Delitos de Comision Por Omision - Francisco Orts Alberdi

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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didctico y Cientfico

DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

Francisco Orts Alberdi

GHERSI-EDITOR



Publicado con autorizacin del autor Prohibida su reproduccin total o parcial. Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978

del autor Impreso en Argentina Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723



A la memoria de Rubens Camargo



I

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CON RELACIN A LA OMISIN

Si consideramos la forma de la conducta humana co-mo base de clasificacin de los delitos encontramos que stos se dividen en delitos de comisin, de omisin im-propia tambin llamados de comisin por omisin y de omisin.

M. Ortolan1 prefiere denominar a estos ltimos "de-litos d inaccin" por creer que la palabra omisin pa-rece indicar un olvido.

Esta divisin de los delitos es la aceptada por la mayora de la doctrina aunque no han faltado autores que hayan dado otras clasificaciones. As Quintiliano Sal-daa divide los delitos en: delito de comisin, delito de omisin y delito de omisin eficaz (as denomina al de comisin por omisin) y adems gubdivide el delito de omisin en "delito de simple omisin material" y "de-lito de omisin espiritual" al que llama "culpa"2.

1 Tomo I, pg. 89.

2 Vase las "Adiciones" en el Volumen II, pgs. 464 y 465 del

Tratado de von Uszt. Tambin Eusebio Gmez llama de "omisin es-piritual" a los delitos culposos en los que se ha omitido la debida dili-gencia o la observancia de los reglamentos (Tratado, Tomo I, pg. 417).

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Debe destacarse que esta clasificacin adolece del de-fecto de incluir un tipo de delito (de omisin espiritual) que no se diferencia por la forma de la conducta del su-jeto, sino por su culpabilidad, adoptndose as criterios dispares para una misma clasificacin.

Manzini3 clasifica los delitos en comisivos, omisivos y "de mera sospecha", alegando que estos ltimos no con-sisten en un hecho positivo o negativo sino en un simple "estado individual". Se incrimina el solo hecho de des-pertar sospecha4.

Por su parte Jimnez de Asa5 introduce una nue-va categora en la clasificacin y nos habla de delitos de accin, de simple omisin, de comisin por omisin y de "accin con accidental medio omisivo". Este ltimo sera para el jurista hispano el delito en el que el momento sub-jetivo interviene a comienzo de la omisin comisiva y po-ne como ejemplo el de la madre que deja morir de ham-bre a su hijo.

Felipe Grispigni tambin introduce una nueva cate-gora al clasificar los delitos de omisin dividindolos en: delitos de mera conducta omisiva; delitos de omisin de resultado y delitos comisivos mediante omisin. Esta se-gunda categora, que Jimnez de Asa no acepta, ya ha-ba sido objetada por Biagio Petrochelli que afirm que

3 Tomo II, pg. 89.

4 Giulio Battaglini (Primer Volumen, pg. 191) considera que los

llamados por Manzini delitos de mera sospecha, son infracciones en las que hay una presuncin de accin, si bien indeterminada. Seria el caso del art. 268 (2) de nuestro cdigo penal que castiga al funcio-nario pblico que "no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable". La elevada pena (d dos a seis aos de re-clusin o prisin) se aplica, no por el hecho de no justificar, sino por presumir la ley la ilegitimidad del enriquecimiento.

5 Tomo III, pgs. 403 y 404.

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no existen mandatos de resultado sino mandatos de ac-cin 8.

Nosotros concordamos con la clasificacin adoptada por la mayora de la doctrina, en delitos de comisin, de comisin por omisin (tambin llamados de omisin im-propia) y de omisin, pero creemos que los delitos* de co-misin por omisin deben subdividirse a su vez en dos clases: los de "omisin comisiva causal" que son aque-llos en los que la omisin es causa adecuada del resul-tado; y los de "omisin comisiva no causal" que son aque-llos en los que la omisin no es causa del resultado y el autor se limita a no impedir un resultado en cuya ca-dena causal no ha intervenido.

Opinamos que no es igual causar un resultado me-diante una omisin que limitarse a no impedirlo cuando se tiene el deber de hacerlo y creemos que esta distincin es necesaria en nuestro ordenamiento jurdico, pues, co-mo veremos ms adelante, resulta dogmticamente dif-cil aceptar en nuestro derecho positivo los delitos corres-pondientes a esta segunda categora, sin existir una es-pecfica norma jurdico penal tque as lo disponga.

Por otro lado en los delitos de omisin comisiva no causal generalmente el grado de reprochabilidad de la conducta y la peligrosidad de su autor ser menor que en los otros delitos impropios d omisin, debindose por lo tanto disminuir la escala penal de los mismos para ade-cuarla a una correcta poltica criminal. Obsrvese la di-ferencia que existe entre el sujeto que, para matarlo, de-ja de inyectar aire en el escafandro del buzo que lo contrat y el baero que omite salvar al nadador impru-dente. En ambos casos hay un omicidio por asfixia, pero

a Vase Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 389.

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en el primero, en que la omisin es la causa eficiente de la muerte, la conducta delictual del sujeto es ciertamente ms grave y denota una mayor peligrosidad que en el segundo.

Al hablar de los delitos que se cometen mediante una omisin empleamos la palabra conducta en vez de accin porque consideramos incorrecto hablar de accin como trmino comprensivo de la accin y de la omisin ya que estos dos vocablos son entre s antitticos. Equival-dra a decir que lo blanco comprende lo blanco y lo ne-gro. Implica una violacin de la semntica pretender que una palabra tenga su significado propio y al mismo tiem-po el de su antnimo.

Conducta es el comportamiento humano n relacin al mundo exterior que se manifiesta mediante una ac-tividad (accin) o una inactividad (omisin) T. Armin Kaufmann define la conducta como "la actividad o pa-sividad corporal con capacidad de direccin voluntaria de acuerdo a un fin" 8.

Cuando la conducta se manifiesta mediante un "no hacer" nos encontramos ante los delitos propios de omi-sin y los de omisin impropia o de comisin por omisin. Estos dos tipos de delito, a su vez, se diferencian entre s, como veremos ms adelante.

La problemtica que estos delitos presentan, espe-cialmente los de omisin impropia, es uno de los temas ms controvertidos de la ciencia jurdico penal contem-pornea y ha dado lugar a diversas construcciones dog-mticas, debidas principalmente a la doctrina alemana de ste siglo.

7 Conforme Jrgen Baumann, pg. 140.

8 Esta definicin la tomamos de Bacigalupo que transcribe a Kauf-

mann. Delitos Impropios de Omisin, pg. 44.

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II

ANTECEDENTES! HISTRICOS

Esta forma de delinquir se conoce desde la antige-dad. Jimnez de Asa9 manifiesta que las legislaciones del antiguo oriente y el derecho hebraico la tuvieron en cuenta. Tambin existi en el derecho romano donde se castigaba a los que no impedan la falsificacin de mo-neda, con la pena correspondiente a ese delito10.

