Embed Size (px)
Citation preview
1
APELA.
S. J. L.
DAVOR HARASIC YAKSIC y JULIAN LOPEZ MASLE, abogados, por la
parte demandada, en autos sobre procedimiento ordinario de nulidad de
derecho público caratulados “CENTRO JUVENIL AGES con INSTITUTO DE
SALUD PÚBLICA DE CHILE” rol Nº 5839-2002 de este 20º Juzgado de Letras
en lo Civil de Santiago, a US. decimos:
Que venimos en interponer recurso de apelación en contra de la
sentencia definitiva de primera instancia dictada por US. con fecha 30 de
junio de 2004, que rola a fs. 1432 y siguientes de estos autos, a objeto de
que, acogiendo este recurso, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
enmiende la sentencia recurrida con arreglo a derecho reemplazándola por
otra que niegue lugar, en todas sus partes, a la demanda que rola a fs. 26 y
siguientes de estos autos, con expresa condena en costas.
Fundamos este recurso en los siguientes antecedentes de hecho y de
derecho:
1º) FALTA DE TITULARIDAD DE LA ACCION POR PARTE DEL
DEMANDANTE
El primer error que comete la sentencia recurrida consiste en rechazar
la excepción previa de falta de titularidad de la acción, opuesta por esta
Deleted: EN LO PRINCIPAL: Apela; EN EL PRIMER OTROSI: Acompaña documentos; EN EL SEGUNDO OTROSI: Patrocinio y poder.¶¶¶ILTMA. CORTE¶¶NELSON ROJAS PRETER, abogado, por el recurrido, en autos sobre recurso de protección caratulados “SINDICATO DE TRABAJADORES Nº 1 BANCO DE CHILE S.A. con BANCO DE CHILE S.A.”, Ingreso Nº 7061-2003 de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, a V.S.ILTMA. digo:¶
Que vengo en interponer recurso de apelación en contra de la sentencia pronunciada por V.S.ILTMA. con fecha 15 de enero de 2004, que rola fs. 50 y siguientes de autos, en virtud de la cual se acogió el recurso de protección interpuesto por el Sindicato de Trabajadores Nº 1 en lo principal de fs. 20 de estos autos.¶
Fundo esta apelación en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:¶I. LOS HECHOS¶El Banco de Chile S.A. es una institución bancaria en la cual trabajan aproximadamente 5.000 (cinco mil) funcionarios, de los cuales 800, aproximadamente, se encuentran afiliados a alguna de las varias organizaciones sindicales existentes al interior del Banco. Entre ellas se cuenta, el Sindicato recurrente, que agrupa no más de 250 empleados.¶Las buenas relaciones laborales existentes al interior de la empresa han favorecido un bajo nivel de conflicto, lo que ha permitido, en general, que las políticas institucionales se desarrollen en un ambiente de armonía, que se ve favorecido por la existencia de una relación fluida entre las organizaciones sindicales, los funcionarios y los ejecutivos del Banco. Una manifestación palpable de este hecho se encuentra en la circunstancia de que, desde hace más de diez años, el establecimiento de condiciones comunes de trabajo y remuneración para los diferentes trabajadores del Banco no ha surgido como resultado del procedimiento de negociación colectiva reglada establecido por los arts. 315 y siguientes del Código del Trabajo sino de negociaciones directas, al amparo del artículo 314 del mismo Código. Estas negociaciones han permitido la suscripción de los convenios colectivos de fecha 30 de Octubre de 1992, 22 de septiembre de 1995, 29 de octubre de 1998 y, en lo que interesa a este recurso, 7 y 14 de septiembre del año 2001.¶La situación descrita ... [1]
2
parte como excepción perentoria en el capítulo 1 de la contestación de la
demanda.
La sentencia recurrida se hace cargo de esta excepción en el
considerando 11º, reproduciendo en forma incompleta y errónea los
fundamentos de la excepción opuesta y resolviendo luego que no podría
privarse al demandante del derecho a accionar en consideración al “objeto
de la acción impetrada en autos; cual es sino solicitar (sic) la declaración de
una nulidad de derecho público, atendida la infracción de ley en que habría
incurrido un órgano del Estado, atentando contra la vida del que está por
nacer; por lo que esta acción pretende el restablecimiento del derecho y en
especial las normas de carácter constitucional que se encontrarían
infringidas” (cons. 11º).
La sentenciadora funda también esta decisión en que “a mayor
abundamiento, el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún
se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación hasta su nacimiento,
que propende la organización que ha impetrado esta acción, obliga al Juez
de acuerdo al artículo 75 del Código Civil, a tomar todas las providencias que
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido”. De esta
manera, la sentenciadora parece invocar también, como fundamento para
rechazar la excepción, atribuciones para actuar de oficio en esta materia.
El razonamiento de la sentencia es abiertamente erróneo en este
punto, en primer lugar, porque declara que el objeto o la importancia de la
controversia permitiría soslayar la falta de titularidad de la acción por parte
de los demandantes; en segundo lugar, porque asume que sería posible un
control de legalidad y constitucionalidad abstracto; en tercer lugar, porque
3
admite el ejercicio de la acción a una persona jurídica que no tiene intereses
de ningún tipo comprometidos en el conflicto; en cuarto lugar, porque valida
la actuación de una persona jurídica que ha excedido, con mucho, las
finalidades perseguidas por sus estatutos y los naturales límites que la ley
impone a sus actos; y en quinto lugar, porque invoca atribuciones para
actuar de oficio en una materia en que la ley no le concede facultades
anulatorias.
a) El “objeto de la acción impetrada en autos” no permite
soslayar la falta de titularidad de la acción por parte de los
demandantes.
La forma en que la sentencia analiza la excepción de falta de
titularidad de la acción en el considerando 11º, prescindiendo de todo
análisis y pronunciamiento sobre los fundamentos de la excepción opuesta,
revela hasta qué punto la sentenciadora fue incapaz de hacer frente a los
problemas que dicha titularidad planteaba.
En efecto, escudándose en “el objeto de la acción impetrada en autos”
y en el carácter constitucional de las normas infringidas, la sentenciadora
omite completamente el análisis de la controversia planteada en torno a la
legitimidad que tendría el Centro Juvenil AGES para accionar en este caso,
como si la naturaleza del conflicto tornara este punto completamente
irrelevante.
Esto es evidentemente un error. El ordenamiento jurídico nacional,
estructurado sobre la base de controles de constitucionalidad que en el
ámbito jurisdiccional son siempre concretos, impide, incluso en el marco del
recurso de protección, prescindir de la consideración de este punto. En
4
efecto, pese a que el recurso de protección es, por excelencia, una acción
constitucional orientada a la protección de garantías constitucionales y pese
a que se trata de un procedimiento de control de constitucionalidad
completamente informal, la propia Constitución Política de la República
exige, en su artículo 20, que sea ejercido por “el que sufra” privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
allí establecidos, ya sea que actúe “por sí o por cualquiera a su
nombre”.
La jurisprudencia constante de nuestros tribunales superiores de
justicia ha establecido que, si la persona que recurre no ha sufrido afectación
de las garantías constitucionales invocadas, ni actúa “a nombre” de quien las
ha sufrido, sencillamente carece de titularidad para ejercer este recurso, el
que debe por tanto ser declarado inadmisible.
Si esto es así en materia de recurso de protección, con mayor razón lo
es tratándose de una acción de nulidad de derecho público, sometida a los
trámites del procedimiento ordinario. En esta materia, la norma aplicable es
la del artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la República que
faculta para reclamar ante los tribunales, en materia contencioso-
administrativa, a “cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado”, lo que determina, por cierto, la
necesidad de analizar la legitimidad activa del demandante cada vez que una
acción de esta naturaleza sea intentada.
El carácter constitucional de los derechos o garantías invocados no
permite, entonces, soslayar el problema de la titularidad de la acción, como
lo pretende US. en el considerando 11º de la sentencia impugnada.
5
b) La acción de nulidad de derecho público no es un
procedimiento de control de constitucionalidad abstracto.
Puesta así en la necesidad de analizar la legitimidad del demandante
para accionar en este caso, US. debería haber resuelto dicha excepción
considerando, a continuación, que la acción de nulidad de derecho público
no es un procedimiento de control de constitucionalidad abstracto sino
concreto, esto es, no permite la revisión de actos administrativos sino
cuando éstos afectan los derechos de una persona determinada, que sea
titular de un interés afectado por el acto administrativo.
En el presente caso no existe ni ha comparecido ningún titular de la
acción haciendo valer los derechos que el acto administrativo supuestamente
afectaría. Tampoco el actor ha siquiera individualizado concretamente a
ningún ser que esté por nacer y cuya vida esté en riesgo por el otorgamiento
del registro sanitario impugnado, ni a ninguna mujer cuya salud física o
psíquica esté actualmente en peligro por esa misma causa.
Lo que US. ha declarado a través de la sentencia es, entonces, que su
tribunal está autorizado para controlar en abstracto la legalidad y
constitucionalidad de un acto de la administración que a su juicio afectaría
los derechos legales y constitucionales de personas indeterminadas frente al
eventual consumo del fármaco que el acto administrativo registra. Este tipo
de control de legalidad y constitucionalidad está absolutamente fuera del
marco de nuestro ordenamiento jurídico y resulta difícil comprender de
dónde obtiene US., jueza de uno de los cientos de juzgados de letras del
país, la competencia específica para efectuar un control de este tipo.
6
c) La acción de nulidad de derecho público no es una “acción
popular” que pueda ser ejercida por cualquier persona.
En tercer lugar, aun admitiendo -para el solo efecto de la discusión-
que existieran, en el presente caso, individuos o personas determinadas
afectadas en sus derechos por el acto administrativo que la demanda
impugna, no es posible aceptar que la acción de nulidad de derecho público,
destinada a impedir la afectación de esos derechos, sea ejercida ante la
jurisdicción por cualquier persona.
La acción de nulidad de derecho público no es una acción popular,
sino que debe ser ejercida por la persona que es legítimo titular de los
derechos cuya protección se solicita o por otra que actué en su legítima
representación.
Como ha señalado la doctrina “a pesar de toda la amplitud que se
pueda desear del control del juez sobre la legalidad de los actos
administrativos, no se puede hacer de esta acción una ‘actio popularis’ que
todo ciudadano está autorizado a ejercitar; la malicia, la pasión política,
vendrían a someter al juez todos los actos de la Administración”. Además, es
un principio general de procedimiento que “sin interés, no hay acción”. Dicho
interés debe estar “suficientemente caracterizado”, “ser legítimo y razonable”
y “personal para el individuo o grupo que acciona”2.
Lo anterior se encuentra explícitamente establecido por el ya citado
artículo 38 de la Constitución Política de la República al establecer, en
términos generales, que “cualquier persona que sea lesionada en sus
2 Georges Vedel; “Derecho Administrativo”, Editorial Aguilar, 1980, Madrid, España, p.472 y ss.
7
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la Ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere
causado el daño”.
Como puede apreciarse, es la propia Constitución la que ha asentado
como principio que la titularidad de la acción en materia contencioso-
administrativa corresponde a la persona que ha sido lesionada en sus
derechos y no a cualquier persona, como parece pretenderlo el tribunal de
US. en el considerando 11º de la sentencia impugnada.
En el presente caso, el Centro Juvenil Ages no es titular de la acción
de nulidad porque, en cuanto persona jurídica, sencillamente no ha sufrido
lesión alguna en sus derechos por la dictación del registro farmacológico
otorgado al medicamento Postinor-2, en los términos previstos por el artículo
38 de la Constitución. Aun cuando hubiere sido efectivo –y demostraremos
que no lo es- que dicho acto administrativo hubiere sido dictado con
infracción de la ley y la Constitución, afectando el derecho a la vida de los
que están por nacer y el derecho a la salud psíquica y física de las mujeres
que potencialmente habrían consumido el fármaco, es obvio que el Centro
juvenil AGES no es uno de esos individuos ni mujeres y no puede, por tanto,
demandar por sí la nulidad de un acto administrativo que no le empece.
Tampoco ha acreditado el Centro Juvenil Ages actuar en
representación de los supuestamente afectados, algo que, por lo demás, ni
siquiera ha invocado.
8
d) El Centro Juvenil AGES ha excedido, con el ejercicio de la
acción, su ámbito territorial de actuación establecido por ley y el
marco de las finalidades estatutarias que le han sido autorizadas.
En cuarto lugar, aun cuando fuere posible un control de
constitucionalidad abstracto o existiera, en cambio, una persona concreta
afectada por el acto administrativo, el demandante Centro Juvenil AGES
carecería, de todas maneras, de facultades legales y estatutarias para ejercer
una acción de nulidad de derecho público con el objeto de anular un acto
administrativo de esta naturaleza.
En efecto, si bien el demandante ha fundado su acción en la
protección jurídica del concebido y no nacido, no ha invocado ni se ha
atribuido siquiera la representación de alguno de ellos, sino que ha
demandado por sí, como persona jurídica que es, en supuesto cumplimiento
de las finalidades previstas en sus estatutos.
Ahora bien el Centro Juvenil AGES es, una organización comunitaria
regida por la Ley Nº 19.418 a cuyo amparo ha sido creada. Tiene, por tanto,
conforme a esa misma ley, facultades reducidas al ámbito territorial de la
comuna o agrupación de comunas respectiva y a los fines expresados en sus
estatutos.
