evitar cláusulas que establezcan limitaciones al uso de licencias obligatorias Para el caso de las licencias obligatorias el artículo 15.9.4: 4 del TLC señala: “Sin perjuicio del Artículo 5.A.(3) del Convenio de París, cada Parte establecerá que una patente puede ser revocada o anulada únicamente por las razones que hubiesen justificado el rechazo al otorgamiento de una patente. Sin embargo, una Parte también podrá establecer que el fraude, falsa representación o conducta injusta, podrá constituir la base para revocar o anular una patente o considerarla inefectiva.”

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El numeral 5.A. (3) del Convenio de París señala que: “La caducidad de la patente no podrá ser prevista sino para el caso en que la concesión de licencias obligatorias no hubiere bastado para prevenir estos abusos. Ninguna acción de caducidad o de revocación de una patente podrá entablarse antes de la expiración de dos años a partir de la concesión de la primera licencia obligatoria.” Las licencias obligatorias no fueron restringidas en el TLC, por lo que se seguirá permitiendo acceder a medicamentos en caso de emergencia nacional, o por las disposiciones que determine cada país en caso de necesidad pública. Esta Defensoría considera que las recomendaciones internacionales del ADPIC están presentes en materia de licencias obligatorias en el TLC al permitirse que un competidor fabrique un producto patentado o utilice un proceso patentado sin el consentimiento del titular de la patente, cuando se cumplan determinadas condiciones, con lo cual se mantiene una herramienta importante para resolver problemas de acceso a los medicamentos. 3) Evitar cláusulas que señalen el establecimiento de exclusividad de comercialización bajo la figura de protección de datos. Los nuevos acuerdos comerciales establecen 5 o al menos 5 años de protección de datos El artículo 15.10 del Tratado sobre Medidas Relacionadas con Ciertos Productos Regulados señala que:

1. (a) Si una Parte exige, como condición para aprobar la comercialización de nuevos productos farmacéuticos y químicos agrícolas, la presentación de datos no divulgados sobre la seguridad y eficacia, esa Parte no permitirá que terceros, que no cuenten con el consentimiento de la persona que proporciona la información, comercialicen un producto sobre la base de (1) la información o (2) la aprobación otorgada a la persona que presentó la información, por un período de al menos cinco años para productos farmacéuticos y diez años para productos químicos agrícolas desde la fecha de aprobación en la Parte. (Los resaltado no corresponde al original)

Este es otro aspecto en el cual el TLC no se ajustó a ADPIC, ni por lo tanto al Instrumento de Nicaragua. Sin embargo, a pesar de que quedó establecida esta norma que no es ADPIC, también es cierto que este periodo es menor al de la patente, permitiendo la aplicación de la cláusula Bolar, como veremos adelante, recomendaciones ambas del Instrumento de Nicaragua. Además, el señalamiento del plazo de 5 años ofrece seguridad jurídica para todas las partes interesadas y en ese sentido el establecimiento de un plazo parece tener sentido, pues esto quedó previsto en la nueva legislación sobre propiedad intelectual aprobada en el año 2000. Es necesario citar que no existe ninguna exclusividad de los datos de prueba, pues

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claramente el numeral 15.10 del TLC señala que cualquier persona puede presentar sus datos para lo cual habrá de descubrirlos mediante investigación, claro está. También, el TLC cumple con otras recomendaciones del Instrumento de Nicaragua a este respecto como definir claramente el concepto de nueva entidad química en el numeral 15.10 párrafo 1 (c), con lo cual un medicamento que ya fue registrado o uno que contiene una entidad química vieja no tendrá protección. Así, si la información clínica contiene un medicamento que ya fue registrado, o uno que contiene una entidad química conocida, no recibirá protección en exclusiva. En consecuencia, la información podrá incluso ser utilizada por terceros, ya que no se podrá alegar exclusividad de derechos. Así las cosas, un producto de primera indicación que contenga un químico conocido, no será considerado como entidad nueva y por ende carecerá de la protección del plazo en exclusiva. Aceptar como producto nuevo aquel que no haya sido previamente aprobado por el país, utilizando un criterio de territorialidad y no un criterio mundial, proporciona protección territorial, aunque el producto ya no tenga la protección en otro país. Ello afecta los intereses de la industria nacional de genéricos, que abogó por la utilización de un criterio mundial para la definición de un producto nuevo, con lo que podría entrar a competir en el mercado de ese producto más rápidamente. No obstante, tal criterio mundial no podía incorporarse, dada la naturaleza territorial propia de los sistemas de propiedad intelectual y considerando que los mismos permisos de comercialización también son territoriales y no mundiales. Un producto nuevo no puede considerarse en el contexto global sino local, dada la territorialidad del derecho sobre los datos de prueba, y considerando que la novedad absoluta que se verifica en el estado de la técnica propia del estudio de patentes, no es aplicable a una materia de datos de prueba que corresponde a una protección disímil para bienes jurídicos también distintos. 4) Evitar la cláusula que establece restricciones o elimina importaciones paralelas El sistema del TLC deja prevista la posibilidad de aprovechar precios más bajos en otros países con lo cual se mantiene la flexibilidad de los acuerdos de ADPIC. Es decir, prevalece lo que establece el ADPIC en el artículo 6 que habla del Agotamiento de los derechos y señala que “Para los efectos de la solución de diferencias en el marco del presente Acuerdo, a reserva de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 no se hará uso de ninguna disposición del presente Acuerdo en relación con la cuestión del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual.” De este modo, si la comercialización del producto en el extranjero por parte del titular del derecho de propiedad intelectual, o con su consentimiento, da lugar al agotamiento del derecho de propiedad intelectual en el ámbito nacional, también se produce el agotamiento del derecho de importación y, por consiguiente, no puede recurrirse a dicho derecho para impedir la importación paralela.

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Adicionalmente, como se verá adelante (discusión), se establece la posibilidad para los países más pobres de obtener versiones genéricas de medicamentos patentados a un menor costo. Las importaciones paralelas de medicamentos seguirán siendo autorizadas. Las importaciones paralelas garantizan la protección de un bien superior como lo es la salud pública, al permitir al país escoger en cuál mercado y bajo qué precios comprará los medicamentos que se ajusten a su presupuesto y conveniencia. De esta forma, las importaciones paralelas posibilitan la competencia, incluso entre dos productos del mismo fabricante, por lo que busca un beneficio a los consumidores y la eliminación de la competencia desleal, producida por empresas que fijan precios distintos para un mismo producto, según el mercado al que se destine. Sin embargo, debe tenerse en consideración que las importaciones paralelas no son mecanismos absolutamente libres y poseen sus restricciones en el sentido de que no permiten la importación de un producto para competir con otro similar (originario o genérico) si el producto importado no está registrado aún en el país, o sea, no posee el correspondiente permiso para la comercialización. Adicionalmente, no debe desconocerse que ha sido eficaz la reducción de los costos de los medicamentos y los agroquímicos a través de la competencia de productos genéricos, por lo que se requerirá de adecuadas políticas públicas que hagan efectiva la aplicación de los instrumentos indicados para la garantía de acceso a medicamentos a precios accesibles. 5) Intentar excluir cláusulas que establezcan restricciones o eliminación de las excepciones que facilitan la comercialización temprana de medicamentos genéricos. Cláusula Bolar El numeral 15.9.5 del TLC señala que: “De forma consistente con el párrafo 3, si una Parte permite que una tercera persona use la materia de una patente vigente para generar la información necesaria para apoyar una solicitud de aprobación de comercialización de un producto farmacéutico o químico agrícola, esa Parte deberá garantizar que cualquier producto producido bajo dicha autoridad no será fabricado, utilizado o vendido en el territorio de esa Parte con fines diferentes a los relacionados con la generación de información para satisfacer los requisitos para la aprobación de comercialización del producto una vez que la patente haya expirado, y si la Parte permite la exportación, el producto será exportado fuera del territorio de esa Parte únicamente con el fin de satisfacer los requisitos de aprobación de comercialización de esa Parte.” La cláusula bolar queda prevista en el TLC con lo cual se ofrece la posibilidad que, antes de que venza determinada patente, pueda avanzar la producción de los productos genéricos correspondientes con el fin de garantizar que inmediatamente, después de vencida la patente se pueda iniciar la comercialización de esos genéricos, tal y como lo señala Jorge Arturo Chávez. La Cláusula Bolar establece que una empresa productora de genéricos puede iniciar las

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gestiones para la obtención del permiso de comercialización y organizar la producción de la copia del producto, utilizando la información pública de la patente. Para ello, se hace referencia a los datos de prueba de la empresa que tiene la patente, antes de que la patente venza, con el propósito de que se obtenga el permiso de comercialización una vez vencida la patente y se esté listo para producir y comercializar. Si bien la Cláusula Bolar no permite que los datos de prueba se liberen a terceros, sí permite hacer referencia a ellos para solicitar el permiso de comercialización pero el producto podrá sacarse a mercado hasta que la patente esté en dominio público o hasta que expiren los plazos de protección de los datos de prueba.

3.2 Relación con los temas transversales

A continuación, se analizará si la legislación vigente en materia de propiedad intelectual ha quedado modificada con los acuerdos del TLC y si se han impuesto limitaciones a la política legislativa en esta materia, así como conocer la forma cómo han resultado los otros temas transversales que analiza esta Defensoría, a saber: trato nacional, solución de conflictos y políticas de desarrollo. 1) Limitaciones a la potestad legislativa El Artículo 15.1 sobre Disposiciones Generales. Señala que: “Cada Parte, como mínimo, dará vigencia a este Capítulo. Una Parte puede, aunque no está obligada a ello, implementar en su legislación nacional una protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual más amplia que la requerida bajo este Capítulo, a condición de que dicha protección y observancia no infrinja este Capítulo”. Lo anterior significa que el país puede elevar los mínimos pactados en el Tratado mediante la legislación ordinaria. Consecuentemente, como tratado internacional que es, no sólo instituye un compromiso de ajustar su legislación a éste, sino que además las nuevas disposiciones legislativas que se aprueben no pueden contravenir al tratado en razón de que- como se conoce- este tipo de acuerdos cuenta con un rango superior a las leyes. Al exigirse el cumplimiento de lo acordado en el TLC, deberá modificarse la legislación nacional, de manera que en los procedimientos judiciales –como veremos adelante– relativos a la observancia de la propiedad intelectual, se incluyan sanciones privativas de libertad o pecuniarias, indemnizaciones adecuadas, además de las ganancias obtenidas por el infractor a raíz de la infracción cometida, para compensar el daño que las transgresiones ocasionen al titular de los derechos, otorgando a las autoridades judiciales una serie de facultades para actuar en contra de los infractores, estableciendo los recursos civiles respectivos.

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2) Trato nacional No encuentra esta Defensoría que exista en el TLC alguna disposición que contravenga las normas del trato nacional. Los artículos 8 y 10 hacen referencia a este tema a saber:

8. Con respecto a todas las categorías de propiedad intelectual comprendidas por este Capítulo, cada Parte le otorgará a los nacionales168 de otras Partes un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios nacionales con respecto a la protección169 y goce de dichos derechos de propiedad intelectual y cualquier beneficio que se derive de los mismos.

3) Solución de conflictos En cuanto a la solución de conflictos, el artículo 15 sobre Observancia de Propiedad Intelectual prevé una serie disposiciones tendientes a establecer y fortalecer los procedimientos judiciales y administrativos para la sustanciación de conflictos que se susciten con ocasión de la aplicación del tratado en cuanto a propiedad intelectual se refiere, ninguno de los cuales impone reglas abusivas o violatorias del ordenamiento jurídico. 4) Políticas de desarrollo En todo lo que a este de tipo de políticas se refiere, más bien parece que estamos en presencia de acuerdos de implementación del TLC antes que de cooperación internacional para el desarrollo como lo veremos adelante. A pesar de esto, sí existe en el tratado un artículo que busca el estudio y fomento de nociones y prácticas relacionadas con la propiedad intelectual, de modo que aquellas personas cuya función es aplicar las disposiciones del tratado, cuenten con adecuados conocimientos que les permitan el desempeño de sus funciones. En particular el numeral 16 fundamenta este planteamiento al señalar que:

16. Reconociendo los compromisos de las Partes en la creación de

168 Para los efectos de los Artículos 15.1.8, 15.1.9, 15.4.2 y 15.7.1, un nacional de una Parte también significa, con respecto al derecho relevante, una entidad localizada en dicha Parte que cumpla con los criterios de elegibilidad para la protección establecida en los acuerdos listados en el Artículo 15.1.2 al 15.1.6 y el Acuerdo ADPIC. 169 Para propósitos de este párrafo, “protección” incluirá aspectos que afecten la disponibilidad, adquisición, alcance, mantenimiento y observancia de los derechos de propiedad intelectual así como asuntos que afecten el uso de los derechos de propiedad intelectual, específicamente cubiertos por este Capítulo. Además para efectos de este párrafo, “protección” incluirá también la prohibición de evadir las medidas tecnológicas efectivas, establecidas en el Articulo 15.5.7 y los derechos y obligaciones relacionadas con la información sobre gestión de derechos, establecida en el Artículo 15.5.8.”

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capacidades relacionadas con el comercio como se refleja en el establecimiento del Comité sobre Creación de Capacidades relacionadas con el Comercio bajo el Artículo 19.4 (Comité de Creación de Capacidades relacionadas con el Comercio) y la importancia de las actividades de creación de capacidades relacionadas con el comercio, las Partes cooperarán a través del Comité en las siguientes actividades prioritarias iniciales de creación de capacidades, en términos y condiciones mutuamente acordados, y sujeto a la disponibilidad de fondos apropiados: a) proyectos de educación y difusión acerca del uso de la propiedad intelectual como instrumento de investigación e innovación, así como respecto de la observancia de los derechos de propiedad intelectual; b) la adecuada coordinación, capacitación, cursos de especialización, e intercambio de información entre las oficinas de propiedad intelectual y otras instituciones de las Partes; y c) aumento del conocimiento, desarrollo e implementación de los sistemas electrónicos usados para la administración de la propiedad intelectual.

Para finalizar, del examen de estas cuestiones tan importantes, los temas transversales no representan en el TLC limitaciones a la política legislativa, afectación al trato nacional, limitaciones a la solución de conflictos o entorpecimiento a las políticas de desarrollo respecto de esta materia.

4. ADPIC y Doha 2001 de Frente a los acuerdos comerciales internacionales

Como punto de partida, debe indicarse que derivado de los compromisos adquiridos por el país ante la OMC en e1 año 1995, se reformó la ley de patentes en el año 2000, estableciendo un plazo de protección de veinte años, y se promulgó la Ley de Información No Divulgada, a través de la cual se establece protección a los datos de prueba. Sin embargo, no se estableció un plazo para la protección de los datos de prueba, ya que ese plazo no está definido en los acuerdos de la OMC, pero el país tampoco lo definió; por este motivo no ha sido posible aplicar la legislación promulgada. Por otra parte, una cuestión que ha sido planteada por los países en vías de desarrollo, incluida Costa Rica, con ocasión de los compromisos de ADPIC ha sido cómo garantizar que la protección de los productos farmacéuticos por medio de patentes no impida a personas de estos países tener acceso a los medicamentos, manteniendo al mismo tiempo la función del sistema de patentes de dar incentivos para la realización de actividades de investigación y desarrollo encaminadas a crear medicamentos nuevos. Este es el tema medular que interesa analizar aquí. En el Acuerdo sobre los ADPIC se prevén ciertas flexibilidades, como la expedición de

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licencias obligatorias como acaba de analizarse anteriormente, pero algunos países no habían estado seguros de cómo se interpretarían esas flexibilidades y hasta qué punto se respetaría su derecho a valerse de ellas. La cuestión se resolvió en gran parte cuando los Ministros de los países Miembros de la OMC publicaron una declaración especial en la Conferencia Ministerial de Doha, en noviembre de 2001. Los ministros convinieron en que el Acuerdo sobre los ADPIC no impide ni deberá impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la Salud Pública. 170 Los Ministros subrayaron además la capacidad de los países para valerse de las flexibilidades previstas en el Acuerdo sobre los ADPIC. Con respecto a una cuestión subsistente, encomendaron al Consejo de los ADPIC una tarea: determinar cómo otorgar flexibilidad adicional para que los países que no tengan capacidad de fabricación en el sector farmacéutico puedan importar productos farmacéuticos patentados fabricados al amparo de licencias obligatorias. El 30 de agosto de 2003 se acordó una exención por la que se otorgaba esta flexibilidad. Recientemente, el 6 de diciembre de 2005, los Miembros de la OMC aprobaron modificaciones del Acuerdo sobre propiedad intelectual que dan carácter permanente a la decisión sobre patentes y Salud Pública adoptada inicialmente en 2003. Con esta decisión del Consejo General se enmendará por primera vez un Acuerdo fundamental de la OMC. La Decisión transforma directamente la “exención” del 30 de agosto de 2003 en una enmienda permanente del Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Dicha exención facilitaba a los países más pobres la obtención de versiones genéricas de medicamentos patentados, menos costosas, haciendo caso omiso de una disposición del Acuerdo sobre los ADPIC que podía obstaculizar las exportaciones de productos farmacéuticos fabricados al amparo de licencias obligatorias a los países que no tenían capacidad para fabricarlos por sí mismos. Ahora esto quedará formalmente incorporado en el Acuerdo sobre los ADPIC cuando dos tercios de los Miembros de la OMC hayan ratificado la enmienda. Los Miembros se han dado de plazo hasta el 1º de diciembre de 2007 para proceder a la ratificación. La exención sigue en vigor hasta esa fecha. De este modo, en el apartado f) del artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC se prescribe 170 Para dar soporte al ADPIC el 20 de noviembre de 2001 se estableció la Declaración Ministerial de la OMS/DOHA, 2001, la cual ha sido fundamental para proteger los aspectos de la Salud Pública en relación con la propiedad intelectual y el acceso a medicamentos esenciales. El particular, el numeral 17 de la Declaración señala que: “ Recalcamos la importancia que atribuimos a que el Acuerdo relativo a los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) se interprete y aplique de manera que apoye la salud pública, promoviendo tanto el acceso a los medicamentos existentes como la investigación y desarrollo de nuevos medicamentos, y, a este respecto, adoptamos una Declaración aparte.”

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que la producción efectuada con arreglo a licencias obligatorias debe utilizarse principalmente para abastecer el mercado interno. Como en el caso de la exención de 2003, la enmienda permanente permitirá a todos los países miembros exportar productos farmacéuticos fabricados al amparo de licencias obligatorias con ese fin. Es posible que para ello tengan que modificar su propia legislación. Como se vio anteriormente, el Entendimiento relativo a algunas medidas de Salud Pública del 5 de Agosto de 2004 pactado luego del TLC, estableció la posibilidad de que en reconocimiento del compromiso de acceder a medicinas que son suplidas de conformidad con la Decisión del Consejo General del 30 de agosto de 2003, el Capítulo Quince no impedirá la efectiva utilización de la Solución ADPIC/Salud, la cual, es precisamente la que se acaba de acordar el pasado 6 de diciembre de 2005 y que aquí comentamos. Pese a que no es jurídicamente vinculante, como vimos, en este entendimiento se reconoce el derecho de acceso a medicinas según las disposiciones que regule cada país, pero además que, si en un determinado momento en materia de acceso a medicinas y salud se llegare a reformar el acuerdo sobre ADPIC, el TLC quedará automáticamente supeditado al acuerdo multilateral, situación coincidente con el Artículo 1.1. del acuerdo sobre ADPIC. Por lo tanto, en cuanto a las importaciones paralelas que han quedado posibilitadas en el TLC, países como Costa Rica tienen libertad para establecer sus normas y procedimientos. La cuestión fundamental que busca el ADPIC y DOHA 2001 que es cómo garantizar que la protección mediante patente de los productos farmacéuticos no impida que los habitantes de los países pobres tengan acceso a los medicamentos y, al mismo tiempo, que el sistema de patentes siga proporcionando incentivos para la investigación y el desarrollo de nuevos medicamentos, ya está resuelta en gran medida. Este es el aspecto medular que debe buscar todo acuerdo comercial internacional en materia de propiedad intelectual. En el caso particular del TLC, en criterio de esta Defensoría, ese equilibrio se ha encontrado en la mayor parte de las cláusulas pactadas. Como se puede observar en la tabla 1 (Anexo2), en opinión de esta Defensoría, el TLC se aproxima acertadamente a las Declaraciones ADPIC y DOHA, 2001, en cuanto posibilita que el país cuente con mecanismos para que el Estado, por medio de la Caja Costarricense del Seguro Social y el Ministerio de Salud pueda desarrollar la política de medicamentos esenciales. El balance es adecuado, pues en términos de Salud Pública, el TLC al permitir el fomento de la investigación de fármacos y proteger los intereses comerciales de las compañías farmacéuticas a la vez prevé mecanismos para satisfacer los requerimientos de acceso a los medicamentos esenciales por parte de la población. Esta Defensoría coincide con el Informe del Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible de cita en este análisis, el cual señala que: “Pareciera que lo acordado en el TLC-CA no representa un ADPIC-Plus, ya que las disposiciones nacionales en materia de

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propiedad intelectual no se aumentan sino que se clarifican y se conceden mecanismos específicos que serán desarrollados particularmente en cada legislación para la aplicación de normativa, cuya base ya fue acordada por el país en negociaciones multilaterales. Más bien, se desarrolla la legislación nacional, estableciendo mecanismos para mejorar la efectividad de la aplicación de la normativa vigente e incorporando aspectos que permiten aclarar el régimen jurídico actual”. El acuerdo denominado Entendimiento relativo a algunas medidas de Salud Pública del 5 de Agosto de 2004 viene a constituir –en criterio de esta Defensoría– un mecanismo adecuado para garantizar la política de medicamentos esenciales, así como continuar seleccionando y suministrando medicamentos de conformidad con el perfil epidemiológico del país. Sin embargo, como se dijo, es una nota aclaratoria que facilita la interpretación del tratado. Por otra parte, toda esta situación parece que deja a los productores de medicamentos genéricos en una situación especial, pues en adelante a partir de la vigencia del TLC, éstos deberán esperar a comercializar sus productos hasta que venzan los plazos de protección, con lo cual posiblemente vean afectado su negocio o bien deberán hacer esfuerzos razonables, y la inversión respectiva, para generar su propia información. En este sentido, esta Defensoría es coincidente con el criterio vertido por los Notables en cuanto a que: “Hay un importante debate, no resuelto, entre la Caja Costarricense del Seguros Social (CCSS) y la Cámara Nacional de Productos Genéricos en cuanto al impacto económico de lo acordado en el TLC sobre el acceso a medicamentos”. El Informe del Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible del 15 de diciembre del 2004 sí parece tener más claro este asunto al señalar que por el hecho de que tanto las licencias y las importaciones paralelas no hayan sido restringidas en el TLC, ello permite el acceso a los medicamentos a los habitantes. Esa ha sido la razón principal para afirmar que no existirá un daño real sobre la disposición de medicinas a precios accesibles. Claro está –señala este informe– esto dependerá de la eficiencia del país en la aplicación efectiva de estos mecanismos, el que se verifique un acceso real a productos (en especial medicamentos) más baratos para el país, buscando además la adquisición con base en criterios de calidad, que es una discusión pendiente en el ámbito nacional, dado que se reducirá la competencia de algunos genéricos en el mercado. Con las medidas descritas no se afectará el acceso a los medicamentos ni la capacidad de la CCSS para adquirirlos. Sin embargo, aún si no se afectara la CCSS, es evidente que la intención es aplicar medidas efectivas de protección de los productos innovadores, y las restricciones que incluso ya están contempladas en la Ley de Patentes vigente, lo que eventualmente sí podría perjudicar a la industria de genéricos en caso de no sujetarse a esta política de aplicación de la defensa de los derechos de propiedad intelectual. Particularmente, sobre el tema de medicamentos y la protección de la Salud Pública, la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica ha emitido una serie de pronunciamientos en

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sus distintos informes anuales de labores en relación con los medicamentos y el mejor interés de los habitantes. Esta Defensoría ha establecido algunos principios generales que -a su juicio- deberían orientar la política pública en la materia de medicamentos, como se detalla de seguido:

1. Reducción o control del daño: “En la medida de las posibilidades que la ciencia genere, deben buscarse siempre alternativas de tratamiento que permitan una equivalencia terapéutica con la menor aparición de reacciones adversas, o al menos su concurrencia en menor intensidad o menor afectación de la integridad corporal.”

2. Apego a la Ciencia: “El tratamiento que decida el galeno indicar debe no sólo responder específicamente a la patología del paciente, sino a los requerimientos que obligan la ciencia y la técnica para enfrentar tal enfermedad.”

3. Principio de Beneficencia: “En el Derecho Médico y en los principios bioéticos que orientan el ejercicio de la medicina, está ampliamente aceptado que la incerteza científica no puede operar en perjuicio del paciente, quien en todo momento tiene derecho a recibir la mejor alternativa terapéutica disponible”

4. Derecho al mejor tratamiento disponible: “Un paciente individualmente considerado tiene el derecho a recibir del Sistema de Salud la mejor alternativa terapéutica disponible que le asegure que no será menoscabado ni se le someterá a un riesgo innecesario de su integridad física, su calidad de vida e incluso de su derecho a la vida.”

En razón de lo anterior, brindar la mejor alternativa terapéutica al menor riesgo posible para beneficio del paciente, no es sólo un derecho de éste, sino la obligación del Estado. Lo que también ha preocupado a esta Defensoría171 es que la población consuma medicamentos sin las debidas pruebas de bioequivalencia y biodisponibilidad que, -dichosamente pronto serán obligatorias 172 (para los medicamentos que así lo requieren con base al riesgo sanitario), esto es que el producto copiado —el genérico— sea igualmente seguro y eficaz para la salud que aquel de marca comercial, pues por pretender favorecer los presupuestos institucionales, algunas veces se adquieren medicamentos más baratos que presumiblemente son equivalentes a los innovadores.173 No hay motivo para menospreciar los medicamentos genéricos (ésta no es la intención de la Defensoría); éstos son y pueden ser tan eficaces como cualquier otro producto farmacéutico, pero se debe tener cuidado con aquellos genéricos y copias que no han demostrado ser efectivos o seguros, sobre todo de aquellos que son manufacturados en países distantes, de los cuales se sabe poco. 171 Esta Defensoría presentó el 16 de noviembre de 2004 un Recurso de Amparo contra el Ministerio de Salud por su atraso en normar esta materia, el cual no ha sido resuelto. 172 El decreto n.º 32470-S sobre pruebas de equivalencia terapéutica publicado en La Gaceta del 4 de agosto de 2005, establece un plazo de 6 meses para el inicio de su vigencia, es decir febrero de 2006. 173 Valga citar el conocido caso de Viracept® tabletas (Nelfinavir 250mg ) del año 2003 que fue adquirido por la CCSS a un menor precio a una empresa nacional que desarrolló el genérico, ocasionando problemas para el consumo del medicamento a las personas que viven con VIH/sida.

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Esta posición encuentra respaldo en el criterio de la Sala Constitucional 174 para quien en atención al derecho a la salud y la vida, es importante establecer los requisitos que deben exigirse para el registro de los productos farmacéuticos tanto innovadores como para los genéricos o multiorigen. El Decreto n.º 28466-S aceptaba ya la necesidad de incluir información técnica que demuestre Equivalencia Terapéutica (Bioequivalencia y Biodisponibilidad), como parte de la evaluación de calidad de un medicamento genérico, para poder garantizar intercambiabilidad, pues la verificación de la seguridad, calidad y eficacia de un producto (tanto innovador como genérico) destinado a la salud humana, debe ir más allá que la mera presentación de documentos o la referencia a datos de terceros.175 Desde el punto de vista de la fármaco-economía, es mejor, adquirir medicamentos de calidad que atender los costos de una enfermedad mal atendida. Como lo ha señalado esta Defensoría en múltiples oportunidades, se deben establecer adecuadamente las prioridades y destinar correctamente los presupuestos a esas prioridades. Esta Defensoría tiene amplia evidencia, lo cual se encuentra ampliamente documentado en los informes anuales de labores de esta Institución, que independientemente de la aprobación del TLC, el acceso a los medicamentos, fundamental para el disfrute de los derechos humanos, se ve sistemáticamente afectado, como ocurrió a principios de este año (2006) con el medicamento Indinavir para el tratamiento de las personas que viven con VIH/sida, el cual se agotó, suspendiéndose su suministro por varios semanas a cerca de cien pacientes.

5. Perspectiva bioética de los acuerdos comerciales y el desarrollo humano

Particularmente, el apartado de propiedad intelectual (como todo el TLC en sí mismo) plantea varios temas de interés y análisis para la Bioética tanto por los conflictos de derechos que surgen entre varios actores, unos que defienden un interés comercial de proteger sus invenciones de frente a otros que intentan que el conocimiento sea socializado, como por los dilemas morales que se suscitan. Las teorías éticas proponen principios que operan como razón o fundamento de los juicios morales. Quien afirma un juicio moral de cierto tipo lo hace porque considera que el principio en el que se basa es razonable. Por ejemplo, un utilitarista, se atiene al principio de utilidad –según el cual se deben promover las acciones que produzcan la mayor felicidad para el mayor número de personas– porque lo considera un criterio apropiado para determinar la corrección moral de una acción. 176

174 Voto n.º 12226 del 28 de noviembre del 2001. 175 La Contraloría General de la República se expresa en el mismo sentido. Ver informe del 20 de octubre del 2004, n.º FOE-AM-19/2004. 176 Beauchamp, (Tom) L. y Childress, (James F.), Principios de Ética Biomédica, Cuarta Edición, Masson, Barcelona, 1999.

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Llamaremos desacuerdo moral a la situación que se genera cuando no hay acuerdo entre los participantes de una discusión respecto de la posición que se debe tomar ante un tema o caso particular. 177 El TLC como un todo, y en cuanto al tema de medicamentos demuestra un claro ejemplo de un desacuerdo moral Sin embargo, este tipo de diferencias debe ser resuelto con aplicación a un sistema de mínimos y eso es lo que intenta hacer el TLC a la luz de las recomendaciones internacionales que aquí examinamos. Sin embargo, más allá de este acuerdo de mínimos, interesa a esta Defensoría efectuar algunas reflexiones con fundamento en el Principio de Solidaridad 178 que es un principio que en la actualidad la Bioética se ocupa con atención. El tema de las patentes comerciales, tal y como viene planteado en el TLC y quizá en otros acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales promovidos por los países desarrollados, pone de manifiesto una clara manifestación de lo se conoce como Individualismo Posesivo179 que se define como la creencia y práctica de que cada uno es dueño de sus capacidades y de su producto y, que no debe nada a la sociedad. Es evidente que el tema de patentes, al punto al que se ha llevado en el ámbito de la actividad comercial internacional (nadie niega que el derecho a la propiedad intelectual estimula la innovación y promueve el desarrollo) y como parece que está planteado en el TLC, representa ese modelo de desarrollo que está predominando, el cual excluye a la mayoría y no toma en cuenta a las futuras generaciones. (Principio de Responsabilidad de Hans Jonas: “Obra de tal modo que los efectos de tu acción no sean destructivos para la futura posibilidad de esa vida”180) y sobre todo caracterizado por generar y fomentar la brecha tecnológica entre los seres humanos al no permitir que el conocimiento sea compartido, sobre todo con las naciones y poblaciones más necesitadas. Es decir, una fuente más de exclusión en lugar de ser un elemento de desarrollo, contra lo que muchos

177 Luna, Florencia y Salles, Arleen L.F..Develando la bioética: sus diferentes problemas y el papel de la filosofía. Perspectivas Bioéticas, Año 1, n.° 1, 1996, pp. 10-22. 178 Para Luis Ugalde, Licenciado en Filosofía, Teología y en Sociología, Doctor en Historia y Rector de la Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela, Solidaridad: “(...)Es mucho más, es afirmar al otro en sí mismo y hacerlo de tal manera que en su realización esté en juego la mía y en su fracaso nuestra derrota. La solidaridad afirma al otro (a los otros, sean individuos, sectores sociales o países), no como un instrumento útil para nosotros, sino como un absoluto en sí, no instrumentalizable.” 179 Para Axel Capriles M., Ph.D.en su artículo “Desdén y culpa: el dinero en América Latina. Las complejidades psicológicas del individualismo anárquico no posesivo” . En esta tradición política, el ser humano es visto primero y principal como propietario, propietario de su persona y de sus capacidades, así como de las adquisiciones y productos acumulados a través de sus habilidades. Bajo este modelo donde la propiedad es constitutiva de la misma individualidad, donde ser una persona es sinónimo de ser un propietario, la sociedad no es más que una red donde nos relacionamos a través de nuestras pertenencias. Las motivaciones dominantes del individuo posesivo son su afán de producir, adquirir y consumir, su insaciable impulso a ampliar sus derechos de propiedad. 180 Hans Jonas nació en 1903 en Mönchengladbach, Alemania y murió en 1993. Su obra magistral es: El Principio de Responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica” (Jonas, 1979).

181

luchan, valga citar a Koffy Annan quien promueve el Pacto Mundial (Global Compact) desde 1999181 para que las empresas, con fundamento en un principio de responsabilidad social, lideren una nueva forma de cooperación mundial, la cual al estar basadas en conocimientos socializados, justa competencia, finanzas transparentes (libre de corrupción) y protección del medio ambiente, busque que los beneficios lleguen a los más necesitados. Ese derecho al desarrollo de los pueblos al que tanto aludimos hace referencia a la Biotecnología por lo que nos preguntamos. ¿Cómo alcanzar ese desarrollo si se imponen fuertes restricciones al acceso al conocimiento, al aprovechamiento de la transferencia tecnológica y a la generación de capacidades para dar lugar a un desarrollo autóctono? Este modelo genera para nuestras naciones en desarrollo, no sólo no contar con conocimientos modernos, sino que también más dependencia y, éxodo intelectual o diásporas. Adela Cortina, destacada filósofa española plantea lo que ella denomina los Cuatro Principios de la Ética Global.182 Se trata de mínimos de justicia, por debajo de los cuales no se debería vivir. Cortina propugna una Ética de Mínimos que incluya las siguientes consignas:

1. No instrumentalizarás a los seres humanos. Se trata de desarrollar el Principio Kantiano de la dignidad humana, estableciendo que las personas tienen dignidad y no precio.

2. Sí empoderarás. El desarrollo tiene que ver con las capacidades de las personas. Los países desarrollados deben ayudar a la capacitación de los países en vías de desarrollo. Debe potencializarse las capacidades de las personas, pues el empoderamiento es ya una exigencia.

3. Participación de todos los afectados es indispensable como en el caso de las biotecnologías. En la mayoría de las decisiones trascendentales, muchos seres humanos no son consultados. Particularmente en el campo de la investigación, las decisiones y el sentir de los pueblos deben ser tomadas en consideración.

4. Responsabilidad por los más vulnerables. Adela Cortina considera que es inmoral que una persona -que estando en una mejor condición- no apoye a otra que se encuentra en una situación de desventaja.

En razón de lo anterior, de frente a los raudos procesos de desarrollo comercial y biotecnológico, esta Defensoría considera que no todo se debe dejar a los mercados, pues existe un importante papel de la sociedad civil y un deber de implementación de un marco institucional adecuado que satisfaga los derechos e intereses de los más vulnerables.

181 En el Pacto Mundial, las corporaciones deben cumplir con los Derechos Humanos básicos y los estándares ambientales en todas sus prácticas empresariales en compensación por los efectos negativos de la globalización. 182 Conferencia dictada por la profesora Adela Cortina en el Seminario “Biotecnología, Desarrollo y Justicia”, celebrado los días 22 y 23 de noviembre de 2004 en la Universidad de Deusto, Bilbao, España.

182

Desde un punto de vista estrictamente bioeticista, en la negociación del TLC, como quizá en cualquier otro acuerdo comercial internacional, parece que predomina una posición utilitarista, en el sentido de que al basarse en un único principio básico: el principio de utilidad, se establece que se debe proceder de modo de obtener la máxima utilidad posible –es decir, el máximo beneficio posible–, teniendo en igual consideración los intereses de todas las personas afectadas. Sin embargo, las acciones pueden producir tanto beneficios como perjuicios. En tales casos debe elegirse aquella acción que promueva la mayor cantidad de utilidad para el mayor número de personas. El utilitarismo es un estándar para juzgar la acción pública, como acertadamente lo señala Peter Singer, destacado experto en bioética de la Universidad de Princeton183: “Cuando nuestras acciones afecten a diversas personas de diversas maneras, la conclusión característicamente utilitarista es que la acción correcta es aquella que maximiza la utilidad (se conciba como se conciba) agregada de forma impersonal para todas las personas afectadas por esa acción. Este es el estándar que hemos de utilizar, individualmente, para elegir nuestras propias acciones. Y este es –algo más importante– el estándar que han de utilizar los responsables políticos cuando toman decisiones colectivas que afectan a toda la comunidad”. En último lugar, es claro que el TLC y su negociación constituyen un esfuerzo por un pacto de mínimos. Mínimos comerciales que protejan la investigación científica y el desarrollo comercial de frente a la Salud Pública y, mínimos bioéticos, aunque el saldo pendiente en este segundo aspecto es difícil de alcanzar pues supera al mismo TLC, al formar parte de un modelo globalizado de desarrollo.

6. Conclusiones del capítulo

Costa Rica cuenta un sistema de protección de propiedad intelectual desde el año 2000, acorde con los mínimos exigidos por los acuerdos multilaterales adoptados en la OMC al formar parte del ADPIC y, por la anterior aprobación y modernización de una legislación que regule esta materia en el año 2000. En general, las disposiciones contenidas en el TLC responden a un mecanismo de desarrollo y aclaración de normas ya contempladas en la legislación costarricense, complementado con el compromiso de lograr una mayor efectividad en su aplicación e incorporando una serie de disposiciones en los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a lograr una mayor rigurosidad en cuanto a penalidades y una mayor claridad en cuanto al alcance de la ley. En realidad, los aspectos más debatidos del TLC, residen en normas sobre cuya aplicación ya el país había adquirido compromisos ante la OMC desde el año 2000, pero que el TLC retoma imponiendo mecanismos para su efectivo cumplimiento.

183 Goodin, Robert E. “La utilidad y el bien”, en Singer, Peter (Comp.), Compendio de ética, Alianza Editorial, Madrid, cap. 20.

183

Los artículos examinados del Capítulo Quince del TLC sobre propiedad intelectual se ajustan a las recomendaciones emitidas por el grupo de trabajo que se reunió en Nicaragua del 14 al 16 de abril de 2004 por convocatoria de la OPS. Ajustarse a dichas recomendaciones, a su vez es satisfacer las disposiciones de ADPIC y Doha 2001. Sólo dos aspectos de ese capítulo no quedaron a entera satisfacción de ADPIC y el Instrumento de Nicaragua, a saber: a) Una cláusula que señala la posibilidad de extensiones de patentes por demoras injustificadas atribuibles al Estado y b) La inclusión de una norma que establezca un plazo de al menos 5 años para la protección de datos. Ambas cláusulas, si bien no están dispuestas en ADPIC, buscan ofrecer seguridad jurídica al interesado de que, por una parte, el Estado será responsable de ser ágil y eficiente en los procedimientos relativos al registro de patentes y, por otro -incluso para todos los interesados- de que los datos de prueba podrán ser empleados luego de transcurrido un plazo claramente establecido. Sin embargo, en criterio de esta Defensoría, lo correcto hubiera sido el respeto por lo establecido en ADPIC a este respecto. A pesar de la inclusión de esas dos cláusulas, existe una serie de oportunidades para la protección de la Salud Pública en el TLC, a saber:

a) Entendimiento relativo a algunas medidas de Salud Pública del 5 de Agosto de

2004 que establece un régimen de protección para el acceso a medicamentos vinculados con el VIH/SIDA, tuberculosis, malaria y otras enfermedades epidémicas así como circunstancias de extrema urgencia o emergencia nacional; además el establecimiento de que el Capítulo Quince no impedirá el cumplimiento y satisfacción de los acuerdos de ADPIC, DOHA y el Consejo General de la OMC de proteger la Salud Pública y; de que cualquier enmienda de una disposición del Acuerdo de la OMC sobre Aspectos Relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual que sea incompatible con el Capítulo Quince, éste deberá ser adaptado corresponda a la luz de la enmienda, lo que refleja su intención de adaptación y ajuste a ADPIC

b) Existencia y fortalecimiento de los mecanismos de las licencias obligatorias, importaciones paralelas, cláusula bolar, entre otras.

A pesar de que consideramos como una acertada medida al acuerdo titulado “Entendimiento relativo a algunas medidas de Salud Pública del 5 de Agosto de 2004”, ésta es una Carta Adjunta al Tratado que tiene carácter aclaratorio de interpretación del TLC, lo que significa que no guarda ningún carácter vinculante. Esto es que no son normas sustantivas del TLC, lo cual hubiera sido deseable. Los artículos examinados del Capítulo Quince no ponen en riesgo a la Salud Pública. El contenido de ese capítulo es el resultado de un esfuerzo de establecimiento de mínimos legales, comerciales y éticos, por debajo de los cuales no hubiera sido moralmente aceptable su inclusión. Establecer un régimen estricto de medicamentos lejos de afectar, promueve y defiende el derecho a la salud. Por el contrario, con débiles estándares, a este

184

derecho se le coloca en una situación de riesgo. Esta Defensoría no cuenta con suficiente evidencia para considerar que las finanzas de la CCSS se verán perjudicadas (éste además no ha sido el objetivo de este análisis). Sin embargo, el Dr. Álbin Chaves, Director de Farmacoterapia de la CCSS si respondió en –parte– a una solicitud de informe respecto de un posible impacto a las finanzas de la CCSS en el escenario del TLC, para el Dr. Chaves el problema de las finanzas de esta Institución en el área de medicamentos es un tema que-independientemente del TLC, ya es motivo de preocupación debido a que existe cerca de un 21,26% del presupuesto de medicamentos que se destina a la compra de medicamentos innovadores, debido a que no existen versiones genéricas en razón de la elevada y costosa tecnología que se requiere para fabricarlos; con lo cual, el período de protección de datos resulta inútil pues no hay quien pueda hacer frente a los costos de fabricación de este tipo de medicamentos. Esta preocupación es compartida por el Presidente del Colegio de Farmacéuticos, Dr. Luis Pastor, quien señala que los nuevos tratamientos que se descubrieran para enfermedades como la hipertensión o el parkinson –por ejemplo– serán únicamente proveídos por la empresa innovadora internacional. Es en este sentido que el Estado costarricense también debe estar preparado, sobre todo fomentando el progreso de la investigación nacional e intentando promover la cooperación médica y científica internacional para el desarrollo de la Biotecnología y, en general de la industria farmacéutica nacional, a la cual si bien se le va exigir más, debería contar con estímulos para el desarrollo de su actividad. El informe de respuesta a la Asamblea Legislativa por parte de la Junta Directiva de la CCSS de marzo de 2006, es coincidente con los hallazgos de esta investigación. El acceso a cantidad y calidad de medicamentos por parte de los usuarios de la CCSS se ve constantemente afectado, independientemente del TLC, debido a problemas de planificación, licitaciones, almacenaje, agotamiento, entre otros. Para proteger la Salud Pública, los medicamentos genéricos son una respuesta propuesta y promovida por la OMS. Muchos países desarrollados suplen en un gran porcentaje a su población con este tipo de medicamentos. Esta Defensoría defiende esa postura. Sin embargo, en aras de proteger un interés superior -la salud de los habitantes- los genéricos deberán no sólo asegurar (cuando aplique), que son bioequivalentes y biodisponibles, sino que en el marco del respeto de los mínimos que aquí examinamos, deberán respetar los nuevos acuerdos comerciales de propiedad intelectual y la Salud Pública. En cuanto al análisis de los temas transversales, esta Defensoría no encuentra que el TLC imponga limitaciones en materia de medicamentos y propiedad intelectual, a la política legislativa, trato nacional, solución de conflictos y políticas de desarrollo. Deberá mejorarse la legislación vigente en algunos aspectos particulares, por ejemplo en la vigilancia de la tramitación de patentes, al haber necesidad de definir un plazo específico

185

que delimite a partir de cuándo y hasta qué momento se puede compensar el tiempo de la patente en casos de atraso atribuibles a la Administración. Además, en cuanto a procedimientos judiciales, se requerirá construir un marco jurídico seguro que contribuya a la labor judicial de la aplicación de las normas civiles, penales y administrativas. Lo acordado en el TLC hará necesario que el país emita una serie de políticas de implementación de esos derechos Desde una perspectiva bioética, subsiste la sensación de que el TLC forma parte de ese mundo en boga que busca alcanzar objetivos de acumulación de riqueza y conocimientos, donde la solidaridad pasa a un segundo plano para dar lugar al desarrollo de los capitales. No es resultado del TLC, éste solo es reflejo de ese modelo, sin embargo, el TLC lo fomenta y lo consolida legalmente. Por eso, aparece hoy más urgente la necesidad de la Solidaridad; necesidad muy sentida pero que no cuenta con la pronta disposición de moderar y corregir el individualismo. El Estado debe participar con otros actores de la sociedad para intentar asegurar que la solidaridad –como aspiración humana– alcance al menos un mínimo deseable. Deberá el Estado primero dar el ejemplo, con transparencia y cumplimiento de sus deberes para dar lugar a esa necesaria institucionalidad. Es necesaria una autoridad, como dijimos no puede dejarse todo a los mercados. Se requiere al lado de los tratados comerciales, la existencia de traslado de recursos para potenciar a los más débiles y brindarles oportunidades de desarrollo e iniciativa propia. Es necesario que el país cuente con más acceso a recursos financieros, a nuevos conocimientos y a tecnología de avanzada, para de este modo empoderarse y desarrollar sus propias capacidades.

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ANEXO 1

RECOMENDACIONES GENERALES SOBRE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES Las recomendaciones que se presentan a continuación están clasificadas de acuerdo al tema que abordan: a) Negociación y Acuerdos, b) Legislación y c) Implementación y Seguimiento. Cada recomendación indica a quién va dirigida: Gobierno, Sector Salud y Organismos Internacionales. Además se identifican si es una recomendación de proceso (P) o de Contenido (C) de los acuerdos o legislaciones. Tema 1: Negociación y Acuerdos

RECOMENDACIÓN DESTINATARIO TIPO En las negociaciones de tratados comerciales bilaterales o multilaterales con consecuencias en la Salud, debe participar el sector salud llevando aportes técnicos de relevancia y apoyándose en la declaración de DOHA.

Gobierno P

Asegurar que en los tratados se consideren todas las recomendaciones presentadas por tema ‘Negociación y Acuerdos’, ‘Legislación, ‘Implementación y Seguimiento’, y no solo las recomendaciones presentadas en el tema ‘Legislación’.

Gobierno C

Dar una amplia divulgación sobre lo que se entiende por “ADPIC plus” y sus consecuencias en el tema de acceso a medicinas.

Sector Salud Negociadores de propiedad intelectual y Organismos Internacionales

P P

No aceptar disposiciones que rebasen lo previsto en los ADPIC de la OMC.

Gobierno C

Realizar estudios independientes sobre el impacto del ADPIC en el acceso a medicamentos, utilizando indicadores como variación en precios, incorporación de medicamentos genéricos al mercado, incorporación de medicamentos nuevos para enfermedades desatendidas, aumento o disminución de transferencia de tecnología e inversión extranjera directa y acceso por niveles de población, gasto público y privado y cambios en la balanza comercial. Para ello se propone que la OPS, en alianza con otros organismos, elabore un modelo básico para la realización de estos estudios.

Organismos Internacionales y Sector Salud.

P

Informar a los países sobre medidas positivas tomadas por algunos países que sirvan de base en las negociaciones de tratados comerciales bilaterales o multilaterales. Ejemplo: El Grupo negociador de los Estados Unidos, por normativa del Congreso, debe respetar la Declaración de DOHA en los acuerdos comerciales que los EEUU celebren con otros países.

Organismos Internacionales P

187

RECOMENDACIÓN DESTINATARIO TIPO Establecer transparencia en estas negociaciones. Los textos de negociación deberían ser conocidos durante la negociación y no solamente una vez que la misma ha terminado.

Gobierno C

Tema 2: Legislación

RECOMENDACIÓN DESTINATARIO TIPO Incluir en las legislaciones de propiedad intelectual las salvaguardias contempladas en el ADPIC (Importaciones paralelas, licencias obligatorias, cláusula Bolar, etc.).

Gobierno C

Incorporar en las legislaciones nacionales cláusulas para prevenir el abuso de los propietarios de patentes conforme el artículo 8.2 del ADPIC.

Gobierno C

Intercambiar información entre países sobre la legislación de patentes y acuerdos comerciales, destacando aquellas disposiciones positivas que contribuyan a mejorar el acceso a medicamentos y que puedan aplicarse en otros países

Gobiernos, Organismos Internacionales.

P

Tema 3: Implementación y Seguimiento

RECOMENDACIÓN DESTINATARIO TIPO Desarrollar la capacidad regulatoria y productiva (si es factible) necesaria para la utilización de las licencias obligatorias. Ha sido una importante herramienta de negociación tanto en países en desarrollo como en países desarrollados. Por ejemplo en Brasil (medicinas para el SIDA) y en EEUU (por el Ántrax – Ciprofloxacina). Los nuevos acuerdos comerciales no deberían restringir su uso.

Gobiernos P

Solicitar a OPS la elaboración de un glosario que incluya el significado de disposiciones previstas en los ADPIC a fin de homologar la interpretación en las negociaciones de acuerdos comerciales.

Organismos Internacionales C

Establecer mecanismos de seguimiento permanente del impacto de la legislación de PI y acuerdos comerciales en el acceso a medicamentos.

Gobiernos y Organismos Internacionales

P

Instruir a los funcionarios de las oficinas de patentes en la aplicación de altos estándares de patentabilidad a fin de evitar el otorgamiento de patentes perennes (evergreen patents) y patentes espurias (frívolas)184.

Gobierno P

184 Según lo menciona la Federal Trade Comision (EEUU) a fin promover innovación debe existir un balance entre la política de patentes y la política de competencia. Si existe una mayor influencia de una de estas políticas sobre la otra puede demorar en vez de estimular la innovación.

188

RECOMENDACIÓN DESTINATARIO TIPO La OPS podría ayudar en la organización de seminarios de divulgación y capacitación a los equipos de negociación de los países sobre el efecto que determinadas cláusulas sobre Propiedad Intelectual pueden tener sobre el acceso a medicamentos. Dichos seminarios deberían ser realizados con anterioridad al inicio de las negociaciones.

Organismos Internacionales P

189

RECOMENDACIONES ESPECÍFICAS SOBRE ELEMENTOS RELEVANTES PARA LA SALUD EN LAS NEGOCIACIONES DE ACUERDOS COMERCIALES

CLÁUSULA RIESGO RECOMENDACIÓN

Extensiones de patentes por demoras injustificadas atribuibles al gobierno.

- Es ADPIC Plus: ADPIC no establece dichas extensiones. - Demora la introducción de medicinas genéricas al mercado.

• Mantener lo establecido en el Acuerdo de los ADPIC.

• Evaluar alternativas de compensación que no impliquen extensión de patentes.

• De aceptarse extensiones, permitir las mismas siguiendo el ejemplo de Chile que establece períodos más extensos en el otorgamiento de una patente, antes de que se pueda autorizar la extensión.

• Establecer que la patente efectiva, incluyendo la extensión que se otorgue, no sobrepase un período determinado por cada país, por ejemplo como existe en la legislación de EEUU.

• En los nuevos acuerdos establecer que demoras ocurridas por los dueños de las patentes no serán válidas para el otorgamiento de una extensión.

Limitaciones al uso de licencias obligatorias

- Es ADPIC Plus: Restringe el artículo 31 del ADPIC, el cual representa una de las flexibilidades ratificadas en la Declaración de Doha. Eliminación de una herramienta importante de negociación y de un instrumento para resolver problemas de acceso a medicamentos.

• Mantener el texto establecido en el Artículo 31 de los ADPIC. Se debe argumentar que la Declaración de Doha defiende el uso de las flexibilidades y el Trade Promotional Authority. Chile y CAFTA mantienen el uso de las licencias obligatorias.

Establecimiento de exclusividad de comercialización bajo la figura de protección de datos. Nuevos acuerdos comerciales establecen 5 o al menos 5 años de protección de datos. EEUU establece 5 años en su legislación.

Se pueden extender los períodos de exclusividad de los datos de un medicamento aún cuando el mismo no pueda ser patentado retrasando significativamente la introducción de medicinas genéricas.185

• De ser posible, mantener la redacción del Art. 39.3 del Acuerdo de los ADPIC.

• Si se acepta la exclusividad en la protección de los datos, el período de protección de ésta deber ser menor al de la patente, permitiendo la aplicación de la

185 El acuerdo de los ADPIC sólo establece la no divulgación de datos de las autoridades gubernamentales para prevenir su uso comercial desleal. No establece un período de exclusividad. En algunos países se han registrado más de una protección de datos por medicamento por lo que se puede extender el período establecido. Algunos acuerdos recientes establecen consecutividad en la aplicación de los 5 años, ej: Singapur y CAFTA. Chile se opuso a la consecutividad.

190

CLÁUSULA RIESGO RECOMENDACIÓN permitiendo la aplicación de la cláusula Bolar.

• De tener que ir más allá, no aceptar más de 5 años. No aceptar redacción que diga “al menos” 5 años.

• El periodo de protección debiera comenzar a regir a partir del primer registro sanitario de la molécula en cualquier parte del mundo. Las empresas deberán tener un registro público de dichas protecciones para verificar la fecha del primer registro.

• No permitir la consecutividad de los periodos (ej. Chile)

• De ser posible agregar que no se aceptarán extensiones a dicho período.

• Definir clara y restrictivamente el concepto de nueva entidad química. No incluiría por ejemplo, nuevas indicaciones, dosis y vías de administración.

Eliminación de restricciones de patentabilidad186

Retraso en la introducción de productos bio-genéricos. Los medicamentos iotecnológicos, debido a su alto costo, pueden constituir en el futuro graves problemas de acceso. El Art. 27 del ADPIC excluye el patentamiento de plantas y animales. Varios de los recientes acuerdos eliminan la restricción de patentabilidad de plantas y/o animales.

• No aceptar eliminaciones a las restricciones de patentabilidad. Mantener el Artículo 27 del Acuerdo de los ADPIC.

Condicionar el registro sanitario a la existencia o no de una patente (Linkage).187

Problemas y demoras en la introducción de medicinas genéricas.

No condicionar el registro sanitario a la existencia o no de una patente (Linkage).

En la OMC en el caso entre Argentina y EEUU se llegó a un acuerdo de disentir en la interpretación de este artículo del Acuerdo de los ADPIC. 186 El Artículo 27 del Acuerdo de los ADPIC establece ciertas restricciones de patentabilidad por ejemplo: diagnósticos, plantas y animales que no sean micro-organismos y procesos microbiológicos. Nuevos acuerdos comerciales eliminan la restricción de patentamiento sobre plantas y/o animales. 187 No está establecido en el Acuerdo de los ADPIC. En muchos países se está solicitando que esta cláusula sea establecida en forma automática en los países para que la autoridad sanitaria inmediatamente se oponga a otorgar la aprobación de una medicina genérica si existe una patente de la misma. En EE.UU. el linkage no es automático: el dueño de una patente es informado de que existe una solicitud para la aprobación de una medicina genérica y tiene 45 días para iniciar un juicio contra el solicitante. Si el dueño de la patente no actúa, la autoridad sanitaria puede dar la autorización.

191

CLÁUSULA RIESGO RECOMENDACIÓN Restringir o eliminar importaciones Paralelas

Elimina la posibilidad de aprovechar precios más bajos en otros países.

• Mantener esta flexibilidad del Acuerdo de los ADPIC argumentando también la Declaración de Doha y el TPA: preservar el principio del agotamiento internacional del derecho.

Restringir o eliminar las causas para la revocación de patentes188

Mantener patentes que por falta de explotación u otras causas podrían ser revocadas.

• No restringir la revocación solamente a las causas por las cuales se concedió la patente.

• Incluir la redacción sobre revocación de patentes establecida en el NAFTA.

Restricciones o eliminación de las excepciones que facilitan la comercialización temprana de medicamentos genéricos. Cláusula Bolar189

Retraso en la introducción de medicinas genéricas al mercado.

• Es importante que la cláusula Bolar se establezca específicamente en nuevos acuerdos comerciales y en las legislaciones nacionales de los países.

188 Nuevos acuerdos sólo permiten la revocación de patentes si las razones para su otorgamiento no estaban vigentes. El NAFTA establece que se puede revocar una patente si la utilización de licencias obligatorias no ha resuelto el problema de falta de explotación de una patente. Este es un instrumento importante de negociación. 189 La Cláusula Bolar permite el desarrollo del proceso tecnológico durante la vigencia de la patente con la finalidad de obtener el registro sanitario a fin de comercializar el producto inmediatamente al vencimiento de la patente. Esto ha sido confirmado por el panel entre la Unión Europea y Canadá donde se resolvió que la cláusula Bolar es consistente con el Acuerdo de los ADPIC.

193

ANEXO 2

Tabla 1. Principales temas controversiales del Capítulo 15 del TLC sobre Propiedad Intelectual de Medicamentos

Asunto ADPIC/Instrumento de Nicaragua TLC Legislación Nacional Comentarios de esta Defensoría

ADPIC dice que si se pactan sonun ADPIC-PLUS

No está normado Es considerado un ADPIC-PLUS.

Evitar cláusulas que señalenextensiones de patentes pordemoras injustificadas atribuiblesal gobierno.

Se está redactando un decreto a laLey de Patentes, el cual está enborrador, Responsables: COMEX yMinisterio de Salud

Sin embargo, no puede ser achacable alinteresado los atrasados causados por elregistrador y los demás funcionarios públicos

El Estado debe formular una propuesta -independientemente del TLC- de fortalecerlos mecanismos de registro y control depatentes, lo cual incluye capacitar a losfuncionarios públicos del Ministerio de Saludy del Ministerio de Justicia.

Por los compromisos pactados en ADPICindependientemente del TLC, el país deberegular este asunto.

Evitar cláusulas que establezcanlimitaciones al uso de licenciasobligatorias.

Artículos 18, 19 y 20 de la Ley dePatentes No. 6867 y su reformaLey No. 7979 del 6 de enero 2000.

Artículo 31 de ADPIC Acuerdos de ADPIC pactados porCosta Rica

Datos de Protecciónde Prueba

Evitar cláusulas que señalen el establecimiento de exclusividad de comercialización bajo la figura de protección de datos. Los nuevos acuerdos comerciales establecen 5 o al menos 5 años de protección de datos.

Artículo 15.10 “1. (a) Si una Parte exige,como condición para aprobar lacomercialización de nuevos productosfarmacéuticos y químicos agrícolas, lapresentación de datos no divulgadossobre la seguridad y eficacia, esa Parte no permitirá que terceros, que no cuentencon el consentimiento de la persona queproporciona la información, comercialicenun producto sobre la base de (1) lainformación o (2) la aprobación otorgada ala persona que presentó la información,por un período de al menos cinco añospara productos farmacéuticos y diez añospara productos químicos agrícolas desdela fecha de aprobación en la Parte.”

Acuerdos de ADPIC pactados porCosta Rica

Puede ser considerado un ADPIC-PLUS.

Artículo 39.3 de ADPIC. No está normado el plazo. Si lafigura.

Sin embargo, el plazo de 5 años ofreceseguridad jurídica para todas las partesinteresadas y en ese sentido elestablecimiento de un plazo parece tenersentido, pues esto quedó previsto en la nuevalegislación sobre propiedad intelectualaprobada en el año 2000. Pero por falta dereglamentación esto no ha sido resuelto.

El TLC permite que un competidor fabriqueun producto patentado o utilice un procesopatentado sin el consentimiento del titular dela patente, cuando se cumplan determinadascondiciones, con lo cual se mantiene unaherramienta importante para resolverproblemas de acceso a los medicamentos.

Demoras Injustificadasen el registroatribuibles al Estado

El artículo 15, párrafo 6. (a) señala que“Cada Parte, a solicitud del titular de lapatente, deberá ajustar el término de lapatente para compensar por retrasosirrazonables en el otorgamiento de lapatente.

Licencias Obligatorias Las licencias obligatorias no fueronrestringidas en el TLC, por lo que seseguirá permitiendo acceder amedicamentos en caso de emergencianacional, o por las disposiciones quedetermine cada país en caso denecesidad pública. Artículo 15.9.4: 4 delTLC y 5.A. (3) del Convenio de París

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Asunto ADPIC/Instrumento de Nicaragua TLC Legislación Nacional Comentarios de esta Defensoría

Se está redactando un decreto a laLey de Patentes, el cual está enborrador, Responsables: COMEX yMinisterio de Salud

No existe ninguna exclusividad de los datos deprueba, pues el numeral 15.10 del TLC señalaque cualquier persona puede presentar sus datospara lo cual habrá de descubrirlos medianteinvestigación, claro está.

Si la información clínica contiene unmedicamento que ya fue registrado, o uno quecontiene una entidad química conocida, norecibirá protección en exclusiva. Enconsecuencia, la información podrá incluso serutilizada por terceros, ya que no se podrá alegarexclusividad de derechos. Así las cosas, unproducto de primera indicación que contenga unquímico conocido, no será considerado comoentidad nueva y por ende carecerá de laprotección del plazo en exclusiva. Párrafo 15.10párrafo 1 (c): concepto de nueva entidad química

Artículo 16. 2) d). de la Ley dePatentes No. 6867 y sus reformasdel 6 de enero 2000.

Las importaciones paralelas de medicamentosseguirán siendo autorizadas. Ellas garantizan laprotección de un bien superior como lo es lasalud pública, al permitir al país escoger en cuálmercado y bajo qué precios comprará losmedicamentos que se ajusten a su presupuesto yconveniencia.

Acuerdos de ADPIC pactados porCosta Rica

Si la comercialización del producto en elextranjero por parte del titular del derecho depropiedad intelectual, o con su consentimiento,da lugar al agotamiento del derecho de propiedadintelectual en el ámbito nacional, se produce elagotamiento del derecho de importación y, porconsiguiente, no puede recurrirse a dichoderecho para impedir la importación paralela.

Las importaciones paralelas posibilitan lacompetencia, incluso entre dos productos delmismo fabricante, por lo que busca un beneficio alos consumidores y la eliminación de lacompetencia desleal, producida por empresasque fijan precios distintos para un mismoproducto, según el mercado al que se destine.

Importaciones Paralelas

Evitar la cláusula que establecerestricciones o eliminaimportaciones paralelas

Artículo 6: “Para los efectos de lasolución de diferencias en el marcodel presente Acuerdo, a reserva delo dispuesto en los artículos 3 y 4 nose hará uso de ninguna disposicióndel presente Acuerdo en relación conla cuestión del agotamiento de losderechos de propiedad intelectual.”

Asunto ADPIC/Instrumento de Nicaragua TLC Legislación Nacional Comentarios de esta Defensoría

Cláusula Bolar Intentar excluir cláusulas queestablezcan restricciones oeliminación de las excepcionesque facilitan la comercialización

Artículo 15.9. señala que “De formaconsistente con el párrafo 3, si unaParte permite que una tercerapersona use la materia de una

No está en la Ley de Patentes, perosi incorporada a ADPIC pactadopor Costa Rica

La cláusula bolar queda prevista en el TLC conlo cual se ofrece la posibilidad que, antes de quevenza determinada patente, pueda avanzar laproducción de los productos genéricosLa Cláusula Bolar establece que una empresaproductora de genéricos puede iniciar lasgestiones para la obtención del permiso decomercialización y organizar la producción de lacopia del producto, utilizando la informaciónpública de la patente. Para ello, se hacereferencia a los datos de prueba de la empresaque tiene la patente, antes de que la patentevenza, con el propósito de que se obtenga elpermiso de comercialización una vez vencida lapatente y se esté listo para producir ycomercializar.

