Delito de Comision Por Omision

7/23/2019 Delito de Comision Por Omision

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Marco A. Terragni - Derecho Penal. Parte General principal

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CAPITULO 10 - El injusto doloso de omisin por Marco Antonio Terragni

Derecho....

Sumario: Criterios distintivos entre accin y omisin. Su naturaleza normativa. Laomisin propia. La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin dela accin mandada. Poder fctico para realizar lo mandado capacidad de obrar. La

omisin impropia. b!eciones provenientes de la legalidad clusula de e"uivalencia.Las denominadas fuentes del deber de actuar. La causalidad de la omisin. Laimputacin ob!etiva.
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Criterios distintivos entre accin y omisin. La omisin en el #erec$o Penal.

%erminologa. &ntes de entrar en las cuestiones de ling'stica( conviene aclarar "ue las

e)presiones ausencia de accin y omitir no son e"uivalentes a pasividad ( sino a de!ar

de $acer un acto "ue debe e!ecutarse. * recordar tambi+n "ue omitir es un verbo

transitivo pues significa la abstencin de $acer algo ( presupone la e)istencia de una

cierta e)pectativa respecto de "ue una accin positiva tendra "ue e!ecutarse .

,n cuanto al concepto omisin: e)iste una forma legislada de tipo omisivo- es decir(

"ue conmina con pena el incumplimiento de una obligacin de actuar- y otra forma no

legislada por lo menos no en la /ep0blica &rgentina1 en virtud de la cual se amenazacon castigo a "uien( estando obligado a $acerlo( no evita "ue un determinado inter+s

a!eno sufra desmedro. La primera( por lo dic$o( no puede $aber duda de "ue se trata

de una simple omisin( por lo "ue se la califica como pura o propia. La segunda no

refle!a tanta claridad en cuanto a "u+ conducta est incriminando( y de ello deviene

"ue se la denomine impropia. La primera parte de la idea "ue el g+nero es la omisin(

y la impropiedad de la especie consiste en "ue no $ay un tipo penal "ue la incrimine( lo

"ue s acontece respecto de algunos casos de omisin( "ue la $acen 2propia3. La

segunda tiene como g+nero la comisin y la especie est caracterizada por"ue el autor(

en vez de cometer el resultado $aciendo ( llega a +l omitiendo .

,l mecanismo( !urdicamente generado( conecta el comportamiento omisivo con un tipo

penal "ue pro$be producir determinado resultado de manera tal "ue( si el omitir o el$acer son dos las maneras indistintas "ue tiene el autor para generar el efecto( la

primera tambi+n es abarcada por el tipo penal respectivo. Por ello el instituto tambi+n

es conocido como comisin por omisin.

4saremos indistintamente estas e)presiones( teniendo en cuenta la aceptacin

generalizada( aun"ue la denominacin idiomticamente correcta "ue resume la idea(

es delitos de omisin pura y delitos de omisin impura( pues en los primeros ella no

est mezclada con el ingrediente de remisin al tipo pro$ibitivo- como s ocurre con los

0ltimos. La omisin propiamente dic$a permanece limpia de toda mezcla- en tanto "ue

los delitos de omisi5n impura tienen una estructura comple!a. La gravedad de la

consecuencia "ue se castigue la conducta omisiva colocndola al mismo nivel "ue la

activa1 se amortigua mediante el re"uisito de "ue la omisin e"uivalga a la actividadprevista por el tipo penal de referencia.

&mbito. 6ay otra particularidad digna de destacar: Los autores de las omisiones

punibles( ya sean propias o impropias( son siempre su!etos calificados( ya "ue la mayor

amplitud potencial del mandato obliga a limitar el n0mero de los posibles su!etos

activos( reduci+ndolo a "uien se encuentre en una situacin determinada p.e. la "ue

indica el art. 789 C.P.1 o a "uienes se encuentren en posicin de garantes de la


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indemnidad del bien !urdico. & todos ellos las normas les impelen a actuar .

,n el tema de la omisin propia( y ms a0n en el de la impropia( se produce una

interdependencia de puntos de vista filosficos( dogmticos y poltico criminales.