En el presente caso, se trata de una organización comunitaria
perteneciente a la comuna de Las Condes y sus fines son, conforme a los
estatutos acompañados a fs. 2: “representar las aspiraciones e inquietudes
de la juventud, sirviendo de medio de expresión y realización de la vida
juvenil; formar integralmente a sus miembros en los aspectos físicos,
intelectual, cultural y social, vinculándose con la comunidad vecinal, y;
9
promover el sentido de comunidad y solidaridad entre sus miembros, a
través de la convivencia y de la realización de acciones comunes”.
El ejercicio de una acción de nulidad de derecho público, respecto de
un acto administrativo de alcance nacional, con base en la supuesta
afectación de derechos de todos los concebidos y no nacidos y de todas las
mujeres, no sólo excede el marco territorial de su actuación como
organización comunitaria, sino que infringe, con mucho, el marco de sus
finalidades estatutarias, dejando nuevamente en evidencia la falta de
titularidad de la acción interpuesta por el demandante de autos.
e) El tribunal de US. carece de facultades para actuar de oficio
con potestad anulatoria de los actos de la administración del
Estado.
Finalmente, la sentencia de US. incurre también en un claro error de
derecho al invocar como fundamento para el rechazo de la excepción, en el
considerando 11º, la facultad que le concede al juez el artículo 75 del Código
Civil para tomar “a petición de cualquier persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.
Dicha disposición, si bien habilita a los tribunales para actuar de oficio,
sólo lo hace con la finalidad de que puedan adoptar medidas conservativas o
de protección específicas cuando exista un riesgo grave, explícito y
determinado en contra de la vida del que está por nacer, durante el curso de
un juicio ya iniciado, pero no constituye una norma de competencia para
entrar a conocer de oficio de un determinado asunto, ni le habilita para
10
ejercer, en nombre de su titular, una determinada pretensión, atribuyéndose
legitimación para obrar por otro.
Lo que ha hecho el tribunal en este caso, no es adoptar una medida
de protección para lo cual nadie discute, dicha norma lo habilita. Lo que ha
hecho es estimar que dicha norma le otorga competencia, aún frente a la
falta de legitimación de la parte que somete el asunto a su resolución, para
entrar a conocer y decidir el asunto controvertido.
Lo anterior llevaría al absurdo de que, frente a la ausencia de un
elemento objetivo de todo proceso, como es la legitimación activa de quien
ejerce la acción, ésta puede ser suplida, de oficio, por el juez, so pretexto de
existir un aparente riesgo de la vida del que está por nacer.
Los tribunales de justicia no tienen facultades para iniciar de oficio un
procedimiento ordinario de mayor cuantía ni tienen tampoco una potestad
anulatoria autónoma que puedan ejercer de oficio para revisar los actos de la
administración del Estado. La pretensión de US. de que dicha potestad
surgiría del artículo 75 del Código Civil no sólo es errónea, sino que -aun
aceptándola para el solo efecto de la discusión- dejaría pendiente el
problema de dilucidar de dónde obtiene US., como jueza del 20º Juzgado de
Letras en lo Civil de Santiago, la competencia específica para actuar de oficio
en esta materia, atribuyéndose a sí misma la representación completa del
Poder Judicial y con prescindencia de la competencia que tendrían también,
en principio, todos los restantes juzgados de letras del país.
2º) EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE EFECTO
ANTIIMPLANTATORIO DEL PRODUCTO FARMACEUTICO
11
“POSTINOR-2” Y LA FALTA DE FACULTADES DE US. PARA
RESOLVER LA CONTROVERSIA CIENTIFICA EXISTENTE AL
RESPECTO.
El segundo error que comete la sentencia es establecer, como aspecto
central de su decisión, la necesidad de resolver la cuestión científica de si el
fármaco “Postinor-2” tiene o no efectos antiimplantatorios y dar luego por
establecido, como fundamento central del fallo, la existencia de dicho “efecto
antiimplantatorio”.
La decisión en este punto constituye un error, en primer lugar, porque
la existencia o inexistencia de un efecto antiimplantatorio es una cuestión de
carácter científico que US. no tiene atribuciones para resolver; en segundo
lugar, porque, admitido que sobre el punto no hay acuerdo científico, US.
debería haber resuelto en base a esa incertidumbre sin imponerse la
obligación de inclinarse en favor de una u otra posición científica; en tercer
lugar, porque puesta indebidamente en posición de resolver el punto, US. lo
hace construyendo al efecto una falsa presunción judicial; y en cuarto lugar,
porque la conclusión a la que llega en este punto es sencillamente errónea,
al omitir la correcta valoración de la prueba rendida en autos en sentido
contrario.
a) El Tribunal de US. no está facultado para resolver una
cuestión científica superponiendo su criterio discrecional al del
organismo técnico encargado de dirimirlo.
Como resulta evidente, la cuestión de si el fármaco “Postinor-2”
provoca o no una alteración del endometrio que impida la anidación del
cigoto es una cuestión de carácter científico que sólo puede ser establecida
12
con base en las opiniones de expertos, fundadas en investigaciones
científicas serias, y no conforme a la convicción que se haya formado sobre
el punto una persona cualquiera, aun cuando desempeñe el cargo de jueza.
En el caso del “Postinor-2”, tal y como la sentencia admite en los
considerandos 41º y 46º, sencillamente no existe consenso en la comunidad
científica en torno a si el Levonorgestrel 0.75 mg. produce o no un efecto
antiimplantatorio. El conocimiento actual sólo permite tener certeza científica
respecto de que sus efectos consisten en modificar las condiciones para
impedir la ovulación y la posterior unión del espermatozoide y el óvulo, pero
no se ha demostrado que la alteración del endometrio sea un mecanismo de
acción provocado por el Levonorgestrel 0.75 mg. Existen, por el contrario,
opiniones científicas del más alto nivel en el sentido de que tal efecto
antiimplantatorio no se produce.
Cuando una situación de este tipo debe ser evaluada con el objeto de
resolver si se autoriza o no el registro de un determinado fármaco, a quien le
corresponde hacer dicha evaluación, en forma privativa, es al organismo
técnico competente, esto es, al Instituto de Salud Pública de Chile.
Esto es así porque, de conformidad a la ley, en particular el Decreto
Ley Nº 2.763 de 1979, es función el Instituto de Salud Pública “Ejercer las
actividades relativas al control de calidad de medicamentos,
alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control
sanitario”, función que comprende, en lo que interesa, “autorizar y
registrar medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades
de control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud,
13
lo que constituye una condición para su comercialización y distribución en el
país, conforme al artículo 102 del Código Sanitario.
Por otra parte, el artículo 94 inciso 2º del Código Sanitario, después
de reiterar, en su inciso primero, la competencia técnica del Instituto de
Salud Pública en esta materia, agrega en su inciso 2º que: “Un
Reglamento contendrá las normas de carácter sanitario sobre producción,
registro, almacenamiento, tenencia, distribución, venta e importación,
según corresponda, y las características de los productos farmacéuticos,
cosméticos y alimenticios”. Este reglamento es el “Reglamento del Sistema
Nacional de Control de Productos Farmacéuticos, Alimentos de Uso Médico y
Cosméticos”, contenido en el Decreto Supremo Nº 1.876, de 1995, que
define el registro en su artículo 4º, letra d1), como “la inscripción en un rol
especial, con numeración correlativa que mantiene el Instituto, de un
producto farmacéutico, alimento de uso médico cuando corresponda o
cosmético, una vez que ha sido sometido a un proceso de evaluación
por la autoridad sanitaria, previo a su distribución y comercialización en
el país”. El artículo 4º letra c1) define, por su parte, a la “evaluación de un
producto farmacéutico” como el “estudio sistemático de sus propiedades
farmacológicas, toxicológicas, clínicas y terapéuticas con el fin de determinar
su calidad, eficacia e inocuidad, para el uso en seres humanos”.
El análisis sistemático de las disposiciones antes citadas reafirma,
entonces, que el registro de un medicamento es una decisión técnica, de
competencia de un organismo de ese mismo carácter, a quien le
corresponde en forma privativa llevar a cabo los procesos de evaluación de
los productos farmacéuticos para decidir su autorización y registro.
14
Cuando se presenta ante el Instituto de Salud Pública un caso como el
presente, en que no se conoce el mecanismo de acción exacto de un
producto farmacéutico, existiendo certeza en cuanto a dos de ellos (impedir
la ovulación y la fecundación del óvulo) pero incertidumbre en cuanto a un
tercero (impedir la anidación del óvulo fecundado en el endometrio) al
Instituto de Salud Pública sólo le cabe exigir del fabricante entregar
transparentemente toda la información que obre en su poder y adoptar una
conclusión, a partir de ella y de toda la información científica disponible.
En el presente caso, una vez hecha esa evaluación, el Instituto de
Salud Pública llegó a la convicción técnica de que el fármaco “Postinor-2” no
tiene efectos antiimplantatorios, sin dejar de admitir que existe una
controversia científica al respecto. Consecuentemente, autorizó y registró el
medicamento asegurándose de que se pusiera a disposición de los usuarios
toda la información pertinente. El Instituto de Salud Pública no actúo en esta
materia arbitrariamente, sino que lo hizo teniendo a la vista opiniones
científicas del más alto nivel, incluida por cierto la de la Organización Mundial
de la Salud, que en su guía para la prestación de servicios de la
anticoncepción de emergencia, recomienda el uso de Levonorgestrel 0,75 mg
señalando como única contraindicación que “nunca se deben administrar las
píldoras anticonceptivas de emergencia a una mujer con un embarazo
confirmado, porque no surtirán efecto”.
En presencia de opiniones científicas discrepantes, es al organismo
técnico competente al que le corresponder resolver qué antecedentes,
estudios y opiniones resultan más fiables. Esto es parte de la discrecionalidad
técnica que la ley reconoce a la administración.
15
En efecto, cuando se habla discrecionalidad técnica, en derecho
administrativo, se quiere expresar que la ley convoca el juicio de la
administración para completar la regulación que ella hace. Se trata, por
tanto, de una remisión parcial de la ley a la administración. En la
discrecionalidad, la administración crea una regla jurídica completa a partir
de un llamado que la propia ley le formula3.
La discrecionalidad se funda, por una parte, en que la ley se concentra
habitualmente en lo esencial de una regulación, entregando a la
administración la aplicación completa de sus postulados. Ello obliga a la
administración a realizar un razonamiento para tomar una determinada
decisión. Por otra parte, se funda en la necesidad que tiene el Estado de que
la administración gestione con corrección y eficacia los intereses comunes
que la sociedad le confía. Para atender las necesidades públicas, los órganos
de la administración requieren un margen de flexibilidad4.
Esta discrecionalidad opera en distintos ámbitos5. Por ejemplo,
permite elegir los medios idóneos que contiene un reglamento que ejecuta la
ley. Pero uno de los aspectos más fundamentales de la discrecionalidad,
tiene lugar cuando la ley llama a la administración para que pondere
circunstancias, datos y antecedentes que le permitan tomar una decisión en
situaciones cambiantes o dinámicas.
3 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo, T. I; Edit. Civitas, Madrid 2002, p. 454 y ss. 4 Sánchez Morón, Miguel; Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial; Edit. Tecnos, Madrid 1994, p. 112 y ss. 5 Ob.cit.; p. 121 y ss.
16
En la discrecionalidad técnica el legislador invita a la administración a
aplicar saberes especializados que concreten decisiones6. Así sucede cuando
la administración ambiental, en base a lo que se denomina “el método
predictivo” proyecta, en base a antecedentes técnicos, que van a subir los
niveles de contaminación y, por lo tanto, que se deben establecer
determinados restricciones a derechos, como la paralización de industrias o
el aumento de dígitos de vehículos sujetos a restricción vehicular, entre
otras.
Lo mismo sucede con los medicamentos. En ellos, el Instituto de
Salud Pública está obligado a evaluar positiva o negativamente el impacto
que pueda producir en la salud la distribución, venta o expendio de
determinados fármacos. Para ello debe seguir un procedimiento reglado.
Este comienza con la petición de registrar un producto farmacéutico. El
interesado debe acompañar a su solicitud una serie de antecedentes sobre
los ingredientes, la calidad y pureza de las materias primas a utilizar, la
información científica disponible y estudios clínicos que avalen su seguridad.
Incluso debe acompañarse una monografía clínica y farmacológica (artículo
39, D.S. Nº 1876, Minsal, 1996). Con toda esa documentación, se abre la
segunda etapa en el procedimiento. En ésta, la administración debe evaluar
dichos antecedentes, en el plazo de noventa días (artículo 47). La última
etapa es la decisión del Instituto. Este puede conceder o negar el registro,
mediante resolución fundamentada (artículo 47).
6 Desdentado Daroca, Eva; Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico; Edit. Aranzadi, Navarra 1999, p. 133 y ss.
17
De este modo, la discrecionalidad se materializa aquí en que el ISP
debe conceder o denegar el registro. Para ello, debe ponderar los
antecedentes que existan en el expediente administrativo respectivo. Sólo si
evalúa favorablemente el producto farmacéutico, éste es registrado (artículo
65).
Pero la discrecionalidad no solamente opera en el origen del
procedimiento, sino también durante el proceso de distribución, venta o
expendio, pues el ISP está facultado para someter a controles de calidad al
producto registrado en cualquiera de sus etapas de fabricación, distribución
o comercialización (artículo 66). Incluso, puede, en base a antecedentes
científicos emanados de la Organización Mundial de la Salud, de organismos
o entidades nacionales o internacionales, o de su propia investigación, exigir
modificaciones a un producto registrado para asegurar la seguridad y eficacia
o pedir al Ministerio de Salud la cancelación inmediata del registro, por
constituir un uso peligroso o manifiesto para la salud pública.
