DEL USO CONVENCIONAL A LA COSTUMBRE MERCANTIL COMO …

DEL USO CONVENCIONAL A LA COSTUMBRE

MERCANTIL COMO NORMA JURÍDICA

Carlos Antonio Espinosa Pérez*

I. Una necesaria precisión conceptual

Creo necesario darle a nuestro derecho de los negocios un impulso creador, quehaga posible el estudio con profundidad del sinnúmero de temas que interesan alestudiante, al académico, al litigante, a comerciantes, banqueros e industriales, loscuales no son recogidos en el Código de Comercio vigente ni en leyes especiales.

Ello sólo es posible si abandonamos la inquietante y poco fructífera tendenciaa la generalización, si comprendemos que el estudio cuidadoso de los temasrequiere abandonar el campo de los grandes tratados que pretenden inútilmenteagotar materias enteras del derecho mercantil, para concentrarnos en aspectospuntuales.

Es deber de quienes regentamos cátedras universitarias y tenemos la sagradaobligación de conducir jóvenes hacia el ejercicio profesional del derecho, evitarque sigan estos noveles juristas limitando su esfuerzo académico a la presentaciónde conceptos, teorías e ideas respecto de las cuales poco o nada se puede aportaren la ciencia jurídica.

Debemos forzarles a pensar, a discurrir por nuevos caminos, a cuestionaraquello que nosotros hemos aceptado, a comprender que la nueva economía'requerirá de una aproximación diferente al derecho y que son ellos los llamadosa cumplir esa tarea.

1. Para los efectos de este artículo, hemos dado traducción literal a la expresión inglesa "thenew economy", con la cual se designa el modo de producción generador por la revolucióninformática y más concretamente por el internet.

* Consultor privado y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 25 • OCTUBRE DE 2000 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES • FACULTAD DE DERECHO

Parte de nuestro aporte ha de consistir en comprender que escribimos paraabogados y que por ello es necesario suponer (y esa ha de convertirse enpresunción de iure et de iure) que nuestros potenciales lectores cuentan con elbagaje suficiente para acercarse a los textos jurídicos de toda clase, sin que contodos y cada uno de ellos debamos empezar por remontarnos a Hammurabi paraluego explicar la teoría de los contratos.

Hay que presumir que el lector se interna en los temas especializados porquepreviamente ha adquirido los elementos básicos de conocimiento que le permitandominar los elementos básicos, si ello no es así, tal vez no esté llamado a efectuarla lectura o no sea el lector objeto de la misma.

Estas muy breves (y lamento admitirlo, muy superficiales notas), intentanabordar desde un primer instante el tema de debate, sin más proemios, sin definirlos conceptos básicos del derecho, partiendo de la presunción antes mencionada;así pues, parafraseando a Eco, tal vez sea el momento para quien no esté iniciadoen estos menesteres, de abandonar la lectura y optar por un texto de otra estirpe.

II. Introducción

Hace algunos años, abordamos en esta misma Revista el tema de la lex mercatoria,calificándola como el verdadero derecho de los negocios internacionales.

En ese entonces, dimos por sentado que el proceso de regreso al criterio subjetivoen materia de operaciones mercantiles era un hecho aceptado y que tal comoocurría en el mundo de los negocios internacionales, nuestro derecho mercantilevolucionaría para aceptar la aparición, no de nuevas fuentes, pues estas siguensiendo y seguirán siendo las mismas, sino de procesos distintos de creación delderecho3.

2. "Literalmente significa 'ley del mercader'. Expresión tomada de la historia del derechomedieval para designar el derecho elaborado por los medios profesionales del comercio interna-cional o espontáneamente seguidas por estos medios, independientemente de todo derechoestatal, y cuya aplicación escapará, por esta razón, al método del conflicto de leyes". DiccionarioJurídico. Temis. Bogotá. p. 521. A quienes estén interesados en el tema de lex mercatoria, nospermitimos referirles a las obras de Schmitthoff, Goldman; Kassis y Osman que se citan en labibliografía de este artículo.

3. Los estatutos particulares de empresarios agrupados sectorialmente, contratosestandarizados, etc.


Hoy, vemos con preocupación que la natural tendencia del ser humano amantener el statu quo y en el caso particular del derecho mercantil, a invocar yaplicar disposiciones que no tienen más título válido para ello que el de resultarfamiliares desde las aulas universitarias, está llevando a que la brecha conceptualentre el derecho mercantil que se aplica en el país y el que existe en el mundo delos negocios, sea cada vez mayor.

Preocupa igualmente que gran número de laudos arbitrales, donde se esperaríaver un refrescante y vigorizante cambio de rumbo hacia el verdadero derechoactual de los negocios, siguen remitiéndose forzadamente a la aplicación por víaanalógica de normas que no consultan la realidad de las operaciones sometidas ajuzgamiento, incluso invocando normas civiles, cuando existen costumbres mer-cantiles que podrían ser tomadas en forma directa4 para hallar una solución nosolo jurídica sino adaptada realmente a los negocios, normas aplicables inclusoantes de acudir a la analogía mercantil como luego intentaremos demostrar.

III. El criterio subjetivo constituye elemento esencialal derecho mercantil

Casi todos los autores nacionales afirman como dogma de fe que la aparición deldenominado "criterio objetivo", con su expresión práctica (el acto objetivo decomercio), constituyeron importante paso en el proceso de evolución histórica delderecho mercantil.

Pues bien, a riesgo de desatar la furia de los defensores de la fe en el acto objetivode comercio, he de sostener que el mismo constituyó una desviación en el procesode evolución del derecho mercantil(' y que el abandono del mismo es hoy

4. Aproximación por vía directa (voie direct) se le llama en la jurisprudencia arbitralinternacional, al mecanismo por virtud del cual los árbitros, no habiendo escogencia expresa otácita por las partes respecto al derecho que aplicarían a su convención, pueden escoger el derechoo el conjunto de normas que consideren guarda una relación más estrecha con la convención ocontrato.

5. En un artículo intitulado "La Comercialidad en el Código de Comercio Colombiano"(Autores varios. Ensayos jurídicos liber amicorum en homenaje al profesor Carlos Holguin H.Ediciones Rosaristas. Bogotá. 1996), Enrique Díaz Ramírez efectúa una de las exposiciones másserias y equilibradas sobre el tema en la doctrina nacional.

6. Una de las más serias y valiosas defensas del criterio objetivo está dada por el profesorLuis Roberto Wiesner, quién encuentra positiva la adopción del mismo en tanto expresión


imperativo para permitir el desarrollo del derecho de los negocios conforme a suverdadera naturaleza.

El acto objetivo de comercio, como lo señalara el maestro Garrígues con sucaracterística cáustica pluma, no puede ser calificado más que como una "desdicha-da invención francesa", producto de una equivocada conceptualización' de origenpuramente político8, afirmación que el paso del tiempo y la evolución misma delderecho han ratificado, al punto que hoy puede afirmarse citando al doctor CarlosAlberto Velásquez que el "carácter objetivo del derecho comercial ha fracasado"haciéndose necesario "...volver a la naturaleza subjetiva del derecho comercial"9.

Fue la consolidación de los estados, la abrogación del poder creador que teníanlos gremios y la supresión física de éstos, lo que detuvo el proceso de desarrollodel derecho mercantil, hasta entonces producto de la costumbre, la prácticanegocial y los pronunciamientos de los tribunales de comercio.

Adoptado el acto objetivo de comercio como criterio esencial para establecer laaplicación de la legislación mercantil, se llegó incluso a creer que la costumbrecarecía de relevancia por cuanto códigos y normas de origen estatal constituíanexpresión acabada del derecho en tanto provenían indirectamente del pueblo y enesa medida eran expresión de la soberanía popular (Messineo).