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CAPÍTULO IV

PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO, LA PROTECCIÓN Y CONSERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y EL

ACCESO A LOS RECURSOS NATURALES

1. Introducción

En el presente apartado se analiza si lo acordado en el Proyecto de ley Tratado Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, en materia de inversiones, comercio transfronterizo de servicios, propiedad intelectual, solución de controversias y ambiente, garantiza la protección y conservación del medio ambiente. Esta protección y conservación del medio ambiente es relevante para la Defensoría, por exigirlo así su mandato legal de proteger y promover el derecho de los habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, por la incidencia que ello tiene en la calidad de vida. En el presente estudio se parte de que el ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la nación; sobre el mismo nuestra Constitución prevé en el artículo 50 el derecho de disfrute a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En razón de ello toda persona está legitimada para denunciar los actos que infrinjan este derecho; y el Estado está obligado a garantizar su disfrute y su preservación. Esto por cuanto la falta de protección, resultaría perjudicial para el desarrollo del país, su biodiversidad y, consecuentemente, para la calidad de vida de los habitantes. En relación con el anterior planteamiento es atinente lo señalado por la Sala Constitucional en el Voto n.º 1304-93:

Toda la vida del hombre ocurre en relación inevitable con su ambiente, en especial con el mejoramiento de la calidad de vida que es el objetivo central que el desarrollo necesita, pero éste debe estar en relación con el ambiente de modo tal que sea armónico y sustentable. El ambiente debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario se degrada su productividad para el presente y el futuro y podrá ponerse en riesgo el patrimonio de las generaciones venideras. Los orígenes de los problemas ambientales son complejos y corresponden a una articulación de procesos naturales y sociales en el marco del estilo de desarrollo socioeconómico que adopte el país. Por ejemplo se producen problemas ambientales cuando las modalidades de explotación de los recursos naturales dan lugar a una degradación de los ecosistemas superior a su capacidad de regeneración, lo que conduce a que amplios sectores de la población resulten perjudicados y se genere un

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alto costo ambiental y social que redunda en un deterioro de la calidad de vida; pues precisamente el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es obtener un desarrollo y evolución favorable al ser humano. La calidad ambiental es un parámetro fundamental de esa calidad de vida…, pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras.

Es decir, entre el desarrollo económico y el ambiente existe una relación de interdependencia, que a su vez incide directamente en la calidad de vida de las personas. Costa Rica ha adoptado un modelo de desarrollo que busca un equilibrio entre el crecimiento económico y la protección y conservación del medio ambiente, con miras a la efectiva realización de los derechos humanos de los y las habitantes. Le corresponde al Estado costarricense tomar todas las previsiones para potenciar ese modelo de desarrollo. En el Preámbulo y las Disposiciones iniciales del Proyecto de Ley n.º 16047 “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana”, se indica que los Gobiernos de los países están decididos a:

...Contribuir al desarrollo armónico y a la expansión del comercio mundial... Implementar este Tratado en forma coherente con la protección y conservación del medioambiente, promover el desarrollo sostenible y fortalecer la cooperación en materia ambiental. Proteger y conservar el medio ambiente y mejorar los medios para hacerlo, incluso mediante la conservación de los recursos naturales en sus respectivos territorios,... Han acordado lo siguiente: Capítulo Uno. Disposiciones Iniciales (...) Artículo 1.2: Objetivos 1. Los objetivos de este Tratado ..., son: (a) estimular la expansión y diversificación del comercio entre las Partes... (d) aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de las Partes; (e) proteger en forma adecuada y eficaz y hacer valer los derechos de propiedad intelectual en el territorio de cada Parte. (f) crear procedimientos eficaces ...para la solución de controversias; y (g) establecer lineamientos para la cooperación...dirigida a ampliar y mejorar los beneficios de este Tratado. (Lo resaltado no corresponde al original)

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Por otra parte, en la exposición de motivos del proyecto se indica que:

De esta forma, el Tratado creará las condiciones para consolidar e incrementar el intercambio comercial y los flujos de inversión en Costa Rica, lo que a su vez fomentará un mayor desarrollo humano, económico y nuevas oportunidades de empleo en el país.

A la luz de lo anterior, interesa a la Defensoría identificar si lo consignado en el proyecto de ley sobre el tema ambiental, es acorde con el derecho de los habitantes a un medio ambiente sano y equilibrado. Por ello el objetivo de este estudio es determinar si lo estipulado en este Proyecto es coincidente con el ordenamiento ambiental costarricense y garantiza la efectiva realización de dicho derecho o, si por el contrario, restringe o disminuye esa protección. En la primera parte de este estudio, se hace un análisis del capítulo 17 Ambiental, y en la segunda se consideran otras disposiciones que tienen que ver con la materia ambiental contenidas en el Capítulo 10 Inversión, Capítulo 11 Comercio Transfronterizo de Servicios, Capítulo 15 Propiedad Intelectual y Capítulo 20 Solución de Controversias.

2. El capítulo diecisiete ambiental del Proyecto

2.1 En relación con la Definición de Legislación Ambiental

El texto del Proyecto (artículo 17: 13) indica:

1. Para los efectos de este Capítulo: legislación ambiental significa cualquier ley o regulación de una Parte, o disposiciones de las mismas, cuyo propósito principal sea la protección del medio ambiente o la prevención de algún peligro contra la vida o salud humana, animal o vegetal, mediante: (a) la prevención, reducción o control de una fuga, descarga o emisión de contaminantes ambientales; (b) el control de químicos, sustancias, materiales y desechos ambientalmente peligrosos o tóxicos y la diseminación de información relacionada con ello; o (c) la protección o conservación de la flora y fauna silvestres, incluyendo las especies en peligro de extinción, su hábitat y las áreas naturales bajo protección especial, en áreas con respecto a las cuales las Partes ejercen soberanía, derechos de soberanía, o jurisdicción, pero no incluye ninguna ley o regulación, o ninguna disposición en las mismas, relacionadas directamente a la seguridad o salud de los trabajadores. Para mayor certeza, “legislación ambiental” no incluye ninguna ley ni regulación o disposición de los mismos cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, o la recolección con propósitos de subsistencia o recolección

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indígena190, de recursos naturales; para los efectos de la definición de “legislación ambiental” el propósito primario de una disposición particular de una ley o regulación se deberá determinar por referencia a su propósito primario de la ley o regulación de la que se parte. (Lo resaltado no corresponde al original)

Con la finalidad de comprender los alcances de la definición de legislación ambiental contenida en el Proyecto, la Defensoría consideró conveniente investigar cómo ha sido interpretada por quienes han estudiado el tema. Así, por ejemplo, en el Informe del Estado de la Nación191 se afirma que:

…se logró el objetivo de que no se deje de aplicar la legislación ambiental nacional para incentivar el comercio o la inversión, pero que el desarrollo del comercio tampoco afecte el ambiente, haciendo respetar la legislación interna de cada país.

Por su parte en el Informe de los Notables192 se indica que:

…el Tratado de Libre Comercio…presenta las siguientes características con respecto al medio ambiente: i. La aplicación de la legislación ambiental nacional como obligación fundamental de las partes contratantes ii. El compromiso de no debilitar ni reducir la legislación ambiental vigente…

No obstante, al profundizar la investigación, la Defensoría se encontró con interpretaciones diferentes a las que señalan que no hay objeciones a la forma en que está planteado el concepto de legislación ambiental en el Proyecto. Por ejemplo, algunos estudios193 han señalado que la definición de legislación ambiental contemplada en el Proyecto es restrictiva y no equivalente con lo que se establece en nuestro ordenamiento jurídico. Así, quienes hacen estas observaciones señalan que la definición de legislación ambiental contenida en el Proyecto se limita a tres ámbitos: (1) contaminantes ambientales (control, prevención, reducción pero no prohibición), (2) productos químicos y desechos peligrosos o tóxicos y (3) protección y conservación de la flora y fauna silvestres. Según esta interpretación, esa definición deja por fuera una serie de aspectos o temas fundamentales incluidos en la Ley Orgánica del Ambiente n.° 7554 tales como: 1) La conservación y uso del agua: El inciso (a) del artículo 17:13 pareciera referirse 190 En relación con los pueblos indígenas, véase el Capitulo II de este informe. 191 Aportes para el Análisis del Tratado de Libre Comercio, p. 228. 192 Informe de los Notables, p. 66. 193 Véase José María Villalta Florez-Estrada. TLC: implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-RD, p 11-12. Solicitar a: jvillalta@congreso.aleg.go.cr . Y, Henry Mora Jiménez. 101 Razones para oponerse al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos. Heredia, Costa Rica:EUNA, 2004, pp.164-166.

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únicamente a la contaminación del ambiente, dentro de lo cual ciertamente estaría incluida la contaminación del agua, pero quedarían por fuera aspectos medulares de las regulaciones sobre conservación y uso sostenible del agua. Obsérvense los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica del Ambiente:

Artículo 51.- Criterios Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico. b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico. c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas. (Lo resaltado no corresponde al original)

Como puede observarse los aspectos del artículo 51 que buscan la conservación y el uso sostenido del agua en la Ley Orgánica del Ambiente resaltados aquí con negrita, no sólo no están expresamente contemplados en el artículo 17:13 del Proyecto, sino que parece difícil interpretar que se encuentran implícitamente contenidos debido a la taxatividad de la lista contenida en la definición.

2) La protección y aprovechamiento del suelo: La Ley Orgánica del Ambiente contiene los criterios y las reglas de aplicación de esos criterios para la protección y el aprovechamiento del suelo:

Artículo 53.- Criterios Para proteger y aprovechar el suelo, se considerarán, entre otros, los siguientes criterios: a) La relación adecuada entre el uso potencial y la capacidad económica del suelo y el subsuelo. b) El control de prácticas que favorezcan la erosión y otras formas de degradación. c) Las prácticas u obras de conservación de suelos y aguas que prevengan el deterioro del suelo. Artículo 54.- Aplicación de criterios Los criterios para proteger y aprovechar el suelo se considerarán: a) En la determinación de usos, reservas y destinos del suelo. b) En los servicios de apoyo, de naturaleza crediticia, técnica o investigativa, que otorgue la Administración Pública a las actividades ligadas al uso del suelo. c) En los planes, los programas y los proyectos de conservación y uso de los suelos. d) En el otorgamiento, la modificación, la suspensión o la revocación de permisos, concesiones o cualquier otro tipo de autorización sobre el

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aprovechamiento del suelo y del subsuelo. Artículo 55.- Restauración de suelos El Estado deberá fomentar la ejecución de planes de restauración de suelos en el territorio nacional. (Lo resaltado no corresponde al original)

Como puede observarse de los artículos transcritos y los contenidos destacados en negrita, la protección y aprovechamiento del suelo no parecen estar incluidos dentro de la lista taxativa del artículo 17:13 del Proyecto. Tampoco pareciera que un esfuerzo de interpretación amplia del artículo de cita permita concluir que la normativa para la protección del suelo está implícitamente contemplada en él como parte de la legislación ambiental. 3) La conservación, protección y administración de los recursos forestales: La Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 48 establece las obligaciones del Estado en relación el recurso forestal:

Es obligación del Estado conservar, proteger y administrar el recurso forestal. Para esos efectos, la ley que se emita deberá regular lo relativo a la producción, el aprovechamiento, la industrialización y el fomento de estos recursos, garantizando su uso sostenible, así como la generación de empleo y el mejoramiento del nivel de vida de los grupos sociales directamente relacionados con las actividades silviculturales.

En relación con el recurso forestal, se observa que mientras el artículo del Proyecto se refiere únicamente a la “protección o conservación de la flora”, la Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 48 establece que el Estado tiene obligaciones que van más allá de la protección o conservación de la flora incluyendo la administración del recurso forestal y la regulación de la producción, el aprovechamiento, la industrialización y el fomento de ese recurso. Complementariamente, la Ley dispone que las acciones del Estado en relación con el recurso forestal a su vez generen mejores condiciones de vida de los grupos sociales vinculados con la actividad. Pareciera ser entonces que, en estos temas, la definición de legislación ambiental contenida en el Proyecto, es efectivamente, restringida. 4) La protección de los recursos marinos, costeros y humedales: La Ley Orgánica del Ambiente en sus artículos 39 y 40 define los recursos marinos, así como los humedales:

Artículo 39.- Definición de recursos marinos y costeros Se entiende por recursos marinos y costeros, las aguas del mar, las playas, los playones y la franja del litoral, las bahías, las lagunas costeras, los manglares, los arrecifes de coral, los pastos marinos, es decir praderas de fanerógamas marinas, los estuarios, las bellezas escénicas y los recursos naturales, vivos o no, contenidos en las aguas del mar territorial y patrimonial, la zona contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental y su zócalo insular.

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Como puede observarse, la Ley Orgánica del Ambiente va más allá de la protección y conservación de la flora y fauna silvestre, protegiendo espacios territoriales muy concretos como playas y playones, bellezas escénicas e incluso recursos naturales que no estén vivos. Mientras tanto, el Proyecto se refiere en su definición de legislación ambiental a la protección de flora y fauna silvestres y su hábitat. La misma referencia a la que hace el Proyecto en relación con “las áreas naturales bajo protección especial”, pareciera estar referida a la protección de flora y fauna silvestres y no a la protección de esos espacios territoriales por sí mismos. 5) La administración de los recursos energéticos: La Ley Orgánica del Ambiente en concordancia con la Constitución Política en sus artículos 6, 50 y 121, establece que los recursos energéticos son esenciales para el desarrollo del país y que el Estado tiene la potestad de dictar medidas para regular la investigación, la exploración, la explotación y el desarrollo de esos recursos:

Artículo 56.- Papel del Estado Los recursos energéticos constituyen factores esenciales para el desarrollo sostenible del país. El Estado mantendrá un papel preponderante y dictará las medidas generales y particulares, relacionadas con la investigación, la exploración, la explotación y el desarrollo de esos recursos, con base en lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo.

Por su parte, el artículo 57 establece que:

Artículo 57.- Aprovechamiento de recursos El aprovechamiento de los recursos energéticos deberá realizarse en forma racional y eficiente, de tal forma que se conserve y proteja el ambiente.

Como puede observarse, la legislación ambiental costarricense incluye a los recursos energéticos como recursos naturales y por ende sujetos a la legislación ambiental, otorgándole al Estado competencias amplias en cuanto a su regulación. En cambio, el artículo 17:13 del Proyecto expresamente señala que la legislación referida a la explotación comercial de los recursos naturales no forma parte de la legislación ambiental. Cabría preguntarse entonces a la luz del Proyecto, en qué situación quedaría el papel del Estado en relación con la explotación de los recursos energéticos. 6) Los criterios de ordenamiento territorial: La Ley Orgánica del Ambiente desarrolla el concepto de ordenamiento territorial, sus fines y los criterios para efectuar el ordenamiento. Al contemplar y desarrollar lo relativo al ordenamiento territorial, esta ley busca lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación:

Artículo 28.- Políticas del ordenamiento territorial Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial,

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tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente. Artículo 29.- Fines Para el ordenamiento territorial en materia de desarrollo sostenible, se considerarán los siguientes fines: a) Ubicar, en forma óptima, dentro del territorio nacional las actividades productivas, los asentamientos humanos, las zonas de uso público y recreativo, las redes de comunicación y transporte, las áreas silvestres y otras obras vitales de infraestructura, como unidades energéticas y distritos de riego y avenamiento. b) Servir de guía para el uso sostenible de los elementos del ambiente. c) Equilibrar el desarrollo sostenible de las diferentes zonas del país. d) Promover la participación activa de los habitantes y la sociedad organizada, en la elaboración y la aplicación de los planes de ordenamiento territorial y en los planes reguladores de las ciudades, para lograr el uso sostenible de los recursos naturales. Artículo 30.- Criterios para el ordenamiento Para el ordenamiento del territorio nacional, se considerarán, entre otros, los siguientes criterios: a) El respeto por las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas y su distribución actual sobre el territorio. b) Las proyecciones de población y recursos. c) Las características de cada ecosistema. d) Los recursos naturales, renovables y no renovables, las actividades económicas predominantes, la capacidad de uso de los suelos y la zonificación por productos y actividades agropecuarias, en razón de consideraciones ecológicas y productivas. e) El efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente. f) El equilibrio que necesariamente debe existir entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales. g) La diversidad del paisaje. h) La infraestructura existente.

Es claro que en nuestra legislación ambiental vigente, el ordenamiento territorial no sólo está contemplado, sino que es uno de los pilares de la protección de los recursos naturales con miras al mayor bienestar de los habitantes. Mientras tanto, el artículo 17:13 del Proyecto no incluye expresamente ninguna referencia al ordenamiento territorial para esos fines, el cual tampoco parece estar implícito en la definición de legislación ambiental del Proyecto.

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Por otra parte, quienes han advertido sobre esa definición restringida de legislación ambiental, también señalan que el citado artículo 17:13 del Proyecto plantea exclusiones expresas, al establecer que para el Proyecto, la definición de legislación ambiental “no incluye ninguna ley ni regulación o disposición de las mismas, cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, o la recolección con propósitos de subsistencia o recolección indígena, de recursos naturales”. (Lo resaltado no corresponde al original). Esta disposición del Proyecto establece que la legislación relativa a la explotación comercial de los recursos naturales no es legislación ambiental. Si ése es el espíritu del Proyecto, entonces la explotación comercial de recursos naturales tan importantes como el agua y de tan controversial impacto como la extracción petrolera quedan fuera del concepto de legislación ambiental, aunque el ordenamiento jurídico costarricense sí los contempla dentro de esa legislación. En el caso del agua, la Ley Orgánica del Ambiente es clara al regular con criterios ambientalistas la gestión de este recurso, incluyendo su comercialización, según se desprende de los artículos que se transcriben a continuación:

Artículo 50.- Dominio público del agua El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social. Artículo 51.- Criterios Para la conservación y el uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: a) Proteger, conservar y, en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico. b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico. c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas. Artículo 52.- Aplicación de criterios Los criterios mencionados en el artículo anterior, deben aplicarse: a) En la elaboración y la ejecución de cualquier ordenamiento del recurso hídrico. b) En el otorgamiento de concesiones y permisos para aprovechar cualquier componente del régimen hídrico. c) En el otorgamiento de autorizaciones para la desviación, el trasvase o la modificación de cauces. d) En la operación y la administración de los sistemas de agua potable, la recolección, la evacuación y la disposición final de aguas residuales o de desecho, que sirvan a centros de población e industriales. (Lo resaltado no corresponde al original).

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Los artículos aquí transcritos y lo resaltado en negrita demuestran que nuestra legislación ambiental cubre el recurso hídrico desde su protección y conservación hasta su consumo, incluyendo su comercialización, la cual está sujeta al otorgamiento de concesiones y permisos según el inciso b) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Ambiente. El Proyecto, en cambio, sustrae la comercialización del agua de esos criterios ambientales, para declarar que esa actividad no está cubierta por la legislación ambiental. Esto se confirma con lo con lo dicho por el abogado y exnegociador comercial, Federico Valerio de Ford: “Es decir, la legislación ambiental es aquella relacionada con la conservación y no la que regula el acceso al recurso hídrico, ya que esto constituye actividad económica, lo que es diferente al fin mismo del derecho ambiental”.194 A esto se une el hecho de que con la no inclusión de regulaciones y leyes cuyo propósito sea “la administración o explotación comercial de recursos naturales”, se estarían excluyendo del concepto de normativa ambiental adoptado por el Proyecto, leyes esenciales contempladas en nuestro ordenamiento jurídico que regulan la explotación de recursos naturales, tales como la Ley de Hidrocarburos, Ley de Regulación del uso racional de la energía, la Ley de Biodiversidad, la Ley Forestal, la Ley de uso, manejo y conservación de suelos, la Ley de Aguas y Código de Minería.195 Al respecto, el abogado José María Villalta señala que, con base en el Proyecto, leyes como las anteriores pasarían a ser consideradas “legislación comercial”. Más grave aún con la definición indicada: “se excluyen todas las disposiciones de cualquier Ley de la República que regulen el acceso a los recursos naturales ubicados en el territorio nacional, sin excepción…, para efectos del TLC, todas las normas que regulan dichos temas deberán regirse por criterios mercantiles. Lo mismo ocurre con los procedimientos para el trámite y aprobación de las Evaluaciones de Impacto Ambiental ante la SETENA y que forman parte de la normativa que regula la

194 Federico Valerio de Ford. Implicaciones del Tratado de libre Comercio Centroamérica -Estados Unidos sobre el Recurso Hídrico y la Prestación de Servicios, p. 26. Solicitar a: marquello@gwpcentroamérica.org. 195 La Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones: Voto n.º 1174-05: Permisos para la comercialización de tortugas: MINAE autorizó a sujetas de derecho privado a sacar el 70% de las tortugas TRACHEMYS ESCRIPTA EMOLLI del Area de Conservación Arenal Huetar Norte, Refugio Nacional Caño Negro, violando con ello el derecho al ambiente. Se declaró con lugar el recurso, ordenó a la SETENA, al Director del Área de Conservación Arenal Huetar Norte y al Administrador del Refugio de Vida Silvestre Caño Negro coordinar lo pertinente para efectuar los estudios pertinentes para determinar la viabilidad ambiental del Proyecto de Asociación…, para mantener, reproducir y comercializar las tortugas, así como sus consecuencias, efectos y resultados actuales. Voto n.º 13414-04: Concesión minera: Contra concesión minera otorgada a… en San Carlos, dentro del área de amortiguamiento definida dentro del Convenio Centroamericano de Biodiversidad y Protección de Áreas Prioritarias de América Central. Se declara con lugar el recurso por violación al artículo 50 de la Constitución Política. Se anuló la resolución del MINAE que otorgó la concesión de explotación minera a la empresa…. Voto n.º 10421-03: Falta de estudio de impacto ambiental: Se declara con lugar la acción disponiendo que es inconstitucional la omisión de exigir el estudio de impacto ambiental y su correspondiente aprobación por SETENA como requisito previo a las solicitudes reguladas en los artículo 129 y 153 del Decreto Ejecutivo 29300-MINAE “Reglamento al Código de Minería”, por lo que debe exigirse dicho requisito a efecto de la autorización de los proyectos menores y específicos definidos en esos artículos del decreto.

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explotación de recursos naturales”.196 Villalta advierte también que, aún sin haberse aprobado el Proyecto, los inversionistas están tratando de desvirtuar el carácter de mecanismo de protección ambiental que tienen hoy día las evaluaciones de impacto ambiental que se deben presentar obligatoriamente ante SETENA (Secretaría Técnica Nacional Ambiental). Algunos inversionistas han cuestionado resoluciones de la SETENA relativas a la viabilidad ambiental de sus explotaciones, alegando que “vulneran sus derechos como inversionistas”. Ello ha ocurrido en los casos de explotación petrolera en el Caribe y de minería de oro a cielo abierto en Cutris de San Carlos, por parte de la empresa estadounidense Harken Energy y la canadiense Vanessa Ventures respectivamente. A la luz de las interpretaciones que advierten sobre el concepto restringido de legislación ambiental contenida en el Proyecto y las exclusiones expresadas en el artículo 17:13 del mismo, la Defensoría estima que los efectos prácticos de ello al momento de aplicar la legislación ambiental costarricense podrían ser los siguientes:

1) Buena parte de la legislación ambiental nacional que protege los recursos naturales y regula el acceso y uso de los mismos, no sería considerada, en el marco del Proyecto, como legislación ambiental, porque quedan fuera del concepto de legislación que incorpora el mismo.

2) El ámbito de posibles infracciones y violaciones a la legislación ambiental en el marco del Proyecto es sustancialmente menor que el de nuestra legislación interna, debido precisamente al concepto restringido de lo que el Proyecto considera legislación ambiental.

3) Nuestra legislación ambiental prevé una serie de derechos y deberes afines a la protección y uso adecuado de los recursos naturales, los cuales a consecuencia de la exclusión que hace el Proyecto no serían reconocidos como legislación ambiental.

4) La restricción de lo que el Proyecto entiende por legislación ambiental limita el marco de aplicación del resto del articulado del capítulo diecisiete a lo que éste considera que es “legislación ambiental”. En consecuencia, la tutela efectiva del ambiente que podrá hacer el país, sea en la aplicación de medidas cautelares, sanciones, reparaciones, entre otras, también estaría restringida a esa definición. Cabe aquí preguntarse si cualquier otra medida de protección que el país pretenda imponer para proteger el ambiente, pero que no se fundamente en esa lista taxativa, podría estar expuesta a la impugnación de los inversionistas (nacionales y extranjeros e incluso los países Partes) por no ser consideradas “legislación ambiental” por el Proyecto.

Surge la siguiente pregunta ¿y si la definición incluyera todas las regulaciones y leyes directamente relacionadas con temas ambientales como las indicadas, sería posible la aplicación real de tal legislación ambiental? La respuesta es: la aplicación igualmente resultaría eventualmente limitada, por las obligaciones que, como se verá, se imponen en el 196 Villalta. Op. Cit., p 12.

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Capítulo de Inversiones y Comercio Transfronterizo de Servicios.

2.2 En relación con los Niveles de Protección ambiental

El texto del Proyecto (artículo 17.1) indica:

Reconociendo el derecho de cada Parte de establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus políticas y prioridades de desarrollo ambiental, así como de adoptar o modificar, consecuentemente, sus leyes y políticas ambientales, cada Parte garantizará que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y deberán esforzarse en mejorar esas leyes y políticas.

Para valorar los alcances de este artículo, la Defensoría investigó qué valoraciones se han hecho en relación con sus alcances. Así por ejemplo, el Informe de los Notables197 señaló que:

Según el criterio de especialistas, la aplicación de la propia legislación ambiental constituye la principal obligación que nos impone este Capítulo 17 del TLC, el cual reconoce el derecho de las partes a establecer sus propios niveles de protección ambiental, plantear sus propias políticas y prioridades de desarrollo en la materia, al igual que modificar sus leyes y políticas. Las partes pueden modificar la normativa ambiental vigente siempre y cuando las reformas se orienten a incrementar los niveles de protección.

En sentido similar, se expresó el Estado de la Nación198:

...pero el reconocimiento de que cada país puede establecer sus propios niveles de protección ambiental, así como sus políticas y prioridades en desarrollo ambiental, así como mejorar las leyes respectivas, y su Prevalencia sobre cualquier obligación, otorga suficiente margen para aplicarlos aún tratándose de legislación considerada de índole comercial pero que afecte las disposiciones ambientales nacionales.

No obstante, al profundizar la investigación, la Defensoría se encontró con interpretaciones distintas a las planteadas por los Notables y el Estado de la Nación, pues señalan que las posibilidades de ejercicio del derecho de adoptar o modificar leyes o políticas ambientales por parte del Estado, en realidad, quedan sujetas a las obligaciones del Capítulo de Inversiones –considerado columna vertebral del TLC –y del Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios. Se señala así que, en la práctica, el derecho de cada parte a establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus propias políticas de desarrollo ambiental, así como el derecho de adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales, 197 Informe de los Notables, p. 66. 198 Aportes para el Análisis del Tratado de Libre Comercio. p. 236.

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podría verse limitado por tres razones:

1) Una predeterminación y condicionamiento del contenido de las nuevas leyes a las obligaciones contenidas en el capítulo de Inversiones y Comercio Transfronterizo del Proyecto.

2) El riesgo constante de que la legislación ambiental, las políticas estatales y los actos

de aplicación individual sean impugnados no sólo en la vía judicial, sino en la vía arbitral por ser consideradas por los inversionistas como restricciones al comercio y a la inversión y, por tanto, contrarias al Proyecto.

3) No se acuerda una obligación de mejorar la legislación ambiental.

a) En cuanto a la predeterminación y condicionamiento del contenido de las nuevas leyes a las obligaciones contenidas en el capítulo de Inversiones y Comercio Transfronterizo del Proyecto En relación con la primera limitación que señalan estas interpretaciones, se indica que, de aprobarse el Proyecto, el país quedaría obligado a ratificar un grupo de convenios internacionales, o sea, no puede decidir si los ratifica o no. Buen ejemplo de la obligación que se impone de ratificar convenios, es la obligación de ratificar el Convenio para la Protección de las Obtenciones Vegetales, Acta de 1991 (UPOV-91), que establece un sistema de propiedad intelectual sobre las plantas. Imposición que se da ignorando la discusión existente actualmente en el país sobre la creación de una legislación nacional alternativa a ese convenio. Por otro lado, el contenido de la normativa futura quedaría delimitado por las disposiciones del Proyecto, convirtiéndose éste en su marco de referencia. Una vez aprobado el Proyecto y aún cuando corresponda a la Asamblea Legislativa aprobar reformas de leyes o nuevas leyes, el país tendría que limitarse a las condiciones predefinidas en el texto del Proyecto pues siempre existirá la posibilidad de que algún inversor se sienta limitado por la nueva legislación y quiera llevar el asunto a la vía del arbitraje. Al respecto, Villalta señala199:

Así ocurriría en las materias relacionadas con el Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios” y con el Capítulo 10 “Inversión”. En estos casos, salvo la normativa vinculada con los sectores incluidos en la lista del Anexo II “Medidas a Futuro”, donde la libertad del Parlamento para legislar sobre esos temas se mantiene incólume, el Poder Legislativo quedaría atado de manos para aprobar cualquier reforma legislativa que sea considerada por los otros países firmantes como un disminución del “grado de conformidad” de las leyes vigentes con las obligaciones contenidas en el Tratado (Artículos 10.13.1 y 11.6.1). Es decir, sólo podría modificarse una norma legal en la dirección exigida por las

199 Villalta, en Tierra Arrasada. p. 165.

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obligaciones impuestas en el Tratado, pero no al revés. Cualquier reforma legislativa que sea aprobada después de la firma del Tratado o incluso que se encuentre “en proyecto”, (Artículo 20.2) y que pretendiera seguir una orientación contraria, podría ser impugnada por los otros países firmantes como violatoria de las obligaciones del Tratado. (Artículos 20.2 y 10.16).

Por ejemplo, Villalta trae a colación la Ley n.° 7200, que regula las inversiones en generación eléctrica privada y, la Ley de Hidrocarburos n.° 7399, que regula la exploración y la explotación de los depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas como dos ejemplos de leyes regulan la explotación de bienes de la Nación y que, a partir de la aprobación del Proyecto, su modificación queda condicionada. Esto por cuanto ambas normas están incluidas en el Anexo 1 de Medidas Disconformes y de acuerdo con el Proyecto (Arts 10.13.1.c del Capítulo de Inversión y 11.6.1.c del Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios) ellas sólo pueden modificarse si no disminuyen el grado de conformidad con las obligaciones contenidas en el Proyecto. Por otra parte, cualquier reforma legislativa que sea aprobada después de la aprobación del Proyecto y pretenda seguir orientación contraria a éste podría, de acuerdo con lo establecido en los Artículos 20.2 y 10.16, ser impugnada como violatoria de las obligaciones contenidas en el Proyecto. En atención a limitaciones como éstas, ha indicado Villalta, que, en realidad, se produce un “congelamiento” de la legislación, que para el caso aplica a las dos leyes mencionadas. Lo anterior significa que, a pesar de ser leyes tan cuestionadas, de aprobarse el Proyecto, el país deberá mantener por lo menos el grado de acceso a esos mercados y renuncia a la posibilidad de restringir ambas actividades e incluso de prohibirlas. A pesar de que se ha manifestado gran inconformidad con la Ley n.º 7200 por la forma en que algunos proyectos hidroeléctricos han sido gestados a partir de esa ley, lo cual ha sido documentado por la Defensoría de los Habitantes (ver expedientes n.º 05579-23-98-IO, 09728-23-2000)200, el Proyecto estaría obligando a mantener esa ley vigente al menos con las condiciones actuales. En relación con la Ley de Hidrocarburos, contra la cual también se han interpuesto gestiones para restringir y hasta prohibir la exploración y explotación petrolera por amenazar el equilibrio ecológico, tampoco podría ser derogada o reformada, pues el acuerdo consolida el nivel de acceso a mercados de los servicios de exploración de hidrocarburos. Una reforma a esta ley “solo podría ampliar el grado de apertura, reducir los requisitos para que la exploración petrolera se lleve a cabo, pero no podría endurecerlos o prohibir del todo el otorgamiento de nuevas concesiones.”201 200 En el expediente n.º 9728-23-2000 se comprobó que al amparo de la ley n.º 7200 se pretendía construir obras de infraestructura hidroeléctrica en una zona protectora de Pococí y Guácimo. Se previeron diversos impactos negativos sobre ecosistemas acuáticos, continentales y marino costeros. En el expediente n.º 5579-23-98 se constató que al otorgar una concesión a una empresa para generación hidroeléctrica, no se previó el caudal ecológico y los efectos que ello derivaría para la protección de la biodiversidad. 201 José María Villalta. El Tratado de Libre Comercio: Un golpe de gracia al estado social de derecho. El caso del Capítulo 10 “Inversión” y del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios”. En Tratado de Libre Comercio. Estados Unidos- Centroamérica –República Dominicana. Estrategia de Tierra Arrasada. San José,

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La única posibilidad que se tenía de poder legislar de manera distinta con respecto a la generación eléctrica privada e hidrocarburos, hubiera sido incluyendo las leyes en el Anexo II, que contiene las actividades sobre las que el país se reserva el derecho de legislar a futuro, pero no se procedió de esa manera. b) El riesgo constante de que la legislación ambiental, las políticas estatales y los actos de aplicación individual sean impugnados no sólo en la vía judicial, sino en la vía arbitral por ser consideradas por los inversionistas como restricciones al comercio y a la inversión y, por tanto, contrarias al Proyecto La segunda limitación que, en la práctica, podría tener el derecho de las partes a establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus propias políticas de desarrollo ambiental, así como el derecho de adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales, podría ser el riesgo constante de que la legislación ambiental, las políticas estatales y los actos de aplicación individual sean impugnados no sólo en la vía judicial, sino en la vía arbitral, por ser consideradas por los inversionistas como restricciones al comercio y a la inversión y, por tanto, contrarias al Proyecto. Según Villalta202, es incorrecto decir que actos regulatorios del Estado cuyo fin sea la protección ambiental no van a ser impugnados porque el Capítulo de Inversiones artículo 10.2.1 establece que ante cualquier inconsistencia entre el Capítulo de Inversiones y otro Capítulo, prevalecerá este último en la medida de la inconsistencia. Tampoco es adecuado escudarse en el artículo 10:11 del Capítulo de Inversiones que establece que el Estado está facultado para adoptar medidas tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental, pues dichas medidas de inmediato se condicionan a que sean compatibles con el Capítulo de Inversiones. Para analizar si lo afirmado por Villalta efectivamente representa una limitación al derecho establecido por el Proyecto de que los países Partes pueden establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus propias políticas de desarrollo ambiental, así como el derecho de adoptar o modificar sus leyes y políticas ambientales, es conveniente aquí hacer una lectura detallada de los artículos del Proyecto citados por el autor consultado.

Artículo 10.2: Relación con otros Capítulos 1. En el caso de cualquier incompatibilidad entre este Capítulo y otro Capítulo, el otro Capítulo prevalecerá en la medida de la inconsistencia... Artículo 10.11: Inversión y Medioambiente Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará como impedimento para que una parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida,

CR. EUNED, 2005, pp. 183-184. 202 Villalta, TLC: Implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-CA-RD, p. 13.

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por lo demás compatible con este Capítulo, que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.

De la lectura de estos artículos del Proyecto puede observarse lo siguiente:

1) Si bien el artículo 10.2.1 señala que en caso de incompatibilidad entre el Capítulo de Inversiones y cualquier otro, prevalece el otro (en el caso que nos ocupa prevalecería el Capítulo Ambiental), tan bien es cierto que se abre un portillo a la interpretación al establecer que ello ocurrirá “en la medida de la inconsistencia”. Este campo para la interpretación se abriría más, al existir la posibilidad de que los inversionistas cuestionen si la medida o disposición del Estado constituye legislación ambiental o no a la luz de la - definición contenida en el artículo 17.13.

2) Con el solo hecho de que un inversionista considere que no existe ninguna

inconsistencia y que por lo tanto debe aplicarse el capítulo de Inversiones, el inversionista podría impugnar la medida que pretendía proteger el ambiente.

3) Si la impugnación a nivel de jurisdicción administrativa interna o incluso judicial no

le satisface, o si así lo prefiere, el inversionista puede decidir llevar la discusión a la vía arbitral y ahí el Estado tendrá que demostrar que su disposición de proteger el ambiente está conforme con el Proyecto:

Artículo 10.11: Inversión y Medioambiente Nada de lo dispuesto en este Capítulo se interpretará como impedimento para que una parte adopte, mantenga o haga cumplir cualquier medida, por lo demás compatible con este Capítulo, que considere apropiada para garantizar que las actividades de inversión en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.

4) Si bien es cierto el artículo 10.11 establece que nada de lo dispuesto en el Capítulo de

Inversiones del Proyecto será interpretado como un impedimento para que Costa Rica tome medidas para la protección del ambiente, también es cierto que agrega la frase: “por lo demás compatible con este Capítulo” con lo cual se abre otro portillo a la interpretación. Ciertamente se puede interpretar que cualquier disposición que el Estado adopte para proteger el ambiente “siempre” va a ser compatible con el Capítulo de Inversiones y por lo tanto nunca habrá incompatibilidad. Pero también cabe otra interpretación: la disposición del Estado no necesariamente es compatible con el capítulo de Inversiones y por lo tanto el inversionista podrá controvertir el análisis de las disposiciones estatales en las vías que tiene a su disposición.

5) 5. El artículo 10.11 utiliza la expresión “inquietudes en materia ambiental”. Aquí se

abre otro espacio para la impugnación: el inversionista podría alegar que tales “inquietudes” sólo podrán ser vistas en relación con lo que el Proyecto considera “legislación ambiental” según el artículo 17.13 con lo cual se abre un portillo más

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para controversias. En síntesis, la Defensoría concuerda con la interpretación de que a legislación ambiental del país no se encuentra a salvo de impugnación. Todo parece indicar que la única forma de que así hubiera sido, sería que el Proyecto estableciera que: “la prevalencia de la legislación ambiental del país y de los actos que la aplican, sobre las dichas normas de inversiones, y tal cosa no ocurre en el presente caso. El artículo 10.2 habla de inconsistencias entre capítulos del mismo tratado, o sea entre normas del mismo rango legal. Sin embargo, el capítulo 17.1 y las demás normas del Capítulo Ambiental no poseen la suficiente fuerza jurídica para oponerse a las obligaciones concretas del Capítulo de Inversiones… En efecto, la preocupación en esta materia surge precisamente porque las medidas ambientales son consideradas, de forma recurrente, por los paneles arbitrales internacionales al amparo del régimen “Inversionista- Estado” como no compatibles con el Capítulo de Inversiones. Así, basta con que una medida ambiental sea considerada como incompatible con alguna obligación impuesta por este capítulo, para que quede excluida de la cobertura del artículo 10:11”.203 Un ejemplo de las anteriores aseveraciones está en la forma que una cláusula similar a la 10.11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) suscrito hace más de 10 años entre México, Estados Unidos y Canadá se ha aplicado en la realidad y que no ha sido impedimento para que los inversionistas ataquen medidas orientadas a proteger el ambiente, acciones en las que han obtenido resultados favorables a sus intereses a pesar de la existencia de la citada disposición. Sobre este aspecto véanse los ejemplos señalados más adelante en relación con Inversiones y Comercio Transfronterizo. c) No se acuerda una obligación de mejorar la legislación ambiental. El artículo 17.1 señala que “cada parte garantizará que sus leyes y políticas proporcionen y estimulen altos niveles de protección ambiental y deberán esforzarse en mejorar esas leyes y políticas”. Como puede observarse, esa disposición no contiene una obligación de mejorar leyes, únicamente se establece que las partes “deberán esforzarse por mejorarlas”. Al respecto la Defensoría considera que la referencia a altos niveles de protección queda reducida a una declaración sin fuerza vinculante, en tanto no se obliga a los países a modificar su legislación adoptando normas que equiparen los niveles de protección ambiental para todos los Estados Partes e incluso superen los parámetros mínimos establecidos en Acuerdos Multilaterales Ambientales, lo cual sí sucede en los capítulos de Inversiones, Servicios y Propiedad Intelectual, donde incluso se superan los compromisos adquiridos en la OMC. Asimismo, sobre este tema, distintos autores coinciden en que no hay una exigencia en el Proyecto para las partes de establecer niveles uniformes de protección ambiental ni de elevarlos. Por ejemplo, el abogado Julio Jurado, propone para atender la falta de niveles uniformes una homogeneización de la normativa ambiental, que no sería una legislación ni directrices comunes pero sí “permitiría unificar el mínimo de exigencias ambientales de las actividades potencialmente dañinas del ambiente…”.204 203 Ibid, p. 13. 204 Julio Jurado. TLC con EU es débil en Protección Ambiental. En Ambientico. Revista de Ciencias

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En conclusión, a pesar de lo que la letra del artículo 17.1 establece, es necesario tener presente que a luz del análisis realizado por la Defensoría, la legislación ambiental no sólo no queda a salvo de ser impugnada, sino que de acuerdo con las disposiciones establecidas en el Capítulo de Inversiones y de Comercio Transfronterizo de Servicios, se limitan las posibilidades reales de que el país ejerza libremente su derecho de adoptar o modificar leyes relacionadas con la protección ambiental y el acceso a recursos naturales. Además, es claro que no existe una obligación expresa para que los países alcancen niveles de protección ambiental superiores a los actuales por lo que queda la interrogante de cuál podría ser el interés de los países Partes para, efectivamente, elevar sus niveles de protección del ambiente.

2.3 En relación con la Aplicación de la Legislación Ambiental

El texto del Proyecto (artículo 17.2) indica:

1. (a) Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes, después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado. (b) Las Partes reconocen que cada Parte mantiene el derecho de ejercer su discrecionalidad respecto de asuntos indagatorios, acciones ante tribunales, de regulación y de observancia de las normas, y de tomar decisiones relativas a la asignación de recursos destinados a la fiscalización de otros asuntos ambientales a los que se haya asignado una mayor prioridad. En consecuencia, las Partes entienden que una Parte está cumpliendo con el subpárrafo (a) cuando un curso de acción o inacción refleje un ejercicio razonable de tal discrecionalidad, o derive en una decisión adoptada de buena fe respecto de la asignación de recursos. 2.- Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones contempladas en su legislación ambiental interna. En consecuencia, cada Parte procurará asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o derogar dicha legislación de una manera que debilite o reduzca la protección otorgada por aquella legislación, como una forma de incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio…

Para comprender los alcances de este artículo, la Defensoría considera pertinente desagregar poco a poco sus principales contenidos: Ambientales., p. 128, mayo 2004.

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1. El párrafo 17.2.1 (a) Establece que, a partir de la vigencia del Proyecto, los Estados partes del mismo no podrán dejar de aplicar su legislación ambiental, por acción o por omisión, y en forma sostenida o recurrente, si ello afecta el comercio entre las partes. Sobre este párrafo es importante indicar que según el artículo 17.10.7, ésta es la única disposición del Capítulo Ambiental por cuyo incumplimiento una Parte puede recurrir al mecanismo de solución de controversias establecido en el Capítulo 20 del Proyecto. Esto quiere decir que solamente cuando un país firmante esté dejando de aplicar su legislación ambiental en forma recurrente o sostenida y con ello afectando el comercio, otro país firmante podrá activar el mecanismo de solución de controversias y demandarlo. En el artículo 20.17 del Capítulo 20 se contempla el mecanismo de solución de controversias aplicable para los casos de eventual incumplimiento de la legislación ambiental por parte de un país firmante del Proyecto en los términos del artículo 17.2.1 (a). Es en este escenario que, en última instancia y de darse las condiciones previstas en ese mecanismo de solución de controversias, el país que incumple su legislación ambiental puede verse obligado a pagar una contribución monetaria que el tribunal arbitral definirá. Sobre lo dispuesto en el artículo 17.2.1 (a) para la Defensoría es importante llamar la atención sobre lo siguiente:

a) -Dado el concepto restrictivo de legislación ambiental contenido en el Proyecto y ya comentado, cabe preguntarse si el “incumplimiento de la legislación ambiental” se refiere a lo que el Proyecto considera como tal o a lo que cada país considera como tal, con lo cual el ámbito de aplicación en uno u otro caso sería muy distinto.

b) Tal como está redactado el párrafo en cuestión, pareciera que si el incumplimiento

de la legislación ambiental no afecta el comercio, no se activaría el mecanismo de solución de controversias.

2. El párrafo 17.2.1 (b) reconoce que los países firmantes del Proyecto tienen discrecionalidad para definir prioridades en cuanto a la fiscalización de asuntos ambientales incluyendo la asignación de recursos para ello. Las partes entienden que se está cumpliendo con la legislación ambiental cuando una acción u omisión estatal refleje un ejercicio razonable de esa discrecionalidad o derive de la buena fe al tomar una decisión respecto de la asignación de recursos. Ahora bien, la Defensoría observa que si bien es cierto, se reconoce esa facultad de asignar recursos y definir prioridades, al establecerse que ello se debe dar en un marco de “razonabilidad” de la discrecionalidad o de la “buena fe” en la asignación de los recursos, en realidad se están abriendo portillos para la interpretación en cuanto a qué es razonable y qué no lo es, así como sobre la buena fe o no del Estado en sus actuaciones. Si un país es cuestionado mediante el mecanismo de controversias, tendrá que demostrar la razonabilidad de sus actos o su buena fe. 3. El párrafo 17.2.2 califica como “inapropiado” promover el comercio y la inversión

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debilitando o reduciendo las protecciones contenidas en la legislación ambiental interna de cada país. Se establece además que los países firmantes “procurarán” asegurar que esto no ocurra. Sobre esto es necesario destacar que los términos “inapropiado” y “procurara” no son imperativos, por lo que la disposición pareciera limitarse a una declaración de buenas intenciones. Otro aspecto destacable es que se observa una desproporcionalidad en el sentido de que en este punto el Proyecto si reconoce el deber de sujeción de un estado a su legislación ambiental interna, frente al inversionista que podría estar sujeto únicamente a la definición restrictiva de lo que por legislación ambiental el Proyecto taxativamente establece. Es necesario señalar que el artículo 17.2.2 no está contemplado en el Proyecto como causal de activación del mecanismo de controversia ya que éste solamente está dispuesto para las situaciones contempladas en el párrafo 17.1.(a). Por lo tanto, si un país incurre en las acciones descritas en el 17.2.2. se reducen las posibilidades de que sea expuesto a sanciones, en caso de que por incentivar el comercio debilite o reduzca las protecciones contempladas en su legislación ambiental. Esto no parece ser coherente con lo planteado en el Preámbulo del Proyecto en cuanto a que los países partes están decididos a proteger y conservar el medio ambiente y mejorar los medios para hacerlo y a implementar el proyecto en forma coherente con la protección y conservación del medioambiente. Asimismo, la Defensoría considera que esa situación de eventual impunidad estaría abriendo un portillo para que dentro de los países partes, Costa Rica incluida, las entidades encargadas de aplicar la legislación ambiental se vean estimuladas a tomar decisiones que aún, cuando afecten el ambiente, estimulan el comercio o la inversión, con las consecuencias que ello pueda tener sobre el ambiente. Finalmente, según las reglas del mecanismo que aquí se comenta, específicamente lo dispuesto en el artículo 17.2.1.a) si un Estado es demandado por el incumplimiento de su legislación ambiental para favorecer el comercio, se expone a ser condenado a pagar una retribución económica, mientras que los inversionistas involucrados o beneficiados con ello podrían quedar exentos de responsabilidad.

2.4 En relación con las Reglas de Procedimiento

El abogado Alfredo Chirino205 ha señalado sobre los procedimientos judiciales, cuasijudiciales o administrativos disponibles para sancionar o reparar las infracciones a la legislación ambiental (Artículo 17.3), que Costa Rica tiene una larga tradición en cuanto al principio del debido proceso que deben cumplir los procedimientos judiciales y administrativos de tutela del ambiente y, que el nivel de tutela procesal y de acceso a la justicia es satisfactorio. No obstante, varios autores como Jiménez Meza y Florez-Estrada206 quienes analizan de las 205 Alfredo Chirino. TLC lesionaría ambiente y jurisdicción de tribunales locales. Ambientico. Escuela de Ciencias Ambientales, 128, mayo 2004. 206 Véase Manrique Jiménez Meza. Algunas implicaciones jurídicas del TLC sobre la organización y la

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disposiciones contenidas en el Capítulo 10 de Inversiones que obligan al país a acudir a arbitrajes internacionales de naturaleza privada, señalan que es probable que las decisiones finales de los procedimientos internos, en este caso las costarricenses, sean abiertas y cuestionadas en vía de dichos arbitrajes. Ejemplo de esta alta probabilidad es el caso –aunque no relacionado con el tema ambiental– de la empresa canadiense Loewen Group, 207dedicada el negocio de servicios funerarios, que impugnó resolución de Corte del Estado de Mississippi en la que se condenó a una subsidiaria estadounidense por prácticas monopolistas en perjuicio de empresas locales. El tribunal Arbitral en este caso rechazó el argumento de que resoluciones de las cortes domésticas estaban fuera del Capítulo de Inversiones y reafirmó su competencia para conocer actos judiciales. Cabe entonces preguntarse, ¿cuál puede ser la fortaleza de que el nivel de tutela procesal y de acceso a la justicia costarricense sea satisfactorio, si las decisiones finales de dichos procedimientos pueden ser abiertas y cuestionadas por la vía del sometimiento a arbitrajes que impone el Proyecto?

2.5 En relación con el Consejo de Asuntos Ambientales

El Consejo de Asuntos Ambientales tiene por función supervisar la implementación del Capítulo Ambiental y revisar su progreso (artículo 17.5); asimismo, considerar el estado de las actividades de cooperación desarrolladas de acuerdo con el Acuerdo de Cooperación Ambiental entre los Gobiernos de Estados Unidos, los países centroamericanos y República Dominicana (ACA):

Artículo 17.5 1. Las Partes establecen un Consejo de Asuntos Ambientales, compuesto por representantes de las Partes de nivel ministerial o su equivalente, o por quienes éstos designen. Cada Parte deberá designar una oficina dentro del ministerio correspondiente que sirva de punto de contacto para llevar a cabo el trabajo del Consejo. 2. El Consejo se deberá reunir dentro del primer año de la entrada en vigor de este Tratado y anualmente después de ello a menos de que las Partes acuerden lo contrario, para supervisar la implementación de este Capítulo y revisar su progreso y considerar el estado de las actividades de cooperación desarrolladas de acuerdo con el Acuerdo de Cooperación Ambiental Estados Unidos–Centroamérica (ACA). Cada reunión del Consejo incluirá una sesión pública para discutir asuntos relacionados con la implementación de este Capítulo, a menos que las Partes acuerden lo

actividad constitucional y administrativa del Estado costarricense. José María Villalta. El Tratado de Libre Comercio: Un golpe de gracia al estado social de derecho. El caso del Capítulo 10 “Inversión” y del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios”. En Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005. 207 Villalta. Op Cit, p. 192-193.

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contrario. 3. El Consejo establecerá su propia agenda. Al establecer la agenda, cada Parte buscará los puntos de vista de su público relacionados con posibles temas de discusión. 4. Con el propósito de compartir enfoques innovadores para tratar asuntos ambientales de interés del público, el Consejo asegurará que exista un proceso para promover la participación pública en su labor, que incluya la realización de un diálogo con el público acerca de estos asuntos. 5. El Consejo buscará oportunidades adecuadas para que el público participe en el desarrollo e implementación de actividades de cooperación ambiental, incluso a través del ACA. 6. Todas las decisiones del Consejo serán tomadas por consenso, excepto lo dispuesto en los artículos 17.8 y 17.10. Todas las decisiones del Consejo se harán públicas, a menos que el Consejo decida de otra manera, o que el Tratado disponga otra cosa.

No se le asigna a dicho Consejo: “…la crucial responsabilidad de examinar los impactos que la intensificación del intercambio comercial tiene sobre el ambiente. Menos aún podría este órgano introducir modificaciones en las orientaciones del comercio, aunque éstas claramente exacerben las tendencias expoliadoras del ambiente”.208 De lo anterior se resalta que el Consejo se crea para revisar el progreso del Capítulo Ambiental, pero no para atender lo más significativo en cuanto a la protección del ambiente: el examen de los impactos que la posible intensificación del intercambio comercial pueda tener sobre él. Por otro lado, ese Consejo estará formado por representantes de las partes a nivel ministerial. En el caso de Costa Rica, la Defensoría ha constatado en sus investigaciones209 que el Ministerio del Ambiente y Energía es uno de los Ministerios con menos recursos. Si a esto se suma la duplicidad de funciones entre instituciones vinculadas de una u otra manera a la administración y protección de recursos naturales, se colige la debilidad institucional para el desempeño de las funciones indicadas y se pone en duda la efectividad de la representación costarricense en el Consejo. Otra crítica que se hace al Consejo es que excluye la representación ciudadana en su conformación; mientras que nuestra Ley Orgánica del Ambiente establece en el capítulo II la participación ciudadana en la toma de decisiones y acciones tendientes a proteger y mejorar el ambiente y, a tono con ello, crea los Consejos Regionales Ambientales que promueven la participación de la población en el análisis de las políticas ambientales.

208 López. Op Cit, p 341. 209 Al respecto, véanse los Informes Anuales de la Defensoría.

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2.6 Sobre las oportunidades de participación

El artículo 17.6 define los espacios que el Proyecto prevé para que los habitantes de cada Parte puedan expresarse en relación con los temas ambientales:

1. Cada Parte establecerá disposiciones para la recepción y consideración de las comunicaciones del público sobre asuntos relacionados con este Capítulo. Cada Parte pondrá, sin demora, a disposición de las otras Partes y del público, todas las comunicaciones que reciba, y las revisará y responderá de acuerdo con sus procedimientos internos. 2. Cada Parte realizará sus mejores esfuerzos para atender las peticiones de las personas de esa Parte para intercambiar puntos de vista con esa Parte relacionados con la implementación de este Capítulo por esa Parte. 3. Cada Parte convocará un nuevo consejo o comité, o consultará un consejo nacional consultivo o comité asesor existente, integrado por miembros de su público, incluyendo representantes de sus organizaciones empresariales y ambientales, que presenten puntos de vista sobre asuntos relacionados con la implementación de este Capítulo. 4. Las Partes deberán tomar en consideración los comentarios del público y las recomendaciones relacionadas con las actividades de cooperación ambiental emprendidas bajo el artículo 17. 9 y el ACA.

Por su parte, el artículo 17.7 define el concepto de “comunicaciones” que constituyen el mecanismo que tienen los habitantes para denunciar que una Parte está incumpliendo su legislación ambiental:

1. Cualquier persona de una Parte podrá remitir comunicaciones que aseveren que una Parte está incumpliendo en la aplicación efectiva de su legislación ambiental. Dichas comunicaciones serán dirigidas a una secretaría u otro organismo apropiado (“secretariado”), que las Parte designen. 2. El secretariado podrá considerar una comunicación bajo este Artículo, si el secretariado encuentra que: (a) se presenta por escrito ya sea en inglés o en español; (b) identifica claramente a la persona que presenta la comunicación; (c) proporciona información suficiente que permita al secretariado revisarla, e incluyendo las pruebas documentales que puedan sustentarla; (d) parece encaminada a promover la aplicación de la ley y no a hostigar una industria; (e) señala que el asunto ha sido comunicado por escrito a las autoridades pertinentes de la Parte y, si hay, la respuesta de la Parte; y

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(f) la presenta una persona de una Parte… Cabe señalar que este mismo artículo, en una nota al pie de página, establece que el secretariado lo designarán las partes pero el Proyecto no establece ninguna regla al respecto, con lo cual queda abierta la posibilidad de que tal secretaría esté adscrita a un órgano estatal que pueda ser objeto de denuncia por parte de los habitantes, por ejemplo el MINAE. Si Costa Rica determinara que la secretaría reside en el MINAE, éste tendría que decidir si acoge o no una denuncia en su contra, con lo cual se convertiría en juez y parte. Las comunicaciones de los habitantes estarían sometidas a una serie de valoraciones tales como las contenidas en el artículo 17.7. en sus puntos 2 y 4. Este último establece que:

…Cuando considere que una comunicación cumple con los requisitos estipulados en el párrafo 2, el secretariado determinará si la comunicación amerita solicitar una respuesta de la Parte. Para decidir si debe solicitar una respuesta, el secretariado se orientará por las siguientes consideraciones: (a) si la comunicación no es frívola y alega daño a la persona que la presenta; (b) si la petición, por sí sola o conjuntamente con otras, plantea asuntos cuyo ulterior estudio en este proceso contribuiría a la consecución de las metas de este Capítulo y del ACA, tomando en consideración los lineamientos en relación con dichas metas dispuestas por el Consejo y la Comisión de Cooperación establecida en el ACA; (c) si se ha acudido a los recursos al alcance de los particulares conforme a la legislación de la Parte; y (d) si la petición se basa exclusivamente en noticias de los medios de comunicación. Cuando el secretariado solicite una respuesta, remitirá a la Parte una copia de la comunicación, así como cualquier otra información de apoyo que la acompañe.

Posteriormente, el trámite de la comunicación continúa según el artículo 17.8:

Artículo 17.8: Expediente de Hechos y Cooperación Relacionada 1. Cuando el secretariado considere que, a la luz de la respuesta dada por la Parte, la comunicación amerita que se elabore un expediente de hechos, el secretariado lo informará al Consejo e indicará sus razones. 2. El secretariado elaborará un expediente de hechos, si el Consejo le ordena hacerlo mediante el voto de cualquiera de sus miembros. 3. La elaboración del expediente de hechos por el secretariado, de conformidad con este Artículo, se hará sin perjuicio de cualesquiera medidas ulteriores que puedan adoptarse respecto a una comunicación. 4. Para la elaboración del expediente de hechos, el secretariado tomará en cuenta toda la información proporcionada por una Parte y podrá tomar en

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cuenta toda información pertinente, de naturaleza técnica, científica o de otra índole que: (a) esté disponible al público; (b) sea presentada por personas interesadas; (c) sea presentada por comités nacionales consultivos o asesores; (d) elaborada por expertos independientes; o (e) desarrollada bajo el ACA. 5. El secretariado presentará al Consejo un proyecto del expediente de hechos. Cualquier Parte podrá hacer comentarios sobre la exactitud del proyecto en un plazo de 45 días posteriores a su presentación. 6. El secretariado incorporará, según corresponda, los comentarios en el expediente final de hechos y lo presentará al Consejo. 7. El Consejo, mediante el voto de cualquiera de las Partes, podrá hacer público el expediente final de hechos, normalmente en un plazo de 60 días a partir de su presentación…

Finalmente, de acuerdo con ese mismo artículo, todo el procedimiento llevado a cabo a partir de la comunicación hecha por un habitante culminaría con una mera recomendación:

8. El Consejo considerará el expediente final de los hechos, a la luz de los objetivos del Capítulo y el ACA. El Consejo proveerá, según sea apropiado, recomendaciones a la Comisión de Cooperación Ambiental relacionadas con asuntos abordados en el expediente de hechos, incluyendo recomendaciones relacionadas con el ulterior desarrollo de los mecanismos de la Parte referentes al monitoreo de la aplicación de la legislación ambiental.

No se establece en el resto del Capítulo ningún destino o consecuencia para las recomendaciones que surjan a partir de las comunicaciones que hagan los habitantes en los términos de los artículos aquí citados. Con base en estas disposiciones, la Defensoría considera que si bien es cierto el Proyecto prevé este mecanismo de “participación” de los habitantes, en la práctica esta participación no tendría un impacto importante ni en la protección efectiva del ambiente ni en la eventual imposición de sanciones a las Partes o incluso a los entes privados que estén incurriendo en daños ambientales.

2.7 En relación con la Cooperación Ambiental

Aún cuando se reconoce que la cooperación es importante para el logro de los objetivos y metas ambientales comunes, para fortalecer la capacidad de protección del ambiente y promover el desarrollo sostenible, y se indica en el texto del Proyecto (artículo 17.9)que las partes se comprometen a expandir su relación de cooperación, lo cierto es que no se garantiza financiamiento para ello, acorde con lo cual es también la indicación en el texto de que las actividades de cooperación quedan sujetas a la disponibilidad de fondos y recursos humanos.

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En relación con este tema resulta pertinente hacer referencia a la investigación realizada por la MSc. Victoria Hernández Mora, quién estudio la cooperación y el ambiente en un período de 30 años.210 1) En lo que se refiere a la cooperación internacional general señala que:

a) La cooperación implica en muchas ocasiones condicionamientos fuertes.

b) En la última década y todavía para el 2001 se reporta una tendencia decreciente en la asignación de fondos de cooperación para el desarrollo de entre el 16 y 20 %. La causa del descenso es la disminución de la cuota que le corresponde a cada país sobre su Producto Interno Bruto (PIB); tal disminución se da aún cuando los PIB promedio reportaron crecimiento en la década y tampoco se registraron problemas de déficit fiscal. Los continentes que atrajeron mayor cantidad de recursos fueron Asia y África con 38 y 39 % de participación, América Latina recibió el 12 % de la cooperación del mundo.

c) Para Centroamérica existen datos de las décadas de los ochentas y noventas. En los ochentas la cooperación se triplicó y el Salvador fue el país más beneficiado, seguido por Honduras y Costa Rica. Los donantes fueron Estados Unidos, Canadá y la Unión Europea, “dejando claro que los intereses bilaterales estaban regidos por el matiz político y su necesidad de ejercer influencia en contra y a favor de Nicaragua”211 , en los noventas las cifras de cooperación percibidas en América Central fueron buenas pero no alcanzaron las percibidas en los ochentas, y no obstante que Estados Unidos bajo “completamente su perfil” como donante, siguió siendo el de mayores aportes.

d) Según reportes de la Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo (OECD) las cifras destinadas a ayuda internacional parecen tender a la continua baja.

e) Costa Rica ni el continente en general han ocupado posiciones prioritarias en la agenda internacional. “Si por la tendencia se puede anticipar alguna determinación futura, el tener condiciones que posicionan a Costa Rica entre los países de América Latina con mayor índice de desarrollo humano, ha provocado una enorme dificultad para continuar recibiendo recursos…. La opinión de algunos cooperantes es que los recursos deben ser muy significativos para tener un aporte

210 Véase investigación sobre el tema que abarca un período de 30 años de Victoria Eugenia Hernández Mora, La asistencia oficial al desarrollo y su relación con la conservación ambiental: una primera aproximación (Tesis de Postgrado en Administración de Negocios, Universidad de Costa Rica, 2003), pp. 195-214. 211I Ibid, p. 201.