Todos los márgenes de apreciación que tiene el ISP en el
procedimiento de registro y en el proceso de comercialización, se deben
fundar en antecedentes determinados. Estos tienen carácter técnico, pues se
fundan en estudios científicos o tecnológicos.
No obstante todo este riguroso sistema, aplicable a todos los
medicamentos, la sentencia apelada ha hecho primar su propia
interpretación sobre el impacto del medicamento cuestionado, en base a
otros antecedentes que los tenidos en cuenta por la administración al
momento de resolver la inscripción.
18
Con ello, por una parte, ha hecho primar su propio análisis sobre el
del órgano llamado por ley a evaluar si los medicamentos son o no un
peligro para la salud pública. No parece lógico sustituir la discrecionalidad de
un organismo técnico por la discrecionalidad judicial. Los tribunales no
pueden entrar a dirimir o pretender demostrar cuál de las hipótesis técnicas
es la valedera, siendo que el único ente autorizado por ley es un órgano de
la administración del Estado7. No forma parte del rol de los jueces,
pronunciarse sobre las bondades técnicas de un asunto8.
Pero el desplazamiento de la discrecionalidad técnica de la
Administración por la de US., en este caso, no sólo es erróneo porque
supone asignar a los tribunales funciones que no le corresponden en un
estado de derecho, sino porque, al hacerlo, el tribunal de US. evalúa la
actuación de la autoridad administrativa sin ponderar los mismos
antecedentes que tuvo en cuenta la administración para resolver.
Expresamente la sentencia reconoce que –pese a sus facultades de imperio-
no pudo obtener los informes científicos que el laboratorio titular del registro
acompañó al expediente (cons. 50º). Con ello, rompe la lógica de evaluar la
decisión de la administración en base a la misma evidencia sustancial que
tuvo ésta en cuenta al momento de resolver. No se puede pedir a la
administración que razone sobre antecedentes que no tuvo a la vista. De lo
contrario, el tribunal se convertiría en una instancia administrativa más. La
regla de la evidencia sustancial supone que el examen judicial no puede
7 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 6777, 2001, confirmada por la Corte Suprema, por sentencia de 09.07.2002, rol 1765-2002. 8 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol 2147, 1998, confirmada por la Corte Suprema, por sentencia de 11.05.99, rol 1137-99.
19
extenderse más allá de verificar que las determinaciones fácticas efectuadas
por los entes administrativos se encuentren respaldadas por pruebas o
evidencia sustancial. El límite jurídico general aplicable a la valoración de los
elementos de hecho de la decisión, sólo puede ser el error manifiesto
cometido por la administración en esa valoración. Más allá de ese límite, lo
que se presenta como un control jurídico, esconde una valoración subjetiva
de la decisión.
En un fallo relativamente reciente, en que el asunto planteado era de
carácter ambiental, la Corte de Apelaciones de Santiago recordó que “…
como se ha fallado reiteradamente, no corresponde en esta sede
jurisdiccional entrar a dirimir o pretender demostrar cuál de las hipótesis
técnicas es valedera. Lo único que cabe establecer es si el acto contra el que
se reclama es arbitrario e ilegal ya que no corresponde referirse a las
conclusiones a que hayan arribado los órganos idóneos o expertos, una vez
concluidas o agotadas todas las instancias establecidas para regular su
quehacer. Asimismo, no resulta propio intervenir en materias que la ley ha
radicado directamente, en forma exclusiva y excluyente, en los órganos de la
Comisión Nacional del Medio Ambiente”9.
En la misma línea, nuestra Corte Suprema ha señalado que no puede
estimarse ilegal o arbitraria una resolución que adopte una medida dentro de
una esfera estrictamente legal y previa ponderación de los elementos de
9 “Castro Barrios y otros contra López Ramírez, Gianni y otra”, Recurso de Protección Ingreso CA Nº 6928-2001, Sentencia de 9 de julio de 2002, cons. 19º.
20
juicio que se le proporcionaron y tomando los resguardos que establece la
legislación del ramo10.
b) Admisión de que el supuesto efecto antiimplantatorio no se
encuentra probado y autoimposición de la obligación de dirimir la
cuestión científica.
El tribunal de US. admitió, en la sentencia, que no existía consenso en
la comunidad científica en torno a si el Levonorgestrel 0.75 mg. tiene o no
un efecto antiimplantatorio y no existía, por tanto, en el expediente prueba
que pudiera ser valorada directamente para establecer uno u otro hecho.
Así, la sentencia señala, en el considerando 41º, que “en la ciencia
médica no existe concenso (sic) sobre los efectos abortivos del principio
activo del Postinor-2”, lo que se reitera luego en al considerando 46º:
“…reiteramos no existe concenso (sic) en la comunidad científica en especial
en su efecto antimplantatorio”.
La constatación de esta circunstancia era, sin lugar a dudas, una
conclusión suficiente para solucionar la cuestión. Cuando no existe certeza
sobre un aspecto científico, tanto las autoridades técnicas como los
tribunales de justicia pueden resolver los asuntos sometidos a su decisión
tomando precisamente esa incertidumbre como un dato. En ello no hay
ningún error, ya que a los tribunales de justicia no les corresponde “arbitrar
la ciencia” señalando cual es la posición científica verdadera. El ámbito de
incertidumbre científica sobre el cual está construida nuestra vida social es
infinito y resultaría, por lo tanto, absurdo, pretender que un tribunal se
10 Corte Suprema, rol 2684-98, 21.09.1998.
21
imponga el deber de resolver en base a presunciones judiciales cuál es, por
ejemplo, el origen del universo o si existe vida en otros planetas.
Cuando una consideración científica es incierta, lo que al tribunal le
corresponde hacer no es rechazar la incertidumbre pretendiendo resolverla,
sino admitir las limitaciones que tiene la ciencia en cada momento de su
desarrollo y utilizar la incertidumbre como fundamento mismo de su decisión.
En una sociedad democrática, los individuos tienen el derecho de actuar
conforme a sus propias convicciones en todos aquellos ámbitos en que no
existe certeza científica, asumiendo los riesgos que tales decisiones
conllevan.
Piense US., por ejemplo, en la incertidumbre actualmente existente en
torno a los hipotéticos efectos nocivos que podría tener, para la salud
humana, el uso de teléfonos celulares. Mientras parte de la comunidad
científica considera que tal uso es inocuo, otra parte estima que la exposición
a radiaciones microondas en la zona del oído, podría tener a futuro
incidencia en la formación de tumores cerebrales. ¿Actuaría correctamente
un tribunal que resolviera prohibir el uso de teléfonos celulares porque se ha
formado la convicción, a través de una presunción judicial, de que tal uso es
pernicioso para la salud humana? Parece evidente que no. Cuando existe
incertidumbre científica, lo que corresponde es transparentar esa información
a los individuos, permitiendo que ellos tomen sus propias decisiones. Una
persona tendrá derecho a reclamar si se le oculta que existe un riesgo para
su salud por el hecho de ocupar teléfonos celulares pero nadie puede
pretender que ese riesgo hipotético autorice para prohibir su uso,
impidiéndole al individuo poner por sí mismo ese riesgo en la balanza.
22
En el presente caso sucede exactamente lo mismo. El Instituto de
Salud Pública, pese a tener la convicción de que el fármaco “Postinor-2” no
tiene un efecto antiimplantatorio, se ha preocupado de que los usuarios
conozcan la incertidumbre existente sobre el punto, a través de la
advertencia del propio fabricante en torno al riesgo potencial de que ese
efecto se produzca. Ha exigido, además, receta médica retenida como
condición de administración del producto. Lo anterior constituye garantía
suficiente de que el riesgo de efecto antiimplantatorio será debidamente
evaluado por el médico que recete el producto y por el usuario que
voluntariamente ha de utilizarlo.
En situación de incertidumbre, al Estado no le corresponde imponer
su propia opinión científica sobre la opinión del individuo. El Instituto de
Salud Pública entendió lo anterior al transparentar el efecto antiimplantatorio
como un posible efecto adverso y al imponer restricciones de acceso al
fármaco pese a su clara convicción de que tal efecto antiimplantatorio no
existe; el tribunal de US., en cambio, al evaluar el acto administrativo
impugnado, ha hecho exactamente lo contrario: atacar la incertidumbre
como si el debate científico en esta materia pudiera ser resuelto por un juez,
con base en una presunción judicial.
c) Construcción de una falsa presunción judicial.
Sin perjuicio de lo anterior, aun admitiendo –para el solo efecto de la
discusión- que US. tuviera facultades para resolver si un producto
farmacéutico determinado tiene o no efectos antiimplantatorios, lo cierto es
que el método que US. ha utilizado para resolverlo es procesalmente
23
erróneo. En efecto, US. ha estimado que tal hecho puede ser establecido
mediante una sola presunción judicial grave y precisa.
Lo primero que se debe tener presente en esta materia es que recurrir
al argumento de la presunción judicial grave y precisa es, en sí mismo, una
admisión explícita de que US. se siente incapaz de arribar a esa conclusión
directamente, con el mérito de la prueba rendida durante el juicio, y que ni
siquiera existen precisiones “graves, precisas y concordantes”, en los
términos del artículo 1712 del Código Civil. A juicio de US., entonces, sólo ha
podido constituir UNA presunción y, por lo tanto, para que ella pueda
justificar legítimamente su decisión requiere que ella sea suficientemente
“grave” y “precisa” al tenor de lo dispuesto por el artículo 426 inciso 2º del
Código de Procedimiento Civil.
Pues bien, a establecer esa única presunción “grave y precisa”, se
aboca US. en el considerando 47º de la sentencia.
La “gravedad” de la presunción –dice el fallo- se desprende de “los
documentos rolantes a fs. 562 y siguientes” que dan cuenta “de la existencia
de tres estudios que a la fecha aportan evidencia de que el Levonorgestrel
como anticonceptivo de emergencia, puede producir cambios en el
endometrio”. Cita luego US., siempre en apoyo de la “gravedad” de su
presunción, “una copia del Boletín Médico de IPPF” y la “copia de los
documentos en el que (sic) consta la resolución que ordena la inscripción
(en) el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del referido fármaco”.
El análisis de la gravedad de la presunción concluye señalando que “En
definitiva, la prueba instrumental; testifical e informe de peritos
principalmente del doctor Carlos Valenzuela y de doña Inés Elisa Ruiz
24
Alvarez, químico-farmacéutico, los que a juicio de este sentenciador (sic),
resultan convincentes, para establecer la peligrosidad real que tiene el
fármaco Postinor-2…”
Por otra parte, la “precisión” de la presunción la establece US. a partir
de los mismos antecedentes, señalando que ella “consiste en arribar a una
conclusión exacta a través de la presunción, así en virtud de las probanzas
antes señaladas, esto es, la testifical de don Patricio Ventura- Juncá; los
documentos acompañados por los terceros coadyuvantes a fojas 248 y copia
del Registro Sanitario F-8527/01, acompañado por la demandada en su
presentación de fojas 415; y que no se contradicen (sic) en el hecho cierto
de que el principio activo del fármaco Postinor-2, esto es, el Levonorgestrel
0,75 mg, produce efectos antinanidatorios en el óvulo fecundado en el
endometrio…”
A continuación, concluye US. en el considerando 48º: “Que,
reuniéndose los requisitos del artículo 1712 del Código Civil, en relación con
el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, se ha podido construir una
presunción grave y precisa, la que unida a la prueba testifical que rola a
fojas 574 y siguientes, además de la instrumental ya reseñada, e informes
periciales; permiten concluir que se ha configurado un hecho cierto, cual es,
el evidente atentado a la vida en contra del nascitirus (sic), al derecho de la
igualdad y de la salud física de la madre”.
Evidentemente, este razonamiento no constituye, de manera alguna,
una presunción judicial.
La presunción judicial es un método de razonamiento judicial,
considerado por nuestro ordenamiento procesal civil como un medio de
25
prueba, que consiste en el proceso mediante el cual, en base a ciertos
hechos conocidos, se deduce o infiere la existencia de un hecho
desconocido.
En el presente caso, no sólo US. es incapaz de expresar cuáles son los
hechos conocidos a partir de los cuales deduce que el Postinor-2 tiene un
efecto antiimplantatorio, sino que expresa un razonamiento que encierra una
peculiar contradicción, puesto que luego de admitir que no existen
antecedentes científicos concluyentes que permitan la formación de una
certeza, construye la presunción basándose precisamente en los documentos
que antes ha desvirtuado por carecer del peso suficiente como para dar por
acreditado directamente el hecho.
Se trata, por otra parte, de documentos científicos que, según
reconoce la propia sentenciadora, expresan una postura acerca de los
efectos del Levonorgestrel que no es concluyente ni unívoca en la comunidad
médica y que está en abierta contradicción con otros documentos de la
misma naturaleza incorporados del mismo modo al expediente.
Más allá del sesgo o prejuicio que se advierte en el obrar del tribunal
al valorar indebidamente la prueba favorable a la posición del demandante
por sobre la prueba favorable a la posición del demandado, lo que importa
aquí es destacar que la presunción, que se convierte en supuesto esencial de
la decisión que contiene el fallo, no fue elaborada a partir de ningún hecho
cierto sino que, por el contrario, fue explícitamente construida y sustentada
sobre la base de antecedentes que representan sólo una de las posiciones
científicas en torno al tema planteado y que el propio fallo había desvirtuado,
negándoles valor y poder suficiente para formar su convicción.
26
Tal contradicción incide directamente en lo resolutivo de la sentencia
apelada y constituye, así, otro gravísimo error de la sentencia.
d) Omisión de valoración de la prueba que acredita que el
Postinor-2 no tiene efectos antiimplantatorios.