Se constituyó entonces en herejía sostener la necesidad de permitir el desarrollodel derecho mercantil por los canales que hasta entonces este había utilizado (la

igualitaria y democratizante, frente a un derecho mercantil clasista y excluyente. ("Los Códigosmercantiles en la Colombia decimonónica: la migración de un ideal igualitario". Revista U.Andes).

7. Broseta considera ese concepto como de "escaso rigor interpretativo".

8. A pesar de considerarme políticamente como un social demócrata, creo esencial recono-cer el acierto de Burke cuando considera la Revolución Francesa como un proceso antinatural, poroposición a la revolución de Cronwell en Inglaterra. Supongo que en el ambiente actual de laacademia nacional, ello por sí solo constituirá motivo suficiente para que algunos de mis colegasme califiquen de reaccionario y antidemócrata, pero tal vez ello resulte mejor que intentardefender lo indefensable dentro de la lógica.

9. La idea entre nosotros no es en modo alguno novedosa, pues ya en 1972 y recientementeentrado en vigor el Código de Comercio, el maestro Ignacio Narvaez hablaba ya del recurso enel Código de Comercio a expresiones que reemplazaran la vetusta expresión "acto de comercio",si bien entonces lo hacia para referirse al concepto de "empresario"entonces novedoso.

10. El Edicto de Turgot de febrero de 1 776 suprimió las corporaciones, disposición que si biense deroga en agosto de ese mismo año, es reiterada en 1791 cuando se decreta la libertad decomercio y profesiones por medio de la Ley Le Chapelier, con la cual se suprimen definitivamentelas corporaciones.

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consuetudo mercatorum), olvidándose con ello que las primeras codificacionesestatales no fueron más que recopilación de las normas mercantiles creadas por lacostumbre.

El acto objetivo de comercio, que influyó toda la concepción ulterior de lomercantil, apareció entonces como la forma de evitar el mantenimiento de underecho paraestatal, supuestamente para defender altos intereses democráticos,concepción que luego veremos impregna la idea misma que todavía tenemossobre el alcance de la costumbre cuando esta confronta la ley proferida por elEstado.

En el esfuerzo ulterior por defender y sostener la mercantilidad intrínseca deciertos actos y negocios, autores y redactores de Códigos cayeron en el error demantener como mercantiles operaciones que dada su generalización en la activi-dad cotidiana de las personas, habían abandonado ya el campo profesional de lomercantil para convertirse en instituciones comunes y por lo tanto civiles (Broseta)",conflicto que la práctica mercantil, de no haber sido cercenada como fuente, habríasolucionado sin mayores problemas.

El acto objetivo de comercio y la enumeración que de ellos hacen algunoscódigos, son clasificaciones puramente arbitrarias, que no consultan la naturalezareal de las operaciones mercantiles; ya que como antes afirmáramos, cuando laoperación, institución o contrato abandona el terreno de lo profesional para entrara hacer parte de la cotidianeidad de la sociedad, se convierte en acto civil.

La vida cotidiana de toda persona gira en torno a la realización de actosmercantiles; por ello la objetivación, entendida esta como criterio definitorio parala aplicación del estatuto mercantil, no aporta elemento diferenciador alguno.

Como reacción ante ello, se produce una nueva definición de lo que se entiendepor derecho de los negocios, que termina por generar un resurgimiento del criteriosubjetivo, en la búsqueda permanente del empresario por encontrar reglas espe-cializadas que se adapten realmente a sus negocios.

En realidad el Código de Comercio no es el de los negociantes y empresarios, estan sólo el estatuto que regula algunos contratos generalizados de tal forma quehan perdido su profesionalidad y especialidad. Por que la actividad económicaactual y muy especialmente los nuevos negocios y contratos, discurren bajo unaregulación que está por fuera del marco de la codificación y que obviamente

11. En palabras de Broseta, "los actos generalizados deberían haber dejado de ser mercan-tiles para convertirse en comunes o civiles".


.

desafía la vigencia del criterio objetivo12, incluso contratos existentes de tiempoatrás, han encontrado renovado vigor y vigencia únicamente en tanto se hanapartado de la regulación codificada (verbi: contrato de cuenta corriente bancaria;negociación de letras de cambio).

Como conclusión preliminar, hemos de afirmar que el criterio subjetivo resultaesencial al derecho mercantil en tanto derecho de los empresarios, pues tanto elloscomo el resto de la sociedad requieren que al profesional (empresario) se lepermita operar dentro de reglas especializadas (que no especiales en tantoconstitutivas de ventajas injustificadas o prebendas) que consulten las verdaderasnecesidades de sus actividades, creando un marco legal más severo, expresiónpráctica de la buena fe exenta de culpa que necesariamente debe imperar en laactividad empresarial.

IV. La reciente evolución:el regreso del criterio subjetivo

Lo cierto es que el Derecho mercantil continúa siendo predominantemente subjetivoManuel Broseta

El encabezado de este aparte resulta casi irónico, pues en modo alguno se tratarealmente de una evolución reciente; de hecho, ya el Código Alemán de 1897 (envigor desde 1900), regresó al criterio subjetivo o de la profesionalidad, orientaciónmantenida por el Código Italiano de 1942, tendencia que ha tomado cada vezmayor fuerza, al punto de constituir hoy en día fundamento de la lex mercatoria yen general del derecho mercantil internacional.

En términos históricos, lo que ocurre es que cada modelo de producción generacomo parte de la superestructura del mismo un determinado tipo de derecho;cada modelo de organización social requiere de una determinada forma deexpresión jurídica.

12. En el ámbito internacional, los esfuerzos unificadores de Unidroit han girado reciente-mente en torno a la definición de un derecho común no estatal. Precisamente como parte de ellopublicó los que ahora se conocen como "Principios sobre los contratos comerciales deUnidroit"(publicados en Colombia por el Ministerio de Justicia). Sólo en 1992, mediante la Ley32 de ese año, Colombia aprobó el tratado que adoptó el estatuto de Unidroit en 1940.


Al consolidarse los Estados modernos, sus gestores, como tesis esencial impu-sieron la necesidad de abrogarse el monopolio de la función legisladora.

Dentro de esa concepción del Estado y su derecho absoluto a establecer las reglasde derecho que habrán de existir al interior de la comunidad, surgen autores comoLegar, que llegan incluso a sostener que el derecho tiene una sola y única fuenteformal: la voluntad estatal.

Interesante resulta que luego los revolucionarios franceses, supuestamente bajoun ideal democrático, consideraran que el mantenimiento del monopolio legisla-tivo en cabeza del Estado y sus órganos constituía expresión igualitaria para evitarlos sesgos de dominio que fluían de la existencia de estatutos privados.

Tal premisa, eventualmente válida respecto de otros aspectos de la legislación,no es defensable en materia del derecho mercantil y de allí nuestra preocupaciónal observar cómo litigantes y magistrados se empecinan en sostener que el derechopositivo de origen estatal sigue siendo el único mecanismo idóneo para regular lavida negocial, cuando la práctica reciente ha demostrado precisamente lo contra-rio: que el dinamismo mercantil, la generación de actividades y operacionesnovedosas se da cuando el Estado procede a regular detallada y profusamente lasmismas, momento en el cual la dinámica se desvanece.

Es por ello que la comprensión de la forma en que realmente operan las fuentesdel derecho mercantil así como el cabal entendimiento de su verdadera naturalezacomo derecho profesional., resultan esenciales en este momento.

El objetivo del derecho mercantil contemporáneo es claro: regular las activida-des de quienes profesionalmente realizan actividades económicas, mercantiles oindustriales, sin que se trate del resurgimiento como algunos temen de un derecho

13. Uno de los ejemplos más elocuentes sobre este tema es la "titularización", operaciónreglamentada de tan absurda manera financiera por parte de la Superintendencia de Valores, queprácticamente dejó de ser interesante para emisores e inversionistas.