&mbas( pero sobre todo la 0ltima( estn relacionadas estrec$amente con los

presupuestos culturales de cada +poca. ;o por nada( en alta medida( la categora de la

omisin impropia( concretamente( se $a desenvuelto e)tra legem al ritmo de las

cambiantes circunstancia poltico


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respetar el principio nemide ladere( pero entendiendo "ue no es posible da=ar

permaneciendo inactivo( por lo "ue el ,stado no debe emitir ninguna orden "ue

imponga una colaboracin activa.

;aturalmente "ue una postura no sera aceptada por la mayora por"ue( como "ue

seg0n se acaba de apuntar( incluso en las sociedades primitivas se e)iga mantener

ba!o control algunos focos de peligro( ba!o amenzada de sancin y( para ello

contemplaban ciertas formas de omisin. Con mayor razn lo mismo ocurre en los

grupos $umanos de la edad contempornea( en el seno de los cuales se generan

relaciones interpersonales cada vez ms comple!as "ue re"uieren como contrapartida

del beneficio "ue reporta pertenecer a ellos( prestaciones individuales efectivas "ue

!ugarn en favor del mantenimiento de la co$esin social mediante el resguardo de los

bienes cuya acumulacin( en gran medida( constituye el sustento del mismo progreso.

Con frases ms o menos parecidas se e)presaba Carrara al decir "ue para la proteccin

de los derec$os del $ombre puede ser necesario pro$ibir ciertos actos e imponer otros(

en tal o cual circunstancia. &gregaba "ue la categora de los delitos de omisin 2se

e)tiende considerablemente en las legislaciones "ue admiten el principio de solidaridad

defensiva cursiva en el original1 de los ciudadanos3 .Siendo indudable "ue e)iste la necesidad de "ue la solidariedad se $aga efectiva y

"ue para tratar de imponerla en beneficio de todos est la pena< el problema poltico6asta dnde llega la facultad( concedida de la

comunidad a favor del ,stado( para "ue $abilite a +ste para e)igir una colaboracin de

esa ndole? La $abilitacin "ue le conceden los ciudadanos al ,stado en este tema(

"ueda inmersa en algBn mbito acotado o se trata de una posibilidad no encorsetada?

Llevada al e)tremos( la diferencia estara dada entre un ,stado respetuoso de los

derec$os del individuo y otro "ue lo use como medio para conseguir los fines polticos

"ue traza el grupo dominante( $asta conseguir "ue el resto sea un con!unto de seres

indiferenciados como el "ue apareca marc$ando en algunas escenas de a"uel

memorable film dirigido por &lan Parer de 2Pin Dloyd. %$e Eall3. ,n suma: Laconsigna sera obligar( obligar y obligar .

Fncluso el concepto bien !urdico lo "ue tambiGn puede ser denominado inter+s a

proteger !urdicamente1 puede ser manipulado por el grupo dominante. &s >"ui+n

resuelve "uG es lo "ue interesa y "uG es lo "ue no interesa? ,n una sociedad

organizada !urHdicamente como una repBblica democrtica( esa resoluci5n debe ser la

consecuencia del voto popular: la adoptar el sector "ue triunfa en las elecciones(

escuc$ando la opini5n de la minora. Sin embargo( esa mayora no tiene derec$o a

sobreponerse a los derec$os del ciudadano: de "uien $a contribuido con su voto a

formar esa mayora y del "ue se ubica en la oposici5n. Sobre todos los grupos polHticos

est la Constitucin( "ue tiene como raz5n primordial de su e)istencia la proteccin de

los derec$os individuales y colectivos.Con esas premisas es imprescindible "ue e)ista un inter+s individual o uno colectivo

para "ue el ,stado intervenga para protegerlos. &s la criminalizacin por omisin ser

necesaria en orden a algunas de las manifestaciones de la sociedad de riesgo en "ue

vivimos( siendo "ue los peligros "ue se generan son de gran magnitud: atmicos(

"umicos( ecolgicos( gen+ticos( y otros similares. Por ello es dable configurar

mandatos !urdicos "ue obedezcan a razones de solidaridad y de colaboracin social(

pues( como lo dice el art. IJ de la #eclaracin 4niversal de los #erec$os del 6ombre


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7JK91 2toda persona tiene deberes respecto de la comunidad( puesto "ue slo en ella

puede desarrollar libre y plenamente su personalidad3.