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visible para Costa Rica…212 2) En lo que se refiere a la cooperación internacional en la dimensión ambiental se señala que:

a) El Centro de Estudios para América Latina (CEPAL) identificó que en los años noventa la región latinoamericana y centroamericana recibió un promedio anual del 20% de la Ayuda Oficial al Desarrollo (AOD), para ambiente, un 13% se destinó a cambio climático, un 20% a lucha contra la desertificación y un 12% para la biodiversidad. Para el 2000 ese 20% descendió a un 12% a favor de Asia.

b) Hay también tendencia general a la disminución de componentes no reembolsables como fuente de la que debe provenir el financiamiento de los problemas ambientales, o sea, la cooperación se gestiona más a través de préstamos que de donaciones.

c) Es posible afirmar que “la sinergia entre ambiente y cooperación ha sido de gran beneficio para todas las partes involucradas. Lo contradictorio es que el “sistema internacional” no ha logrado materializar los acuerdos de las cumbres de transferir más fondos de cooperación para el desarrollo en ambiente y los números evidencian este hecho…Si bien desde Río 92 se acordó que la AOD es la fuente más importante del financiamiento externo, no hay suficientes elementos para afirmar que la cooperación internacional está ayudando a solucionar los problemas ambientales más serios que afronta la región” 213

d) La dificultad más seria para cumplir con las agendas ambientales continúa siendo la falta de financiamiento.

e) Parece que la mayoría de las necesidades de la región se atienden con recursos gubernamentales.

3) En lo que se refiere a la cooperación internacional para Costa Rica en la dimensión ambiental se señala que:

A pesar de que después de la Cumbre de Río 92 tienen más realce los esfuerzos de cooperación internacional en la ejecución de actividades ambientales de importancia, el ambiente no fue eje temático para el BID quién aportaba la mayoría de los recursos multilaterales. Tampoco los entes responsables de conservación del ambiente tenían mucha experiencia en gestión internacional ambiental y, además no era vendible el modelo de comprar tierras para conservación por medio de fideicomisos “no se hablaba de biotecnología ni de bioprospección, nadie se imaginaba que el ambiente podía convertirse en un negocio”. No obstante, todos estos factores en contra, el país siguió adelante con el modelo y el

212 Ibid, p 203. 213 Ibid, p. 206.

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resultado fue que en los noventas la cooperación no oficial y los aportes del Estado superan la AOD oficial en ambiente; a su vez la sociedad civil rompió con el paradigma de la “gestión de los recursos internacionales”. Sobre lo planteado es importante señalar lo concluido por la autora “…la forma en que el Gobierno Costarricense decidió apoyar la generación de figuras de derecho privado que ayudaran a captar recursos para conservación fue estratégicamente acertado. El éxito logrado tiene toda su base en el instrumento del Estado; es decir, el hecho de que las cifras de cooperación no oficial superaran en algunos momentos a las cifras oficiales, no significa que eso es maniobra de desconocidos…214

Tal y como se observa en lo expuesto en este apartado, la cooperación internacional en materia ambiental ha tendido a disminuir. De manera que lo planteado en el Proyecto de expandir relaciones de cooperación para proteger el ambiente no ofrece mayores posibilidades de alcance. No hay garantía de financiamiento de las actividades de cooperación.

2.8 En relación con los Acuerdos Ambientales Multilaterales

El texto del Proyecto (artículo 17.11) indica:

1. Las Partes reconocen que los acuerdos ambientales multilaterales, de los cuales todos son parte, juegan un papel importante en la protección del ambiente a nivel global y nacional, y que la importancia de la implementación respectiva de estos acuerdos es fundamental para lograr los objetivos ambientales contemplados en estos acuerdos. Las Partes además reconocen que este Capítulo y el ACA pueden contribuir para alcanzar los objetivos de esos acuerdos. En este sentido, las Partes continuarán buscando los medios para aumentar el apoyo mutuo a los acuerdos ambientales multilaterales de los cuales todos forman parte y de los acuerdos comerciales de los cuales todos forman parte. 2. Las Partes podrán consultar, según sea apropiado, sobre las negociaciones en curso dentro de la OMC sobre los acuerdos ambientales multilaterales”. (Lo resaltado no corresponde al original)

Se ha señalado contradicción entre disposiciones de algunos de esos Acuerdos Multilaterales Ambientales (AMA) y los convenios de liberalización comercial, pues aquellos regulan y hasta restringen el comercio con el fin de implementar medidas de protección ambiental. De lo planteado en el texto del Proyecto se reconoce la importancia de los acuerdos ambientales multilaterales en la protección del ambiente a escala global y nacional y, de su implementación para el logro de los objetivos ambientales en ellos previstos. Pero claramente 214 Ibid, p. 213.

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se entiende que el apoyo se restringe a los acuerdos de los que todos los Estados firmantes formen parte. De acuerdo con lo indicado en el texto del Proyecto, las partes reconocen la importancia de los acuerdos que han sido adoptados por la totalidad de los Estados que suscriben dicho Proyecto; pero resulta que de muchos de acuerdos, de gran trascendencia para la protección del ambiente a escala global, algunos países no son parte, por ejemplo, Estados Unidos no es parte –del protocolo de Kyoto, del Convenio de Diversidad Biológica, de la Convención de Basilea sobre Comercio Transfronterizo de Desechos–, con lo cual, se exime de participar de los objetivos ambientales que los sustentan. Como antecedentes Villalta cita casos que dentro del Tratado de América del Norte (TLCAN) han sido discutidos en tribunales arbitrales internacionales, en los que las reglas de inversiones se han impuesto sobre la aplicación de acuerdos ambientales multilaterales de los que los Estados demandados sí son parte. Ejemplo puntual es el reclamo de la empresa estadounidense SD. Myers contra Canadá por restringir la exportación de desechos tóxicos al amparo de la Convención de Basilea sobre Comercio Transfronterizo de Desechos; convención ratificada por Canadá pero no por Estados Unidos. En el caso el Tribunal desconoció la Convención e hizo prevalecer las regulaciones del TLCAN. Situaciones como éstas desprotegen el medio ambiente y afectan las políticas públicas de los Estados que sí son parte de dichos convenios; esto sin dejar de lado además los costos que conlleva el sometimiento al proceso arbitral y el pago de multas en caso de imposición de sanciones a los Estados.

3. Capítulos que guardan relación estrecha con el Diecisiete Ambiental

Las implicaciones del Proyecto en relación con el ambiente no se limitan al Capítulo 17, sino que se extienden a otros Capítulos: 10 (Inversión), 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios) y, 15 (Derechos de Propiedad Intelectual). Se procede a identificarlas siguiendo el mismo orden de exposición de los capítulos en el Proyecto.

3.1 Capítulo 10 Inversión

Villalta215 advierte sobre los riesgos que conlleva el concepto amplio de inversión empleado en el Proyecto (artículo 10.28). Conceptos similares contenidos en otros tratados como el TLCAN han permitido que hasta que una expectativa de obtención de cuota o mercado haya sido considerada por los tribunales arbitrales como inversión, como más adelante se comentará. Revisemos eventuales limitaciones a la protección al ambiente contenidas en algunas 215 José MaríaVillalta. El Tratado de Libre Comercio: Un golpe de gracia al Estado social de derecho. El caso del Capítulo 10 “Inversión” y del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios”. En Tratado de Libre Comercio. Estados Unidos- Centroamérica –República Dominicana. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, pp. 168-169.

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cláusulas del Capítulo de Inversión.

3.2 En relación con la Obligación de Trato Nacional

En los tres incisos que comprende el artículo 10.3, se indica que cada parte otorgará a inversionistas de otra parte un trato no menos favorable que al de sus propios inversionistas. Mediante esa disposición se obliga al gobierno costarricense a concederle a los inversionistas extranjeros un trato no menos favorable que al que se le brinda a inversionistas nacionales. Esta obligación es recíproca y Costa Rica debería esperar lo mismo de las otras partes hacia sus inversionistas. De acuerdo con lo anterior, el Estado no tendrá facultad para brindar un acceso prioritario a los recursos naturales a empresas o productores nacionales. Al contrario de esto, nuestra legislación sí contempla medidas de trato diferenciado y acceso prioritario y, la jurisprudencia ha reconocido la validez de estas medidas en el alcance de objetivos como equidad y justicia social. Se ha dicho que: “La legislación costarricense contempla diversas medidas de este tipo. Algunas de forma directa dan preferencia a los nacionales en determinadas actividades que se consideran estratégicas o de un gran impacto social. Otras, al estar dirigidas a proteger a los sectores más vulnerables de la sociedad, sin constituirse per se en limitaciones para las empresas extranjeras, en la práctica pueden operar como tales, en razón de las condiciones objetivas que determinan la estructura de una determinada actividad productiva (vgr: las desigualdades en términos de poderío y tamaño que pueden existir entre as empresas locales y extranjeras)”.216 Ejemplos de la imposibilidad del Estado de brindar un trato preferencial o prioritario a las empresas nacionales, son las relacionadas con el aprovechamiento de los recursos naturales del país. Concretamente, puede hacerse referencia a las actividades relacionadas con la pesca y a las concesiones de servicios y actividades no esenciales dentro de áreas silvestres protegidas. En la Ley de Pesca y Acuicultura se establece la prohibición de cualquier actividad pesquera por parte de embarcaciones extranjeras que no sea la cerquera de atún. Dicha ley tuvo fundamento en la imposibilidad de los pescadores costarricenses de competir con embarcaciones extranjeras que cuentan con muchos recursos y están por ello muy equipadas. La Sala Constitucional en el Voto n.° 1999-8979 confirmó en cuanto al acceso a la pesca, lo válido de establecer un trato diferenciado entre nacionales y empresas foráneas. Por tanto la aplicación de las normas citadas de la Ley de Pesca no sería posible bajo el Proyecto en cuanto contraría la obligación de trato nacional y no fue incorporada como Medida Disconforme. En cuanto al otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios y actividades no esenciales dentro de áreas silvestres protegidas, se debe indicar que la Ley de Biodiversidad señala la prioridad que para tal otorgamiento tienen las organizaciones regionales. Aún cuando el fin de esa disposición sea el de favorecer a las comunidades cercanas a las zonas protegidas; resultaría contraria al Proyecto. La Ley de Biodiversidad 216 José María Villalta . TLC: implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-RD, pp. 3-4.

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tampoco fue definida en el Proyecto como medida disconforme. Dentro de las definiciones generales del Proyecto (artículo 2.1. Definiciones) se indica que empresa significa “cualquier entidad construida u organizada conforme a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro, y sea de propiedad privada o gubernamental...”. Según esa definición las entidades gubernamentales son empresas, de manera que a las instituciones públicas nacionales se les aplican las obligaciones de Trato Nacional en su relación con las empresas extranjeras. “Esto implica, que el país se obliga a otorgarles a estas empresas las mismas condiciones o beneficios que le otorga a las instituciones o empresas públicas que prestan servicios a los que se les aplica las obligaciones del tratado o que realizan actividades que califican como “inversiones cubiertas”.217 El que no importen la naturaleza y los fines de instituciones públicas es una situación muy preocupante pues va en detrimento de la institucionalidad nacional. Esto se ve por ejemplo en el caso del Instituto Costarricense de Electricidad cuya prioridad en el uso del agua para generación de electricidad otorgada en su Ley Constitutiva –lo que conlleva preeminencia en cuanto al uso de agua sobre otra empresa en caso de conflicto–; sería en aplicación del criterio de trato no “menos favorable” cuestionada como un beneficio que no se le otorga a inversiones de empresas extranjeras. Sobre otros efectos de la obligación de Trato Nacional la conclusión a la que se llega es atinente el siguiente planteamiento: “...el impacto de estas obligaciones sobre las instituciones y empresas públicas (por lo menos sobre aquellas cuyas actividades se encuentran de alguna manera cubiertas) puede ser mucho más grave de lo que se percibe a simple vista. Piénsese lo que ocurriría, por ejemplo, en todos aquellos casos en que existan exoneraciones a su favor, trámites o procedimientos diferenciados, mecanismos especiales de apoyo para facilitar la realización de sus fines. De hecho, se hace posible cuestionar hasta la organización, la estructura y hasta la misma razón de ser... En síntesis, por esta vía se estaría consolidando como regla general, elevada a un rango supra-legal, la ideología de “nivelar la cancha” entre instituciones públicas y empresas privadas. Poner a funcionar a las primeras bajo la lógica de las segundas. Como si fueran iguales.... Una concepción que además implica un retroceso de más de cien años”.218 Una situación sobre la que se llama la atención es que a excepción de Costa Rica, los demás países centroamericanos y el mismo Estados Unidos sí establecieron: “una reserva general, aplicable a cualquier sector para proteger su derecho a adoptar o mantener [dentro del anexo II “medidas a futuro”] cualquier medida incompatible con las obligaciones de Trato Nacional (en servicios e inversiones), “que otorgue derechos o preferencias a las minorías social o económicamente en desventaja.”219 (Lo resaltado no corresponde al original). 217 José María Villalta. El Tratado de Libre Comercio: Un golpe de gracia al Estado social de derecho. El caso del Capítulo 10 “Inversión” y del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios”. En Tratado de Libre Comercio. Estados Unidos- Centroamérica –República Dominicana. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, p. 177. 218 Ibid, pp.178-179. 219 Ibid, p. 176.

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La Defensoría cotejó en el Proyecto lo planteado en la cita anterior y, confirmó que efectivamente Estados Unidos y los países centroamericanos hicieron dentro del Anexo II una reserva general para proteger su derecho a adoptar o mantener medidas incompatibles con las obligaciones de Trato Nacional. Véase al respecto páginas n.º 00795, 000787, 000785, 000774 y 000771 de la publicación en La Gaceta. También se confirmó que Costa Rica no hizo reserva alguna en ese sentido, lo que significa que no protegió la capacidad del Estado para aplicar medidas que choquen con las de Trato Nacional, quedando con ello más expuesto que el resto de los países centroamericanos y del mismo Estados Unidos a las obligaciones que establece el Proyecto. Tan válidas parecen ser las preocupaciones planteadas sobre el impacto del Proyecto en la capacidad de los Estados de proteger y dar un trato más beneficioso a los sectores más vulnerables de la sociedad, que incluso la Parte más fuerte de la relación comercial introdujo una garantía para sí misma en este sentido. De hecho como se dijo Costa Rica es el único país que no incluyó una previsión similar, situación para la cual no se encuentra justificación técnica alguna. ¿Es que en nuestro país no hay “minorías social y económicamente en desventaja”? Incluso Guatemala y Nicaragua fueron más allá, pues expresamente incluyeron dentro de estos grupos a los pueblos indígenas220 y autóctonos. Y no es para menos. Las leyes que protegen sus derechos de acceso a los recursos naturales también se encuentran en peligro, en la medida en que las empresas transnacionales pueden exigir un “trato no menos favorable” que el que reciben los pueblos indígenas en su condición de “nacionales”. A pesar de que en nuestro país existen comunidades indígenas, no se contempló medida de protección alguna para esta población. En síntesis Costa Rica quedó en posición más desventajosa que el resto de países centroamericanos y el mismo Estados Unidos en lo que se refiere a Trato Nacional en el acceso a los recursos naturales. No obstante lo anterior, la Defensoría considera pertinente traer a colación que por la jerarquía del Convenio n.º 169 de la OIT y en virtud de la jurisprudencia vinculante que la Sala Constitucional reiteradamente ha emitido221, el hecho de que el Estado no haya gestionado una cláusula en el Anexo II del Proyecto, que le permita adoptar “medidas a futuro”, dirigidas a la protección de los pueblos indígenas, no puede ser interpretado como una derogatoria del régimen de protección especial que cubre a esta población, ni tampoco será justificación para cualquier tipo de inactividad administrativa futura ilegítima en lo que atañe a estos pueblos. A partir de lo negociado en el Proyecto, el Estado Costarricense no tiene posibilidades de brindar un trato preferencial a las empresas ni instituciones nacionales en cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales, lo cual se confirma aún más con el hecho de no haber hecho la reserva general que sí hicieron los demás países centroamericanos e incluso Estados Unidos, situación que ubica al Estado Costarricense en posición de mayor desventaja 220 En relación con el tema de los pueblos indígenas, véase el Capítulo II de este informe. 221 Véase votos n.º 1995-02313, 2005-6856, 3002-2002.

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con respecto al resto de las Partes.

3.3 En relación con la Expropiación e Indemnización

El texto del Proyecto (artículo 10.7) indica:

1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea: (a) por causa de un propósito público; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de una indemnización de conformidad con los párrafos 2 al 4; y (d) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.

En este apartado el Proyecto agrega a nuestra legislación los conceptos de expropiación indirecta y medidas equivalentes a la expropiación. Con lo anterior se extiende el concepto tradicional de expropiación a ciertas restricciones a la propiedad que en nuestro país se han reconocido como tales pero en razón de intereses sociales o colectivos, por lo que no constituyen realmente una privación del derecho de propiedad. Dichas restricciones “implican limitaciones a determinadas actividades, pero que jamás pueden ser consideradas como “expropiaciones”. De hecho se enmarcan dentro del concepto de: “limitaciones de interés social a la propiedad privada, cuya validez ha sido ampliamente reconocida por la Sala Constitucional”.222 Ejemplo de restricciones a la propiedad que en nuestro país no han sido consideradas expropiaciones son las que se realizan para ordenar el uso del suelo a través de planes reguladores y, las que se realizan cuando se establecen áreas de protección.223 En el voto n.º 1551-98 la Sala Constitucional indicó: “...las limitaciones impuestas a la propiedad por un plan regulador deben entenderse como limitaciones lícitas; 6.- la afectación a la propiedad tiene el carácter de “limitación”, es decir, la propiedad sometida a una serie de restricciones y obligaciones... , cuyo fin es del contribuir al bienestar colectivo, y por ende, a su propio provecho..” Es pertinente traer a colación nuevamente al caso de la empresa estadounidense Metalclad contra México. El TLCAN contempla un concepto de expropiación similar al contenido en el Proyecto. En este caso, un Tribunal Arbitral consideró que la aplicación de un Decreto Ecológico que regulaba los usos del suelo –con el objeto de conservar la biodiversidad y de la

222 José María Villalta . TLC: implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-RD, p. 5. 223 Véase Ley Orgánica del Ambiente n.° 7554. En Alvaro Sagot Rodríguez. Manual de Legislación Ambiental. Ley Orgánica del Ambiente, concordada, con jurisprudencia Constitucional y legislación relacionada en anexos. 1 ED. San José C.R. IJSA, octubre del 2000, p. 46.

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zona y proteger varias especies de cactus– podría constituir un acto equivalente a la expropiación.224. Así, mientras un municipio negó un permiso para la instalación de un relleno de desechos tóxicos en su territorio, cuando el asunto fue llevado por la empresa Metalclad al tribunal arbitral, éste invalidó el criterio del municipio sin atender la finalidad de protección del decreto. En Costa Rica son limitaciones lícitas, y no expropiaciones las que se establecen en relación con áreas de protección; en la Resolución n.º 2004-01923 la Sala Constitucional ordenó a un Municipio: “...incluir en el reglamento de zonificación de áreas protegidas o reservadas, restricciones o limitaciones para actividades humanas, sea urbanística, agropecuarias, comerciales o industriales para evitar la eventual impermeabilización de los suelos y la contaminación de los mantos acuíferos y, por consiguiente de los manantiales, nacientes y pozos del Cantón...” Es factible que normas como las que establecen como áreas de protección las que bordean nacientes permanentes en un radio de 100 metros y, las que establecen la declaratoria de reserva de dominio público a favor de la nación de una área no menor a los 200 metros de radio de los sitios de captación de agua potable, sean consideradas, en caso de conflicto que se resuelva ante un tribunal arbitral, como medidas equivalentes a la expropiación, en caso de inversiones en actividades comerciales e industriales en propiedades en las que exista recurso hídrico en uso o no. Ello iría en detrimento de la protección del recurso y la salud de la población. Cabe señalar que buena parte de las quejas que recibe la Defensoría de los Habitantes de la República en relación con el recurso hídrico, lo son por contaminación o amenaza de contaminación del mismo y, una causa identificada de ello, ha sido el irrespeto de las zonas de protección y del área de dominio público de los sitios de captación de agua potable. Un ejemplo representativo lo es la denuncia por contaminación del agua destinada al consumo humano en la zona suroeste y noroeste de San José, la cual provocó un brote de diarrea (expediente n.º 11151-23-2001 y n.º 11176-23-2001) y, su causa fue el irrespeto a las zonas de protección.

Es importante tener muy presente que los conceptos de expropiación señalados en el contexto del TLCAN: “han sido utilizados para cuestionar -exigiendo cuantiosas indemnizaciones- políticas y actos regulatorios de los Estados destinados a proteger el ambiente, la salud pública, ordenar el aprovechamiento de los recursos naturales en su territorio...”.225 Dado que las disposiciones del TLCAN son similares a las del Proyecto, los conceptos de expropiación indirecta y medidas equivalentes contenidos en éste, convertirían las limitaciones a la propiedad que hasta ahora han sido reconocidas en nuestro país como lícitas en razón de protección de intereses sociales o colectivos, en limitaciones a la inversión e inducirían a la desprotección de intereses públicos y de los recursos naturales.

3.4 En relación con el régimen Solución de Controversias Inversionista Estado

224 Véase Villalta Ibid, p. 5. 225 Ibid, p. 4

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En criterio de Villalta226 el sometimiento del Estado a los arbitrajes internacionales de carácter privado contemplados en la Sección 10 del Proyecto (Capítulo 10 Sección B), implica una renuncia en forma genérica y a priori, es decir, obligando a todos los Gobiernos futuros y en todos los casos a su facultad de que las decisiones de las autoridades nacionales sobre asuntos de marcado interés público no sean ventiladas en los tribunales nacionales. Cabe destacar que el hecho de que decisiones sobre políticas ambientales, sociales y de salud pública, relativas al aprovechamiento de los recursos naturales y la prestación de servicios públicos, pudieran ser sacadas del ámbito nacional, llevó, entre otras cosas, a Australia a exigir que se eliminara el régimen Inversionista-Estado del Tratado que ese país negoció con Estados Unidos. Según el especialista en Derecho Constitucional Manrique Jiménez Meza: “En todo caso el TLC establece que sea el demandante quién tenga la potestad de obligar al demandado a supeditarse al arbitraje y con ello, desde el principio, podría suponerse la hipótesis aplicativa de que un inversionista u otro Estado parte imponga al Estado costarricense someterse al arbitraje y aceptar imperativamente el resultado final de su decisión. Este simple acto de subordinación forzosa deja en evidencia la sumisión potencial de la voluntad del Estado a la voluntad manifiesta del demandante, lo que en definitiva confirma el traslado obligado de competencias jurisdiccionales a un órgano arbitral que podría dictar o imponer justicia aun en contra de la voluntad del Estado costarricense. Ello por cuanto podrán ser partes los sujetos privados o, una parte demandante y un Estado demandado. Las resoluciones que se adopten serán vinculantes, sin perjuicio de serlo también las medidas cautelares que se dicten durante el proceso arbitral. …Al final sobresale la supeditación de los Tribunales de Justicia internos al dictado de la justicia arbitral, incluso con relación al dictado de las medidas cautelares…”.227 Jiménez se refiere a lo expresado por la Sala Constitucional en el Voto n.º 1079-93 sobre el sometimiento a procedimientos de arbitraje internacional: “En síntesis: la obligación potencial de que el Estado como demandado deba someterse al arbitraje internacional aun en contra de su propia voluntad, por manifestación expresa del demandante, confirma el traslado obligado de competencias jurisdiccionales a favor del tribunal internacional cuya decisión será de obligado acatamiento para el Estado demandado”. Por haber suscrito el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), hoy en día el país puede acudir al arbitraje internacional si lo considera conveniente. Puede someterse en forma voluntaria a sus procedimientos: “si –previo análisis de las circunstancias del caso concreto– las autoridades nacionales determinan que es lo más conveniente para la satisfacción del interés público. Por el contrario, con el Tratado, el país pierde ese margen de discrecionalidad, quedando totalmente sometido a la voluntad de los inversionistas extranjeros. De esta forma, el país se

226 Ibid, p. 6. 227 Manrique Jiménez Meza. Algunas implicaciones jurídicas del TLC sobre la organización y actividad constitucional y Administrativa del Estado Costarricense. S.l,s.f,s.a.

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vuelve más vulnerable a las presiones de las empresas transnacionales…”.228 Es importante recalcar, que bajo los procedimientos del CIADI, los Estados pueden demandar a las empresas si ellas manifiestan expreso consentimiento; en cambio en el mecanismo Inversionista-Estado contenido en el Proyecto, sólo las empresas pueden demandar bajo un modelo de arbitraje que los Estados demandados quedan obligados a aceptar. Se favorece de esa forma a las empresas en detrimento del Estado, en un eventual rol de defensor de los derechos de los habitantes en materia ambiental. Al respecto indicado Public Citizen229 ha señalado que los tratados comerciales de este tipo favorecen a los inversionistas por encima del Estado y les da más derechos a los inversionistas extranjeros que a las compañías y ciudadanos nacionales. Mediante el mecanismo de Solución de Controversias Inversionista-Estado, se otorga al inversionista extranjero el privilegio de cuestionar decisiones de las autoridades nacionales ante tribunales arbitrales, cuando consideren que ellas afectan sus inversiones. Es privilegio por cuanto en ese régimen sólo los Estados son obligados, precisamente por los inversionistas, a acudir a los arbitrajes. Bajo dicho régimen sólo los Estados pueden ser demandados. El artículo 10.28 define como demandante al inversionista y como demandado únicamente al Estado parte. Es relevante el informe de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL) en el que se analiza el papel que están jugando las disposiciones Inversionista- Estado, en relación con conflictos sociales vinculados al acceso a servicios públicos esenciales. De dicho informe se resalta lo aseverado en el sentido de que el propósito de los tribunales arbitrales se limita a proteger a los inversionistas y no contempla los efectos desde la óptica del interés común. Asimismo, se indica en el documento que sólo los inversionistas extranjeros tienen derecho a demandar a los gobiernos, pero no tienen aparentemente ninguna responsabilidad.230 El caso del conflicto en Cochabamba- Bolivia por la privatización del acueducto público es representativo de cómo una empresa estadounidense utilizó un tratado de inversiones para trasladar la discusión a un tribunal internacional y excluir de la discusión a la población usuaria. La Coordinadora del Agua, logró luego de fuertes manifestaciones de resistencia social, anular el contrato que había permitido la operación del servicio de acueducto y alcantarillado a la empresa multinacional Bechtel. Ya se comentaron los casos de Metalclad, SD Meyers y el Loewen Group, en todos los cuales se han utilizado los arbitrajes para cuestionar decisiones de los gobiernos locales y, hasta resoluciones de los tribunales de justicia nacionales. Líneas atrás se hizo también referencia a los casos de las empresas estadounidenses Harken 228 José María Villalta Florez-Estrada. TLC: implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-RD, p. 8. 229 Public Citizen, “Nafta Chapter 11 Investor-State Cases Lessons for de Central America Free Trade Agreement”, 2005. Citado en: Ibid, p. 10. 230 Informe de la CEPAL. Citado en: María Villalta Florez-Estrada. TLC: implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-RD, p. 7.

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Energy y la canadiense Vanessa Ventures. Sobre ambos caso valga agregar lo siguiente: Comenta Villalta que en relación con el caso de la empresa Harken Energy es importante tener presente que de haber estado vigente el Tratado cuando dicha transnacional solicitó al Gobierno de Costa Rica anuencia para cuestionar en un arbitraje internacional la decisión de la SETENA –de rechazar el estudio de impacto ambiental para la realización del proyecto de exploración y explotación petrolera–, el Estado Costarricense habría quedado obligado a someterse al mencionado arbitraje, con la consecuente exclusión de las comunidades en el proceso de debate, sin posibilidad de participar en la discusión de marcado interés público sobre una actividad de considerable impacto ambiental. La Defensoría de los Habitantes conoció denuncia (Expediente n.º 09395-23-2000) presentada por organizaciones de las comunidades de Puerto Viejo y otras localidades de Limón, en la que se referían al peligro a que se exponían las tortugas marinas en el Área de Tortuguero por exploraciones petroleras en territorios marinos de la costa caribeña. Las exploraciones por parte de la empresa petrolera MKJ XPLORACINES Costa Rica S.A., cuyo proyecto era el denominado “Geofísico de Reflexión Sísmica Marina”, quedaron por una cesión de derechos bajo responsabilidad de la empresa Harken Costa Rica Holdings L.L.C. En el análisis que hizo la Defensoría del caso confirmó la legitimidad de las comunidades interesadas en participar en la toma de decisiones para aprobar o no las actividades de exploración petrolera en la zona del Caribe de Costa Rica. En dicha confirmación se tomaron en cuenta Resoluciones de la Sala Constitucional y el derecho de participación ciudadana consagrado en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de la cual Costa Rica es signataria y le es por tanto obligante. Asimismo, destacó el Informe de la Defensoría que: “la aprobación de los permisos requeridos para la realización de las explotaciones petroleras en la costa Caribe de Costa Rica a sabiendas de que el país no está preparado para asumir los riesgos existentes, expone al Estado costarricense a una situación de riesgo en la que se pueden ver comprometidos recursos marinos, y las poblaciones que subsisten de la pesca local”. En el caso de la empresa Vanessa Ventures es importante tener presente que también solicitó arbitraje internacional contra Costa Rica, al que en esta oportunidad el país estaba obligado a someterse por disposición del Tratado de Libre Comercio suscrito con Canadá. Dicho arbitraje no se ha llevado todavía a cabo porque se revocó la resolución de SETENA de no aprobar el estudio de impacto ambiental de la compañía reclamante. El proyecto minero de la empresa se encuentra detenido por fallo de la Sala Constitucional que anuló la concesión otorgada; pero según informe del Ministerio de Comercio Exterior, la empresa volvió a presentar demanda de arbitraje argumentando que la SETENA no ha resuelto sus gestiones. Es evidente entonces la utilización que hacen los inversionistas del régimen Inversionista- Estado para lograr que los gobiernos modifiquen decisiones que afectan sus intereses, aún cuando tales modificaciones afecten intereses públicos como lo son las políticas de protección al ambiente. En el Proyecto se permite el sometimiento al arbitraje cuando se incumplan las obligaciones

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contenidas en la Sección A del Capítulo 10 Inversión (Trato Nacional, Nivel Mínimo de Trato, Expropiación y demás) y, también cuando el Estado incumpla con “un acuerdo de inversión” o “una autorización de inversión” (Art. 10.16.1, incisos a) y b) ).231 Un aspecto que interesa resaltar es que el derecho a participar en el proceso de arbitraje es para inversionistas y el Estado (Artículo 10.20). Los ciudadanos de los países afectados por las demandas interpuestas por inversionistas extranjeros al amparo del Capítulo 10:

...no tendrán derecho a ser tenidos como parte por el panel arbitral, aportar pruebas, impugnar actuaciones o al menos a ser oídos por éste. Lo anterior es particularmente grave, si se considera ..., que en asuntos como los relacionados con la protección del medio ambiente, resultan directamente afectados intereses que pertenecen a la población en su conjunto. Se ignora así que... las actuaciones del Estado para regular la actividad empresarial que son objeto de impugnación ante tribunales arbitrales se producen como una respuesta a las gestiones de las comunidades afectadas, en ejercicio de la amplia legitimación para accionar y reparar la reclamación del daño causado que les concede nuestra Constitución Política en el artículo 50.232

La falta de participación ciudadana riñe con el derecho otorgado en nuestro país a la población con la suscripción en 1994 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. El sometimiento forzoso del Estado a arbitrajes internacionales de carácter privado conlleva la renuncia a su facultad de que decisiones de marcado interés público como lo son las políticas de protección al ambiente, sean ventiladas en tribunales nacionales, con lo cual se vuelve más vulnerable a la presión de las empresas transnacionales, además de que se restringe la participación ciudadana. Cabe señalar por último que Kevin P. Gallager233 ha planteado que no es cierto que haya una relación directa entre flujos de inversión extranjera y la firma de acuerdos bilaterales de inversión. Al respecto el autor hace referencia a una serie de estudios que señalan que los acuerdos comerciales firmados no tienen impacto sobre los flujos de inversión. Los estudios que así lo confirman señala Gallager son el del Banco Mundial, en el cual se examina la experiencia de 20 países en desarrollo entre 1980 y el 2000, y se concluye que los acuerdos en sí mismos no estimulan la inversión adicional; además los estudios en el mismo sentido de la Universidad de Yale y el de Latin American Research Review. 231 Así planteado y analizado en José María Villalta. El Tratado de Libre Comercio: Un golpe de gracia al estado social de derecho. El caso del Capítulo 10 “Inversión” y del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios”, en Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, p. 197. 232 Ibíd., pp. 198-199. 233 Ver del autor articulo “Las falsas promesas del CAFTA”. En http.//www.americas.irc-online.org/pdf/comentary/0504cafta-esp.pdf . Citado por Villalta en : TLC: implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-RD, p. 3.

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Aún cuando existan posibilidades de que la inversión llegue al país se debe valorar, si los costos generados por la eventual ratificación del Tratado superan sus potenciales beneficios. Es indispensable revisar con mayor detalle el riesgo para el Estado de someterse a las restricciones que dicho instrumento impone y que han sido señaladas supra y que en ningún caso, pueden ir en detrimento de los logros y avances que, en materia ambiental, Costa Rica ha obtenido y se ha comprometido mundialmente.

3.5 Capítulo 11 Comercio Transfronterizo de Servicios

Antes de 1995 los acuerdos de liberalización comercial enfatizaban en bienes y no en servicios. El sector servicios pasó a ocupar una posición más relevante a partir de la Ronda Uruguay, el GATT que culminó en 1995 con la constitución de la OMC: “Actualmente los servicios son el sector que atrae una mayor cuota de la inversión. Constituyen entre el 60 y el 70% del Producto Interno Bruto (PIB) y del empleo en los países industrializados, pero representan sólo el 20% del comercio mundial”.234 Las obligaciones adquiridas en el Proyecto en relación con los servicios públicos, exceden las que se habían contraído en el marco del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios de la OMC (AGCS) y las contenidas en los otros tratados firmados por Costa Rica. En relación con esta afirmación es atinente señalar que:

Para el caso de los servicios, el sistema vigente en la actualidad es el contemplado en el GATS de la OMC (Arts. XVI, XVII y XVIII) o de “listas positivas” (Ha-Joon y Duncan, 2003:47), según el cual las partes asumen “compromisos específicos de apertura y desregulación únicamente para aquellos sectores o actividades que en forma expresa se incluyan en las listas anexas al acuerdo, de manera que existe certeza de que no se aplicarán estos compromisos a ningún otro servicio o actividad que no estén allí mencionados. Sin embargo, con el tratado se cambia este sistema al denominado “enfoque de listas negativas”, que consiste en asumir que las obligaciones del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios” y del Capítulo 10 “Inversión”, son aplicables a todas las actividades que califiquen como servicios o inversiones –independientemente de si son mencionados o no en el tratado– con la única excepción de aquellas que explícitamente se encuentren en las listas anexas y únicamente para las obligaciones sobre las que se diga, también de forma explícita, que no son aplicables (Arts. 10.13 y 11.6). Es decir, si una medida relativa no está contenida allí, se asume que debe cumplir con las obligaciones de apertura y desregulación que el tratado impone. Si está contenida en las listas, únicamente se le eximirá de la aplicación de las obligaciones sobre

234 Manuel López. El problema Ambiental: ahora resulta que la enfermedad cura. Documento de Discusión del Colectivo Pensamiento Solidario, p. 41.

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las que expresamente se haga mención. No se puede interpretar que están eximidas otras medidas distintas a las allí expresamente listadas.235 (Lo resaltado no corresponde al original).

Sobre el cambio al sistema de listas negativas es atinente el comentario de que no es casual que el Gobierno de los Estados Unidos haya anunciado como los principales logros obtenidos en la negociación del Proyecto que: “los países centroamericanos acordarán acceso considerable al mercado de toda gama de los servicios, sujeto a muy pocas excepciones, usando como guía el enfoque de la llamada “lista negativa” [negative list].”236 De lo expuesto se colige la gran apertura de servicios que Estados Unidos logró con el Proyecto. No es lo mismo tener certeza de que las obligaciones de apertura y desregulación sólo se aplican a los servicios determinados en una lista claramente definida, a que dichas obligaciones se apliquen a todos los servicios aunque no se mencionen en el texto del Proyecto, con excepción de los que hayan sido excluidos de manera expresa y respecto a determinadas obligaciones. Este último sistema propende a generar altos niveles de inseguridad jurídica. Lo anterior genera gran preocupación si se compara con la excepción incluida por los Estados Unidos en su lista del Anexo II (Medidas Disconformes a Futuro), aplicable para todos los sectores de servicios en relación con la obligación de brindar acceso a mercados a los proveedores de los otros países que quieran brindar servicios en su territorio y que dice:“Estados Unidos se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que sea incompatible con las obligaciones de Estados Unidos de conformidad con el Artículo 16 del Acuerdo General del Comercio de Servicios”. Significa que Estados Unidos no está asumiendo compromiso alguno de brindarle un mayor acceso a su mercado de servicios a las empresas centroamericanas, que los que ya tiene actualmente en el marco de los acuerdos de la OMC. Se reservó su derecho de legislar libremente en este campo, y solo tendría que cumplir con las obligaciones asumidas ante la OMC, por lo que no le sería aplicable el sistema de las listas negativas. Mientras tanto, Costa Rica y los demás países centroamericanos abrieron sus mercados de servicios y le otorgaron a las empresas estadounidenses un acceso mucho mayor que el que ya tenían. ¿Cómo explicar un trato tan desigual? Por otra parte, no hay una definición específica de servicios, únicamente se indica en el artículo 11.1.6 que el Capítulo no se aplica a servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales y, que un servicio suministrado en el ejercicio de esas facultades

235 El Tratado de Libre Comercio: Un golpe de gracia al estado social de derecho. El caso del Capítulo 10 “Inversión” y del Capítulo 11 “Comercio Transfronterizo de Servicios”, en Tratado de Libre Comercio. Estados Unidos- Centroamérica –República Dominicana. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, p. 170. 236 United States Trade Representative [ USTR]: “Free Trade with Central America. Sumary of the US-Central america Free Trade Agrement”. Op. Cit., p. 169.

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gubernamentales significa todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios. Por el contrario, el texto remite a la definición contenida en el AGCS de la OMC y que es excesivamente amplia, abarcando desde servicios típicamente mercantiles hasta servicios públicos esenciales y actividades relacionadas con el uso de bienes demaniales y recursos naturales. Entonces el enfoque de listas negativas permite la inclusión de cualquier actividad aunque no se le mencione de manera expresa. Una lectura de las Medidas Disconformes consignadas en los Anexos I y II del Proyecto, puede servir para formarse una idea de la amplitud y diversidad de los sectores abarcados por las obligaciones impuestas en el Proyecto. Si se analiza el Anexo n.° 1 “Medidas Disconformes” del Proyecto de Ley de TLC se constata que se consideran servicios actividades vinculadas con la extracción de recursos naturales como la bioprospección, la explotación petrolera, la caza y la pesca deportiva, las concesiones de la zona marítimo terrestre. Cabe señalar que según carta adjunta al Proyecto no se considerará servicio la extracción de hidrocarburos; no obstante dicho entendimiento no es vinculante sino una simple expresión de intereses, lo cual no permite descartar que la actividad petrolera no llegue a ser considerada un servicio en los términos del Proyecto. El Proyecto propicia la apertura de todos los servicios en los países centroamericanos con muy pocas excepciones y en contraposición a ello, Estados Unidos no se compromete a brindar mayor acceso a esos países a su mercado de servicios.

Antes de analizar la situación de al menos el servicio de agua y alcantarillado público y el de bioprospección, se hace necesario referirse a algunas de las regulaciones más significativas del Capítulo 11, a las que se deberá someter cualquier servicio237. Entre éstas: 1. La establecida en el artículo 11.2 de Trato Nacional, según la cual al Estado se le obliga a

concederle a los prestadores de servicios extranjeros un trato no menos favorable que el trato más favorable que le otorga a los proveedores de servicios nacionales, de acuerdo con ello el Estado no podrá brindar un acceso prioritario a los proveedores de servicios nacionales. Se dice que esta norma no es nueva, que es uno de los ejes centrales de la OMC y que se ha venido aplicando en el ámbito del comercio de mercancías; sin embargo, en el Proyecto la obligación es aplicable prácticamente a todas las actividades productivas y a la gran mayoría de los servicios, incluso públicos como telecomunicaciones y seguros. No se realiza diferenciación en consideración a la naturaleza de las instituciones involucradas en la prestación de los servicios o los intereses nacionales en juego.

2. Según el artículo 11.4.(a).(i), el Estado no puede tampoco limitar el número de

proveedores que pueden prestar un determinado servicio ni tomar medidas para ello. Con esa disposición el Estado costarricense quedaría imposibilitado para ejercer la potestad de establecer nuevos monopolios de servicios que se consideren estratégicos para el

237 Véase Villalta. Ibid, pp. 172-182.

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desarrollo nacional tanto a su favor como de las Municipalidades. Tampoco podría el Estado limitar el número de proveedores para los servicios considerados en el Proyecto ni para futuros servicios. Se generaliza de esa forma la apertura de servicios.

3. El Estado no puede además, exigir a un proveedor de servicios que resida en el territorio

nacional o mantenga una oficina de representación (Articulo 11.5), con lo cual una denuncia de responsabilidad por actos de un proveedor ausente no tendría posibilidades de prosperar. Se protege de esta forma los intereses de las empresas y se desprotegen los derechos de los usuarios. En otras palabras, al no exigirse a las empresas extranjeras presencia local, se obstaculiza el accionar tanto del Estado como de los particulares en caso de requerirse responsabilidad social, laboral o ambiental. En el supuesto de que surja un conflicto y no haya responsable físico o jurídico, no existe claridad en el procedimiento a seguir en caso de que no se encuentre en el territorio nacional.

Con las cláusulas de Trato Nacional, de Acceso a los Mercados y Presencia Local, se desconoce que permitir un trato diferenciado entre nacionales y empresas extranjeras en relación con el acceso a recursos naturales, limitar el número de proveedores de servicios y exigir presencia local, son medios que dispone el Estado para ordenar y racionar actividades que pueden traer impactos considerables en el plano económico, social y ambiental. Con las cláusulas de cita se consolidan limitaciones al Estado para regular y controlar el desarrollo de actividades que se realizan en su territorio y, para orientarlas de conformidad con intereses nacionales.

3.6 En relación los “servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua”

En el Anexo II , Lista de Costa Rica, se indica textualmente:

Sector: Servicios Sociales Obligaciones Afectadas: Trato Nacional (Artículos 10.3 y 11.2) Trato de Nación Más Favorecida (Artículos 10.4 y 11.3) Presencia Local (Artículo 11.5) Requisitos de Desempeño (Artículo 10.9) Altos Ejecutivos y Directorios (Artículo 10.10) Acceso a los Mercados (Artículo 11.4) Descripción: Comercio Transfronterizo de Servicios e Inversión. Costa Rica se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida respecto a la ejecución de leyes y al suministro de servicios de readaptación social así como los siguientes servicios, en la medida que sean servicios sociales que se establezcan o mantengan por un interés público: seguro o seguridad de ingreso, servicios de seguridad social, bienestar social educación pública, capacitación pública, salud, atención infantil, servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua. (Lo resaltado no corresponde al original).

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En principio, el hecho de que Costa Rica incluyera dentro del Anexo II, Medidas a futuro, el servicio de alcantarillado público y servicios de suministro de agua, podría interpretarse como un acierto porque el país se reserva la posibilidad de restringir o aumentar el acceso a esos servicios con lo cual no asumiría ninguna obligación de abrir esos servicios. Sin embargo, la expresión “en la medida en que sean servicios sociales que se establezcan o mantengan por un interés público” mueve a confusión, en tanto el Proyecto no define qué es un servicio social, lo cual dificulta precisar el alcance de la reserva hecha. Queda pendiente de investigar en varios ámbitos cómo son clasificados los servicios sociales y, si dentro de ellos se incluyen los servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua. En relación con lo anterior son atinentes las preguntas ¿si los servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua no son calificados como servicios sociales bajo la lógica del Proyecto, puede el Estado reservarse el derecho de adoptar o mantener medidas sobre ellos?, si son servicios sociales ¿qué garantía hay de que el Estado tome medidas para que dichos servicios permanezcan dentro de la administración pública? En otro orden de ideas, se debe señalar que en el Anexo II donde se ubicaron los servicios indicados, contiene los sectores en los que el país se reserva acciones futuras. En palabras de Valerio de Ford, en dicho Anexo los países enlistaron aquellas actividades en las que se podían mantener medidas existentes o adoptar nuevas medidas o más restrictivas; dicho anexo contiene, por lo tanto, los sectores en los que los países se reservan el derecho de hacer cualquier modificación, inclusive más restrictiva, a pesar de las disposiciones del TLC. En ese Anexo textualmente se señala que: “Costa Rica se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida respecto a una serie de actividades, siendo las que interese relacionadas con el recurso hídrico, los servicios de alcantarillado público y servicios de suministro de agua”.238 Si bien los servicios en mención se incluyeron en el Anexo II, lo cual le da al Estado un mayor margen de acción, para la Defensoría es necesario advertir que con ello no queda cerrada la posibilidad abrir los servicios en cuestión, en razón de presiones que puedan ejercer empresas interesadas, y en consideración de las mismas posibilidades de modificar las medidas a unas menos restrictivas y de algunas normas nacionales que permiten que particulares exploten el recurso hídrico con fines de prestación de servicio público. En relación con el interés de incorporar operadores privados en la prestación del servicio de acueducto se han hecho la existencia de consultorías, programas piloto, empréstitos, proyectos.239 En relación con las normas nacionales que permiten la explotación del servicio de alcantarillado público y suministro de agua a particulares están vigentes al menos el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa, la Ley de Concesión de Obra Pública

238 Valerio de Ford. Op. Cit., p. 31. 239 Pablo Cárdenas R. Procesos de Privatización de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento en Costa Rica. Solicita a: Fecon <feconcr@racsa.co.cr>.

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con Servicio Público y, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.240 Con respecto a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, se debe destacar que informes realizados por la Defensoría de los Habitantes241, han confirmado cómo Sociedades Anónimas y principalmente Sociedades de Usuarios están administrando sistemas de acueducto para abastecimiento poblacional sin contar con concesión de servicio público, requisito que se establece para tales efectos en los artículos 5 y 9 de dicha ley. De todas las denuncias recibidas en la Defensoría por la inadecuada prestación del servicio de acueducto por parte de entes privados, sólo uno de éstos ha contado y muy recientemente con ese requisito242. De lo cual se concluye que actualmente muchos entes privados se encuentran prestando el servicio de suministro de agua en forma ilegal. La concesión de servicio público es una condición sin la cual un ente no puede constituirse, según la Ley, de cita en prestatario de servicio público; no obstante, el reconocimiento de ello, la ARESEP ha autorizado tarifas a algunos entes privados. Otra situación irregular que ha encontrado la Defensoría ha sido que dichos entes privados han operado servicios de acueducto a partir de una concesión de agua –no concesión de servicio público que es la otra concesión requerida para dicha prestación– que se solicitó para un uso distinto al abastecimiento poblacional, pero le han dado este uso en contradicción con la normativa existente sobre concesiones. Los entes privados además de que se constituyen ilegalmente y dan uso distinto al recurso hídrico del solicitado, escapan del control estatal y, el acceso por parte de otros habitantes al servicio administrado por ellos, ha sido en la mayoría de los casos imposible debido a que los administradores se niegan a brindar el servicio. La administración privada del servicio no ha dejado en general buena experiencia. Por supuesto la situación apenas señalada no es atribuible a la firma de tratado alguno; sin embargo, tal y como se razonó antes, no hay seguridad de que no se ceda el servicio a la administración privada, con lo cual la Defensoría, sistemáticamente, ha manifestado desacuerdo razonado. Otra de las preocupaciones para permitir la administración de sistemas de acueducto por parte de entes distintos al Estado, son las experiencias de altos costos del servicio bajo administración de entes privados en otros países como Bolivia y Perú, tema este sobre el cual sería necesario indagar más. Preocupa a la Defensoría que en la Medida a Futuro comentada al principio del presente apartado, no se contemplan las medidas existentes o futuras que establezca el Estado en relación con el otorgamiento de concesiones de agua. La razón de tal exclusión según Valerio 240 Ibid. 241 Entre otros el expediente n.º 3040-2497. 242 Ver resolución del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía R-0177-2003-AGUAS- MINAE.

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es que: “El Capítulo no cubre las concesiones, asignaciones o permisos que se otorgan en relación con el recurso hídrico, puesto que dichos actos no están incluidos dentro de la contratación cubierta, la cual se circunscribe a la contratación de mercancías, servicios o ambos”.243 La Defensoría se pregunta si la razón de que el tema de las concesiones de agua no esté incluido en la lista de medidas disconformes, obedece al criterio de que todo lo que regule el acceso a los recursos naturales se rige por criterios mercantiles, como lo establece el artículo 17.13 del Proyecto al definir lo que entiende por legislación ambiental y que ya fue analizado páginas atrás. De ser así, la Defensoría está en total desacuerdo con esa visión porque contraviene abiertamente todo lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico ambiental y lo establecido amplia y categóricamente por la jurisprudencia constitucional. Aplicando el mismo criterio de listas negativas que se ha venido señalando, las concesiones de agua se regirían entonces por las obligaciones del Proyecto. A la Defensoría le preocupa la posible superexplotación del recurso, ya que de acuerdo con el Proyecto, no se pueden establecer limitaciones para restringir el comercio. Y dado que el acceso al recurso hídrico no está concebido como materia ambiental (lo cual sí hubiera permitido establecer limitaciones), los mecanismos estatales de limitación al acceso al recurso podrían quedar inhabilitados. En este sentido, la no inclusión de la legislación nacional sobre acceso al recurso hídrico (concesiones) en el Anexo II, estaría debilitando de manera considerable la afirmación de que los servicios públicos de abastecimiento de agua potable no resultarán afectados por el Proyecto. Sí podrían ser afectadas todas aquellas disposiciones que regulan el acceso al recurso hídrico para fines de servicio público y que establecen un trato preferencial o prioritario para las comunidades locales y las instituciones públicas que prestan este servicio. Por ejemplo, las normas que establecen un trato preferencial para el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado (ICAA) y las Municipalidades que tienen concesiones de pleno derecho otorgadas por Ley, así como las Asociaciones Administradoras de Acueductos Sistemas de Acueductos y Alcantarillados (ASADAS) que también tienen prioridad en el uso del agua. Todas estas disposiciones podrían ser atacadas por inversionistas extranjeros interesados en explotar el recurso hídrico por considerarlas como contrarias a las obligaciones de “Trato Nacional”. Lo anterior se agrava se si considera que, de acuerdo con las definiciones contenidas en el Capítulo 17 Ambiental (ART. 17:13), la normativa que regula el acceso a los recursos naturales, entre las concesiones de agua, para efectos del Proyecto no puede considerarse “legislación ambiental”. Al respecto se ha afirmado: “Peor aún, se excluyen todas las disposiciones de cualquier Ley de la República que regulen el acceso a los recursos naturales ubicados en el territorio nacional sin excepción. Lo que equivale a los procedimientos para el otorgamiento de concesiones y permisos para la utilización y explotación del agua y de fuerzas asociada a ella... Para nadie es un secreto que la gran mayoría de los conflictos ambientales que se presentan en nuestro país versan precisamente sobre la aplicación de este 243 Valerio. Op. Cit., p. 18.

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tipo de normativa. Piénsese por ejemplo en los conflictos relacionados con el acceso al agua. Los problemas medulares giran en torno al otorgamiento de permisos y concesiones para la explotación de este recurso, en los criterios y prioridades para la asignación del mismo, en su necesidad de lograr su distribución equitativa que garantice el respeto de los derechos de las comunidades, en las potestades del Estado de intervenir en los aprovechamientos a fin de asegurar esta justa distribución y evitar la sobreexplotación. No obstante, para efectos del TLC, todas las normas que regulan dichos temas deberán regirse por criterios mercantiles”.244 Si existen ya hoy conflictos con la normativa existente que permite regular el acceso al recurso hídrico a través de concesiones y garantiza la intervención del Estado en su justa distribución y conservación, imaginemos los conflictos que podrían esperarse si esas regulaciones pasan a tener un fin puramente comercial de conformidad con la definición de legislación ambiental del Proyecto. Las implicaciones del Proyecto sobre el recurso hídrico de acuerdo con lo señalado en este apartado son desfavorables en cuanto no es factible asegurar que la administración del servicio de acueducto no saldrá del Estado, porque la aplicación de criterio comercial al acceso al de agua podría acentuar los conflictos por el acceso al recurso y amenazar con sobreexplotarlo y, además por la imposibilidad de que instituciones públicas pierdan la prioridad en el acceso y las limitaciones para asegurar su protección. Un último aspecto por señalar, es al que se refiere Valerio de Ford de que el agua sea considerada una mercancía y “que la relación que tenga el recurso hídrico con el TLC depende del uso económico y comercial que se le pueda dar al recurso y la capacidad que tienen los Estados de regular el acceso al mismo.”245 Considerar el agua como bien comercial, es muy distinto a lo aceptado por nuestro ordenamiento –Ley Orgánica del Ambiente y Ley de Aguas– como bien de dominio público y cuya conservación y uso sostenible son de interés público y no meramente privado. Hasta hoy el país ha entendido que el agua no es un bien meramente económico sino un bien de dominio público a cuyo acceso todos tienen derecho –es un derecho humano– y, no sólo de los que están en una relación comercial. Y, es además, un bien que debe ser inevitablemente protegido a fin de asegurarlo para futuras generaciones y no sólo para las actuales. Existe además jurisprudencia en relación con la naturaleza demanial de bienes de dominio público; y sus características de bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables. Tal consideración sobre el agua riñe con la de bien puramente económico. La Defensoría conformará un equipo interdisciplinario a fin de llevar a cabo una investigación puntual sobre el impacto del Proyecto en el recurso hídrico, en tanto se trata de un recurso natural imprescindible para la vida y el desarrollo del país. Asimismo, investigará los efectos

244 Véase José María Villalta Florez-Estrada. TLC: implicaciones para el ambiente y la biodiversidad. El caso de Costa Rica y el TLC-EU-RD, p. 12. 245 Valerio. Op Cit., p. 13.

241

del Proyecto en los “Servicios de Tratamiento de Desechos Sólidos”. De los resultados de la investigación se estará enviando informe a la Asamblea Legislativa. Tal y como se observa cláusulas del capítulo de servicios limitan al Estado en la regulación de actividades que pueden tener impacto en el plano ambiental, ejemplo de lo cual son las de acceso al recurso hídrico a través de concesiones y el acceso a recursos bioquímicos y genéticos.

3.7 En relación con la bioprospección

En el Anexo I (Medidas Disconformes), Lista de Costa Rica, se indica textualmente:

Sector: Servicios Científicos y de Investigación Obligaciones Afectadas: Presencia Local (Artículo 11.5) Nivel de Gobierno: Central Medidas: Ley No. 7788 del 30 de abril de 1998 - Ley de Biodiversidad Art.63 Descripción: Servicios Transfronterizos Los nacionales extranjeros o las empresas con domicilio en el exterior que suministran servicios de investigación científica y bioprospección, con respecto a la biodiversidad en Costa Rica, deberán designar un representante legal con residencia en Costa Rica.

No hay duda de que la bioprospección246 es considerada dentro del marco del Proyecto un servicio científico y de investigación. La medida disconforme supra citada incluye y excluye varios aspectos cuando se le compara con la Ley de Biodiversidad, y son varias las consecuencias que se desprenden de ello según la trabajadora social y socióloga rural Silvia Rodríguez Cervantes 247, entre ellas las siguientes:

1. Al incluir la bioprospección como un servicio, le es aplicable las disposiciones del Proyecto contempladas en el Capítulo 11 sobre Comercio Transfronterizo de Servicios, señaladas supra.

2. Se tergiversan los conceptos del Convenio de Diversidad Biológica. En este convenio

se invita a los países ricos en biodiversidad a que las normas que establezcan para el acceso a recursos bioquímicos y genéticos no constituyan una barrera para el ingreso

246 Según la Ley de Biodiversidad de Costa Rica n.° 7788, la bioprospección es la búsqueda sistemática, clasificación e investigación para fines comerciales de nuevas fuentes de compuestos químicos, genes, proteínas, microorganismos u otros productos con un valor económico actual o potencial que se encuentran en la biodiversidad. 247 Véase el trabajo relacionado en forma puntual con el tema en estudio en el presente apartado de Silvia Rodríguez Cervantes. “La propiedad Intelectual en el Tratado de Libre Comercio: Mecanismo de apropiación del Patrimonio Bioquímico y Genético”. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, pp. 372-374.

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de científicos provenientes de países de tecnología avanzada; mientras que en el Proyecto, se entiende que los bioprospectores no vienen a gozar de un favor sino que vienen a prestar un servicio científico y de investigación en biodiversidad. En el Convenio se pide a los países de tecnología avanzada que transfieran conocimientos en esa área a los países ricos en biodiversidad a fin de ayudar en la conservación y el uso de la misma, lo cual no se establece así en el Proyecto.

A lo anterior se debe agregar que esa transferencia de tecnología no es gratuita en tanto también estaría sujeta a propiedad intelectual por la cual hay que pagar.

3. De acuerdo con la Sección de Definiciones del Proyecto, artículo 10.28, la

bioprospección queda incluida en la categoría de inversión y por ello debe ser conforme con el Capítulo 10 de Inversión. La siguiente cita es reveladora: “De acuerdo con la definición de inversión…, en el inciso g) los permisos y concesiones otorgados de acuerdo conforme a la Ley de Biodiversidad para el acceso a los recursos bioquímicos y genéticos, sufrirían una metamorfosis, cambiarían de permisos comunes y corrientes a ser “acuerdos de inversión”. Nótese además, un “acuerdo de inversión” contempla como requisito otorgar al inversionista, derechos: “con respecto a los recursos naturales u otros activos controlados por las autoridades nacionales”.248

Considera Rodríguez que los permisos de bioprospección junto con las reglas de propiedad intelectual establecidas en el Capítulo 15, se ajustan a la exigencia de generar derechos protegidos: “por lo que el patrimonio bioquímico y genético quedaría bajo el control privado y monopólico del bioprospector o de la empresa que los financia”.249 Rodríguez cita textualmente el artículo 63 de la Ley de Biodiversidad y lo contrasta con la medida disconforme señalada al principio,250 y llega a las siguientes conclusiones:

1. De acuerdo con el principio de trato nacional del Proyecto, inciso 5 del Art. 63 de la Ley de Biodiversidad sobre Requisitos para el Acceso a los elementos y recursos bioquímicos y genéticos del país, entra en contradicción con el Proyecto. Este inciso obliga a la: “designación de un representante legal residente en el país, cuando se trate de personas físicas o jurídicas domiciliadas en el extranjero”. Para salvarla, Costa Rica emitió una Medida Disconforme.

2. No obstante, en esta disconformidad se echa de menos los otros requisitos básicos

para el acceso a los elementos genéticos y bioquímicos a indicados en el mismo artículo 63 tales como el consentimiento previamente informado del lugar donde se materializa el acceso, el refrendo de dicho consentimiento por parte de la comisión nacional que gestiona esos recursos, los términos de transferencia de tecnología y la distribución equitativa de los beneficios, ni la definición de los modos en que las

248 Ibid., p. 374. 249 Ibid., p. 374. 250 Véase Ibid., pp. 375-378.

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actividades de investigación contribuirían a la conservación de las especies. Los requisitos anteriores podrían contradecir obligaciones impuestas en los Capítulos de Inversión y Comercio Transfronterizo de Servicios, y al no haber sido “salvados” no sería posible exigirlos. Rodríguez también señala ejemplos de contradicciones entre la Ley de Biodiversidad y el Proyecto251, entre ellos:

1. En la Ley de Biodiversidad los recursos genéticos y bioquímicos son bienes demaniales o de dominio público y por esa condición no salen de manos del Estado, quien tiene la competencia de otorgar los permisos de uso. En cambio, bajo el Proyecto, el bioprospector podría reclamar protección como inversionista respecto del material colectado y posteriormente demandar propiedad intelectual sobre las propiedades bioquímicas o genéticas de dicho material.

2. El artículo 78 de la Ley de Biodiversidad entra en contradicción con el Capítulo 15

“Derechos de Propiedad Intelectual” del Proyecto. La ley establece excepciones al otorgamiento de cualquier tipo de propiedad sobre secuencias de ácido desoxirribonucleico per se (ADN), sobre plantas y animales, sobre procedimientos biológicos para la producción de plantas y animales, sobre invenciones derivadas del conocimiento asociado a prácticas biológicas tradicionales o culturales en dominio público, sobre invenciones que puedan afectar procesos o productos agropecuarios considerados básicos para la alimentación y la salud de los habitantes del país. Mientras que en el Proyecto esas excepciones no se contemplan. Al no enlistarlas Costa Rica específicamente en las medidas disconformes, no sería posible exigirlas.

3. Es digno de destacar lo referente a la transferencia de tecnología. El inciso 3 Artículo

63 de la Ley de Biodiversidad establece como requisito básico para el acceso a los recursos genéticos y bioquímicos de la biodiversidad, el de: “transferencia de tecnología y distribución equitativa de beneficios, cuando los haya, acordados en los permisos, convenios y concesiones, así como el tipo de protección del conocimiento asociado que exijan los representantes del lugar donde se materializa el acceso”. Tales requisitos entrarían en contradicción con lo que establece el Capítulo 10 Inversión (Art.10.9, inciso 1. f), por lo tanto, no es posible exigir a quienes presten “servicio” de bioprospección la transferencia de tecnología ni conocimientos de su propiedad cuando accedan a nuestros recursos.

A manera de síntesis es pertinente lo indicado por Rodríguez quien hablando de la biodiversidad silvestre, señala que al igual que con la biodiversidad domesticada (semillas y variedades de plantas) los negociadores estadounidenses culminan con la exigencia de la propiedad intelectual. Esta permite que sus centros de investigación y sus empresas se queden con control de la información bioquímica o genética, base de productos agrícolas, 251 Véase Ibid., pp. 378-381.

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farmacéuticos y de otras industrias:

Así, hemos visto cómo en el TLC-EUCARD se forzaron las definiciones, primero para considerar la bioprospección como un servicio científico transfronterizo, luego para transformar los permisos de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos en acuerdos de inversión y por último, acotar, que para ser tales, deben contar con la protección de la propiedad intelectual.252

De lo expuesto es factible concluir que la bioprospección pasa de ser una oportunidad para la búsqueda sistemática, clasificación e investigación de nuestros recursos biodiversos con fines comerciales, a un “servicio científico” sujeto a las regulaciones previstas en el Proyecto para los servicios e inversiones, y sobre cuyos resultados se reclama además propiedad intelectual. Tal parece que Costa Rica facilita el acceso y control de sus recursos, y su apropiación privada sin reciprocidad en la transferencia de tecnología. Otra forma de concluir es “Por las razones expuestas Costa Rica perdería con los tratados comerciales el control del patrimonio bioquímico y genético, consustancial al material biológico presente en nuestros ecosistemas agrícolas y silvestres”.253

3.8 Capítulo 15. Propiedad Intelectual con atención a formas de vida

Se sigue aquí a Rodríguez254 en cuanto a los antecedentes de lo planteado en el Proyecto en el Capítulo 15 Derechos de Propiedad Intelectual sobre seres vivos. En la primera mitad del Siglo XIX algunos países empezaron a otorgar monopolios sobre objetos inertes, que tuvieran aplicación industrial y comprobaran ser verdaderas invenciones. Se descartaba entonces la posibilidad de adjudicación del derecho de invención de la vida o de cualquier otro elemento natural, y cada país era libre de definir sus propias reglas sobre tal monopolio. La situación fue cambiando y a partir de 1930 Estados Unidos otorgó propiedad intelectual para variedades de frutas, árboles y ornamentales producidos asexualmente; luego amplió ese derecho a todos los tipos de plantas, animales y hasta genes humanos. Otros países siguieron esos pasos y hoy puede decirse que se tiende a presionar para que se otorgue propiedad intelectual sobre seres vivos en todos los países. La tendencia hacia la unificación mundial de las condiciones y exigencias para otorgar propiedad intelectual sobre seres vivos se manifiesta por primera vez en los acuerdos de la Ronda Uruguay, en la cual se acepta la obligación, por parecer intrascendente, de conceder patentes sobre microorganismos y procesos biotecnológicos (Art. 27.3, inciso b, de los ADPIC). Aun cuando no se obligó en el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual 252 Ibid., p. 382. 253 Silvia Rodríguez Cervantes El acceso a los recursos biológicos y la distribución de beneficios en la mira de los tratados comerciales. Revista Ciencias Ambientales. Enero, 2006. Universidad Nacional. Heredia, Costa Rica. (En prensa). 254 Silvia Rodríguez Cervantes. “La propiedad Intelectual en el Tratado de Libre Comercio: Mecanismo de Apropiación del Patrimonio Bioquímico y Genético”. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, pp. 353-355.