En el antiguo derecho espaol encontramos diversas disposiciones que castigan la omisin. As el Fuero Juz-go, ley 18, Ttulo 1, libro l l 1 1 en el caso del juez que no quiere oir o dar su sello a un querellante. En sen-tido similar se pronuncia el Fuero Keal, ley 8, ttulo 7, libro I9, con referencia al Alcalde que omite justicia12.

En las Partidas tambin se contempla la omisin co-mo delito. As el Proemio de la Sptima Partida dice: "oluidanca e atreuimiento son dos cosas que fazen a los

Tomo III, pg. 390. io Vase Jimnez de Asa Tomo III, pg. 390. 1 1

Ver Pacheco, Tomo II, pg. 405. 12 Ver Pacheco, Tomo II, pg. 406.

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ornes errar mucho.. . tales fechos como estos deuen ser escarmentados crudamente...."13.

Las Partidas tambin castigan, entre otros casos, al que no denuncia un delito de traicin contra la persona del Key (Libro 6, Ttulo 13, Partida I I ) ; al que encubre la verdad al prestar testimonio (Libro 26, Ttulo 11, Par-tida III) ; al Juez que omite o retarda hacer justicia (Ley 1, Ttulo 7, Partida III)1 4 y a los siervos o sirvientes que, pudiendo hacerlo, no ayudan a sus amos en peligro (Ley 16, Ttulo 8, Partida VII) 15.

En 1796 ya Gebauer16 sostena que es reo de hurto la persona que viendo a alguien robar no grita Ladrones!

J. Tissot17 al referirse a los delitos que comentamos nos habla de "participacin o complicidad negativa", ale-gando que esta especie de responsabilidad es propia de aquellos gobiernos despticos "en que el poder es ms sombro que fuerte" y nos pone el ejemplo de China y Japn en donde se condenaba al magistrado y toda su familia cuando aqul no hubiese impedido los delitos de sus hijos o administrados. Asimismo nos dice que antes del siglo XIV, en los pueblos eslavos las autoridades y los ancianos deban evitar el robo y si no lo hacan te-nan que reparar sus consecuencias.

En lo que se refiere a una teora general de los de-litos de omisin, ella empieza a plantearse recin en los comienzos del siglo XIX. Hasta esa poca su examen se limit a algunos casos concretos18.

1 3 Ver Groizard, Tomo I, pg. 5.

14 Ver Pacheco, Tomo II, pgs. 128, 330 y 406.

15 Ver Carlos Tejedor, Curso 1? Parte, pg. 34.

1 6 Citado por Carrara, pargrafo 464, nota 1.

17 Tomo I, pgs. 153 y 154.

1 8 Ver Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 289 nota 1.

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En el derecho patrio encontramos el decreto del 31 de mayo de 1822 que castigaba al que pudiendo hacerlo no evitaba un atentado o crimen o no cooperaba para la prisin del delincuente, o negaba su asistencia cuando le era pedida en estos casos19.

El Proyecto de Tejedor que, si bien no lleg a ser aprobado como Cdigo Penal de la Nacin, fue sancio-nado como ley por casi todas las provincias 20, en su ar-tculo l 9 del Ttulo III del Libro Primero (artculo 24 de su numeracin corrida) dice al referirse a los delitos cul-posos: "el q u e . . . haga u omita alguna cosa....".

El Cdigo Penal promulgado el 7 de diciembre de 1886 (ley 1920), estableca en su artculo primero: "Es delito toda accin u omisin penada por ley".

19 Puede verse el texto en Tejedor, Primera Parte, pag. 34.

2 0 Ver Soler, Tomo I, pg. 111, nota 19.

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III

LA OMISIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA

Un gran nmero de cdigos penales menciona ex-presamente en su parte general a la omisin como forma posible de conducta delictual. As lo hacen el Boliviano de 1834, artculo l9: "Comete delito el que ...hace u omite lo que la ley prohibe o manda..."; el Brasileo de 1890 estableca en su artculo 2 que: "La violacin de la ley penal consiste en accin u omisin"; y el Bra-sileo de 194)0, artculo 11 que se refiere a la causali-dad dice: "Se considera causa la accin u omisin"...; el Colombiano de 1936, artculo .11: "Se infringe la ley penal por accin u omisin"; el Costarricense de 1941, ar-tculo 18: "Las infracciones por accin u omisin que penan las leyes son delitos "; el Cdigo de Defensa Social Cubano de 1938, artculo 17: "Los delitos o con-travenciones pueden ser cometidos por accin o por omi-sin..."; el Chileno de 1874, artculo 1?: "Es delito to-da accin u omisin voluntaria..."; el Ecuatoriano de 1938, artculo 11: "Nadie podr ser reprimido por un

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acto previsto por la ley si el acontecimiento . . .no es con-secuencia de su accin u omisin"; el Guatemalteco de 1936, Art. I 9 : "No son punibles las acciones u omisiones que no estn clasificadas como delitos o fa l t as . . . " ; el Hondureno de 1906, art. I 9 : "Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley"; el Mejicano de 1931, art. 79 : "Delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales"; el Nicaragense de 1891, art. I 9 : "Es delito o falta toda accin u omisin voluntaria.. ."; el Panameo de 1922, art. 43: "Para imponer una pena por hecho u omisin criminoso... etc.".; el Paraguayo de 1914, art. 69: "Las acciones u omisiones contrarias a la ley que no puedan imputarse a una persona como ejecu-tadas con intencin culpable.. .no estn sujetas a pena"; el Peruano de 192J4, art. 3 9 : "Nadie ser condenado por acto u omisin que . . . no estuvieren calificados en la ley.. .como infracciones punibles"; el Portorriqueo de 1902, pargrafo ,10: "Todo delito pblico es un acto co-metido u omitido. . ." ; el Salvadoreo de 1904, art. I 9 : "Es delito o falta toda accin u omisin.. ."; el Urugua-yo de 1933, art. I 9 : "Es delito toda accin u omisin ex-presamente prevista por la ley penal"; el Venezolano de 1926, art. 61: "Nadie puede ser castigado como reo de delito. . . excepto cuando la ley se lo atribuye como con-secuencia de isu accin u omisin"; el Italiano de 1930, art. 40: 'Ninguna persona podr ser castigada por un hecho previsto por la ley como infraccin, si el resulta-do daoso o peligroso de que depende la existencia de ese ilcito, no es consecuencia de la accin u omisin de esa persona"; el Portugus de 1886, en sus arts. 29 y 59 que respectivamente dicen: "El castigo de la negligencia, en los casos especiales determinados en la ley, se fun-

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dan en la omisin voluntaria de un deber" y "Ningn hecho, consista en accin u omisin puede juzgarse cri-minal sin que una ley anterior lo califique como tal"; el Cdigo Penal Espaol de 1944, art. I 9 : "Son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley". Esta misma disposicin la encontramos en los Cdigos de 1848 (art. I9) y de 1870 (art. I9) de ese pas; el Blgaro de 1951, art. 29 : "Es considerado como delito todo acto socialmente peligroso (acto u omi-sin). . . " ; el Hngaro de 1950, art. I9, prrafo 29 : "Son reputados actos socialmente peligrosos todas las acciones u omisiones...."; el Kuso de 1926, art. 69: "Se consideran socialmente peligrosas las acciones u omisiones...".