Pero no sólo yerra la sentenciadora al establecer una presunción
judicial falsa, sin establecer hechos ciertos y sobre la base de antecedentes
que no son concluyentes sino que también, al dar por acreditado que el
Postinor-2 tiene efectos antiimplantatorios contrariando toda la prueba
rendida en contrario.
En efecto, tal como expusimos al contestar la demanda, no sólo no se
ha demostrado que la alteración del endometrio sea un mecanismo de acción
provocado por el Levonorgestrel 0.75 mg, que constituye el principio activo
del fármaco “Postinor-2”, sino que el conocimiento actual permite
fundadamente adquirir convicción acerca de que sus efectos consisten en
modificar las condiciones para impedir la unión del espermatozoide al óvulo,
y que en caso alguno afecta al óvulo fecundado.
Lo anterior quedó claramente demostrado en autos con el méritos de
los siguientes medios de prueba:
1. Informe denominado “MECANISMO DE ACCIÓN DEL LEVONORGESTREL ADMINISTRADO COMO ANTICONCEPTIVO DE EMERGENCIA EN LA MONA CEBUS APELLA”, de la Dra. María Elena Ortiz de la Unidad de Reproducción y Desarrollo, Facultad de Ciencias Biológicas, Pontificia Universidad Católica (rolante a fojas 588 y ss. de autos). En este informe (el cual, como se acreditó, fue merecedor del Premio “Doctor Carlos Crisosto” otorgado por la Sociedad Chilena de Fertilidad por considerarse el “mejor trabajo científico presentado en esta Sociedad en el período 2002-2003”), señala la facultativa: “Algunos sostienen que (el levonorgestrel) evita el embarazo porque interfiere con la implantación, pero esto nunca ha sido demostrado. Investigaciones recientes en la rata
Formatted: Bullets and Numbering
27
revelaron que, en esta especie, Levonorgestrel no interfiere con la implantación del embrión. Otras investigaciones realizadas en la mujer y en la rata revelaron que los anticonceptivos hormonales de emergencia interfieren con el proceso ovulatorio y que este mecanismo podría dar cuenta del efecto anticonceptivo de estos productos”.” Finalmente concluye el documento: “Se demuestra por primera vez en un primate que el levonorgestrel administrado como anticonceptivo de emergencia, interfiere con el proceso ovulatorio, y no interfiere con la implantación del embrión en el útero.” (foja 592 de autos).
2. Informe denominado “LEVONORGESTREL COMO
ANTICONCEPTIVO DE EMERGENCIA”, de los doctores Alberto Palomino y Luigi Devoto, del Instituto de Investigación Materno Infantil, Facultad de Medicina de la Universidad de Chile (rolante a fojas 596 y ss. de autos). En este informe, señalan los facultativos: “El riesgo de embarazo ajustado al día del ciclo menstrual, en que ocurre el coito en cada caso indica que LNG (levonorgestrel) es capaz de prevenir 82% de los embarazos que se habrían producido si no se usa el método. Se desprende de lo anterior que LNG falla como método anticonceptivo y no previene el embarazo en cerca de 20% de los embarazos esperados. Las fallas del método son más frecuentes mientras mayor es el intervalo entre el coito y la ingestión de la píldora. Los embarazos que ocurren por falla del método pueden estar relacionados a la incapacidad de LNG de alterar eventos post-fecundación como la implantación”. (foja 596). Finalmente concluye el documento: “Estas evidencia permiten postular que si LNG es administrado tardíamente y no es capaz de prevenir la fecundación, el embrión que se forma se implanta en el endometrio y la mujer se embaraza”. (foja 598 de autos).
3. Informe denominado “NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA
GENERACIÓN DE UN NUEVO INDIVIDUO Y LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA”, del Dr. Antonio Mackenna I., Magíster en Obstetricia y Ginecología de la Pontificia Universidad Católica y Profesor Adjunto de la Universidad de Chile (rolante a fojas 600 y ss. de autos). En este informe, señala el facultativo: “Las pastillas para AE (Anticoncepción de Emergencia, con levonorgestrel) son inocuas y no tienen contraindicaciones médicas. Están aprobadas por la Organización Mundial de la Salud y por las Agencias Reguladoras de Medicamentos de Europa, EEUU y muchas de las de Asia y América Latina” (fs.696). A continuación el informante es claro en señalar que los “mecanismos de acción de la anticoncepción de emergencia” son sólo tres, a saber: “a.-Impide la ovulación, si aún no ha ocurrido; b.-Interfiere con la migración de nuevos grupos de espermatozoides desde el cuello uterino hasta la trompa de
Formatted: Bullets and Numbering
Formatted: Bullets and Numbering
28
Falopio, impidiendo la fecundación; y c.–Interfiere con el proceso de adhesión y capacitación de los espermatozoides en la trompa de Falopio, impidiendo la fecundación.” (fs. 607). Finalmente concluye el documento: “Si ya ha ocurrido la fecundación cuando la mujer se toma la píldora, ocurre lo mismo que ocurre en un ciclo menstrual normal, sin haberla tomado (…) Si el cigoto es normal y viable, la píldora no impedirá ni alterará su desarrollo, pues la sustancia que contiene es una Progestina sintética, hormona del todo similar a la progesterona que el ovario produce después de la ovulación, la cual permite la adecuada preparación del endometrio para la implantación del embrión. Esto (…) reafirma el concepto que su acción anticonceptiva se verifica antes de la fecundación y no después de la misma. En efecto si la fecundación ha ocurrido y ese embrión está destinado a implantarse, lo hará. (…) Es decir, si se administra después de la fecundación el embarazo prosigue igual que si no se hubiera administrado.”
4. Informe denominado “MECANISMO DE ACCIÓN DEL
LEVONORGESTREL COMO ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA”, del Dr. Luis Valladares. Bioquímico, Jefe del Laboratorio de Hormonas y Receptores del Instituto de Nutrición y Tecnología de los Alimentos de la Universidad de Chile (rolante a fojas 1.033 y ss. de autos). En este informe, señala el facultativo: “Un estudio de la OMS encontró que las píldoras de levonorgestrel sólo previenen el 85% (74 de 93) de los embarazos que se hubieran producido si las mujeres no hubieran usado este método (WHO, 1998) (f.1034). El profesional explica: “Los estudios que han evaluado tanto aspectos morfológicos como moleculares del endometrio muestran que el levonorgestrel no altera el endometrio ni hay evidencia de que impida la implantación (Marions y cols., 2001; Durand y cols., 2001)” (f. 1034). Finalmente concluye el documento: “Los datos no permiten sustentar que el levonorgestrel previene embarazos porque interrumpa la implantación de óvulos fecundados ni tampoco sustentan una duda razonable al respecto.”. Para arribar a dichas conclusiones, el Dr. Valladares recurrió a un sinnúmero de estudios científicos sobre la materia (reseñados en el Anexo de su Informe, a fs. 1.038 y ss.) entre los cuales se encuentran: a) “Estudios realizados en animales de experimentación” (como: “La Administración post-coital de levonorgestrel no interfiere con eventos post-fecundación en la mona del nuevo mundo Cebus Apella” de la Dra. María Elena Ortiz y otros; “El tratamiento post-coital con levonorgestrel no altera los eventos postfecundación en la rata” del Dr. Horacio Croxatto y otros); b) “Estudios realizados en mujeres” (como “Efectos de la Administración del Levonorgestrel Sólo como Anticoncepción de Emergencia sobre la Función Ovulatoria” del Dr. Horacio Croxatto y
Formatted: Bullets and Numbering
29
otros; “Efecto de Levonorgestrel como Anticoncepción de Emergencia sobre Receptores de Endometrio durante la Ventana de Implantación” de los doctores Palomino, Boris y otros; etc.); y c) Otras referencias consultadas que detalla.
5. Artículo académico denominado “ANTICONCEPCIÓN DE
EMERGENCIA”, de los doctores S. Díaz y Horacio B. Croxatto (rolante a fojas 1.125 y ss. de autos). En dicho documento, al analizar los efectos del Levonorgestrel sobre el endometrio, y luego de referirse a los estudios que se han hecho respecto de “la posibilidad de que el levonorgestrel interfiera con el desarrollo pregestacional del endometrio, el cual es considerado esencial para que se implante el blastocito” los facultativos son enfáticos en concluir que: “La información analizada no permite sustentar la hipótesis de que (el levonorgestrel) previene embarazos porque interrumpe la implantación de óvulos fecundados” (foja 1.128 de autos).
6. Pero hay más, incluso el testigo presentado por la propia
demandante, Dr. Patricio Ventura-Junca Del Tobar, declaró a fojas 576 de autos: “En general hay consenso entre los expertos, que se sabe poco respecto al mecanismo antimplantatorio de la píldora (…) Por esta razón, no se puede descartar, de acuerdo a la información científica vigente, el efecto antimplantatorio. Por esta razón, a mi juicio faltan estudios para poder clarificar las dudas que actualmente existen sobre el rol de este mecanismo”.
Finalmente, clarificadoras debieron haber sido para US. las opiniones
vertidas por los peritos designados por el mismo tribunal a quo y quienes
informaron además a la luz de los puntos por S.S. indicados.
En efecto:
1.- En el Informe Pericial elaborado por la Profesora Inés Elisa Ruiz Álvarez, puede leerse a fojas 1.395 y ss.: “…en la literatura, se aprecia evidencia contradictoria sobre la capacidad del levonorgestrel de alterar la implantación del huevo (…) Es decir, en algunos estudios se han encontrado alteraciones menores en el endometrio, pero insuficientes para asegurar que el Levonorgestrel altera la receptividad del endometrio o impide la implantación del óvulo fecundado. Por otra parte, el Levonorgestrel usado como anticonceptivo de emergencia no interrumpe un embarazo establecido, es decir, cuando ya ha comenzado la implantación, lo que sería evidencia contraria a la postulación de que su capacidad
Formatted: Bullets and Numbering
Formatted: Bullets and Numbering
30
anticonceptiva se relaciona con la alteración de la anidación. Por otra parte, existen estudios que han demostrado que el levonorgestrel debe administrarse pocas horas después de ocurrido el coito, ya que el riesgo de embarazo aumenta en la medida que se retrasa la administración, lo cual, para un autor, avalaría la hipótesis de que el Levonorgestrel no afecta la implantación.”. 2.- En el Informe Pericial elaborado por el Dr. Sergio Recabarren Morgado, Profesor de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, puede leerse a fojas 1.401 y ss.: “Como el postinor es un progestágeno, sus efectos son similares a la progesterona que se secreta durante la fase luteal y que facilita la anidación. Estudios con anillos que contienen levonorgestrel y que se colocan directamente en el útero demuestran que los efectos son similares a los efectos de la progesterona (…) Se puede deducir que si ambos son progestágenos, el efecto final es favorecer la anidación (...) Por lo tanto se concluyó que la anticoncepción es consecuencia de la inhibición del alza preovulatoria de LH y no de alteraciones en la receptividad uterina.”; y
3.- En el Informe Pericial elaborado por el Dr. Alejandro Alvarez Lueje, (Director del Departamento de Química, Farmacología y Toxicología de la Faculta de Ciencias y Químicas Farmacéuticas de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile), puede leerse a fojas 1.409: “A la fecha, no existen antecedentes científicos que demuestren algún efecto del producto (levonorgestrel) sobre el endometrio en la posología empleada. Al contrario, los pocos antecedentes científicos recopilados sólo encuentran un efecto del producto, sobre la ovulación.”. Por su parte, a fojas 1406 afirma: “De los antecedentes recopilados de la literatura científica internacional, no se desprende la posibilidad de provocar aborto o algún tipo de amenaza seria que atente contra la vida del que está por nacer o amenaza además, de la integridad física o síquica de la mujer.”.
La sola cita de los antecedentes anteriormente expuestos deja en
evidencia que la “presunción judicial” que con carácter de “grave y precisa”
estableció la sentencia, se encuentra absolutamente contradicha por la
prueba rendida en autos. Si US. hubiera ponderado adecuadamente estos
medios de prueba, debería haber fallado exactamente en el sentido
contrario, que es lo que el tribunal de alzada deberá hacer al momento de
resolver el presente recurso.
31
3º) AUN ADMITIENDO “GRATIA ARGUMENTANDI” QUE EL
PRODUCTO FARMACEUTICO “POSTINOR-2” TIENE UN EFECTO
ANTIIMPLANTATORIO DEL OVULO FECUNDADO, TAL EFECTO NO
SERIA ILEGAL NI INCONSTITUCIONAL EN CHILE.
Hemos expuesto anteriormente que el “Postinor-2” no tiene un efecto
antiimplantatorio. Hemos explicado latamente que el ISP registró dicho
producto en la convicción técnica de que tal efecto no es producido por el
fármaco, sin perjuicio de haber transparentado que sobre este hecho existen
opiniones científicas discrepantes, imponiendo las obligaciones y restricciones
necesarias para que el público conozca y pondere individualmente el riesgo
de que este efecto antiimplantatorio pueda producirse.
Sin perjuicio de ello, en este capítulo demostraremos cómo, aun
cuando se aceptara como un hecho cierto que el Postinor-2 tiene un efecto
antiimplantatorio del óvulo fecundado, tal efecto no podría ser considerado
como ilegal al amparo de la ley y la constitución chilenas.