14. Contrario a lo que sostienen quienes defienden el criterio del "acto objetivo de comercio"como expresión democrática e igualitaria, el criterio subjetivo no constituye mecanismo deexclusión social o de establecimiento de privilegios para una clase. De hecho, lo que se deduce deesas críticas es un desconocimiento absoluto del proceso de evolución histórica del derechomercantil, que fue derecho de clase pero de una clase excluida ala que los estamentos medievalesse negaban a impartir justicia precisamente debido a su origen y al carácter denigrante de laactividad que realizaba. Súmese a ello que el derecho mercantil en tanto estatuto profesionalresulta bastante más exigente y severo que el derecho común, luego tampoco allí puede hablarsede la creación de privilegios o ventajas impropias.


profesional como el que existió al interior de las corporaciones medievales y hastala Revolución Francesa, impregnado de sesgos burgueses excluyentes.

Regresar al criterio subjetivo es un imperativo del tráfico mercantil, donde losempresarios profesionales requieren reglas especiales, usualmente más severas yexigentes, pero también más dinámicas y ajustadas a las necesidades reales de losnegocios.

V. ¿Qué es realmente la Costumbre mercantil?

La costumbre es, como la ley, una norma general, obligatoria y permanenteMiguel Betancourt Rey

La palabra costumbre encuentra su raíz en la expresión latina "consuescere",que significa "estar acostumbrado" 15; jurídicamente la costumbre tiene relevanciaen tanto permite crear ella normas jurídicas 16 respecto de cuya obligatoriedadexiste plena conciencia al interior de la comunidad empresarial, con lo cual seelimina toda referencia equívoca o asimilación a las meras prácticas sociales", porhabituales y generales que sean, en tanto carecen ellas de relevancia jurídica.

15. Según el vocabulario jurídico publicado por la asociación Henri Capitant bajo ladirección de Gérard Cornu y editado en Colombia por Temis (Bogotá, 1995. p. 237), el participiode esa raíz latina sería consuetum y el sustantivo consuetudo y consuetudinis (costumbre).Costumbre sería entonces "norma del derecho objetivo fundada sobre una tradición popular(consensus utentium) que a una práctica constante le da un carácter jurídico obligatorio; es unauténtica y verdadera norma de derecho (como la ley), aunque de origen no estatal (por lo generalno es escrita), que la colectividad hizo suya en forma habitual (diuturnus usus), por estarconvencida de su carácter obligatorio (opinio necessitatis). Siendo un fenómeno sociológico similara los usos, por su fuerza y su ámbito de aplicación, la costumbre es una fuente de derecho con unrango superior a aquellos (ya que tienen un alcance frecuentemente más limitado y su fuerza esvariable". En el diccionario de derecho privado (Editorial Labor S.A. Tomo I. Barcelona. 1954. p.1276 y s.s.) encontramos una genealogía bastante similar: "Costumbre. Del latín consuetudo, inis,se formó el vulgar consuetudinis, y de este, el castellano costume, que aún registran los diccionarios,y de costume, costumbre". Según el diccionario, la voz latina se habría originado en un verbo quesignifica "acostumbrarse, apropiarse el modo de obrar, hacérselo suyo".

16. No obstante existir uniformidad al menos en cuanto a este punto, algunos autorestodavía niegan la posibilidad de que la costumbre genere reglas jurídicas, pretendiendo reducirsu alcance a un puro problema de conveniencia social.

17. En las Partidas de Alfonso El Sabio encontramos la siguiente definición: "Costumbre esderecho o fuero que non es escrito, el qual han usado los ornes luengo tiempo, ayudandose del en las cosase en las razones sobre que le usaron".


Para Josserand, costumbre es "toda fuente de derecho distinta de la ley, tomando lapalabra ley en su más amplia acepción; el derecho consuetudinario es la parte del derechoque nace espontáneamente de la conciencia colectiva, fuera del canal de los poderesconstitucional, legislativo y reglamentario".

Imbuido lógicamente del espíritu de su tiempo, no otorga Josserand a lacostumbre posición autónoma, esto es, jerarquía como fuente directa creadora denormas con igual poder vinculante que las disposiciones positivas, pretendiendoincluso sostener que costumbre y evolución jurisprudencial son expresiones

indisolubles 18, pues esta última, la jurisprudencia, no sería otra cosa que elderecho consuetudinario moderno' 9, manifestación externa del poder normativode los tribunales en materia comercia 120.

Los autores dedican enormes esfuerzos a realizar diversas clasificaciones de lacostumbre, entendida esta sin distinción respecto al uso, esto es, como si uno y otrafueran la misma cosa (luego veremos como efectivamente existe entre ellas unadiferencia real). Para nuestros propósitos, sólo importa mencionar que la costum-bre será normativa o interpretativa, según que en el primer caso contenga unaregla de derecho autónoma, con carácter obligatorio en cuanto a su aplicación (queno imperativo) y por el contrario será interpretativa cuando simplemente permitaclarificar el alcance de una norma positiva existente.

Más importante para efectos de estas notas es la clasificación de la costumbresegún la posición que ella ostente frente al texto positivo; bajo esa concepción, lacostumbre podrá ser: secundum legem, praeter legem o contra legem, refiriéndonos eneste aparte a las dos primeras en tanto la última será tratada en forma individualmás adelante.

Costumbre secundum legem (según la ley o conforme con la ley) es aquella queexiste como consecuencia misma del texto positivo que la invoca y autoriza.

18. Le Gall considera que "...la existencia de una costumbre no puede establecerse más quepor el reconocimiento jurisprudencia! del carácter obligatorio de una regla".

19. El autor va más lejos en la transferencia de poder que efectúa hacia el aparato jurisdic-cional, para afirmar incluso que el juez está llamado a rectificar "...los errores materiales, loslapsus del legislador", de modo tal que incluso "...su papel de intérprete deba fatalmente tenderal de creador".

20. Yves Reinhard sostiene tal posición pues considera que la costumbre mercantil enúltimas no es más que una regla jurisprudencial y que sólo de allí derivaría su eficacia normativa.Sobre el tema, recomendamos la obra de Pedaron: "Y-a-t-i-1 lieu de distinguer les usages et la couturneen droit commercial? Rev. trim. dr. Com. París. 1959.


No es obviamente la costumbre secundum legem la que tiene relevancia para eldesarrollo del derecho mercantil, por la sencilla razón que ella no subsiste sin lanorma positiva que la autoriza e invoca 21.

Para algunos incluso no puede hablarse de la existencia de una costumbresecundum legem, en la medida que ella sería simplemente ejecución de la ley, puessi le añadiera algo a ella, la estaría desconociendo o desbordando.

Se encuentra luego la costumbre praeter legem (más allá de la ley o en ausenciade la ley); es aquella que llena lagunas del derecho escrito, cuando este guardasilencio respecto de una determinada materia.

Es esta costumbre la que captura toda la atención de los autores, pues a ellaúnicamente reconocen valor como fuente autónoma del derecho (Messineo), perosiempre después del texto positivo, esto es, como fuente subsidiaria o auxiliarnunca principal y directa.

A. Del uso convencional a la costumbre mercantil

Consuetudo ius est moribus constitutum22

Han sido enormes y tal vez no muy productivos los esfuerzos destinados aestablecer una diferencia entre el uso y la costumbre; ese debate empero no puederehuirse como quiera que uno y otro concepto tienen claramente atribuidos luegode esas discusiones un sentido y alcance diferentes.

Tenemos que el uso convencional (usage de fait) se identifica con las estipulacio-nes contractuales23 aisladamente establecidas por los contratantes, que en esamedida sólo vinculan las partes del negocio específico; en tanto la costumbre24

21. La costumbre secundum legem gusta mucho a los positivistas, que así ven ésta reducidaal papel de intérprete o esclarecedor del texto positivo que tan preciado les resulta.

22. "La costumbre es el derecho fundado sobre los usos habituales".