En menor nmero se encuentran los Cdigos que contienen disposiciones que se refieren especialmente a los delitos de comisin por omisin. As lo hacen: el Uru-guayo de 1933 que establece en su art. 3 (ltima parte) : "No impedir un resultado que se tiene obligacin de evi-tar, equivale a producirlo"; el Ecuatoriano de 1938, art. 12: "No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a ocasionarlo"; el Italiano de 1930, art. 40, ltima parte: "No impedir, un resultado que haya obligacin jurdica de impedir, equi-vale a ocasionarlo"; el Griego de 1950, art. 15: "Cuan-do la ley exige que un resultado determinado se pro-duzca para que haya acto punible, quien se abstenga de impedir ese resultado, teniendo el deber legal de hacer-lo, es culpable como si fuese el autor de un delito de accin"; en sentido similar legisla el Cdigo Yugoslavo de 1951 en su art. 22 21. La nueva parte general del C-

2 1 Ver Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 120.

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digo Penal de Alemania Federal aprobada por la ley del 4 de Julio de 1969, tambin ha introducido en su texto, art. 13, la siguiente disposicin: "El que omitiere impe-dir un resultado que integra el tipo de una ley penal, ser punible conforme a esta ley, siempre que jurdica-mente tenga que responder porgue este resultado no se produzca y cuando el omitir corresponda a la realizacin del tipo legal mediante un hacer. La pena podr atenuar-se conforme a lo dispuesto en el art. 49 inc. 1".

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IV

EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

En la Parte General de nuestro Cdigo Penal vigente no se menciona expresamente la omisin como forma de conducta delictual, pero en la Parte Especial se tipifican div.ersas conductas omisivas, siendo unas propios delitos de omisin y otras delitos de comisin por omisin. No siempre resulta fcil diferenciar unos de otros.

Son propios delitos de omisin los legislados en los arts.: 106 Segunda hiptesis del primer prrafo; 108; 143 inciso 69; 195; 235 segundo prrafo; 240;,243; 248 ltima parte; 249; 250; 264; 273; 274; 275 ltima par-te del 1er. prrafo; 277 ltima parte; y 301 inciso 2 y 39 (agregados por ley 16.478).

Son delitos de comisin por omisin las conductas omisivas de los arts. 84; 94; 106 segundo y tercer p-rrafo; 173 inciso 2 segundo caso; 176 inciso 2; 189; 196; 262; y 281 tercer prrafo. Tambin el legislado en el art. 147 es un delito de comisin por omisin22 porque

22 En contra Vzquez Iruzubieta (Tomo III, pg. 92), que afirma que es un delito de omisin.

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el hecho punible no consiste en una mera omisin de pre- | sentar al menor, sino que debe concurrir el haberlo he- j cho desaparecer23 que es el resultado reprochado por la ley. El delito que establece el art. 268 (2) debemos con-siderarlo de la misma clase que el anterior porque lo pu-nible no es la simple omisin de justificar la proceden-cia de un enriquecimiento del funcionario pblico, sino la ilegitimidad del mismo presumida por la ley.

Hay discrepancia en la doctrina nacional sobre la clasificacin del delito de pago con cheque sin provisin de fondos legislado en el inciso 1 del art. 302 del Cdigo Penal. Se han sustentado tres criterios: l9) Que se tra-ta de un delito de "doble conducta"24 que consiste en una accin (dar o entregar un cheque sin tener provi-sin de fondos) y una omisin (no pagarlo dentro de las 24 horas de haberle comunicado la falta de pago), opi-nin con la que concordamos. Sustentan este punto de vista Rodolfo Moreno25, Juan P. Ramos26, Sebastin So-ler 27 y Fontn Balestra28. 29) Que se trata de un delito de pura actividad que se consuma en el momento del li-bramiento del cheque. Son de esta opinin Malagarriga29, Vzquez Iruzubieta30, Borinsky31, Electra Mignone de Kees32 y Jimnez de Asa33.

2 3 De acuerdo Sebastin Soler, Tomo IV, pg. 76 y Ricardo N-

fiez, Tomo V, pg. 64. 24

Soler lo llama "delito plurisubsistente". Opinamos que es ms correcto denominarlo de doble conducta para evitar el empleo innecesario de un neologismo.

2 5 El Cdigo Penal y sus antecedentes, Tomo VII, pg. 141.

2 6 Tomo VI, pg. 265.

2 7 Tomo V, pg. 427.

2 8 Tomo VII pg. 537.

2 Tomo III, pg. 339.

3 0 Tomo IV, pg. 655.

31 Pg. 81.

32 La Ley, Tomo 97, pg. 785.

3 3 Tomo VII, pg. 75 bis y pg. 191 y 192.

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Igual criterio fue sustentado por el Camarista Ri-cardo M. Giaccio Nbrega en fallo plenario, del 6 de ma-yo de 1966, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico en la causa "Gerlero, Carlos J.34. 39) En-rique BacigalupoS5 opina que es un delito de pura omi-sin. Alega que no existe ninguna norma jurdica que exija que el cheque tenga provisin de fondos total y por lo tanto el acto de librar un cheque sin fondos no es an-tijurdico. En consecuencia, afirma ms adelante, basta que haya cualquier suma en la cuenta en el momento del libramiento ya que slo cuando se presente al cobro el cheque debe haber fondos, de acuerdo a lo dispuesto pa-ra la letra de cambio por el art. 617 del Cdigo de Co-mercio que se aplica analgicamente.

No vamos aqu a hacer un estudio exhaustivo de las das primeras teoras porque ello sale de los lmites de este trabajo, pero con referencia a la tercera manifes-tamos completo desacuerdo y sostenemos que no se trata de un delito propio de omisin la figura contemplada en el inciso l 9 del art. 302 del cdigo penal.

En primer lugar consideramos errnea la manifes-tacin de Bacigalupo de que no es antijurdico librar che-ques que no tengan suficiente provisin de fondos. El art. I 9 del decreto ley 4776/63 establece que " el cheque es una orden de pago pura y simple librada contra un Banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autorizacin pa-ra girar en descubierto".

Es evidente que lo que exige esta norma jurdica es s* La Ley, Tomo 122, pg. 727.

3 5 "Cuestiones Relativas al Delito de Cheques sin fondo", Revista

de Derecho Penal y Criminologa, 1968, N9 2, pg. 57.

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que haya fondos suficientes para cubrir los cheques que se libren y no slo que haya fondos parciales, porque la fun-cin econmica del cheque es la de ser un instrumento de pago y no un instrumento de crdito36.