El fallo construye la nulidad del acto administrativo impugnado sobre
la base de una supuesta actuación ilegal e inconstitucional del Instituto de
Salud Pública. Aunque existen considerandos contradictorios en esta materia,
un examen amplio de los diversos fundamentos esgrimidos obliga a
considerar la interpretación que US. ha dado a los artículos 75 y 76 del
Código Civil (cons. 37º y 42º); al artículo 19 Nº 1º y art. 5º de la
Constitución Política de la República (cons. 38º y 39); al art. 4.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (cons. 40º y 42º) y la alusión
que se efectúa, en términos genéricos, a las normas relativas al aborto del
32
Código Sanitario y el Código Penal (cons. 44º). De todas estas normas
concluye US. que el legislador protege la vida del que está por nacer desde
el momento de la concepción y –utilizando al efecto sesgada y parcialmente
la definición que da a este término el Diccionario Médico Mosby- concluye
que la protección legal y constitucional chilena al ser que está por nacer
existe desde el momento en que el espermatozoide penetra en el óvulo
(cons. 43º), lo que la lleva a concluir que el efecto antiimplantatorio del
óvulo fecundado “permite concluir que se ha configurado un hecho cierto,
cual es el evidente atentado a la vida en contra del nasciturus, al derecho de
la igualdad y de la salud física de la madre”.
El razonamiento anterior es erróneo, en primer lugar, porque si bien
es cierto el ordenamiento jurídico chileno protege la vida del que está por
nacer, no define a la concepción como el momento inicial de esa protección;
en segundo lugar, porque aun cuando se aceptara que es la concepción el
momento inicial de la protección legal y constitucional chilena, dicho término
no puede ser definido en los términos en que lo hace la sentencia.
Analizaremos estos errores en ese mismo orden:
a) La ley chilena no establece protección desde el momento
de la concepción.
La sentencia ha establecido, en primer lugar, que la ley chilena
confiere protección al óvulo fecundado desde el momento de la concepción,
entendiendo como tal el momento en que el espermatozoide penetra en el
óvulo. Se trata, por cierto, de una conclusión alarmante. Más allá de lo que
pueda resolverse en el presente caso (ya que, aquí, el efecto
antiimplantatorio del “Postinor-2” no existe o es, a lo menos, dudoso), lo
33
cierto es que de aceptarse esta conclusión resultaría que las políticas
públicas en materia de control de la natalidad y la forma en que se ha
entendido durante décadas la autonomía reproductiva de la mujer en Chile y
el derecho de las mujeres a utilizar técnicas de reproducción asistidas,
entraría en absoluto colapso.
En Chile, se encuentran autorizados y se usan masivamente, desde
hace mucho tiempo, dispositivos intrauterinos uno de cuyos medios de
acción podría ser impedir la implantación del óvulo fecundado; los
dispositivos intrauterinos son distribuidos por el sistema público como medios
de control de la natalidad autorizados y cientos de miles de mujeres chilenas
lo emplean a diario. Por otra parte, los avances de la medicina reproductiva
han permitido el desarrollo intensivo de técnicas de reproducción asistida
que involucran facilitar la unión de óvulos y espermios en un laboratorio con
el objeto de posibilitar la paternidad de parejas infértiles: cientos de cigotos
se almacenan y se pierden como resultado del procedimiento a diario en las
unidades de medicina reproductiva de los centros médicos especializados.
Si US. está en lo cierto, entonces, miles de mujeres chilenas están
diariamente en Chile cometiendo abortos, y lo mismo están haciendo los
médicos de las unidades especializadas que, a petición de otras tantas
mujeres, están ayudándoles a cumplir el sueño de ser madres.
Lo que ocurre, sin embargo, es que US. no está en lo cierto. La
realidad cotidiana de la anticoncepción y de la fertilización asistida en Chile
es completamente legal, precisamente porque la ley chilena no protege al
óvulo desde el momento en que el espermatozoide lo penetra, sino desde el
momento en que se implanta en el endometrio.
Deleted: es, indiscutidamente,
Deleted: miles
Deleted: eliminan
34
US. considera lo contrario a partir de lo dispuesto por el artículo 19º
Nº 1º de la Constitución Política de la República que, luego de asegurar a
todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
establece: “La Ley protege la vida del que está por nacer” (cons. 38º). La
misma conclusión extrae del artículo 75 del Código Civil que, repitiendo la
misma fórmula, expresa: “La Ley protege la vida del que está por nacer.
El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de
oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.
El problema, sin embargo, es que ninguna de estas normas alude a la
concepción. La conclusión de que la expresión legal “el que está por
nacer” es sinónima de “óvulo fecundado desde el momento de la
concepción” es una conclusión que extrae US. con el auxilio de otras dos
disposiciones.
Estas disposiciones son la del artículo 4.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, conforme al cual “Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la Ley y, en
general, a partir del momento de la concepción” (cons. 44º) y el
artículo 76 del Código Civil, conforme al cual “De la época del nacimiento se
colige la de la concepción, según la regla siguiente”.
Pues bien, la invocación de ambas normas en apoyo de la tesis de que
desde el momento mismo de la concepción estamos ante un “ser que está
por nacer” es completamente errónea.
La invocación del artículo 76 es errónea, sencillamente, porque el
contenido normativo de dicha disposición no tiene relación alguna con el
35
establecimiento de los derechos del no nacido, sino que procura el
establecimiento de una presunción de derecho con respecto a la fecha del
coito, elemento que resulta esencial para el establecimiento de relaciones de
filiación entre padres e hijos y, consecuentemente, de las relaciones de
familia. La concepción no le interesa al Código Civil más que como un
elemento para la determinación de la época en que se mantuvieron las
relaciones sexuales que generan vínculos entre padre y madre, y entre
padres e hijos. A la fecha de dictación del Código Civil y hasta que no
desapareció la distinción entre filiación legítima e ilegítima, determinar el
momento de la concepción resultaba vital porque el hijo ilegítimo era
definido como aquel “concebido durante el matrimonio de sus padres” y ése
es, precisamente, el sentido normativo del artículo 76. Pretender que la
preocupación de fijar el momento de la concepción se justifica porque el
Código identifica “al que está por nacer” con el momento de la concepción es
claramente un error.
Del mismo modo, constituye un error afirmar que el Estado de Chile
esté obligado internacionalmente a dar protección al óvulo fecundado desde
el momento de la concepción. Muy por el contrario, el artículo 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos no establece que la Ley
interna de los estados deba proteger la vida “desde el momento de la
concepción” sino “en general, a partir del momento de la concepción”.
La historia de esta norma deja en evidencia que la utilización de esta fórmula
“en general” tuvo precisamente por objeto solucionar los problemas que una
redacción previa de la misma disposición, que no incluía esa expresión había
suscitado entre los diversos estados. Como explica la Comisión
36
Interamericana de Derechos Humanos en su resolución Nº 23/81 de 6 de
marzo de 1981, en el Caso 2141, internacionalmente conocido como “Baby
Boy”:
“Para conciliar los puntos de vista que insistían sobre el concepto de
‘desde el momento de la concepción’, con las objeciones suscitadas, desde la
Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados
americanos que permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la
madre y en caso de estupro, la CIDH, volvió a redactar el artículo 2 (derecho
a la vida) y decidió por mayoría de votos introducir, antes de ese concepto,
las palabras ‘en general’. Ese arreglo fue el origen del nuevo texto del
artículo 2 ‘1. Toda persona tiene el derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley, en general, desde el momento de la
concepción’ (Anuario, 1968, p. 321)”. (considerando 25 de la resolución).
La propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tras
analizar la historia legislativa de esta norma, rechaza en este caso la
pretensión del peticionario de que se considere la norma del art. 4.1. como
prohibitiva del aborto, concluyendo que: “A la luz de los antecedentes
expuestos, queda en claro que la interpretación que adjudican los
peticionarios de la definición del derecho a la vida formulada por la
Convención Americana es incorrecta. La adición de la frase ‘en general,
desde el momento de la concepción’ no significa que quienes formularon la
Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la
vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana.
Las implicaciones jurídicas de la cláusula ‘en general, desde el momento de
la concepción’ son substancialmente diferentes de las de la cláusula más
37
corta ‘desde el momento de la concepción’, que aparece repetida muchas
veces en el documento de los peticionarios”. (considerando 30).
Como se aprecia, entonces, los únicos sustentos de la sentencia para
identificar la protección legal de “el que está por nacer” con el momento de
la concepción, son falsos. Con mayor razón lo es, por cierto, la alusión
genérica que se hace a la prohibición del aborto terapéutico en el Código
Sanitario y a la sanción del aborto como delito en el Código Penal (cons.
44º).
En efecto, la insinuación de que el Código Penal chileno daría
protección penal al óvulo fecundado desde antes de su implantación,
desconoce un amplia tradición y consenso en la doctrina penal chilena, en el
sentido de que no existe aborto sino desde el momento de la anidación o
implantación del óvulo fecundado. Aunque ahondaremos en este punto
durante la tramitación de este recurso, parece suficiente, por ahora,
remitirnos a lo que esta parte expresó ya, al respecto, en el escrito de
contestación de la demanda (fs. 111 a 117).
De este modo, la única conclusión correcta desde la perspectiva del
ordenamiento jurídico nacional es que la protección legal y constitucional de
“el que está por nacer” no surge a partir de la concepción si se entiende ésta
como sinónimo de “fecundación del óvulo”. Aun cuando el óvulo se
encuentre fertilizado, mientras no se haya imbricado biológica y
orgánicamente en una mujer no se puede hablar de un individuo “que está
por nacer” y, por lo tanto, la sentencia resulta errónea también en este
punto.
38
b) Aun admitiendo “gratia argumentandi” que la ley chilena
establece protección desde el momento de la concepción, la
sentencia comete un error al definir este concepto.
Hemos dicho en el apartado anterior que la ley chilena no establece
protección normativa usando como base la idea de “concepción” sino la idea
de individuo “que está por nacer” y hemos explicado cómo las referencias a
la “concepción” que pueden encontrarse en el ordenamiento nacional no
pueden ser interpretados como sinónimo de ese concepto.
A continuación, sin embargo, vamos a explicar cómo, aun si se
aceptara que la ley chilena confiere protección desde el momento de la
concepción, la sentencia se equivoca al definir este concepto.
En efecto, en el considerando 41º, US. recuerda que, conforme al
artículo 21 del Código Civil, “las palabras técnicas de toda ciencia o arte se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte;
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.
Siguiendo este principio, y luego de considerar que la ley chilena confiere
protección al óvulo fecundado “desde el momento de la concepción”,
establece en el considerando 43º que la concepción “se produce al momento
en el que el espermatozoide penetra en el óvulo y forma un cigoto viable,
según lo define el Diccionario Médico Mosby; concepto que por lo demás no
se encuentra controvertido en estos autos”. El hecho de que la sentencia
haya adoptado la definición del Diccionario Médico Mosby como árbitro de
una discusión tan trascendental como ésta, resulta, en primer lugar,
completamente caprichosa. El Diccionario Mosby está lejos de ser la palabra
definitiva en cuanto a palabras técnicas de la medicina, menos aun en una
39
materia de tan ardua discusión como la que aquí se plantea. Compárese, por
ejemplo, la definición entregada por el diccionario del recurso informático
Medline Plus, que es creado y administrado por la Biblioteca Médica de
Estados Unidos y el Instituto Nacional de Salud de Estados Unidos,
instituciones, ambas, que ejercen un liderazgo mundial indiscutido en sus
áreas. Este diccionario se creó en conjunto con Merriam-Webster, que es a
su vez uno de los diccionarios de mayor tradición de la lengua inglesa.
Main Entry: con·cep·tion Pronunciation: k n- sep-sh n Function: noun 1 a : the process of becoming pregnant involving fertilization or implantation or both b : EMBRYO, FETUS 2 a : the capacity, function, or process of forming or understanding ideas or abstractions or their symbols b : a general idea http://www2.merriam-webster.com/cgi-bin/mwmednlm?book=Medical&va=conception
Debidamente traducida al español, la palabra concepción aparece aquí
definida como “el proceso de quedar embarazada involucrando fertilización o
implantación o ambas”.
El mayor error de US. no está, sin embargo, en haber elegido
arbitrariamente para definir el término “concepción” un diccionario por sobre
otro, sino en el hecho de haber incluso malentendido la propia
definición que el diccionario elegido da al término.
En efecto, el diccionario Mosby NO DICE, como lo concluye en
definitiva US., que la concepción sea “la penetración del óvulo por el
espermatozide”, sino que define la concepción –según lo transcribe US. en el
considerando 21º, como el “inicio del embarazo”, agregando:
40
“generalmente se considera como tal el momento en el que el
espermatozoide penetra en el óvulo y forma un cigoto viable”.
El uso que hace el diccionario del término “generalmente” revela
desde ya que se trata de una palabra sobre la cual tampoco existe consenso
en la comunidad científica y, por tanto, resiste ser considerado pacíficamente
como definición de palabra técnica al tenor de lo previsto por el artículo 21
del Código Civil. Pero lo más relevante es la parte final de la definición: para
que haya concepción no basta –conforme al Diccionario Mosby- que el
espermatozoide penetre en el óvulo, sino que es necesario que forme un
cigoto viable.
Es precisamente esta parte de la definición la que ha dado lugar a una
de las mayores controversias, que ni las ciencias biogenéticas, jurídicas ni la
filosofía ha logrado aún concluir, cual es dilucidar en qué momento se estima
que ese cigoto es “viable”, como requisito indispensable para reconocer en
él un proyecto viable de personalidad, susceptible de reconocimiento y
protección. La sentenciadora sin más, ha concluido que es en el momento de
la fecundación, esto es, por el sólo evento de la formación del cigoto, sin
esperar su anidación.
Una abrumadora doctrina científica, reflejada en los numerosos
informes que constan del expediente y que hemos extractado más arriba,
sostiene exactamente lo contrario.
4º) EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO NO ADOLECE DE
VICIO ALGUNO QUE LO HAGA ANULABLE.