Lo "ue el ,stado no tiene "ue $acer( en nuestra rbita por mandato del art. 7J C.;.1

es castigar la infraccin a reglas morales as como la mera desobediencia "ue no

ofenda el orden o la moral p0blica o per!udi"ue a terceros( pues si lo $iciese podra

llegar como lo propugnaba la tristemente famosa ,scuela de iel1 a como delito el

incumplimiento del deber( a0n el entendido como la obligacin de mantener la cultura

popular.

6ay otro aspecto a considerar: Cuando el ,stado dicta una norma tiene la pretensin

de "ue el mandato sea cumplido por el destinatario y para "ue esto ocurra( +ste debe

comprenderlo as como tener la posibilidad fsica para realizar el acto pro$ibido o el

mandado. La norma debe $ace nacer en el destinatario motivos para el cumplimiento-

y +stos no pueden limitarse a la elusin de la pena. ,l destinatario tiene "ue

comprender las razones "ue impulsan la constitucin del compromiso.

,n este sentido cabe observar "ue es ms fcil entender la pro$ibicin "ue el mandato(

pues el deber de abstenerse de da=ar al pr!imo est incorporado a los sentimientos

comunes vinculados a la conservacin de la especie- en tanto "ue( respecto de losmandatos de obrar salvo los ms elementales( como el au)iliar a "uien se encuentra

en una situacin de peligro1 es ms difcil intuir "ue ellos se deben cumplimentar ba!o

amenaza de pena e incluso si el destinatario supiese "ue la ley contempla esa

posibilidad( tambi+n $ay "ue tener en cuenta "ue entender los alcances de la norma

imperativa representa una operacin intelectual comple!a.

4bicacin sistemtica de la omisin. >,s posible "ue e)ista una ontologa pretpica de

la omisin? ;uestra respuesta es no. Por"ue antes de constituirse la omisin tiene "ue

e)istir una ley "ue ordene $acer algo. Por tanto( la omisin no e)iste en el mundo de la

naturaleza.

,l interrogante "ue $emos apuntado( acerca de si la omisin es algo real o si se tratade una idea generada por la norma( $a recibido respuestas dispares. La falta de

coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del

int+rprete.

4na sntesis e)trema sera la siguiente:

La omisin e)iste en el mundo real.

Parte de la doctrina( por e!emplo Aimbernat rdeig sostiene "ue la omisin es una de

las dos formas "ue puede asumir la conducta . ;o es sim


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perturbada o impedida en una forma precisa. Para +l la abstencin( el no movimiento

del $ombre( "ue le era posible realizar a +ste( "ueda relacionada con su entorno y

ad"uiere el alcance de una especial proyeccin del su!eto en ese mundo. ,l verbo

OomitirO es siempre un verbo transitivo: se omite O$acer algoO. ,llo supone "ue el

concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia( sin el cual no puede ser

apre$endido: una referencia a una determinada accin cuya realizacin no se

emprende( seg0n lo recuerda 6uerta %ocildo. #esde este punto de vista( conforme a

las ideas de ;ovoa @onreal cons


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,sta es la oportunidad de apuntar una opinin de aufmann sobre el rol de la omisin

en la %eora del delito y manifestar nuestro disenso con ella( por"ue altera el

ordenamiento lgico de esa teora: ;osotros sostenemos "ue los elementos accin(

tipicidad( anti!urididad y culpabilidad deben ser analizados conforme a esa secuencia:

una vez "ue se $a superado la criba precedente( no es dable volver en alg0n momento

del e)amen a los componentes antes analizados- "ue es lo "ue $ace aufmann: ,l

sostiene "ue no se debe buscar un concepto general de accin y omisin como base de

la %eora del delito. Nue no le asusta la 2escisin del sistema de arriba aba!o3. 2Por una

parte( ba!o las categoras valorativas de realizacin de tipo( in!usto y delito( persiste la

unidad formal a pesar de la escisin. Por otra( la moderna teora de la culpabilidad

infiere un sentido material com0n para delitos de omisin y de comisin( pues con la

reproc$abilidad se a=ade al comportamiento anti!urdico no slo una nueva valoracin(

sino( asimismo( como sustrato de +sta( la posibilidad de motivarse por la norma3 .