23. Como criterio diferenciador, algunos mencionan que el uso estaría limitado a un lugaro una profesión y sería en todo caso de origen convencional, siendo en este sentido una cuestiónfáctica que debería ser probada.

24. Para Halperin, el uso se caracterizaría por ser una regla que se observa sin que existaconciencia de su obligatoriedad, esto es, faltando el elemento psicológico; en tanto una vezaparece dicho elemento y existe plena conciencia sobre la obligatoriedad de la regla que se acata,estaríamos frente a la costumbre.


constituye norma jurídica, verdadera ley, como expresamente lo reconoce elCódigo de Comercio, aplicable a la solución de un conflicto con independencia deque las partes le hayan invocado o no.

Para muchos, la discusión está en determinar qué le falta al uso para convertirseen regla de derecho (costumbre mercantil propiamente tal).

Pues bien, el uso, para convertirse en costumbre y así adquirir el rango de normade derecho, tiene que reunir dos requisitos: de una parte, un elemento objetivo quees su general aceptación al interior de la comunidad 25 o grupo donde se predicasu existencia (inveterata consuetudo)26, el cual se manifiesta en la reiteración de la

práctica 27, y en segunda instancia, la presencia de un elemento psicológico osubjetivo, consistente en la aceptación sobre su obligatoriedad28 (opinio juris seuneccessitatis)29.

La aceptación de la práctica, esto es, su existencia reiterada al interior del grupoo comunidad 30, suele confundirse con su permanencia en el tiempo. Parecetratarse más de una impropia asimilación entre las costumbres inveteradas o

ancestrales 31 y las costumbres mercantiles, donde se exige la reiteración de lapráctica, pero en modo alguno su longevidad32.

25. En la actualidad, la tradicional separación entre costumbres nacionales, locales, inter-nacionales y extranjeras, tiende a desdibujarse, pues se reconoce que la generalidad es predicablerealmente al interior de la comunidad empresarial e incluso dentro de grupos específicos deempresarios, es precisamente una consecuencia jurídica y práctica del regreso al criterio subjetivo.

26. Lo que Garrígues denomina "objetivación generalizadora".

27. La mayor parte de los autores introducen calificativos corno uniformidad, publicidad,generalidad, permanencia en el tiempo, a fin de puntualizar la necesidad que la práctica estésuficientemente extendida e interiorizada para que pueda hablarse de costumbre.

28. "De la conciencia popular es de donde brota lentamente el uso que, considerado poco apoco como obligatorio, se convertirá en regla de derecho: la costumbre". (Hermanos Mazeaud)

29. Al establecer los requisitos de la costumbre, los romanos indican que ella debía ser "tonga,inveterata, diuturna, probata consuetudo".

30. Por ello, Goldman, uno de los grandes teóricos de la lex mercatoria como cuerpo autónomode normas de aplicación en el derecho de los negocios internacionales, habla de un conjunto decomportamientos jurídicos que se da al interior de un grupo social coherente, con lo cual implicaque no es necesario que ellos se den uniformemente en toda una colectividad.

31. Mores maiorum o costumbres de los antepasados

32. Baste para demostrar este aserto con citar las costumbres que imperan en la comunidadde operadores empresariales en Internet, donde la transformación del uso en costumbre se da encuestión de meses por la sencilla razón de que la comunidad empresarial acepta como idónea y


Del mismo modo, tiende a sostenerse que la generalidad de una práctica ha deextenderse a todo el conglomerado social para que pueda hablarse de unacostumbre; ello sería admisible tratándose del derecho civil, pero en modo algunoes aceptable para las operaciones mercantiles.

La especificidad del tráfico mercantil y la profesionalización creciente de laoperación empresarial, hacen forzoso concluir que la generalidad debe darseúnicamente al interior de la comunidad, grupo o gremio (este último en suacepción medieval y no simplemente como grupúsculo de presión).

Con esas precisiones se comprende por qué el proceso evolutivo del derechomercantil habrá de conducir "... ala consagración moderna de la lex mercatoria, es decir,la transformación de un Derecho legal divorciado de la realidad, en un derecho vivo, nacidode los usos del comercio" (Garrigues).

La costumbre mercantil, cumplidos los requisitos que señala el mismo Códigoy los que vienen de señalarse específicamente, es ley en sentido material,verdadera norma de derecho (opinio iuris), con las consecuencias que elloconlleva y a las que aquí nos referiremos.

B. La certeza como valor jurídico

Una de las críticas que más frecuentemente se escuchan respecto ala posibilidadde reconocer el carácter de normas jurídicas a las prácticas consolidadas primeropor el uso y luego transformadas en costumbre mercantil, es que por esa vía seintroduciría un enorme elemento de incertidumbre al tráfico negocial y por endeen la vida jurídica`.

ajustada a sus necesidades una determinada práctica, adoptándola en forma generalizada, sinque sea menester el lento transcurso del tiempo y sin que exista, como temen algunos doctrinantes,inseguridad o falta de claridad sobre el derecho aplicable.

33. Ley es precepto o regla que se lee. (Enciclopedia Omeba. Tomo XVIII. p. 316).

34. Para los Mazeaud, la costumbre es "imprecisa y no garantiza suficientemente la seguri-dad", por ello precisamente consideran que "la costumbre ha cedido ante la ley, para no ser sinouna fuente accesoria".


Para algunos incluso, costumbre mercantil y su expresión contemporánea enmateria de negocios internacionales, la denominada lex mercatoria, terminan porconducir a que el fallador, sea juez arbitral o de derecho estatal, elabore para cadacaso una regla jurídica, que sería siempre diferente y cambiante.

Nada más alejado de la realidad y nada más elocuente para demostrar lo pocoque se ha reflexionado sobre los elementos objetivo y subjetivo antes menciona-dos, que terminan por definir claramente la regla jurídica emanada de la costum-bre y su aplicación generalizada.

Es claro e irrefutable que la "certeza", entendida esta no como inmutabilidadsino como el claro conocimiento por los actores de un negocio mercantil respectodel derecho que será aplicado a su convención, constituye un valor esencial parael tráfico mercantil.

La certeza no fluye de la posibilidad de encontrar la norma aplicable en un textopositivo promulgado por un Estado determinado; ella surge cuando las partes, asícomo quién eventualmente asumirá el conocimiento de un litigio entre ellas,tienen claridad respecto del derecho aplicable.

Por ello precisamente la casi totalidad del derecho no estatal existente en laactualidad para los negocios mercantiles, es de carácter esencialmente preventivo,pues las partes persiguen conocer anticipadamente las reglas que serán aplicadasen caso de conflicto, con el fin de evitarlo; y en caso de presentarse, solucionarloen un terreno legal que resulte común.

Es igualmente en busca de ese objetivo que las cláusulas encaminadas asolucionar anticipadamente la problemática fundamental del derecho internacio-nal privado35 han pasado a ser prácticamente cláusulas de estilo en toda operaciónque involucra actores ubicados en diferentes territorios o el cumplimiento deprestaciones que desbordan las fronteras de un solo país.

En modo alguno se trata de que el fallador de turno cree una regla para cada casoa su conocimiento, pues ese fallador, en tanto existan normas de derecho (nonecesariamente textos positivos) claramente aplicables, deberá ajustarse a ellas almomento de decidir.

35. Buena parte de los autores coinciden en sostener que la problemática del derechointernacional privado se plasma en dos interrogantes: ¿cuál será el derecho aplicable a laconvención y cuál será el tribunal competente?


No obstante ello, es importante reconocer el poder creador de la jurisprudencia,en tanto ella termina por incorporar en muchos casos por la vía del precedente,prácticas que se han transformado en verdaderas costumbres mercantiles; dehecho, es la jurisprudencia arbitral internacional donde los principios de la lexmercatoria se han desarrollado más fructíferamente en los últimos añosas

C. ¿Cuál es el orden de precedencia para la aplicaciónde las fuentes 37 del derecho mercantil?

Tal vez la discusión que pretende plantear este breve artículo pudiera zanjarsesi existiera unanimidad respecto a la forma en que deben interpretarse losprimeros artículos del Código de Comercio, en tanto ellos establecen el orden deprecedencia respecto de las fuentes formales del derecho mercantil (artículos 1° a90 inclusive).