Fernndez37 define el cheque como "un ttulo de crdito cambiario que contiene una orden incondicional librada sobre un banquero, en poder del cual el librador tiene fondos disponibles.. .para que pague a la vista al legtimo tenedor...", y ms adelante expresa que "para la regularidad del cheque es indispensable que la provi-sin exista en el momento de emitirse", y despus insiste sobre el punto al decir: " . . . la provisin del cheque... debe existir en el momento de la emisin, vale decir, que no debe emitirse un cheque sin tener provisin de fondos en poder del girado".

Si bien estos comentarios se refieren al derogado art. 798 del Cdigo de Comercio, son vlidos para el art. I9 del decreto ley 4776/63, por la similitud de ambos.

Por su parte Pedro Mario Giraldi38 comentando la legislacin vigente dice que "la provisin de fondos debe ser considerada.. .como elemento imprescindible para que ste (el cheque) cumpla regularmente su funcin econ-mica", y agrega que "el titular de la cuenta corriente s-lo podr librar cheques en la medida de la provisin", y luego expresa: "La provisin debe ser previa a la emi-sin del cheque...".

Como vemos, la interpretacin de estos autores es la de que la ley exige que haya fondos en el momento del libramiento, opinin que comparte el Juez Alberto S. Mi-

3 6 Conforme Raimundo L. Fernndez, Tomo III, pg. 507.

37 Tomo III, pgs. 510, 511 y 535.

3 8 Pgs. 156 y 157.

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Mn n voto dado en fallo plenario del 26 de junio de 1959, en la causa "Galiano Ratto, Jos M." 89.

Esta tambin es la interpretacin del Banco Cen-tral que en circular B-382 del 19 de septiembre de 1963 40 establece en su art. 29: "Para proceder a la apertura de una cuenta deber presentarse una solicitud... en la que deber constar, por lo menos: . ..c) El compromiso for-mal del solicitante y de las personas a cuya orden que-dar la cuenta de no librar cheques sin la suficiente pro-visin de fondos acreditados...".

De lo que hemos expresado surge el carcter anti-jurdico de la conducta que consiste en librar un cheque sin la suficiente provisin de fondos, ya que dicha con-ducta viola una norma jurdica: el art. I9 del decreto ley 4776/63. Adems la antijuricidad de la mencionada ac-cin surge tambin de la violacin del compromiso asu-mido en la solicitud que establece la citada circular B-382 del Banco Central.

Tambin carece de sustentacin el argumento de Ba-cigalupo de que el cheque slo debe estar cubierto en el momento de su presentacin al cobro, porque as lo es-tablece el art. 617 del Cdigo de Comercio que rige su-pletoriamente para el cheque.

Lo primero que cabe observar es que dicho arteulo 617 fue derogado por el art. 29 del decreto ley 5965 del 19 de julio de 1963, o sea cuatro aos y medio antes de publicarse el artculo del Dr. Bacigalupo.

En segundo lugar debe destacarse que la aplicacin supletoria de las normas relativas a la letra de cambio

39 Vase La Ley, Tomo 95, pgs. 209 y siguientes.

4 0 Su texto puede verse en Anales de Legislacin Argentina, Tomo

XXIII C, pg. 2010.

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slo corresponde en caso de silencio u oscuridad del de-creto ley 4776/63, como explcitamente lo establece su art. 55. Y en nuestro caso particular no hay ni silencio ni oscuridad ya que el art. I 9 es claro y explcito41.

Pero aunque el artculo 617 del Cdigo de Comercio estuviera vigente y se aplicara supletoriamente tampoco el Dr. Bacigalupo tendra razn porque dicho art. 617 estableca que el librador est obligado a tener suficien-te provisin de fondos al tiempo del vencimiento de la letra. Ello en virtud de ser la letra de cambio un ins-trumento de crdito cuya fecha de vencimiento no coin-cide casi nunca con la de su libramiento, pero como el cheque es un instrumento de pago42 la fecha de su ven-cimiento es tambin la de su libramiento pues desde ese mismo instante puede presentarse al cobro y por ello si aplicsemos el art. 617 tambin tendra que haber pro-visin de fondos al librarlo ya que ese tambin es el mo-mento de su vencimiento de que habla el derogado art. 617 del Cdigo de Comercio.

Por todo ello creemos que es errnea la afirmacin de Bacigalupo d que en el inciso l 9 del ar.t 302 del C-digo Penal no hay un mandato de prohibicin y que por lo tanto es un delito de pura omisin por tratarse de un tipo impositivo.

Contrarios a la opinin de este autor se manifies-tan Carlos Borinsky43 y Jimnez de Asa44 que opina que el no pagar dentro de las veinticuatro horas "no es del tipo, como cree Bacigalupo, ya que as se impondra

4 1 De acuerdo Borinsky, pg. 77.

4 2 Conforme Fernndez, Tomo III, pg. 507.

4 3 Pgs. 76 y siguientes.

4 4 Tomo VII, pg. 75, nota 37 bis y pgs. 191 y 192.

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prisin por deudas", sino que se trata de una excusa ab-solutoria.

El hecho de que se hayan expresamente legislado determinadas conductas omisivas no significa que los ti-pos eomisivos no puedan, en su mayor parte, ser reali-zados mediante una omisin45, lo que configura un delito de comisin por omisin.

Son pocos los tipos que pueden realizarse exclusiva-mente mediante una accin.

No slo en el Cdigo Penal se describen conductas omisivas, diversas leyes penales tambin lo hacen, as ver-bigracia: la Ley N9 11.386, de enrolamiento, arts. 21, 22, 24, 26, 27, 30 y 31; la Ley N9 12.331 de profilaxis anti-venrea, art. 16; la Ley N9 12.906 de Monopolio, art. 29 inciso i ) ; la Ley 12.962 de Prenda con Registro, art. 44, incisos b), c) y g ) ; la Ley N9 13.482 de Registro Nacio-nal de las Personas, art. 25 y art. 27 incisos a) , c, e) y h ) ; la Ley N9 13.944 de Inasistencia familiar, art. I 9 ; la Ley N9 13.945 de Armas y Explosivos, art. 39 in-cisos l9) y 29) ; la Ley N9 14.346, de Proteccin a los Animales, art. 29 inciso l9) y art. 39 inciso 49) ; la Ley N9 14.792 (texto ordenado por decreto 4513/62 en vir-tud de las leyes modificatorias 16.450, 17.138 y 17.586) art. 187 inciso f ) ; la Ley N9 16.970 de Defensa Nacio-nal art. 53; la llamada ley N9 17..250 de Cajas Naciona-les de Previsin (ratificada por ley 20.509, art. 17); la Ley N9 17.531 de Servicio Militar, art. 44; la Ley N9 17.285 de Aeronutica, art. 244; y la Ley N9 19.551 de Concursos, art. 235, primer prrafo e incisos 6), 10)

4 5 Conforme Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 166; y Kohler, trans-

cripto por Rodrguez Muoz en Nota de la pg. 67, Tomo I del Tra-tado de Mezger.