,ste prrafo nos suscita los siguientes comentarios: Nuizs aufmann bus"ue( con la

idea e)presada en la 0ltima frase( salvar la ob!ecin de "ue en la omisin no $ay

componentes sub!etivos de dolo o culpa y "ue( por tanto( la responsabilidad es

ob!etiva. & nosotros nos parece un subterfugio para desprenderse del 2mal sabor deboca3( "ue produce seme!ante conclusin( pero no es vlido alterar la secuencia de los

elementos de la %eora del delito < y es lo "ue aufmann $ace< pues la posibilidad de

motivarse en la norma re"uiere antes comprobar "ue e)isti una actuacin con

componentes sub!etivos determinados. Si no es as( si el comportamiento es slo

ob!etivo( no e)iste el aporte interno "ue constituya la base del !uicio de reproc$e

fundado en la posibilidad de motivarse en la norma.

,l fundamento normativo de la responsabilidad. ,n cual"uiera de sus formas( la

imputacin por $aber omitido una actividad( solamente puede formularse en tanto y en

cuanto e)ista un tipo legal al "ue tal conducta se a!uste. ,sto es claro en la omisin

propia y re"uiere una especulacin ms comple!a para poder imputar la comisin poromisin .

;o compartimos en absoluto a"uella posicin doctrinaria seg0n la cual la adecuacin

tpica puede considerarse satisfec$a distorsionando la nocin tradicional de autora1

ba!o la idea gen+rica de "ue( "uien no act0a abusa de su libertad y da=a a otros

mediante el dominio de su propia organizacin- es decir( de la forma en la "ue el autor

se relaciona con el mundo de los dems.

Seg0n esa manera de especular( no solamente se e)tiende la posibilidad de imputar

autora( sino tambi+n participacin y con ello se ampla la punibilidad1 pues seg0n la

concepcin "ue criticamos< aun"ue el autor no tuviese el dominio del $ec$o( la

participacin igualmente e)istira y sera accesoria por el simple dato de "ue el titular

no $abra cumplido con su deber.Conforme a nuestra manera de entender( ninguna especulacin en torno de la

solidaridad o de la consideracin y o del respeto "ue merecen las otras personas1

puede !ustificar de!ar de lado el principio bsico del #erec$o penal( "ue es el de

legalidad. ,ntendido de manera tal "ue no solamente la ley debe ser previa al $ec$o

sino tambi+n precisa acerca de "uien es amenazado con pena. ,n este 0ltimo sentido

tambi+n !uega el principio de mnima intervencin pues el mbito de aplicacin de la

ley no puede e)tenderse ms all y abarcar a "uienes no $an realizado las acciones o


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incurrido en las omisiones indicadas por los respectivos tipos penales. Si( as

contempladas las situaciones fcticas( no $ubiese autores( tampoco podr $aber

partcipes.

La postura doctrinaria "ue cuestionamos lo "ue consigue es $abilitar la punicin sin

miramientos de "ue as se conculcan las garantas constitucionales.

;uestra crtica no llega a desconocer "ue e)iste el deber general de evitar o de

controlar peligros generados por los ob!etos o por las actividades propias. Pero( para

resolver los conflictos "ue as pueden generarse( estn las otras ramas del #erec$o( ya

sea la del #erec$o Civil( el #erec$o &dminstrativo( el #erec$o Laboral( etc.1- no el

#erec$o Penal. ,n a"uellas deben ubicarse las consecuencias "ue deriven de las

llamadas por un sector de la doctrina infraccin de deberes "ue resulten de la propia

organizacin y de la responsabilidad institucional.

&l margen: Lo peor "ue puede ocurrirle al !usticiable es "ue el magistrado se de!e

seducir por doctrinas( sedicentemente novedosas. #ebe pedrsele( como le re"uiere

Tesc$ec: "ue no se abandone al automatismo de los conceptos tericos(

desatendiendo as las particularidades del caso concreto .

Como $emos recordado reiteradamente( $ay doctrina "ue sostiene "ue( como nosencontramos viviendo en sociedades de riesgos( ello conduce ine)orablemente a un

#erec$o penal del riesgo( cuya fundamentacin podra resumirse as: dada la cantidad

de conductas "ue generan peligro para los bienes fundamentales y teniendo en cuenta

"ue la lesin resulta de muc$os factores de riesgo imponderables( a$ora las reglas de

imputacin penal deberan asumir un papel preventivo( de contencin.