Indudablemente, en primer lugar de dicho orden se encontrarían las normasmercantiles imperativas, pero ello entendiendo que la legislación mercantil sóloexcepcionalmente incluye normas imperativas, pues connatural a su esencia es elcarácter dispositivo de la casi totalidad del ordenamiento existente en la materia.

Tendríamos una norma imperativa cuando ella regule aspectos, contratos osituaciones donde existan razones de orden público, sin que desde la noción de ordenpúblico pueda cobijarse todo mandato legislativo por el solo hecho de ser tal.

36. A escala nacional y luego de un período en que la Sala Civil poco o nada aportó en materiade desarrollo jurídico, la Corte Suprema ha retomado el camino como generadora de nuevastendencias que permiten actualizar la interpretación del derecho nacional conforme a lastendencias globales, debiendo destacarse sus pronunciamientos recientes sobre responsabilidadprecontractual (Sala Civil, junio 27 de 1990. Magistrado: Pedro Lafont Pianetta; noviembre 23 de1989. Magistrado: José Alejandro Bonivento) abuso de posición dominante y en los últimos díascon relación a la configuración del mutuo mercantil (esta última sentencia, proferida por la SalaCivil en junio de 2000, con ponencia del Magistrado: Carlos Ignacio Jaramillo, tiene el enormemérito de intentar encontrar una solución a la problemática del mutuo financiero, manteniendoel carácter real del mutuo).

37. Entendidas estas como formas de manifestación del derecho exclusivamente y no comofuentes primigenias o remotas, precisión importante para no entrar al debate sobre fuentespróximas y remotas, originarias o formales.


La Corte Constitucional 38 ha reafirmado el carácter dispositivo de la mayorparte de las disposiciones mercantiles y por ello afirmó que en esa materia lavigencia de la costumbre como fuente de derecho constituye expresión de lalibertad económica y la iniciativa privada garantizadas por la Carta.

Razón tiene la Corte Constitucional cuando considera que la libre autonomía dela voluntad constituye en materia contractual reflejo de los derechos fundamen-tales que la Constitución ha otorgado a los ciudadanos, quienes en esa medida ytratándose de negocios mercantiles, sólo podrán ver restringida su facultad dedisposición (y por ende de regulación) cuando por razones de orden público unanorma legal así lo consagre, sin que además, tal restricción admita una aplicaciónextensiva o analógica39.

En segundo lugar y bajo la salvedad que obviamente no podrían derogarnormas de orden público, se encuentran las estipulaciones contractuales válida-mente incorporadas por las partes 40, en tanto constituyen ellas expresión clara yconcreta de la regulación que desean otorgar los empresarios a su relaciónmercantil, con capacidad derogatoria respecto de las normas meramente supletivasde la voluntad que contienen los textos positivos.

Nótese que en muchas ocasiones las partes incorporan como estipulacióncontractual una formulación que simplemente remite por vía directa en la solu-ción de un determinado problema a costumbres existentes al interior de lacomunidad empresarial ala que pertenecen los contratantes. Esa estipulación porvía directa permite a las partes incorporar con un sencillo texto la totalidad de unordenamiento conforme al cual desean regir el contrato 41.

38. Sentencia C-486. Octubre 28 de 1993. Magistrado: Eduardo Cifuentes Muñoz.

39. Este último punto resulta cada vez de mayor relevancia entre nosotros, pues de untiempo para acá se observa en forma creciente y preocupante, la tendencia al interior de lasentidades públicas con las cuales se relacionan los empresarios, a crear prohibiciones, limitacio-nes y restricciones por vía analógica o extensiva, con lo cual no sólo están desconociendo expresosmandatos constitucionales, sino además creando una cultura represiva y odiosa, donde el Estadopercibe al empresario como su enemigo.

40. Código de Comercio, articulo 4°. "Las estipulaciones de los contratos válidamentecelebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles". Elcomplemento normativo se encuentra en el articulo 1602 del Código Civil.

41. El ejemplo más claro se presenta respecto de las reglas y usos uniformes relativos a loscréditos documentarios y los Incoterms, compilaciones de costumbres que se incorporan por elsencillo expediente de hacer referencia a ellas como el derecho aplicable (cifr. artículo 1° RUU500/93 e Incoterms 2000, ambas publicaciones de la CCI).


Siguiendo con este orden de precedencia, luego se encontraría la ley comercial,entendida la expresión "ley" en el sentido atribuido por la Corte Constitucional alfallar la demanda que con fundamento en el articulo 230 de la C.P. se presentócontra los primeros artículos del Código de Comercio, esto es, como formulaciónnormativa, que por tanto, puede hallarse en el texto positivo o en la costumbre,pues esta última, mientras reúna los requisitos que el Código establece42, tendrála misma fuerza y jerarquía de la norma escrita".

No se trata entonces de seguir relegando la costumbre que tiene fuerza de ley alnivel de mera fuente auxiliar o supletiva44; ella es ley en sentido material que noformal, pero siéndolo es vinculante y debe ser aplicada por los falladores cuandoresulte claro, bien por estipulación expresa o por que así pueda inferirse, que laspartes han sometido su operación a esa norma jurídica de origen consuetudinario.

Disiento pues de la concepción tradicional en la cual se pretende ubicar lacostumbre mercantil como fuente auxiliar que suple los vacíos de la formulaciónpositiva mercantil sin ninguna otra consideración o condicionamiento.

Sólo después de agotadas estas fuentes principales, procede acudir a la analogíainterna mercantil y finalmente a las fuentes auxiliares, como la jurisprudencia, ladoctrina, y la legislación civil. Esta última ni siquiera debería hacer parte de esteorden de precedencia45.

Obviamente esta conceptualización desafía la concepción tradicional sobre elpunto e incluso la más reciente jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema

42. El Código de Comercio Terrestre y Marítimo admitía expresamente el carácter vinculantede la costumbre.

43. Artículo 38 del reglamento de la Corte Internacional de Justicia, que expresamenteestablece la costumbre como fuente del derecho internacional.

44. Infortunadamente, gran parte de la doctrina nacional sigue atribuyendo carácter resi-dual a la costumbre mercantil, no obstante la claridad de las normas contenidas en el Código dela materia y las tendencias que campean en el ámbito global en nuestra ciencia (Gabino Pinzónllega al extremo de sostener que la función de la costumbre mercantil no es más que el decomplementar o suplir la ley, entendida esta como formulación positiva exclusivamente).

45. Aunque el tema está superado en la doctrina comercial de tiempo atrás, no está de másrecordar que las normas relativas a obligaciones y contratos, contenidas en el Código Civil, dejande tener tal carácter para convertirse en normas mercantiles por virtud a lo dispuesto en el artículo822 del Código de Comercio, razón por la cual ellas no se aplican como normas civiles sino comointegrantes del estatuto mercantil, lo que constituye una particular y práctica unificación delderecho de las obligaciones.


en la materia46, cuya posición conviene transcribir a pesar de lo extenso: "Losartículos 1° a 9° del Código de Comercio, consagran las fuentes formales del derechomercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación. Conforme alo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de este linaje serigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que sesuscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situaciónsemejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley,que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que puedensurgir en la práctica (artículo 1° C de Co). Si con tal procedimiento tampoco se encuentrala solución, debe acudirse a la costumbre".

Lo más interesante de esta sentencia está en el hecho de que la Corte reconocea la costumbre "...la misma fuerza normativa de la ley mercantil", para a continuaciónreducir esa validez al de simple fuente subsidiaria o residual, que tendríapreferencia únicamente respecto de la legislación civil.