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relacionados con el Comercio (ADPIC) de la OMC a patentar plantas ni animales, se ordenó otorgar protección especial “eficaz sui generis” a las variedades de plantas. Muchos países no quedaron conformes con el artículo de cita y exigieron su revisión a la comisión de los ADPIC, sin que a la fecha se haya llegado a acuerdos sobre el particular. Estados Unidos mantiene que los países que han decidido no otorgar patentes sobre plantas sólo pueden acogerse a la “protección especial sui generis” adhiriéndose al Convenio UPOV 1991 (Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, también conocido como Convenio para Protección de Variedades de Plantas). Es evidente que si su posición enfrenta barreras en la esfera multilateral de la OMC, Estados Unidos trata de imponerla en la esfera bilateral o regional de los tratados de libre comercio. Rodríguez ha indicado que UPOV es una forma de propiedad intelectual sobre plantas muy similar a las patentes255 , de allí que el país en general y la Asamblea Legislativa en particular, lo hayan rechazado reiteradamente. Para cumplir con el Art. 27. 3 b) de los ADPIC, un grupo de legisladores costarricenses presentó el proyecto de ley n.° 15487 denominado “Ley de Protección de los Derechos de los Fitomejoradores” en noviembre de 2003 y tres semanas antes de la novena ronda de negociaciones. Sin embargo, si se aprueba el Proyecto, éste obliga al país a adherirse a UPOV (Art. 15.1) quedando ignorada la posición de rechazo de dos Asambleas Legislativas y fuera de discusión el proyecto, mismo que no se aprobó por haber sido presentado poco antes de la negociación y poco después haber obligado con ella al país a la adhesión a UPOV-1991. Al ser mutuamente excluyentes el proyecto y la adhesión a UPOV, se supone que la aprobación del Proyecto anularía la aprobación del proyecto de ley. Por otra parte, en el artículo 27.3 b) de los ADPIC se otorga a los países la potestad de no patentar plantas ni animales, y en el artículo 15.9.2 del Proyecto se establece el compromiso de realizar “todos los esfuerzos razonables” para otorgar patentes de plantas, lo cual conlleva reformas prontas de los sistemas de patentes. Tal y como se observa la propiedad intelectual sobre variedades de plantas se da vía ratificación UPOV y puede darse también por medio de patentes, incluso, se puede aspirar a adquirir derechos de propiedad intelectual acogiéndose a la UPOV 1991 y también a la legislación de patentes. Se debe tener presente que una vez ratificado el Proyecto no se podrá revisar la propiedad intelectual sobre formas de vida previstas en el artículo 27.3 de los ADPIC. Lo planteado por UPOV 1991 también dista mucho de lo establecido en el momento de su constitución y de sus revisiones plasmadas en las Actas de 1972 y 1978. Las actas iniciales de UPOV permitían dos excepciones de consideración: el derecho de los fitomejoradores por medio del cual el material quedaba relativamente libre para fines de investigación y

255 Véase: Silvia Rodríguez Cervantes. La Propiedad Intelectual en el Tratado de Libre Comercio: Mecanismo de apropiación del patrimonio bioquímico y genético. En Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, p. 355.

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mejoramiento posterior; y el derecho de los agricultores a las semillas por el cual podían volver a sembrar, intercambiar y mejorar las semillas protegidas. UPOV 1991 disminuyó ambas excepciones y endureció los términos en beneficio de la privatización y en detrimento de la capacidad de reproducción de la semilla como bien común. Tal endurecimiento se observa 256en que UPOV 1991:

1. Abarcaría eventualmente la totalidad de géneros y especies (UPOV Art.3) y, antes los países definían cuales serían objeto de protección y de acuerdo a sus necesidades.

2. Amplía la duración de la protección de 15 a 20 años. 3. Amplía el derecho del obtentor a toda la producción y reproducción de su variedad

(UPOV Art.14.1) a menos que sean actos no comerciales (UPOV Art.15.1). Por ejemplo una persona ya no puede comprar un árbol, reproducirlo y sembrar una área más grande sin remunerar al dueño de la variedad.

4. Los derechos del obtentor podrían extenderse hasta los productos de la cosecha del agricultor y derivados (UPOV Art. 13.2 y 14.3) si hubo utilización no autorizada del material de reproducción o multiplicación.

5. Los derechos de los agricultores a reutilizar la semilla producto de su cosecha se reducen al mínimo pues no pueden reutilizar las semillas producto de su cosecha sin la autorización de los dueños de los derechos.

6. El interés público queda condicionado a remuneración equitativa del obtentor (Art.17) 7. El convenio no admite reservas (UPOV Art.35).

Podría entonces decirse que el Proyecto es un ADPIC “Plus” y UPOV 91 un UPOV “Plus” con respecto a lo contenido en las actas que le precedieron, ello en detrimento de formas de vida superior, de la biodiversidad, de los derechos de nuevos fitomejoradores, de derechos del agricultor, y por el fin último, de apropiación de seres vivos por parte de quienes dicen ser sus autores. Se debe señalar que el Proyecto también se ha considerado ADPIC “Plus” porque obliga al país a suscribir el Tratado de Budapest sobre el “Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a los fines del procedimiento en materia de patentes”, que no está contemplado como obligación en los ADPIC. Es evidente entonces cómo Estados Unidos logró aprobar niveles más amplios de protección a los derechos de propiedad intelectual por medio del Tratado bilateral/regional con Centroamérica, lo cual le había resultado más difícil de obtener bajo un régimen multilateral como el de la OMC. Señalamiento especial requiere el impacto de la ratificación de UPOV para los agricultores:

Se trata de la aprobación de un régimen virtual de patentamiento de las variedades de plantas, en el que escasamente se admite la excepción de ser reutilizadas por el mismo agricultor, las semillas producto de una cosecha,

256 Véase: de Silvia Rodríguez Cervantes. “Comentarios Sobre UPOV en Noruega y en el TLC-EUCARD”. Memorandum. Nov. 2005. Solicitar a: silviar@ice.co.cr.

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pero únicamente cuando lo haga como “actos realizados en el marco privado y con fines no comerciales”. En esas condiciones, los campesinos e indígena257s ni siquiera podrían vender su producción en la feria del agricultor, si antes no pagan todos los “derechos” a los monopolizadores de las semillas bajo “protección...” En resumen, la UPOV y las patentes sobre formas de vida, sí favorecen, es cierto, a un tipo de agricultura: la comercial, especialmente la corporativa, y si favorecen a quienes lucran con el monopolio que otorgan los certificados de obtentor y las patentes, incluyendo algunas universidades públicas; pero, No favorece al sector campesino e indígena, a los agricultores “sin tierra”, al medio ambiente, ni a la sociedad en general.258

Es cierto que el Proyecto establece como excepciones al derecho del obtentor los actos realizados en el marco privado o con fines no comerciales, como por ejemplo actos privados y no comerciales de los agricultores, así indicado en la nota al pie del artículo 15.1.5 del Proyecto. Esta nota no es ninguna conquista para Costa Rica. El Comité Asesor Funcional de la Industria de Estados Unidos (IFAC)259 ha indicado que es una simple reiteración de las disposiciones encontradas en UPOV y no obliga a ninguna de las partes del Proyecto. Lo que se establece en esa nota al pie se entiende como que los agricultores pueden guardar su semilla protegida únicamente si es para consumo propio (acto privado) y no con fines comerciales. Dicho de otro modo, la semilla protegida sólo puede ser reutilizada para la propia cosecha, únicamente para fines de autoconsumo familiar. Situación que de por sí impondría serias restricciones al agricultor. Sobre estas afirmaciones son atinentes las siguientes citas:

De acuerdo a los términos de UPOV 91, que se supone otorga una patente suave, los agricultores podrían guardar la semilla protegida si es para consumo propio, es decir, con fines no comerciales. Sin embargo, no pueden intercambiar ni mejorar las semillas y se restringe el derecho de comprarlas en distintas fuentes; sólo se podrán adquirir de quién tenga el derecho de propiedad intelectual o sus representantes”260. Los negociadores hacen mención de este punto en la nota al pie número 1 de este capítulo 15, pero desde luego, no sacan ninguna conclusión acerca

257 En relación con los pueblos indígenas, véase el Capítulo II de este informe. 258 Silvia Rodríguez Cervantes. “La Propiedad Intelectual en el Tratado de Libre Comercio: Mecanismo de apropiación del patrimonio bioquímico y genético”, en Tratado de Libre Comercio. Estados Unidos- Centroamérica –República Dominicana. Estrategia de Tierra Arrasada. San José, CR. EUNED, 2005, pp. 367-368. 259 Citado por : Silvia Rodríguez Cervantes (2005). “Comentarios Sobre UPOV en Noruega y en el TLC-EUCARD”. Memorandum. Nov. 2005. Solicitar a: silviar@ice.co.cr. 260 Silvia Rodríguez Cervantes. El Tema de la Propiedad Intelectual en el Tratado de Libre Comercio Estados Unidos- Centroamérica (TLC EUCA): con énfasis en la propiedad intelectual de seres vivos. María Florez-Estrada y Gerardo Hernández (eds.). (2004). TLC con Estados Unidos Contribuciones al Debate. Universidad de Costa Rica, Costa Rica. 2004, pp. 273-287.

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de las negativas repercusiones que esto conlleva. No está de más enfatizarlo: esto constituye una amenaza directa a la sobrevivencia de nuestros agricultores que ni siquiera podrán acarrear su producción a la feria del agricultor, excepto que hayan pagado todos los “derechos” que las transnacionales reclaman sobre “sus semillas.261

UPOV también contempla que si un agricultor es sorprendido por el dueño de un derecho de propiedad sembrando sin el pago correspondiente puede perder los derechos sobre la cosecha y su producto. Además de esta amenaza, los agricultores pueden ser demandados judicialmente por infracciones a las regulaciones de propiedad intelectual. Es realmente alarmante que la semilla sólo pueda ser reutilizada para la propia cosecha y, más preocupante sería que un agricultor pueda usar la semilla sólo una vez, tal y como se verá, se desprende de contratos como el de Monsanto que se ha extendido en varios países, y casos como el del agricultor Percy Schmeiser. Antes de hacer referencia al contrato Monsanto y al caso del agricultor, es atinente señalar que el obtentor se asegura o controla que el agricultor no se salga de las limitaciones impuestas a la propiedad intelectual mediante el establecimiento de contratos de otorgamiento de licencias para el uso de una determinada semilla, mismos que suelen ser muy restrictivos. Ejemplo de contrato con esas características es el de Monsanto para uso de semilla de soya patentada. De dicho contrato se resalta lo siguiente:

—El agricultor puede: usar la semilla de soya que contiene el gene Roundup Ready el cual es comprado bajo este contrato para plantarse en una y solo una cosecha de fríjol de soya. —El cultivador no puede, entre otras cosas: guardar cualquiera de las semillas producidas provenientes de las semillas compradas con el propósito de usarlas como simiente o venderla a cualquiera otra persona ese mismo uso. —La cuota tecnológica es de cinco dólares por cada 50 libras de semilla y el agricultor tiene la obligación de utilizar como herbicida, únicamente el glifosato de la marca de Roundup o cualquier otro autorizado por Monsanto. —Si el agricultor viola cualquiera de las condiciones del contrato éste se cancelará inmediatamente y el agricultor perderá el derecho de obtener licencia en el futuro. En segundo lugar, en el caso de cualquier transferencia de semilla de soya que contenga el gene Roundup Ready el cultivador pagará una multa más honorarios y gastos del abogado. —Monsanto adquiere la potestad de inspeccionar todo el terreno del agricultor plantado con soya por los siguientes tres años, en cumplimiento del contrato. El cultivador también está de acuerdo con informar, ante

261 Silvia Rodríguez Cervantes. El tema de la propiedad intelectual con énfasis en la propiedad intelectual de seres vivos. Documento de Discusión del Colectivo Pensamiento Solidario, p. 29.

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cualquier solicitud, la localización de todos los campos plantados con soya en los siguientes tres años.262 (Lo resaltado no corresponde al original).

Del anterior contrato se resalta que el agricultor puede usar la semilla de soya que contiene el gene Roundup en una y sólo una cosecha de fríjol de soya; lo cual se asegura con el hecho de que no pueda guardar las semillas provenientes de las compradas con el propósito de usarlas como simiente. El caso del agricultor Percy Schmeiser trata de que él fue llevado a juicio por considerar que había violado regulaciones en materia de propiedad intelectual, al reutilizar las semillas obtenidas de su plantación. Situaciones como estas han sido criticadas por Leonardo Garnier263 indicando que el agricultor fue acusado por la empresa Monsanto de estar utilizando una semilla con genes patentados resistentes al herbicida Raundup sin haber pagado por ello. En el juicio se logró demostrar que los campos de frijol de canola del agricultor habían sido invadidos de manera fortuita con los genes patentados y que él lo que había hecho era reutilizar la canola que apareció en su finca. La Corte Suprema de Canadá consideró que si bien las plantas no eran patentables en Canadá sí lo eran los genes de las plantas y utilizarlos era delito. Por esta razón, lo condenó; finalmente el agricultor se salvó de pagar la suma por las ganancias que supuestamente había obtenido “del uso ilegal de las semillas”, porque en la apelación se señaló como ventaja a su favor que nunca había utilizado el herbicida Round up. Señala Garnier que a pesar de que el agricultor quedó satisfecho por no tener que pagar, lamentó que, en el tema de fondo, la Corte dictaminara la validez de la patente y, expresó que quedó claro que la patente de una compañía prevalece sobre el derecho de los agricultores a reutilizar las semillas obtenidas de su plantación. En relación con el contrato y el caso del agricultor se llama la atención de los posibles extremos en que podría ser aplicada la nota al pie de cita como la indicada en el Proyecto. De lo expuesto hasta aquí se colige que ninguna siembra podría hacerse sin el pago correspondiente al obtentor, la semilla protegida sólo puede utilizarse para fines comerciales si se pagan previamente todos los derechos al obtentor. Al respecto la siguiente cita: “…qué mayores limitaciones que los campesinos no puedan guardar semillas para la resiembra ni mejorarlas ni intercambiarlas”.264 En relación con el hecho de que la semilla pueda ser utilizada una sola vez es pertinente lo planteado por la investigadora del Grupo ETC Silvia Ribeiro265, de que a finales de los 90 Estados Unidos desarrolló junto con la compañía semillera Delta & Pine Land, la tecnología “Terminator” para producir semillas estériles en la segunda generación, con el fin de impedir que los agricultores reproduzcan su semilla; forma esa mediante la cual se les obliga a

262 Ibid., p. 7. 263 Véase. Leonardo Garnier ¿De quién es la semilla?. La Nación, 3 de junio, 2004. 264 Silvia Rodríguez Cervantes. El tema de la propiedad intelectual con énfasis en la propiedad intelectual de seres vivos. Documento de Discusión del Colectivo Pensamiento Solidario. 265 Véase. Silvia Ribeiro. Terminator: hacia la esclavitud. Consultar http: //www.terminarterminator.org.

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comprar semillas nuevas para cada ciclo de siembra. Indica la investigadora que si las plantas Terminator estuvieran activadas se cruzarían con los campos vecinos y con parientes silvestres volviéndolos también estériles. Continua indicando Ribeiro que Brasil e India prohibieron esa tecnología, la que no se ha podido imponer en el mercado por lo evidentemente dañina, por estar dirigida al lucro de las empresas –que controlan el comercio mundial de semillas– y, por el rechazo manifiesto por parte de la sociedad civil, de investigadores, académicos y hasta Organismos de Naciones Unidas. No obstante ello, las transnacionales están luchando porque se rompa la moratoria impuesta a la comercialización y experimentación de dicha tecnología, conocida también como “semillas suicidas”. A las limitaciones a la siembra con fines privados, de amenaza de pérdida de derechos sobre la cosecha y su producto y, de demandas judiciales, se suma el inevitable costo que tendrá el acceso constante y hasta que concluya el plazo de propiedad intelectual de semillas sobre las que ella se haya adquirido. De manera que sí hay mucho en el TLC que incrementa el costo y el acceso a las semillas por la vía de la propiedad intelectual.266 Parafraseando a Rodríguez, los sistemas legales de propiedad intelectual expuestos quitan al agricultor el control de actividades que son base de su sobrevivencia, las convierte en ilegales, y rompen con la tradición milenaria en la agricultura de derecho del agricultor a preservar, mejorar, reutilizar, intercambiar y vender las semillas que se producen en sus campos. Muy preocupante que se rompa también con relaciones en las que subyace la solidaridad generadas por la naturaleza misma de las semillas, de insumo insustituible de alimentación y de obtención mediante su intercambio de otros bienes como la vivienda, el vestido y otros. Según comunicación personal de Rodríguez se tiene noticia de empresas que en Canadá y México contratan detectives para descubrir campesinos que siembran el grano que ellos mismos cosecharon, y además se fomenta una política del “mal vecino” que consiste en ofrecer recompensa a quienes denuncien a campesinos que resiembran sin autorización. Se produce así en términos de Rodríguez una perversión de las relaciones humanas ya que de un plumazo un derecho milenario se ha convertido en un delito. Tal parece que se quita la semilla al agricultor y, se siembra entre ellos, a su vez la semilla para el conflicto interpersonal. Con respecto a lo acordado en el Proyecto en cuanto a propiedad intelectual queda mucho por decir, no obstante, se concluye aquí señalando los logros de Estados Unidos, los cuales de acuerdo con lo analizado se convierten es desventajas para nuestro país y refuerzan su posición asimétrica. Sobre el punto es atinente la siguiente cita:

Estados Unidos logró: •Exigir el ingreso a la UPOV-91 para la protección de variedades de

266 Silvia Rodríguez Cervantes. Implicaciones del TLC en la condición de las mujeres. Tarbajo presentado en mesa redonda del Centro de Investigaciones de Estudios de la mejer, noviembre 2005, Costa Rica, p. 3. Solicitar a: silviar@ice.co.cr.

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plantas. •Promover que los países “hagan sus mayores esfuerzos” para patentar plantas aunque también presionó, pero no consiguió lo mismo para animales ni métodos quirúrgicos o terapéuticos. •Exigir que los países miembros aprueben o ratifiquen otros siete tratados relacionados con la propiedad intelectual y “hagan esfuerzos” para ratificar otros tres.

En contraposición a lo anterior, los países centroamericanos no lograron: “siquiera plantear el que Estados Unidos ratificara a su vez el Convenio de Diversidad Biológica (CDB)”.267

4. Conclusiones del capítulo

El capítulo ambiental establece, como tesis de principio, medidas que tienden a garantizar, en términos generales, los bienes jurídicos tutelados en dicho capítulo. Sin embargo, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados abre todo una gama de posibilidades para su menoscabo y afectación, por lo que estima esta Defensoría que la Asamblea Legislativa debe incluir cláusulas interpretativas, en aquellos casos en que advierta tales situaciones. Lo anterior con base en su deber de reafirmar la vigencia y preponderancia del Derecho de la Constitución que informa el ordenamiento jurídico en su totalidad, sobre el derecho fundamental a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En el presente apartado se analizó si lo acordado en el Proyecto garantiza la protección y conservación del medio ambiente y el acceso a los recursos naturales. El tema es atinente a la Defensoría por exigirlo su mandato legal de proteger y promover el derecho de los habitantes a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y, por la incidencia que ello tiene en una adecuada calidad de vida. En el estudio se partió de que el ambiente es patrimonio común, de lo que previsto en nuestra Constitución en el artículo 50 sobre el derecho al disfrute de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; asimismo, de la obligación del Estado de garantizar ese derecho y la legitimidad de toda persona para denunciar actos que lo infrinjan. El objetivo fue determinar si lo estipulado en el Proyecto coincidía con el ordenamiento ambiental costarricense, garantizaba la efectiva realización de ese derecho y el acceso a los recursos naturales o, si por el contrario, restringe o disminuye esa protección y acceso. En la primera parte se hace un análisis del Capítulo 17 ambiental y en la segunda se consideran otras disposiciones que tienen que ver con dicha materia. 267 Silvia Rodríguez Cervantes. La privatización de la vida y del conocimiento. Estrategias cambiantes y combinadas para consolidar la propiedad intelectual sobre la vida. En: ¿Un Mundo patentado? La privatización de la vida y del conocimiento. Fundación Heinrich Boll. El Salvador, junio 2005, pp. 56-67.

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1) En relación con la definición de legislación ambiental del Proyecto La definición de legislación ambiental en el marco del Proyecto es restrictiva lo cual implica que no se reconozcan derechos y la tutela del ambiente estaría restringida. Además cualquier medida de protección que pretenda imponer el país para proteger el ambiente quedaría expuesta a impugnación. Aún cuando la definición fuera inclusiva, se podría interpretar que la aplicación de la legislación resultaría limitada por obligaciones del capítulo de Inversiones y Comercio Transfronterizo de Servicios. 2) En relación con los niveles de Protección Ambiental Si bien se establece el derecho de cada parte de definir sus propios niveles de protección ambiental, lo cierto es que podría interpretarse que dentro del marco de lo que el proyecto considera como legislación ambiental de las normas que los establezcan puedan ser impugnado, limitando así, en la práctica, las posibilidades de que el país ejerza libremente su derecho de adoptar y modificar leyes relacionadas con la protección ambiental y el acceso a recursos naturales. Tampoco define una obligación expresa de alcanzar niveles de protección ambiental superiores. 3) En relación con la aplicación de legislación ambiental El párrafo 17.2.1 (a) Establece que, a partir de la vigencia del Proyecto, los Estados partes del mismo no podrán dejar de aplicar su legislación ambiental, por acción o por omisión, y en forma sostenida o recurrente, si ello afecta el comercio entre las partes. Sobre este párrafo es importante indicar que según el artículo 17.10.7, ésta es la única disposición del Capítulo Ambiental por cuyo incumplimiento una Parte puede recurrir al mecanismo de solución de controversias establecido en el Capítulo 20 del Proyecto. Al respecto, la Defensoría considera que:

a. Dado el concepto restrictivo de legislación ambiental contenido en el Proyecto y ya comentado, cabe preguntarse si el “incumplimiento de la legislación ambiental” se refiere a lo que el Proyecto considera como tal o a lo que cada país considera como tal, con lo cual el ámbito de aplicación en uno u otro caso sería muy distinto.

b. Tal como está redactado el párrafo en cuestión, pareciera que si el

incumplimiento de la legislación ambiental no afecta el comercio, no se activaría el mecanismo de solución de controversias.

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4) En relación con las reglas de procedimiento Existe en el país fortaleza a nivel de tutela procesal y de acceso a la justicia costarricense, no obstante las decisiones finales de dichos procedimientos pueden ser abiertas y cuestionadas por vía de sometimiento obligatorio al Estado a arbitrajes. 5) En relación con Consejo de asuntos ambientales El proyecto no incluye dentro de las facultades del Consejo, conocer de los impactos de la posible intensificación del intercambio comercial sobre el ambiente. 6) En relación con la Cooperación Ambiental Se ha dicho que el Proyecto beneficiaría el tema de cooperación internacional en materia ambiental. Sin embargo, ésta ha tendido a disminuir, de manera que no garantiza mayores posibilidades de proteger por ese medio el ambiente. 7) En relación con los Acuerdos Ambientales Multilaterales Existen asimetrías en cuanto a la protección del ambiente, por cuanto los compromisos de las partes en esta materia son diferenciados, por lo que debe partirse de una base mínima común. 8) Sobre el Capítulo 10 de Inversión a. Obligación de trato nacional Según el proyecto, las entidades gubernamentales se consideran empresas, por lo que se les aplica las obligaciones de trato nacional en cuanto al acceso de recursos naturales, comprometiéndose así, su fin público y social. Tampoco se estableció medida de protección alguna en cuanto al acceso de los recursos naturales por parte de pueblos indígenas. b. Solución de controversias Inversionista-Estado Supeditación de los Tribunales de Justicia Nacionales al dictado de la justicia arbitral, traslado obligado de competencias. El inversionista podría cuestionar en Tribunales Arbitrales decisiones de autoridades nacionales y resoluciones de los tribunales de justicia. Los ciudadanos afectados por las demandas interpuestas por inversionistas extranjeros no tienen derecho a ser tenidos como parte lo cual se traduce en una falta de participación ciudadana.

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c) Sobre el Capítulo 11 Comercio Transfronterizo de Servicios Servicios pasan a ocupar posición más relevante con la constitución de la OMC. El Proyecto propicia mayor apertura de servicios en países centroamericanos, no así Estados Unidos que salvó este punto como Medida Disconforme. Se desconoce que permitir trato diferenciado en relación con acceso a recursos naturales, limitar proveedores y exigir presencia local son medios de que dispone el Estado para ordenar y racionar actividades que pueden traer impactos considerables e el plano ambiental. d) Servicios de alcantarillado público y de suministro de agua No es factible asegurar que la administración del servicio de acueducto no salga del Estado, la falta de salvaguardia de las concesiones de agua podría constituir una amenaza a la sobreexplotación del recurso hídrico y la acentuación de conflictos por acceso al mismo. Por otra parte no es posible que instituciones públicas continúen teniendo prioridad en el acceso al recurso y existirían limitaciones para mantener las zonas de protección del recurso y asegurar su protección. 9) Sobre el Capítulo 10 de Inversión El país pierde el control de los recursos biodiversos. La bioprospección pasa de ser oportunidad para la investigación a servicio científico sujeto a las regulaciones del Proyecto previstas para los servicios y sobre cuyo resultado se reclama propiedad intelectual, perdiéndose la cooperación y reciprocidad en este campo. 10) Capítulo 15 de Propiedad Intelectual El Proyecto obliga al país a adherirse a UPOV –conocido como convenio para la Protección de variedades de Plantas– , el cual que es una forma de propiedad intelectual sobre plantas. Tal obligación a pesar del rechazo que Costa Rica ha manifestado y de existir proyecto alternativo. La ratificación de UPOV conlleva en el caso de los agricultores a que la semillas no puedan se reutilizadas. Y se han dado en la práctica una serie medidas “controles” para asegurar que así sea tales como contratos, denuncias entre los mismos agricultores y desarrollo de tecnología dirigida a producir semillas estériles en la segunda generación. De manera que con el proyecto se incrementa el costo y el acceso a las semillas. Todo lo anterior por vía de la propiedad intelectual y en detrimento de derechos del agricultor de tradición milenaria y de las relaciones de solidaridad generadas por la naturaleza misma del uso de las semillas.

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CAPÍTULO V

EL TEMA LABORAL EN EL PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO

1. Introducción

El tratamiento del tema laboral con ocasión de la posible ratificación del Proyecto de ley Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (en adelante el Proyecto) presenta dos grandes escenarios de necesaria delimitación. El primero está referido al impacto global que pueda tener la implementación del Proyecto en la generación de empleos en cada una de las áreas en las cuales se procura fortalecer las relaciones comerciales. Este tema ha sido uno de los de mayor debate en el ámbito de opinión pública en punto a si la ejecución del Proyecto va a generar o no un incremento importante en el número de empleos, así como en qué campos se va a abrir la oferta laboral. Para el año 2004, según información tomada de la oficina de Comercio Exterior (COMEX), la tasa de desempleo abierto en Costa Rica rondaba en el 6,5%. Lo anterior justifica claramente la preocupación de los diferentes sectores en cuanto a qué pueden o no esperar con la posible ratificación e implementación del Proyecto en cuanto al incremento de empleos que permitan a su vez disminuir considerablemente la tasa de desempleo que registra Costa Rica. El presente apartado no analizará dicho aspecto, ya que se considera que el mismo está enmarcado más en el examen propio del comportamiento futuro de actividades comerciales tanto a nivel nacional como internacional, lo cual no es el objeto del presente dictamen. Por otra parte, el escenario que considera la Defensoría de conveniente referencia en el marco de la búsqueda de un modelo social inclusivo y más equitativo, es el generado a partir del análisis del Proyecto desde la óptica de las regulaciones en materia laboral, a fin de determinar si con dicho Tratado las mismas se ven debilitadas, fortalecidas o no sufren mayor cambio. Lo anterior cobra especial importancia tomando en consideración que en tratándose de materia laboral, la legislación tanto internacional como nacional ha establecido una serie de principios proteccionistas a favor de las personas trabajadoras que, en gran medida, pretenden lograr un equilibrio real en las relaciones laborales, protegiendo los grupos más vulnerables en el campo laboral, así como procurando que en todo momento el trabajo dignifique al ser humano y contribuya al crecimiento y bienestar social.

2. Las relaciones comerciales y laborales: un enfoque integral

La inclusión de regulaciones laborales en el marco de los acuerdos comerciales suscritos entre los diferentes países, constituye una obligada y cada vez más común práctica en una economía cada vez más globalizada.

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Modernamente, las relaciones laborales se han visto inmersas en un constante intercambio de bienes y servicios entre los países; intercambio que a su vez ha traído consigo la necesidad del fortalecimiento de los principios internacionalmente reconocidos a nivel laboral, así como reglas mínimas a ser respetadas por los diferentes países, de forma tal que con dicho intercambio comercial no venga como resultado una desprotección laboral. Lo anterior considerando que el trabajo es el: “...lente a través de la cual la gente juzga el funcionamiento de la economía. El equilibrio presupuestario, el ajuste estructural, la revolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones, el comercio, la inversión y la economía globalizada, son para muchos conceptos abstractos cuya importancia real calibran de acuerdo con los efectos que tienen en el lugar de trabajo y según que amplíen o no las oportunidades de trabajo y de generar ingresos”.268 Ya la irremediable relación entre el comercio internacional y los derechos humanos fundamentales relativos al trabajo ha sido profusamente expuesta por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), quien concluyó entre otras cosas que:

Lo que de ordinario se entiende por globalización o globalidad, denota más el intercambio de bienes, servicios y, sobre todo de capitales, antes que el de otros factores de producción, como el trabajo. Ciertamente, la circulación de capitales y mercancías no aparea la libre circulación de trabajadores, de allí que no se logra que un factor de producción como el trabajo pueda moverse sin restricciones y con la misma facilidad que los otros.269

Es precisamente ante la inevitable visión de la economía globalizada, así como de los acuerdos comerciales cada vez más frecuentes entre los países, que se plantea el tema de si el modelo de relaciones laborales debe ser considerado un modelo único o si más bien existe una responsabilidad por parte de las autoridades políticas tomadoras de decisiones de proponer y fomentar modelos de relaciones laborales que permitan en el desarrollo del intercambio comercial internacional, el cumplimiento de principios fundamentales en materia de derechos humanos laborales, así como el mejoramiento de las condiciones laborales de las y los trabajadores de los diferentes países involucrados en las relaciones comerciales. En ese contexto, la Declaración de Filadelfia de 1944, como instrumento internacional que vino a enmendar la Carta Constitucional de la OIT, determinó el compromiso de los países suscriptores con el logro del bienestar y desarrollo espiritual para todos los seres humanos, en condiciones de libertad, dignidad, seguridad económica e igualdad de oportunidades. Se consideró igualmente que para llegar a este resultado, cualquier política y medida de índole nacional e internacional, en especial de carácter económico y financiero, debía considerar

268 Oficina Internacional del Trabajo. “Reducir el Déficit del Trabajo Decente: un desafío global”. Ginebra, Primera Edición. 2001, P. 8. 269 Villasmil Prieto, Humberto. “ Las relaciones laborales en la era de la mundialización: una visión de la OIT”. OIT. Junio 2002.

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como elemento fundamental de análisis el objetivo propuesto de mejoramiento integral de los seres humanos. Al respecto, en el marco internacional se han establecido como tres grandes problemas a considerar en el marco de la relación existente entre lo laboral y lo comercial los siguientes: — La existencia de prácticas laborales en condiciones de explotación, tales como el trabajo

infantil y el trabajo forzoso. — La competencia desleal en la economía global y sus repercusiones en el ámbito de normas

internacionales del trabajo. Esta competencia desleal está referida a:

Si como resultado del aumento del comercio internacional y de la movilidad del capital, las normas de trabajo y las condiciones de trabajo precarias que existen en algunos países provocan el deterioro de las condiciones del mercado de trabajo en otros.270

— El hecho de que las normas de trabajo fundamentales no sirvan de marco para el

cumplimiento de otras normas de trabajo y de los objetivos del desarrollo. Estas preocupaciones fueron tomadas en consideración en 1998, al momento de emitirse la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. En este instrumento internacional se destacan, entre otros, los siguientes puntos:

a) Los derechos humanos fundamentales relativos al trabajo -la libertad sindical, la negociación colectiva, la prohibición del trabajo forzoso, el trabajo infantil, la igualdad de trato y principio de no-discriminación y la edad mínima para el trabajador son de vital importancia en el contexto de las relaciones comerciales globalizadas en tanto permiten a las personas trabajadoras reivindicar su participación en el crecimiento económico.

b) La no-ratificación –inclusive– de los Convenios referidos a los derechos mencionados

(sean los convenios n.º 87, 98, 29, 105, 100, 11,138 y 182) igualmente obligan a los Estados miembros de la OIT por su adhesión a la Constitución, objetivos y principios de la OIT, a respetar un mínimo de obligaciones en materia de derechos humanos fundamentales. La Declaración reconoce el rango fundamental del derecho regulado.

c) Se establece así que la acción de los Estados en materia comercial debe estar orientada

con base en los siguientes principios:

—La ventaja comparativa vinculada a un cierto nivel de remuneración o de protección social es legítima, siempre y cuando no se mantenga de

270 Oficina Internacional del Trabajo. “Reducir el Déficit del Trabajo Decente: un desafío global”. Ginebra. Op. Cit, pp. 60-61.

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manera artificial y no se utilice como un mero instrumento de conquista de mercados; —Además de los derechos humanos fundamentales hay un programa mínimo que cada Estado debe esforzarse por llevar a cabo; —Todos los trabajadores, y no sólo los que producen bienes de exportación, deberían poder beneficiarse de manera equitativa de los frutos de la mundialización; este objetivo... podría plasmarse en el plano nacional mediante un mecanismo de consulta tripartita.271

Se trata de esta forma de contrarrestar el modernamente denominado dumping social, entendido éste como el desmejoramiento deliberado de las condiciones laborales para reducir los costos de producción y poder competir con los bienes fabricados por los competidores de otros países. De esta forma, las empresas logran establecer estándares de competencia a costa del sacrificio por parte de las personas trabajadoras que ven disminuidos sus estándares de protección. Las anteriores regulaciones vienen a constituir un elemento primordial a la hora de analizar lo consignado en materia laboral en el texto del Proyecto, máxime considerando que se toma como marco normativo referencial la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, misma suscrita tanto por los países centroamericanos como por Estados Unidos. Teniendo en consideración la relación existente entre la actividad comercial y las relaciones laborales, es que la práctica ha hecho que en los diferentes tratados comerciales se establezcan una serie de pautas en materia laboral, considerándose una obligación para los países el respeto de los derechos fundamentales laborales internacionalmente reconocidos, así como los propiamente establecidos en su legislación interna. Al respecto, en el informe remitido por la Comisión de Notables nombrada por el Poder Ejecutivo costarricense para analizar y brindar un criterio sobre el Proyecto, se indicó en relación con este punto:

Si bien en los acuerdos de la OMC estas obligaciones laborales no se han incluido debido a que en esa instancia se ha considerado que son suficientes las estipulaciones de la Organización Internacional del Trabajo en sus respectivos convenios y artículos constitutivos que cada estado debe haber acatado según lo que haya aprobado proveniente de esa Organización, los Estados Unidos y la Unión Europea sí lo han incluido en sus Tratados como parte de los esquemas de acceso preferencial para fomentar las importaciones provenientes de países en desarrollo, así como de los acuerdos comerciales subregionales y bilaterales más recientes. Por ejemplo, los países beneficiarios del régimen de la Iniciativa de la Cuenca

271 Villasmil Prieto, Humberto. “ Las relaciones laborales en la era de la mundialización: una visión de la OIT”. Op. Cit., p. 12.

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del Caribe deben cumplir, entre otros, con los derechos laborales internacionalmente reconocidos, so pena de que sus beneficios arancelarios les sean suspendidos, ya que la Iniciativa dicha es unilateral por parte de los Estados Unidos.272

Asimismo, se concluye que: “...sin embargo, es importante señalar que durante la vigencia de la ICC, a pesar de flagrantes incumplimientos y violaciones de la legislación laboral en varios países, no se han producido las sanciones previstas”. Conviene en este punto señalar el antecedente producido en junio del 2001, cuando el movimiento sindical costarricense solicitó a la Federación Americana del Trabajo (AFL-CIO), que el gobierno estadounidense excluyera a Costa Rica de los beneficios de exportación libre de impuestos a los Estados Unidos de Norteamérica, al amparo de la Iniciativa de la Cuenca del Caribe, por violentar derechos laborales. Tal y como se señalará posteriormente, esta violación quedó evidenciada en setiembre del 2001 cuando una misión técnica de la OIT encontró serios problemas en la aplicación de las convenciones 87 y 9 de la Organización, en relación con los derechos de negociación colectiva en el sector público. En el caso de Estados Unidos, a partir del 2002, el Congreso concedió la potestad al Presidente denominada “Trade Promotion Authority Act” (conocida como “fast track”), mediante la cual el tema laboral pasa a ser parte de los Tratados de Libre Comercio, y deja de negociarse por aparte como ocurría con anterioridad. Es por esta razón que en el Proyecto con Centroamérica se incluye tímidamente un capítulo laboral. Pese a ello, se ha reconocido que las leyes laborales en Centroamérica no cumplen con los estándares internacionales fijados por la OIT, y que por consiguiente, las obligaciones laborales contempladas en el Proyecto no proveen suficiente garantía de que se respetarán los derechos de las y los trabajadores.

3. Especificaciones laborales en el Proyecto

El Capítulo 16 del Proyecto, denominado Capítulo Laboral, viene a señalar como objetivo general del mismo el: “establecer un marco de normas y principios que promuevan la protección y el cumplimiento de los derechos de los trabajadores, a través de la observancia y aplicación de la respectiva legislación laboral de cada uno de los países”. Claramente se señala que el objetivo de dicho capítulo no es la modificación de la legislación interna de cada una de las partes en materia laboral, así como tampoco su armonización, sino el reafirmar el respeto a la Constitución y legislación interna de cada país, reconociendo el derecho soberano que tienen los Estados de establecer, modificar o derogar sus propias normas, estándares y políticas en materia laboral. 272 Informe Final de Carácter General no Vinculante al Presidente de la República sobre el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos de América, p. 43.

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De esta forma, se hace especial énfasis en la obligación de cada país en la aplicación y cumplimiento efectivo de su normativa laboral interna. Conviene entonces hacer una rápida referencia a la regulación laboral en Costa Rica, de forma tal que se pueda dimensionar cuáles son las obligaciones asumidas por el país en materia de cumplimiento de su normativa con ocasión de la firma del Proyecto. En el marco de la jerarquía de las leyes es claro que el artículo 7 de la Constitución Política refiere que en materia de instrumentos internacionales de derechos humanos, los mismos tienen un valor similar a la Constitución y si otorgan más derechos o garantías a las personas, estos instrumentos privan sobre lo establecido en la Constitución Política. Costa Rica ha ratificado los principales pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, así como los 8 convenios fundamentales a que se refiere la Declaración de la OIT de 1998 a saber: Convenio 87: Libertad sindical y protección de derechos de sindicalización Convenio 98: Derecho de sindicación y negociación colectiva Convenio 100: Sobre igualdad de remuneración Convenio 111: Discriminación en el empleo y ocupación Convenio 29: Abolición del trabajo forzoso Convenio 138: Sobre la edad mínima Convenio 135: Protección y facilidades a representantes de trabajadores Convenio 182: Peores formas del trabajo infantil Por otra parte, Costa Rica tiene suscritos otros Convenios de la OIT tales como: Convenio 102: Normas Mínimas de la Seguridad Social; aplicado efectivamente por la Sala Constitucional en diversas resoluciones273. Convenio 130: asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad: voto 2971 Convenio 155: seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo: Recomendación 97: protección en lugares de trabajo Convenio 148: referido al medio ambiente del trabajo Convenio 120: higiene en el trabajo Convenio 169: discriminación a pueblos indígenas y tribales En total, Costa Rica tiene ratificados 50 Convenios Internacionales de la OIT, de los cuales 48 se encuentran vigentes, incluidos los ocho Convenios que desarrollan los Principios Fundamentales de la OIT, según información oficial proporcionada por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. De conformidad con la jerarquía de las normas antes referida, todos los Convenios de OIT ratificados por Costa Rica tienen rango superior a la ley y como tal establecen obligaciones de 273 Ver Votos de la Sala Constitucional n.º 1147-1990, 6842-1999, 2707-1999.

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cumplimiento para el país. Aún más, aquellos Convenios, (como el 169 en materia de derechos de los pueblos indígenas), que se refieren a derechos humanos, tienen rango constitucional. Así lo ha manifestado la Sala Constitucional:

...no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 constitucional tiene norma especial para lo que se refiere a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de los derechos humanos tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución.274

Por otra parte, los instrumentos internacionales han sido internamente implementados, complementados e interpretados por normativa ordinaria, tal como el Código de Trabajo, así como leyes específicas en algunas temáticas que han permitido establecer un régimen jurídico laboral sólido, con necesidad de algunas reformas pero con una regulación aceptable en materia de derechos laborales. Se reconocen así también en el sistema jurídico costarricense derechos históricamente protegidos a favor de la persona trabajadora tales como el preaviso, la cesantía, las vacaciones, el pago de aguinaldo, el derecho a la salud ocupacional, el derecho a la seguridad social, el derecho a la no-discriminación en el empleo, entre otros.

4. Los Estados Unidos de América y su legislación laboral

Tal y como se ha indicado en el presente informe, el sistema jurídico que rige en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica es el derecho común (common law) mismo que jerarquiza prioritariamente la jurisprudencia por sobre la ley escrita, contrario al sistema jurídico costarricense que viene a dar una especial relevancia a la norma escrita, siendo la jurisprudencia considerada una fuente supletoria de derecho. No registra el sistema norteamericano una normativa escrita fundamental, tal como el Código de Trabajo, por lo que la referencia directa a la Declaración de Principios de la OIT deviene en vital, dado que es el instrumento que establece los parámetros para la resolución de asuntos vía jurisprudencial en el derecho anglosajón. Si bien es cierto, se reconocen en los contratos de trabajo derechos tales como la cesantía (severance payments), o el pago del preaviso (advance notice), los mismos, como se ha indicado, corresponden en su definición a la relación contractual laboral propiamente dicha.

274 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución n.º 1995-02313 de las 16 horas 18 minutos del 9 de mayo de 1995. En este mismo sentido ver sentencia n.º 2005-6856 de las 10 horas del 1 de junio del 2005.

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En materia internacional, Estados Unidos de Norteamérica ha suscrito y ratificado la Declaración de Principios Fundamentales de la OIT de 1998. Asimismo, conviene indicar que de los Convenios referidos como suscritos y ratificados por Costa Rica, Estados Unidos sólo tiene suscrito y ratificado el Convenio 182, referido a la abolición de las peores formas de trabajo infantil. Pese a ello, tal y como se indicó con anterioridad, al haber suscrito la Declaración de Principios, está obligado a su cumplimiento, pese a no haber suscrito los Convenios específicos correspondientes. No obstante, es claro que con la suscripción y ratificación de dichos Convenios Costa Rica adquiere mayores obligaciones a nivel internacional en materia laboral.

5. Compromisos compartidos

Tal y como se ha referido con anterioridad, en aras de utilizar la normativa común a los países en materia laboral, el artículo 16.1 del capítulo laboral señala que se entenderá entre los países como compromisos compartidos el efectivo cumplimiento de los principios y obligaciones establecidas en la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, (en adelante la Declaración) anteriormente referida. De esta forma, se hace referencia a los derechos fundamentales contenidos en la Declaración cuales son: — el derecho de asociación — el derecho de organizarse y negociar colectivamente — la prohibición de trabajo forzoso u obligatorio — el respeto a la edad mínima para empleo de niños — Las condiciones aceptables de trabajo: salarios mínimos, horas trabajo, seguridad, salud

ocupacional. — la eliminación de discriminación contra la mujer Estos mismos derechos, como ya se ha indicado, han sido desarrollados en convenios internacionales posteriores que, en el caso costarricense, han sido debidamente ratificados. Asimismo, entre los compromisos compartidos se establecen no usar los estándares laborales para fines comerciales proteccionistas. Es criterio de esta Defensoría que el referido compromiso pretende que los países no utilicen, como una vía proteccionista comercial, estándares laborales que generen una desventaja competitiva. En ese sentido, conviene plantear la inquietud de si la existencia de altos estándares laborales producto del cumplimiento de la normativa internacional suscrita y ratificada por el país podría llegar a ser considerado por parte de los Estados Unidos un fin comercial proteccionista, siendo que como posteriormente se referirá, éste debería ser el objetivo de los países, sea cada vez tener mayores estándares en beneficio de las personas trabajadoras.

263

Consultado el señor Ministro de Trabajo, Lic. Fernando Trejos B. éste indicó lo siguiente:

...lo que interesa a Estados Unidos es la ejecución de las leyes relacionadas con los derechos básicos incluidos en el Tratado. A nuestro entender, todos los aspectos sobre los cuales los costarricenses que ustedes mencionan manifiestan preocupación, carecen de fundamento, habida cuenta en el Tratado existe expreso resguardo del principio de soberanía: cada Parte tiene el derecho de establecer sus propios estándares laborales y de adoptar o modificar su legislación laboral, así como la posibilidad de determinar las acciones reguladoras o de la Administración sobre los temas laborales.275

Se reitera de esta forma que el Proyecto no pretende la modificación de la normativa interna; no obstante no se hace referencia a cómo interpretó el Gobierno de la República que los estándares laborales puedan ser utilizados para fines proteccionistas. Al respecto, diversos grupos sociales que se han manifestado en relación con el capítulo laboral del Proyecto, consideran que eventualmente podría darse una "homologación hacia abajo"276, sea que en vez de buscar mejorar los estándares laborales de los diversos países centroamericanos, se genere la negativa o la inacción de los países, no para aplicar lo que ya existe en materia regulatoria, sino para mejorar positivamente o ampliar la misma. Otro de los compromisos compartidos es la obligación de aplicar efectivamente la legislación laboral interna. Se establece en el Tratado que el incumplimiento se da cuando una parte deja de aplicar su legislación laboral por acción o inacción sostenida o recurrente de una forma que afecte el comercio entre las partes. Esa única obligación es la que se vería mediante el mecanismo de solución de controversias posteriormente establecido. Este compromiso deviene de especial importancia para Costa Rica en tanto tal y como se ha indicado, en el caso del sistema jurídico costarricense el número de normas laborales existentes es mucho mayor que en el caso de los Estados Unidos. Asimismo, al señalarse que el incumplimiento está referido a la inaplicación de la legislación laboral interna siempre y cuando afecte el comercio entre las partes, esto contribuye para los fines del Tratado -sea el establecer algunos estándares aplicables a las relaciones comerciales entre los países- pero no para las obligaciones generales establecidas a nivel del país en materia laboral y el establecimiento de estándares laborales cada vez más altos y beneficiosos para las personas trabajadoras. En materia del cumplimiento de la legislación laboral por parte de Costa Rica posteriormente se hará referencia al mismo por considerar que constituye un importante parámetro a efectos

275 Oficio DMT-2165-2005 del 19 de octubre del 2005. 276 Trejos, María Eugenia. "Las desigualdades del TLC EUCA vistas desde los textiles". Marzo 2004. http://iis.ucr.ac.cr/pagWeb/publicaciones/tlc/debate/AnalisisdelTLC.rtf.

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de determinar la posibilidad o no de que el país incumpla con las obligaciones que contrae ahora con ocasión de la suscripción del Proyecto. Es importante señalar que previo a la suscripción y ratificación del Proyecto, los países centroamericanos solicitaron a la OIT un estudio sobre su legislación laboral y el cumplimiento efectivo de los Principios contenidos en la Declaración de 1998. Al respecto, en el año 2003, se emite el estudio "Principios y derechos fundamentales en el trabajo: un estudio sobre la legislación laboral (Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala y Nicaragua), Ginebra 2003., mismo que hace una serie de recomendaciones a los países examinados en punto a las medidas que se deben tomar a efectos de hacer efectivo el respeto a los derechos contemplados en la Declaración, mismas a las que se hará referencia posteriormente. Se adjunta con el presente informe una copia de los cuadros comparativos de las normativas laborales existentes en la región centroamericana. Las partes reconocen también como: “inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de la protección contemplada en su legislación laboral interna, reduciendo o debilitando derechos laborales internacionalmente reconocidos por OIT como derechos fundamentales en la declaración”. Se quiso de esta forma desincentivar cualquier forma de "dumping laboral" de forma tal que no se utilice un debilitamiento o reducción de la legislación laboral como forma de promover el comercio o la inversión. Considera la Defensoría que la redacción propuesta en el Proyecto resulta a todas luces débil, en tanto más que inapropiado, esta conducta debería ser prohibida, de forma tal que en estos casos sí se logre una armonización de la normativa laboral en la región desde un aspecto positivo, sea en beneficio de las personas trabajadoras. Así como se establece el compromiso expreso de no usar los estándares laborales para fines comerciales proteccionistas, se debió también expresamente señalar que tampoco estos estándares laborales deben utilizarse para generar una competencia a nivel centroamericano que solo venga en detrimento de los derechos de las y los trabajadores.

6. Aplicación y observancia de la legislación laboral

El artículo 16.2 del Proyecto está referido a la obligación de aplicar y observar la legislación laboral interna de los países. Se establece así que la aplicación de la Ley Laboral por las Partes deberá ser efectiva, de tal manera que la inobservancia por acción u omisión continua y recurrente de la misma no afecte el comercio entre las Partes. Se respeta el Principio de soberanía al establecerse la discrecionalidad con que cuentan las Partes para el ejercicio de acciones ante Tribunales, para legislar y ejercer el control del cumplimiento de la Ley, así como para proceder a la asignación de recursos. Asimismo, se establece la obligación de las Partes de no promover el comercio o la inversión debilitando los mecanismos de cumplimiento de la ley laboral o bien efectuando reformas de las mismas, que disminuyan los derechos laborales internacionalmente reconocidos, como una manera de incentivar el comercio con otra Parte.

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En ese sentido, conviene indicar que para determinar que existe una efectiva protección de los derechos fundamentales de las y los trabajadores, la normativa existe en el país debe ser de efectiva aplicación por parte de la Administración, así como de los Tribunales de Justicia. En ese sentido, tal y como lo detalla el estudio denominado “Las obligaciones laborales del CAFTA y Costa Rica. Evaluación inicial”277, es a partir de la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional que se ha fortalecido la aplicación de los instrumentos internacionales suscritos por el país en materia laboral.278 Siendo que de acuerdo al Principio de jerarquía de las normas, en el caso costarricense tanto la Declaración de Principios como los Convenios de la OIT suscritos por el país, tienen rango superior a la ley y son de obligado cumplimiento, en tratándose del análisis del cumplimiento que el país ha realizado de la normativa en materia laboral, debe iniciarse por determinar cuál ha sido el mismo en punto a los convenios internacionales de la OIT suscritos y ratificados por el país. Es claro que el utilizar la Declaración como instrumento marco obedece, entre otras cosas, a que la misma viene a señalar principios fundamentales en materia proteccionista laboral. Asimismo, debe establecerse que a diferencia de los países centroamericanos, Estados Unidos no ha sido suscriptor de otros convenios de la OIT, por lo que inicialmente se considera se buscó una normativa base común para todas las partes. Conviene señalar que el Comité de Libertad Sindical de la OIT reporta que en el caso costarricense son conocidas más de 50 denuncias. Muchos de esos casos se encuentran actualmente cerrados, porque se corrigieron las situaciones denunciadas por vía jurisdiccional o por la misma intervención de la OIT, o bien porque se generó una reforma legal adecuada para solucionar la situación denunciada. Dos casos están aún en seguimiento y 3 activos. En relación con los temas por los que el país ha sido denunciado con mayor frecuencia ante la OIT, conviene hacer cita del estudio realizado por Jorge Emilio Regidor Umaña, quien en el informe denominado “Las organizaciones sindicales centroamericanas como actores del sistema de relaciones laborales. El caso de Costa Rica”, señala:

Costa Rica ratifica los Convenios 87 y 98 en el año 1960; por su parte, el Convenio 11 fue ratificado en 1963 y el 135 en el año 1977. Al abundar sobre la aplicación de estas normas internacionales en el país, los estudios nos reflejan que el Estado costarricense ha sido denunciado de manera constante ante los órganos de control de la OIT -Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones y Comité de Libertades Sindicales- por el incumplimiento de esta normativa internacional, especialmente en lo referente a los Convenios Núms. 87 y 98. Observamos que ya en la

277 Van der Laat Echeverría, Bernardo. “Las obligaciones laborales del CAFTA y Costa Rica. Evaluación inicial. Poder Judicial”. 278 Votos n.º 5000-93; 042-98; 787-2000; 983-2000; 226-2001; 412-2001; 668-2001; 697-2001; 536-2002; 389-2003; 443-2003; 495-2003; 629-2003; 521-95; 1036-94.

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década de los 60 y a pocos años de la ratificación de los Convenios mencionados, Costa Rica registra la primera denuncia ante OIT por la inaplicación de los mismos (la primera denuncia quedó registrada bajo caso núm. 76, con el que inicia una larga cadena de denuncias que hasta 1996 alcanzó un total de 44) (OIT, 1996: 231-250). Durante todo este período, los Convenios que más han sido incumplidos son el 87 y el 98. Desde 1996 hasta la fecha, por su parte, se ha acumulado otra serie de denuncias, básicamente por incumplimiento de los Convenios 87 y 98, vale decir por la violación a las libertades sindicales (derecho de asociación) y al derecho de negociar colectivamente.

En el estudio solicitado por el Gobierno costarricense y que dio origen al informe denominado “Principios y derechos fundamentales en el trabajo: un estudio sobre la legislación laboral (Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala y Nicaragua)”, se formularon en el caso costarricense las siguientes observaciones y recomendaciones: En relación con el derecho de constituir organizaciones sindicales sin ninguna distinción y autorización previa, se consideró necesario modificar el artículo 344 del Código de Trabajo, para que en el procedimiento de inscripción de un sindicato, el plazo para que el Ministerio de Trabajo señale errores o deficiencias sea corto y concreto, de forma tal que transcurrido el mismo sin ninguna decisión, se obtenga la personería jurídica correspondiente. 1. En materia de autonomía organizativa: se recomendó la modificación del artículo 345 del

Código de Trabajo, así como el artículo 60 de la Constitución Política, a efectos de suprimir las excesivas restricciones actuales al derecho de los extranjeros de acceder a los cargos sindicales.

2. Sobre la garantía de protección de las personas por persecución sindical: se consideró

necesario modificar la legislación para que los procesos laborales relativos a cuestiones de discriminación antisindical se agilicen y sean tramitados prontamente y se garantice la ejecución de las sentencias judiciales por medios eficaces.

3. En relación con la negociación colectiva voluntaria: se indicó que solo por defectos de

forma o por incumplimiento de los mínimos legales podrían anularse las cláusulas establecidas en las convenciones colectivas.

4. En cuanto al Derecho de huelga: se recomendó establecer el número mínimo de

trabajadores que deben apoyar una huelga para que sea legal, dado que el porcentaje existente actualmente se considera excesivo.

5. En cuanto a la abolición efectiva del trabajo infantil: se reiteró la necesidad de derogar

expresamente el artículo 47 del Código de Trabajo. Las anteriores recomendaciones surgen a partir de lo que ha considerado la OIT como incumplimientos por parte del Estado Costarricense de los compromisos asumidos con

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ocasión de la ratificación de convenios internacionales específicos, así como de la propia Declaración de Principios, misma tomada como fundamento del Proyecto en materia laboral. En el caso del Convenio 87, existe en la corriente legislativa el Proyecto de Ley n.º. 13475 que vendría a solucionar la problemática generada a partir de la prohibición existente de que extranjeros ejerzan cargos de dirección en sindicatos. En relación con las restricciones al derecho de huelga, conviene señalar que la Sala Constitucional mediante Voto n.º 1317-1998, estableció que el porcentaje requerido en el caso costarricense para que una huelga fuera considerada legal no violentaba la Constitución. Se plantea sí una disyuntiva entre lo resuelto por el máximo órgano constitucional y lo recomendado por la OIT, que considera que el porcentaje requerido restringe el derecho de huelga. Asimismo, en cuanto a la limitación de la huelga en función de la actividad que se realiza el empleador, la OIT ha hecho reiteradas observaciones en punto a la noción de servicio público utilizada, considerándose que la Directriz n.º 28 emitida por el Poder Ejecutivo el 15 de setiembre del 2003, considerando como servicios públicos esenciales la actividad realizada por RECOPE y INCOP, violenta nuevamente el convenio referido. En relación con el Convenio 98, sobre la lentitud e ineficiencia en procedimientos de reparación en casos de actos antisindicales, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha ordenado en reiteradas ocasiones la reinstalación y pago de salarios caídos de personas trabajadoras despedidas con ocasión de su actividad sindical; no obstante, es claro que no se logra aún la eficiencia requerida en estos procedimientos. El mayor problema a nivel de los incumplimientos señalados por la OIT a Costa Rica está referido a las restricciones del derecho de negociación colectiva en el caso del sector público. Se tiene por un lado la ratificación del Convenio 98 de la OIT referido a la negociación colectiva, la cual no hace distinciones entre sector público y privado, y por otro lado las sentencias de la Sala Constitucional279 que establecen una serie de restricciones en materia de negociación colectiva en el sector público. A criterio de la OIT, el estado de la negociación colectiva en Costa Rica es “precario”. En ese sentido, conviene señalar que la Defensoría de los Habitantes oportunamente se ha pronunciado en contra de cláusulas contenidas en las convenciones colectivas del sector público, consideradas como ilegales, abusivas y desproporcionadas, que tiene efecto directo sobre el sano manejo de los fondos públicos. Asimismo se hizo del conocimiento de expertos de la OIT que visitaron la Defensoría para analizar dicho tema. A criterio de la Defensoría conviene hacer una exhaustiva revisión tanto constitucional como legal, de forma tal que el país cumpla cabalmente los compromisos internacionalmente asumidos y señalados como pendientes, así como generar la reflexión necesaria que permita 279 Sala Constitucional, Votos n.º 4453-2000 y 244-2001.

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que los contenidos de las convenciones colectivas en el sector público se ajusten a criterios de proporcionalidad, razonabilidad y legalidad; lo anterior independientemente de la aprobación o no del Proyecto. No obstante, debe considerarse que con la ratificación del Proyecto es mayor el compromiso del país en ponerse a derecho en punto a los incumplimientos señalados. De esta forma, puede concluirse que en materia de cumplimiento en punto a las obligaciones establecidas para el país en la Declaración de Principios de la OIT y otros Convenios, tiene el país un reto significativo en punto a realizar los ajustes en el ámbito normativo, así como definir políticas en algunos campos -entre ellos negociación colectiva en el sector público- de forma tal que se logre un efectivo cumplimiento de los compromisos internacionales suscritos. Ahora bien, en materia de cumplimiento de normativa interna diferente a los convenios internacionales suscritos, sea la correspondiente a la legislación ordinaria, el compromiso suscrito por el país en el artículo 16.2, ve su complemento en la efectiva aplicación de la misma por parte de los Tribunales de Justicia e instancias administrativas correspondientes, compromisos que se establecen claramente en el artículo 16.3, referido a una serie de garantías procesales que deben ser otorgadas para que las y los habitantes puedan hacer valer sus derechos. Entre ellos se citan:

— Un adecuado acceso a la justicia — Existencia de procedimientos administrativos o judiciales justos, equitativos,

transparentes y cumplan con debido proceso — Que procedimientos no impliquen cargos o plazos desmedidos o demoras

injustificadas — Resoluciones finales escritas y razonadas y disponibles — Que se garantice la revisión de procedimientos — Tribunales imparciales e independientes — Que existan medidas para asegurar aplicación de los derechos

A efectos de determinar la posibilidad o no de cumplimiento por parte de Costa Rica de las obligaciones antes descritas, conviene señalar que en materia laboral a efectos de lograr la protección de sus derechos, las y los trabajadores tienen inicialmente una primera instancia administrativa a la cual recurrir en caso de incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las y los empleadores; esta instancia la constituye el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mismo que deviene en órgano rector de la materia laboral. Dentro de la estructura interna del Ministerio se ubica la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo que tiene entre sus competencias la atención e investigación de las denuncias que se presentan en el ámbito de todo el territorio costarricense en relación con la presunta violación a la normativa laboral. Se constituye esta Dirección en estratégica en materia de detección oportuna de incumplimiento de normativa laboral, así como del inicio de procedimientos que permitan la sanción de las y los empleadores que incumplen dicha normativa.

269

Conviene indicar que la Comisión de Expertos, en el Informe correspondiente al 2004, sobre el Convenio 81, en relación con la administración e inspección del trabajo, señaló entre otras carencias de la inspección laboral en Costa Rica las siguientes:

1. Insuficiencia de recursos humanos 2. Insuficiencia de recursos materiales 3. Condiciones de servicio de los inspectores

En ese sentido, la Defensoría conoció una queja presentada por funcionarios del Ministerio de Trabajo en la cual denunciaban lo que consideraban el descuido que ha mostrado el Ministerio en cuanto a la Dirección General de Inspección del Trabajo, lo que ha derivado una disminución constante en la cobertura y número de centros inspeccionados, así como el incumplimiento de los plazos legalmente establecidos de respuesta.280 En esa ocasión, se indicó a la Defensoría la existencia de limitaciones presupuestarias que han impedido el incumplimiento eficiente de las labores asignadas a la Dirección, así como de las acciones que se están tomando para remediar dicha situación. La Defensoría tuvo acceso a las diferentes misivas remitidas por los Coordinadores de Oficinas de Inspecciones al señor Ministro mediante las cuales ponen de manifiesto su disconformidad con las condiciones en las cuales desarrollan su función. Se aportó al expediente referido un estudio que abarca el período de octubre del 2001 a febrero del 2003, en el que se analizan 695 casos de un total de 968, y que arrojó cifras que resultan importantes como datos de interés:

— Plazo entre la inspección y revisión: el 44,2% se tramitaron en 60 o menos días y el 55,8% de los casos supera el plazo de los 60 días establecido por ley.

