DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA II

DERECHO PENAL IIDELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA IIProf. Enos Villalva VillaLeccin N 1423/06/20151PECULADOEs el delito que consiste en el hurto de caudales del erario pblico, hecho por aquel a quien est confiada su administracin*. El tratadista Cabanellas dice:Peculado es la sustraccin, apropiacin o aplicacin indebida de los fondos pblicos, por aquel o a quien est confiada su custodia o administracin.23/06/2015223/06/20153Sin embargo, no se podra decir lo mismo del C.P. peruano, pues el tipo penal exige alternativamente apropiacin o uso indebido y distingue claramente al peculado de la malversacin, aunque los trate bajo la misma seccin. Luego, aqu parece predominar la proteccin patrimonial, lo cual se expresa en el dao patrimonial causado por el sujeto activo, y tambin la infraccin del deber, que algunos entienden como deber de lealtad, es decir , de la probidad, honradez y fidelidad del funcionario pblico23/06/2015Abg. Enos Villlalva Villa4En el Peculado por USO, Utilizar implica destinar temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna funcin pblica, a determinados trabajos de carcter privado.En cuanto al uso de determinados bienes(vehculos, mquinas o instrumentos de trabajo de la administracin), el Cdigo Penal peruano prev- como ya se dijo- un tipo penal especfico: el del artculo 388. Esto dificulta mucho la interpretacin, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artculo 387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario pblico.COHECHO PASIVO PROPIOEl funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal."

23/06/20155COHECHO PASIVO IMPROPIO El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal. El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal."

23/06/20156PECULADO23/06/20157Artculo 387. Peculado doloso y culposo El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos."

"Artculo 388. Peculado de uso (*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 29758, publicada el 21 julio 2011 "Artculo 388. Peculado de uso El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo."

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23/06/20159TIPO PENAL OBJETIVO:SUJETO ACTIVO: El tipo penal exige un funcionario pblico con competencia funcionarial especfica.SUJETO PASIVO: la definicin es simple, puesto al ser delitos contra la administracin pblica, el sujeto pasivo es el Estado.

En lo que respecta al delito de peculado, este tipo penal es de carcter especial impropio, por lo que solo los funcionarios o servidores pblicos pueden ser objeto de una imputacin jurdico-penal a ttulo de autores. Esto se debe a que el artculo 387 del CP se refiere a aquellos sujetos que pertenecen a un determinado crculo de ciudadanos.

MALVERSACIN DE FONDOS"Artculo 389.-El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos."

23/06/20151023/06/201511Lo comete el Funcionario o servidor pblico. b) Da al dinero o bienes que administra una aplicacin diferente de aquella a los que estn destinados. c) Afecta el servicio o funcin encomendada.

ELEMENTOS MATERIALES DEL DELITO a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos.b) La percepcin. La administracin. La custodia. c) Apropiacin o utilizacin. d) Destinatario para s o terceros. e) Caudales y Efectos.Es un delito pluriofensivoCONCLUSIONES Si el Funcionario Pblico se apropia de caudales que pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su cargo, comete hurto o apropiacin ilcita segn el caso. La Academia de la Magistratura; autores nacionales y extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho o usurpador de funciones no es autor de peculado. Como delito de infraccin del deber, ofensa a la fidelidad o lealtad. No son autores de peculado los que reciben dinero ilcito. La autoridad por peculado por delegacin de facultades se configura cuando es vlida y legalmente impartida.Para que un particular sea considerado como cmplice tiene que haber colaborado de manera relevante y dolosa con el Funcionario que recibi el caudal por razn de su cargo. La complicidad en el delito de peculado se rige por los principios de no dominio del hecho y de accesoriedad limitada. Para ser autor de peculado debe ser antijurdico, tpico y culpable.COLUSIN DESLEALArtculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesadosen los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.23/06/201512Establecindose adicionalmente que tal disposicin es aplicable tambin a Peritos, rbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o particin intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentaras.

EN TUTOR O CURADOR JUDICIAL, cuando para el nombramiento de tutor, curador o albacea; se coluden los interesados con el funcionario o servidor q sera el encargado de nombrarlos.

1223/06/201513EL BIEN JURDICO PROTEGIDO:Este tipo penal protege el patrimonio administrado por la administracin pblica, es decir protege al Estado en su conjunto. Abarca tambin dentro de su esquema protector, la legalidad del ejercicio de la labor del funcionario pblico, buscndose asegurar incluso los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, sancionndose penalmente la transgresin de los roles especiales de negociacin y representatividad pblica de los funcionarios y servidores pblicos que participan en las adquisiciones estatales.

Comisin del Delito de Colusin por Omisin:El Delito de comisin es plausible desde que comienza el proceso de contratacin pblica y se consuma con la sola concertacin entre el funcionario o servidor pblico y el particular.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL TERCERO INTERESADO:En la Doctrina Nacional se defiende el parecer de que la sola concertacin no fundamenta la participacin punible del interesado, siendo necesario un aporte adicional a su participacin en el contrato.Esta opinin parte de la idea de que el delito de colusin desleal es un delito de intervencin necesaria en la modalidad de delito de encuentro, lo que significa que para que se pueda configurar el delito resulta necesaria la realizacin de dos conductas de sujetos distintos que orientndose a una finalidad comn se complementan en el hecho tpico, en este extremo los particulares intervinientes son partcipes necesarios.Generalmente esta participacin podra probarse en la concertacin de definicin de los trminos de referencia y/o especificaciones tcnicas del bien o servicio a adquirirse, tal como hemos detallado anteriormente.ENRIQUECIMIENTO ILCITO "Artculo 401. Enriquecimiento ilcitoEl funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. AGRAVANTE:Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de alta direccin en las entidades, organismos o empresas del Estado, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor de quince aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita."

23/06/201514CRIMINALIDAD ORGANIZADAArtculo 317.- Asociacin ilcita El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser reprimido por el slo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en los artculos 152(SECUESTRO) al 153-A(Formas agravadas de la Trata de Personas), 200 (Extorsin), 273 al 279-D(DELITOS DE PELIGRO COMUN), 296 al 298(TID), 315(Disturbios), 317, 318-A(Delito de intermediacin onerosa derganos y tejidos), 319(Genocidio), 325 al 333(ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL Y TRAICION A LA PATRIA); 346 al 350 o la Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4, imponindose adems, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artculo 105 numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin. (*)RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

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