Con ello( esa doctrina pone en tela de !uicio al #erec$o penal liberal es decir( a"uel

"ue deriva de los principios constitucionales de lesividad( legalidad( culpabilidad1 como

apto para poder dar soluciones a estos conflictos( y de esa manera la nueva tendencia

abre el campo a teoras socio


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Por otro lado( el comportamiento efectivamente realizado( aparte de no tener relacin

con el tipo( directamente no interesa al #erec$o penal. Lo "ue importa es "ue el su!eto

no $a adoptado la conducta descripta- no lo "ue en lugar de ella $aya $ec$o. ,sto es

como decir "ue el concepto de omisin no se refiere a lo "ue el su!eto $aya llevado a

cabo en lugar de la conducta mandada.

#e todas maneras( a la alguna doctrina le cuesta prescindir de la comparacin de la

accin ordenada con la "ue se adoptase efectivamente. &s e)plica e)plica el

mecanismo: Si el mandato se caracteriza por"ue debe ser realizada una determinada

accin y la pro$ibicin por"ue no debe ser realizada una determinada accin( la

conclusin es casi evidente. Los mandatos supondran una mayor limitacin de la

libertad $umana "ue las pro$ibiciones. ,n +stas bastara con "ue no se realizara una

accin( pudi+ndose llevar a cabo una cual"uiera de las alternativas de ella. ,n los

mandatos en cambio( sera preciso realizar una accin con lo "ue no se podra

acotemer la realizacin de ninguna otra de las posibles en este momento .

& este pensamiento le criticamos no tener en cuenta la evidencia de "ue ninguna de

las otras acciones posibles en ese momento est pro$ibida.

&dicionalmente +l si coincide con nuestra apreciacin de "ue legislar imponiendoacciones restringe en mayor medida la libertad individual "ue estableciendo

pro$ibiciones( por"ue se le obliga al $ombre a $acer algo- no a abstenerse.

,n lo "ue no puede $aber duda es en "ue( cuando se analizan las diversas maneras de

legislar: pro$ibiendo o mandando( aparece en la omisin la necesidad de acudir a lo

"ue aufmann llama 2principio de inversin3 y as se llega por e!emplo< a la siguiente

conclusin: mientras realizar la accin pro$ibida fundamenta la tipicidad en el delito

comisivo( en el omisivo precisamente la realizacin de la accin prescripta e)cluye la

tipicidad .

La omisin propia. ,n los casos "ue van a ocupar nuestra atencin en este captulo( el

legislador argentino describe conductas omisivas- es decir( incrimina como delitosa"uellos casos en los cuales el destinatario de la norma se abstiene de realizar los

actos "ue( implcitamente( la norma le ordena e!ecutar. Nue la obligacin est+

plasmada con el te)to legal( marca la diferencia con la omisin impropia "ue es por lo

menos en nuestro pas< un instituto creado por la doctrina y la !urisprudencia e)tra

legem.

Las notas comunes de los distintos tipos omisivos son:

a1 Lo esencial no es la conducta( entendida desde el punto de vista fsico( sino lo

constituye la valoracin de ella a la luz de lo "ue disponen las normas- como "ue ellas

son reglas "ue obligatoriamente deben ser seguidas.

b1 Los verbos( "ue com0nmente la ley utiliza son ocultar( abandonar y frases verbalesde un significado seme!ante.

c1 &lgunas formas de conminar tienen una notoria connotacin +tica( como la "ue se

refiere a la omisin de au)ilio art. 789 C.P.1 y otras obedecen a la necesidad de

regular las condiciones en "ue se desenvuelve la vida moderna proteccin del

ambiente( uso de la energa atmica 1. Qarias estn dirigidas a los funcionarios p0blicos

arts. IKJ( IU8 a IVK C.P.1.

e1 ,n su caso( tambi+n concurren caractersticas particulares a algunos tipos penales(


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las "ue ponen en cuestin "ue se trate de aut+nticos tipos de omisin o si( por el

contrario( son tipos pro$ibitivos en los "ue la conducta a la "ue ellos aluden puede

encerrar tanto actividad vedar alguna accin u ordenar "ue otra( de las enunciadas por

el mismo te)to( el autor $aga art. 7VR.I C.P.1.

FF.I.7. %FP MT,%FQ.

Sumario: 7. Aeneralidades. I. Situacin de $ec$o. R. ,l verbo o n0cleo del tipo. K.

Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. U. Causalidad e imputacin ob!etiva

del resultado.

7. Aeneralidades. ,ntendemos por ob!etivo todo lo "ue est fuera del su!eto "ue lo

conoce- lo "ue e)iste con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de

+ste. #enota e)terioridad: lo "ue se aprecia desde el e)terior. ,s decir( no depende de

los conocimientos( sentimientos y deseos del agente.

Con esta inteligencia del t+rmino $aremos la separacin entre el tipo ob!etivo y el tipo

sub!etivo. ,n el 0ltimo ubicaremos el dolo en los delitos "ue re"uieren la concurrenciadel conocimiento y de la voluntad del su!eto activo 1 y la culpa( en los $ec$os punibles

"ue se cometen violando el deber de cuidado .

,s frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos

ob!etivos del tipo como tales y la idea de "ue la ley vale erga omnes. Se trata de

conceptos dismiles. ,fectivamente( el principio de igualdad ante la ley art. 7W C.;.1

pro$ibe "ue no se establezcan diferencias entre todas las personas "uienes se $allen

en similar situacin. #e lo "ue resulta "ue sern tratados como iguales a"uellos "ue

realicen una conducta tpica de caractersticas id+nticas. Por su lado la adecuacin

tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos ob!etivos como la de los

sub!etivos. ,n otras palabras: el tipo ob!etivo es una parte del tipo del delito de "ue se

trate- el tipo sub!etivo es la otra parte. Si aparecen !untas( la conducta ser tpica. ,ncaso de "ue falte cual"uiera de los elementos( los ob!etivos o los sub!etivos( la

conducta ser atpica.

@encionamos la confusin de alguna doctrina y a$ora debemos tratar de deducir por

"u+ se produce esa falta de claridad: * es "ue( antes de la aparicin del finalismo( toda

la sub!etividad era ubicada como formando parte del elemento culpabilidad de la %eora

del delito. Siguiendo la concepcin causalista aparece notoria la necesidad de

argumentar "ue solamente los datos ob!etivos son la e)presin m)ima del principio

de validez de la norma erga omnes- en tanto "ue la culpabilidad como depende de

situaciones individuales< slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad

ante la ley- esto es( dndole el sentido de "ue se debe tratar como iguales a "uienes

se encuentran en id+ntica situacin.#e todas maneras( y a la luz del #erec$o positivo vigente( las cuestiones vinculadas a

la sub!etividad del agente aparecen en el Cdigo en dos oportunidades y con dos

consecuencias diferentes:

La primera( en el terreno de la tipicidad- en razn de "ue en la Parte ,special< estn

separados los tipos dolosos de los culposos. %oda persona "ue e!ecuta un $ec$o "ue(

tal como prev+ la ley( re"uiere del conocimiento de la situacin y de la voluntad de "ue

+ste se materialice elementos sub!etivos1( incurrir en la conducta tpica


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correspondiente al delito doloso. #e la misma manera: toda persona "ue cause el

resultado tpico( sin "uererlo y por no prever lo previsible elemento sub!etivo1

incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito culposo.

La segunda oportunidad en "ue aparece la referencia a la sub!etividad es en el terreno

de la culpabilidad. ,s all donde se e)amina la capacidad del autor de enfrentar el !uicio

de reproc$e art. RK.7. C.P.1 y se consideran 2los motivos "ue le llevaron a delin"uir3

art. K7 C.P.1 a los efectos de fi!ar la pena "ue merece el su!eto( cuando +sta es

divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.

Qolviendo al tipo ob!etivo( "ueda claro "ue all est includo todo lo situado fuera de la

esfera anmica del autor ( aun"ue no est+ circunscripto al mundo de los fenmenos

e)ternos( siendo "ue en muc$as prescripciones legales aparecen tambi+n< referencias

normativas.

Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar "ue en el tipo ob!etivo(

adems de la situacin de apremio del bien !urdico a la "ue aluden las disposiciones

legales( se encuentran todas las referencias a lo e)terno y( entre ellas a veces< los

medios de au)ilio necesarios para realizar lo "ue la ley manda $acer.

I. Situacin de $ec$o. La base de las realizaciones tpicas omisivas es la e)istencia de

un con!unto de factores o circunstancias previstos por el legislador< "ue afectan a

alguien o algo en un determinado momento- en suma( un suceso en el "ue corre

peligro un bien digno de tutela !urdica.