— Plazo entre revisión y proyecto de acusación: el 68,5% se tramita en 60 o menos días y el 31,5% supera el plazo.

— Plazo entre inspección y el proyecto de acusación: sólo el 21,5% de los casos está dentro de los 60 días o menos, el 33,2% duró entre 61 y 120 días. Pero sobre todo el 45,3% tarda de 121 a 181 días. Así las cosas, se concluyó que el 78,5% de los casos estudiados no cumplen con el plazo de los meses que prescribe la Ley General de Administración Pública.

La Defensoría al respecto concluyó que: “...las cifras antes mencionadas, demuestran un visible estancamiento en la cantidad de patronos inspeccionados en los últimos cuatro años y un incumplimiento real en los plazos que tiene ese Ministerio para resolver las denuncias que presentan los trabajadores. Ahora bien, si tomamos en cuenta que la población trabajadora y el número de patronos ha aumentado en los últimos cuatro años, resulta evidente que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no está cumpliendo y llenando las expectativas de los trabajadores en el tema de protección efectiva de los derechos laborales”. 280 Oficio n.º 11711-2005-DHR, 25 de noviembre del 2005. Defensoría de los Habitantes. Expediente n.º 17923-24-2004.

270

Las anteriores argumentaciones se resumen en oficio remitido por todos los jefes de Región (incluido el Director Nacional de la Inspección del Trabajo) al señor Ministro, donde le manifiestan: “...la situación por la que está atravesando la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo es tan grave, que en muy poco tiempo se podrían paralizar totalmente los servicios en algunas de sus oficinas, dado que no se cuenta con los recursos mínimos para realizar las labores cotidianas...los jefes de la Inspección del Trabajo estamos sumamente preocupados por el deterioro de los servicios que presta nuestra Dirección y que obedecen, principalmente, a la escasez de recursos humanos, al recargo de funciones en los inspectores y a la dramática falta de recursos técnicos, materiales y presupuestarios para trabajar”.281 De conformidad con la investigación realizada, la Defensoría procedió a emitir las siguientes recomendaciones al Ministro de Trabajo y Seguridad Social:

I.- Tomar las acciones presupuestarias correspondientes a efecto de brindarle un fortalecimiento real y efectivo a la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo, así como a las distintas Oficinas Regionales, ello con el fin de evitar que prosiga el deterioro sustantivo y avanzado que presentan los servicios públicos que ofrece esa Inspección, lo anterior con al consecuente violación a los derechos de las y los usuarios y de los funcionarios públicos afectados por esa carencia de recursos materiales y humanos. II.- Valorar la conveniencia y oportunidad de acatar la recomendación emitida por la Organización Internacional del Trabajo en el sentido de, evitar que los inspectores de trabajo realicen labores de conciliación o árbitros en conflictos de trabajo, lo anterior en virtud de prevenir un eventual entorpecimiento de las labores principales o pérdida de objetividad e imparcialidad que dicho funcionario debe ostentar.

Las anteriores consideraciones adquieren especial importancia dado que si existe un compromiso del país en lograr el acatamiento efectivo de la normativa laboral, la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo resulta un aliado estratégico en dicho compromiso, siendo entonces que su fortalecimiento es otra de las obligaciones pendientes del gobierno costarricense. Existen en ese sentido, algunas propuestas que plantean la conveniencia de unificar la inspección del trabajo, de forma tal que la labor de inspección que se realiza tanto en el Ministerio de Trabajo, como en el Instituto Nacional de Seguros, en la Caja Costarricense del Seguro Social, en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, se concentren en una sola, logrando un mayor recurso humano, así como una actividad financieramente más sostenida por varias instituciones. Asimismo, es de importancia revisar lo correspondiente al accionar de los Tribunales de Justicia en materia laboral, de forma tal que pueda determinarse si se cumple con el principio 281 Oficio n.º DNI-1135-2005.

271

de justicia pronta y cumplida en dicha materia. En ese sentido, se establece que los procesos laborales pueden llegar a durar dos años o más, por lo que no se logra con la eficiencia y efectividad requerida en dichos procesos. Existe consenso en cuanto a la necesidad de reformar el procedimiento laboral de forma tal que el mismo cumpla cabalmente con los principios de oralidad, concentración, oficiosidad, celeridad, contradicción, búsqueda de la verdad, publicidad, preclusión, impugnación, inmediación, entre otros. Ya a nivel del Poder Judicial existe un proyecto de reforma procesal laboral que está en proceso de revisión. Por su parte, la Defensoría de los Habitantes tiene conocimiento de la existencia en la corriente legislativa del Proyecto “Ley de Reforma Procesal Laboral”, expediente n.º 15990, mismo que pretende agregar al Código de Trabajo varios títulos referidos a todo el procedimiento laboral y que pretenden cumplir con los principios antes referidos. Al respecto, la Defensoría emitió su criterio en el marco de sus competencias, haciendo observaciones puntuales y reiterando la necesidad de que exista una normativa procesal laboral que busque mayor eficiencia en el sistema. De esta forma, para que el país cumpla con los compromisos que adquiere en el Proyecto en el apartado 16.3, es claro que se requieren acciones que han sido rezagadas por años y que constituyen una necesidad país en materia laboral, tales como el fortalecimiento de la Inspección del Trabajo, así como la revisión y consecución de mayor eficiencia en el procedimiento laboral.

7. Estructura institucional

El artículo 16.4 establece del Proyecto establece la conformación de un Consejo de Asuntos Laborales conformado por los Ministros de Trabajo de cada país el cual tiene como misión el supervisar la implementación de capítulo laboral y el avance de los asuntos relacionados con los programas de cooperación laboral. Se establece igualmente la posibilidad de que el Consejo pueda reunirse con particulares para analizar temas de su interés. Considera la Defensoría que dado que la obligación en materia laboral establecida en el Tratado consiste en el respeto de la normativa de cada país, así como con especial énfasis de los Principios establecidos en la Declaración de la OIT de 1998, el proceso propiamente dicho de seguimiento del cumplimiento de estos compromisos resulta una labor sustantiva propia del Ministerio, que no se objeta puede ser complementada con las reuniones a nivel Ministerial con su homólogo Norteamericano a fin de poder establecer algunos puntos sobre los cuales puedan existir diferendos entre los países en materia laboral y más importante aún para determinar áreas en las cuales se requiera cooperación para el fortalecimiento de la normativa laboral.

272

No considera la Defensoría que el referido Consejo reemplace en todo o en parte la labor tanto administrativa como judicial en materia laboral a lo interno.

8. Cooperación

El artículo 16.5: del Proyecto refiere a lo denominado Mecanismos de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades. Se considera, en ese sentido, importante la cooperación para el desarrollo de los países, mejoramiento de estándares laborales y avance en compromisos comunes. Pese a la asimetría existente entre las realidades sociales y económicas de Costa Rica y Estados Unidos, se plantean los mecanismos de cooperación como bilaterales, de forma tal que los mismos sirvan para promover el respeto de la Declaración de principios y derechos fundamentales. El artículo en referencia establece áreas prioritarias de cooperación, entre las que se señalan las siguientes temáticas:

— derechos fundamentales — trabajo infantil — administración laboral — inspección laboral — resolución alternativa de conflictos — condiciones de trabajo — trabajadores emigrantes — género — protecciones sindicales — estadísticas laborales — oportunidades de empleo — asuntos técnicos — Cualquier otro.

Nótese que la temática incluida en punto al requerimiento de capacitación resulta más amplia que la contemplada inicialmente en relación con los principios a respetar por parte de los países. Se establece en las prioridades de cooperación temáticas que a criterio de la Defensoría resultan vitales para su consideración y respeto por las partes. En ese sentido, temas como el género, las oportunidades de empleo, el trabajo de las personas emigrantes, la resolución alternativa de conflictos, así como la inspección laboral, resultan vitales en tanto en muchos de los casos existen igualmente obligaciones internacionales que cumplir en relación con dichas temáticas que no pueden desatenderse. Si bien es cierto esta cooperación puede resultar beneficiosa en el desarrollo y mejoramiento de los estándares laborales tanto de nuestro país como del resto de naciones centroamericanas, preocupa a la Defensoría que se priorice en materia de cooperación aquellas temáticas sobre las cuales exista un especial interés en punto a las obligaciones asumidas con el Proyecto, más que por el deber de cumplir y mejorar los estándares laborales en el ámbito global.

273

Asimismo, preocupa el hecho de que no se establezca fuente de financiamiento para atender los requerimientos de cooperación. No obstante, podría pensarse que estos puntos serán analizados en el seno del Consejo de Asuntos Laborales conformado.

9. Consultas laborales

El artículo 16.6 establece un sistema de consultas que funcionará entre las partes, por medio de puntos de contacto que al efecto deberá organizar cada Ministerio de Trabajo. Este sistema resolverá los problemas laborales que surjan en relación con la aplicación del capítulo laboral. De esta forma, por medio del sistema de consultas se procurará que las partes logren soluciones mutuamente satisfactorias a los problemas laborales presentados, para lo cual se podrá requerir asesoría o asistencia técnica de cualquier persona u organismo que se estime apropiado. Si el asunto no se resuelve dentro de los 60 días siguientes de haber sido hecha la consulta, la Parte reclamante podrá pedir al Consejo de Asuntos Laborales someter el problema al procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación. En última instancia, la Parte reclamante podrá solicitar al Consejo trasladar el asunto al mecanismo de “Solución de Controversias”, que establece un procedimiento en capítulo aparte del Tratado. (Capítulo 20 del Tratado) Se señala que ninguna Parte podrá recurrir al procedimiento de solución de Controversias por ningún asunto que no surja de lo establecido en el artículo 16.2.1, sea la inobservancia en la aplicación de la ley laboral por acción u omisión continua y recurrente que afecte al comercio entre las partes, y sin haber agotado el mecanismo de consulta y de los medios de solución de controversias. La Defensoría considera oportuno y necesario que el Estado costarricense tome las acciones requeridas a efectos de un mejoramiento integral de los sistemas de atención de atención de los asuntos laborales, tanto en sede administrativa como judicial.

10. Lista de panelistas

El artículo 16.7 establece que en el caso en que el asunto sea trasladado al Mecanismo de Solución de Controversias (Capítulo 20 del Tratado), se conviene la conformación de un listado de hasta 28 árbitros para desempeñarse como árbitros en la solución de controversias laborales que surjan e conformidad a lo previsto en el artículo 16.2.1 (a). Se establecen condiciones y procedimiento de selección. La lista se deberá conformar dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigor del Tratado y tendrá una vigencia de 3 años hasta que las partes conformen una nueva lista. Los Árbitros podrían integrar un Tribunal Arbitral (Panel) en caso de una controversia por

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infracción o incumplimiento de observancia de los derechos fundamentales del trabajo en las relaciones comerciales que no haya podido ser resuelto por medio del Mecanismo de “Consultas” o por los procedimiento de buenos oficios, conciliación o mediación, tal como lo establece el artículo 16.1d). El panel deberá examinar primeramente si hay un incumplimiento recurrente y continuo de la normativa laboral, así como si dicho incumplimiento afecta el comercio entre las partes. Los integrantes de la lista de árbitros serán expertos independientes de las partes que deben ser especialistas en derecho laboral y comercio internacional, además de que deberán cumplir con un código de conducta que será desarrollado por la comisión de libre comercio. Al respecto, aplican las observaciones anteriormente realizadas en punto al necesario examen a la luz de la constitución de la posibilidad de someter a arbitraje alguna controversia.

11. Definiciones

El Artículo 16.8 establece para los efectos del capítulo y del Proyecto la definición de legislación laboral como el conjunto de leyes o regulaciones de una Parte, o disposiciones de las mismas, que estén directamente relacionadas con los derechos laborales internacionalmente reconocidos. Conviene indicar que tal y como se señaló al inicio del presente apartado, la definición de legislación laboral utilizada resulta limitada, en mucho por la necesidad de buscar una norma en común entre las partes involucradas, siendo ésta la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales de la OIT de 1988. El haber incorporado en la definición la normativa interna de los países distinta de la referida a los principios fundamentales protegidos, habría significado partir de una premisa de que los mismos serían exigibles para todas las partes, especialmente para Estados Unidos, lo cual resulta técnicamente improcedente tanto porque dicho país no ha ratificado varios de los convenios internacionales referidos a la tutela de otros derechos laborales, como porque el sistema jurídico norteamericano difiere en su aplicación del nuestro, en el entendido que hubiera tenido que incorporarse inclusive la jurisprudencia como fuente directa de derecho tal y como opera en el derecho anglosajón. Pese a lo anterior, y considerando que el Tratado parte del respeto al principio de soberanía de los países, se debe concluir que la definición que se hace de legislación laboral no varía en nada el bloque normativo laboral que rige en nuestro país, siendo que sí resulta limitado en su aplicación en tratándose de las controversias sujetas a arbitraje en tanto se aplicaría el concepto restrictivo de legislación laboral propuesto. Por otra parte, en relación con el hecho de que el tema de salarios mínimos quedara como un tema a definir por cada país, sin ser incluido en el Proyecto, resulta una conclusión coherente con el respeto de la soberanía de las partes involucradas en el Proyecto. No obstante, sí existe una preocupación legítima en cuanto a que una desproporción en materia de estándares laborales entre los países del istmo centroamericano, incluido el referido a salarios mínimos, pueda generar una serie de competencia desleal a nivel comercial, lo anterior pese a que se haya considerado como inapropiado el uso de bajos estándares laborales para promover la

275

competencia comercial entre los países.

12. Conclusiones del capítulo

Una vez analizado el capítulo referente al tema laboral inserto en el Proyecto, la Defensoría de los Habitantes considera que el mismo presenta retos y oportunidades para el Estado costarricense en materia de mejoramiento efectivo de los estándares laborales, así como de cumplimiento efectivo de los compromisos internacionalmente asumidos con la suscripción de convenios ante la OIT. Pese a la existencia de un régimen de derecho que garantiza el respeto de los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos a las personas trabajadoras, existe una agenda pendiente que no debe ser pospuesta más. En dicha agenda se ubica el mejoramiento de las condiciones de la Inspección del Trabajo, la reforma procesal laboral, el cumplimiento efectivo de las recomendaciones reiteradamente emitidas por la OIT al Estado costarricense, así como el trabajo en la definición de esa agenda de temas a incluir en el sistema de cooperación, mismo que conviene realizar con participación de los diversos sectores involucrados. En ese sentido, tal y como se detalló oportunamente, existen una serie de reformas legislativas que desde la Asamblea se pueden conocer y analizar a fin de ir allanando el camino que permita una mejor y más eficiente capacidad de respuesta del Estado costarricense a la problemática generada en controversias laborales. A nivel del Proyecto, conviene que el país aclare qué se entiende por comportamiento reiterado en punto a las infracciones laborales, dado que esto permitirá establecer con mayor claridad en qué casos procederá el uso del mecanismo de solución de controversias establecido. El Proyecto puede ser objeto de cláusulas interpretativas (Artículo 22.4), ello en virtud de que dicha norma no establece una limitación unilateral expresa a la incorporación de declaraciones interpretativas, situación completamente distinta a la ocurrida con los otros Tratados negociados en los cuales explícitamente se estableció tal prohibición. Justificado en el hecho de que las cláusulas interpretativas procuran adecuar y explicar partes del texto del Tratado que se estimen oscuros, a fin de que éstos articulen de forma armoniosa con el ordenamiento jurídico interno y con el Derecho de la Constitución, es que resulta conveniente que los señores Diputados valoren la conveniencia y oportunidad de incluir una cláusula interpretativa a fin de aclarar el término comportamiento reiterado en función a las infracciones laborales. Asimismo, existe un diferendo de importante análisis y es el referido a la contradicción que se presenta en algunos temas entre lo establecido por la Sala Constitucional y la OIT, por ejemplo en materia de negociación colectiva y derecho de huelga para el sector público.

276

Una de las mayores interrogantes que se plantean una vez analizado el capítulo laboral es si efectivamente las asimetrías que se puedan presentar en los costos de producción en los diferentes países ante la ausencia de una armonización de los estándares laborales, pueden llegar a provocar una desventaja competitiva a nuestro país al contar con algunos estándares laborales más altos que otros países centroamericanos. La respuesta a esa interrogante refiere a la problemática más global, justo con la que se inició el presente apartado, y es la relación existente entre el comercio y el trabajo, siendo que los países centroamericanos deben actuar en un bloque que permita que en medio de los procesos comerciales globalizados no se ubique en una posición de desventaja a las personas trabajadoras; por el contrario lograr que los estándares laborales de la región centroamericana sean cada vez de mayor calidad. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Defensoría de los Habitantes llega a las siguientes conclusiones:

– Si bien es cierto, el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos no es un tratado de naturaleza laboral, sí resulta de extrema importancia el delimitar los deberes y obligaciones de los países en dicha materia, lo anterior tomando en consideración el inseparable nexo existente entre las relaciones comerciales y el derecho laboral.

– El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos no viene a modificar la normativa

laboral existente; sin embargo, sí representa para Costa Rica un compromiso con la atención urgente de una agenda laboral pendiente por varios años y referida al cumplimiento de compromisos internacionalmente adquiridos por el país con la suscripción de convenios internacionales de la OIT. En ese sentido, el último estudio realizado por la OIT de la legislación laboral centroamericana y en especial la costarricense, citado en el presente informe, es claro al determinar las áreas en las que el país debe realizar cambios importantes a efectos de cumplir con sus compromisos.

– Al ser Costa Rica suscriptor de un mayor número de convenios internacionales en

materia laboral que Estados Unidos, las obligaciones que podrían adquirirse por parte del país con la ejecución del Tratado de Libre Comercio resultan mayores que las asumidas por Estados Unidos, con lo cual se requiere un mayor nivel de eficiencia y efectividad en el cumplimiento de la normativa laboral en el país. Lo anterior cobra especial importancia ante la posibilidad de que el país pueda ser acusado por incumplimientos reiterados de principios establecidos por la OIT.

– Las diferencias en estándares laborales en la región centroamericana puede generar

una desventaja para aquellos países –como Costa Rica– con un régimen laboral que brinde mayor protección a las y los trabajadores; lo anterior de cara a la llegada de inversión norteamericana en la zona y el establecimiento de nuevas empresas, donde los estándares laborales existentes sean considerados un estímulo o desestímulo a la

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inversión.

– El Proyecto no incentiva efectivamente el mejoramiento de las condiciones laborales de los países al establecerse una definición de legislación laboral restrictiva, partiendo del cumplimiento de la Declaración de Principios de la OIT, y no de otros convenios ratificados en su mayoría por los países centroamericanos y no así por Estados Unidos. Asimismo, al señalarse que se sancionarán los incumplimientos en materia laboral siempre y cuando afecten el comercio entre las partes, se está debilitando el objetivo inicialmente enunciado del mejoramiento de las condiciones laborales en cada uno de los países.

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ANEXO

Lista de Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo vigentes en Costa Rica

Convenios No. Ley y Fecha Publicación Gaceta, No. y Fecha

Registro ratificación

Cl Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919

6711 del 20-01-82 23, del 03-02-82 01/03/1982

C8 Convenio sobre las indemnizaciones de desempleo (naufragio), 1920

6729 del 24-03-82 76, del 22-04-82 23/07/1991

C11 Convenio sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921.

3172 del 12-08-63 188 del 22-08-63 16/09/1963

C14 Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921

6765 del 07-06-82 126 del 02-07-82 25/09/1984

C16 Convenio sobre el examen médico de los menores (trabajo marítimo), 1921

6728 del 24-03-82 73 del 19-04-82 23/07/1991

C26 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928

4736 del 29-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972

C29 Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C45 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres), 1935

2561 del 17-02-60 45 del 25-02-60 22/03/1960

C81 Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C87 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C88 Convenio sobre el servicio del empleo, 1948

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

279

C89 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C90 Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C92 Convenio sobre el alojamiento de la tripulación (revisado), 1949

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C94 Convenio sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C95 Convenio sobre la protección del salario, 1949

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C96 Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C98 Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C99 Convenio sobre los métodos para la fijación de salarlos mínimos (agricultura), 1951

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C100 Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951

2561 del 11-05-60 118 del 26-05-60 02/06/1960

C101 Convenio sobre las vacaciones pagadas (agricultura), 1952

6763 del 07-06-82 125 del 01-07-82 25/09/1984

C102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952

4736 del 29-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972

C105 Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957

2330 del 09-04-59 84 del 17-04-59 04/05/1959

C106 Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957

2330 del 09-04-59 84 del 17-04-59 04/05/1959

280

C107 Convenio sobre poblaciones indígenas y tribunales, 1957

2330 del 09-04-59 84 del 17-04-59 04/05/1959

C111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958

2848 del 26-10-61 249 del 02-11-61 01/03/1962

C112 Convenio sobre la edad mínima (pescadores), 1959

3344 del 05-08-64 196 del 29-08-64 29/12/1964

C113 Convenio sobre el examen médico de los pescadores, 1959

3344 del 05-08-64 196 del 29-08-64 29/12/1964

C114 Convenio sobre el contrato de enrolamiento de los pescadores, 1959

3344 del 05-08-64 196 del 29-08-64 29/12/1964

C117 Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962

3636 del 16-12-65 2 del 05-01-66 27/01/1966

C120 Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964

3639 del 16-12-65 1 del 04-01-66 27/01/1966

C122 Convenio sobre la política del empleo, 1964

3640 del 06-01-66 7 del 11-01-66 27/01/1966

C127 Convenio sobre el peso máximo, 1967

4736 del 29-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972

C129 Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969

4736 del 09-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972.

C130 Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969

4736 del 09-03-71 91 del 29-04-71 16/03/1972

C131 Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970

5851 del 09-12-75 16 del 24-01-76 08/06/1979

C134 Convenio sobre la prevención de accidentes (gente de mar), 1970

5851 del 09-12-75 16 del 24-01-76 08/06/1979

281

C135 Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971

5968 del 09-11-76 222 del 19-11-76 07/12/1977

C137 Convenio sobre el trabajo portuario, 1973

5594 del 10-10-74 227 del 11-12-74 03/07/1975

C138 Convenio sobre la edad mínima, 1973

5594 del 10-10-74 227 del 11-12-74 11/06/1976

C141 Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975

7045 del 29-09-86 213 del 10-11-86 23/07/1991

C144 Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976

6571 del 23-04-81 92 del 15-05-81 29/07/1981

C145 Convenio sobre la continuidad del empleo (gente de mar), 1976

6548 del 18-03-81 69 del 09-04-81 16/06/1981

C147 Convenio sobre la marina mercante (normas mínimas), 1976

6549 del 18-03-81 69 del 09-04-81 24/06/1981

C148 Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977

6550 del 18-03-81 69 del 09-04-81 16/06/1981

C150 Convenio sobre la administración del trabajo, 1978

6764 del 01-06-82 125 del 01-07-82 25/09/1984

C159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas), 1983

7219 del 18-05-91 85 del 07–05-91 23/07/1991

C160 Convenio sobre Estadísticas del Trabajo

7622 del 05-09-96 185 del 27-09-96 13/02/2001

C169 Convenio sobre pueblos indígenas y Tribales, 1989

7316 del 16-10-92 234 del 04-12-92 02/04/1993

C182 Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999

8122 del 17-09-2001 167 del 31-09-2001 10/09/2001

282

CAPÍTULO VI

LA ACTIVIDAD DE LOS RIESGOS EN EL PROYECTO DE LEY DE TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CENTROAMÉRICA, ESTADOS

UNIDOS Y REPÚBLICA DOMINICANA

1. Introducción282

La apertura del mercado de los seguros no conformó inicialmente parte de la agenda a considerarse en el proceso de negociación del Proyecto. De ello, dieron nota las declaraciones rendidas por funcionarios gubernamentales a los medios de comunicación colectiva. Lo anterior generó un espacio de tranquilidad sobre el tema a nivel nacional, contrastando con la dinámica seguida en el resto de Centroamérica donde se generó un frente común que permitiera lograr los mayores beneficios posibles para la región en el tema de seguros. Costa Rica no participó en dichas reuniones preliminares dada la voluntad gubernamental de no considerar en las negociaciones el tema de seguros, tal y como claramente da fe el entonces Presidente Ejecutivo del INS, Lic. German Serrano Pinto:

Costa Rica, pese a que fue convocada a la reunión se abstuvo de participar en ese proceso, ya que al manejarse por el Gobierno de Costa Rica la posición de que el tema se excluiría para nuestro país, perdía interés la participación en reuniones en las cuales probablemente se iba a ejercer algún tipo de presión para que Costa Rica entrara en el proceso de negociación y ello generara un proceso de apertura con condiciones impuestas desde el exterior, en lugar de que éstas se definieran libremente por los costarricenses, dada la condición especial de su mercado.283

Lo anterior explica por qué sobre los seguros no existió un debate nacional desde el inicio de las discusiones sobre el Proyecto, con la intensidad y participación como el generado en otras temáticas. Pero surge la interrogante, ¿en qué momento se decide incluir el tema de seguros en las negociaciones? En ese sentido, proporciona alguna luz la nota remitida por el entonces Presidente Ejecutivo del INS, al señor Presidente de la República, Dr. Abel Pacheco de la Espriella, en la cual entre otras cosas le indica:

Me refiero a la reunión celebrada en el despacho del señor Ministro de Comercio Exterior el 25 de noviembre último, en presencia del señor Ministro Alberto Trejos y de los negociadores señores Anabelle González, Roberto Echandi, Ronald Saborío, el suscrito Presidente Ejecutivo del

282 Para la redacción de este Capítulo, la Defensoría contó con la valiosa colaboración de estudiantes de la Maestría en Economía de la Regulación de la Universidad de Costa Rica. 283 Serrano Pinto, German. “El TLC y los seguros”. 1 Edición. San José, Costa Rica. 2004., p. 18.

283

Instituto Nacional de Seguros y el señor German Rodríguez, Jefe de la Dirección de Planificación del INS. En dicha reunión los señores del Ministerio se sirvieron entregarnos un borrador de propuesta respecto a las posibles cláusulas para el tratamiento del tema de los seguros en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de América. Respecto a esas cláusulas, ellos indicaron que las mismas “no habían sido conocidas por la delegación de los EUA”, y que ofrecería Costa Rica como contrapropuesta, en caso de presentarse a la mesa de negociaciones el tema de los seguros.284

Se hizo evidente la decisión gubernamental de prepararse para una eventual incorporación del tema de seguros en la agenda de negociación del Proyecto; lo anterior pese a que se estaba cerca de la fecha prevista para el cierre de las rondas de negociación. A partir de ese momento, se generaron una serie de propuestas y contrapropuestas por parte de los negociadores, en algunos casos con la oposición técnica de la Presidencia Ejecutiva del INS, hasta que se arribó a un acuerdo, teñido de un sin sabor en cuanto a insuficiencia de criterios técnicos y de la poca participación de las partes directamente afectadas en la elaboración de la propuesta y su discusión.

2. Compromisos acordados en materia de seguros

En el Capítulo XII del Proyecto, referido a Servicios Financieros, específicamente en el Anexo 12.9.2, el Estado costarricense adquiere una serie de compromisos en materia de servicios de seguros. El referido anexo inicia con un Preámbulo en el cual el Gobierno de la República de Costa Rica reafirma su: “decisión de asegurar que el proceso de apertura del sector de servicios de seguros en el país, se base en la Constitución Política; enfatizando que dicho proceso será en el beneficio del consumidor y deberá alcanzarse gradualmente y sobre la base de regulación prudencial; reconociendo el compromiso de modernizar el Instituto Nacional de Seguros (INS) y el marco jurídico de Costa Rica en el sector seguros; asume a través de este Anexo, los siguientes compromiso específicos en materia seguros…” Los compromisos referidos son los siguientes:

Modernización del INS y el Marco Jurídico de Costa Rica en el Sector Seguros A más tardar el 1 de enero del 2007, Costa Rica establecerá una autoridad reguladora de seguros que será independiente de los proveedores de servicios de seguros y no responderá ante ellos. Las decisiones y los procedimientos utilizados por la autoridad reguladora serán imparciales con respecto a todos los participantes del mercado. La autoridad reguladora de seguros tendrá los poderes adecuados, protección legal y recursos financieros para ejercer sus funciones y poderes, y manejar la

284 Oficio fechado 5 de diciembre del 2003. Citado en el libro. “El TLC y los seguros”. Germán Serrano Pinto.

284

información confidencial de manera apropiada. Compromisos Graduales en Apertura del Mercado 1.- Compromisos transfronterizos Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de seguros de otra Parte, sobre una base no discriminatoria, competir efectivamente para suministrar directamente al consumidor servicios de seguros transfronterizos, como se dispone a continuación: A.- A más tardar la fecha de entrada en vigor de este Tratado y Costa Rica permitirá lo siguiente: (i) Conforme al artículo 5.2 de este Capítulo, personas localizadas en su territorio, y sus nacionales adonde quiera que se encuentren, comprar cualquier y todas las líneas de seguros (excepto el seguro obligatorio de vehículos y seguros contra riesgos del trabajo) de proveedores transfronterizos de servicios de seguros de otra Parte localizada en el territorio de la otra Parte o de otra Parte. Esto no obliga a Costa Rica a permitir que tales proveedores hagan negocios u oferta pública en su territorio. Costa Rica podrá definir "hacer negocios" y "oferta pública" para efectos de esta obligación, en la medida dichas definiciones no sean inconsistentes con el Artículo 5.1 (trato nacional para suministro transfronterizo); (ii) Conforme al artículo 5.1 de este Capítulo, el suministro transfronterizo de o comercio de servicios financieros, definido en el subpárrafo (a) de la definición de suministro transfronterizo de servicios financieros en el Artículo 20, con respecto a: (a) riesgos de seguros relacionados con: (i) lanzamiento espacial de carga... (ii) mercancías en tránsito internacional; (b) reaseguros y retrocesión; (c) servicios necesarios para apoyar cuentas globales (d) servicios auxiliares de los seguros, según se hace referencia en el subpárrafo (d) de la definición de servicio financiero; y (e) intermediación de seguros suministradas por corredores y agentes de seguros fuera de Costa Rica, como corretaje y agencia, según se hace referencia en el subpárrafo (c) de la definición de servicios financieros. B.- Para el 1 de julio de 2007: (a) Costa Rica permitirá el establecimiento de oficinas de representación; y (b) El artículo 5.1 de este Capítulo aplicará al suministro transfronterizo

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de o al comercio en servicios financieros en el Artículo 12.20 con respecto a: (i) servicios auxiliares de seguros... (ii) intermediación de seguros... (iii) líneas no ofrecidas de seguros. C.- Para Costa Rica, el artículo 5(1) aplica al suministro tranfronterizo de o al comercio en servicios financieros según se define en el inciso c) de la definición de suministro transfronterizo de servicios financieros en el artículo 20 con respecto a los servicios de seguros. 2.- Derecho de establecimiento para proveedores de seguros Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de seguros de una Parte sobre una base no discriminatoria, establecerse y efectivamente competir para suministrar directamente al consumidor servicios de seguros en su territorio, según se dispone a continuación: (a) cualquiera y todas las líneas de seguros (excepto el seguro obligatorio de vehículos y seguros contra riesgos del trabajo), a más tardar el 1 de enero del 2008; (b) cualquiera y todas las líneas de seguros, a más tardar el 1 de enero del 2011... Dada la premura con la que fue incorporado el tema de seguros, cobra especial relevancia cualquier medida disconforme que se haya consignado en el Proyecto por parte del gobierno costarricense. En ese sentido, conviene indicar que, en la página 4 anexo III, Lista de Costa Rica, se establecieron las siguientes: Para clarificar el compromiso de Costa Rica con respecto al Artículo 12.4 del Capítulo (Acceso a Mercados), las personas jurídicas que suministren servicios financieros u otros servicios financieros y constituidas de conformidad con la legislación de Costa Rica están sujetas a limitaciones no discriminatorias de forma jurídica. Otra medida disconforme consignada es: Los servicios de seguros y reaseguros en Costa Rica están reservados a un monopolio estatal, el Instituto Nacional de Seguros (INS). No obstante las medidas listadas arriba, Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de una Parte, sobre una base no discriminatoria, a competir efectivamente para suministrar al consumidor servicios de seguros según se encuentra establecido en los compromisos y en la lista establecida en el

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Anexo 12.9 (Compromisos específicos de Costa Rica en materia de servicios de seguros) Una vez completado el programa de liberalización el 1 de enero del 2011, esta medida disconforme dejará de ser aplicable.

Una vez consignadas las obligaciones establecidas en el Proyecto para Costa Rica en materia de seguros, conviene hacer un análisis de las mismas.

3. Los Seguros y la regulación actualmente vigente

En Costa Rica, el negocio de los seguros se encuentra exclusivamente en manos del Estado y así fue declarado mediante la promulgación de la ley número 12 del 30 de octubre de 1924. El carácter de monopolio público de los seguros fue ratificado por la Sala Constitucional tal y como se consignó en el Voto n.º 6107-98 del 26 de agosto de 1998:

Estiman los accionantes que la existencia y funcionamiento del monopolio de seguros a cargo del INS representa un quebranto de la libertad de comercio y de competencia que consagra el artículo 46 de la Constitución Política. Al respecto, estima la Sala que llevan razón la Procuraduría General de la República y la representación del propio Instituto Nacional de Seguros en el sentido de que la norma enunciada ni prohíbe ni restringe (más que en cuanto a los requisitos para la creación de otros nuevos) la existencia de los monopolios del Estado. Las normas que en principio aquí se impugna (Ley de Monopolios del Instituto Nacional de Seguros número 12 del 30 de octubre de 1924, y la ley número 11 del 2 de octubre de 1922) antedatan a la propia Constitución Política actual, que por disposición de su artículo 197 dejó a salvo el ordenamiento jurídico preexistente, en cuanto no se opusiera al nuevo texto fundamental. La cuestión es, entonces, la de determinar si la vigencia del monopolio de seguros preconstitucional es incompatible o no con el régimen que entró en vigencia a partir del 7 de noviembre de 1949. En opinión de la Sala, la respuesta es negativa. Es claro que la existencia de un monopolio en un área cualquiera de la actividad económica y comercial restringe la libertad que de otro modo gozarían las personas para incursionar en ella, pero no lo es menos que –conforme a la abundante y conocida jurisprudencia de esta Sala– esa libertad no es en modo alguno irrestricta o ajena a regulaciones que se estime necesarias en función de intereses prevalentes, de orden social. Justamente por ello es que el constituyente no prohíbe los monopolios estatales pero sanciona los privados: en los primeros existe la reserva que el Estado hace para sí de determinadas actividades consideradas estratégicas, por razones de desarrollo, de justicia social u otras, y las explota y supervisa para el beneficio de la colectividad; en los segundos media, por el contrario, el interés particular –primordialmente el lucro– que desde luego no es cosa reprochable en sí misma pero que tampoco puede llegar a imponerse, de hecho o de derecho, al interés

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público. Se puede estar en acuerdo o desacuerdo en cuanto a que la actividad de seguros resulte estratégica o no, particularmente a estas alturas y bajo condiciones enteramente distintas a las de principios de siglo. Pero esa valoración es una atribución soberana del legislador, que a esta Sala no corresponde sustituir.

Algunos de los principales objetivos que dieron sustento a la creación de este monopolio, son los siguientes:285 1. Evitar la fuga de capitales de las aseguradoras, ya que no existía un interés por parte de las

mismas en invertir en el país. 2. Modificar la condición de monopolios de hecho que beneficiaba a unos pocos, y

convertirlo en un monopolio de derecho. 3. Construir ese monopolio legal como un servicio social, además de generador de fuente de

ingresos para el Estado. 4. El problema presentado por la negativa de algunas aseguradoras privadas de indemnizar a

sus asegurados. 5. Dejar de lado la actitud de tomar los mejores seguros y olvidarse de aquellos que no eran

tan lucrativos, como los de carácter social. Estas y otras razones originaron el monopolio de la actividad de seguros con un ingrediente social y solidario. Esto derivó en la posibilidad de que con las utilidades de lo que en principio se identificó como Banco Nacional de Seguros, se financiaran obras de infraestructura, es decir, política social y, consecuentemente, rentabilidad social. Las firmas aseguradoras son intermediarios financieros que, básicamente, por un precio (prima), se comprometen a hacer un pago, una vez que suceda un determinado evento. La prima es el precio que paga el tenedor de la póliza por el seguro. De tal suerte, los ingresos de las aseguradoras provienen de las primas y de los rendimientos obtenidos por sus inversiones. El negocio principal de las aseguradoras es la suscripción de riesgos –por eso se dice que son tenedoras de riesgos– como de seguros de vida y generales: 1. Seguros de vida: La aseguradora se compromete a hacer un pago de una suma global o una

serie de pagos a los beneficiarios de la póliza cuando muere el poseedor de la póliza. 2. Seguros generales: Aseguran una amplia variedad de pérdidas de propiedades personales o

comerciales (vehículos y accidentes por ejemplo). La Aseguradora se compromete a hacer un pago al poseedor de la póliza ante un determinado evento.

Básicamente, los riesgos de este negocio son los riesgos técnicos y los riesgos de inversión. Dentro de los primeros puede darse por ejemplo la estimación deficiente de las provisiones 285 Salas Sarkis, Luis. “Jornadas de Reflexión del TLC con Estados Unidos, Implicaciones del TLC en telecomunicaciones y seguros”.

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técnicas, tales como daños insuficientes y desvíos de siniestralidad. En el caso del INS, su función aseguradora está referida a dos modalidades de seguros, que, en su origen, regulación, principios y administración difieren una de la otra. Por un lado, se encuentran los seguros comerciales, referidos en los puntos anteriormente reseñados como seguros de vida o seguros generales. En esta línea, la cantidad de productos ofrecidos al consumidor internacionalmente resulta extensa, cada vez más diversa y compleja. Por otra parte, el INS administra los seguros considerados como solidarios, en los cuales se ubica el de Riesgos del Trabajo y el Seguro Obligatorio de Vehículos. En el caso del seguro de Riesgos del Trabajo, el mismo forma parte del sistema de seguridad social costarricense. Al respecto, la Seguridad Social puede interpretarse en Costa Rica como la protección contra las contingencias económicas y sociales a consecuencia de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, que la sociedad brinda a sus miembros. Dicha protección se establece mediante una serie de políticas públicas e instrumentos jurídicos a aplicar por medio de diferentes instituciones creadas entre otras cosas para esos fines, tales como la Caja Costarricense del Seguro Social y el Instituto Nacional de Seguros, tomando en cuenta los principios de universalidad, equidad, solidaridad y obligatoriedad. Nuestro sistema de seguridad social cuenta con cuatro regímenes de seguros sociales a saber: a) Invalidez, vejez y muerte, b) Enfermedad y maternidad, c) Riesgos del Trabajo y d) Asignaciones Familiares. La administración de los regímenes de seguros a) y b) está a cargo de la Caja Costarricense del Seguro Social, el d) por Asignaciones Familiares y finalmente el c) por el Instituto Nacional de Seguros.

3.1 El INS y el Seguro de Riesgos del Trabajo

La Ley n.º 6727 (Ley Sobre Riesgos del Trabajo), viene a modificar el Titulo IV del Código de Trabajo, estableciendo todo un régimen de protección a los trabajadores durante el ejercicio de su trabajo. Dicha Ley se ve complementada con el Decreto n.º 13466-TSS (Reglamento General Sobre Riesgos del Trabajo). Ahora bien, el régimen de riesgos del trabajo establecido mediante la modificación realizada al Código de Trabajo designa al Instituto Nacional de Seguros como ente administrador de dicho régimen. En ese sentido, el artículo 205 del Código de Trabajo establece la competencia del INS en la administración del mismo, así mismo, en dicho articulado se establece que:

...La institución aseguradora hará liquidaciones anuales, que incluyan la formación de las reservas técnicamente necesarias, para establecer los resultados del ejercicio económico transcurrido. Si se presentaren excedentes, éstos pasaran a ser parte de una reserva de reparto, que se destinará, en un 50%, a financiar los programas que desarrolle el Consejo

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de Salud Ocupacional y el resto a incorporar mejoras al régimen. El seguro de Riesgos del Trabajo está basado en los principios de universalidad y carácter obligatorio,, características que revisten especial importancia para el sistema de seguridad social del país. De ahí que resulte fundamental tener claras las diferencias y los resultados de los seguros solidarios que administra el INS de los seguros netamente comerciales. Es importante agregar que en el año 1998, mediante el Informe n.º 01/98, la Contraloría General de la República indicó lo siguiente:

…En el seguro de Riesgos del Trabajo el vínculo económico que existe entre los clientes y el INS, no es el resultado de una libre relación entre ambas partes, ni de un libre juego de voluntades, porque ambos están obligados por ley a proceder de cierta manera: el patrono a pagar el seguro y el INS a concederlo. Bajo esta perspectiva, en este caso en particular los patronos acuden al Instituto por un acto compulsivo de la Ley, obligando a ambas partes a establecer una relación económica forzada, de asegurado y asegurador respectivamente. Los clientes del seguro de Riesgos del Trabajo son un mercado cautivo del Instituto, creado por la misma ley, lo que le otorga a ese seguro características especiales y distintas a cualquier seguro opcional y voluntario. En consecuencia, al estar en presencia de un seguro social, universal y obligatorio por mandato legal, que persigue objetivos sociales para el beneficio de los trabajadores, los recursos que se generen de su administración necesariamente deben destinarse al cumplimiento de dichos fines sociales. Esta posición se ratifica en el segundo párrafo del artículo 205 del Código de Trabajo, en el que el legislador determinó que cualquier excedente obtenido de la operación del régimen debe pasarse a una reserva de reparto que tiene dos destinos que buscan beneficiar a los trabajadores, a saber: la incorporación de mejoras al régimen y el desarrollo de programas de salud ocupacional…

La Defensoría de los Habitantes, en el caso particular del informe final de expediente n.º 3115-24-97, compartió la posición del órgano contralor señalando lo siguiente:

Coincide plenamente la Defensoría con la CGR que la solidez financiera que indica el artículo 205 del Código de Trabajo está referida a la solidez del régimen de riesgos del trabajo y no a la solidez financiera del INS, que como ente administrador de seguros comerciales también requiere de fortalecer su solidez financiera propia, para lo cual tiene la capacidad de generarse sus propios recursos. El utilizar recursos del régimen de riesgos del trabajo para el fortalecimiento de la solidez financiera del INS, se considera una práctica inapropiada que debe ser corregida en tanto afecta en su totalidad al régimen y por supuesto a las personas trabajadoras que

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forman parte del mismo. El Seguro de Riesgos del Trabajo se ha constituido en un pilar fundamental de la seguridad social del país por lo que es evidente la necesidad de tener clara la información de cómo se está administrando el origen y aplicación de fondos que ingresan por dicho régimen.

3.2 El INS y el seguro obligatorio de vehículos (SOA)

Específicamente en cuanto al Seguro Obligatorio Automotor (SOA) es importante considerar que el mismo fue creado en el año 1973 como una forma de hacer frente a los problemas del régimen hospitalario del país. Mediante la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres (n.° 7331) se creó este seguro recargando en los dueños de los vehículos que circulan en el país, una póliza que cubre la lesión y muerte de las personas que eventualmente se vean afectadas por un accidente de tránsito, con o sin responsabilidad o no del conductor. En relación con la administración del SOA, la problemática mayor se ha venido presentando producto del incremento desmedido en el número de accidentes de tránsito, lo cual ha generado un aumento en el número de personas atendidas en los diferentes hospitales del país administrados por la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS). Además, se han presentado otra serie de problemas respecto a la cancelación de servicios de atención primaria que la CCSS factura al INS lo cual representa el inicio de un impacto sobre el monto de la póliza que se agregará a los otros egresos del mismo INS y eventualmente servicios médicos contratados con terceros, que se acumulan a los subsidios por incapacidad laboral de los pacientes, sobre un monto de póliza que es limitado y siendo de ¢1 200 000 a ¢1 400 000. De toda esta situación se han venido presentando criterios encontrados entre las dos entidades aseguradoras que lamentablemente han venido afectando a los pacientes ya que han quedado al margen de una discusión técnica financiera que ha hasta ahora ha resultado estéril, sin visualizarse ningún tipo de acuerdo que tenga en cuenta los objetivos para los cuales nació a la vida jurídica el Seguro Obligatorio Automotor. La Defensoría ha advertido en reiteradas ocasiones la necesidad de buscar formas de acercamiento y coordinación entre ambas instituciones (CCSS-INS) de forma tal que se resuelva una problemática que, en definitiva sólo perjudica a aquellas personas afectadas por un accidente de tránsito. En ese sentido, la Defensoría oportunamente recomendó:

Al Directivo de la Asamblea Legislativa Único.- Tomar en consideración los elementos expuestos en punto a la importancia de propiciar una reforma al artículo 54 de la Ley de Tránsito que permita solventar la problemática suscitada por la atención de personas que han sufrido un accidente de tránsito por parte de los diferentes hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social. Al Instituto Nacional de Seguros y la Caja Costarricense de Seguro Social.

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Único.- En tanto no se brinda una atención integral al problema denunciado, velar mediante la coordinación interinstitucional porque no se perjudique al habitante brindando la atención médica requerida y las prestaciones pecuniarias que procedan.286

Pese al tiempo ya transcurrido desde la recomendación girada, a la fecha la situación denunciada persiste, sin que se haya aprobado la reforma legal que clarifique definitivamente la situación presentada. Ahora bien, el Instituto Nacional de Seguros, a diferencia del ICE y de Acueductos y Alcantarillados, si bien ha estado sujeto al control de la Contraloría General de la República, no ha sido regulado por ninguna autoridad específica en materia de seguros, lo cual ha repercutido tanto en la relación que se mantiene con los clientes, existiendo un amplio desequilibrio de poder en perjuicio del habitante, así como en la ausencia de una constante valoración sobre el funcionamiento del INS en la prestación de sus servicios. La Defensoría considera que estando ya incluida la apertura de la industria de los seguros en el Proyecto; para la preocupación más importante está relacionada con el tema de cómo Costa Rica va a organizar su mercado de manera que sea adecuadamente regulado en resguardo de los intereses de los habitantes, particularmente de los más débiles, tomando en consideración la diferencia sustancial en cuanto a los seguros que hasta hoy en día ha venido administrando el INS. Asimismo, preocupa cómo se va a garantizar el desarrollo de competencia efectiva y cómo se minimizará el riesgo de exclusión por descreme del mercado, entendiendo por esto la maximización de ganancias en los segmentos de mercado más rentables dejando por fuera a sectores más vulnerables, según analizamos a continuación.

4. Análisis de los acuerdos convenidos

El preámbulo del texto aprobado parte del supuesto de que el Gobierno de Costa Rica ya había decidido la apertura del monopolio de los seguros, estableciendo que dicho proceso se hará gradualmente, sobre la base de una regulación prudencial, modernizando el INS y el marco jurídico de seguros en el país. Preocupa a la Defensoría que la decisión primaria de la apertura del monopolio de los seguros no fue objeto de un debate público que permitiera al Gobierno incorporar insumos adicionales para una mejor toma de decisiones. Asimismo, en dicho preámbulo tampoco se hace la diferenciación en cuanto a la naturaleza de los seguros administrados por la entidad aseguradora. Pese a ello, se resalta el interés de generar una apertura gradual, en beneficio de las y los consumidores. La modernización del INS y la creación de una autoridad reguladora de los seguros En el texto negociado por Costa Rica en el Proyecto, se establece que a más tardar el 1 de

286 Defensoría de los Habitantes. Informe Final. Expediente n.º 13703-24-2002.

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enero de 2007, el país deberá tener una autoridad reguladora de seguros independiente de los proveedores, imparcial, con poderes suficientes, con protección legal y recursos financieros. La autoridad actuará de acuerdo con los principios de la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS por sus siglas en inglés). Si bien es cierto que el Proyecto prevé que a más tardar en enero de 2007 la Autoridad Reguladora debe estar debidamente instalada y con el marco regulatorio a su disposición, también es cierto que el tiempo transcurre sin que la normativa requerida sea emitida. Preocupada por el paso del tiempo sin que se vislumbrara lo que iba a suceder en esta materia, la Defensoría solicitó a principios del presente año, al Presidente, don Abel Pacheco de la Espriella, informar sobre las: “...acciones ha tomado el Poder Ejecutivo para honrar esos compromisos de manera que, tanto la modernización del INS como la creación de la entidad reguladora y el diseño del marco regulador, estén concluidos o al menos con un importante grado de avance, para el momento en que el Tratado adquiera vigencia para Costa Rica, en el caso de que sea ratificado por la Asamblea Legislativa...”. Al respecto, el señor Ministro de Comercio Exterior informó que:

La responsabilidad de elaborar un proyecto de Ley de Seguros fue asignada, por el señor Presidente de la República, al Consejo Económico, el cual, durante el último año, se ha dado a la tarea de elaborar una propuesta de Ley que esté acorde con los estándares internacionales y sea adecuada para enfrentar transición de este proceso de apertura y el establecimiento del marco de supervisión y regulación.... En el mes de agosto de 2005, la Comisión Redactora hizo entrega al Consejo Económico de un primer borrador de la Ley de Seguros que abarca el tema de la actividad aseguradora, regulación y supervisión. Contrato de seguros y modernización del INS. Este texto fue remitido al INS, CONASSIF y a la UCCAEP para su análisis, tratándose de las entidades representadas en la Comisión. A la fecha el Consejo Económico se encuentra revisando en cada una de dichas instituciones la propuesta en mención... Este proceso de análisis se encuentra en su etapa final, dado que es interés del Poder Ejecutivo presentar esta iniciativa a la Asamblea Legislativa próximamente.

La tarea principal de todas las autoridades supervisoras de seguros es establecer los medios para asegurar altos estándares en cuanto a la solidez financiera y a la conducta de todos los aseguradores bajo su supervisión. Los principales objetivos de dichas medidas deben proveer un alto grado de seguridad a los asegurados y mantener la confianza en el mercado. Para muchos participantes del mercado, los productos de seguros son difíciles de entender y evaluar. Estos toman formas de promesas acordadas contractualmente por el asegurador para proveer beneficios para cubrir sucesos o riesgos específicos a cambio de ciertas obligaciones por parte del asegurado. Por lo anterior, es importante que el cliente tenga información

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relevante, significativa y comprensible, en la medida de lo posible, por escrito. Asimismo, en este mercado deben existir los medios a través de los cuales los asegurados potenciales tengan acceso a toda información significativa antes de suscribir un contrato de seguros, reciban información de manera correcta y significativa a la hora de evaluar sus necesidades de seguros, que sean informados acerca de sus derechos y obligaciones durante el término del contrato, que tengan plena confianza de que recibirán una compensación correcta y oportuna en caso de que haya una reclamación legítima y que en caso de duda, puedan recibir orientación complementaria de una entidad neutral. Los asegurados tienen el derecho de negociar con aseguradores e intermediarios, confiables e informados. Los aseguradores e intermediarios poseen un mayor conocimiento sobre los asuntos relacionados con los seguros que la mayoría de los asegurados, quienes estarían en desventaja para detectar dentro de las cláusulas de los contratos, eventuales sesgos que se pudieran interpretar de manera irracional o bien que no cumplan con sus necesidades. Las estrategias de mercadeo de las aseguradoras podrían ejercer presión sobre los potenciales asegurados. Podrían existir también otras prácticas lesivas al consumidor que sustentan la necesidad de tener unos principios sólidos de conducta del mercado. Es por estas razones que los reguladores deben aprobar e implantar “principios para la operación el negocio de los seguros”. Lo que se pretende es que los principios de operación del negocio de seguros mejoren las relaciones entre los aseguradores, los intermediarios y los consumidores, reforzando así la confianza y la protección de estos últimos. Un conjunto de principios comunes debe proveer las normas básicas para la conducta comercial donde quiera que se realice. Esto debería facilitar las relaciones transfronterizas, estimular la competencia y proteger la integridad del mercado. Además, ese marco de principios puede servir de guía en lo que se refiere a prácticas legítimas y aceptables, así como de marco de referencia para probar los tipos de conducta que pudieren conllevar sanciones y servirá de guía al momento de establecer los reglamentos locales de manera que a los afectados se les facilite obtener el resarcimiento ante una conducta abusiva de algún operador. A continuación se exponen algunos de los principios básicos que el regulador debe cerciorarse que se cumplan, tanto para proteger los intereses de los consumidores como la integridad del mercado. Los siguientes principios son la base para estándares específicos de conducta del mercado, que debe reunir toda regulación de mercado de seguros. 1. Integridad: los aseguradores y los intermediarios siempre deberán actuar con honradez y

rectitud. Los proveedores de seguros debe evitar actos equívocos o engañosos. Tampoco deben intentar excluir o restringir algún deber o responsabilidad que les corresponda frente a un cliente; o bien, ampararse de manera injusta en alguna disposición para evitar o rehuir a un deber de responsabilidad.

2. Capacidad, cuidado y diligencia: los aseguradores y los intermediarios deben llevar a

cabo sus actividades comerciales con la debida capacidad, pericia y diligencia. Ello implica

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que el proveedor debe actuar de manera competente y diligente ante su cliente, e inclusive cuando sea necesario sería apropiado que evalúe las necesidades individuales de sus clientes, a fin de determinar cual es la cobertura de seguros que necesita. El cuidado se refiere al cumplimiento de los deberes que se espera de una persona prudente. Este principio incluye también, tomar las debidas precauciones para la protección adecuada de los activos del cliente.

3. Prudencia: los aseguradores y los intermediarios deberán conducir su negocio y organizar

sus asuntos con prudencia. Esto incluye el mantener recursos financieros adecuados incluyendo la liquidez necesaria y mantener sistemas de administración de riesgos efectivos. Este principio implica que las aseguradoras no asuman riesgos sin considerar las posibles consecuencias.

4. Divulgación de información a los clientes: las aseguradoras y los intermediarios deberán

atender las necesidades de información que tengan sus clientes y deberán darle un trato justo. Esto incluye comunicar la información pertinente, significativa y completa de manera expedita, para que el cliente pueda tomar sus decisiones; asimismo incluye comunicar al cliente los beneficios y cualquier riesgo de una manera equitativa y balanceada, y comunicar las obligaciones del proveedor de servicios y del cliente de una manera clara y comprensible. El proveedor de seguros debe ejercer un cuidado razonable para que la información sea correcta en todos sus aspectos esenciales, que no sea engañosa, sea fácil de comprender y se encuentre disponible. Es importante hacerle ver al cliente quién es el proveedor y su estatus (si es independiente o intermediario), quién es el asegurador, el producto (precio, cobertura, condiciones, riesgos, garantías, etc.), cargos y rendimientos esperados y el manejo de reclamaciones y otros acuerdos contractuales. La frecuencia con la cual se debe revelar la información dependerá del tipo de contrato.

5. Información sobre los clientes: La relación entre proveedor y cliente debe ser de

confianza, de ahí que el proveedor debe obtener información suficiente para poder evaluar sus necesidades, antes de la suscripción de los contratos. La información que el cliente espera se mantenga como confidencial, así deberá ser tratada. Además, a los clientes se les deberá informar sobre su obligación de suministrar la información relevante.

6. Conflictos de interés: los aseguradores y los intermediarios deben evitar conflictos de

interés. No obstante, cuando se susciten, los aseguradores deben asegurar un trato justo a todos sus clientes, mediante la divulgación de la información y reglas internas de confidencialidad. Un proveedor no debe anteponer injustificadamente sus intereses sobre los de sus clientes.

7. Relación con los reguladores: los aseguradores e intermediarios deben tratar con sus

reguladores de manera abierta y cooperativa y mantenerlo al tanto de cualquier evento significativo. Este principio implica informar y notificar sucesos relacionados con actividades no reguladas cuando sea el caso.

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8. Quejas: los aseguradores e intermediarios deben tener un sistema de manejo de reclamos o quejas, que les permita atender de manera eficaz y justa las solicitudes de sus clientes. Se debe establecer un procedimiento sencillo y justo de resolución de disputas, que haya sido debidamente divulgado y de fácil acceso. Por otra parte, es aconsejable que se establezca una entidad neutral, como un mecanismo alterno de solución de disputas. Esa entidad deberá emitir informes públicos de sus labores y además los proveedores deben apoyar voluntariamente dicho sistema.

9. Administración y control: los aseguradores e intermediarios deben organizar y controlar

sus asuntos en forma efectiva. Estos sistemas requeridos variarán según el tamaño y complejidad del proveedor de seguros. Es necesario que los proveedores posean funcionarios idóneos para esos cargos, íntegros, competentes y con responsabilidades bien definidas. Asimismo, es necesario que se tomen medidas rigurosas para cumplir con las normas y los requisitos del sistema regulatorio y para impedir las prácticas abusivas en el mercado o delitos financieros. Es necesario que se posean registros adecuados y ordenados de sus operaciones comerciales y organización interna.

Tomando como referencia lo establecido por la Asociación Internacional de Supervisión de Seguros (por sus siglas en inglés: IAIS), el objetivo general de la supervisión en este sector, es mantener mercados eficientes, justos, seguros y estables en beneficio y protección de los aseguradores. Asimismo, se hace ver que el objetivo principal es la regulación a favor de los intereses de los asegurados y de los aseguradores potenciales, mediante la fortaleza financiera de los aseguradores y su capacidad de pagar las reclamaciones y no la regulación de la conducta en el mercado. Así la regulación busca compensar el efecto de las imperfecciones del mercado tales como:

1. Información asimétrica: se presentan cuando la información que poseen los compradores o vendedores es deficiente de alguna manera (incompleta o imprecisa). Los asegurados típicamente tienen información incompleta acerca de las pólizas y acerca de la situación financiera de las aseguradoras.

2. Poder de mercado: Se presenta cuando el vendedor puede ejercer un control

significativo sobre los precios del mercado. Esto se debe por la ausencia de un mercado competitivo y/o existencia de restricciones de competencia.

3. Externalidades negativas: Se presenta cuando se imponen costos a terceros, sin que

exista una compensación bajo la forma de prestación de servicios. En este sentido, podríamos apuntar que existen tres grandes campos para la regulación de los servicios de seguros:

1. Regulación prudencial: Control y seguimiento de la condición financiera de los intermediarios que administran recursos de terceros.

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2. Regulación de conducta de mercado: Regulación del comportamiento y de las prácticas del mercado de las empresas, intermediarios y agentes.

3. Regulación anti-monopolio: Medidas de control que buscan acotar las acciones de los

intermediarios financieros que tienen como consecuencia una afectación sustancial de la competencia en el mercado.

En resumen, la regulación debe centrarse en dos puntos importantes; primero en el mantenimiento de un mercado solvente y el segundo en impulsar el desarrollo del sector de los seguros, asegurando de este modo, el bienestar de los asegurados.Así las cosas, para la Defensoría no es aceptable que el mercado de seguros se abra sin que el país cuente con la legislación reguladora adecuada. A la luz de las fechas de apertura pactadas en el Proyecto, al día de hoy ya se perfilan como preocupaciones reales y de corto plazo las siguientes:

1. Una vez que la Asamblea Legislativa apruebe el Proyecto, cualquier persona puede contratar un seguro fuera de Costa Rica, aún sin que exista en el país una autoridad reguladora de seguros. Surge entonces la pregunta ¿qué protección tendrá el habitante que adquiere el seguro fuera del país si el marco regulatorio necesario no existe? No obstante, para algunos, los compromisos asumidos a partir de la entrada en vigor del Proyecto, no implican desprotección al consumidor, ya que todos los servicios están supervisados en el exterior. Además son servicios transfronterizos que inclusive se ofrecen en la actualidad, como por ejemplo los reaseguros y las cuentas globales. Aún así, la preocupación por la falta de regulación persiste.

2. Si bien Costa Rica posee la potestad de regular la forma en que los proveedores

extranjeros de servicios transfronterizos puedan hacer negocios en el país (registro de proveedores), ¿que sucederá si una vez que entre en vigor el Proyecto, tales políticas no están dadas?

En estos casos, por haberse negociado la apertura antes de la fecha de instalación del nuevo ente regulador, podrían existir riesgos para los consumidores. La Defensoría considera que toda la apertura debió haber sido condicionada a la promulgación de la legislación requerida. Conforme transcurra el tiempo, y se aproxime la fecha de apertura, se hace más urgente la promulgación de esa legislación. Por otra parte, es importante señalar que existen criterios o posiciones a favor de la apertura, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera:

– No es aceptable justificar la existencia de un monopolio de seguros con el financiamiento de otras actividades ajenas al negocio, ya que en la actualidad se produce una mezcla de seguros, con actividades financieras y de tipo bancario, administración de fondos inversión, de fondos de pensiones y puesto de bolsa.

– Se insiste en la importancia de tener claro que la población detentadora de pólizas de

seguros comerciales es relativamente baja en un mercado cautivo, y ello podría estar

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incidiendo en la fijación de los costos de las primas que podrían ser más altas que en un mercado con características de competencia.

– Otro punto al cual se hace referencia consiste en que la actividad aseguradora

comercial tiene que ser rentable, y no se justifica la mezcla de seguros rentables con otro tipo de seguros que no presentan estas características.

– Se considera que el ingreso de empresas aseguradoras internacionales y la creación de

firmas nacionales privadas dedicadas al negocio podrían hacer que el costo de las pólizas bajen en régimen de competencia, pues podría esperarse que el costo de contratación y administración en régimen de monopolio sean mayores que en competencia. Una mayor presencia de oferta en el mercado de seguros podría generar una prestación personalizada efectiva y una relación estrecha con el cliente para asesorarlo y brindarle las mejores opciones que ofrece el mercado en los diversos seguros que se ofrecerían, lo cual contrasta con el régimen imperante en el mercado local.

– El INS ofrece y vende seguros, pero vende en el exterior parte del riesgo asumido vía

reaseguramiento con empresas transnacionales dedicadas a ese negocio, con lo cual se produce no sólo un traslado del riesgo, sino también un costo adicional que podría estarse cargando al cliente nacional en la prima de la póliza contratada. Esta situación podría variar con la apertura, pues el reaseguramiento se contrataría directamente en el país, posiblemente a menores costos y sin salida de divisas al extranjero y evitando la intermediación que en la actualidad representa un costo importante.

– Algunos señalan que los seguros con características sociales: el SOA y el Seguro de

Riesgos del Trabajo que administra el INS, también los podría administrar otra institución estatal como la misma CCSS.

5. El riesgo de exclusión por descreme

Es claro que las empresas aseguradoras distintas del INS, y quizás el mismo INS en su afán de ser competitivo, buscarán maximizar ganancias compitiendo por ganar los segmentos de mercado que sean más rentables, mientras aquellos que no lo sean podrían quedar relegados o desatendidos. Es a esta posibilidad a la que nos referimos con la expresión exclusión por descreme del mercado. Si bien es cierto, los seguros de carácter social (obligatorio de vehículos y riesgos de trabajo) no serían, de acuerdo con el texto del Proyecto, abiertos a la competencia sino hasta el año 2011, también es cierto que es necesario tomar las medidas adecuadas para garantizar que una vez abiertos todos los seguros, no ocurrirá exclusión por descreme del mercado. A modo de ejemplo, en cuanto a seguros comerciales es factible que con el rompimiento del monopolio las compañías de seguros privadas podrían enfocarse principalmente en aquellos

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riesgos que generen mayor rentabilidad, mientras que clientes cuyas características los ubican con mayores riesgos dentro del negocio de seguros, podrían quedar excluidos ya sea porque no se le ofrezca el producto o por el monto de las primas. Situaciones similares podrían esperarse con los seguros de riesgos del trabajo y el obligatorio automotor. Al respecto la Defensoría insiste en la necesidad de establecer el marco normativo adecuado que regule este tipo de situación.