41
Finalmente, la sentencia recurrida deberá ser modificada por la vía de
este recurso, porque, en razón de todo lo expuesto, resulta evidente que el
acto administrativo impugnado no adolece de ninguno de los vicios de
nulidad que la sentencia erróneamente declara.
El Instituto de Salud Pública de Chile autorizó y registró el producto
farmacéutico después de evaluarlo técnicamente y de llegar a la convicción
de que no tenía efectos antiimplantatorios e impuso las medidas y
restricciones necesarias para que la opinión científica contraria sea evaluada
tanto por el médico que debe otorgar la receta como por la persona que ha
de consumirlo.
Puede sostenerse una opinión contraria a la del Instituto de Salud
Pública en cuanto a que el “Postinor-2” no tiene efecto antiimplantatorio,
pero nadie podría pretender sostener que el Instituto de Salud Pública no se
ha preocupado de que se advierta al público de que existe una opinión
científica contraria y que, por lo tanto, el efecto antiimplantatorio debe ser
asumido como un potencial efecto adverso del fármaco por la persona que
voluntariamente ha de consumirlo.
US. sostiene, en su sentencia, que la sola aceptación por el Instituto
de Salud Pública de la posibilidad de que el fármaco tenga efectos adversos
debe ser considerado como una infracción legal por atentar contra la vida del
que está por nacer y la salud física y psíquica de la madre (cons. 47º). En lo
que a la madre se refiere, US. ha considerado, además, que este atentado se
configuraría por el riesgo de que el fármaco incidiera en la posibilidad de un
embarazo ectópico (cons. 51º).
42
El criterio de US. en este punto es completamente erróneo y, de
sostenerse, haría inviable el control de los productos farmacéuticos, ya que
todos ellos tienen, en mayor o menor medida, efectos adversos para la salud
e incluso la vida de las personas. Pretender que el Instituto de Salud Pública
debe rechazar cualquier medicamento que tenga potencialmente un efecto
adverso es irracional. Lo que a este organismo le corresponde es considerar
tales efectos bajo el principio de proporcionalidad en relación con el fin que
el medicamento persigue.
Por esta razón, constituye un gravísimo error de la sentencia
pretender que el acto administrativo impugnado estaría viciado por
desviación de poder e infracción de ley, por el solo hecho de que se haya
registrado evaluando el riesgo de sus potenciales efectos adversos. Tal
información, lejos de materializar una infracción legal y constitucional, refleja
con propiedad la conducta que se debe esperar del Estado en un régimen
democrático que confía en la capacidad de discernimiento del individuo y en
su libertad para adoptar las decisiones y asumir los riesgos que involucran el
cuidado de su salud y de su cuerpo.
Por el contrario, es la sentencia la que, al resolver en base a los
potenciales efectos adversos del fármaco sin considerar los fines a los cuales
éste se encuentra destinado desconoce el derecho a la libertad o autonomía
de la mujer, es decir, el derecho de autodeterminación en materia sexual y
reproductiva de toda mujer, bajo cuyo reconocimiento se derivan el derecho
a la atención de la salud sexual y reproductiva, el derecho a planear la propia
familia, el derecho a estar libre de interferencias en la toma de decisiones
reproductivas, entre otros, y cuya construcción normativa se deriva de la
43
materialización, en el área reproductiva, de las cláusulas constitucionales que
aseguran la igualdad ante la ley y la libertad personal reconocidas en el art.
19 Nºs 2 y 7, respectivamente.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto, disposiciones legales citadas, y
lo dispuesto por los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil,
A US. PEDIMOS se sirva tener por interpuesto recurso de apelación en contra
de la sentencia definitiva de primera instancia dictada por US. con fecha 30
de junio de 2004, que rola a fs. 1432 y siguientes, y concederlo para ante la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago a objeto de que dicho tribunal,
conociendo de este recurso, lo acoja en definitiva y enmiende con arreglo a
derecho la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y reemplazándola por
otra que niegue lugar, en todas sus partes, a la demanda de fs. 26 y
siguientes, con expresa condena en las costas de la causa y del recurso.
Page 1: [1] Deleted jlopez 11/7/2004 20:41:00
EN LO PRINCIPAL: Apela; EN EL PRIMER OTROSI: Acompaña
documentos; EN EL SEGUNDO OTROSI: Patrocinio y poder.
ILTMA. CORTE
NELSON ROJAS PRETER, abogado, por el recurrido, en autos sobre
recurso de protección caratulados “SINDICATO DE TRABAJADORES Nº 1
BANCO DE CHILE S.A. con BANCO DE CHILE S.A.”, Ingreso Nº 7061-2003 de
esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, a V.S.ILTMA. digo:
Que vengo en interponer recurso de apelación en contra de la sentencia
pronunciada por V.S.ILTMA. con fecha 15 de enero de 2004, que rola fs. 50 y
siguientes de autos, en virtud de la cual se acogió el recurso de protección
interpuesto por el Sindicato de Trabajadores Nº 1 en lo principal de fs. 20 de
estos autos.
Fundo esta apelación en los siguientes fundamentos de hecho y de
derecho:
I. LOS HECHOS
El Banco de Chile S.A. es una institución bancaria en la cual trabajan
aproximadamente 5.000 (cinco mil) funcionarios, de los cuales 800,
aproximadamente, se encuentran afiliados a alguna de las varias organizaciones
sindicales existentes al interior del Banco. Entre ellas se cuenta, el Sindicato
recurrente, que agrupa no más de 250 empleados.
Las buenas relaciones laborales existentes al interior de la empresa han
favorecido un bajo nivel de conflicto, lo que ha permitido, en general, que las
políticas institucionales se desarrollen en un ambiente de armonía, que se ve
favorecido por la existencia de una relación fluida entre las organizaciones
sindicales, los funcionarios y los ejecutivos del Banco. Una manifestación
palpable de este hecho se encuentra en la circunstancia de que, desde hace
más de diez años, el establecimiento de condiciones comunes de trabajo y
remuneración para los diferentes trabajadores del Banco no ha surgido como
resultado del procedimiento de negociación colectiva reglada establecido por los
arts. 315 y siguientes del Código del Trabajo sino de negociaciones directas, al
amparo del artículo 314 del mismo Código. Estas negociaciones han permitido
la suscripción de los convenios colectivos de fecha 30 de Octubre de 1992, 22
de septiembre de 1995, 29 de octubre de 1998 y, en lo que interesa a este
recurso, 7 y 14 de septiembre del año 2001.
La situación descrita precedentemente parece tener una excepción, sin
embargo, en la conducta de la directiva del Sindicato de Trabajadores Nº 1
que, desde fines del año 2001, viene implementando una política abiertamente
confrontacional que no se condice con la representatividad que detenta ni con
los intereses y preocupaciones de la enorme mayoría de los funcionarios del
Banco. La mejor demostración de esta situación puede ser explicada a través
de un hecho objetivo, cual es la circunstancia de que dicha directiva demandó,
con fecha 27 de noviembre de 2001, ante el 5º Jugado de Letras del Trabajo, la
declaración de nulidad del contrato colectivo que ellos mismos habían firmado
apenas dos meses antes y en cuyo texto -curiosa y contradictoriamente- han
buscado apoyo a la supuesta ilegalidad que fundamenta el presente recurso.
Dicha causa se tramita actualmente ante el 5º Juzgado del Trabajo bajo el rol
Nº 5678-2001 y su resolución se encuentra aun pendiente.
El Convenio Colectivo cuya validez impugna en otra sede el recurrente,
regula las condiciones de trabajo y de remuneraciones de los trabajadores
afiliados al Sindicato Nº 1 en exactamente los mismos términos que los
que rigen para los restantes 4.750 trabajadores del Banco de Chile, que gozan
de ellos en virtud de encontrarse afiliados a otros sindicatos que han suscrito
idénticos convenios colectivos, o que no se encuentran afiliados a ningún
sindicato no obstante lo cual se les han extendido también la totalidad de sus
beneficios. Lo anterior significa que las condiciones comunes de trabajo y
remuneración que rigen las relaciones del Banco con sus más de 5.000
empleados, permanecen exclusivamente cuestionadas por esta minoría, que se
ha presentado ahora ante V.S.ILTMA. para impugnar una decisión
administrativa que está íntimamente relacionada con los beneficios que concede
dicho convenio.
En efecto, entre los beneficios de que gozan los trabajadores del Banco
de Chile conforme a los convenios colectivos actualmente vigentes se
encuentran los correspondientes a la Sección Bienestar y Servicio de Recursos
Humanos, especificados en la Cláusula Sexta del Convenio suscrito con el
Sindicato de Trabajadores Nº 1 del Banco de Chile. Estos beneficios incluyen un
seguro de vida y el denominado “Auxilio médico dental” que consiste
básicamente en el reintegro al trabajador del 80% de los gastos médico-
dentales en que incurran él, sus hijos y/o cónyuge que sean cargas familiares.
El Banco se ha obligado asimismo en el Convenio Colectivo a otorgar préstamos
por el saldo no cubierto (20%) a todo trabajador que así lo solicite (Cláusula
Sexta. 2.a.), a pagar los pasajes y alojamientos que se requieran para la
atención médica especializada del trabajador y sus cargas cuando el
tratamiento exija viajar a otras ciudades (Cláusula Sexta. 2.c.), a financiar un
examen preventivo de salud cada dos años para los trabajadores mayores de
30 años de edad (Cláusula Sexta. 2.d.) y a financiar un seguro por
enfermedades catastróficas para cada uno de sus trabajadores (Cláusula Sexta.
2.e.).
Como resulta obvio atendido el número de beneficiarios y la entidad de
los beneficios otorgados que -como V.S.ILTMA. podrá apreciar- son
absolutamente excepcionales dentro del mercado laboral chileno, los gastos en
que incurre el Banco de Chile S.A. para dar cumplimiento a estas obligaciones
son enormes, al punto que un mal uso o abuso de ellos pone en riesgo no sólo
el margen de utilidades y la competitividad del Banco, sino incluso la
posibilidad misma de que estos beneficios puedan mantenerse en el tiempo.
Sólo a modo de ejemplo, resulta pertinente informar a V.S.ILTMA. que el monto
desembolsado por el Banco de Chile para financiar estos beneficios sólo durante
el año 2003 alcanzó a la suma total de $2.867.329.741 (dos mil ochocientos
sesenta y siete millones trescientos veintinueve mil setecientos cuarenta y un
pesos), esto es, una suma que es, hoy por hoy, superior a los US$5.000.000
(cinco millones de dólares)1.
1 Sólo para graficar la dimensión de este aporte, considere V.S.ILTMA. que esto representa casi un tercio de la meta que se fijó la Campaña Nacional de la Teletón para ese mismo año ($10.532.480.521).
Un aporte de esta envergadura, que se financia íntegramente por el
Banco sin aporte alguno de los trabajadores, no puede diligentemente
concederse libre de todo tipo de regulaciones. Es por esta razón que, en el
propio Convenio Colectivo se establece que “este auxilio médico se regirá por el
reglamento respectivo”. El reglamento aludido es el denominado “Reglamento
de Auxilio Médico Dental”, que en su numeral 7 establece textualmente:
“7.- CONTROL DE USO DEL BENEFICIO” “La Gerencia de Recursos Humanos, a través de su departamento de Bienestar y Servicios puede requerir del trabajador, de sus cargas familiares reconocidas por la Caja de Compensación respectiva (vigentes o no) una contraloría médica y dental, además de la verificación de los presupuestos y gastos de las atenciones por las cuales éste haya solicitado, bonificación de Auxilio Médico dental (cristales ópticos, lentes de contacto, anteojos, audífonos, prótesis, tratamientos odontológicos, psicológicos, exámenes, consultas, medicamentos, etc. entre otros), para lo cual pueden contratar un ente externo especializado”. “Asimismo, la Gerencia de RR.HH. (Recursos Humanos), establecerá los procedimientos administrativos que regirán para el otorgamiento, control y manejo de este beneficio”.
En el ejercicio de estas facultades, el Banco de Chile ha controlado,
desde siempre, el correcto uso de estos beneficios, a efectos de lo cual
mantiene actualmente un contrato de administración con la sociedad TRASSA
LIMITADA., que tiene por objeto “___” (definir en términos de la obligación
asumida por TRASSA en el contrato).La plena y total organización
administrativa y operativa de todos y cada uno de los procesos conducentes a
la atención de los beneficiarios y al pago del beneficio de auxilio médico y
dental”.
Es el caso que, en el contexto de estos controles, el Banco detectó un
aumento exagerado de más de $700.000.000 (setecientos millones de pesos)
(___chequear) entre el gasto total por reembolsos médicos del año 2002
($____) y del año 2003 ($2.867.329.741), aumento que no tiene una
justificación lógica. Esta circunstancia, unida a la detección de haberse
efectuado reembolsos por medicamentos excluidos de cobertura, por una suma
superior a los $32.000.000 entre enero y octubre de 2003, dejaron en evidencia
la necesidad de aumentar el control en el uso del beneficio, particularmente en
lo que dice relación con la posibilidad de que se estén financiando por su
intermedio a terceros no beneficiarios o que se estén cubriendo prestaciones
que están explícitamente excluidas del beneficio. Se observó, además, que
disponer de una información fidedigna en esta materia favorecería adoptar
medidas preventivas y/o correctivas y estudiar otras coberturas bajo otras
formas provisionales o de atención, tales como los seguros catastróficos.