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y 11); la Ley N9 20.974 que sustituye el derogado cap-tulo X del decreto ley 17.671/68, de Identificacin, arts. 32, incisos a), b, c), d) y e ) ; arts. 35, 36, 37 incisos a) y b ) ; 38 incisos a) y b ) ; y 40 inciso a ) ; tambin cabe citar a k derogada ley 17.649 de Movilizacin, art. 28.

En el Cdigo de Justicia Militar (ley 14.029) encon-tramos gran nmero de conductas omisivas delictuales en los siguientes artculos: 622 inciso 59); 624; 650; 674; 679; 685, 716 incisos l 9 ) , 39), 59) y 69); 734; 736; 737; 740; 742 inciso l 9 ) ; 745; 747; 755; 757; 759; 769; 771 in-ciso 3 9) ; 773; 774; 775; 779; 785 inciso l 9 ) ; 787; 797 incisos 29) y 3 9) ; 798; 799; 800 incisos l 9 ) , 29) y 3 9) ; 804; 805; 808; 811 inciso l 9 ) ; 813; 814; 832 incisos 49) y 59); 833 inciso l 9 ) ; 839; 840; 841; 842; 847; 856 y 866. El gran nmero de conductas omisiva que pune es-te cuerpo legal es la lgica consecuencia de los deberes que establecen las innumerables normas preceptivas pro-pias de un cdigo castrense.

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V

LOS PROYECTOS

Los problemas tcnico jurdicos que han planteado en la prctica los impropios delitos de omisin ha hecho con que en varios proyectos se hayan incluido disposi-ciones tendientes a dar a los jueces normas positivas pa-ra resolverlos.

En Alemania encontramos la primera disposicin de este tipo en el pargrafo 24 del Proyecto de la Comisin de 1913 que dice: "Slo es punible a causa de la produc-cin de un resultado por omisin el que est jurdica-mente obligado a impedirle mediante un hacer positivo. Este deber existe tambin para el que con su actividad haya producido el peligro de la aparicin del resultado".

El pargrafo 16 del Proyecto Alemn de 1919 coin-cide con el precedentemente citado.

El Proyecto de 1925 de dicho pas, pargrafo 14 es-tablece: "El que omita evitar un resultado cuando est jurdicamente obligado a ello, ser castigado a igual que el causante de dicho resultado. El que por su actividad

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origina el peligro de la produccin de un determinado re-sultado est obligado a evitarlo".

El Proyecto del Reichstag de 1927, pargrafo 22 di-ce: "El que omite evitar un resultado slo es punible si estaba jurdicamente obligado a impedir su produccin. El que mediante su actividad origina el peligro de que se produzca un determinado resultado est obligado a evi-tarle" 4.

Como vemos estas disposiciones hacen referencia a las fuentes clsicas de la obligacin de actuar: el deber jurdico y un hacer precedente.

En el Proyecto de 1930 la Comisin del Reichstag suprimi el pargrafo 22 que se refera a los delitos de omisin.

En el proyecto germano nacional socialista de 1936 se aplica el principio del "sano sentimiento popular" que indicar quin debe aparecer como autor en los delitos de omisin. Dicho proyecto establece: "Ser punible por su omisin quien segn el sano sentimiento del pueblo aparezca como autor"47.

Tambin el proyecto alemn de 1958 contiene dispo-siciones sobre la materia que han servido de anteceden-tes al proyecto de Sebastin Soler.

El proyecto de Cdigo Penal Cubano de 1926 redac-tado por Fernando Ortiz establece en su art. 11: "Los que por omisin dejan que se produzca el hecho por ellos previsto (como seguro y de fcil evitacin, mediante que-brantamiento de un deber legal o contractual de impe-dir con una accin, o del deber general de asistencia

4 8 Vase Mezger, Tratado, Tomo I, pgs. 317 y 318.

4 7 Vase Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pg. 35; Sauer,

pg. 148.

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mutua, o en forma que repugne intensamente el senti-miento moral medio del pueblo cubano"48.

Como vemos, este proyecto en la ltima parte del artculo fundamenta el deber de evitar el resultado en un nebuloso y metajurdico deber general que surge del sentimiento moral del pueblo cubano, lo que atenta sin duda contra la seguridad jurdica y abre una brecha pa-ra la arbitrariedad estatal que puede, llegado el caso, con-fundir el sentimiento moral del pueblo con las convenien-cias del partido gobernante, como hemos visto suceder en la Alemania nazista.

El proyecto brasileo de 1938 del profesor Alcn-tara Machado establece que: "Faltar a la obligacin ju-rdica de impedir el evento equivale a causarlo" *9. Esta disposicin no fue aprobada por la Comisin Revisora no pasando, por tanto, al Cdigo Penal de 1940.

El proyecto brasileo de 196850 establece en su art. 13, referente a la relacin de causalidad: " . . .Con-sidrase causa a la accin u omisin sin la cual el resul-tado no habra ocurrido. Pargrafo 2: La omisin es relevante como causa cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar in-cumbe a quien tenga por ley obligacin de cuidado, pro-teccin o vigilancia; a quien, de otra forma, asumi la responsabilidad de impedir el resultado; y a quien, con

4 8 Puede verse en Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 423, nota 41.

49 Vase Nelson Hungra, Tomo I, pg. 243.

6 0 Basado en el Anteproyecto de Nelson Hungra de 1963 revisado

por una Comisin designada en 1964 de la cual formaban parte, ade-ms del citado, los profesores Anbal Bruno y Heleno Claudio Fragoso. Dicho Proyecto fue sancionado como Cdigo Penal por Decreto Ley N9 1004 del 21 de octubre de 1969 pero su vigencia fue diversas veces postergada y posteriormente se le introdujeron numerosas modificaciones.

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Su comportamiento anterior, cre el riesgo de su super-veniencia".

En la Exposicin de Motivos61 del Ministro de Jus-ticia Luis Antonio de Gama e Silva, punto N9 9, se ma-nifiesta que: "Como se demostr, ampliamente, la ilici-tud aqu surge, no porque el agente haya causado el re-sultado, sino porque no lo impidi, violando su deber de garantizados Es indispensable fijar en la ley las fuentes de tal deber de actuar. Se mantuvo el proyecto en los l-mites tradicionales proclamados por la doctrina desde ha-ce largo tiempo. El deber jurdico de impedir el resul-tado surge bsicamente con la ley, con el contrato o con la anterior actividad causadora del peligro, an sin culpa. Se evit la referencia al contrato, que constaba en el tex-to original del proyecto, tenindose en cuenta que el de-ber de actuar surge tambin cuando el agente espont-neamente asume la funcin tutelar o encargo sin mandato. No es propiamente del contrato que surge el deber jur-dico, y s de su proyeccin social, como especie de deber de derecho pblico, ejercindose no en relacin al otro contratante, sino al cuerpo social. Por eso mismo, las li-mitaciones impuestas por el contrato, y que se fundan en el derecho privado, no tienen relevancia. La frmula adop-tada por el proyecto atiende a esas consideraciones".