5.1 Sobre los compromisos graduales de apertura del mercado:

a) Compromisos transfronterizos: La Defensoría considera que los compromisos asumidos por el Estado costarricense debieron prever el establecimiento en primera instancia de la autoridad reguladora y supervisora de los seguros, lo anterior tomando en cuenta los principios definidos en el preámbulo, sea los de gradualidad y protección al consumidor. En el proyecto, por una parte, se señala como plazo máximo para la creación de la autoridad reguladora de seguros el 1 de enero del 2007, y por otro, se permite la adquisición de algunas líneas de seguros al momento en que entrará en vigencia el Proyecto; Por consiguiente, si el mismo entrara en vigencia antes del 1 de enero del 2007, podría originarse una desprotección para los usuarios ante la inexistencia de la autoridad reguladora, tal u como se explicó con anterioridad. Al respecto, se ha señalado:

El comercio transfronterizo de servicios de seguros es una práctica que responde al proceso de globalización en el que se encuentra inmersa la economía mundial; en general consiste en que un proveedor establecido de conformidad con las leyes de una jurisdicción particular pueda suministrar sus servicios de seguros para proteger riesgos que primariamente se encuentran fuera de esa jurisdicción. Existen riesgos que por su naturaleza deben ser objeto de esta modalidad aseguradora y otros que por el interés público de la actividad y la necesidad de proteger con regulación y supervisión local al consumidor y a la economía nacional no pueden someterse a la modalidad del comercio transfronterizo. Precisamente, el epígrafe de comentario contempla líneas de seguros que por su naturaleza no es recomendable que se presten bajo la modalidad del comercio transfronterizo y que tal como veremos en el análisis comparativo no fueron contempladas por ninguna de las otras partes del Tratado, ni por otros países firmantes de TLC´s con E.U.A, a excepción de Costa Rica.287

Esto también podría significar que los compromisos transfronterizos negociados por los representantes costarricenses urgen de una revisión pormenorizada, en vista de la posibilidad 287 El TLC y los seguros. Op. Cit. p. 44.

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de que se produzcan distorsiones en el mercado nacional de seguros y una eventual competencia desleal por parte de aseguradoras extranjeras que podrían operar y ofrecer servicios de seguros por medio de representantes con menores requisitos y costos de los exigidos a empresas nacionales. Se alerta de la existencia de empresas extranjeras que ofrecen servicios de seguros en el exterior, a pesar de los riesgos que ello conlleva y la competencia desleal para el INS. Es decir, una comercialización de seguros que podría estar funcionando en forma ilegal, se convertiría en una situación de derecho, sin mayor costo para empresas de capital foráneo. Sobre el particular, existe un pronunciamiento de la Federación Interamericana de Empresas de Seguros (FIDES) acordado en reunión celebrada en la ciudad de Miami el pasado 6 de marzo de 2006, en donde expresamente se indica lo siguiente:

1. Libertad de Establecimiento: La posición de nuestra entidad sobre la libertad de establecimiento se refiere al concepto generalizado en nuestros países, por el cual se define dicha política como el hecho de autorizar -en igualdad de condiciones- el establecimiento de compañías de seguros, de carácter local, con capital extranjero, bajo las mismas reglas tanto para el capital de origen nacional como para el capital foráneo. En otras palabras, no se trata de lo que comúnmente se llaman agencias autorizadas, filiales o subsidiarias, que se apoyen en los activos y regímenes de las casas matrices radicadas en el exterior sino de empresas de seguros regidas por las normas de cada país. En este entender, se requeriría mantener por parte de los inversionistas del exterior el mismo capital que se exige a las compañías de origen nacional y someterse a la igualdad fiscal, de reservas, de reglamentos operativos y de regímenes legales, administrativos, civiles y penales.

2. Comercio Transfronterizo (Cross Border). Asimismo, ha preocupado a los dignatarios de la entidad el hecho de que la venta ilegal de seguros en nuestros países pueden “legitimarse” utilizando herramientas como Internet, que están al margen o por encima de las reglamentaciones locales de seguros, apoyado esto en decisiones o convenios de organismos multilaterales. Dado el complejo manejo que los gobiernos le dan a estos temas y ante la presión de algunos países muy poderosos, que buscan que se establezca la libertad amplia del comercio de servicios, incluidos los seguros, consideramos que es necesario que el asunto sea evaluado concienzudamente frente al hecho de que existan profundas asimetrías de orden financiero, técnico y legal, tanto por razón del tamaño de los mercados, como por la falta de armonización de las normas que regulan la actividad de los distintos mercados.

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En tal virtud, FIDES expresa su posición en el sentido de que: Los acuerdos que se vayan a suscribir en cuanto a la venta de seguros por Internet y o medios similares, sean considerados dentro del entorno del comercio transfronterizo y por ende sujetos a la reglamentación que evite operaciones inequitativas frente a los mercados de los países menos desarrollados. Que la autorización de operaciones transfronterizas de seguros se posponga hasta tanto se hayan homogeneizado los regímenes legales y como consecuencia de ello, las prácticas comerciales y financieras de los seguros en los países de menor grado de desarrollo.

Otro aspecto que reviste suma importancia en la situación de hecho existente en cuanto a la venta de seguros internacionales con el enorme peligro de que ante reclamos por malas prácticas o servicios, se debe recurrir a otros países en un escenario donde no se hace difícil suponer las dificultades operativas y posibles pérdidas patrimoniales, de clientes costarricenses o extranjeros radicados en el país que hayan decidido contratar con compañías extranjeras, apoyándose en nuevas tecnologías de información que precisamente hacen difícil controlar su operación y fiscalización. He aquí otro elemento fundamental para insistir en la creación, antes del rompimiento del monopolio a cargo del Estado, de la Autoridad Reguladora, para ordenar y fiscalizar el mercado de seguros en Costa Rica. Asimismo, conviene aclarar la eventual indefensión en que se encontrarían los clientes ante posibles reclamos que tengan que realizarse fuera del país. b) Compromisos de apertura de seguros solidarios i. Seguro de Riesgos del Trabajo El seguro de Riesgos del Trabajo, se origina luego de la aprobación de la Ley de Monopolio de Seguros en el año 1924. Fue precisamente el 31 de enero de 1925 que se publicó la Ley n.º 53 sobre Accidentes de Trabajo y el 20 de agosto de 1926, se creó el Departamento Obrero, encargado de los aspectos administrativos de esa normativa. Posteriormente, en marzo de 1982, se aprobó la Ley n.º 6727 que modificó el Título IV del Código de Trabajo, en donde, entre otras cosas, se especificó lo siguiente: Ampliación del concepto de Riesgos del Trabajo; el seguro RT se declara obligatorio, universal y forzoso; aparece igualmente el concepto de Salud Ocupacional, como un componente del sistema de seguridad social. Lo anterior llevaba implícito un objetivo claro de prevenir y disminuir los accidentes de trabajo y por supuesto mejorar el ambiente laboral estableciendo una gran responsabilidad de vigilar el cumplimiento de esta legislación sustentada en principios de solidaridad, inclusividad y transparencia. El régimen de Riesgos del Trabajo establece: Pagos de incapacidad desde el primer día; Póliza con subsidio salarial; Rentas por incapacidad; Prestaciones económicas; Becas para capacitación; Inclusión de los derechohabientes del régimen de enfermedad y

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maternidad que administra la CCSS. Se debe tomar en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en Código de Trabajo cuando existieran excedentes dentro del régimen de RT deberán utilizarse en partes iguales para el presupuesto del Consejo de Salud Ocupacional y para mejorar las prestaciones otorgadas. El problema se presenta cuando existe déficit; sin embargo, esta situación se ha presentado no necesariamente por la administración que ha hecho el INS de ese seguro sino que hay que tomar en cuenta las erogaciones a los cuales se ha obligado –vía ley– a fines distintos a los que originalmente fueron planteados. Por ejemplo en el marco de la Ley de Protección al Trabajador, dentro del pilar de las pensiones complementarias, el INS debió trasladar un porcentaje importante de las primas del seguro de RT para financiar el aporte del sector patronal al sistema obligatorio de pensiones. En el transitorio X de la Ley de Protección al Trabajador textualmente se establece:

…el Instituto establecerá un sistema de premios por el cumplimiento de las medidas de seguridad o la baja frecuencia de accidentes… Como resultado de la aplicación de las medidas anteriores, el Instituto Nacional de Seguros deberá reducir la prima promedio para las empresas del sector privado en el equivalente de un uno por ciento (1%) al menos de las planillas de salarios aseguradas, una vez cumplidos los plazos del transitorio V de esta ley, en la siguiente forma: a) La reducción será de un cero como setenta y cinco por ciento (0,75%) en el período comprendido entre la vigencia del sistema y el primer año de vigencia de la ley. b) Después del primer año de vigencia de la ley, la reducción será de un uno por ciento (1%).

Por otra parte, conviene hacer referencia a la promulgación de la Ley n.º 8130 sobre la “Determinación de Beneficios Sociales y Económicos para la Población Afectada por el DBCP” (Afectados Nemagón). Al INS se le obligó a indemnizar a los trabajadores de las bananeras afectados por dicho producto químico. La supracitada norma dispuso que los fondos para hacer frente a las indemnizaciones, que ascendieron alrededor de mil quinientos millones de colones, se tomaran de las reservas de reparto del seguro de RT, lo cual afectó sensiblemente las finanzas del régimen y originó una reacción de la Administración Superior del INS para que por vía de incremento de tarifas, se mantuviera el equilibrio financiero del régimen. He aquí un ejemplo más que justifica la necesidad de realizar un análisis pormenorizado y particular de cada uno de los regímenes que administra el INS, no sólo desde el punto de vista de su situación financiera sino también desde la óptica de las repercusiones de las decisiones de política social. Esto tomando en cuenta que de establecerse un abuso sobre las finanzas de esos seguros se podría obtener un doble efecto negativo digno de analizar cuidadosamente. Por un lado, la posibilidad de que el régimen no aguante más carga financiera ajena a su actividad normal, y por otro, un consecuente incremento en los costos de operación de los patronos que obligatoriamente deben pagar las tarifas el seguro de RT que discrecionalmente defina el INS,

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todo lo cual tiene una repercusión directa o indirecta en la prestación del servicio. Asimismo, se debería tomar muy en cuenta la tesis de algunos sectores en el sentido de que una eventual apertura en materia de los seguros solidarios podría tener serias repercusiones sobre el bienestar social del país, ya que la lógica introducción del principio del lucro característico en un sistema abierto en materia de seguros afectaría los pilares de inclusividad, solidaridad, transparencia y, consecuentemente, la cobertura real de este tipo de beneficios para la sociedad, lo cual se complicaría con posibles aumentos en el costo de las prestaciones médicas y disminución de beneficios para estratos de la población más vulnerables. Conviene hacer énfasis en el hecho de que el seguro de riesgos del trabajo sea administrado por el INS no lo excluye de pertenecer al sistema de seguridad social y como tal cualquier medida que se tome al respecto, impacta todo el sistema. Por ejemplo se plantea el siguiente escenario:

En los casos de ambigüedad sobre la existencia de un riesgo laboral o de un riesgo común en la salud, o en los casos de agotamiento de las pólizas, el seguro de salud actualmente subsidia a las aseguradoras privadas, tanto en el Seguro Obligatorio de Automotores como en Riesgos del Trabajo. El TLC agravaría esta situación debido a que las aseguradoras privadas, en tanto empresas con fines de lucro, tenderían a reducir costos mediante su traslado a la CCSS. Frente a este riesgo, la mera aplicación de la ley no resuelve la problemática y se necesita todo un nuevo andamiaje institucional del Seguro de Riesgos del Trabajo, cuya implementación sería, lógicamente, condición previa necesaria para la entrada en vigencia del TLC, de forma tal que se garantice la no afectación del seguro de salud de la Caja. Como parte de las provisiones legales a poner en marcha debería estudiarse la posibilidad de trasladar el seguro de riesgos del trabajo a la CCSS.288

De lo anterior se desprende que de una u otra forma la decisión que se tome en materia de riesgos del trabajo puede tener una repercusión en el seguro administrado por la CCSS. Estas consideraciones están ausentes de consideración en el acuerdo suscrito. Adicionalmente, si bien es cierto que la recuperación del paciente con cargo al régimen de seguros solidarios presenta ventajas inmediatas en comparación con una atención normal en el régimen de seguridad social que administra la CCSS, es también cierto que se presentan casos en los cuales, sobre todo con pacientes que son atendidos con cargo al presupuesto del régimen del SOA, al haberse consumido el monto de la póliza, excepto casos especiales a criterio de los médicos del INS, son trasladados a la CCSS en donde ingresan como un paciente más y cuyo trámite podría implicar un enorme peligro –por falta de una atención inmediata dada la demanda de servicios dentro del régimen de salud a cargo de la CCSS– de no poder superar las 288 Criterio sobre los efectos del TLC en la CCSS, remitido a la Asamblea Legislativa por los señores José Angel Obando Sequeira y Jorge Chaves Muñoz, ambos Directores de la CCSS. Febrero, 2006, p. 12.

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secuelas del accidente y originar una incapacidad que podría repercutir seriamente en su situación particular y familiar. En el seguro de Riesgos del Trabajo, se subrayan los principios de solidaridad, universalidad e igualdad, basados en la justicia social cuyos enunciados mantienen vigencia en la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos, lo que implica visualizar el concepto de seguridad social como un derecho humano fundamental. Otra de las preocupaciones de la apertura en materia de seguros solidarios está relacionada con la pérdida real en bienestar social ya que la introducción del principio de lucro en la administración de los seguros solidarios podría tener serias repercusiones en la aplicación de los principios sociales arriba mencionados y un menoscabo en la cobertura, una eventual aumento en los costos de las prestaciones médicas y una afectación en los beneficios para aquellos sectores con mayor vulnerabilidad. Entre los riesgos que deben considerarse y analizarse en relación con la apertura del Seguro de Riesgos del Trabajo están:

– La posibilidad de que la utilidad de las empresas sea contemplada en la tarifa establecida para el seguro.

– La eliminación del aporte al Consejo de Salud Ocupacional, ante la eventual modificación de la normativa establecida en el artículo 205 del Código de Trabajo.

– La eliminación gradual de la universalidad del seguro por no estar suficientemente claro que la eventual apertura de seguros garantice la preservación de este principio fundamental.

– Afectaciones en materia de conmutación de rentas, y beneficios extraordinarios para la persona trabajadora, al existir una duda razonable de que un sector de la población quede excluido de los beneficios de un seguro basado en principios de solidaridad, universalidad y equidad.

Los anteriores riesgos representan un motivo adicional para reiterar la necesidad de dar prioridad al establecimiento de una autoridad reguladora que analice y estudie las medidas previsoras que permitan preservar los principios fundamentales del sistema de seguridad social del país que como se ha indicado sustentan la base de los seguros solidarios que hasta el momento han estado administrados por el Instituto Nacional de Seguros. Ahora bien, conviene igualmente considerar la necesidad que existe de mejorar la prestación del servicio que brinda el INS actualmente, tanto en materia de riesgos del trabajo como de atención a accidentados de tránsito. En ese sentido, la Defensoría de los Habitantes ha sido testigo de algunas posiciones antojadizas del INS respecto a la aplicación de la normativa que rige los seguros solidarios, generando por parte de la Defensoría recomendaciones al INS, orientadas a revertir criterios técnicos que en determinado momento vulneraron seriamente los derechos e intereses de los clientes. Resulta importante resaltar que, si bien es cierto las personas que acuden a plantear sus quejas, denuncias o reclamos, lo hacen por una afectación personal, hay que tomar en cuenta que es

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muy probable que esa misma situación pudiera estar lesionando a muchas otras personas que por ignorancia, por falta de orientación u cualquier otro tipo de circunstancias, no han hecho valer sus derechos. ii. Sobre el seguro obligatorio de vehículos Tal y como se indicó al momento de analizar la normativa vigente en materia de aseguramiento obligatorio de vehículos, actualmente se presenta un problema significativo en cuanto a la atención médica de los accidentados de tránsito, principalmente por parte de la CCSS y lo que ello implica para dicha institución. Se considera que previo a determinar la apertura o no de dicho seguro, se debe prestar atención urgente a resolver mediante la reforma legislativa correspondiente la situación planteada, de forma que posteriormente la problemática no se incremente con el ingreso al mercado de un de mayor número de empresas aseguradoras. Ante esta situación es importante analizar las experiencias de otros países y revisar las causas y los efectos de la falta de aseguramiento de los responsables de la flota automotriz más allá del Seguro Obligatorio Automotor (SOA). Es importante que los conductores y sobre todo los peatones estén cubiertos por pólizas de daños a terceros que permitan hacer frente a los costos, cada vez mayores, de las prestaciones médicas que se hacen necesarias en la atención de personas afectadas como consecuencia de un accidente de tránsito. Por otra parte, es preocupante el grado de descoordinación y algunos casos por desconocimiento de algunos administradores de sucursales del INS, en relación con los criterios técnicos y jurídicos en materia de servicios que presta la entidad. Se han dado experiencias desgastantes para los clientes cuando se recibe información dispersa, incongruente y con bajo grado de responsabilidad. No es sino hasta que intervienen las autoridades de oficinas centrales que finalmente se corrigen las actuaciones y se logra, en algunos casos con mucho esfuerzo, rectificar las actuaciones para solventar los problemas en la prestación de los servicios. No obstante hay algunos sectores que consideran que pese a algunos de los problemas de orden financiero o administrativo que pudieran existir en la entidad aseguradora encargada del monopolio de seguros, han sido más los aciertos que los errores y con su fortalecimiento se podría hacer frente a una eventual apertura. De todas maneras, la apertura contemplada en el Proyecto no garantiza per se que la industria alcance resultados competitivos, y más bien, por la naturaleza de la actividad, pueden producirse desde la tendencia a la concentración y a la colusión, hasta la lesión de los derechos de los consumidores por comportamientos oportunistas de las empresas. Por ello, la Defensoría considera que el tema de la regulación es esencial y necesario. Todas estas circunstancias ameritan una visión amplia y serena de los efectos de una eventual apertura del monopolio de los seguros en el país. Desde ese punto de vista resultaría importante considerar la posibilidad de realizar un análisis administrativo-financiero de la operación de empresas de similares características dedicadas al negocio de los seguros,

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haciendo énfasis o separando lo correspondiente a los seguros solidarios que administra el INS. Un ejercicio de esta naturaleza permitiría tener una visión aproximada de la operación y administración de los seguros comerciales en el país. De los resultados que pudiere arrojar este tipo de ejercicio, y ante la eventual apertura del mercado de seguros, es necesario valorar también la trayectoria del INS como generador de empleo y proveedor de un rédito social importante para el país. Consecuentemente, cualquier proceso de modernización o reestructuración ante un eventual rompimiento del monopolio de seguros deberá considerar elementos de gradualidad, orden y respeto pleno de los derechos de los trabajadores de esa entidad aseguradora.

5.2 Sobre el Financiamiento del Cuerpo de Bomberos

La Presidencia Ejecutiva del INS en respuesta a consulta realizada en relación con el tema del Cuerpo de Bomberos, entre otras cosas, indicó289 que esa entidad ha realizado algunos estudios que demuestran que el esquema de financiamiento actual de este servicio previsto por la Ley n.° 8228 del 19 de marzo del 2002, resulta insuficiente para mantener la operatividad y el crecimiento sostenido del Cuerpo de Bomberos. Se agrega que este tema ha sido objeto de un amplio análisis por parte del Consejo Económico del Gobierno, y que la administración superior del INS ha participado con el objetivo de buscar alternativas de solución en cuanto al financiamiento que está incluido en un proyecto de ley de seguros que se elabora bajo la supervisión de ese Consejo. En dicho informe también se agregó lo siguiente:

...Consultada la Dirección de Bomberos informe en oficio BOINS-069-2006 lo siguiente: “En relación con el financiamiento del Cuerpo de Bomberos conviene aclarar que con la promulgación de la Ley 8228 “Ley del Cuerpo de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros”, en el año 2002, se estableció en su artículo 40 lo siguiente: “Artículo 40.—Financiamiento del Cuerpo de Bomberos. Créase el Fondo del Cuerpo de Bomberos, el cual será destinado exclusivamente, al financiamiento de las actividades de dicho órgano. Estará constituido por: a) El cuatro por ciento (4%) de las primas de todos los seguros que se vendan en el país. b) Las multas, los cobros o resarcimientos producto de esta Ley. c) Los intereses y réditos que genere el propio Fondo. d) Las donaciones de entes nacionales o internacionales”.

289 Oficio número PE-2006-0106 del 15 de febrero del 2006.

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No obstante, el Instituto continuó financiando el servicio de bomberos en un 100%, sin importar que el equivalente al porcentaje establecido en la ley no era suficiente. Esto tiene relación con que el Instituto no traslada o cobra en la facturación de las primas ese 4%. En cuadro adjunto se detalla el financiamiento del Cuerpo de Bomberos con base en el 4% de primas de seguros para los últimos años.

Cuadro n.° 1. Composición del financiamiento del Cuerpo de Bomberos en los últimos años

Período Presupuesto Ordinario % Financiamiento del 4% Artículo 40, Ley 8228 % Aporte al INS %

2002 5.588.212.641 100% 2.674.722.943 47,86% 2.913.489.698 52,14%2003 6.921.657.241 100% 4.177.940.758 60,36% 2.743.716.483 39,64%2004 7.619.791.411 100% 4.573.916.429 60,03% 3.045.874.982 39,97%

Puede notarse que existe un aporte adicional del Instituto para el financiamiento del Cuerpo de Bomberos, por cuanto con el 4 % de la Ley n.º 8228 se cubre en un 60%. Es obvio afirmar que la sostenibilidad del financiamiento del Cuerpo de Bomberos actualmente depende del INS y de ahí depende actualmente la calidad de dicho servicio social a la sociedad costarricense. La eventual ratificación del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (TLC) y la aprobación del proyecto de Ley de Seguros implicaría la introducción de los ajustes jurídicos que podrían al Instituto Nacional de Seguros a operar en un ambiente de competencia y por lo tanto a modificaría su estructura de costos para reflejar sólo los relacionados con su función aseguradora. En ese nuevo contexto, no tiene cabida la posibilidad de que el INS continúe aportando recursos para el financiamiento del Cuerpo de Bomberos, debido a circunstancias como: la desventaja competitiva resultante, las asimetrías que esto induciría en las tarifas por costos no imputables a los factores técnicos del aseguramiento y que legalmente sólo estará obligado a los mismos aportes exigidos al resto de entidades aseguradoras. Por otra parte, la organización del Cuerpo de Bomberos, debe responder en alguna medida a las necesidades crecientes y dinámicas de las distintas comunidades en nuestro país, que demandan los servicios de atención de emergencia para la protección de sus habitantes e intereses patrimoniales. Por lo tanto, el financiamiento de lo correspondiente al presupuesto operativo, además de ser sostenible, debe adicionarse con recursos para:

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• La creación paulatina de nuevas estaciones de bomberos, que implica inversión por edificaciones y equipo rodante • Un incremento en el costo total anual de operación para el Cuerpo de Bomberos, derivado del suministro de recursos humanos, capacitación, materiales, mobiliario y equipo, mantenimiento preventivo o correctivo, pago de servicios públicos y otros que requiere cada estación, posterior a contar con la nueva sede. Para ilustrar estas consideraciones, con fundamento en la información disponible se construyó una proyección sobre el comportamiento esperado de las necesidades presupuestarias del Cuerpo de Bomberos, en la cual se considera un conjunto de factores inherentes a su financiamiento, tales como: • 5 % de aumento en el presupuesto de gasto por año • El proceso de dotación de edificios para estaciones de Bomberos actualmente en operación, que lo requieren, concluye en 2011 • Atención de solicitudes de nuevas estaciones de Bomberos a partir del 2006 • Inflación del 10% anual como afectación de los costos de adquisición de unidades extintoras y costos de construcción • Un horizonte de proyección hasta el año 2018 cuando se estimaría concluir un proceso de expansión de nuevas estaciones de bomberos, para alcanzar al menos una estación por cada cantón del país. En el anexo n.° 3 Proyección de necesidad de financiamiento de Bomberos, se puede observar el detalle de la proyección referida para efectos de análisis pero, sin embargo, interesa destacar que previendo un crecimiento anual leve, en el número de estaciones de bomberos al servicio de la comunidad nacional, en un plazo de 12 años hasta el año 2018, se estima que el financiamiento total que requerirá el Cuerpo de Bomberos superaría el nivel de los 24 mil quinientos millones de colones. Como respuesta a la actual y futura situación del financiamiento del Cuerpo de Bomberos, los términos relativos a su administración y financiamiento, contenidos en el Proyecto de Ley de Seguros, en particular el artículo 258, buscan complementar la fuente financiera establecida en el Artículo 40 de la Ley n.° 8228. De conformidad con las proyecciones efectuadas, los recursos generados por esta nueva fuente de financiamiento, en conjunto con la existente, serán suficientes para complementar las necesidades presente y futuras del Cuerpo de Bomberos con lo cual se podrá mantener y desarrollar sus

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funciones y actividades de protección a favor de la comunidad nacional. De acuerdo con lo anterior, dentro del contexto del beneficio social que significa para cualquier país la existencia de un cuerpo de bomberos y ante la eventual apertura del monopolio de seguros, resulta importante considerar que si bien es cierto nadie duda de los beneficios de la prestación del servicio, esto no significa que ese servicio deba estar adscrito y financiado por el INS. Se pueden entender las reacciones sobre las ventajas de mantener el régimen de administración vigente, pero no estaría de más analizar alternativas de financiación autónoma del Cuerpo de Bomberos, bien sea con modificación del artículo 40 de la Ley n.º 8228 o con incorporación al proyecto de ley a que hace mención el INS de nuevas rentas que no discriminen el aporte que en estos momentos podría estar recargándose únicamente en aquellas personas que contratan y pagan pólizas de seguros comerciales, con lo cual se permitiría no sólo establecer principios de solidaridad, sino también la búsqueda de un funcionamiento del Cuerpos de Bomberos, aparte del INS. El enfoque bajo este esquema permitiría fortalecer el enfoque de solidaridad en relación con el financiamiento, mantenimiento y operación del Cuerpo de Bomberos el cual debe mantenerse y fortalecerse para atender los siniestros productos de posibles incendios en todo el territorio nacional, independientemente de la clase social que se vea afectada por tales percances.

6. Conclusiones del capítulo

La incorporación tardía de la temática de seguros en la negociación del Proyecto ha impedido la realización de un estudio integral sobre los diversos aspectos que rodean la posible apertura del mercado de los seguros, así como las acciones legales y administrativas que deben tomarse previamente a la entrada en vigencia del Proyecto, de forma tal que le permitan al INS competir con otras empresas aseguradoras. De acuerdo con lo anterior, no es difícil entender la polarización que existe en el país alrededor del tema de la apertura de seguros. Dos aspectos medulares dentro de este enfoque se relacionan con el interés de un segmento de la sociedad de que el INS se dedique en forma exclusiva a las líneas de seguros comerciales, en contraposición con otros sectores que abogan por mantener el sistema actual de administración de los seguros solidarios con cargo al presupuesto del INS. Esta situación nos lleva a plantear la necesidad de separar el análisis de los seguros comerciales de los seguros solidarios, no sólo desde el punto de vista cualitativo sino también cuantitativo, esto con el fin de determinar cómo está conformada la facturación, a quien y en qué forma se le estarían cargando los costos de cada uno de estos seguros. No obstante, se debe tener presente que no se trata de afectar la institucionalidad del Estado desapareciendo al INS, pues algunos sectores plantean la convivencia pacífica entre la institución y eventuales operadores privados que se instalen en el país como producto de la apertura del mercado de seguros. Sobre el particular, no se debe perder de vista que en Costa

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Rica existe una situación de hecho con la existencia ilegal de un mercado de seguros comerciales, de manera extraoficial, se ha estimado en muchos millones de dólares. Lo anterior implica la necesidad de la creación de la Autoridad Reguladora de Seguros, ya que en la sección h) de los compromisos específicos en materia de servicios de seguros, entre otras cosas, se establecen los compromisos graduales de apertura del mercado, donde se indica que a más tardar a la fecha de entrada en vigor del Proyecto, Costa Rica permitirá el establecimiento de oficinas de representación, esto podría significar que si el Proyecto se aprueba sin la creación previa de la Autoridad Reguladora podrían entrar a operar compañías de representación extranjeras sin cumplir con los costos y requerimientos exigidos a las empresas nacionales. Se debe tomar en consideración que: – El monopolio de seguros administrado por el INS tiene vigencia en función de un interés

de orden social que la misma Sala Constitucional ha dejado claro en varios de sus pronunciamientos.

– De la revisión del texto del Proyecto y de lo que se desprende de su redacción, existiría la

posibilidad de una apertura del mercado de seguros sin una autoridad reguladora, lo cual podría afectar directa y seriamente a los consumidores. Debe existir una autoridad reguladora previo a cualquier apertura en el tema.

– Debe tomarse en consideración la naturaleza e importancia de los seguros solidarios y la

forma en que se logrará el equilibrio que permita que las y los trabajadores y usuarios del SOA no queden desprotegidos.

– Existen experiencias aleccionadoras en los mismos Estados Unidos y en otros países de

América del Sur, donde se ha pasado de un monopolio estatal a un oligopolio privado. Esto no sólo está relacionado con costos sino también con coberturas y hasta con reducción del nivel de empleo al obligarse a las empresas, sobre todo a las pequeñas, a reducir sus planillas para poder hacer frente a los costos de los seguros que en algunos casos son manejados como si se tratara de seguros comerciales. En resumen, se debe poner mucha atención en que los seguros solidarios dentro de en un mercado competitivo terminan por afectar los derechos de los trabajadores y poniendo en entredicho la finalidad social que los inspira.

En ese orden de ideas, conviene citar una reflexión contenida en la Revista de la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social290, en la cual se indica:

El comerciante podrá hacer lo que desee, tendrá éxito o tendrá fracaso, pero es un tema de él; el Administrador de Seguridad Social no tiene ese derecho, porque sus desaciertos no los va a pagar él, sino la colectividad,

290 Número 2/96., p. 20.

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aquellos precisamente a los que debe proteger.

– Urge la revisión del régimen de financiamiento del Cuerpo de Bomberos con ocasión de la apertura de los seguros.

De esta forma, en el tema de seguros continua pendiente de análisis por lo que desde el punto de vista de la Defensoría, se requiere un mayor análisis técnico en la búsqueda de punto de equilibrio que permita alcanzar el consenso en el tema de la apertura de los seguros tomando como base la firma del TLC.

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CAPÍTULO VII

COMPROMISOS DE COSTA RICA EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES EN EL PROYECTO DE TRATADO DE LIBRE

COMERCIO

1. Introducción291

El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra como un derecho humano el derecho a un nivel de vida adecuado. Son múltiples los instrumentos de que el Estado puede disponer para generar esas condiciones de vida adecuadas para todos los habitantes. En la sociedad actual, el acceso a las telecomunicaciones se ha convertido en una herramienta crucial para el desarrollo de las personas y para generar mayores oportunidades de educación, acceso a la información, desarrollo de actividades económicas. Hoy, un adecuado acceso a las telecomunicaciones es una forma de concretar y realizar el derecho humano a un nivel adecuado de vida. Desde esta perspectiva, para la Defensoría de los Habitantes la inclusión del tema de las telecomunicaciones en el Proyecto no puede desligarse de la importancia de éstas como instrumento de desarrollo para todos los habitantes por lo que las telecomunicaciones no deben visualizarse simplemente como una mercancía o un servicio más sometido a las reglas del libre comercio. Costa Rica ha adoptado un modelo solidario en el desarrollo de las telecomunicaciones, que aunque con imperfecciones y limitaciones, ha permitido alcanzar indicadores importantes y ejemplares en cobertura y tarifas. El resultado de las negociaciones del Proyecto en materia de telecomunicaciones, si bien es cierto dejó planteados en el texto del mismo algunos principios de solidaridad y servicio universal, también es cierto que viene a modificar la forma en que hasta ahora Costa Rica ha organizado sus telecomunicaciones. Y, en última instancia, el mantener un sistema solidario igual o mejor al que hasta ahora ha funcionado en nuestro país va a depender de cómo Costa Rica diseñe su nuevo marco regulatorio de las telecomunicaciones, a partir de los cambios que introduce el Proyecto. Así las cosas, uno de los temas de atención para la Defensoría al analizar el Proyecto es precisamente el cambio en el modelo de desarrollo de las telecomunicaciones que el Proyecto introduce y cómo ese cambio pueda reducir o potenciar el acceso a las telecomunicaciones para todos los habitantes y qué medidas debe adoptar el país para que el resultado de la apertura sea positivo para la generalidad de los habitantes, particularmente para aquellos con posición económicamente más débil y que por tanto requieren de especial atención por parte del Estado. Cuando iniciaron las negociaciones del Proyecto, la posición del Gobierno de Costa Rica fue

291 Para la redacción de este Capítulo, la Defensoría contó con la valiosa colaboración de estudiantes de la Maestría en Economía de la Regulación de la Universidad de Costa Rica.

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que la reforma al sector de las telecomunicaciones debía ser el resultado de un consenso nacional, por lo que se pretendió que en el Proyecto no se estableciera nada al respecto. Lo anterior se justificó tanto con fundamentos técnicos (inexistencia de un marco legal adecuado) como políticos (inexistencia de consenso social respecto a la apertura y el futuro del ICE). No obstante después de una visita del Representante Comercial de Estados Unidos, Robert Zoellick, al Presidente de la República, don Abel Pacheco de la Espriella, el Gobierno consideró poco viable mantener la posición inicial, por lo que se le giraron instrucciones al equipo negociador para que explorara la posibilidad de abrir ciertos servicios a la competencia. Ante esa nueva tesitura, la Defensoría de los Habitantes se dirigió al señor Presidente y al entonces Ministro de Comercio Exterior, Alberto Trejos Zúñiga, manifestando su preocupación en los siguientes términos292:

En el actual contexto el tema de la eventual apertura del monopolio de las telecomunicaciones ha adquirido relevancia en la agenda nacional, particularmente al haber sido directamente vinculado al proceso de negociación del Tratado… En ese sentido, considera la Defensoría de los Habitantes que cualquier decisión final en relación con el tema debe ser el resultado de un diálogo nacional amplio y participativo en el que se discutan las ventajas y desventajas que supone para el país una modificación sustancial en la estructura del servicio de telecomunicaciones. Por ello, la institución desea llamar la atención en el sentido de que la velocidad y la reserva con la que se maneja la negociación de este Tratado de Libre Comercio no ofrecen ni el espacio ni las condiciones apropiadas para una discusión de ese nivel, sobre todo si se consideran vacíos jurídicos como los que apuntó la Procuraduría General de la República en su más reciente opinión jurídica en relación con la inexistencia de legislación que regule la participación privada en materia de telecomunicaciones. Sostenemos, por ese motivo, que la decisión de abrir o no el mercado – sea cual fuere la modalidad seleccionada – requiere de un análisis profundo que debe al menos, y de forma previa, abarcar y resolver los siguientes puntos: 1) La Defensoría tiene conocimiento de que la apertura de monopolios y/privatizaciones ocurridas en el resto del mundo, ha generado una preocupación esencial acerca de los medios que permiten garantizar el servicio universal de telecomunicaciones a toda la población, pues se ha demostrado que la apertura y/o la privatización no garantizan per se el acceso de los habitantes de escasos recursos o de zonas alejadas a tan necesarios servicios. Al respecto, la Defensoría advierte la necesidad de determinar qué segmentos del mercado conviene abrir a la competencia,

292 Oficio DHR-1337-2003, noviembre 2003.

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pues naturalmente los oferentes buscarán abarcar los más rentables y dejar al ICE –operador dominante– los segmentos menos lucrativos. Así las cosas, la Defensoría considera que cualquier iniciativa de apertura debe estar acompañada del adecuado diseño de un sistema que garantice, en forma solidaria, el derecho de los habitantes al servicio universal… 2) La Defensoría tiene conocimiento de que la actual administración del espectro radioeléctrico es deficiente y que quienes explotan las frecuencias pagan un monto risible en comparación con los beneficios que obtienen. En diversas oportunidades la Defensoría ha manifestado que resulta urgente poner en orden la administración del espectro y que quienes usufructúen las frecuencias cancelen al Estado costarricense el valor real de sus concesiones. Asimismo, la Defensoría ha considerado que la administración del espectro debe ser realizada por un ente técnico independiente del Poder Ejecutivo. 3) La noción de “apertura” puede encerrar distintas opciones de modificación de la industria de las telecomunicaciones, amén de que no en todos los segmentos de la misma es factible una efectiva competencia. A la luz de la experiencia internacional, especialmente en los Estados Unidos y la Unión Europea, es necesario que confluyan una serie de elementos y condiciones para que exista verdadera competencia, los cuales pasan por el volumen o dimensión del mercado, el número de oferentes o productores, la tendencia a favorecer el surgimiento de oligopolios (caso del mercado de la televisión por cable en Costa Rica), la existencia de normativa que proteja y garantice la competencia (como el sistema aplicado en Europa a través de entes supranacionales como la Comisión y la Corte Europea), la existencia de información adecuada, oportuna y confiable y de fácil acceso para todos los consumidores y los costos de ingresar al mercado… Es criterio de la Defensoría de los Habitantes que lo expuesto evidencia que las implicaciones de una apertura del mercado de las telecomunicaciones trascienden la simple aspiración de una mayor oferta en el mercado. Por ello, reiteramos que éstas son de tal proporción que exigen ser discutidas en foros participativos como el que analiza los proyectos de fortalecimiento del ICE bajo el formato de una comisión mixta legislativa, por ejemplo. Mientras eso no suceda, el país no debe comprometer en la negociación del TLC más que la generación de condiciones para concretar, si resulta conveniente y viable de acuerdo con los elementos apuntados, la apertura en el mercado de telecomunicaciones. (Lo resaltado no corresponde al original).

Esta carta de la Defensoría fue respondida por el Ministro Trejos Zúñiga en los siguientes

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términos293:

Los compromisos que Costa Rica asumirá en el marco del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos no implican una apertura total del campo, el Gobierno tiene muy claro que cualquier proceso de apertura en el sector de los servicios de telecomunicaciones se deberá fundamentar en los principios de gradualidad, selectividad y regulación, y en estricta garantía a los objetivos sociales de universalidad y solidaridad. Asimismo, existe claridad en cuanto a la necesidad de fortalecer y modernizar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para lo cual el Tratado incorporaría una disposición para establecer un nuevo marco jurídico para llevar a cabo este proceso. En el Tratado, Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de las Partes suministrar servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables que aquellas estipuladas en su legislación nacional vigente al 27 de enero del 2003. También se permitiría sobre una base no discriminatoria, la competencia para el suministro de los siguientes servicios: redes privadas de datos, Internet y telefonía celular, en un plazo que todavía no se ha acordado. Se establecería el compromiso de constituir en marco regulatorio para los servicios de telecomunicaciones, por medio del cual se define el tipo de obligación de servicio universal que se desea mantener. Además, se constituiría una autoridad reguladora para los servicios de telecomunicaciones independientemente de los proveedores de servicios de telecomunicaciones. Por otra parte, este marco regulatorio también establecería disposiciones para que el público pueda tener acceso a los procedimientos aplicables a la interconexión, la información relativa a la concesión de licencias, así como el estado actual de las bandas de frecuencia asignadas. También que se conceda acceso a mercados dentro de los límites autorizados para la interconexión en forma oportuna, en términos y condiciones no discriminatorios, con tarifas transparentes y razonables, así como medidas apropiadas para asegurar que los proveedores no empleen prácticas anticompetitivas…

A partir de ese momento, la Defensoría comprendió que la protección y garantías para los usuarios de los servicios de las telecomunicaciones no dependería tanto de lo acordado en el Proyecto, sino de la legislación que se emitiera a partir de los acuerdos de apertura tomados por el Poder Ejecutivo. El Proyecto, por sí mismo, no le otorga ningún derecho a los usuarios, mientras que les garantiza a los eventuales oferentes que en un corto plazo el mercado estará abierto en los segmentos que quedaron planteados. Lo demás queda sujeto a lo que el legislador decida a la hora de diseñar el nuevo marco regulatorio para las telecomunicaciones. No obstante, casi dos años después de la firma de la conclusión de las negociaciones, tales 293 Oficio fechado 5 de diciembre de 2003.

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leyes no se han promulgado, a pesar de que al menos dos de los términos planteados para la apertura de los servicios de redes privadas e Internet ya se cumplieron. En el Proyecto se acordó abrir los mercados de tres servicios de telecomunicaciones: 1. Redes privadas, a partir del 1 de enero del 2006, 2. Internet, a partir del 1 de enero del 2006 y; 3. Inalámbricos móviles, a partir del 1 de enero del 2007. Se estableció que la entrada de los nuevos operadores se deberá regir por los principios de no discriminación y libre escogencia de la tecnología. Preocupada por el paso del tiempo y en particular el vencimiento de algunos de los plazos para la apertura, la Defensoría consultó al señor Presidente de la República lo siguiente294:

El Anexo 13 del Tratado establece que a más tardar el 1º de enero del 2006, Costa Rica permitirá sobre una base no discriminatoria, a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de otra Parte, competir efectivamente para suministrar directamente al cliente, a través de la tecnología de su escogencia, los servicios de redes privadas y los servicios de Internet. En vista de que ya esa fecha transcurrió sin que el Tratado haya sido ratificado por la Asamblea Legislativa, la Defensoría tiene interés en conocer en qué situación quedan esas disposiciones: ¿se modificarán las fechas o se entiende que a partir de la ratificación del Tratado se estaría iniciando con la apertura a la competencia de esos servicios?

Con instrucciones del Presidente de la República, el 20 de enero del 2006, mediante oficio DM-0039-6, el actual Ministro de Comercio Exterior, Manuel A. González Sanz, informó a la Defensoría lo siguiente:

Al respecto, el Ministerio de Comercio Exterior es del criterio de que el tratado carece en la actualidad de eficacia jurídica a pesar de existir dichos plazos vencidos, no solo por cuanto el tratado no ha sido aprobado por la Asamblea Legislativa ni se han cumplido los requisitos que prescribe el Derecho Internacional y el propio tratado, sino también por cuanto la entrada en vigor está sujeta al cumplimiento del proceso de certificación que por imperativo de Ley debe cumplir el Ejecutivo estadounidense. Dicho de otra manera, al primero de enero del 2006 ninguna de las partes del tratado estaba jurídicamente lista para la entrada en vigor del mismo por diferentes razones y por ende, el tratado no era, ni es aún aplicable y eso no es solo por causa de Costa Rica sino también de los otros países. No existe al momento ninguna intención de modificar las fechas señaladas por lo que se entiende que las obligaciones de interés surgirán a partir de la entrada en vigor del tratado.

294 Oficio DAEC-007-2006 del 5 de enero de 2006, de la Dirección de Asuntos Económicos de la Defensoría de los Habitantes de la República.

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A partir de la apertura acordada en el texto del Proyecto de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos y a la luz de nuestra convicción de que el acceso a las telecomunicaciones forma parte del derecho humano a un adecuado nivel de vida, surgen algunas preocupaciones que la Defensoría considera necesario exponer en el presente documento. Estas preocupaciones están relacionadas con el servicio universal, las condiciones de la apertura y el futuro del Instituto Costarricense de Electricidad.

2. El reto de organizar adecuadamente el servicio universal

La experiencia de los países que han abierto sus mercados de las telecomunicaciones a la competencia (pasando de un monopolio, casi siempre estatal, a un mercado abierto) demuestra que una política de servicio universal es necesaria para alcanzar algunas metas como expansión de la red hacia áreas de alto costo y hacer económicamente accesible el servicio a algunos sectores de la población. Al respecto, la Defensoría considera que no existe ninguna razón para que la situación en Costa Rica sea diferente de lo que ha ocurrido en otros países en los que la apertura ha sido puesta en práctica.

2.1 ¿Por qué servicio universal?

Cuando en los años ochentas Canadá enfrentó los principales cambios en la provisión de los servicios telefónicos dirigidos a introducir competencia en los servicios de larga distancia y poner en práctica la desregulación tarifaria, surgieron preocupaciones acerca de aumentos en las tarifas locales que: “retarían el compromiso canadiense de servicios telefónicos universalmente accesibles”.295 Desde entonces, la mayoría de los países que han privatizado o liberalizado sus mercados de las telecomunicaciones tienen alguna referencia legal o estatutaria al “servicio universal” y han diseñado alguna forma de financiarlo. No todas las definiciones del servicio universal se refieren a lo mismo y es posible encontrar diferencias entre países desarrollados y países en desarrollo en relación con qué es servicio universal (Wright, 1999). Entonces, si los canadienses se preocuparon por su ya de por sí sistema universalizado cuando introdujeron reformas a la estructura de sus servicios de telecomunicaciones, y a la luz de la experiencia internacional, la Defensoría considera que Costa Rica debe preguntarse si, con la apertura planteada en el proyecto, ¿sucederá, como en otras latitudes, que algunos habitantes quedarán excluidos del servicio? También es necesario que Costa Rica se cuestione ¿por qué los países que introdujeron competencia en sus mercados o liberalizaron la industria adoptaron la idea de “servicio universal”? ¿Por qué los países que han introducido tales cambios tuvieron que preocuparse por la universalización del servicio si es de esperarse que la competencia aumente la cantidad de servicios, reduzca las tarifas y satisfaga la demanda pendiente?

295 Pike y Moscos, 1986, p.17.

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2.2 Orígenes del servicio universal

El primer concepto de “servicio universal” apareció en los Estados Unidos en 1885 cuando la industria telefónica estaba comenzando a desarrollarse. Fue establecido por Theodore Vail quien trabajaba para la Compañía Telefónica Bell. Dada la naturaleza del servicio, Vail pensaba que un sistema universal interconectado atraería a más suscriptores.296 Esto significaba que el servicio universal era la interconexión de tantos puntos como fuera posible; y “universal” significaba en todo lado, no a todos. La idea era construir un sistema único con tantas conexiones como fuera posible. Posteriormente, Vail se dio cuenta de que el beneficio de ampliar la interconexión sí implicaba conectar a todos: “un sistema inclusivo y universal, intercomunicando como el sistema de carreteras del país, extendiéndose de puerta a puerta, a todos en cualquier lugar”.297 Años después de que Vail introdujo su idea de servicio universal, la Ley de Comunicaciones de los Estados Unidos de 1943, creó un mandato de servicio universal que significó:

…hacer disponible, tan lejos como se pueda, para todo el pueblo de los Estados Unidos, un servicio de comunicaciones cableados y por radio que sea rápido, eficiente, a toda la nación y a todo el mundo con facilidades adecuadas a tarifas razonables.

La Ley de 1934 se mantuvo vigente hasta 1996, cuando una nueva ley se promulgó. Durante ese lapso, los Estados Unidos se dieron cuenta de que en algunos casos los costos de proveer el servicio podían ser tan altos que algunas personas se quedarían sin servicio a menos de que existiera algún tipo de subsidio. Por ejemplo, dada la baja densidad de los abonados en las áreas rurales, éstas tienen costos promedio más altos que en la áreas urbanas. Como resultado, los Estados Unidos subsidiaron a las áreas rurales de dos maneras: un programa de subsidio de capital de la Administración Eléctrica y precios promedio en telefonía de larga distancia. Cuanto AT y T fue desintegrada en los ochentas, las compañías de telefonía rural y sus clientes temían que el cambio llevara a tarifas rurales impagables (Fuhr, 1990). Por ello, se crearon nuevas políticas: el Fondo de Servicio Universal y tarifas de línea de vida. El concepto de servicio universal es tal vez una de las nociones claves desde el punto de vista de la solidaridad, que existe en la regulación del sector de las telecomunicaciones. Dicho concepto aparece por primera vez en el Libro Verde de las Telecomunicaciones de la Comunidad Económica Europea del 30 de junio de 1987, texto que impulsó la liberalización del sector de las telecomunicaciones en ese continente, proceso iniciado pocos años antes por parte de los Estados Unidos y en Inglaterra. Al respecto, los autores Tomás de la Cuadra-Salcedo y Eduardo García de Enterría comentan: 296 Dordick, 1990, p. 230. 297 Dordick, p.230.

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La peculiaridad de la nueva ordenación radica, sin embargo, en que la misma no se limita solo a garantizar la existencia de una auténtica y real competencia, tratando de evitar situaciones de posición dominante, pero dejando que el ánimo de lucro sea el impulsor de la actividad de los distintos actores que se mueven en el sector; en absoluto. Ciertamente, la nueva ordenación reconoce el legítimo ánimo de lucro que mueve a los protagonistas del sector de las telecomunicaciones, pero no se conforma con dejar que la “mano invisible del mercado” corrija los excesos que puedan derivarse de tal legítimo ánimo de lucro. En su lugar, la nueva ordenación asume alguno de los objetivos y finalidades del servicio público y trata de poner a su disposición las técnicas adecuadas para garantizar el logro de tales objetivos. El servicio universal es el nuevo nombre que recibe la garantía de los objetivos tradicionales y propios del servicio público. No resulta difícil descubrir que bajo ese nuevo nombre laten los mismos objetivos, principios y preocupaciones que perseguía el servicio público tradicional y que se resumían en principios clásicos del mismo como la igualdad, la continuidad o la adaptación constante a las nuevas necesidades.298

Desde el punto de vista jurídico, y siguiendo al profesor García de Enterría, cuatro son los pilares sobre los que se asienta el concepto legal de servicio universal, dos objetivos, que se refieren a la determinación de las prestaciones concretas y estándares de calidad que integran el servicio universal, y dos subjetivos, que establecen la accesibilidad de todos los usuarios, independientemente de su localización geográfica y poder adquisitivo, como noción definitoria de la universalidad. Lo anterior implica el deber de los Estados de definir o describir los servicios que serán considerados como servicio universal, determinación que necesariamente irá cambiando en el tiempo, en función del desarrollo tecnológico, social y económico de cada sociedad. El servicio universal es, en consecuencia, un concepto dinámico y que se va adaptando a las nuevas realidades de un país, lo que implica también que haya servicios que puedan ir siendo eliminados de esa definición, cuando por ejemplo se han logrado los objetivos de cobertura o calidad deseados y se determine que el libre mercado puede garantizar ambos niveles. En 1996, la nueva ley de Telecomunicaciones de los Estados Unidos amplió el ámbito de los servicios universales para incluir otros servicios y alcanzar nuevos grupos de usuarios como escuelas, bibliotecas y centros de salud. La Comisión Federal de las Comunicaciones (FCC) y los reguladores estatales han Proyecto de definir nuevas políticas y métodos para manejar el tema del servicio universal.

298 García de Enterría, Eduardo y de la Cuadra-Salcedo, Tomás. “Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998 de 24 de abril), Civitas Ediciones, S.L. Madrid, España, 1999, p. 17.

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En el resto del mundo, el concepto de servicio universal ha sido importante en los procesos de liberalización y privatización de la industria de las telecomunicaciones ¿Por qué? Si una firma desea mantenerse con vida en un ambiente competitivo, sus tarifas deben reflejar sus costos. En el sistema de monopolio, las tarifas de larga distancia solían subsidiar a las llamadas locales y residenciales. La ruptura del monopolio podría implicar una redistribución de los costos y un incremento en las tarifas residenciales que podía dejar a algunas personas sin servicio porque no lo podrían pagar. Otro problema podría surgir era que las firmas entrantes se interesarían en la áreas rentables y de bajo costo, mientras que las áreas no rentables y de alto costo, quedarían sin servicio. Una forma de lidiar con este problema fue incorporar el concepto estadounidense de servicio universal en las nuevas disposiciones en materia de telecomunicaciones y crear algunas obligaciones para el operador incumbente299 o para todas las firmas en la industria que proveyeran algún servicio. Estas obligaciones fueron llamadas de servicio universal y en la mayoría de los casos han implicado algún tipo de subsidio. Ahora bien, después de la liberalización, la privatización, o los procesos de apertura como el propuesto para Costa Rica en el proyecto, cabe preguntarse si las obligaciones de servicio universal algún día van a desaparecer. Desde el punto de vista de las telecomunicaciones, todavía hay una gigantesca brecha (como en tantos otros ámbitos) entre los países desarrollados y los que están en vías de desarrollo. Mientras que en Europa se pide que se incluya el servicio de Internet como parte de las obligaciones de servicio universal, en países muy pequeños todavía el principal objetivo es el acceso a la telefonía pública. En ambos casos, el tema del servicio universal parece que está lejos de perder vigencia.

2.3 Servicio universal: un objetivo móvil

Dependiendo del momento histórico, el lugar geográfico o la tecnología disponible el “servicio universal” tiene diferentes significados. Por ello, resulta apropiado adoptar la idea de que el servicio universal es un objetivo móvil:

Con anuncios casi diarios de nuevos productos y nuevas alianzas en la industria, quienes diseñan las políticas y los reguladores deben esperar que el cambio sea la norma en las telecomunicaciones. El servicio universal debe se un objetivo móvil. Las metas no deberían estar fijadas en términos de una tecnología específica o un proveedor de servicio… sino en términos de de funciones y capacidades (tal como la posibilidad de transmitir voz y datos y posiblemente video en algunos casos y la posibilidad de acceso a servicios de información.300

299 El operador incumbente es aquél ente que antes de la liberalización o la privatización operaba como monopolio y después de la reforma sigue participando en el mercado proveyendo servicios y/o administrando la red existente. 300 Hudson, 1994, p. 658.

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El servicio universal debe ser definido de cara a los avances de la tecnología y, dependiendo de la definición de lo que constituye servicio universal, así será la estrategia: ¿Qué servicios estarán incluidos? ¿Quién va a ser subsidiado? ¿Quién va a pagar el subsidio? ¿Cómo? La respuesta a esas preguntas será dada por la definición misma del servicio universal. Pueden encontrarse diferentes definiciones de servicio universal:

– “Política pública para llevar las telecomunicaciones a la mayor cantidad de miembros de la sociedad y para obtener, directa o indirectamente, los fondos necesarios”.301

– Provisión en áreas rurales y remotas de acceso sufragable a las telecomunicaciones y la información.302

– “Maximización de la cantidad de hogares que se suscriben a la red pública”.303 – “Todos deberían estar a una distancia razonable de un teléfono”.304 – “Asegurar servicios de telecomunicaciones de calidad a tarifas accesibles para los

consumidores, incluyendo aquéllos de bajos ingresos, en todas las regiones de la nación, incluyendo rurales, insulares y de áreas de altos costos”.305

– “… asegurar que los servicios de telecomunicaciones son usados por la mayoría y que aquéllos esenciales para la inclusión social y económica están disponibles para todos a una solicitud razonable, en forma apropiada y a precio accesible”.306

Como puede observarse, cada definición de servicio universal tendrá particulares consecuencias en el diseño de la política y las decisiones sobre su financiamiento. También hay espacio para la interpretación en temas como calidad, accesibilidad económica y razonabilidad. Entonces, ¿cuál es la definición de servicio universal más adecuada? La Defensoría considera que, además de los temas estrictamente técnicos, la respuesta requiere de decisiones políticas. Además, dependiendo de dónde y cuándo el concepto ha de ser aplicado, no es razonable construir un concepto monolítico o estandarizado. A partir de las diferencias, económicas, sociales y políticas, los requisitos del servicio universal (o las metas alcanzables) no han de ser las mismas para Ghana, Costa Rica o el Reino Unido. Un concepto inamovible de servicio universal no sólo no es realista, sino, que además, es inútil. Por ello, y a partir de la experiencia internacional en la material, la Defensoría considera que en lugar de una definición sería más conveniente establecer algunos elementos que los legisladores y los reguladores deberían tomar en cuenta para construir el enfoque costarricense del servicio universal. Así, la Defensoría considera que cualquier legislación pretenda desarrollar el concepto de servicio universal debería tomar en cuenta al menos los siguientes elementos para la apropiada definición de una política de servicio universal: 301 NOAM, 1994, p.687. 302 Hudson, 1994. 303 Erickson y otros, 1998, p. 483. 304 Unión Internacional de las Telecomunicaciones, 1998. 305 Laffont y Tirole, 2000, p. 219. 306 OFTEL, 2001. Órgano Regulador de las Telecomunicaciones del Reino Unido en el año 2001.

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– Tecnología disponible en el momento – Avances tecnológicos – Identificación de las metas por alcanzar: Definición de las obligaciones de servicio

universal – Servicios que serán incluidos – Existencia de grupos meta que recibirán los beneficios – Estructura de la industria/ ¿Quién debe financiar la universalización del servicio? – ¿Quién administra los recursos? ¿Cómo se garantizará que éstos no sean desviados? – ¿Cuánto costará administrar el sistema de servicio universal? – ¿Cómo se va a medir la universalidad? ¿Cómo se comprueba que se están alcanzando

las metas? – Fechas límite para alcanzar metas propuestas.

2.4 La racionalidad del servicio universal

Una política de servicio universal implica subsidios implícitos o explícitos. Altos costos y economías de densidad, ámbito y escala, pueden implicar que mientras algunas áreas son lo suficientemente rentables para que una firma se interese en proveer el servicio con suficientes ingresos para cubrir costos y obtener utilidades, otras áreas pueden no ser atractivas y serán dejadas sin servicio, hasta que, de alguna manera, se vuelvan comercialmente atractivas. La pregunta es: ¿cómo se van a volver atractivos esos segmentos? Antes de que en el mundo se introdujeran la privatización y la liberalización, lo normal era que el monopolio que estaba operando las telecomunicaciones tuviera que lidiar con esos asuntos, básicamente con precios promedio y el subsidio entre sectores. En el caso de Costa Rica, como se analizará más adelante, ésa es la situación y ése es el esquema que inevitablemente ha de cambiar a partir de la entrada en vigencia del proyecto, especialmente en lo que a la apertura de las telecomunicaciones se refiere. En los primeros días de las reformas, la erosión del servicio universal, entendido como acceso al servicio para todos los usuarios, fue identificado como un problema potencial para los nuevos esquemas regulatorios. La Ley de Telecomunicaciones estadounidense de 1996, el debate existente en el año 2000 entre el ente regulador y British Telecoms en el Reino Unido y las tasas de penetración aún bajas en muchos países en desarrollo, muestran que el problema está lejos de ser resuelto. Tres argumentos han sido identificados como la racionalidad o justificación del servicio universal. Ellos no necesariamente adquieren la misma importancia en todos los sistemas. Dependiendo de cuán desarrollada esté la red de telecomunicaciones, el nivel actual de penetración y las condiciones económicas del país en cuestión, una justificación u otra será la preponderante. Pero, en general, las siguientes son las razones por las cuales, los países que introdujeron competencia en su industria de telecomunicaciones, tuvieron que preocuparse por diseñar una política de servicio universal adecuada:

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— Externalidades de la red — Áreas de alto costo y áreas rurales — Redistribución hacia consumidores de escasos recursos.

a. Externalidades de la red Las externalidades de la red significan que una red más grande ofrece una mayor opción de conexiones y llamadas para los abonados y costos marginales más bajos por cada unidad adicional de tráfico o de servicio adicional. La expansión de la red puede tener economías de escala y de ámbito, y la expansión de la penetración no sólo beneficia al suscriptor individual sino a todos los abonados al mismo tiempo. Son claros los beneficios de la expansión de la red. El problema está en que la construcción y mejora de la red puede tener muy altos costos fijos y puede llegar un punto en el que el acceso a la red se vuelve tan caro que puede quedar limitado a usuarios de alto ingreso o puede quedar geográficamente restringido. También, la red es usada para diferentes servicios y por tanto por diferentes usuarios. Así que la pregunta que surge es ¿quién debería pagar por la expansión: el Gobierno, los actuales abonados o los futuros abonados? Aquellos años en que el Gobierno invertía directamente en el bienestar social cada vez están más lejanos. En la actualidad, la política imperante alrededor del mundo es que alguien debe pagar por los beneficios de la expansión de la red. Ya sea con un impuesto o con alguna forma de subsidio, alguien deberá pagar por la expansión de la red si las fuerzas del mercado no generan el ingreso requerido por ellas mismas. Esta es una de las razones por las que es necesario diseñar una política de servicio universal junto con la estrategia para financiarla.

b. Áreas de alto costo y áreas rurales Aunque algunos la consideran como parte de las externalidades de la red como justificación para el servicio universal, el financiamiento de la provisión de servicios de telecomunicaciones en áreas de alto costo o áreas rurales tiene asidero por sí mismo. En los Estados Unidos una de las más importantes características del servicio universal ha sido el apoyo a áreas rurales. Ciertamente, ello ha sido así en parte porque algunos grupos rurales han tenido suficiente capacidad de “lobby” con políticos y reguladores. Pero ello no es suficiente para desacreditar la necesidad de dar especial apoyo a las áreas rurales, y sobretodo en países en desarrollo. Las áreas rurales pueden tener dos características: a) se encuentran lejos de los centros urbanos, lo cual puede aumentar los costos fijos limitando el acceso a la red para los habitantes de la zona rural; y b) tienen una menor densidad poblacional lo cual disminuye las economías de densidad. Estas características hacen que los operadores en un mercado liberalizado requieran asistencia

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para enfrentar los altos costos para dar el servicio en algunas áreas. Y ello no es un fenómeno exclusivo de países en desarrollo. En el año 2002, British Telecoms en el Reino Unido tenía precios promedio para áreas rurales y urbanas. Esto significa que las áreas urbanas estaban subsidiando a las rurales: un esquema de servicio universal operando en un país desarrollado. En 1990, un grupo de economistas de las telecomunicaciones (Bailey y otros, 1990) realizó un estudio para la Comisión de la Comunidad Europea para analizar las implicaciones económicas de estimular la aplicación de telecomunicaciones y tecnología de la información (TICs) en áreas rules en Europa. El estudio encontró que los operadores de telecomunicaciones rurales podrían tener problemas de flujo de caja:

…los proveedores de telecomunicaciones y TICs en áreas rurales enfrentan problemas específicos relacionados con los costos de la distancia, la incertidumbre de la demanda y la duración de los periodos de uso, los cuales podrían ser insuperables sin la asistencia pública o la formación de algún tipo de cooperación privada…

Asimismo, el estudio demostró que la inversión de un 1% del producto interno bruto de un país europeo en telecomunicaciones rurales crearían entre 700 000 y 900 000 nuevos empleos. Así que es claro que el apoyo a las áreas rurales justifica una política de servicio universal aún en países desarrollados. ¿Y los países en desarrollo? Escribiendo sobre políticas de telecomunicaciones para desarrollo rural, Hudson (1990, p. 200) advirtió que en las áreas rurales con altos costos de instalación y mantenimiento, las compañías telefónicas no generan suficiente ingreso para mejorar sus activos, a menos de que reciban incentivos gubernamentales adicionales. En 1995, ella sugirió que los países en desarrollo deberían definir sus metas de servicio universal “para proveer en las áreas rurales y remotas acceso a las telecomunicaciones e información comparables a los de las áreas urbanas” (p. 42). La razón de tal recomendación es que el acceso universal a la información es crítico para el proceso de desarrollo. Cinco años después, Hudson (2000) demostró que en el mundo en desarrollo todavía hay un muy limitado acceso a la tecnología de la información y las telecomunicaciones. Mientras tanto, las áreas rurales de los países desarrollados habían progresado significativamente hacia el acceso a telecomunicaciones básicas y que la distancia ya no hace la diferencia para que una residencia tenga un teléfono. c. Ayuda a usuarios de recursos limitados Es de esperar que la liberalización de las telecomunicaciones traiga consigo un rebalanceo tarifario. Si los precios de los incumbentes estaban distorsionados y no reflejaban los verdaderos costos del servicio, las fuerzas de la competencia podrían forzar los precios a moverse hacia los costos. Así, si por ejemplo las tarifas residenciales estaban manteniendo “artificialmente bajas” mientras otros servicios como los servicios celulares tenían tarifas por

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encima de los costos, las industrias liberalizadas de las telecomunicaciones y los gobiernos enfrentarán un dilema: mientras hay una noción generalizada de lo deseable de un servicio básico económicamente accesible para todos, con la liberalización estos precios tenderán a aumentar (Milne, 2000, p. 907). Tarifas rebalanceadas permiten a las empresas enfrentarse a la competencia y también a dar señales correctas para una entrada eficiente al mercado. En este proceso, algunos usuarios pueden quedar mejor que otros. De acuerdo con Milne (2000, p. 908):

En particular ello usualmente favorece a los usuarios de altos consumos (típicamente el sector empresarial), especialmente aquellos que hacen llamadas internacionales, en contra de los usuarios de bajo consumo (típicamente residenciales). A menudo, el nivel de ingresos tarifarios que se necesitarían para cubrir los costos de los servicios son mucho más altos que los que existen en realidad. Muchos consumidores actuales podrían quedar excluidos por su incapacidad de pagar el costo real de la línea.