,)aminaremos los distintos aspectos de la frase precedente :

,l legislador imagina supuestos de $ec$o en los cuales un bien( "ue !uzga necesario

proteger( se encontrar en situacin riesgosa . Por e!emplo: ,l su!eto activo se

encuentra con un menor de diez a=os perdido o desamparado o con una persona

$erida o amenazada de un peligro cual"uiera art. 789 C.P.1.

;o obstante "ue el precepto puede descomponerse en las cuatro $iptesis( todas ellas

giran en torno de la contingencia de un mal inminente. * as ocurre con todos losdems preceptos omisivos ( ya "ue ellos tienen como caracterstica com0n "ue

ordenan realizar las acciones "ue posibiliten contrarrestar el peligro.

#e ello se deduce "ue el resultado( como componente del tipo ob!etivo de los delitos

omisivos( es la permanencia de la situacin de riesgo. ,sta interpretacin nuestra

difiere de la "ue $ace el resto de la doctrina. &s ;ovoa sostiene "ue el resultado(

como da=o inmediato proveniente del delito( puede "uedar reducido a tan slo una

falta de colaboracin del omitente a las e)igencias de una organizacin social

concebida conforme a determinado modelo. #ice "ue en esos casos cabe $ablar de un

delito de mera desobediencia . ;osotros oponemos ob!eciones a esa opinin: ,n primer

lugar debera aclarar "ue la falta de colaboracin( si bien e)iste( no puede indicar por

s< el bien "ue es el ob!eto de proteccin de la norma. * en segundo lugar( conforme ala regla del art. 7J C.;.( el ,stado no puede constituir en delito la sola desobediencia(

pues en todo caso deber demostrarse "ue ese comportamiento afecta el orden p0blico

o la moral p0blica o per!udica a terceros. ;ovoa usa como e!emplo( para ilustrar su

manera de entender el tema( el delito de falta de prestacin alimenticia previsto en la

/ep0lica &rgentina por la ley 7RJKK1. ;osotros entendemos "ue en este caso el bien

!urdicamente protegido de manera directa es la e)pectativa seguridad< de "ue las

personas a las "ue alude la norma( no corrern peligro por la falta de cobertura de las


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necesidades elementales e( indirectamente( la salud( la integridad corporal y la vida..

Si estos 0ltimos fuesen los bienes !urdicos protegidos por la ley 7RJKK( la omisin en

efectuar las prestaciones se encuadrara( no en la tipicidad especfica dise=ada por esa

ley( sino en algunas de las figuras correspondientes al %tulo F #elitos contra las

personas( del Libro Segundo del Cdigo Penal.

,n suma: Para "ue una norma "ue castiga la omisin no sea inconstitucional( la

consecuencia de la inaccin tiene "ue afectar el orden p0blico( a la moral p0blica o

per!udicar a terceros art. 7J C.;.1. Por lo mismo( en estos casos el bien !urdico

protegido es la seguridad de "ue $abr una actuacin $umana dirigida a "ue los dems

valores "ue subyacen( y cuya proteccin importa vida( integridad corporal( libertad

ambulatoria( correcto desempe=o de la funcin p0blica( etc.1 permanezcan indemnes.

,n sntesis: el resultado de la inaccin es la permanencia de la situacin de riesgo

Constituye una interpretacin adecuada entender( como lo $emos e)puesto( "ue el

resultado es la defraudacin de la seguridad


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propia inaccin. Lo "ue en su caso el rgano de la acusacin debe probar es "ue

concurrieron en el $ec$o los dems re"uisitos: los ob!etivos propios de la figura penal

de "ue se trate y el sub!etivo dolo1. & su vez el imputado podr acreditar en el

proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y( en su caso( "ue el mantenimiento

del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si no fuese as- es decir( si nuestra

posicin acerca de este tema se desec$ace( "uedara conculcado el principio de

inocencia y tampoco $abra forma de aventar la aparicin en #erec$o Penal de una

responsabilidad ob!etiva( como a"uella de la "ue $abla el art. 777R del Cdigo Civil

La e)istencia del peligro al "ue el tipo penal refiere( debe ser determinada en el

momento en "ue el su!eto debi conforme la connminacin "ue le formula la norma

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Delito de Comision Por Omision