Con estos objetivos en mente, y en ejercicio de la potestad de regulación
que el convenio colectivo reconoce en esta materia a la Gerencia de Recursos
Humanos del Banco, se efectuaron modificaciones al formulario a través del
cual los empleados del Banco solicitan reembolsos de gastos por concepto de
auxilio médico-dental, incorporando algo habitual en los formularios de
reembolso que utilizan todas las compañías de seguro que operan en Chile: una
declaración que debe hacer el médico tratante que incluye el nombre completo
del paciente, el diagnóstico, las fechas del diagnóstico, primer síntoma y
primera consulta, datos del embarazo (en su caso), tratamiento indicado e
individualización del médico tratante.
El Tribunal de V.S.ILTMA., pese a reconocer que el Banco de Chile
“conserva intactas sus facultades para realizar contralorías para controlar el
correcto uso del fondo de salud antes referido”, ha decidido sin embargo
acoger el recurso de protección a través del cual el Sindicato de Trabajadores
Nº 1 optó por impugnar este acto, considerando que esta modificación del
formulario constituye un acto arbitrario e ilegal que atenta contra la garantía
del derecho de propiedad, contemplado en el art. 19 Nº 24 de la Constitución
Política de la República.
Es ésta la resolución que impugnamos por la vía de este recurso.
II. EL DERECHO
Conforme a lo dispuesto por el art. 20 de la Constitución Política de la
República, para que pueda acogerse un recurso de protección se requiere,
primero, que exista un acto u omisión arbitrario o ilegal y, segundo, que éste
haya producido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
los derechos y garantías constitucionales que se encuentran explícitamente
comprendidos dentro del ámbito del recurso de protección.
Como demostraremos, en el presente caso no se cumple ninguno de
estos requisitos.
1. Inexistencia de acto ilegal.
El tribunal de V.S.ILTMA. ha considerado que el Banco de Chile habría
incurrido en un acto ilegal “al obligar a sus empleados a llenar el nuevo
formulario para hacer uso del fondo de salud… puesto que los obliga a entregar
información confidencial que está protegida por la ley…” (considerando 11º).
El fundamento legal que invoca V.S.ILTMA. para sostener lo anterior es
que “no cabe duda que el diagnóstico médico cabe dentro de lo que la Ley
19.628 sobre protección de de la vida privada denomina dato sensible (art. 2º
letra g)” y que “la aludida ley 19.628 permite la recopilación en bases de datos
de tales datos sensibles, pero contando para ello con la expresa autorización
del afectado”.
De lo anterior se deduce, claramente, que el criterio de esta Iltma. Corte
es que el acto impugnado por el recurrente sería ilegal, entonces, porque
siendo el diagnóstico médico un dato sensible (lo que no controvertimos), la
única forma en que cabría su recopilación es a través del consentimiento del
afectado, que no existiría en este caso.
Sucede, sin embargo, que la sentencia es errónea en esta materia en
ambos aspectos, ya que no sólo existe el consentimiento del afectado para
estos efectos sino que lo cierto que es, aun cuando éste no existiera, tal
consentimiento no sería siquiera necesario, de conformidad a la ley, para que el
Banco de Chile tuviera acceso a estos datos.
A continuación, analizaremos estas afirmaciones en el mismo orden:
a) Los empleados del Banco de Chile han consentido en la entrega de
datos sensibles relativos a su salud.
En primer lugar, la Excma. Corte Suprema deberá tener en
consideración, al resolver este recurso, que los funcionarios del Banco de Chile
han consentido explícitamente en que los datos sensibles relativos a sus
estados de salud sean entregados al Banco de Chile, desde el mismo momento
en que han celebrado con éste un convenio colectivo que los declara
beneficiarios de prestaciones médicas diferenciadas, que dependen
precisamente del diagnóstico médico de la enfermedad que padecen en cada
momento.
En efecto, basta revisar someramente la Cláusula Sexta del Convenio
Colectivo materia de autos, para observar, en primer lugar, que el auxilio
médico de que gozan los trabajadores del Banco no se aplica en iguales
condiciones a todas las afecciones a la salud que pueden afectarlos, sino que
establece diferencias que están relacionadas con sus ámbitos de cobertura y
límites máximos. Así, por ejemplo, en el párrafo 2.b) se declaran expresamente
excluidos del beneficio de reintegro por concepto de auxilio médico la “cirugía
plástica estética”, “cirugía transexual”, “abortos voluntarios” y “trabajos
odontológicos con finalidad estética”. La misma cláusula establece, por otra
parte, limitaciones a los gastos médico-dentales, a través de la imposición de
topes anuales diversos para la “atenciones médicas, hospitalarias,
intervenciones quirúrgicas, exámenes, pasajes por derivación médica, etc”.
(tope anual de $1.015.000); las “atenciones dentales” (tope anual de
$700.000); y la “adquisición de medicamentos” (tope anual de $400.000).
Por su parte, el Reglamento de Auxilio Médico Dental, al cual se remite
en forma expresa la cláusula Sexta del Convenio Colectivo, establece
numerosas condiciones y limitaciones para el uso de estos beneficios que
dependen del diagnóstico y del tratamiento médico en cada caso concreto. Así,
por ejemplo, el art. 1.2 del reglamento excluye de las denominadas
“bonificaciones por especialidad” las prestaciones de consulta que correspondan
a “Medicina General”, “Medicina Interna”, “Pediatría”, “Ginecología” y
“Obstetricia”; y señala que “las consultas sicológicas y/o siquiátricas estarán
limitadas en su conjunto a un número de 16 sesiones anuales (año calendario)
por beneficiario”; el art. 1.10 establece topes de bonificación distintos para el
parto normal y parto por cesárea; y el art. 3 excluye de toda bonificación una
serie de prestaciones entre las cuales se encuentran los “tratamientos para
reducción de peso con fines de tipo estético”, los “procedimientos de
fertilización”, los “tratamientos dentales de blanqueamiento generalizado”, y los
“sicoanálisis”, entre otros.
Como la Excma. Corte Suprema podrá apreciar, resulta absolutamente
imposible pensar siquiera en dar aplicación al beneficio del auxilio médico-
dental en los términos previstos por el convenio colectivo, si no se permite al
Banco de Chile disponer de la información necesaria para calificar si el
diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento caben o no dentro de alguna de
las categorías previstas en el propio Convenio.
Más aun, la autorización que los funcionarios del Banco de Chile han
concedido a éste para conocer datos sensibles relativos a su salud llega a tal
punto, que de conformidad con lo pactado en el párrafo 2.d) del contrato
colectivo, todos los trabajadores mayores de 30 años de edad que son parte del
Convenio están obligados a realizarse un examen preventivo de salud cada dos
años lo que supone, por cierto, el conocimiento periódico detallado de su
estado de salud, con fines de protección y asistencia.
Si a lo anterior se une la consideración de que el Reglamento de Auxilio
Médico dental al cual se remite el Convenio Colectivo faculta explícitamente al
Banco de Chile, en su art. 7º antes citado, para controlar el uso de los
beneficios y para “requerir del trabajador, de sus cargas familiares reconocidas
por la Caja de Compensación respectiva (vigentes o no) una contraloría médica
y dental, además de la verificación de los presupuestos y gastos de las
atenciones por las cuales éste haya solicitado, bonificación de Auxilio Médico
dental (cristales ópticos, lentes de contacto, anteojos, audífonos, prótesis,
tratamientos odontológicos, psicológicos, exámenes, consultas, medicamentos,
etc. entre otros)” reconociendo a la Gerencia de Recursos Humanos la facultad
de establecer “los procedimientos administrativos que regirán para el
otorgamiento, control y manejo de este beneficio”, resulta evidente que el
Banco de Chile cuenta con el consentimiento de cada uno de sus empleados,
contractualmente expresado, para requerir la información médica necesaria
para determinar y otorgar los beneficios de salud que les corresponden.
Yerra entonces, la sentencia de primera instancia, cuando funda la
supuesta ilegalidad del acto en la falta de autorización de los empleados del
Banco de Chile para que este último recopile datos sensibles relativos a su
salud. Esta autorización consta explícitamente en el contrato colectivo que
obliga a cada uno de los trabajadores de la empresa, y es el presupuesto lógico
indispensable para el goce de los beneficios de salud que éste contempla y
para el control de su uso por parte del Banco de Chile.
b) El Banco de Chile no requiere legalmente el consentimiento de sus
empleados para obtener datos sensibles relativos a su salud que sean
necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios.
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, aun cuando el Banco de
Chile no contara con el consentimiento de sus empleados para la obtención de
datos sensibles relativos a su salud –lo que aceptamos para el sólo efecto de la
discusión- lo cierto es que, legalmente, tal consentimiento resulta
completamente innecesario, al tenor de los dispuesto por el art. 10 de la Ley
19.628 de 199, que reza textualmente:
“No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares”.
Como se puede apreciar, el art. 10 de la Ley establece tres hipótesis
alternativas que constituyen excepciones a la prohibición de tratamiento de
datos sensibles:
Que la ley lo autorice;
Que exista consentimiento del titular; y
Que sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de
beneficios de salud que correspondan a sus titulares
La sentencia de V.S.ILTMA., al declarar en su considerando 9º que el
diagnóstico médico es confidencial porque constituye un dato sensible al tenor
de lo dispuesto por el art. 2º letra g) de la Ley 19.628, y afirmar luego que “la
aludida ley 19.628 permite la recopilación en bases de datos de tales datos
sensibles, pero contando para ello con la expresa autorización del afectado”
comete un gravísimo error de derecho porque afirma, implícitamente, que el
consentimiento del afectado es LA ÚNICA excepción legal a la prohibición de
tratamiento de datos sensibles, sin observar que a renglón seguido la ley
autoriza, aun sin la existencia de dicho consentimiento, para efectuar dicho
tratamiento cuando “sean datos necesarios para la determinación u
otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares”, que es
precisamente el caso de autos.
La historia legislativa del art. 10º de la Ley 19.628, es particularmente
explícita en cuanto a las razones que el legislador tuvo a la vista para
considerar esta norma, y que proviene de las observaciones formuladas a la
Comisión Mixta tanto por la Asociación de Isapres A.G. como por el Director del
Fondo Nacional de Salud, durante la tramitación del proyecto. Así, se hizo
presente a la Comisión Mixta que “el sistema de salud privado previsional
requiere, para una adecuada y eficiente administración, del conocimiento y,
eventualmente, el manejo de determinados datos de sus afiliados. No tener
acceso a los antecedentes de los beneficiarios podría impedir, por ejemplo, el
control del fraude en las licencias médicas, evaluación de las enfermedades
preexistentes reconocidas legalmente, programas preventivos de salud, y otras
materia que inciden en el buen funcionamiento del sistema” (Informe de la
Comisión Mixta recaído en el proyecto de ley sobre protección de la vida
privada (896-07), Diario de Sesiones del Senado, Sesión 2ª, (Anexo de
Documentos), p. 112).
Se hizo presente, asimismo, que “la excepción al tratamiento de datos
sensibles no debiera limitarse sólo a los estados de salud de las personas, pues
la propia definición de datos sensibles, unida a lo que se entiende por datos
personales, no permite con certeza asegurar que sólo los datos sobre estados
de salud serán necesarios para determinar los beneficios que una persona o
grupo de personas debiera recibir”. Se añadió que “la necesidad de que se
contemple el estado de salud de las personas para la determinación de los
beneficios es un elemento altamente relevante, pero existen otros datos que
también son requeridos para una correcta planificación de los beneficios a
entregar determinando los grupos o segmentos de población, tanto en su
caracterización epidemiológica y demográfica como en el tipo de intervención a
realizar” (Informe de la Comisión Mixta…, cit., p. 112).
La historia de la ley da cuenta de que “la Comisión Mixta se manifestó
partidaria de esa proposición, de forma tal que incluyó como circunstancia
excepcional que permite el tratamiento de datos sensibles, además de la
autorización legal o el consentimiento del titular, cuando sean necesarios para
la determinación u otorgamiento de beneficios que correspondan a sus
titulares. Prefirió añadir, con todo, que debe tratarse de beneficios ‘de salud’, a
fin de acotar la habilitación que se concede, que de otra forma se establecería
en términos excesivamente amplios” (Informe de la Comisión Mixta…, cit., p.
112, el subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, entonces, se encuentra fuera de toda discusión
que el texto del actual artículo 10 de la Ley 19.628 permite siempre el acceso a
datos sensibles, aun sin consentimiento del afectado, cuando se trata de datos
necesarios para la determinación u otorgamiento de contrato de salud. Lo
anterior no debiera llamar la atención, en lo absoluto, ya que tal como se
acreditó con la documentación acompaña por esta parte durante la tramitación
del presente recuso, los formularios de todas las compañías de seguro incluyen
una declaración del médico tratante en términos muy similares a la exigida por
el Banco de Chile, que se basa precisamente en esta normativa y que no ha
sido siquiera cuestionada hasta la fecha.
La sentencia recurrida revela, en este punto, un temor en torno al uso
que se pueda dar a la información obtenida por el empleador en estas
circunstancias. Así, en el considerando 9º se afirma que “la recurrida pretende
entregar el diagnóstico médico a una empresa externa, para formar con él una
base de datos, explicando que lo que pretende es la mejor administración del
fondo de salud, pero se ignora para qué otros usos puede utilizarse esta
información, máxime si como se dijo es una entidad distinta a la recurrida”. El
subrayado es nuestro)
Esta sospecha es absolutamente injustificada, porque tanto la empresa
externa como el Banco se encuentran atados por deberes de confidencialidad
cuya infracción acarrea responsabilidades de todo orden. El riesgo de que se
violen los deberes de confidencialidad no puede ser erigido como una cortapisa
para que se acceda a la información confidencial, porque ello constituiría una
contradicción lógica: si el carácter confidencial impidiera acceder a ella, no se
requeriría establecer un deber de confidencialidad; el deber de confidencialidad
existe precisamente porque se presupone el acceso a información ese orden.