Empero, para el año de 1986, la Sala Plena de esa Corporación 47 había adoptadouna posición semejante a la nuestra, reconociendo que "a diferencia de la analogía,la costumbre es fuente del derecho y en especial del Derecho Mercantil, dado el procesohistórico de su formación", si bien más adelante en todo caso mantuvo el criteriogeneral según el cual la costumbre sólo entraría a regir luego de agotar los textospositivos, pues (dijo la Corte) "...la costumbre únicamente constituye derecho a faltade legislación positiva".

En este punto, es decir, respecto a la prevalencia de la costumbre como fuentefrente a la analogía mercantil, coincidimos plenamente con el maestro Ascarelli encuanto a que antes de acudir a la analogía mercantil es necesario establecer si lacostumbre mercantil establece solución para la situación planteada, posición queresulta defensable en el ordenamiento colombiano si se hace del artículo 3° delCódigo de Comercio una lectura que corresponda con el carácter eminentementesupletivo (salvos casos expresos) de la legislación mercantil positiva"

Del mismo modo, debemos anotar que los principios generales del derecho, quenuestro código de Comercio cita como fuente auxiliar, al lado de los tratados

46. Sentencia de marzo 27 de 1998. Expediente 4798. Magistrado: José Fernando Ramírez.

47. Julio 10 de 1986. Magistrado: Hernando Gómez Otálora.

48. Frontalmente en contra de nuestra posición se encuentran el profesor Gabino Pinzón yRamón Madriñan de la Torre, quienes de hecho consideran absurdo relegar la analogía iuris a unlugar ulterior al de la costumbre mercantil, olvidando que esta última es ley mercantil, esto es,norma jurídica de aplicación principal y directa, no supletoria como ellos pretenden.


internacionales no ratificados por Colombia, encuentran recibo por la vía de lacostumbre y constituyen hoy día parte esencial del cuerpo normativo transnacionalque integra la lex mercatoria, siendo uno y otro aplicables por vía directa y nosubsidiaria, en tanto configuren costumbre mercantil.

d) ¿De donde deriva el carácter vinculante de lacostumbre mercantil?

Algunos autores han pretendido derivar el carácter vinculante de la costumbrede una expresión tácita de la voluntad popular, de forma tal que la costumbreresultaría obligatoria por cuanto podría presumirse que la colectividad deseaadoptar esa práctica49.

En la materia mercantil no son necesarios argumentos tan forzados como esos,que parecen obedecer a una expresión ampliada de la teoría contractualista que hafundado el Estado moderno desde Rousseau.

La costumbre mercantil se torna vinculante porque existe, al interior de lacomunidad donde ella se aplica, conciencia generalizada sobre su generalidad yobligatoriedad, así como sobre la posible consecuencia negativa de su desconoci-miento. Valdría tal vez agregar que dentro del espíritu pragmático del empresa-rio, para retomar la visión que de él tenía Schumpeter, resulta convenienteaceptar la vigencia de la costumbre y someterse a ella.

No puede perderse de vista en este análisis que a pesar de la tendenciadeificadora de algunos colegas frente a la norma jurídica, esté ella contenida entexto positivo o en costumbre generalizada, el usuario de la norma; esto es elempresario, atribuye a ella un sentido puramente utilitario.

En términos jurídicos, la costumbre se acata cuando surge la opinio iuris, esto es,el convencimiento por los empresarios sobre la imposibilidad de sustraerse adeterminado modo de obrar, con lo cual se genera una regla jurídica. Se da allí un

49. La formulación contractual consensualista para dotar a la costumbre de carácter vinculantese encuentra plasmada en la sentencia C- 224 de mayo 28 de 1994 en nuestra Corte Constitucional,con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía.

50. Quienes deseamos profundizar en las raíces del derecho mercantil contemporáneo, asícomo en la concepción que del mismo tienen los empresarios a quienes prestamos nuestrosservicios, estamos obligados a conocer la obra del economista Joseph A. Schumpeter. Paraquienes deseen conocer su pensamiento, recomendamos "Historia del análisis económico". Ariel.1982. 2',


círculo interesante, donde el surgimiento de la creencia generalizada (opinio iuris)es precisamente lo que torna obligatoria o aplicable la costumbre mercantil, y ellase sigue acatando porque se mantiene la observancia generalizada de la regla, conlo cual los elementos objetivo y subjetivo se imbrican íntimamente para darpermanencia a la regla mientras ella siga siendo percibida como lógica, justa,razonable y sobre todo: útil.

Del Vecchio lo entendía claramente y por ello afirmaba que la norma jurídicacreada por la costumbre se obedece porque a la repetición constante se añade elsentimiento de la necesidad de esa repetición, el elemento subjetivo antes referido.

Existen, sin embargo, posiciones como la de Messineo, quién sólo reconocefuerza a la costumbre en la medida que ella es reconocida por el ordenamientopositivo, con lo cual únicamente sería admisible la costumbre en tanto se colocabajo la égida del Estado y su monopolio legislativo.

Viene entonces un tema esencial a efectos de dar aplicación a la costumbremercantil en tanto norma jurídica a un caso determinado: nuestros tribunales,acordes con el carácter subsidiario, auxiliar o residual que otorgan a la costumbreen tanto fuente de derecho 51 , afirman que su existencia y contenido son cuestionesde hecho y no de derecho, por lo cual para su aplicación en un caso concreto serequeriría la previa acreditación dentro del proceso sobre la existencia misma dela costumbre.

Ello no resulta coherente, pues si la costumbre mercantil es ley, constituye reglade derecho que el fallador puede aplicar en forma directa, cuyo conocimiento,además, podrá válidamente presumirse 52.

Pero, además, afirmar que la costumbre se transforma en cuestión de hecho,para dejar de ser elemento de derecho, a los solos efectos probatorios, implicanegar su validez como regla jurídica.

Si la costumbre mercantil es pública entre iguales, esto es, entre empresariosprofesionales, que sentido tiene reducirla a cuestión fáctica, máxime cuandooperadores y fallador (especialmente cuando este es un árbitro) conocen la reglaque aplicarán al caso concreto precisamente por reunir esta los elementos antes

51. Así lo ha sostenido desde la promulgación misma del Código de Comercio, cuando aldeclarar la exequibilidad del artículo 7° del mismo (Sentencia de Sala Plena de diciembre 6 de1972) sostuvo que la costumbre era fuente meramente auxiliar.

52. Precisamente en materia de operaciones internacionales y partiendo del principio de labuen fe, se ha llegado a desarrollar la denominada "presunción de conocimiento", por virtud dela cual un operador profesional no podría alegar el desconocimiento de las costumbres imperantesal interior de la comunidad empresarial en que se desenvuelve.


mencionados que permiten transformarla de un simple uso en una verdaderacostumbre mercantil.

Obviamente, el simple uso convencional o comercial sí deberá probarse en cadacaso, pues no ha hecho este la transición para convertirse en una norma dederecho53 (costumbre).

Tal vez más incoherente sea la aceptación general sobre la posibilidad de acudiren casación con fundamento en la violación de una norma de derecho emanada dela costumbre, a la vez que se niega el carácter de regla de derecho a la costumbreexigiéndose su prueba como mera cuestión fáctica. Pareciera como si esta últimaexigencia no fluyera de un análisis jurídico sino de meros elementos de convenien-cia, por virtud de los cuales se exige tal prueba a fin de evitar el esfuerzo deestablecer la existencia misma de la costumbre como norma de derecho.

e) Costumbre contra legem: un debate inadecuadamente enfocado

"Una vez que se admite que la costumbre es obligatoria como la ley, que tiene lamisma autoridad, no se ve por qué no abrogue la ley"

Charles Beudant

Costumbre contra legem es aquella que resulta contraria al texto positivo (costum-bre derogatoria le llaman algunos autores), no a la ley entendida en sentidogeneral, pues esta es toda expresión normativa que integra el cuerpo jurídicoaplicable en un determinado territorio.