Como puede verse, el proyecto adopta la frmula del garante, y excede en cuanto al deber de actuar, los l-mites de las fuentes clsicas del mismo siguiendo la orien-tacin de la moderna doctrina alemana.

El Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoam-rica establece en su art. 12: "El hecho punible puede ser

5 1 (Publicada en el Diario Oficial de la Unin del 21 de octubre

de 1969.

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realizado por accin o por omisin. Cuando la ley repri-me el hecho atendiendo al resultado producido, respon-der tambin .quien no lo impidi si pudo hacerlo de acuerdo con las circunstancias, y si tena el deber jur-dico de evitarlo".

Entre nuestros proyectos, el de Tejedor, como ya vi-mos, hace referencia a la conducta omisiva en su art. 24 (de su numeracin corrida) al tratar de los delitos cul-posos.

El Proyecto de 1891 de los doctores Pinero, Rivarola y Matienzo hace referencia accidental a la conducta de-lictual omisiva al tratar del mbito de aplicacin de la ley penal en su art. 4 que dice: "Los que hubieren co-metido en el extranjero hechos u omisiones calificados de delitos...".

El proyecto de Jorge Eduardo Coll y Eusebio G-mez establece en su art. 4 que: "el delito es doloso cuan-do el resultado de la accin u omisin que lo constituye responde a la intencin que se tuvo al ejecutarlo".

Estos tres proyectos se limitan, como muchos cdi-digos vigentes, a mencionar en su part general a la omisin como conducta punible, pero no resuelven, como han tratado de hacer los proyectos alemanes, brasileos y latinoamericano, que hemos citado, la problemtica que presentan los delitos de omisin impropios. Ya el pro-yecto de Sebastin Soler de 1960 contiene en su art. 10 reglas especficas al respecto, al establecer: "El que omi-te impedir un resultado, que de acuerdo con las circuns-tancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido".

"El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien

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con su comportamiento precedente cre el riesgo y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocu-rriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado".

Nos dice Soler que, por su delicadeza, no debe de-jarse a la doctrina la tarea de fijar los lmites de la res-ponsabilidad en los casos de delitos impropios de omi-sin.

Cuando la Comisin Revisora del Anteproyecto se expidi el Dr. Fras Caballero, en disidencia, propuso la siguiente redaccin al art. 10: "El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias poda evi-tar, responde como si lo hubiese producido cuando le in-cumbe un deber jurdico de actuar, o de precaver el ries-go, o este ltimo ha sido creado por su comportamiento anterior".

Alega Fras Caballero, que propone la modificacin para simplificar y evitar el casuismo de la redaccin ori-ginal y que lo importante es sealar el carcter jurdico del deber de actuar y que cuando ste proviene de un comportamiento precedente es necesario que ese deber provenga de la ley penal.

Con motivo de establecer el art. 59 de la ley 20.509 que el Poder Ejecutivo deba formar una Comisin Re-formadora de las leyes penales, dicho Poder dict el decreto 480/73 en el que se design como integrantes de la misma a los doctores Jess E. Porto, Enrique B. Af-talin, Enrique Bacigalupo, Ricardo Levene (h) y Alfre-do Masi, los que elaboraron un proyecto de la parte ge-neral del cdigo penal, cuyo art. 14 dedicado a la comi-sin por omisin estableca: "El que omitiera impedir el resultado de un hecho punible ser sancionado con la pena prevista para su comisin si le incumba el deber

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jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente".

Este artculo fue en un principio incluido en el pro-yecto a pesar de la disidencia de los doctores Aftalin, Levene y Porto y posteriormente se opt por su elimi-nacin del Proyecto, y contempla los dos tipos de delito de comisin por omisin que hemos diferenciado: el de omisin comisiva no causal (primera parte) y el de omi-sin comisiva causal (segunda parte).

La disposicin est redactada de forma que separa las dos hiptesis que contempla mediante la conjuncin disyuntiva "o" que denota alternatividad52 lo que sig-nifica que se sanciona la omisin con la pena de la co-misin cuando:

l9) le incumbe el deber jurdico de cuidar que el re-sultado no se produzca y;

2) cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento preces dente.

En esta segunda hiptesis como vemos no se exige la existencia de un especial deber jurdico, tal vez por haber pensado los autores del proyecto que dicho deber surge del comportamiento precedente, pero ello slo es verdad en parte, ya que si la accin precedente es acorde con el orden jurdico (verbigracia en la hiptesis de le-gtima defensa) no genera deber alguno de actuar en

62 Ver Diccionario de la Real Academia.

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nuestro derecho positivo53. Por ello creemos que la pre-sente redaccin del artculo ampla excesiva e innecesa-riamente la extensin del campo de los delitos de omi-sin impropia al permitir considerar como fuente del de-ber jurdico una accin legtima del sujeto.

Otra crtica que creemos que corresponde hacer al Proyecto es qu si bien habla del deber jurdico no de-limita las fuentes del mismo, lo que opinamos que sera importante hacer5* a los efectos de la seguridad jurdica al evitar que pudieran introducirse por la va judicial espurios deberes de actuar como los que se pretende que surgen de las comunidades de vida y de peligro y del de-ber moral impuesto por la convivencia social55.

Cabe finalmente consignar que la disposicin que co-mentamos es tcnicamente inferior a la que sobre esta clase de delitos trae el proyecto de 196056 (art. 10) que delimita las fuentes del deber jurdico, y al cual slo se le puede objetar que no discrimina, en cuanto al monto de la pena, entre los delitos de omisin comisiva causal y no causal y por lo tanto no otorga a los jueces las ne-cesarias facultades para aplicar una adecuada escala pe-nal acorde con el grado de reprochabilidad del autor, y que tampoco aclare que el comportamiento precedente de-be ser antijurdico para que surja el deber de actuar.

5 3 Conforme Trager (citado por Jimnez Huerta, Tomo I, pg. 114);

Sauer, pg. 154; Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 422; Mezger, Tra-tado, Tomo I, pg. 314; vase tambin lo que decimos al hablar de "La actividad precedente del Sujeto". En contra Maurach, Tomo II, pg. 289.

5 4 La Exposicin de Motivos del Ministro de Justicia brasileo An-

tonio da Gama e Silva, sobre el Proyecto brasileo de 1968 manifiesta: "Es indispensable fijar en la ley las fuentes de tal deber de actuar" (ver pg. 29 de este trabajo).

6 5 Vase lo que decimos al respecto al tratar de las fuentes del

deber de actuar.

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En cuanto a la conveniencia o no de incluir en los pro-yectos una disposicin especfica sobre los impropios de-litos de omisin opinamos que si se pretende punir las conductas omisivas no causales sin necesidad de que es-tn especficamente contempladas en un tipo penal, es necesario la existencia de una norma jurdica que as lo establezca, para no violar el principio de reservaB7, como decimos al tratar del problema constitucional que estos delitos plantean.