En el caso concreto, la posibilidad de que un empleador pueda obtener
información confidencial relativa a la vida privada de sus empleados, lejos de
constituir un efecto no querido por la ley ha sido contemplado explícitamente
por ésta como algo de normal ocurrencia, si se tiene en cuenta que la Ley Nº
19.759 de 5 de octubre de 2001, incorporó al Código del Trabajo su actual
artículo 154 bis, conforme al cual: “El empleador deberá mantener reserva
de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación laboral”.
Queda en evidencia, entonces, que V.S.ILTMA. cometió en la sentencia
impugnada un serio error de derecho al declarar que el diagnóstico médico era
un dato confidencial que no puede ser revelado al empleador, sin observar que
el Banco de Chile se encuentra autorizado para tratar datos sensibles de sus
empleados, aun sin su consentimiento, cuando sean datos “necesarios para la
determinación u otorgamiento de beneficios de salud” y que tiene el pleno
derecho a conocer sin perjuicio de su deber de reserva.
Encontrándose íntegramente fundada la pretendida ilegalidad en tales
errores de derecho, resulta evidente que, enmendados ellos con arreglo a la
ley, desaparece toda la ilegalidad atribuida al acto y se impone, por lo tanto, la
revocación de la sentencia apelada.
2. Inexistencia de acto arbitrario.
El tribunal de V.S.ILTMA. ha declarado también que la modificación
efectuada por el Banco de Chile a sus formularios de solicitud de reembolso de
gastos médico-dentales no es sólo ilegal, sino también arbitraria. Pese a lo
anterior, no ha explicado de manera alguna en qué sentido podría entenderse
que lo es, ya que el carácter arbitrario de un hecho supone que éste no
obedece a la razón, sino a un mero antojo o capricho.
Es evidente que, en el presente caso, no puede en modo alguno
considerarse que la exigencia de incorporar una declaración médica
conteniendo el diagnóstico de la enfermedad y los aspectos esenciales de su
tratamiento por el médico tratante, pueda resultar una exigencia antojadiza o
caprichosa, si se tiene en consideración que el diagnóstico médico y el
tratamiento indicado constituyen los elementos esenciales para que el Banco de
Chile pueda verificar la concurrencia de los presupuestos que lo obligan a
financiar el gasto médico y controlar el uso indebido de estos beneficios por
terceros ajenos a la empresa o con finalidades diversas de aquellas para las
cuales fue previsto.
Se trata, como ya hemos dicho, de una exigencia que se encuentra
incorporada por los formularios de reembolso de prácticamente todas las
compañías de seguro que conocemos y que hemos acompañado a estos autos
y que tiene por objeto controlar el correcto uso de recursos superiores a los
US$5.000.000 (cinco millones de dólares) anuales.
La exigencia, lejos de resultar arbitraria, constituye una forma de
cautelar el correcto uso del beneficio de auxilio médico-dental, que representa,
así, parte importante de los costos que el Banco de Chile ha asumido por
concepto de recursos humanos. El Banco actuaría en forma irresponsable y
negligente, y su conducta merecería ser calificada de antojadiza o caprichosa,
precisamente si no adoptara medidas tendientes a controlar el uso adecuado de
los recursos de su fondo de salud, única forma de garantizar su permanencia en
el tiempo y de evitar que un exagerado aumento en el costo de los recursos
humanos terminara generando, por ejemplo, despidos masivos en perjuicio de
los propios trabajadores.
La sentencia impugnada resulta particularmente curiosa en este punto,
porque no obstante pretender privar al Banco de Chile de la única manera
posible de garantizar el correcto uso del beneficio, declara al mismo tiempo en
términos muy categóricos las facultades del mismo en esta materia. Así, en el
considerando 12º se lee que, no obstante lo anterior “la recurrida conserva
intactas sus facultades para realizar contralorías para controlar el correcto uso
del fondo de salud antes referido”.
La pregunta obvia es ¿cómo podría el Banco ejercer sus facultades para
controlar el correcto uso del fondo, si no está facultado, siquiera, para exigir
una certificación médica en torno al diagnóstico de la enfermedad declarada por
el beneficiario al solicitar el reembolso? Como resulta evidente, si el Banco no
está facultado para exigir esta certificación, está en la práctica obligado a
aceptar como válida cualquier afirmación hecha por los beneficiarios en torno a
la utilización de recursos del fondo. Hacer fe de las afirmaciones de los
beneficiarios no es, por cierto, una forma de control, por lo que la simple
declaración de la sentencia en orden a que tales facultades se conservarían
“intactas”, resulta completamente vacía de contenido.
3. Inexistencia de un derecho constitucional afectado.
De lo expuesto precedentemente queda en evidencia que, no existiendo
un acto ilegal o arbitrario, el recurso de protección materia de autos debería
haber sido rechazado en todas sus partes. No obstante lo anterior, lo cierto es
que aun cuando la modificación de los formularios en cuestión pudiera ser
calificada como un acto ilegal o arbitrario –lo que aceptamos para el solo efecto
de la discusión- el recurso debería haber sido de todas maneras rechazado
porque no existe, en el presente caso, ninguna forma de privación,
perturbación o amenaza en el ejercicio de algún derecho constitucional
protegido por este recurso.
En efecto, resultando evidente que no procedía en este caso considerar
afectados -como lo pretendía el recurrente- los derechos constitucionales
reconocidos en los artículos 19 Nº 16 (libertad de trabajo) ni en el numeral 9º
(derecho a la protección de la salud), porque el caso en estudio era
absolutamente inaplicable a las hipótesis en que cabe el recurso de protección
para amparo de tales derechos; y resultando también claramente excesiva la
invocación al derecho al art. 19 Nº 1º (derecho a la vida y a la integridad
física), el tribunal de V.S.ILTMA. optó por considerar afectado únicamente el
derecho contemplado en el art. 19 Nº 24 de la Constitución Política, esto es, el
derecho de propiedad.
Así, en el considerando 11º se lee textualmente: “
“Que de los razonamientos anteriores cabe concluir que el Banco de Chile, al obligar a sus empleados a llenar el nuevo formulario para hacer uso del fondo de salud, ha incurrido en un acto arbitrario e ilegal, puesto que los obliga a entregar información confidencial que está protegida por la ley, haciendo de esta manera ilusorio el uso de tal fondo de salud, lo que atenta en contra de la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República…”
Como se aprecia, sin embargo, la sentencia es tan deficiente en este
punto que ni siquiera ha sido capaz de precisar cuál sería el bien corporal o
incorporal materia del supuesto derecho de propiedad afectado: ¿propiedad
sobre el fondo de salud?, como parece inferirse del considerando; ¿propiedad
sobre los reembolsos?, como lo señaló el recurrente en su recurso. La
sentencia no dice nada al respecto.
La verdad, sin embargo, es que semejante derecho de propiedad
sencillamente no existe. Lo que tienen los beneficiarios del Contrato Colectivo
suscrito por el Sindicato Nº 1 con el Banco de Chile es el derecho a que se le
reembolsen los gastos médicos que se ajusten a los términos del beneficio
pactado, derecho de carácter contractual que nadie les ha desconocido, pero
cuyo ejercicio, en cualquier caso, no está amparado por el derecho de
propiedad ni corresponde que sea exigido a través del recurso de protección,
sino a través del procedimiento ordinario laboral previsto por el Código del
Trabajo.
En efecto, el artículo 420 del Código del Trabajo señala textualmente.
“Serán de competencia de los juzgados de letra del trabajo: a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por
aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos en materia laboral”.
En el presente caso, la pretensión de que una dificultad interpretativa o
de ejecución de un contrato colectivo pudiera ser materia de un recurso de
protección por la vía de la supuesta afectación del derecho de propiedad,
resulta a todas luces improcedente y excesivo, particularmente cuando da
origen a un pronunciamiento que, en su apariencia, pretende alcanzar a
terceros que no pertenecen al Sindicato demandante, no han ejercido la acción
correspondiente, ni han formulado reclamo alguno al respecto.
En efecto, en el presente caso, el tribunal de V.S.ILTMA.,
pronunciándose sobre un recurso de protección que ha sido interpuesto por los
dirigentes de un Sindicato que agrupa a no más de 250 empleados del Banco
de Chile (los que ni siquiera han interpuesto el recurso a nombre o a favor de
los restantes empleados del Banco), ha resuelto en términos generales ordenar
al Banco de Chile “abstenerse de exigir a sus empleados que el formulario de
reembolso de auxilio médico dental, contenga una declaración médica con el
diagnóstico, primeros síntomas y tratamiento indicado”. Al resolver de esta
manera, la sentencia impugnada hace extensivos los efectos del recurso a por
lo menos 4.750 empleados del Banco que no son parte en el recurso de
protección ni se encuentran alineados con el recurrente en la estrategia
confrontacional que viene desarrollando el Sindicato Nº 1 desde hace ya varios
años. Lo anterior genera, así, un elemento perturbador en las normales
relaciones laborales existentes al interior del Banco, que mi representada no
puede menos que observar con alarma.
La Excma. Corte Suprema esta llamada a enmendar este error
declarando que la controversia que ha dado origen a este recurso no tiene una
naturaleza constitucional sino contractual y debe, por tanto, ser resuelta
conforme al procedimiento establecido por el Código del Trabajo si así lo
consideran pertinente los que pudieran sentirse afectados.
4. Inexistencia de un vínculo causal entre el acto impugnado y
la violación del derecho constitucional supuestamente afectado.
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, lo que resulta más grave
en este caso no es, sin embargo, la consideración de que existiría en este caso
un derecho constitucional afectado, sino la forma caprichosa en que la
sentencia da por supuesta la existencia de una relación causal entre la
modificación del formulario de reembolso y la afectación de dicha garantía
constitucional.
En efecto, conforme a lo expuesto en el considerando 11º de la
sentencia de primera instancia, la afectación constitucional se produciría en este
caso porque el Banco de Chile “al obligar a sus empleados a llenar el nuevo
formulario para hacer uso del fondo de salud… los obliga a entregar
información confidencial que está protegida por la ley, haciendo de esta manera
ilusorio el uso de tal fondo de salud, lo que atenta en contra de la garantía
constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de
la República (el subrayado es nuestro).
Aquí se manifiesta un verdadero error de lógica formal, ya que no existe
ninguna vinculación entre la entrega de información confidencial y el hecho de
que el uso del fondo se haga “ilusorio”. Lo anterior es tanto como afirmar que
la exigencia de que un médico certifique la existencia de una enfermedad haría
ilusorio el goce de la licencia médica. Muy por el contrario, como hemos dicho,
el acceso a información relativa al diagnóstico y tratamientos de las
enfermedades sufridas por sus trabajadores es un presupuesto indispensable
para la operatividad del beneficio de auxilio médico-dental. Sin esta
información, resulta imposible determinar la procedencia del pago ni otorgar el
beneficio solicitado en conformidad al convenio que rige las relaciones entre las
partes.
III. CONSIDERACION FINAL
En resumen, la sentencia que impugnamos en este acto ha desconocido,
en los hechos, la posibilidad de que el Banco de Chile controle efectivamente el
correcto uso de fondos tremendamente cuantiosos que pone a disposición de
sus empleados para financiar beneficios de salud que forman parte de sus
convenios colectivos. Lo ha hecho, acogiendo al efecto el recurso interpuesto
por dirigentes sindicales que vienen desarrollando, desde hace ya varios años,
una estrategia confrontacional que no es representativa de la mayoría de los
trabajadores del Banco de Chile ni refleja el clima laboral existente al interior
del Banco.
Enmendar con arreglo a derecho la resolución impugnada no resulta
sólo una necesidad jurídica al tenor de los fundamentos aquí expuestos, sino la
vía adecuada para impedir la alteración de las relaciones laborales en una de
las instituciones bancarias más importantes del país.
Confiamos en que la Excma. Corte Suprema captará la trascendencia de
que así se haga.
POR TANTO, con el mérito de lo expuesto, y lo dispuesto por el artículo
6º del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de
protección de garantías constitucionales,
A V.S.ILTMA. PIDO se sirva tener por interpuesto recurso de apelación
en contra de la sentencia definitiva dictada en estos autos con fecha 15 de
enero de 2004, que rola a fojas 50 y siguientes, y concederlo para ante la
Excma. Corte Suprema a objeto de que dicho tribunal lo acoja en definitiva y
enmiende con arreglo a derecho la resolución recurrida, dejándola sin efecto y
reemplazándola por otra que declare sin lugar el recurso de protección
interpuesto en lo principal de fs. 20, con costas.
PRIMER OTROSI: SIRVASE US. tener por acompañadas, con el objeto de
facilitar su consulta, copias íntegras del texto de la Ley Nº 19.628 de 28 de
agosto de 1999 y del Informe de la Comisión Mixta citado en lo principal de
esta presentación.
SEGUNDO OTROSI: SIRVASE V.S.ILTMA. tener presente que, sin perjuicio de
los patrocinios y poderes conferidos con anterioridad en estos autos, vengo en
designar abogados patrocinantes y en conferir poder para que actúen en forma
conjunta o separada, indistintamente, a don DAVOR HARASIC YAKSIC y a don
JULIAN LOPEZ MASLE, ambos abogados habilitados para el ejercicio de la
profesión, patente al día de la I. Municipalidad de Santiago, con domicilio en
calle Ahumada Nº 370, oficina 707, Santiago, quienes firman en señal de
aceptación.