La premisa aceptada por la generalidad de autores y la jurisprudencia, sindiscusión alguna, es que se encuentra proscrita toda forma de costumbre contra

legem 54, lo cual conllevaría a que sólo resulten de recibo la costumbre praeter legemy la secundum legem; por ello tal vez Josserand afirmaba que la única cuestióndelicada que suscita la costumbre es precisamente la de su posibilidad de derogarnormas legales.

53. Al respecto, recomendamos consultar a Clive M. Schmitthoff. "Interna tional Tradeusages", obra citada en la bibliografía de este artículo.

54. Enrique Gaviria considera como requisito de validez para la costumbre, su compatibili-dad con la ley escrita, pues en su opinión no podría tener carácter normativo una costumbrecontraria a la ley escrita.


El fundamento de tal prohibición estaría en el artículo 8° del Código Civil,conforme al cual "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No puedealegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea".

Igualmente se invoca como fundamento el texto del artículo 3° del Código deComercio55, norma cuya lectura detenida bastaría para comprender que tan soloniega poder derogatorio a la costumbre respecto de las normas imperativas y noen general frente a todo texto positivo.

Empero y no obstante la unanimidad que existe frente al tema, nos atrevemosa considerar que ese debate se encuentra, al menos en lo que se refiere al derechomercantil, objeto restringido de estas breves notas, inadecuadamente enfocado;pues tal dicotomía entre norma positiva y costumbre mercantil no existe en lalegislación nacional ni mucho menos en el derecho contemporáneo de los negocios.

Recordemos en primer lugar que el artículo 8° precitado se encuentra en elCódigo Civil y no se trata de alguna de aquellas normas que por vía de laincorporación efectuada a través del artículo 822 del Código de Comercio 58, hayanpasado a ser parte de éste, consideración que resulta suficiente para desestimarcualquier invocación del mismo.

Pero tal vez más importante que la temática de la especificidad de lo mercantil,sobre lo cual tanto se ha dicho ya que poco estaríamos en capacidad de agregar, esponer de presente la diferencia filosófica esencial entre las normas civiles y mercan-tiles; aquellas, diseñadas para regular relaciones básicas y derechos que atañen a lapersona humana, y éstas, pensadas para la actividad empresarial que se da entrepatrimonios para utilizar la conceptualización de Galgano, donde la profesionalidadpermite presumir de iure et de iure que los operadores conocen la costumbre específicade su actividad, al punto de que no podrían alegar su desconocimiento paraexonerarse del cumplimiento a la regla jurídica creada a través del uso y la práctica.

Inicialmente se discute si una norma positiva pudiese ser abrogada por lacostumbre en razón de su no uso 57, esto es, si existe la denominada costumbre contralegem negativa.

55. Artículo 3°: "la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la mismasean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones osurgido las relaciones que deban regularse por ella".

56. Las normas que en materia de contratos y obligaciones contiene el Código Civil fueronincorporadas por vía de esa remisión al estatuto mercantil, pasando a ser normas mercantiles paratodos los efectos, punto este que suele olvidarse con demasiada frecuencia.

57. Curiosamente, el Digesto expresamente permitía tal posibilidad (Libro I, Título IV, fr. 32).


A favor de tal posibilidad se encuentran Capitant, Ripert, Lebrum y Cruet quiénafirmaba: "Si, es cierto que el desuso mata las leyes, pero es preferible no decirlo", enfoqueque muchos parecen haber adoptado para rehuir el debate 58.

Pero resulta que en la mayoría de casos, la costumbre mercantil, al tener elmismo rango de la ley (entendida esta en forma restringida como texto positivo),sí tiene capacidad para derogarla, máxime si recordamos el carácter esencialmen-te supletivo de la normatividad mercantil, que sólo excepcionalmente, cuando asíexpresamente se indica, otorga carácter de normas de orden público a susprevisiones.

Se habla entonces de costumbre contra legem positiva, entendiendo por tal aquellaque por ser general, reiterada y aceptada como obligatoria, tiene capacidad dederogar las normas positivas, respecto de las cuales se encuentra en igual grado.

Un cierto grupo de autores admiten tal posibilidad con fundamento en lamáxima latina "erros communis facit jus", esto es, que estaríamos frente al errorque adquiere tal generalidad que se torna invencible.

Para nosotros, no haría falta recurrir a la teoría del error para otorgar validez ala costumbre contra legem, pues ella es admisible por la sencilla razón de que lacostumbre mercantil es ley yen esa medida una costumbre especial y / o posterior,y además, tendría capacidad derogatoria respecto de normas generales y / oanteriores, pues teniendo costumbre y ley positiva el mismo valor como reglas dederecho, no hay razón alguna para que aquella no tenga capacidad de abrogar aesta última.

De conformidad con esos elementos, tampoco es aceptable el carácter subsidia-rio que con una inspiración puramente civilista, pretende asignarse a la costumbremercantil respecto del texto positivo.

Un grupo importante de autores afirma que al no hacer distingo alguno elartículo 3° del Código de Comercio, es menester concluir que la costumbre nopodrá oponerse a ninguna norma consagrada positivamente, conclusión que nisiquiera civilistas como los hermanos Mazeaud aceptan sin condicionamientoalguno.

De aceptarse este planteamiento, tendríamos en el caso especifico de la regla-mentación sobre cartas de crédito, y utilizado él a mero título de ejemplo, laparadójica situación en la cual existiendo reglas aceptadas por la generalidad de

58. Josserand parece también militar en este grupo cuando afirma que "En realidad, eltiempo acaba con todo, hasta con lo ridículo".


operadores en el ámbito internacional, no resultarían ellas de recibo en un procesoen Colombia, por existir disposiciones sobre el particular en el Código de Comer-cio (Artículos 1408 a 1415).

Si las partes en el contrato invocan las Reglas y Usos de la Cámara de ComercioInternacional, parece pacífica la aceptación del poder derogatorio de tal menciónrespecto de las normas codificadas, pero si por el contrario hubieren guardadosilencio, ¿no podrían esas Reglas invocarse entonces en forma directa y comoreglas de derecho sino en forma subsidiaria y luego de dar aplicación a las normasdel Código que perdieron todo contacto con la realidad hace más de 20 años? Hayque admitir que esa solución desafía la ratio misma del derecho mercantil.

La costumbre mercantil es ley en sentido material cuando reúna los requisitosya señalados, pudiendo por tanto derogar el derecho común, mientras no se tratede normas de orden público, posición que en modo alguno es contraria al texto delartículo 3°.

f) La costumbre mercantil encuentra un límite adicional en lamoral cristiana?

Según el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, "La costumbre, siendo general y conformecon la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva".

La pregunta que surge entonces es si la costumbre mercantil debiese necesaria-mente conformarse con la moral cristiana y en caso de resultar contraria a ella nopodría ser invocada en el país.

Sin necesidad de entrar en honduras respecto al innegable carácter individuale interno de la valoración moral, frente a lo general y externo que constituyenelementos diferenciadores de la valoración legal 59, puede afirmarse que elcondicionamiento establecido en el ordenamiento civil para efectos de establecerla validez de una determinada costumbre, no aplica para la costumbre mercantil.

59. Es evidente que lo interno es la valoración, pues existen en todo grupo social (nonecesariamente de manera uniforme para todo el conglomerado social como erradamenteafirman quienes pretenden sostener la existencia de una moral colectiva perfectamente definida)un conjunto de normas que integran los valores morales del momento, mutables obviamente perono por ello dejados de percibir claramente por quienes integran ese determinado grupo. Eseconjunto de normas o valores morales, según como se les quiera denominar, no son obviamenteindividuales sino colectivos, conocidos generalmente en el grupo social, si bien cada uno de susmiembros puede efectuar una diferente valoración moral respecto a ellos.