Este dilema fue enfrentado por los países desarrollados regulando la velocidad del proceso de rebalanceo y esquemas tarifarios especiales que hicieran que el servicio fuera accesible a usuarios de bajo ingreso: una política de servicio universal. Para mostrar este fenómeno, Milne (2000) desarrolló un modelo cuantitativo que relaciona la accesibilidad de una línea fija con la distribución del ingreso en diferentes países con diferente producto interno bruto. El ejercicio demostró que en muchos países de mediano y bajo ingreso:

...la reestructuración de precios que lleva a súbitos o inevitables incrementos en las tarifas residenciales del servicio fijo (en relación con la tasa de crecimiento económico prevaleciente) lleva el riesgo de que algunos abonados existentes dejen la red y también puede hacer disminuir la tasa de expansión de la red.

Estos resultados proveen un fuerte apoyo a la puesta en práctica de una política de servicio universal que permita que los abonados de bajo ingreso continúen o se unan a la red. Para la Defensoría, es claro que no sólo el argumento de la externalidad de la red, sino también razones de equidad llaman al diseño de una política adecuada de servicio universal. Cabe aquí traer a colación el tema de la equidad. Desde una perspectiva de eficiencia económica es correcto que los precios se acerquen hacia los costos de manera que la oferta y la demanda estén balanceadas. Pero ¿qué sucede con los habitantes que necesitan el teléfono y desean ingresar a la red pero no pueden hacerlo porque no pueden pagarlo? Una política de servicio universal adecuada puede dar una respuesta a este dilema aunque la solución pueda implicar algunas distorsiones económicas.

325

3. La situación costarricense

Preocupada por cuál puede ser el panorama costarricense en el nuevo escenario que es introducido por el proyecto para las telecomunicaciones, la Defensoría de los Habitantes se avocó a investigar cuál es la situación actual en relación con las eventuales implicaciones de una apertura en el sector de las telecomunicaciones, especialmente en relación con el impacto en aquellos sectores de la industria que normalmente no son rentables, mientras que su prestación es muy costosa y que son de vital importancia para la accesibilidad al servicio de telecomunicaciones a la mayor cantidad posible de habitantes. La Defensoría le consultó al ICE sobre la noción de servicio universal que existía en ese momento en Costa Rica307. Asimismo, le consultó cómo se financiaba en ese momento esa universalización y cómo afectaría lo dispuesto en el proyecto a esa forma de financiar la universalización del servicio. El ICE respondió las inquietudes de la Defensoría en los siguientes términos308: Sobre la noción de servicio universal:

Según la Unión Internacional de Telecomunicaciones –UIT– organismo mundial encargado de velar por el desarrollo de las telecomunicaciones, el Servicio Universal (SU) se define como un conjunto de servicios de telecomunicaciones que habrán de prestarse con una calidad determinada y precios accesibles, con independencia de su localización geográfica. Se promueve que toda la población tenga acceso a los servicios esenciales de telecomunicaciones, pese a las desigualdades regionales, sociales, económicas y las referidas a impedimentos físicos. Esto para favorecer la cultura, educación y salud pública, el acceso a la información, las comunicaciones entre instituciones educativas, bibliotecas, centros de salud, etc. El SU es un concepto dinámico, por lo que se debe revisar periódicamente su contenido, analizando los servicios que engloba y las condiciones de prestación, en virtud de la demanda de los servicios, la evolución tecnológica y las necesidades insatisfechas. Inicialmente se satisfacen las carencias de telefonía básica y, en segunda instancia, de acceso a Internet. …En Costa Rica la legislación nacional vigente no contiene disposiciones expresas sobre el servicio universal. En todo caso, por tratarse el ICE de una institución estatal que funge como operador público, comparte y se adhiere a toda la conceptualización anteriormente expresada y siempre presta los servicios de telecomunicaciones rigiéndose por el principio de servicio al costo como lo estipula su ley constitutiva309, propiciando la extensión y facilidad de acceso de todos sus servicios básicos a la

307 DAEC-391-2003, 19 de noviembre de 2003. 308 Oficio 6000-53763-2003, 24 de noviembre de 2003. 309 Ley n.º 3226 del 28 de octubre de 1963.

326

generalidad de la población, en todas las localidades del país, aún en aquellos lugares donde la rentabilidad financiera resulta negativa, sustentándose eminentemente en criterios de rentabilidad social. Específicamente para el ICE, el desarrollo del servicio universal se logra conforme se incrementa la penetración de los servicios de telecomunicaciones. Por ejemplo en tal sentido, hoy en día se le ofrece el servicio universal de la telefonía fija directamente al 54% de los hogares de Costa Rica e indirectamente a nivel nacional se considera una cobertura del 94% de la población a través del servicio de telefonía pública. Hacia el futuro también se extenderá el concepto de servicio universal al acceso del servicio Internet. El extraordinario crecimiento de los servicios móviles también está contribuyendo a mejorar el acceso universal dado que la cobertura es generalizada, en este momento no existe lista de espera y es posible brindar el servicio en pocos minutos.

a. ¿Cómo financia actualmente el ICE la universalización del servicio? En Costa Rica el financiamiento del servicio universal el ICE lo ha logrado llevar a cabo mediante el aporte parcial de los ingresos que se obtienen por otros servicios que ofrecen valor agregado a los clientes, como la telefonía móvil y las comunicaciones internacionales. Adicionalmente, los ahorros en inversión obtenidos en el desarrollo de la telefonía básica en zonas urbanas altamente pobladas, que hacen un uso intensivo de los servicio, permite desarrollar los barrios urbanos con población de bajos ingresos o zonas rurales con muy escasa población. Prácticamente la totalidad de comunidades cuentan con servicio telefónico, incluso cuando los estudios económicos demostraran que la inversión requerida no sería rentable. Esto nos coloca en una posición privilegiada en el mundo y ha sido posible gracias al carácter social del ICE, donde existe convicción sobre la inclinación humanitaria y tecnológica que debe prevalecer en el sector de telecomunicaciones. En un estudio realizado por la CITEL, junto con la BDT de UIT y la Asociación Hispanoamericana de Centros de Investigación y Empresas de Telecomunicaciones (AHCIET), sobre el servicio universal en las Américas, se indica que si bien en la mayoría de los países de la región no se incluía como tal en su legislación, en muchos casos se había identificado en los acuerdos de concesión de licencias, en los planes de expansión de los operadores o mediante otros mecanismos indirectos. El informe añade que la financiación ha sido el mayor obstáculo para promover los logros y objetivos del servicio universal. Anteriormente esta obligación era impuesta al operador monopolístico que lo atendía recurriendo a sus propias subvenciones cruzadas. Un sistema sencillo, pero que acarrea algunas dificultades como por ejemplo, que el operador establecido se valga de este mecanismo para obtener fondos de otras empresas o del gobierno, excediendo el suministro del coste del

327

servicio o, por el contrario, que no tenga mecanismos para recuperar la inversión al tener que ofrecer servicios a bajo costo. En el caso de Costa Rica se ha utilizado el excedente de ingresos por servicios muy rentable con la telefonía móvil e internacional, para financiar el SU. Muchos incorporaron compromisos explícitos en los contratos de concesión, otros crearon fondos de inversión para el desarrollo de las telecomunicaciones o lanzaron programas específicos de expansión en dichas zonas.

b. ¿Cómo afectaría al actual sistema la apertura contenida en proyecto? Es importante entender que una apertura en cualquiera de estos tres últimos servicios afecta directamente la prestación del servicio universal, considerando que, como se menciona en la respuesta anterior, el servicio universal en Costa Rica se da gracias a los ingresos de todo el Sector. En este momento los servicios móviles representan prácticamente la mitad y los servicios internacionales una cuarta parte de los ingresos totales de telecomunicaciones. Una apertura implica competencia y pérdida del mercado que actualmente es del ICE, más aún, normalmente la entrada de nuevos operadores se enfoca hacia los clientes más rentables. Además, debe aclararse que una apertura en comunicaciones globales puede significar la apertura de comunicaciones internacionales. La apertura en servicios de Internet permitiría que operadores privados puedan brindar, a mediano y largo plazo, servicios de voz (voz por IP) similares a los que hoy en día se prestan a través de centrales telefónicas, canibalizando o sustituyendo el servicio del ICE. Además, a futuro se supone que las comunicaciones de datos y servicios de valor agregado sean los más rentables y por ende los más apetecidos por la competencia.

Con la finalidad de contar con elementos para evaluar lo manifestado por el ICE, la Defensoría le solicitó criterio a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En lo que aquí interesa, el ente regulador en esa oportunidad manifestó lo siguiente:

El ente regulador coincide con el concepto dinámico del servicio universal que plantea el ICE. “Efectivamente, tal y como lo plantea el ICE, la introducción de competencia en los sectores de Internet, Celular y Redes Globales afectaría al servicio universal, en el entendido que la expansión de los servicios de telefonía, tanto fija como pública, se financia con los excedentes que genera el Sector de Telecomunicaciones como un todo y no sólo con las retribuciones que obtiene el ICE por la prestación específica de tales servicios”. “No obstante, la citada introducción de competencia no necesariamente significa una pérdida de mercado para el ICE, al menos en términos de número de abonados, en el tanto esa institución cuente con la

328

capacidad suficiente para hacerle frente a la competencia que surja en los mercados sometidos al proceso de apertura… (Lo resaltado no corresponde al original).

Con la finalidad de contar con mayores elementos para emitir el presente criterio, la Defensoría solicitó al ICE en enero de 2006310 información más detallada en cuanto a los subsidios existentes entre los segmentos rentables del Sector Telecomunicaciones y la telefonía básica y pública. DAEC-007-2006. El ICE respondió a la Defensoría según se consigna a continuación311: c. ¿A cuánto ha ascendido el aporte que los servicios rentables del ICE han hecho a

los sistemas de telefonía fija y pública?

Dado que la información disponible no permite determinar un monto, ni el nivel de detalle solicitado por esa Defensoría, lo que corresponde es indicar que el servicio brindado a los clientes que no cubren los gastos es subsidiado en una parte por los clientes que, por su nivel de consumo generan un ingreso promedio que permite el subsidio, esto es, los clientes que se encuentran en la clase de consumo de más de 800 impulsos, es decir aproximadamente al 17% de los clientes de la telefonía fija. Así mismo la otra parte de ese subsidio es cubierta por los ingresos adicionales que reciben los Sistemas Móvil e Internacional.

d. En la estructura tarifaria de los servicios de telecomunicaciones del ICE no se

refleja la existencia de estos subsidios indirectos. Tampoco se observa en la información que el ICE ha presentado ante la Autoridad Reguladora para efectos de fijaciones tarifarias. Al respecto se le solicita informar cómo es que opera el traslado de recursos y por qué motivo ello no se ha reflejado en la estructura tarifaria:

La estructura tarifaria de los servicios de telecomunicaciones brindados por el ICE está establecida bajo el principio de prestación del servicio al costo. Sin embargo por la naturaleza de las operaciones de algunos de los servicios como telefonía móvil e internacional, su base tarifaria y la forma mediante la cual se realizan las inversiones necesarias para la prestación de esos servicios difieren de manera significativa de lo observable en el caso del Sistema Nacional, por cuanto su base tarifaria es mucho más amplia y la magnitud de sus inversiones es mucho mayor. Así las cosas, la comparación en términos financieros debe realizarse a partir del análisis del margen excedente, el cual corresponde a la relación porcentual existente entre el excedente y el respectivo total de ingresos.

310 DAEC-008-2006, 12 de enero de 2006. 311 Oficio SGT-338-2006, 31 de enero de 2006.

329

Aún en estas condiciones es posible observar diferencias importantes, por las razones ya mencionadas. Esto es evidente en la información contenida en los análisis financieros que constituyen parte de las solicitudes de ajuste tarifario presentados ante la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Como se indicara en el punto 3.a) los ingresos que recibe el Sector Telecomunicaciones por concepto de venta de servicios se administran a través de una caja única. Con los recursos disponibles en esta caja única se hace frente a las necesidades de inversión, así como de operación y mantenimiento del Sector de manera integral. Si bien es cierto, dentro de la Planificación Financiera se respetan las normas establecidas en materia presupuestaria, y para cada Unidad Estratégica de Negocio (UEN) existe un presupuesto anual, separado por programa: inversión y, operación y mantenimiento, dado que existen proyectos comunes para varias de las Unidades, que constituyen base para brindar diferentes servicios, la inversión y gastos realizados por una de las Unidades es de beneficio para esa Unidad y otras que soportan sus servicios a partir de la existencia de infraestructura y plataformas comunes.” …Por otra parte, y dado que el desarrollo del Sistema de Costos aún no tiene la madurez necesaria para la clara identificación de costos de cada actividad, existen servicios que brinda el Sistema Nacional a los otros sistemas, como el de Venta y Comercialización, o la ubicación y el alquiler de equipos, el cual no es cobrado por el Sistema Nacional, esta situación ha sido señalada por la misma ARESEP en la Resolución RRG-3968-2004. De tal manera que en cierta forma lo que se ha denominado como subsidio correspondería a cierta compensación por servicios que el Sistema Nacional presta a los otros sistemas y que no son cobrados. Adicionalmente, como ya se mencionara, a partir del análisis de los consumos promedio realizados con base en las Distribuciones de Frecuencia, es posible observar como una importante proporción de los clientes del Sistema Nacional no reportan el consumo mínimo que permitiría cubrir los costos en que incurre el Sector Telecomunicaciones para garantizar la disponibilidad del servicio.

e. ¿Considera el ICE que de eliminarse los subsidios internos mencionados, será

necesario aumentar las tarifas de la telefonía fija y pública? Si la respuesta es afirmativa, ¿de cuánto podría ser el ajuste? Asimismo, ¿de qué manera podría verse afectada la inversión para estos servicios? Se le solicita analizar en detalle:

La eliminación de los aportes entre Sistemas necesariamente conducirá a un incremento en las tarifas de la telefonía fija. Si esa eliminación se diera el día de hoy la tarifa básica promedio de los servicios Residencial–

330

Comercial debería aumentar de tal forma que permita que la rentabilidad del Sistema Nacional llegue al 15%, esto implica que los ingresos deberían crecer en cerca de 80 000 millones de colones aproximadamente. En cuanto a los efectos en la inversión, no debería existir ningún efecto, por cuanto a partir de la separación operativa y financiera de los Sistemas, cada cual sería capaz de sostener su actividad, con lo que el desarrollo de los servicios estaría garantizada por la tarifa que los clientes paguen.

f. ¿Es cierta la afirmación de que el Sector Telecomunicaciones de alguna manera

subsidia indirectamente al Sector Electricidad?

No existe conocimiento de que existan subsidios del Sector Telecomunicaciones al Sector Electricidad.

Asimismo, la Defensoría quiso conocer cómo se encuentra al día de hoy la cobertura de los servicios de telefonía fija y pública, que son los dos servicios que el ICE ha identificado que se encuentran dentro del concepto de “servicio Universal”, Según informó el ICE a la Defensoría en su oficio SGT-338-2006, la distribución de la teledensidad de la telefonía fija, según las diferentes regiones del país es la siguiente: Al respecto, la Defensoría le consultó los motivos por los cuales existe tal diferencia entre la teledensidad de la Región Central y la de otras regiones. La respuesta del ICE,312 fue la siguiente:

Este es un hecho que no solo se da en el caso del desarrollo de la telefonía, si no también en el desarrollo nacional: la mayor parte de los servicios, industrias y el mismo Gobierno se encuentran concentrados dentro de lo que se ha denominado el Gran Área Metropolitana. El grueso de la actividad comercial nacional se desarrolla en esta área, la cual es más o menos coincidente con la Región Central, delimitada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Así las cosas, existe también una fuerte concentración de la población (cerca del 64% del total) que vive y trabaja en esta región, por lo que la demanda de los servicios de telecomunicaciones es mayor aquí que en las demás regiones. En el Anexo I se encuentra el detalle de la población por Región de Planificación. Dada la vocación de servicio del Instituto Costarricense de Electricidad, así como el cumplimiento con los principios de solidaridad, universalidad e igualdad, hoy en día la penetración telefónica alcanza el 95%, es decir que más de 9 de cada 10 habitantes tiene acceso a un servicio telefónico, ya sea residencial, comercial, móvil o público.

312 Oficio GG-00230-2006.

331

Por su parte, el desarrollo de los programas de telefonía rural considera varios elementos como base para la determinación de la secuencia a seguir; uno de los principios elementales lo constituye el grado de desarrollo alcanzado por la comunidad, así como el crecimiento poblacional de la misma. El desarrollo de la red de telecomunicaciones en regiones alejadas y de baja densidad telefónica resulta altamente costoso en relación con una instalación telefónica en el Área Metropolitana, no solo por los costos directos de la instalación sino también en términos de recuperación de la inversión, por cuanto en las regiones más alejadas los consumos promedio son significativamente inferiores a los consumos promedio reportados en la Región Central, de tal forma que los excedentes generados por las instalaciones realizadas en las zonas densamente pobladas contribuyen de manera significativa con el financiamiento de las obras que se desarrollan en las áreas más alejadas y de baja densidad poblacional. Aún cuando el desarrollo de la red en las zonas fuera de la Región Central es un poco más lento, ello no implica que estén desatendidas por este Instituto. Esfuerzos adicionales por brindar acceso a los servicios de telecomunicaciones se hacen aprovechando las ventajas que brindan los avances tecnológicos, los cuales permiten ofrecer el servicio en zonas de relativo bajo desarrollo de infraestructura con un costo relativamente menor a la forma tradicional; tal es el caso de los servicios satelitales que aprovechan las posibilidades ofrecidas por la tecnología inalámbrica. Con este servicio han sido beneficiadas comunidades como Barú de Boruca, en la comunidad indígena Rey Curré, en la zona sur del país.

Gráfico n.º 8. Distribución de la Densidad Telefónica costarricense por Región 2005

87%

19%

19%

24%26%

40%

Total País 32,10%

Fuente: PEE UEN PMT

87%

19%

19%

24%26%

40%

Total País 32,10%

87%

19%

19%

24%26%

40%

Total País 32,10%

Fuente: PEE UEN PMT

332

Para la Defensoría de los Habitantes es evidente que lo expuesto por el ICE corrobora lo ya planteado a inicios de este capítulo en relación con el hecho de que, en caso de aprobarse el proyecto, y con él la apertura de las telecomunicaciones, será urgente que se defina un sistema adecuado de servicio universal que permita al país mantener y ampliar sus indicadores de teledensidad, de manera que el derecho de los habitantes al acceso a las telecomunicaciones no se vea menoscabado como consecuencia de la apertura. Asimismo, de acuerdo con el ICE, en términos de telefonía pública la densidad para el país es de 4,93 aparatos por cada 1000 habitantes. El Cuadro n.º 9 presenta la densidad de aparatos por cada mil habitantes disponible a diciembre de 2005, distribuida por provincias:

Cuadro n.º 9. Costa Rica. Densidad telefónica pública por provincia

Provincia Densidad de telefonía pública (aparatos/1000 habitantes)

San José 4.13 Alajuela 4.96 Heredia 4.48 Cartago 4.29 Puntarenas 6,07 Limón 4.46 Guanacaste 6.18

Para tener una idea de cómo evaluar el estado actual de la teledensidad costarricense, la Defensoría le solicitó al ICE compararla con la situación de otros países, no sólo con Latinoamérica, sino con países desarrollados. Los resultados obtenidos se observan en el Gráfico n.º 9.

Gráfico n.º 9. Distribución de la densidad de la telefonía fija en la región Centroamericana, 2004

17%

9%

5%13%

4%

32%

12%

13%

Fuente: Elaboración PEE – UEN PMT con base en datos de International Telecommunication Union (ITU) 2005

17%17%

9%9%

5%5%13%13%

4%4%

32%32%

12%12%

13%13%

Fuente: Elaboración PEE – UEN PMT con base en datos de International Telecommunication Union (ITU) 2005

333

Como puede observarse, la teledensidad costarricense es muy superior a la de cualquier país centroamericano, incluyendo a sus más inmediatos seguidores, El Salvador (13%) y Panamá (12%). En relación con Sudamérica, la situación se presenta en el Cuadro 10.

Gráfico n.º10. Distribución de la densidad de la telefonía fija en la región de Sudamérica, 2004

31%

12%

23%

23%

21%

17%

12%

7%

7%

5%

Fuente: Elaboración PEE – UEN PMT con base en datos de International Telecommunication Union (ITU) 2005

31%

12%

23%

23%

21%

17%

12%

7%

7%

5%

31%31%

12%12%

23%23%

23%23%

21%21%

17%17%

12%12%

7%7%

7%7%

5%5%

Fuente: Elaboración PEE – UEN PMT con base en datos de International Telecommunication Union (ITU) 2005 Como puede observarse, Costa Rica se ubica también por encima de los indicadores de teledensidad sudamericanos, seguida muy de cerca por Uruguay (31%) y luego por Brasil y Argentina (23%). En relación con países desarrollados, en el siguiente cuadro se muestran algunos datos aunque cabe señalar que dadas las diferencias en las condiciones de desarrollo socio–económico estos datos se vuelven poco comparables con Costa Rica. Aún así encontramos que el promedio en Asia es de 14,28%, en Europa 40,90% con lo que en términos generales la densidad de telefonía fija en el caso de Costa Rica está muy por encima del promedio de Asia, en una interesante posición al compararla con el promedio de Europa, una región reconocida a nivel mundial por el grado de desarrollo que tiene en materia de telecomunicaciones (Gráfico n.º 11). Por otra parte, con relación con la telefonía pública, la situación se presenta en Cuadro n.º12.

334

Gráfico n.º 11. Densidad telefónica fija para

algunos países seleccionados, 2004

7,83

5,50

5,15

5,00

4,15

4,12

3,73

3,40

0,86

0,48

0,32

0,00 1,00 2,00 3,00 4,00 5,00 6,00 7,00 8,00 9,00

Brasil

Costa Rica

Perú

Venezuela

Panamá

Argentina

Uruguay

El Salvador

Ecuador

Honduras

Paraguay

Fuente: Elaboración PEE-UEN PMT con base en datos de International Telecommunication Union (ITU), 2005.

Gráfico n.º 12. Densidad de telefónica pública para algunos países seleccionados, 2004

(cantidad de teléfonos por 1 000 habitantes)

66,15

64,27

60,60

59,63

56,35

56,04

55,31

46,00

45,40

44,75

41,52

31,62

23,98

0 10 20 30 40 50 60 70

Alemania

Canadá

Estados Unidos

Taiwan

Reino Unido

Francia

Korea

Japón

Finlandia

Italia

España

Costa Rica

China

Fuente: Convergencia Latina y Base de datos del Banco Mundial.

Como puede observarse en el gráfico anterior, a nivel de los países de la región, Costa Rica ocupa el segundo lugar en densidad de la telefonía pública. En cuanto a los niveles tarifarios costarricenses en comparación con otros países, la situación es la que se presenta el Cuadro n.º13. Es necesario indicar que para países desarrollados, el ICE no logró obtener información.

Gráfico n.º13. Tarifas básicas del servicio de telefonía móvil 2003 (dólares de los EE. UU.)

55,11

36,14

30,00

28,00

26,10

25,90

15,00

15,00

14,93

12,00

7,00

0,00 10,00 20,00 30,00 40,00 50,00 60,00

España

Venezuela

Nicaragua

Guatemala

Chile

Perú

El Salvador

Honduras

Colombia

Panamá

Costa Rica

Fuente: Elaboración PEE-UEN PMT con base en datos del Banco Mundial (2005), “Word Development Indicator”

335

Cuadro n.º 10. Tarifas promedio de telefonía celular para América Latina

(Cifras en US dólares)

País Cantidad de Operadoras

Tarifa Básica

Minuto Incluido

Minuto Adicional

Argentina 3 10,28 0,12 0,1

Belice 1 nd. nd. nd.Bolivia 2 8,54 0,15 0,15Brasil 5 19,35 0,34 0,33Chile 2 26,98 0,35 0,36Colombia 2 12,05 0,19 0,28Costa Rica (*) 1 6,01 0,1 0,06Rep. Dominicana 1 11,7 0,19 0,11El Salvador 4 39,79 0,16 0,14Guatemala 3 12,62 0,12 0,13Honduras 2 15 0,26 0,23México 3 21,73 0,22 0,26Nicaragua 2 19,16 0,31 0,79Panamá 2 11,5 0,2 0,17Perú 1 21,32 0,18 0,36Puerto Rico 1 29,98 0,08 0,27Venezuela 2 20,24 0,11 0,27FUENTE: Planificación de Mercadeo, UEN SM. Datos construidos sobre la base de información obtenida de páginas de Internet de operadoras para los distintos países.

Gráfico n.º 14. Tarifas básicas promedio del servicio de telefonía

fija local para países seleccionados, 2003 (Cifras en US dólares)

10,00

8,00

3,00

3,00

2,00

2,00

2,00

0,00 2,00 4,00 6,00 8,00 10,00 12,00

Chile

Nicaragua

Ecuador

Colombia

Venezuela, RB

Costa Rica

Argentina

Fuente: Elaboración PEE-UEN PMT con base en datos del Banco Mundial (2005),

“Word Development Indicator”

336

Con la finalidad de contar con más elementos de juicio en relación la situación actual de los servicios de telecomunicaciones, la Defensoría le solicitó a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) referirse a la información remitida por el ICE enero del 2006. Al respecto y en lo que aquí interesa, el ente regulador manifestó a la Defensoría lo siguiente313:

El hecho de que el ICE no cuente con un sistema de contabilidad de costos constituye un obstáculo para una clara determinación de los “subsidios indirectos entre algunos servicios prestados por el ICE”. En ese sentido, tal y como lo plantea el ICE, debe recurrirse a la información contable de esa Institución que efectivamente asigna los costos de prestación de los servicios por Sistema: Nacional, Móvil e Internacional. Al respecto y con el propósito de facilitar el análisis de las aseveraciones de la empresa telefónica se preparó un cuadro Anexo que muestra un resumen de los resultados financieros obtenidos por los diferentes sistemas que conforman el ICE Telecomunicaciones, durante los últimos seis años. Considerando las cifras relativas al excedente obtenido por el Sector Telecomunicaciones del ICE es evidente que, con excepción del año 2004, el monto de excedente tiende a aumentar con el transcurso del tiempo. Ese crecimiento de los excedentes, sin embargo, no guarda proporción con el aumento experimentado por la respectiva base tarifaria (valor actualizado del activo fijo), de tal manera que la rentabilidad del Sector se ha reducido de un 13,9% en el año 2000 a un 7,0% en el 2004.314 El comportamiento de los excedentes difiere de un Sistema a otro. En efecto, mientras la telefonía móvil muestra un notable crecimiento que se hace más evidente en los dos últimos años, los excedentes generados por Internacional tienden a la disminución y en el caso de Nacional, tanto en el 2004 como en el 2005, se registraron pérdidas que en ese último año ya alcanzaron una cifra significativa (¢18 011 millones). Guiándose por tales resultados y considerando el hecho de que el ICE maneja sus recursos financieros mediante una caja única, es factible afirmar que en el caso del ICE Telecomunicaciones, el Sistema Móvil se ha convertido en un generador de excedentes que le permite hacerle frente a las pérdidas de Nacional. Por otra parte, las cifras consignadas no permiten afirmar que el Sistema Internacional constituya también una fuente de financiamiento para los restantes Sistemas.

De acuerdo con la ARESEP las diferencias entre los excedentes de los Sistemas Móviles y Nacional (que incluye telefonía fija y pública) se explican de la siguiente

313 Oficio 92-DITEC-2006 del 28 de febrero de 2006. 314 Se omite el cálculo de la rentabilidad para el año 2005, toda vez que las cifras contables disponibles se refieren al mes de noviembre de ese año. No obstante, un cálculo preliminar evidencia que la rentabilidad obtenida en el 2005 es mayor a la registrada en el 2004.

337

manera:

En el caso de la telefonía móvil es notorio el crecimiento experimentado por el número de abonados, los cuales pasaron de 205 275 en el año 2000 a 926 390 en el 2005. Dicho incremento, que en términos porcentuales equivale a un aumento anual promedio de un 35%, conlleva a su vez a un incremento aún mayor en los respectivos ingresos (un 40% anual en promedio)315 y supera significativamente el aumento mostrado por los gastos de operación correspondientes (un 28% anual en promedio), evidenciando claramente la presencia de economías de escala. Para el Sistema Nacional, la aparición de pérdidas en los dos últimos años, si bien puede ser parcialmente explicada por el hecho que de que las tarifas correspondientes no fueron ajustadas durante el año 2005316, tiene como causas adicionales, las siguientes: (i) el escaso crecimiento que muestran tanto el número de líneas facturadas (un 5% anual en promedio) durante los últimos cinco años, como el consumo total en términos de impulsos (un 3% anual en promedio), lo que implica que el consumo por abonado disminuyó durante el período considerado y (ii) el hecho de que el crecimiento de los gastos de operación (un 23% anual en promedio) no guarde proporción con el incremento anual promedio (15%), mostrado por los ingresos del Sistema en los últimos cinco años.

Por otro lado, la Autoridad Reguladora manifiesta que las tarifas telefónicas se determinan de acuerdo con el costo. Por ejemplo, en la última fijación tarifaria para el Sistema Nacional: “la tarifa básica y el precio del impulso que se cobra en el servicio de telefonía fija, se calcularon considerando la información financiera disponible en ese momento”. No obstante, señala que “el monto considerando para efectos de la fijación tarifaria correspondiente, ha implicado que dicho Sistema muestre una pérdida contable que necesariamente debe ser cubierta por los excedentes generados en los otros sistemas, particularmente el de telefonía móvil”. En relación con la eventual necesidad de ajustar las tarifas de la telefonía básica para que éstas cubran sus costos en forma autónoma, la Autoridad Reguladora señaló que:

Obviamente los resultados financieros obtenidos por el Sistema Nacional hacen que resulte necesario un ajuste de las tarifas, de manera que éstas reflejen adecuadamente la nueva estructura de costos del ICE-

315 Dado que las respectivas tarifas no han sufrido modificación alguna, el mayor crecimiento de los ingresos generados por la telefonía celular en relación con el aumento experimentado en el número de abonados, es el resultado de una utilización más intensiva del servicio por parte de los abonados, explicada a su vez tanto por el surgimiento de nuevas facilidades (la mensajería de texto por ejemplo) como por la misma expansión del servicio (más personas pueden ser accesadas mediante un teléfono móvil). 316 Al respecto, tómese en cuenta que las solicitudes planteadas por el ICE fueron rechazadas “ad-portas” por esta Autoridad Reguladora, al amparo del artículo 33 de la Ley 7593, en vista que esa Institución no ha dado cumplimiento a la resolución RRG-3262-2003 del dieciocho de noviembre de dos mil tres.

338

Telecomunicaciones. No obstante, previo a la realización de dicho ajuste es necesario que tal y como lo reconoce el mismo ICE, se revisen los costos de prestación de varios de los servicios que le brinda el Sistema Nacional a los otros sistemas…

A partir de la información hasta aquí recabada, la Defensoría concluye que el modelo desarrollo de las telecomunicaciones empleado por Costa Rica y en relación con los servicios que al día de hoy parecen estar dentro del concepto del servicio universal que utiliza el ICE, presenta las siguientes particularidades:

– Prestación del servicio al costo con réditos para el desarrollo, de conformidad con la ley de la Autoridad Reguladora. Las fijaciones tarifarias, se hacen con referencia a costos contables, no costos económicos317.

– Subsidios internos dentro del servicio de telefonía fija: altos consumidores subsidian a bajos consumidores.

– Si bien es cierto, las tarifas de la telefonía fija han sido fijadas por ARESEP con base en el principio del servicio al costo, por múltiples razones, este servicio tiende a tener pérdidas. Estas han sido subsanadas subsanadas por el ICE con excedentes de otros sectores, particularmente telefonía celular.

– Eventual pérdida de eficiencia económica debido a la existencia de subsidios que no son transparentes para los usuarios.

– El hecho de que el ICE funcione como un monopolio no ha implicado que, desde el punto de vista tarifario, éste haya abusado de esa situación debido a la regulación ejercida por la Autoridad Reguladora, por el esfuerzo del ICE por cumplir con los objetivos que su ley constitutiva le impone y por la inexistencia de un móvil de lucro en su operación de acuerdo con su naturaleza pública.

Este sistema ha tenido, al día de hoy, los siguientes resultados:

– Costa Rica tiene la más alta densidad de telefonía fija en Latinoamérica con las tarifas más bajas.

– Costa Rica tiene una de las tasas más altas de densidad en telefonía pública en América Latina.

– Cobertura total de la demanda de telefonía móvil con las tarifas más bajas de

317 Los costos contables se encuentran asociados al comportamiento de los costos y gastos financieros de la empresa, reflejados el flujo de efectivos en un período de tiempo dado. Las tarifas basadas en costos contables, son costos medios. La fijación de precios con esta técnica no incorpora criterios de eficiencia en el uso de los recursos. El costo económico está relacionado al análisis económico a la hora de evaluar el uso alternativo de los recursos y se encuentra directamente relacionado con el costo de oportunidad. Es un concepto teórico que busca ubicar, en el análisis marginal, el punto de eficiencia que debe tener una actividad. Esto es que una empresa para que se encuentre funcionando en el nivel de eficiencia óptimo debe ubicarse en el nivel donde los costos marginales se cortan con los ingresos marginales. Fijar tarifas con esta técnica acerca a criterios de uso eficiente de recursos, pero, en la práctica, no es sencillo de aplicar, por lo que los reguladores suelen recurrir a tarifas basadas en costos contables.

339

Latinoamérica.318 – Cierta incertidumbre en relación con los costos reales de los servicios debido a la

inexistencia de una contabilidad de costos. Esto podría estar dando señales erróneas a los usuarios causando distorsiones en las decisiones de consumo.

No obstante lo anterior, todavía hay demanda pendiente en telefonía fija, la cual, según informó el ICE, se ubica en 76 283 solicitudes pendientes en lista de espera pero la Autoridad Reguladora la ubica en 85.290 servicios. Entre las razones por las cuales las solicitudes no han sido atendidas, el ICE señaló que los motivos se encuentran en:

– Inexistencia de red primaria, secundaria o ambas – Falta de numeración – Una combinación de las anteriores – Problemas administrativos – Causas atribuibles al cliente

Estas solicitudes pendientes tienen entre 6 y 24 meses de espera. En relación con la demanda pendiente de servicios fijos, la ARESEP manifestó a la Defensoría en el citado oficio de febrero de 2006:

Cabe señalar que dicho escaso crecimiento en las líneas facturadas que se ha agravado en los dos últimos años319 tiene como consecuencia un incremento de la capacidad instalada no utilizada por el ICE, a tal grado que de las 1 405 780 líneas instaladas a finales del año 2005, únicamente 1 017 065 (un 72%) están siendo facturadas. Lo anterior implica que el ICE ha realizado inversiones y debe estar incurriendo en gastos operativos para dar mantenimiento a 1 405 780 líneas, de las cuales explota comercialmente sólo un 72%, pese a que en el caso de la telefonía fija existe una demanda pendiente que no está siendo atendida y que al mes de diciembre del 2005 alcanzaba los 85 290 servicios. Como justificación de la existencia de dicha demanda pendiente, el ICE hace referencia a la inexistencia de números en las centrales respectivas o la carencia de líneas primarias o secundarias (infraestructura) que permitan que los demandantes tengan acceso a la red telefónica… ...Esta Autoridad Reguladora no concibe que en el caso de la telefonía fija el ICE continúe enfrentando una demanda pendiente cuando existe capacidad instalada que no se utiliza. En ese sentido es que en la resolución RRG-3968-2004 de setiembre de 2004 se le indicó al ICE “que

318 De acuerdo con la ARESEP, en su oficio 92-DITEC-2006, Costa Rica pasó de 205.275 abonados celulares en el año 2000 a 926.390 en el año 2005. 319 Mientras del año 2000 al 2003, el promedio de líneas fijas instaladas alcanzó las 54.671, en el bienio 2004-2005, ese promedio se redujo a 31.708 líneas.

340

en lo que respecta a ampliaciones futuras del servicio de telefonía fija, con el propósito de incrementar la eficiencia en la prestación del servicio, debe considerar que las expansiones correspondientes en conmutación y planta externa, se realicen simultáneamente.

En cuanto al servicio de Internet, que no parece al día de hoy estar incluido dentro de la idea de servicio universal que desarrolla el ICE y por tanto del país, de acuerdo con la información aportada por la empresa, la situación es la siguiente320:

El Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) con la inauguración en el mes de junio del 2005 de la Red Avanzada de Internet (RAI) logró el objetivo de modernizar el Sistema Nacional de Telecomunicaciones mediante el desarrollo de una infraestructura de red sólida apoyada en el protocolo IP. La RAI está soportada en poderosos equipos entrelazados por fibra óptica que permiten la operación de más de 100 000 soluciones para Internet, tanto para el segmento residencial como empresarial. Esta capacidad posiciona a Costa Rica a la cabeza en la región Centroamericana, al contar con una poderosa Red basada en tecnología de avanzada.

La RAI se ha convertido en uno de los principales proyectos para el ICE, debido al aporte socioeconómico que brindará al país. La transmisión de datos, voz y video a altas velocidades, es la característica fundamental de esta red, que además permitirá entre otros beneficios, el acceso a nuevas tecnologías y la oportunidad de ubicar a Costa Rica en una posición estratégica en materia de infocomunicaciones. No obstante el optimismo planteado por el ICE, la ARESEP manifestó a la Defensoría que:

Teniendo en cuenta que el Servicio de Internet forma parte del denominado Sistema Nacional, una razón adicional para que dicho Sistema esté obteniendo pérdidas tiene que ver con el reducido número de conexiones con que cuenta el servicio de Internet Avanzado. En efecto, a finales del 2005, el número de usuarios de dicho servicio alcanzaba apenas los 16 640, cifra que contrasta con la disponibilidad actual de equipos terminales de abonado con que cuenta el ICE (60 000 unidades de acuerdo con el último informe brindado por dicha Institución). Para efectos de la prestación de este servicio, el ICE ha realizado la mayor parte de las inversiones requeridas, sin que tales inversiones le estén redituando de acuerdo con lo originalmente planeado.

En relación con los indicadores de cobertura, de acuerdo con la información del ICE, Costa Rica era líder el año 2004 en usuarios con acceso a Internet en Centroamérica y en Latinoamérica sólo fue superado por Chile según se observa a continuación: 320 SGT-338-2006.

341

Gráfico n.º 15. Centroamérica: Usuarios de Internet/100

habitantes, 2004

23,54

13,41

9,46

8,88

5,97

3,18

2,20

0,00 5,00 10,00 15,00 20,00 25,00

Costa Rica

Belice

Panamá

El Salvador

Guatemala

Honduras

Nicaragua

Fuente: Elaboración PEE-UEN PMT con base en datos de International Telecommunication Union (ITU), 2005

Gráfico n.º16 Sudamérica: Usuarios de Internet/100 habitantes,2004

27,90

23,54

20,98

16,10

12,18

11,61

8,94

8,84

4,73

3,90

2,49

0,00 5,00 10,00 15,00 20,00 25,00 30,00

Chile

Costa Rica

Uruguay

Argentina

Brasil

Perú

Colombia

Venezuela

Ecuador

Bolivia

Paraguay

Fuente: Elaboración PEE-UEN PMT con base en datos de International Telecommunication Union (ITU), 2005

Gráfico n.º17. Tarifas vigentes del servicio de Internet Banda Ancha 256 kbps, 2005 para países seleccionados (US dólares)

41,00

40,10

36,31

32,10

0,00 5,00 10,00 15,00 20,00 25,00 30,00 35,00 40,00 45,00

Costa Rica

Brasil

México

Chile

Fuente: 064660 ©2005 eMarketer, Inc, www.eMarketer.com.

Gráfico n.º18. Tarifas propuestas del servicio de Internet Banda Ancha 256 kbps, 2005 para países seleccionados

(US dólares)

21,00

40,10

36,31

32,10

0,00 5,00 10,00 15,00 20,00 25,00 30,00 35,00 40,00 45,00

Costa Rica

Brasil

México

Chile

Fuente: 064660 ©2005 eMarketer, Inc, www.eMarketer.com

Gráfico n.º19. Tarifas vigentes del servicio de Internet Banda Ancha 512 kbps, 2005 para países seleccionados (US dólares)

64,00

54,50

44,93

44,25

35,87

0,00 10,00 20,00 30,00 40,00 50,00 60,00 70,00

Costa Rica

México

Chile

Brasil

Argentina

Fuente: 064660 ©2005 eMarketer, Inc, www.eMarketer.com.

Gráfico n.º20. Tarifas propuestas del servicio de Internet Banda Ancha 512 kbps, 2005 para países seleccionados

(US dólares)

54,50

44,93

44,25

35,87

28,00

0,00 10,00 20,00 30,00 40,00 50,00 60,00

México

Brasil

Chile

Argentina

Costa Rica

Fuente: 064660 ©2005 eMarketer, Inc, www.eMarketer.com.

342

Gráfico n.º21. Tarifas vigentes del servicio de Internet Banda

Ancha 1024 kbps, 2005 para países seleccionados (US dólares)

90,90

87,00

80,30

79,10

55,30

0,00 10,00 20,00 30,00 40,00 50,00 60,00 70,00 80,00 90,00 100,00

México

Costa Rica

Brasil

Argentina

Chile

Fuente: 064660 ©2005 eMarketer, Inc, www.eMarketer.com.

Gráfico n.º22. Tarifas propuestas del servicio de Internet Banda Ancha 1024 kbps, 2005 para países seleccionados

(US dólares)

90,90

80,30

79,10

55,30

42,00

0,00 10,00 20,00 30,00 40,00 50,00 60,00 70,00 80,00 90,00 100,00

México

Brasil

Argentina

Chile

Costa Rica

Fuente: 064660 ©2005 eMarketer, Inc, www.eMarketer.com.

En materia tarifaria, el ICE planteó a la Defensoría dos escenarios: uno con las Tarifas actuales y el otro con la rebaja tarifa que ya fue solicitada ante la ARESEP y que no había podido ser tramitada por un diferendo existente entre las dos instituciones.321 En relación el servicio de Internet, la Defensoría considera que, ciertamente, el modelo actual ha dado resultados interesantes como los señalados por el ICE en cuanto a la posición que Costa Rica ocupa en relación con personas con acceso a Internet en Latinoamérica y los esfuerzos por disminuir las tarifas que al día de hoy están en trámite ante la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. No obstante, para Costa Rica aún falta mucho camino por recorrer en cuanto a cobertura y accesibilidad. La Defensoría considera que el acceso al servicio de Internet debería estar incorporado a la política de servicio universal que, de aprobarse el Proyecto, deberá diseñarse. Con ello, el país podría establecer un mecanismo para obtener los recursos necesarios para que el servicio llegue a la mayor cantidad de habitantes con el menor costo posible y que los nuevos entrantes en el mercado, al menos, colaboren con el financiamiento de la universalización del servicio de Internet.

4. En busca de una política de servicio universal apropiada

La experiencia internacional demuestra que no todas las políticas de servicio universal funcionan igual en todas las latitudes, empezando porque dependiendo de dónde nos

321 Al respecto, tómese en cuenta que las solicitudes planteadas por el ICE fueron rechazadas “ad-portas” por la Autoridad Reguladora, al amparo del artículo 33 de la Ley n.º 7593, en vista que esa Institución no había dado cumplimiento a la resolución RRG-3262-2003 del dieciocho de noviembre de dos mil tres. La Defensoría tiene conocimiento de que a la fecha el diferendo fue resuelto de manera que la solicitud podría recibir trámite.

343

ubiquemos en el mapamundi así serán las necesidades que deban atenderse como parte del servicio universal: mientras en algunas zonas del mundo todavía la telefonía pública es el reto, en otras zonas, quizás lo sea el acceso a Internet. Por ello, una vez que el Estado ha decidido adoptar una política de servicio universal, lo cual debería ocurrir en Costa Rica de aprobarse el proyecto, el siguiente paso es diseñar la política más adecuada. Peha (1999, p. 365) señala satisfactoriamente cuáles deberían ser los objetivos primarias de una política de servicio universal:

– Expansión del acceso a las telecomunicaciones de tal manera que los beneficios sociales se maximicen.

– Minimización de costos y subsidios. La idea es obtener la máxima expansión y cobertura al mínimo costo posible. Esto no sólo para evitar desperdicio de recursos si no que también para minimizar las distorsiones tanto como se pueda.

– Evitar la creación de fondos dependientes del Presupuesto Nacional. Peha advierte sobre el uso de fondos de esta naturaleza para financiar el servicio universal porque: “muchas veces son desviados a otras necesidades nacionales, convirtiéndose, efectivamente, en otro impuesto a las telecomunicaciones.”

Estos y otros objetivos pueden ser alcanzados en diferentes maneras. La Defensoría de los Habitantes tiene conocimiento de que existen tres tipos básicos de políticas: Requerimientos pre establecidos: Este enfoque es común cuando la empresa telefónica existente es privatizada o se le ha otorgado una licencia a un nuevo competidor. La licencia contiene requerimientos específicos de expansión de la red y otros requerimientos para otros servicios. Estos requerimientos deberían ser específicos con respecto a la geografía, tecnología y tipo de servicio, pero también deben ser flexibles de acuerdo con el concepto de servicio universal como objetivo móvil. Las obligaciones de servicio universal establecidas en la licencia reduce el precio que los potenciales licenciatarios estén dispuestos a pagar por ella y por los activos incluidos en la licencia. Pero el Gobierno no tiene que preocuparse por el tema de los subsidios, como recolectarlos y como distribuirlos; solo tiene que monitorear el avance e imponer sanciones si las obligaciones y metas establecidas no se cumplen a tiempo. El principal problema con este enfoque es que las empresas no expanden la infraestructura hacia áreas no servidas a menos de que específicamente se les exija, especialmente si son áreas de alto costo. Entonces, quienes diseñan la política deben tener el suficiente cuidado de definir los requerimientos adecuada y eficientemente lo cual no siempre es fácil de hacer antes de la privatización o la liberalización y requieres conocimiento acerca de tecnología y demanda que pueden variar en el tiempo. Fondos de servicio universal: En esta modalidad, un fondo de servicio universal administrado por el Estado es creado para financiar objetivos de servicio universal. El dinero puede proveer de impuestos al sector de las telecomunicaciones, impuestos generales como el de ventas y también recursos de provenientes de la venta de activos como las subastas de

344

licencias sobre el espectro radioeléctrico. Estos fondos se usan para pagar a las empresas para que se expandan a áreas que no están siendo servidas, convirtiéndose en un subsidio focalizado y explícito. Obligaciones focalizadas con subsidios implícitos: Al final de cuentas, este enfoque emula los subsidios implícitos usados cuando existía un monopolio.322 Los reguladores tratan de mezclar regiones rentables con regiones no rentables en la misma licencia para que las áreas rentables subsidien a las que no lo son. Usualmente este enfoque incluye la obligación de cobrar los mismos precios a todas las áreas, llegando a precios promedio y tratando de hacerlos explícitos. Sea cual sea el sistema que se use, para los economistas los subsidios no dejan de ser un problema por las pérdidas económicas que causan las distorsiones introducidas por precios que no dan señales precisas sobre los costos, y por ende induciendo a decisiones de consumo y producción erróneas, incluso dando señales indeseables de entrada o no entrada al mercado.323 Aún así, en algunos casos los subsidios son una opción de “segundo mejor” para poder echar a andar una política de servicio universal. Si los subsidios son inevitables, lo que debe hacerse, al menos, es minimizarlos lo más que se pueda y hacerlos transparentes. Por supuesto dar consejos sobre la política ideal está bastante lejos de los asuntos que la vida real plantea a quienes tienen que diseñar la política de servicio universal para un ambiente en particular. Puede suceder, entonces, lo que Riodan ha señalado: “Los economistas invariablemente pierden las discusiones cuando ignoran las restricciones políticas y legales existentes.” ¿Puede haber una política de servicio universal ideal? La experiencia internacional demuestra que la mayoría de las políticas puestas en práctica tienen debilidades de alguna naturaleza y ninguna ha quedado libre de crítica. Los subsidios focalizados parecen ser más efectivos que subsidios no focalizados pero requieren de información muy exacta acerca de los receptores actuales y futuros. Quizás las subastas puedan permitir una asignación más eficiente de los recursos, pero los reguladores deben tener cuidado con la potencial colusión y hacer un apropiado diseño de la subasta. Los subsidios dan señales equivocadas acerca de los costos del servicio, pero todas las políticas de servicio universal implican alguna forma de subsidio. Así las cosas, pareciera que no existe una única política de servicio universal que pueda ser recomendada. Y además, pareciera que según las circunstancias un tipo de política puede resultar más deseable que otro dependiendo de las condiciones económicas, sociales e incluso políticas y geográficas. No obstante, a partir de la experiencia y la doctrina internacionales pueden definirse unas “características teóricas deseables” (Zeledón, 2002) para una buena y efectiva política: 322 Peha, p. 368. 323 Sidak y Spulber, p.5 20.

345

– Definición de los objetivos de las políticas: cuáles son sus metas, qué servicios estarán

cubiertos y quién va a recibir el subsidio – Revisión constante: El servicio universal debería ser un objetivo móvil. – Subsidios minimizados y focalizados – Creación de un fondo para pagar los subsidios focalizados y evitar los precios

promedio – Uso de subastas como un medio para asignar eficientemente las obligaciones y los

recursos y minimizar el monto del subsidio requerido – Designación de una autoridad independiente del Poder Ejecutivo que administre los

recursos del fondo con un marco jurídico adecuado y los controles necesarios para que los fondos no vayan a ser desviados a otros usos distintos del financiamiento del servicio universal

Es claro que esto es solo una guía teórica porque, en realidad, las circunstancias de cada país pueden llevara a diferentes diseños de política.

5. Hacia una política de servicio universal para Costa Rica

En materia de telecomunicaciones, el Anexo XIII del Proyecto de Ley de TLC incorpora el concepto de servicio de universal:

Costa Rica tiene derecho a definir el tipo de obligaciones de servicio universal que deseen mantener. Dichas obligaciones no serán consideradas anticompetitivas per se, a condición de que sean administradas de manera transparente, no discriminatorias y con neutralidad en la competencia y no sean más gravosas de lo necesario para el tipo de servicio universal definido.

De la investigación hasta aquí realizada, la Defensoría concluye que bien hizo el Proyecto en incorporar el tema del servicio universal como un derecho para Costa Rica, ya que la apertura acordada afecta el sistema que hasta ahora el ICE ha utilizado para administrar las telecomunicaciones costarricenses. Por ello, la adecuada definición del servicio universa y la política que asuma en esa materia, serán esenciales para que el país pueda mantener y mejorar los estándares y condiciones que hasta ahora ha logrado a partir de la gestión del ICE y para que la apertura no genere exclusión. La Defensoría llega a esta conclusión porque es claro que la apertura introducida por el Proyecto no sólo rompe con el monopolio que tiene el ICE, sino que rompe con el sistema que hasta ahora ha operado, con un matiz de solidaridad entre sectores de usuarios, según se analizó en apartados anteriores. A partir de que se introduzca competencia, es de esperar que ya el ICE no pueda seguir financiando la telefonía fija y pública con los excedentes del servicio celular, pues por la competencia que puede llegar a enfrentar en este mercado, tendrá que maximizar la utilización de sus recursos para ser más eficiente, por lo que es de esperar

346

que deba reinvertir sus excedentes en nuevos y mejores servicios, o quizás utilizarlos para financiar sus operaciones sin tener que recurrir a aumentos en las tarifas celulares. De acuerdo con lo planteado por el ICE a la Defensoría324, para que las tarifas de la telefonía fija le den sostenibilidad al Sistema y no se requiera el aporte del Sistema Celular, se requeriría aumentar la rentabilidad del Sistema Nacional en un 15%, lo que implicaría que deberían aumentar los ingresos en 80 000 millones de colones.325 Al respecto, la Autoridad Reguladora es cauta en cuanto a montos debido a que deben revisarse los costos de la prestación de varios servicios que el Sistema Nacional le brinda a otros sistemas, pero sí reconoce que: “obviamente los resultados financieros obtenidos por el Sistema Nacional hacen que resulte necesario un ajuste de las tarifas, de manera que éstas reflejen adecuadamente la nueva estructura de costos del ICE-Telecomunicaciones”.326 Ahora bien, podría argumentarse que la necesidad de rebalancear las tarifas de la telefonía fija y de la celular, no será consecuencia del Proyecto en sí, porque la necesidad de rebalancear las tarifas existe aún hoy sin Proyecto. Para la Defensoría es cierto que a hoy, sin Proyecto, el ICE y ARESEP podrían avocarse a un rebalanceo y aumentar las tarifas de la telefonía fija y pública de manera que cubran todos sus costos y con ello acabar de una vez con los subsidios entre sectores. Eso implicaría un golpe importante para las tarifas actuales, aunque la Defensoría no tiene elementos para determinar qué tan fuerte podría ser ese golpe. Sin embargo, más que una decisión unilateral del ICE, podría ser una decisión-país, con la aprobación de la Autoridad Reguladora y que podría hacerse en forma paulatina sin que, por dejar de hacerlo, estuviera en riesgo la prestación del servicio celular. En cambio, al empezar a competir, el ICE tendría que buscar competitividad en celular y mantener su posición de mercado frente a potenciales entrantes, por lo que la decisión de rebalancear las tarifas tendría que ser una decisión empresarial, no una decisión del país ni con miras a un determinado modelo de desarrollo y ciertamente con ningún criterio de solidaridad. Además, dados los cortos, ya casi inexistentes plazos para prepararse para enfrentar la apertura a partir del Proyecto, podría esperarse que el ICE tuviera más prisa en ejecutar el rebalanceo, que si se tratara de una decisión del país que reorganiza la forma en que se desarrollan las telecomunicaciones. Ahora bien, de todas maneras el problema no es tanto la necesidad de rebalanceo en sí, sino como la forma en que el país podrá manejarlo. Esto último entendido en ¿cómo hará el país para, en caso de que efectivamente se deba hacer rebalanceo, lograr que los nuevos niveles de tarifas para la telefonía fija no resulten prohibitivos para algún sector de la población tanto que tengan que prescindir del servicio? ¿Cómo, a partir del nuevo esquema que introduce el 324 Oficio SGT-338-2006. 325 En oficio GG-0230-06, el ICE informó a la Defensoría que: “bajo el principio de la prestación de los servicios al costo y en consonancia con el modelo de solidaridad defendido por esta institución, sería necesario llevar las tarifas a los niveles que permitan que los costos de operación y mantenimiento, gestión productiva y comercialización sean cubiertos; ello implicaría pasar de una tarifa básica promedio de ¢1 912 a ¢4 556, es decir, un 138% de incremento”. No obstante, la Defensoría carece de parámetros para analizar la exactitud de ese dato. 326 Oficio 92-DITEC-2006.

347

Proyecto, el país va a mantener sus indicadores de cobertura o densidad telefónica? ¿Cómo va a hacer para incrementar esos indicadores? ¿Cómo se dará mantenimiento a las redes existentes? ¿Cómo se van a expandir? Esas y otras muchas preguntas deberán ser respondidas por el país al diseñar su política de servicio universal en el nuevo marco regulatorio que debe acompañar el Proyecto. Sea cual sea la nueva política, es claro que introducirá una nueva forma de desarrollar las telecomunicaciones, empezando por que deberá establecerse la obligación de que los nuevos operadores colaboren con el financiamiento del servicio universal (y éstos a su vez tendrán que trasladarlo a sus tarifas con lo cual también lo terminarán pagando sus usuarios). Deberán establecerse además las reglas para que ese aporte sea efectivamente realizado, las reglas para definir de cuánto será ese aporte, quién administra el dinero, cómo y quién tendrá a su cargo el desarrollo de las obras que implique el servicio universal. ¿Será el ICE o alguien más? Esto además de la imperiosa necesidad de que el servicio universal sea definido como un objetivo móvil y dinámico según se ha expuesto en este trabajo. Estos son los retos para el desarrollo de una política de servicio universal para Costa Rica cuyos principios generales deberán estar contenidos en la nueva legislación para las telecomunicaciones. La Defensoría espera que para la toma de estas decisiones, el debate nacional sea amplio y participativo y que los derechos de los habitantes, y la especial protección que requieren los grupos más vulnerables, sean el eje de la discusión. Eso sí, la Defensoría advierte, sin una buena política de servicio universal, el riesgo de que la apertura acordada en el Proyecto genere exclusión es alto. Asimismo, el costo y complejidad de la administración de un sistema de servicio universal efectivo y eficiente debió haber sido valorado y contrastado contra las eventuales ganancias de la apertura, pero ese tema no parece haber sido objeto de análisis antes de tomar la decisión de aceptar la apertura.

6. Sobre las condiciones para la competencia

6.1 Ambigüedad en relación con la cláusula del Proyecto que se refiere a la Consolidación de nivel de acceso al mercado

El Anexo 13 del Capítulo 13 del proyecto establece que la prestación de los servicios por parte de los nuevos operadores deberá permitirse en condiciones no menos favorables a las existentes al 27 de enero del 2003:

1. Consolidación de nivel de acceso al mercado Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de otra Partes suministrar servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables que aquellas establecidas por u otorgadas de conformidad con su legislación nacional vigente al 27 de enero del 2003.

Ahora bien, si se parte del hecho que las condiciones existentes a esa fecha eran propias de un mercado monopólico, se pregunta la Defensoría ¿cuál fue el verdadero sentido de esta

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disposición? Pareciera contradictorio que se establezca que los nuevos operadores tendrán derecho a ser tratados como era tratada la empresa monopólica a enero del 2003, si lo que se pretende es garantizar efectivas condiciones de competencia. El Embajador Especial Adjunto para Asuntos Comerciales con Estados Unidos del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), Lic. Roberto Echandi, manifestó en marzo del 2004327, que la razón de este apartado fue garantizar que Costa Rica no fuera a extender el régimen de monopolio a servicios que a la fecha del 27 de enero del 2003 se prestaban bajo un régimen de competencia en nuestro país, por ejemplo, los servicios de radiomensajes o “beepers”. Tal fue el único sentido por el cual se incluyó este aparte, y en palabras del Lic. Echandi, tal disposición no limita en absoluto la facultad de Costa Rica de emitir una legislación moderna que regule el sector de las telecomunicaciones, ni mucho menos puede ser interpretada como una obligación de nuestro país de conceder beneficios retroactivos ni relacionados con la asignación de frecuencias o uso del espectro radioeléctrico. Agrega el señor Echandi que la razón de la fecha es por haber sido la fecha de inicio de las negociaciones, lo que, según explica, es usual en este tipo de negociaciones como señal de buena fe. En ese mismo sentido se manifiesta el señor José Eduardo Angulo, redactor del análisis del Capítulo de Telecomunicaciones del Estudio realizado por el Programa Estado de la Nación de anterior cita, el cual aclara que el compromiso se refiere únicamente al suministro de servicios de telecomunicaciones y no a reconocer derechos retroactivos a las nuevas empresas ni: “...a la imposibilidad de cobrar por el uso del espectro radioeléctrico ni de imponer restricciones sobre tarifas o futuras regulaciones que el país pueda emitir en el futuro”.328 Agrega que las condiciones no menos favorables se refieren a la consolidación del nivel de acceso al mercado al inicio de las negociaciones respecto a los servicios que a esa fecha ya estuvieran abiertos a la competencia, que para el caso de Costa Rica serían los servicios de radiocomunicación privada, tales como los radiomensajes o beepers.329 No obstante lo manifestado por el Lic. Echandi y el Programa Estado de la Nación, para la Defensoría queda la duda respecto a los verdaderos alcances del texto de comentario, pues si éstos realmente se conocían, y sobre todo tratándose de una materia sensible al tocar los derechos de los futuros competidores del ICE ¿qué impedía el haber hecho una redacción clara y específica que evitara la tergiversación de su verdadero significado? En ese sentido, no pueden desatenderse las críticas planteadas por algunos estudiosos del

327 “Jornadas de Reflexión del TLC”, organizadas por el Instituto de Investigaciones Sociales de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Costa Rica, Mesa 3. 328 “Aportes para el Análisis del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos, Serie 9”. Programa Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible, 2005, p. 157. 329 Aunque el Programa Estado de la Nación no está tan seguro de la claridad sobre el tema de los servicios que en estos momentos en Costa Rica pueden ser prestados en un régimen de competencia, refiriéndose especialmente al caso de los servicios trunking e Internet, por lo que concluye que ante la incertidumbre actual, debe ser la Sala Constitucional la que resuelva el tema, y que con base en esa resolución se incorporen taxativamente en el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones los tales servicios.

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tema330 que dudan sobre los verdaderos alcances de este compromiso, cuya redacción sí se presta para entender que, siendo lo relevante la apertura en los tres mercados de servicios, lo que se pretende es otorgar a los nuevas empresas iguales derechos a los que tenían el ICE o RACSA al 27 de enero del 2003 en aspectos tales como asignación y uso gratuito de frecuencias del espectro, tarifas de interconexión331, derechos de expropiación, uso de calles, aceras y demás lugares públicos, exención de pago de impuestos, etc. Y es que, como se analiza a lo largo de este informe, uno de los principios que deberá regir en los mercados que se abran a la competencia en nuestro país, es el de no discriminación, el cual se supone fundamentado en el artículo 19 de nuestra Constitución Política que establece la igualdad de deberes y derechos, individuales y sociales, entre costarricenses y extranjeros, y que a nivel de tratados internacionales se ha denominado como “trato nacional”.332 Por lo anterior, la Defensoría considera que una forma de evitar problemas de inadecuadas interpretaciones en relación con la disposición en mención, podría ser utilizar una cláusula interpretativa que clarifique sus alcances, circunscribiéndolos a los que en su momento fueron manifestados por los negociadores del Proyecto y que aquí han sido consignados. Ahora bien, más adelante en el citado estudio y en relación con el compromiso de acceso al mercado que Costa Rica adquiere, el señor Angulo aclara que el mismo es de total aplicación, con lo que según él, se aclara: “una controversia que se ha suscitado con respecto al uso y cobro del espectro radioeléctrico. El TLC-CA no establece ningún compromiso sobre el cobro del espectro radioeléctrico, únicamente establece que para el uso y el cobro del espectro debe aplicarse el trato nacional” y agrega “Si los legisladores costarricenses definen que el ICE puede utilizar el espectro radioeléctrico sin pagar por su uso, entonces no puede exigirse al proveedor privado pagar por él”, concluyendo que dependerá de nuestros diputados el decidir entre una u otra situación. Para la Defensoría de los Habitantes, la conclusión a la que llega el Estado de la Nación es muy importante: al final de cuentas, corresponderá al legislador determinar en qué condiciones el ICE y el resto de potenciales entrantes a la industria de las telecomunicaciones estarán compitiendo. Y será el legislador quien tendrá que decidir si el ICE mantendrá las

330 Ing. Gerardo Fumero Paniagua en Libro “Tratado de Libre Comercio, Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana. Estrategia de Tierra Arrasada”, p. 300. 331 Concepto de interconexión que existe hoy en día regulado en el Reglamento General de Servicios de Telecomunicaciones promulgado por la ARESEP, en su artículo 11 y Capítulo 8, pero entendida como la interconexión entre redes del ICE con el fin de poder contabilizar en la estructura tarifaria de cada uno de los servicios que éste brinda, los costos de acceso y uso de las diferentes redes que posee, tales como la red fija, la red internacional o la red celular. 332 Con base en el artículo 11.2 del Capítulo 11 de Comercio Transfronterizo de servicios del TLC, se entiende por trato nacional un trato no menos favorable que el otorgue el país en las mismas circunstancias, a sus mismos proveedores de servicios, en virtud de lo cual, no se podrán imponer limitaciones en número de proveedores de servicios, valor total de los activos o transacciones de servicios, número total de operaciones de servicios, número total de personas naturales que puedan emplearse o que un proveedor pueda emplear. Este capítulo no aplica a los “servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales” que son aquellos que no se suministran en condiciones de competencia y que para nuestro país serían por ejemplo, la telefonía básica fija, telefonía pública y los servicios internacionales.