Sobre la necesidad de incluir una norma jurdica es-pecfica en el cdigo penal alemn, nos dice Maurach58 que existe acuerdo en que ello es absolutamente deseable.

Creemos que sera conveniente la inclusin, en un fu-turo Proyecto, de disposiciones especficas relativas a los delitos de comisin por omisin, a efectos de facilitar la labor judicial e inclusive para poder captar en las nor-mas jurdico penales conductas reprochables que estima-mos que en la actualidad su punibilidad sera inconstitu-cional. Adems debe darse a los jueces la necesaria am-plitud de decisin en materia de punibilidad de estos de-litos para evitar condenas desproporcinales en relacin al grado de reprochabilidad de la conducta y a la peli-grosidad del delincuente.

Creemos que esto se conseguira si se introdujese el siguiente artculo: "El que omite impedir un resultado que deba evitar, se le aplicar la pena prevista para su comisin si la causa de dicho resultado fuese su omisin o su conducta precedente antijurdica. El juez podr re-

8 6 De Sebastin Soler.

57 De acuerdo en referencia al Derecho Alemn, H. Mayer, citado

por Maurach, T. II, pg. 282. >8 Tomo II, pg. 282.

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ducir en un tercio el mximo y el mnimo de la pena, si las circunstancias as lo aconsejaren".

"El que omite impedir un resutado que deba evitar, pero en cuyo proceso causal no intervino, se le aplicar la pena prevista para su comisin, reducida de un tercio al mnimo legal, o se le eximir de ella si el juez lo es-timare conveniente dadas las caractersticas del caso". "El deber de actuar slo emana de la ley, la voluntad del sujeto y de su precedente comportamiento antijurdico".

Diferenciamos en este artculo los delitos de "omi-sin comisiva causal" de los de "omisin comisiva no cau-sal" por considerar a estos ltimos de menor gravedad que los primeros y que, inclusive, en determinados casos pueden llegar a no ser merecedores de sancin alguna. Sera, verbigracia, el caso del nio que se lesiona por un descuido de la madre. Esta tiene el deber de cuidado y por tanto de evitar que dicho resultado se produzca y nos parece que, en la mayora de estos casos, sera absurdo aplicarle pena por el delito de lesiones culposas por omi-sin. Por ello se otorga al juez la facultad de eximir de pena.

Tambin circunscribimos las fuentes del deber de ac-tuar a las reconocidas por la gran mayora de los auto-res, limitando en este particular las facultades judiciales.

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VI

LA OMISIN

La omisin es, como ya dijimos, una de las dos for-mas que puede adoptar la conducta humana, que en de-terminados casos adquiere significacin jurdico penal.

La omisin no es simplemente una inaccin, un "no hacer", sino que es un no hacer alguna cosa determinada59.

Omisin no es solamente negacin de la accin sino que es negacin de una especial accin.

El Diccionario de la Real Academia define la palabra omitir como "dejar de hacer una cosa", y ese es tambin l [Significado que le cabe en las ciencias jurdicas.

El concepto de omisin que sustentamos, no es, sin embargo, aceptado por algunos autores, que nos dan otras definiciones de la omisin. As, verbigracia Cuello Caln60

59 Conforme Heleno C. Fragoso, Volumen I, pg. 120; Mezger, Tra-

tado, Tomo I, pg. 289; Maurach, Tomo II, pg. 262; Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 384, quien nos dice que la omisin es el no hacer un movimiento corporal esperado; Zaffaroni, pg. 365; Eugenio Florian, Tomo I, pg. 560.

6 0 Tomo I, Parte General, Volumen 1', pg. 331.

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para quin "la omisin es la conducta inactiva" y agrega que esa inactividad debe ser voluntara. Creemos que es errneo identificar omisin con inactividad o inaccin por-que quien omite puede en ese momento estar en plena actividad61.

Enrique Bacigalupo62 opina que: "omitir es un ha-cer que no es el determinado"; conclusin esta a la que llega obligatoriamente al adoptar en materia de causali-dad la teora, a nuestro criterio equivocada, del "aliud agere".

Damasio E. de Jess63 afirma que "la omisin se puede constituir de inercia o de realizar un acto diverso del exigido por la norma".

Con respecto a la ontologa de la omisin se ha dis-cutido si ella es algo real como lo es la accin o si se trata de un concepto exclusivamente normativo, pudien-do solamente existir en relacin a la norma que la crea.

La solucin que se de a este problema es de gran importancia, pues no se nos escapa que si se considera la omisin como un mero concepto normativo, carente por tanto de realidad ontolgica, mal podr hablarse de ella como causa de resultado alguno, en sentido natural.

El punto de vista normativo es sustentado entre otros por Ricardo Nez64 que manifiesta que "el de omisin es un concepto normativo, porque slo tiene sen-tido cuando la inactividad del individuo se mira con refe-rencia a una norma que demandaba una actividad", tam-bin por Zaffaroni65 para quien "la omisin, necesaria

61 Conforme Frederico Marques, Tomo II, pg. 51.

62 Delitos Impropios de Omisin, pg. 167.

6 3 Volumen I, pg. 335.

e* Tomo I, pg. 237.

s Pg. 119.

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mente, requiere una referencia normativa, siendo lo cier-to que antes de llevar al nivel tpico no tenemos ninguna"; en igual sentido se manifiesta Enrique Bacigalupo68 para quien la "omisin encierra una referencia a la sig-nificacin tpica de un suceso realmente acaecido; surge como comparacin de lo acaecido con lo exigido", y agre-ga que otolgicamente la omisin carece de existencia.

Giusepe Bettiol67 tambin opta decididamente por un concepto normativo de la omisin cuando dice: "La afanosa bsqueda de un criterio formal naturalista de gnero propio de la accin y de la omisin, ha hecho olvi-dar que esta ltima tiene una realidad muy superior a la primera: su realidad normativa" y ms adelante agrega: "Un determinado comportamiento adquiere, pues, la ca-lidad de omisin slo respecto a una exigencia de una norma que impone a un sujeto el deber de actuar".

Ernesto J. Ure68 pareciera acogerse a la teora nor-mativa de la omisin al adoptar las palabras de Grispigni que transcribe al hablar de la causalidad y que dicen as: "Debe observarse que mientras el no impedir, desde el punto de vista naturalstico, carece de significacin, en cambio desde el punto de vista normativo equivale a oca-sionar".

Nosotros discrepamos de los criterios sustentados precedentemente y opinamos que es indudable el carc-ter de realidad natural de la omisin desvinculada de la norma y por lo tanto admitimos su existencia pretpica como forma del comportamiento humano. Es claro que las omisiones adquieren relevancia jurdica cuando cap-

6 8 Delitos Impropios de Omisin, pg. 166.

67 Pg. 215. 1 8

La Omisin en el Derecho Penal, La Ley, Tomo 34, pg. 1090.

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tadas por una regla de derecho y en ese caso no hay duda de que ello tambin les otorga un carcter norma-tivo, pero tambin con las acciones sucede lo mismo y ello no las priva de su realidad ontolgica.