No significa ello la negación de la relación entre moral y derecho, en la medidaque aquella (entendida como conjunto de reglas sobre lo que socialmente habrá deser considerado aceptable) condiciona este último, de tal forma que en los últimostiempos ha llevado incluso y lastimosamente a desdibujar la frontera entre una yotro, con lo cual estamos negando una de las grandes conquistas del estado laicodurante el pasado siglo.

Tal vez convenga mencionar que la precitada norma fue demandada ante laCorte Constitucional, que la encontró ajustada a la Carta, pues en su opinión, laexpresión "moral cristiana" representa simplemente los valores que en forma casigeneral imperan al interior de la República en tanto ella es mayoritariamentecristiana. Bajo esa perspectiva, la imposición a los demás miembros del territoriode los valores cristianos no resulta inconstitucional por un simple problema demayorías, como si se tratara de asunto sometido a votación 10.

En ese sentido, importa mencionarlo, resultó más lúcido el salvamento de votode algunos magistrados 61, para quienes "...la expresión 'conforme a la moralcristiana' ... es manifiestamente contraria a la Constitución, ya que condiciona elalcance de una fuente de derecho —la costumbre— a su conformidad con unaespecífica concepción religiosa, privilegiándola".

El derecho mercantil ha sido desde sus orígenes en la alta Edad Media de estirpelaica y así debe permanecer.

g) La posición de la Corte Constitucional frente a la costumbrey su capacidad de crear normas de derecho

El artículo 230 de la Constitución 62 promulgada en 1991, señala perentoriamenteque los jueces sólo deberán someterse a la "ley", pudiendo utilizar como fuentes

60. No se entiende como en estos casos la Corte, que no ha tenido reato alguno en reescribirnormas legales para ajustarlas a la Carta, se abstuvo de suprimir la expresión "cristiana", con locual habrían resultado válidas sus demás consideraciones respecto a la existencia de un conjuntode valores conocidos por todos los miembros de la sociedad, si bien eventualmente valorados enforma distinta por algunos de ellos.

61. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón.

62. "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad,la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de laactividad judicial".


auxiliares para sus decisiones la jurisprudencia, la equidad, los principios gene-rales del derecho y la doctrina.

Con fundamento en esa disposición Constitucional se solicitó la declaratoria deinexequibilidad de algunas normas del Código de Comercio, específicamente delos primeros artículos del mismo.

Los demandantes afirmaban que la costumbre había sido suprimida comofuente de derecho, al no ser expresamente mencionada en el precitado articulo 63.

La Corte 64, luego de efectuar algunas consideraciones sobre la costumbre entanto fuente primigenia del actuar legislativo y expresión del quehacer socialcotidiano, que muchas veces el legislador se limita a tomar para plasmar positiva-mente, aborda el tema de fondo, sosteniendo que el artículo 230 de la Constituciónconsagra únicamente las fuentes auxiliares de que está dotado el fallador, y alhacerlo, lo que pretendió el Constituyente fue excluir toda posibilidad de que ellas(equidad, jurisprudencia y doctrina), pudieran "... servir como fuentes directas yprincipales de las providencias judiciales", con lo cual en modo alguno pretendiósuprimir la costumbre como fuente, pues ella no es criterio auxiliar sino principaly autónomo.

63. Si bien como a continuación se verá la H. Corte definió claramente el alcance de lacostumbre como fuente de derecho en nuestro ordenamiento, no puede dejar de pensarse si laomisión de la costumbre fue realmente decisión racional de la Asamblea Nacional Constituyente,o si por el contrario se trató de un error más de los cometidos en ese extraño proceso de reformaconstitucional. La Corte tuvo que forzar su argumento y el texto mismo de la preceptivaconstitucional, para sostener que la expresión "ley" empleada por el artículo 230 no puedeentenderse restringida a la formulación positiva lato sensu sino que comprende la totalidad delordenamiento jurídico. Si bien se trata de un recurso interesante y necesario para evitar unadecisión que resultaría catastrófica, la realidad es que esa interpretación desconoce los criteriosbásicos de hermenéutica.

64. Sentencia C-486. Octubre 23 de 1993. Magistrado: Eduardo Cifuentes Muñoz. El Magis-trado Carlos Gaviria Díaz salvó el voto, considerando que con la promulgación de la Constituciónde 1991 se dio una variación sustancial frente al criterio contenido en el anterior cuerpoConstitucional, pues se excluyó la costumbre como fuente formal subsidiaria y autónoma dederecho. En una concepción de estirpe positivista absolutamente extraña a la realidad contempo-ránea, se pretende sostener que la ley en sentido formal, es decir, el texto proveniente dellegislador, se yergue como expresión democrática en tanto expresión soberana aunque derivadadel pueblo. Para el disidente, la costumbre resulta incierta, demorada en su evolución y por ello"es la legislación la que puede responder ágil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas,que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar el lento discurrir del tiempogenerador de la costumbre, porque cuando ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras".


Para el alto Tribunal, la palabra "ley" que emplea el artículo 230 comprende todoel ordenamiento jurídico y en modo alguno puede ella interpretarse como unareferencia exclusiva al texto positivo 65.

La pregunta que se hace a continuación la Corte es "...si la costumbre, además depoder ser utilizada como criterio auxiliar de la actividad judicial, ¿puede servir como fuentede producción jurídica, esto es, constituirse en hecho generador de normas jurídicas que eljuez pueda y deba, en ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las controversiassometidas a su decisión?".

En primera instancia la Corte define la costumbre como integrante del ordena-miento de la Nación, esto es, como parte del sistema jurídico que rige las relacionesal interior de la comunidad, afirmando acertadamente que "... costumbre y ley sondos formas de ser del derecho ".

Aceptada su pertenencia a dicho sistema, mantiene infortunadamente la Cortesin distingo alguno para el caso del derecho mercantil, el criterio tradicional segúnel cual sólo resultan admisibles la costumbre secundum legem (que carece de todarelevancia jurídica en la práctica por las razones antes expuestas) y la praeter legem,aunque está condicionada a la verificación de algunos elementos, como sugeneralidad y la no-oposición a la Constitución y la ley, con lo cual excluyeperentoriamente la existencia de la costumbre contra legem 86.

Lastimosamente la Corte no contestó la pregunta que ella misma se hiciera ysalvo la atribución de un carácter subsidiario o auxiliar de la actividad legislativa,no llegó a indicar si la costumbre podía o no realmente fungir como fuente dederecho de aplicación directa por parte de los falladores.

Tal vez habría bastado con recordar que antes de la promulgación de la Constitu-ción de 1991, había resuelto ese debate (al menos en lo mercantil) el Código deComercio, que estableció como fuentes formales del mismo la ley y la costumbre,otorgando a jurisprudencia y doctrina carácter de fuentes auxiliares. q

65. Idéntica concepción está plasmada en la sentencia C-213 de abril 1 de 1993 (Magistrado:Alejandro Martínez) donde sostuvo la Corte: "por la expresión 'imperio de la ley' debe entenderseley en sentido material -norma vinculante de carácter general- y no la ley en sentido formal".

66. Así lo reiteró en sentencia C-224 de Mayo 28 de 1994 (Magistrado: Jorge Arango Mejía),donde afirmó: "No sobra, desde luego, advertir que la costumbre no puede ir contra la ley". Denuevo y sin diferenciación alguna para la materia mercantil, se invocó el artículo 8° del CódigoCivil como fundamento de tal prohibición. Empero, para contribuir al creciente caos conceptualque en materia mercantil han venido generando los fallos de la H. Corte Constitucional, en la partefinal de esta sentencia el ponente consagra la posibilidad para el fallador de apartarse del textopositivo escrito para en su lugar aplicar en ciertos casos los principios generales del derecho, queson simple y llanamente costumbre inmemorial.


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