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actuales condiciones en que opera, por ejemplo el uso gratuito del espectro, lo cual para la Defensoría es improbable ya que, en virtud del principio del trato nacional, habría que darle condiciones iguales a los otros operadores y ciertamente no es justificable que empresas privadas lucren gratuitamente de tan valioso bien demanial. Por lo tanto, el tomar en cuenta esas circunstancias, por un lado, que se mantuviera una generalidad en la redacción del compromiso, por otro lado, que exista el deber de trato nacional a los nuevos proveedores de servicios, y finalmente lo indicado por el Programa Estado de la Nación respecto al compromiso en cuanto al pago por el uso del espectro radioeléctrico, la Defensoría concluye que, tal y como está planteado en el proyecto, la disyuntiva está en otorgar a los nuevos entrantes, los mismos derechos que actualmente tiene el ICE, o eliminárselos éste. La Defensoría considera que éste es un cambio muy significativo en el modelo de desarrollo de las telecomunicaciones costarricense que debió discutirse ampliamente antes de tomar la decisión de abrir el mercado de las telecomunicaciones, pero no se hizo. Asimismo, la Defensoría considera que los habitantes tenían derecho a que la apertura fuera discutida para conocer sus pro y sus contra, los cambios y los ajustes requeridos. En cambio, fueren cuales fueren las razones para ello, el texto del proyecto impone a Costa Rica la obligación de permitir la apertura, sin que nadie haya, al menos, señalado las virtudes y debilidades de una decisión de esa naturaleza. De ratificarse el Proyecto, corresponderá al país diseñar el sistema más apropiado y hacerlo que funcione bien para que garantice el derecho de los habitantes al acceso a las telecomunicaciones y no a cualquier servicio, sino a aquellos que le permitan a los habitantes insertarse en la era digital sin exclusión. En esto, la Defensoría coincide con Rojo Vilada (p.10): “Existe la posibilidad de que la Era Digital sea sólo para unos cuantos, no para todos. Por diversas razones: porque no resulte rentable a las empresas de telecomunicaciones que las redes lleguen a determinados lugares; o porque la Sociedad de la Información se convierta en una de peaje, en la que solo puedan participar aquellos que puedan pagar; o bien porque la falta de formación en materia de nuevas tecnologías pueda hacer que el ciudadano se pierda en el laberinto tecnológico.”

6.2 ¿Apertura gradual?

De acuerdo con el Anexo 13, Costa Rica se compromete a abrir los mercados de los servicios de redes privadas e Internet a partir del 1 de enero del 2006, y los servicios inalámbricos móviles, a partir del 1 de enero del 2007, sin perjuicio de que pueda incluir otros servicios en el futuro. Asimismo se compromete a permitir la prestación de esos servicios en un marco de competencia efectiva, no discriminatoria y de libre escogencia de la tecnología. Al día de hoy y de acuerdo con lo que el señor Ministro de Comercio Exterior manifestara a la Defensoría en la nota citada supra, con la sola entrada en vigencia del Proyecto para Costa Rica, ya estarían vigentes los plazos en él establecidos para la apertura.

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Por ejemplo, en relación con las redes privadas 333, en el Proyecto se incluye una Nota al pie de página que establece que si Costa Rica requiere una licencia para la prestación de uno de los servicios abiertos a la competencia, deberá tenerlas a disposición dentro de los plazos establecidos para realizar la apertura, señalamiento que obliga a interpretar que al menos el país tendría la regulación en ese sentido en el momento de la apertura. A la luz de esta situación la Defensoría concluye que si bien el texto de Proyecto contiene como principio que la apertura será “gradual”, lo cierto es que por los cortos plazos previstos en el Proyecto y por haber establecido fechas específicas en lugar de establecer secuencias de hechos que fueran determinando la entrada en vigencia de las obligaciones de apertura, esa “gradualidad” no es real y más bien el país está ante una apertura prácticamente inmediata a partir de la entrada en vigencia del Proyecto.

Esta situación no es la más deseable, ya que la experiencia internacional demuestra que cualquier proceso de apertura de mercados que se haya desarrollado, especialmente en sociedades acostumbradas a regímenes monopólicos estatales, debe ser verdaderamente gradual y cumplir etapas sucesivas, esto con el fin de sentar sólidamente las bases institucionales encargadas de regular las nuevas condiciones de competencia, pero principalmente en aras de lograr un entendimiento y consenso en la sociedad respecto a la “nueva forma” que tendrá el Estado de hacer cumplir los objetivos de bienestar general. Y es que justamente la decisión de si se mantiene la prestación monopólica estatal de los servicios de telecomunicaciones, o bien, se permite una apertura parcial o total de los mercados del sector, no es más que una discusión respecto a los medios o formas de continuar cumpliendo con ese fin último que tiene todo Estado de asegurar el mayor y mejor acceso a los habitantes a servicios de telecomunicaciones para el mayor bienestar de la sociedad. Porque en tratándose de servicios de interés público como lo son la mayoría de los servicios de telecomunicaciones, aún en un marco de total apertura y privatización, la función social y de interés público que cumplen los servicios de telecomunicaciones no desaparece, mucho menos la obligación del Estado de velar porque tales servicios se brinden de la mejor manera en aras de coadyuvar el desarrollo nacional, garantizando su continuidad, calidad, innovación y acceso por parte toda la población. Por lo tanto, los Gobiernos deben tener claro que las formas de cumplir con esos objetivos públicos, –cuya existencia es permanente en el tiempo–, no pueden constituirse en fines por sí mismos, y deben ser analizados en función justamente de los objetivos de bienestar social que se considera deben ser alcanzados por un país en determinado momento histórico.

333 Según la definición que se incluye en Nota al pie de página en el Tratado, se entenderán los servicios de grupo cerrado de usuarios y que son: “las redes suministradas para comunicaciones sin interconexión al sistema público conmutado de telecomunicaciones en ninguno de sus extremos”. Igualmente se dispone que: “Nada en este Anexo se entenderá en el sentido de impedir a Costa Rica que prohíba a las personas que operen redes privadas del uso de sus redes para suministrar redes o servicios públicos de telecomunicaciones a terceras personas”.

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Para tener una idea sobre la idoneidad de los plazos establecidos en el Proyecto para la apertura gradual, la Defensoría se dio a la tarea de investigar la duración que en otras latitudes tuvo la preparación de los países con situaciones monopólicas similares a la de Costa Rica. Así, se encontró que al menos en la Comunidad Europea en 1987 se emitió el Libro Verde sobre el Desarrollo del Mercado Común de los Servicios y Equipos de Telecomunicaciones el cual contenía, entre otros, los principios de la ruptura de los monopolios sobre las telecomunicaciones y los criterios para la liberalización de las telecomunicaciones en los países de la Unión Europea en los años sucesivos. En el año 1993, la Comunidad Europea y sus Estados miembros acordaron iniciar la liberalización del sector de los servicios europeos de telecomunicaciones el 1º de enero de 1998. En 1996 se emite la Directiva de Competencia Total 96/19/EC. El propósito de esta Directiva fue el de crear por adelantado certidumbre respecto de la legislación nacional de cada uno de los miembros de la Unión Europea, así como de los derechos y obligaciones de los diversos jugadores en el ambiente ya liberalizado de las telecomunicaciones europeas. Sus provisiones pretendieron dar efecto total al compromiso político que adoptaron los miembros de la Unión para liberalizar sus mercados en 1998. De manera particular, resaltan los principios básicos para otorgar licencias a nuevos entrantes, tanto a los mercados de servicios de telefonía de voz, como a los mercados de infraestructura de telecomunicaciones. Con base en esto, se requirió a los países miembros notificar ante la Comisión cualquier nuevo procedimiento declaratorio o de otorgamiento de licencias antes de su promulgación. La directiva también estableció que tales procedimientos y declaraciones se publicaran antes del 1º de julio de 1997. Respecto de la interconexión efectiva entre redes, la directiva reafirmaba el compromiso de que la interconexión al servicio de telefonía de voz y la red pública conmutada se otorgaran bajo términos proporcionales, transparentes y no-discriminatorios y siempre bajo el uso de criterios objetivos. En este sentido, la directiva requirió a los países miembros publicar antes del 1º de julio de 1997 los términos y condiciones para la interconexión a los componentes funcionales básicos de la red pública conmutada. Asimismo, y como pilar de los procesos de apertura, se requirió a los países miembros llevar a cabo sus propios esquemas de rebalanceo tarifario para eliminar toda discordancia entre tarifas y costos reales, pero tomando siempre en cuenta la necesidad de garantizar la costeabilidad del servicio universal. En caso de que no hubieran completado el rebalanceo antes del 1º de enero de 1998, los países miembros estaban obligados a reportar ante la Comisión el programa de eliminación subsecuente de los restantes desequilibrios, así como un calendario detallado para llevarlo a término. Pero quizás el dato más relevante para los efectos del presente informe, se refiere a que la citada Directiva de la Comisión Europea, además del plazo que se otorgó a todos los miembros de Unión para completar sus procesos de liberalización, a los miembros con redes menos desarrolladas como España, Irlanda, Grecia, Portugal y Luxemburgo, les otorgó un

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plazo adicional de hasta 5 años, previa justificación del por qué de su retraso en hacer las modificaciones internas necesarias. Otro ejemplo de proceso de apertura de las telecomunicaciones se encuentra en el caso de Canadá.334 En 1979 se inició el proceso de liberalización regulatoria al crearse la CRTC (Canadian Radio-television and Telecommunications Commission.) No fue sino hasta 1984 que se rompió el monopolio creando un duopolio para la prestación de la telefonía celular. En 1993 se promulga la Ley de Telecomunicaciones que puso énfasis en las fuerzas del mercado para la provisión de servicios de telecomunicaciones. Si bien es cierto ni el proceso europeo ni el canadiense pueden asimilarse al que iniciaría Costa Rica a partir de la aprobación del proyecto, ya que ambos fueron mucho más complejos que el proceso costarricense, la referencia a éstos mueve a la reflexión sobre el tiempo que el país tendría para organizarse para la apertura, particularmente a la vista del hecho de que dos de los tres plazos establecidos en el Proyecto ya fenecieron, haciendo casi inmediata la apertura a partir de la entrada en vigencia del Proyecto. Además, la Defensoría considera que la decisión de la apertura de las telecomunicaciones nunca debió hacerse sin desarrollar el debate a nivel nacional que arrojara resultados concretos de cuáles son las deficiencias que presentan los servicios de telecomunicaciones en el país y su real impacto negativo en el bienestar general, y segundo, una vez identificadas dichas deficiencias, no se hizo el necesario estudio riguroso de las posibles soluciones, el cual debía considerar las diferentes alternativas y sus potenciales consecuencias. Sin la existencia de ese debate y análisis, concienzudo y racional, en la negociación del Proyecto se llegó a una solución producto de una especial coyuntura, –la negociación de un Proyecto–, arriesgando mucho en caso de no ser la adecuada. En conclusión, aunque el Proyecto así lo haya establecido, lo cierto es que de ratificarse éste, no habrá ninguna gradualidad de la apertura. Esta será inmediata, a partir del momento en que el Proyecto entre en vigencia de acuerdo con las reglas establecidas en éste al respecto. Las razones para que el resultado final de las negociaciones sea el quedó plasmado en el Proyecto pueden ser diversas y escapan a los alcances del presente análisis, pero a hoy tenemos una realidad con la vigencia del Proyecto: marco regulatorio, apertura de Internet y redes privadas y probablemente hasta telefonía celular (por el tiempo que tomará hacer las reformas jurídicas que el país debe hacer para poder poner en vigencia el Proyecto), y entrada en operación del nuevo regulador (o la operación de la Autoridad Reguladora con nuevas competencias y nuevas reglas del juego) todo tendría efecto en forma casi instantánea e inmediata dejando muy en entredicho la gradualidad que formalmente inspira al Anexo 13 del Proyecto.

334 Ruelas, McDowll y Dowding, p. 2.

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6.3 ¿Apertura regulada? Regular para proteger la competencia

La experiencia internacional demuestra que, al inicio de los proceso de privatización y liberalización de los mercados de las telecomunicaciones se esperaba que la regulación fuera necesaria en los momentos de transición, pero igualmente se esperaba que, con el tiempo y conforme las leyes de mercado fueran haciendo su trabajo, la regulación poco a poco iría desapareciendo, pero no ocurrió así. Alrededor del mundo no sólo no desaparecieron los entes reguladores, sino que se fortalecieron así como debió desarrollarse y fortalecerse la regulación en materia de protección de la competencia. Ahora bien, en el caso de la apertura acordada para Costa Rica en el Proyecto, si bien es cierto la existencia de la regulación es uno de los principios que rige el acuerdo de apertura, también es cierto que la forma en que quedó planteada no es la ideal. Para la Defensoría la obligación de la promulgación de un regulatorio debió haber sido establecido como una condición sine cua non para proceder con la apertura, y aún más, haber previsto una etapa de transición por un tiempo razonable para que dicha legislación y el Ente regulador lograran consolidarse. En cambio, y como se comentó en el apartado anterior, al momento de entrar en vigencia el Tratado, apertura, marco regulatorio y ente regulador prácticamente deberán empezar a funcionar en forma inmediata. En relación con la regulación del sector de las telecomunicaciones, Costa Rica se compromete a que una autoridad doméstica independiente de los proveedores de servicios, que puede o no ser la actual Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, se encargue de asignar y utilizar los recursos escasos en forma objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria, así como a emitir licencias directamente a los proveedores de servicios para el uso del espectro, de conformidad con el artículo 121.14 de nuestra Constitución Política. Ciertamente, para que la regulación de mercados en competencia sea exitosa, es necesaria una independencia del Ente Regulador, pero no solo respecto a los proveedores de servicios como en forma insuficiente lo plantea el Anexo 13 del Proyecto, sino, y más relevante aún, del Poder Ejecutivo. La entidad reguladora debe ser una institución eminentemente técnica con potestades reales de control y sanción otorgadas directamente por la legislación y con el presupuesto que le permita ejercer sus funciones en forma oportuna y eficiente, lo cual implica disponer de la cantidad necesaria de recursos materiales y humanos, éstos últimos debidamente capacitados y adecuadamente remunerados. En el caso de Costa Rica, en el Tratado no se determina si las funciones reguladoras le son atribuidas a la actual ARESEP, o bien, a un ente nuevo, siempre y cuando se cumplan los requisitos anteriormente citados. Obviamente el aprovechar estructuras administrativas y legales ya creadas, implicaría un ahorro a nivel de la inversión económica que deba hacerse para la creación de este ente regulador, así como, el aprovechar el conocimiento previo del desarrollo e idiosincrasia del sector de telecomunicaciones costarricense.

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Una de las principales interrogantes que genera la idea de crear un nuevo ente regulatorio es si se justifica en un mercado tan pequeño como el costarricense la existencia de un ente independiente para la regulación de las telecomunicaciones existiendo un ente regulador ya establecido. Ciertamente, en otros países se ha creado un ente regulador independiente. Pero ello tiene motivo en que con anterioridad no existía un ente regulador como tal, pues se consideraba que si la empresa prestataria era estatal, no había necesidad de regulación porque aquélla “sabría responder al interés público”. El caso costarricense es excepcional pues a pesar de existir un monopolio estatal se consideró necesario someterlo a regulación, primero con el Servicio Nacional de Electricidad, y a partir de 1996 con la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Por lo anterior, la Defensoría considera que no sería razonable desaprovechar las economías de escala existentes en la Autoridad Reguladora y la curva de aprendizaje alcanzada para crear un nuevo ente. Tal vez lo conveniente para Costa Rica sería ampliar y fortalecer las competencias regulatorias de la ARESEP, la cual en su ley constitutiva tiene facultades tanto para regular monopolios, sean públicos o privados, como para regular un mercado abierto. Y esto lleva a la Defensoría al tema de la protección de la competencia. Un mercado que sea jurídicamente abierto a la competencia (o sea, sin barreras legales de entrada) no necesariamente es, por sí mismo, competitivo. De hecho, las complejas legislaciones de protección de la competencia de los Estados Unidos, la Unión Europea y los miembros de cada uno de ésta, demuestran que la disciplina de la competencia en el mercado ni surge ni se mantiene por sí misma. En realidad, el Estado debe garantizarle a los habitantes que tutelará y protegerá la competencia con un régimen jurídico apropiado que, entre otros, prevenga y castigue las prácticas anticompetitivas y los abusos de posiciones dominantes, y que impida las fusiones que puedan llevar a concentraciones que pongan en peligro la competencia. Desde diciembre de 1994, está vigente en Costa Rica la Ley n.º 7472, “Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor”, cuyo fundamento constitucional está inmerso en el Artículo 46 de la Carta Magna. Esta ley tiene como objetivo promover y proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, así como los derechos e intereses de los consumidores, mediante la prevención de los monopolios y la prohibición y sanción de las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de regulaciones innecesarias, con el propósito de lograr una economía más abierta y eficiente, en beneficio de toda la sociedad. Para ello, la ley creó la Comisión para Promover la Competencia, un órgano colegiado de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, la cual depende administrativa y presupuestariamente del Ministerio. Está integrada por cinco miembros propietarios y cinco miembros suplentes, nombrados por acuerdo del Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministro de Economía, Industria y Comercio. Todos los miembros permanecen en sus cargos durante 4 años y pueden ser reelegidos cuantas veces se disponga. Actualmente la Comisión carece de facultades para proteger la competencia en los servicios

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públicos como las telecomunicaciones, razón por la cual tal y como está la ley no podría intervenir en esta materia. Por su parte la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos si bien tiene plenas competencias para regular los monopolios que prestan servicios públicos, carece de instrumentos suficientes para tutelar la competencia. Ante este panorama, la Defensoría considera que si se decide aprobar la apertura de las telecomunicaciones, es necesaria una adecuada regulación en materia de tutela de la competencia Esto por cuanto el régimen jurídico actual es insuficiente. Corresponderá al legislador determinar de qué manera va a diseñar el régimen de protección a la competencia: fortaleciendo a la ARESEP, otorgándole las competencias a un ente nuevo o asignándosela a la actual Comisión para Promover la Competencia (COPROM). Cada una de estas opciones tiene sus pro y sus contra. Por ejemplo, la Defensoría considera que una de las grandes debilidades de la actual Comisión para Promover la Competencia es su adscripción al Poder Ejecutivo, pues aunque tenga independencia jerárquica, administrativa y presupuestariamente, sí depende del Poder Ejecutivo, amén de que sus miembros son designados por éste, características ambas que minan la independencia que debe tener un ente regulador y que de una u otra manera dejan latente el riesgo de la intromisión política en el cumplimiento de las funciones de la Comisión. Por este motivo, la Defensoría considera que, de no otorgársele absoluta independencia a la Comisión, no debe atribuírsele facultades para regular los servicios públicos incluyendo las telecomunicaciones. Para la Defensoría la disyuntiva está entre la creación de un nuevo ente o la ampliación de las competencias de la ARESEP. Aunque, en principio, la Defensoría considera, y así lo ha planteado desde hace muchos años, que el tamaño del mercado costarricense no amerita la creación de entes reguladores separados para cada actividad. No obstante, ésa es una discusión en la que la Defensoría terciará cuando se llegue a la discusión legislativa el proyecto de ley para regular las telecomunicaciones a cuya promulgación Costa Rica se comprometió en el Tratado. Lo que en este momento para la Defensoría sí es pertinente discutir, es cuáles son las perspectivas de competencia para los segmentos de la industria de las telecomunicaciones que en el Tratado Costa Rica se compromete a abrir. Para iniciar el análisis, la Defensoría le consultó a COPROM ¿cuáles son las actividades económicas que tienden más a la concentración, o sea, en la que tienden a haber pocos competidores? Al respecto, COPROM informó lo siguiente:

De previo a entrar a referirnos al aspecto consultado, es importante señalar que una concentración en el mercado no es en sí misma contraria a la competencia ya que puede ser producto de múltiples factores e incidir de distinta forma. En ese sentido, la Ley establece que aquellas transacciones que involucran concentración son indebidas cuando tengan el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre

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concurrencia. Asimismo, señala como criterios dentro de una investigación de esta naturaleza, los mismos criterios de medición de poder sustancial en el mercado relevante que se aplican respecto a las prácticas monopolísticas relativas (artículos 14 y 15 de la Ley n.º 7472). Las actividades que tienden a tener un mayor grado de concentración son aquellas en que hay una mayor presencia de barreras de entrada y por ende poca presencia de suplidores de un bien o servicio. Se entiende por barreras de entrada, “aquellos factores que impiden o dificultan la entrada de nuevas empresas a competir en un sector, proporcionando ventajas competitivas a las empresas ya instaladas en él. De esta forma, se convierten en una característica importante de la estructura de mercado de cualquier industria”.335 Se identifican en doctrina distintos tipos de barrera a la entrada, siendo las que se presentan con mayor frecuencia las siguientes: •Barreras naturales, que son aquellas que se originan en las características básicas de la industria, como la tecnología, los costos y la demanda, variables que no son controladas por las firmas líderes en un mercado. •Barreras estratégica, que son aquellas que surgen de la voluntad e intencionalidad del comportamiento de las empresas para reducir o impedir la probabilidad de que se produzca la entrada, por ejemplo, limitación de fuentes de materias primas. •Barreras legales, que son aquellas que provienen de la regulación estatal, provenientes de los distintos canales de intervención del Estado como, permisos, autorizaciones, disposiciones arancelarias, etc. Generalmente, en un mercado donde concurran los factores antes señalados, se estará en presencia de altas probabilidades de concentración. Con base en lo antes señalado es importante tener en consideración, que una concentración alta en un mercado, puede ser un indicativo de que debe investigarse ese mercado con detenimiento, ya que la concentración puede ser un elemento que favorezca la colusión entre los agentes involucrados, o también, puede generar situaciones en las cuales, la empresa o empresas con poder sustancial aprovechen ese poder para realizar prácticas anticompetitivas, respecto a otros agentes participantes en ese mercado.

335 Escoba Ramírez, Pedro Luis. “Barreras a la entrada”. Seminario Internacional “aplicación de la política de competencia a nivel internacional y su desarrollo en el ámbito nacional”. Cartagena, Colombia. 1998. p. 4.

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Con base en lo indicado por COPROM, la Defensoría se dio a la tarea de investigar cómo se comporta el mercado Latinoamericano de las telecomunicaciones para tener una idea de si tiende o no a la concentración. En el cuadro se observa la cantidad de líneas móviles gestionadas por las diferentes empresas en Latinoamérica al primer semestre del año 2004.

Cuadro n.º 11 Ranking por líneas gestionadas

Fuente: Convergencia Latina A continuación se observa un mapa que describe cómo estas empresas están ubicadas a lo largo de América Latina y cómo están compuestos los mercados de telefonía celular de los diferentes países. Como puede detallarse, la característica principal es la presencia de uno o dos operadores muy con una amplia participación de mercado, seguidos por otros operadores con participación más pequeña, lo que demuestra que la industria de la telefonía celular tiene una tendencia a la concentración: En el caso de la industria de la provisión de Internet, la situación es la que se observa en el siguiente Cuadro n.º 13. Como puede observarse, en el campo de la provisión del servicio de Internet, la tendencia es que exista uno o dos operadores, salvo en los casos de México, Brasil y Chile. Esto demuestra que esta industria también tiende a ser concentrada.

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Tal y como la COPROM lo manifestó a la Defensoría en la nota citada supra, las industrias en las que tienden a presentarse prácticas anticompetitivas, incluyendo la colusión336, son precisamente aquéllas que tienden a ser más concentradas. En el caso de las telecomunicaciones, los datos arriba expuestos denotan que la tendencia a la concentración es precisamente la característica de al menos dos de los segmentos de las telecomunicaciones que, a partir de la ratificación del Proyecto estarían sometidos al régimen de competencia: telefonía móvil y la provisión de los servicios de Internet. Por lo tanto, cobra mucha mayor importancia el diseño de un marco regulatorio que proteja adecuadamente la competencia y que le garantice a los habitantes que el ente regulador tiene potestades suficientes para impedir que las empresas abusen de sus posiciones dominantes, o sea, de su poder de mercado.

Cuadro n.º 12. Operadores de servicios de telefonía celular, Latinoamérica,año 2004

Fuente: Convergencia Latina

Cuadro n.º 13. Industria proveedora de Internet

Fuente: Convergencia Latina

Por otro lado, es claro que de aprobarse el Tratado, inicialmente el ICE quedaría en posición dominante y sería, por tanto, objeto de la mayor regulación para evitar que abuse de esa posición. Sin embargo, es importante también tener en cuenta, que tal y como se observó en el cuadro arriba desplegado que contiene el “Ranking por líneas gestionadas”, el ICE con sus poco más de 900.000 líneas es sumamente pequeño en la industria de las telecomunicaciones

336 Acuerdo entre competidores para evitar competir entre sí, poniéndose de acuerdo en precio, porciones de mercado, u otros.

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en comparación con empresas tales como Telefónica Móviles y América Móvil con 46 millones de líneas cada una, TIM con casi 20 millones, Verizon con casi 4 millones e incluso Millicom con 2,5 millones. Esta situación cambia la perspectiva en relación con el poder de mercado que puede tener el ICE en relación con sus potenciales competidores. También hace necesario pensar en que, para garantizarle a los habitantes de Costa Rica que los mercados abiertos tendrán resultados competitivos, es indispensable que el marco regulatorio sea el adecuado y tutele eficazmente la competencia.

7. Sobre el futuro del ICE

La Defensoría es consciente de que un sector importante de los habitantes de la República tiene un particular sentimiento de pertenencia en relación con el ICE y de ahí su recelo a que se introduzcan modificaciones que puedan alterar su naturaleza. La Defensoría considera que el sentir de estos habitantes es respetable y debe ser considerado a la hora de tomar decisiones en relación con el futuro de la institución. También la Defensoría reconoce que es gigantesca la inversión que a lo largo de más de 50 años el país ha hecho en el ICE y que es esa inversión y la forma en que ha sido administrada la que ha permitido que el país tenga los indicadores de cobertura de telecomunicaciones y electricidad que lo ponen a la vanguardia en Latinoamérica, muy por encima, incluso, de sistemas en el que los proveedores de electricidad y telecomunicaciones han sido privatizados. Ese es otro elemento de suma importancia que debe ser cuidadosamente sopesado a la hora de tomar decisiones en relación con el ICE y que de ninguna manera debe ser menospreciado a la hora del debate en torno al futuro del ICE. Pero para la Defensoría, la importancia de la discusión sobre qué va a pasar con el ICE, si se va a modernizar y fortalecer, y sobre todo, cómo se van a llevar a cabo esos procesos, va mucho más allá de los respetables argumentos arriba mencionados. Preocupada por el retraso en la aprobación de alguna ley que ponga en práctica la tan esperada modernización del ICE, la Defensoría solicitó al Poder Ejecutivo información sobre este tema. La respuesta del actual Ministro de Comercio Exterior, don Manuel González Sanz, fue la siguiente:337

…la responsabilidad de analizar y plantear una posición del Poder Ejecutivo sobre el particular fue…asignada por el señor Presidente de la República al Consejo Económico. Para cumplir con esta responsabilidad, dicho Consejo se dio a la tarea de analizar y proponer un texto para el proyecto de Reforma a la Ley Constitutiva del ICE, Expediente Legislativo n.º 15.083. En particular, se trabajó sobre la base del texto pendiente de discusión en la Comisión Legislación Especial Mixta, y se le plantearon varias modificaciones partiendo de las siguientes premisas: -Que la modernización y fortalecimiento que se proponga, debe considerar

337 Oficio DM-0036-6, del 20 de enero de 2006.

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que el ICE actuará en un mercado en competencia. Que la modernización y fortalecimiento del ICE no puede implicar un desconocimiento de las competencias que asisten al Poder Ejecutivo en lo que toca a la dirección de los entes descentralizados, en particular en materia de gasto, endeudamiento y empleo. Esta facultad de dirección es fundamental para garantizar la UNIDAD del Estado. Las acciones del ICE, sobre todo en materia de endeudamiento, afectan otros sectores también prioritarios, como son aguas, educación, salud e infraestructura. -Que la modernización y fortalecimiento debía tomar en cuenta que el ICE continuará siendo una entidad pública, sujeta a limitaciones de orden constitucional y legal, en particular en lo que se refiere a la administración de los recursos públicos. Luego de un amplio proceso de consulta y discusión a lo interno del Gobierno y con diputados de la Asamblea Legislativa y personeros del ICE, el Consejo Económico hizo entrega en el mes de octubre al señor Presidente de la República, de un texto que refleja los acuerdos alcanzados. Dicha propuesta fue remitida por el señor Presidente al Congreso el pasado 18 de octubre y se encuentra pendiente de ser tramitada. En lo medular, la propuesta del Poder Ejecutivo plantea las siguientes modificaciones con respecto al texto en discusión legislativa: -Se autoriza expresamente al ICE a constituir nuevas empresas subsidiarias con el fin de prestar los nuevos servicios de su competencia. -Se establece que corresponde al ICE planificar e implementar la prestación de los servicios que le competen de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo y las políticas sectoriales definidas por los entes rectores de energía y telecomunicaciones, así como las regulaciones establecidas por la autoridad reguladora. -Se autoriza al ICE a realizar todo tipo de actividades de mercadeo, promociones, concursos, patrocinios y convenios con entidades públicas o privadas, así como otorgar a favor de los usuarios tarifas diferenciadas y condiciones especiales. Esto resulta fundamental en un ambiente competitivo. -Se proponen las siguientes modificaciones a la integración del Consejo Directivo: estará integrado por cuatro miembros de nombramiento del Consejo de Gobierno, entre ellos el Presidente Ejecutivo; un miembro nombrado por votación directa y universal en representación de los trabajadores del ICE; un miembro en representación de las cámaras empresariales. Con excepción del Presidente Ejecutivo, todos los miembros durarán en sus cargos cinco años. Se nombrará un miembro cada doce meses. Con esto se elimina la regla del 4/3. Los requisitos para ser miembros del Consejo Directivo se refuerzan: debe acreditarse experiencia profesional acorde con el giro de la entidad; debe acreditarse experiencia profesional o empresarial suficiente para el ejercicio del cargo.

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-Se excepciona al ICE de la Autoridad Presupuestaria, con lo cual se le otorga flexibilidad en materia de límites de gasto, endeudamiento y de empleo. -En lo que toca a política financiera, el texto en discusión legislativa planteaba que el ICE debería tener a nivel de apalancamiento financiero sobre sus activos del 60%, respetando el Plan Nacional de Desarrollo. Hechos los cálculos, el Banco Central consideró que este porcentaje había permitido al ICE un nivel de endeudamiento que superaba de manera importante el monto total autorizado por el endeudamiento de todo el sector público. De esta forma, partiendo del hecho que, si bien el ICE requiere flexibilidad, también debe compartir los recursos con que cuenta el Estado, se acordó excepcionarlo del procedimiento que exige el aval del Ministerio de Hacienda, Banco Central y Ministerio de Planificación, para cada crédito que asuma. En su lugar, se planeó una fórmula que le permitirá al ICE incrementar su nivel de endeudamiento en relación con el crecimiento del producto interno bruto. En el caso de que el ICE requiera incrementar este nivel en montos mayores a los previstos en la fórmula, deberá someter su solicitud al Poder Ejecutivo. Un Consejo de Desarrollo de las Telecomunicaciones y Electricidad será el encargado de rendir un informe al Poder Ejecutivo sobre la solicitud del ICE. Esto debe verse también en relación con la norma transitoria III de la propuesta del Poder Ejecutivo, según la cual el ICE y sus subsidiarias podrán incrementar su pasivo total en un 8,8%, 8% y 7,5%, respectivamente en los primeros tres años de vigencia de esta ley. -Se eliminó la exoneración que el texto en discusión legislativa plantea para los instrumentos financieros que emite el ICE. -En lo que toca a disposiciones especiales sobre adquisición de bienes y servicios, se mantiene en lo medular la propuesta contenida en el texto en discusión legislativa. No obstante, se hacen algunas modificaciones puntuales: se aclara la competencia del ICE para suscribir todo tipo de contratos en lo que toca a fideicomisos, arrendamientos y contratos tipo C; en la Junta de Adquisiciones se integra al gerente del sector correspondiente, con lo cual se busca imprimir mayor participación en la toma de decisiones a esos funcionarios; la Junta de Apelaciones de integra por funcionarios que ejerzan su labor de tiempo completo y con total independencia de las gerencias y demás direcciones de la entidad. -En materia de rendición de cuentas, se establece el deber del ICE de informar al Poder Ejecutivo una vez acordada la creación de nuevas plazas, así como los documentos presupuestarios que envíe a la Contraloría General de la República. -Se sujeta el ICE al Plan Nacional de desarrollo y a los planes sectoriales, lo que implica rendir cuentas de sus programas anuales, los cuales deben reflejar sus planes de expansión, inversión, etc. -Se excepciona al ICE de la aplicación de leyes especiales, en particular, la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Es

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importante considerar que esta excepción abarca también la no aplicación al ICE de las leyes que establecen impuestos nacionales y municipales. -Se modifica la Ley de Planificación para crear el Consejo de Desarrollo de Energía, Telecomunicaciones e Infocomunicaciones, encargado de dictaminar sobre las solicitudes de endeudamiento que presenta el ICE al Poder Ejecutivo. -Se modifica el artículo 31 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, con el fin de que se establezca la obligación de la ARESEP de aplicar modelos de ajuste automático de precios en función de variables externas a la administración de las empresas, lo cual es aplicable no solo a electricidad o telecomunicaciones, sino a todos los servicios que regula la ARESEP. -El texto en discusión legislativa proponía también una reforma al artículo 3 de la Ley de la ARESEP, con el fin de aclarar cómo debía interpretarse el servicio al costo en electricidad y telecomunicaciones, de manera que, entre otros, se deban reconocer los esquema de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos y sus formas especiales de pago. Esto fue eliminado, dado que es un tema a desarrollar en la Ley General de Telecomunicaciones. -Se eliminó una reforma a la Ley de Radio, por medio de la cual las personas físicas y jurídicas podrían contratar servicios satelitales en radio y televisión. Este tema no es objeto de una Ley Orgánica, como lo es la del ICE. -En relación con el régimen laboral, se dispone que los derechos, situaciones jurídicas consolidadas y beneficios de los trabajadores del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), incorporados en sus estatutos o en normas especiales, así como los establecidos para los trabajadores de Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (RACSA), Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima (CNFL) y Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima (CRICSA), adquiridos previo a la aprobación de esta Ley, se mantendrán vigentes. -Se adiciona también un transitorio que permite al ICE y sus subsidiarias autorizar la movilidad laboral voluntaria de aquellos funcionarios que se acojan a la misma.

Si bien es cierto, los contenidos planteados por el Poder Ejecutivo para la modernización del ICE ofrecen un importante campo para la discusión y la consecución de importantes consensos en el país, para la Defensoría sigue siendo alarmante el retraso que existe en la llamadas “modernización del ICE”. La necesidad de reformar al ICE es de vieja data y muchos ires y venires ha tenido sin que el país logre ponerse de acuerdo en cómo hacerlo. La Defensoría considera que es fundamental que las nuevas y más modernas condiciones de operación para el ICE sean amplia y prontamente discutidas, no sólo porque de aprobarse el Tratado se pondría al ICE a competir contra gigantescas y poderosas transnacionales como

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Telefónica, Millicom o América Móvil, sino porque el ICE aparentemente mantendría la responsabilidad de la administración, mantenimiento y expansión de la red que permitirá a los nuevos entrantes interconectarse y prestar servicios; pero y difícilmente estará a la altura de las nuevas circunstancias si su régimen jurídico se mantiene como está hoy. Pero el problema no sólo está ahí. Salvo que haya alguna decisión distinta a nivel legislativo, todo parece indicar que el ICE se mantendrá encargado de la telefonía fija y pública: la más costosa y la menos rentable. Para poder prestar el servicio necesitará tener todas las condiciones necesarias para poder invertir en el momento en que se necesite y no estar sujeto a tantas limitaciones presupuestarias como a las que ha estado sometido hasta nuestros días. Se podría complicar más la situación si, para ser competitivo, el ICE tiene que evitar financiar la telefonía fija con los excedentes de sus servicios hoy rentables, a partir de la ratificación del Tratado, en competencia, según se analizó en los primeros apartados de este capítulo. Aún con una muy bien diseñada política de servicio universal donde todos los nuevos operadores aporten su parte para su financiamiento, si al ICE se le otorga mediante la nueva ley de Telecomunicaciones la responsabilidad de desarrollar las obras de servicio universal pero mantiene las mismas condiciones jurídicas y de operación que tiene al día de hoy, correría el país el peligro de hacer nugatorio el derecho de los habitantes a un servicio de telecomunicaciones accesible a toda la población en términos geográficos y económicos. Si eso ocurriera, ¿qué beneficio habrá tenido la apertura de las telecomunicaciones para los habitantes de zonas rurales y de recursos limitados que no necesitan servicios de redes, ni servicios de móviles de última generación, ni Internet de altísima velocidad y con capacidad de transmisión de voz y datos, pero que ni siquiera pueden tener una línea telefónica en su casa o al menos acceso a un teléfono público? Por lo anterior, para la Defensoría, la reforma del ICE va más allá de lo plasmado en el Tratado. El futuro del ICE está estrechamente ligado a la expansión de las redes y eventualmente a la atención de las necesidades de los habitantes más débiles que por sus condiciones económicas nunca van a disfrutar de las bondades de la apertura contemplado en el Proyecto, porque no representan un nicho de mercado atractivo. Por eso es que la modernización del ICE no sólo es importante, es urgente y un constante motivo de preocupación para la Defensoría.

8. Conclusiones del capítulo

El derecho humano a un nivel adecuado de vida incluye el acceso a las telecomunicaciones para todos los habitantes, como un instrumento esencial para la realización de este derecho. De esta forma, a pesar de sus limitaciones e imperfecciones, la forma en que Costa Rica ha desarrollado sus telecomunicaciones, ha mantenido un carácter de solidaridad, lo cual ha permitido alcanzar muy altos estándares en cobertura de servicios (teledensidad) y tarifas apropiadas para el nivel de ingreso del costarricense. Dicha cobertura y estructura tarifaria han sido mejores incluso que aquéllas de países con sistemas privatizados o liberalizados. Sin embargo, existe una demanda pendiente de satisfacer en telefonía fija que puede ser atribuida

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a la falta de inversión. La experiencia de los países que han abierto sus mercados de las telecomunicaciones a la competencia (pasando de un monopolio, casi siempre estatal, a un mercado abierto) demuestra que una política de servicio universal es necesaria para alcanzar algunas metas como expansión de la red hacia áreas de alto costo y hacer económicamente accesible el servicio a algunos sectores de la población. Al respecto, la Defensoría considera que no existe ninguna razón para que la situación en Costa Rica sea diferente de lo que ha ocurrido en otros países en los que la apertura ha sido puesta en práctica. Preocupada por cuál puede ser el panorama costarricense en el nuevo escenario que es introducido por el proyecto para las telecomunicaciones, la Defensoría de los Habitantes se avocó a investigar cuál es la situación actual en relación con las eventuales implicaciones de una apertura en el sector de las telecomunicaciones, especialmente en relación con el impacto en aquellos sectores de la industria que normalmente no son rentables, mientras que su prestación es muy costosa y que son de vital importancia para la accesibilidad al servicio de telecomunicaciones a la mayor cantidad posible de habitantes. Para la Defensoría es claro que la apertura introducida por el Proyecto no sólo rompe con el monopolio que tiene el ICE, sino que rompe con el sistema que hasta ahora ha operado, con un matiz de solidaridad entre sectores de usuarios, según se analizó en apartados anteriores. A partir de que se introduzca competencia, es de esperar que ya el ICE no pueda seguir financiando la telefonía fija y pública con los excedentes del servicio celular, pues por la competencia que puede llegar a enfrentar en este mercado, tendrá que maximizar la utilización de sus recursos para ser más eficiente, por lo que es de esperar que deba reinvertir sus excedentes en nuevos y mejores servicios, o quizás utilizarlos para financiar sus operaciones sin tener que recurrir a aumentos en las tarifas celulares. Esto podría llevar a un rebalanceo de tarifas: aumentar las tarifas de telefonía fija eliminar la necesidad de recibir el subsidio del sector móvil. Ahora bien, de todas maneras el problema no es tanto la necesidad de rebalanceo en sí, sino la forma en que el país podrá manejarlo. Esto último entendido en ¿cómo hará el país para, en caso de que efectivamente se deba hacer rebalanceo, lograr que los nuevos niveles de tarifas para la telefonía fija no resulten prohibitivos para algún sector de la población tanto que tengan que prescindir del servicio? ¿Cómo, a partir del nuevo esquema que introduce el Proyecto, el país va a mantener sus indicadores de cobertura o densidad telefónica? ¿Cómo va a hacer para incrementar esos indicadores? ¿Cómo se dará mantenimiento a las redes existentes? ¿Cómo se van a expandir? Esas y otras muchas preguntas deberán ser respondidas por el país al diseñar su política de servicio universal en el nuevo marco regulatorio que debe acompañar el Proyecto. Sea cual sea la nueva política, es claro que introducirá una nueva forma de desarrollar las telecomunicaciones, empezando por que deberá establecerse la obligación de que los nuevos operadores colaboren con el financiamiento del servicio universal (y éstos a su vez tendrán que trasladarlo a sus tarifas con lo cual también lo terminarán pagando sus usuarios). Deberán

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establecerse además las reglas para que ese aporte sea efectivamente realizado, las reglas para definir de cuánto será ese aporte, quién administra el dinero, cómo y quién tendrá a su cargo el desarrollo de las obras que implique el servicio universal. ¿Será el ICE o alguien más? Esto además de la imperiosa necesidad de que el servicio universal sea definido como un objetivo móvil y dinámico según se ha expuesto en este trabajo. Estos son los retos para el desarrollo de una política de servicio universal para Costa Rica cuyos principios generales deberán estar contenidos en la nueva legislación para las telecomunicaciones. La Defensoría espera que para la toma de estas decisiones, el debate nacional sea amplio y participativo y que los derechos de los habitantes, y la especial protección que requieren los grupos más vulnerables, sean el eje de la discusión. Eso sí, la Defensoría advierte, sin una buena política de servicio universal, el riesgo de que la apertura acordada en el Proyecto genere exclusión es alto. Asimismo, el costo y complejidad de la administración de un sistema de servicio universal efectivo y eficiente debió haber sido valorado y contrastado contra las eventuales ganancias de la apertura, pero ese tema no parece haber sido objeto de análisis antes de tomar la decisión de aceptar la apertura. Por otro lado, a pesar de ser uno de los principios que inspira el Anexo 13 del Tratado, es claro que a partir de la entrada en vigencia del Tratado, no habrá “gradualidad” para la apertura de las telecomunicaciones, sino que ésta empezará en forma inmediata. Esto contrasta con otros procesos similares a nivel mundial en los cuales sí existió un periodo prudencial de transición. Asimismo, es fundamental para la tutela de los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones, la definición de un marco regulatorio que contemple, entre otros muchos aspectos, mecanismos adecuados y eficaces para la protección de la competencia. Esto por cuanto al menos los segmentos de telefonía móvil e Internet, tienen tendencia a la concentración y pueden ser propensos a la comisión de prácticas anticompetitivas. Por todo lo anterior, la adecuada reforma del ICE es urgente. No sólo para que pueda desempeñarse en el nuevo entorno introducido por el Tratado y que pueda competir, sino, y quizás más importante, para que pueda cumplir con las funciones de administración y expansión de las redes, y, eventualmente, para que pueda garantizarle a los habitantes el acceso a las telecomunicaciones si se le designa como responsable de desarrollar el servicio universal.

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CAPÍTULO VIII

LA AGENDA COMPLEMENTARIA

El proceso de liberalización comercial en general, y la implementación de acuerdos o Proyectos de libre comercio en particular, involucran desafíos institucionales en diversos aspectos, entre ellos la mejora de los marcos regulatorios e institucionales para hacerlos compatibles con el nuevo marco de derechos y obligaciones que contemplan y se derivan de tales compromisos. Una gestión pública eficiente y profesionalizada es requisito indispensable para que el sector privado pueda operar en un entorno más competitivo y aprovechar de mejor manera las oportunidades que se derivarían del proceso de apertura comercial que propicia el Proyecto., pero, también es importante, el que la Administración Activa realice todas aquellas acciones que tiendan a neutralizar o minimizar los perjuicios que se deriven contra los sectores sociales más vulnerables de nuestra sociedad. Como parte de este proceso de transformaciones internas que se deben realizar en el país, dentro del marco del Proyecto, se encuentra una serie de proyectos y subproyectos contenidos en lo que se ha denominado “Agenda Complementaria”, la cual consiste, en la ejecución de una serie de acciones paralelas al Proyecto, y que el Estado costarricense debe desarrollar, por iniciativa propia, en ciertas áreas consideradas de carácter neurálgico, que permiten estimular y promover el desarrollo nacional, con el objeto de aprovechar y maximizar los beneficios del eventual Proyecto. Esta Agenda responde a una serie de valoraciones políticas que generan en una política pública, misma que la administración de turno ha valorado como resultado de su visión de apoyo a la competitividad nacional; podría ocurrir que esta política pública que no necesariamente coincida con los criterios que al respecto tendrá la nueva administración a partir de mayo del 2006, lo que nos genera un enorme grado de incertidumbre, ya que esta Agenda no responde a criterios de consenso entre los diferentes actores políticos involucrados en el tema. No es claro tampoco si esta Agenda se divide en dos “subagendas”, a las cuales algunos sectores llaman “Agenda de Competitividad” y “Agenda de Compensación”, siendo que la primera pretendería crear las condiciones necesarias para favorecer la competencia de algunos sectores productivos del país, en especial de los exportadores y, por otro lado, a la segunda que buscaría compensar, por medio de acciones públicas, no definidas aún, a los sectores sociales que se verán perjudicados con la aprobación del Proyecto de marras. No obstante, del análisis de los proyectos que la fecha de elaboración de este informe están planteados en la Asamblea Legislativa, no se observa con claridad la presencia de una “Agenda de Compensación”.

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Por otro lado, para la ejecución de gran parte de dicha Agenda, el Estado debe recurrir al empréstito internacional, lo que podría generar una negativa repercusión en materia de deuda externa, así como efectos en la inflación y el déficit fiscal. Esta “obligatoria necesidad de endeudamiento”, puede ser explicada desde el punto de vista fiscal, por cuanto el país no cuenta con los recursos suficientes, además de que casi la totalidad de la recaudación fiscal se destina al pago de salarios de los funcionarios del sector público, pensiones y pago de la deuda interna. Es claro para esta Defensoría que llevar a la práctica esta Agenda significa endeudamiento para el país, pero también es claro que no se debe circunscribir dicho endeudamiento únicamente en razón de la aprobación del Proyecto ya que consideramos que Costa Rica debe: “...implementar profundos cambios estructurales y de procedimientos administrativos, absolutamente necesarios para que la población se adapte a los nuevos esquemas tecnológicos y a la globalización, a la nueva dinámica de la información instantánea, así como a los grandes, inevitables y cercanos retos energéticos y de medio ambiente que se presentan ya en el área centroamericana.”338, gestión que el Estado costarricense ha dejado de lado en los últimos años. Sobre éste tema no podemos dejar de manifestar nuestra preocupación con relación a los controles que el Estado debe implementar, en el marco de la transparencia y rendición de cuentas, en torno a la inversión de los recursos provenientes de dichos empréstitos, ya que la experiencia ha dejado claros ejemplos de despilfarro y mal uso de recursos de empréstitos en razón de la falta de controles administrativos al respecto, aunado a ello, también están los altos pagos que se generan por consultorías, muchas de las cuales nunca arrojan resultados concretos. Otra debilidad que encontramos en el tema de estudio, es la excesiva burocracia que se construye en el marco de los empréstitos, lo que producirá, no sólo un alto costo financiero, multiplicidad de instancias que podrían hacer más complicada la administración de los recursos y la evaluación de los impactos de los préstamos. Es una exigencia histórica, el que el país cree las condiciones necesarias para que todos los habitantes mejoren su calidad de vida y desarrollo humano por medio de aquellas gestiones y políticas públicas necesarias para estimular, entre otros aspectos, una mejoría en la creación, la producción y competitividad de nuestras empresas y productores, ello desde un punto de vista económico, sin demérito de nuestros indicadores sociales, los cuales debemos mejorar día a día. La aprobación o no del Proyecto, no debe ser un requisito para que se den las exigencias manifestadas, ya que nuestro país debe avanzar en la constante lucha por la dignidad del ser humano, creando las condiciones socioeconómicas apropiadas y legítimas que le permitan obtener y vivir en tal condición. Al tratarse de un tratado de apertura comercial, la Agenda Complementaria está sustentada en tres componentes principales y básicos estrechamente interrelacionados, como lo son: a) el

338 Informe Final de Carácter General no Vinculante al Presidente de la República sobre el Proyecto de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos de América. “El Informe de los Notables”. Alvar Antillón Salazar y otros. Editorial Universidad Estatal a Distancia, EUNED 2005, Primera Edición, p. 91, San José, Costa Rica.

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apoyo a la Competitividad de las PYMES339; b) el fomento de la producción agropecuaria sostenible340, y d) el fortalecimiento de la educación rural.341 Cada uno de estos componentes se divide en distintos proyectos, los cuales tienden a un fin común: promover el fortalecimiento de los sectores productivos del país, para que según la filosofía del Proyecto, éstos puedan aprovechar las oportunidades que se ofrecen en el mismo. Para lo anterior, la inversión aproximada del financiamiento de esta Agenda es de $355,4 millones, los cuales se pretenden obtener a través de empréstitos con el BCIE, BID y Banco Mundial, debiendo nuestro país dar una contrapartida de aproximadamente $136,0 millones. El objetivo general que se pretende con la implementación de la Agenda Complementaria se reduce entonces en “apoyar” al país en la aceleración y sostenimiento del crecimiento económico impulsado por mejoras en la competitividad, para ello, se incluye el financiamiento de inversiones que coadyuvarán al mejoramiento del clima de negocios y de la competitividad del país en el contexto de una mayor integración de la economía costarricense a la economía regional y mundial. Si bien es cierto que Costa Rica ocupó el tercer lugar como país más competitivo de América Latina durante el año 2003, según lo indica el Índice de Competitividad Global (ICG) del Foro Económico Mundial342, también es cierto que la competitividad del país exige de un esfuerzo nacional en el fortalecimiento de su estructura productiva en torno a la apertura de nuevos mercados, lo que trae como consecuencia que las unidades productivas costarricenses tendrán que competir con las de países que han sido tradicionalmente más competitivos, como lo son algunos países del Cono Sur y México. No obstante lo anterior no puede significar, bajo ninguna circunstancia, el sacrificio de los sectores más pobres, necesitados y vulnerables del país, como se vislumbra que podría ocurrir, en el caso de la aprobación del Proyecto, los micro productores agrícolas, que su mayoría viven de una economía de subsistencia, producen lo necesario para sobrevivir, sin 339 Ver Expediente Legislativo n.° 15987, “Aprobación del Contrato de Préstamo n.° 1636/OC.CR, entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, para Financiar el Programa de Inversiones Productivas para Apoyar la Competitividad. Ver Expediente Legislativo n.° 15988, “Ley de Aprobación del Contrato de Préstamo n.° 1734, entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Centroamericano de Integración Económica, para Financiar el Proyecto Modernización de la Hacienda del Estado. Ambos expedientes se encuentran en trámite en la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa de Costa Rica. 340 Ver Ley n.° 8408, “Aprobación del Contrato de Préstamo n.° 1436/OC-CR, entre la República de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo, Programa de Fomento de la Producción Agropecuaria Sostenible.”, sancionada el 31 de marzo del 2004 y publicada el 27 de abril del 2004 a la Gaceta n.° 81. Ver Expediente Legislativo n.° 15795, “Creación del Sistema de Banca de Desarrollo Agropecuario”, el cual se encuentra en la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios de la Asamblea Legislativa de Costa Rica. 341 Ver Expediente Legislativo n.° 15986, “Ley de Aprobación del Contrato de Préstamo n.° 7284-CR y sus Anexos Números 1 y 2, entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial), para financiar el Proyecto Equidad y Eficiencia de la Educación”, el cual se encuentra en la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa de Costa Rica. 342 Balance Competitivo de Costa Rica 2000-2003 – CLACDS / INCAE., p. 56.

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tener mayor valor agregado en su esfuerzo productivo, limitándoseles por lo tanto generar la riqueza, que les permita salir del nivel socio-económico en que se encuentran ubicados. Para este sector social está ausente, en el discurso de apoyo al Proyecto, la transferencia de conocimientos técnicos, de tecnología, créditos blandos y a largo plazo, con periodos de gracias oportunos, entre otros aspectos, en esta Agenda de Apertura, son los grandes ausentes. Los proyectos contenidos en la Agenda Complementaria son de distinta naturaleza343, sin embargo, todos tienen un común denominador, cual es el hecho de que no se define con exactitud cuales normas jurídicas, sean leyes o decretos, se deben abrogar, modificar o crear, para adecuar nuestra legislación a las exigencias que el Proyecto impone a nuestra sociedad, ello tiene una serie de implicaciones prácticas que oportunamente evidenciarán que la Agenda Complementaria no ha sido diseñada de manera integral, existe un sesgo entre la inversión económica y la necesaria modificación de legislación. Sobre este punto es importante que la Administración Activa realice algunas reflexiones que deben ser consideradas en caso de la aprobación del Tratado, así, por ejemplo y, tratándose de un proyecto contenido en el componente de “Apoyo a la Competitividad de las PYMES”, y sobre el cual existe consenso, tanto en el sector privado como en el sector público, de que el mejoramiento de la condición y eficiencia de la infraestructura vial es esencial para contribuir al dinamismo de la economía en general y no solo rural y, ello ha sido comprobado por esta Defensoría, ya que un alto porcentaje de denuncias de los habitantes están directamente relacionadas con el mal estado de la red vial nacional, particularmente en materia de caminos vecinales se evidencia casos relacionados, entre otros, con cierre ilegal, ya sea parcial o total; apropiación y titulación de terrenos donde se localiza un camino; estrechamiento, etc. Desde el año 2000 se ha venido observando y analizando la existencia de un progresivo deterioro de factores que influyen hoy día sobre la competitividad del país en el mercado internacional, como por ejemplo la pérdida de la calidad y cantidad en la infraestructura vial, en particular la de caminos rurales o vecinales, lo que incide en el aumento de los costos de transporte para el comercio, con enorme incidencia en las zonas rurales, cuyo nivel socioeconómico está muy por debajo del que poseen los habitantes de las zonas urbanas. La existencia de una infraestructura vial obsoleta, si se quiere colapsada, es uno de los factores que más inciden en la negativa a la inversión en el país y al estímulo de la agricultura y de la industria turística nacional. En particular, la situación es crítica en la red de caminos rurales o vecinales, de propiedad y administración municipal, los cuales representan aproximadamente el 80% de la red vial nacional (36 000 Km), de la cual se considera que aproximadamente únicamente el 3% está en buen estado. 343 Contiene por ejemplo acciones en materia de capacitación para mejorar la gestión empresarial y estándares de calidad de las PYMES; foros empresariales; diagnósticos de mercado; participación en ferias comerciales; estímulo al desarrollo del turismo rural; creación de encadenamientos productivos; mejoramiento de empaque y embalaje; normas de etiquetado, normas de calidad; regulación sanitaria, propiedad intelectual; control de medicinas; estímulo a la investigación: en biología, ingeniería de materiales y tecnologías de comunicación e información; modernización de la administración tributaria y aduanera; modernización de la plataforma de compras del Estado; mejora de la calidad de la educación rural; etc.

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Un mejoramiento de la condición de los caminos rurales o vecinales beneficiaría la competitividad de las empresas activas en la economía rural, como lo son las del sector agropecuario y de turismo, sin embargo, esta Defensoría considera necesario que paralelamente a la inversión de recursos económicos se debe realizar una reforma integral de aquella normativa relacionada con la infraestructura vial, ya que la misma es obsoleta y, no responde a la realidad de nuestros tiempos, dado que esta además es omisa en muchos aspectos, como por ejemplo el no contener una definición integral sobre “camino público”, así como establecer un procedimiento expedito en materia de recuperación de bienes demaniales.344 El gobierno, ajeno a la aprobación del Proyecto y la Agenda Complementaria, debe promocionar una reforma financiera e institucional del sector de transportes, cuyos objetivos principales giren en torno a la búsqueda de fuentes de financiamiento estables y sostenibles para la atención de la red vial, así como hacia una mejora de las capacidades institucionales, municipales, organizacionales y empresariales, para la realización de las actividades de mantenimiento preventivo y correctivo, entre otros. En el mismo orden, esta Defensoría de los Habitantes no puede dejar de manifestar que en materia de Modernización Aduanera, cuya inversión será de aproximadamente $79,4 millones, la relación del apoyo logístico directo que las Aduanas del país brinda a la Pymes es poco, en razón de que las mismas normalmente compran en el mercado local sus insumos, más bien, parece que con el argumento de beneficiar a estas unidades económicas lo que se pretende es facilitar el servicio pero con énfasis en los grandes empresarios importadores de artículos dirigidos al comercio e industria, así como los dedicados a la actividad ensambladora. Además, en cuanto al componente de “Fomento de las Producción Agropecuaria Sostenible”, se pretende apoyarlo con la inversión de $17,2 millones, los cuales son recursos ínfimos dada la vulnerabilidad a que será sometido éste sector ante la eventual aprobación del Proyecto lo anterior si lo comparamos con lo que se pretende invertir en materia de producción y comercio ($85,5 millones), Ciencia y Tecnología ($42,3.millones) y en matera de aduanas. En cuanto a la Banca de Desarrollo Agropecuaria, este es indispensable, si se tiene en cuenta especialmente que es poco lo que se hace a nivel nacional para neutralizar el sistema de subsidios que mantiene Estados Unidos a su producción agropecuaria local, lo que pone en franca desventaja a nuestros productores agropecuarios al competir con sus homólogos del norte. En conclusión, no observa la Defensoría que la “Agenda Complementaria” que se encuentra

344 La Ley n.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, la cual data del año 1972, además, como complemento a ésta normativa se encuentra la Ley n.° 833, Ley de Construcciones, del año 1949; la Ley n.° 4240, Ley de Planificación Urbana, del año 1968; así como el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, del año 1982; entre otra normativa conexa, las cuales integran en alguna medida los vacíos existentes en dicha materia.

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planteada ante la Asamblea Legislativa tenga las condiciones para solventar las aquellas situaciones en las cuales, con la puesta en práctica del Proyecto, algún sector quede en franca desventaja o pueda calificarse como un “perdedor” a causa del Proyecto. No se observa una “Agenda de Compensación” ni tampoco lo planteado parece reunir las condiciones para “corregir” los efectos negativos del proyecto. Particularmente se observa un sesgo importante hacia el sector exportador, mientras que pareciera que el mercado interno no es importante. Por otro lado, la Agenda Complementaria debe ser estructurada de manera más integral, haciendo un diagnóstico de las regulaciones jurídicas que giran en torno a los proyectos que se quieren implementar y que forman parte de los componentes de la misma, y así elaborar los proyectos de ley que sean necesarios para crear nueva normativa, reformar o abrogar la actual, además de realizar los mimos tratándose de Decretos o Reglamentos Ejecutivos, sólo así podemos hablar con propiedad de una Agenda Complementaria Integral.

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ANEXO AGENDA COMPLEMENTARIA345

Componentes Financiamiento Resumen de Proyectos I. Apoyo a la Competitividad de las PYME (Responsables: COMEX, MEIC, MICIT, MOPT y Ministerio de Hacienda).

BID: $116,8 mm Gobierno: $91,5 mm BCIE: $58,1 mm Gobierno: $21,3 mm

1. Producción y Comercio ($85,5 mm) - Mejorar la gestión empresarial de las PYME. - Crear consorcios y encadenamientos productivos. - Fortalecer capacidades para responder a los retos de la apertura. 2. Ciencia y Tecnología ($42,3 mm) - Aumentar la capacidad de investigación e innovación de las PYME para mejorar sus productos y procesos. - Vincular a las empresas y a los institutos de investigación de las universidades, atendiendo las necesidades del sector productivo. - Facilitar el acceso a nuevas tecnologías. 3. Infraestructura ($57,6 mm) - Rehabilitar 2 000 Km de caminos rurales. - Capacitar a municipios y comunidades para que lleven a cabo el mantenimiento rutinario. 4.Modernización aduanera ($79,4 mm) - Dotar de más y mejores equipos a las aduanas, con el fin de agilizar trámites.

II. Fomento de la Producción Agropecuaria Sostenible (Responsable: MAG)

BID: $14,4 mm Gobierno: $3,2 mm

5. Apoyo directo a pequeños y medianos agricultores ($17,6 mm) - Transferir tecnología para aumentar la productividad. - Capacitar a líderes de organizaciones de productores y estimular encadenamientos productivos. - Fortalecer su gestión ambiental para mejorar los procesos y productos bajo un esquema de sostenibilidad. 6. Creación del Sistema de Banca de Desarrollo Agropecuario. - Fortalecer la productividad y gestión empresarial. - Facilitar el acceso a servicios financieros. - Estimular la innovación de productos y el aumento de su valor agregado.

III. Fortalecimiento de la Educación Rural (Responsable: MEP)

BM: $30 mm Gobierno: $20 mm

7. Calidad y equidad de la educación ($50 mm) - Recuperar aulas deterioradas, construir escuelas y dotarlas de recursos tecnológicos. - Mejorar el modelo de enseñanza para escuelas rurales, centros unidocentes y telesecundarias. Capacitar a maestros de esas áreas. - Fortalecer los mecanismos de ayuda a estudiantes de bajos recursos.

345 Información del Ministerio de Economía, Industria y Comercio de Costa Rica. Tomado del Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica.

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BIBLIOGRAFÍA

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