Creemos que no puede dudarse de la existencia d omisiones no previstas por norma jurdica alguna. El que se olvida las llaves de su casa (omite metrselas en el bolsillo) no podr entrar en ella. Quien omite po-nerle gasolina al automvil se le detendr el vehculo. Estas omisiones que no estn vinculadas a norma al-guna, son parte del mundo real que nos rodea y las per-cibimos con nuestros sentidos. No son un simple juicio de relacin ni una mera creacin intelectual. La omisin es tan real que su existencia es captada por nuestros sen-tidos y por nuestro intelecto aunque tengamos completo desconocimiento de la norma jurdica que, segn la teo-ra normativa, le dara existencia. Pregntesele al atri-bulado acreedor a quien el deudor omite pagarle la deu-da, si esa omisin es o no una penosa realidad.

En este sentido nos dice E. Magalhaes Noronha69 hablando de la omisin: "Ella es tan real como la ac-cin, pues es expresin de voluntad del omitente, porque es reconocible y verificable en el tiempo y en el espacio y porque no es un no-ser, sino, modo de ser del autor".

Jos Frederico Marques70 sustenta que la omisin es "un trecho del mundo real perceptible por el espritu humano" y que "la falta de accin, del mismo modo que ocurre con la falta de alguna cosa, es perfectamente per-ceptible en el mundo de los fenmenos naturales". Agre-

9 1 Volumen, pg. 112. Tomo II, pg. 50.

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ga que "no se puede negar la existencia de la omisin, del "non agere" en el mundo real".

Para Anbal Bruno71 la omisin es una manifestacin de la voluntad del que omite que es "una realidad que percibimos con la evidencia de un acontecer objetivamen-te realizado".

Tambin Giuseppe Maggiore72 se muestra partidario de la existencia real de la omisin cuando nos dice: "o la omisin es un simple juicio de relacin, de valuacin... y entonces no se ve como un juicio puede crear un re-sultado de hecho.. o es un juicio concreto, o sea, sobre algo, y entonces ser preciso admitir que ese algo existe, an ms, que preexisite, en si mismo, fuera de todo acto mental, en el mundo real gobernado por la ley de la cau-salidad".

Por su parte Jimnez de Asa73 manifiesta que sien-do partidario de mirar el acto en la forma ms natural posible no puede "menos de afirmar lo mismo cuando se trata de omisin".

Creemos en definitiva que la omisin es una reali-dad independiente de la exigencia de accin de una nor-ma jurdica.

Sustentar que ella existe nicamente en dependencia a una norma jurdica equivale a confundir la omisin con la antijuricidad de la misma.

La omisin es antijurdica porque es una conducta contraria a una regla de derecho, pero no es omisin slo porque dicha regla existe, como sostiene Bettiol cuando afirma que "la omisin es,.. .una creacin de la ley"74.

71 Tomo I, pg. 311.

7 2 Tomo I, pgs. 352 y siguientes.

7s Tomo III, pg. 385. 7* Pg. 213.

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Creemos que, al contrario de lo sustentado por el ju-rista italiano, la ley ha sido creada para tratar de evi-tar que la omisin siga existiendo como conducta contra-ria a los fines buscados por el orden jurdico.

Eicardo Nez, que sustenta el carcter normativo de la omisin, alega, en contra de lo que afirmamos, que puede separarse la omisin normativa de su antijuricidad y afirma que esta ltima existe o no de acuerdo a las circunstancias del caso que privan o no de su obligato-riedad a la omisin y pone el ejemplo del guarda que omite cerrar la celda facilitando as la evasin, para que los presos no se asfixien75 (estado de necesidad). Cree-mos que la argumentacin de Nez falla por su base, porque si, de acuerdo a lo que l afirma76, la omisin existe solamente en relacin a una obligacin de actuar determinada por una regla jurdica, cuando dicha obli-gacin cesa por existir una causa de justificacin lo que desaparecera es la omisin misma y no slo su antiju-ricidad.

Dicho en otras palabras, si afirmamos, como hace Nez, que la omisin slo existe cuando hay un deber de actuar (dado por la norma), cuando ese deber desa-parece (causas de justificacin) tenemos que admitir que la propia omisin tambin desaparece, lo que no es cierto.

La omisin se diferencia de la accin en que le falta la actividad77, propia de esta ltima y puede llegar a

7 5 Tomo I, pg. 238 y nota N ' 74.

7 Tomo I, pg. 237.

77 De acuerdo Mezger, Tratado, Tomo I, pg. 291. En contra Ba-

cigalupo, para quien "omitir es un hacer que no es el determinado" (Delitos Impropios de Omisin, pg. 167).

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faltarle la voluntad78 sin la cual no puede haber accin. El hecho de que haya existido coetneamente con la

omisin una actividad corporal en nada modifica su ca-racterstica esencial que consiste en un "no hacer algo" y no en "un hacer otra cosa", ya que lo que la ley re-procha es lo que debiendo realizarse no se realiz. En contra de esta opinin se manifiesta, por su senta, la teora del "aliud agere". A ella nos referiremos ms ade-lante.

En cuanto a la voluntad de la omisin, si bien ella generalmente existe puede perfectamente darse el caso de que as no sea. No hay duda, que, cuando nos olvida-mos de poner gasolina a nuestro automvil y en conse-cuencia se nos para en la carretera, no ha existido un querer omisivo, sino por el contrario, en realidad no que-ramos dejar de poner el combustible, pero nos olvida-moa contra nuestra voluntad.

Radbruch79 que afirma que slo puede haber respon-sabilidad cuando se ha querido la conducta, reconoce que debe hacerse una excepcin en los delitos por olvido. Tam-bin Jrgen Baumann 80 opina que se puede omitir por olvido.

Es el caso del que olvida comunicar en tiempo el cambio de domicilio (art. 26 de la ley 11.386, modificada por ley 16.501), o el del ciudadano que, por igual motivo, no actualiza, cuando corresponde, su identificacin (art. 27 inc. c) de la ley 13.482).

Lo mismo cabe decir en el caso de que la omisin

7 8 Conforme Mezger, obra y lugar citado en nota anterior y Libro

de Estudio, Parte General, pg. 120. 79

Citado por Mezger en Nota 5 de la pg. 292, Tomo I de su Tratado.

so Pg. 140.

45



suceda durante el sueo de quien tena el deber de obrar. Tampoco habr un querer omisivo ya que indudablemente el que duerme no es capaz de voluntad durante ese es-tado. El art. 677 del Cdigo de Justicia Militar de 1898 (ley 3679)81 puna al militar que durmiese estando de faccin o centinela. Lo que se castigaba realmente no era el sueo en si mismo, sino la omisin de los deberes mi-litares cometida durante el sueo. Tngase en cuenta que el artculo que mencionamos estaba situado en el Ca-ptulo IV denominado "Infraccin de los deberes del cen-tinela, violacin de consigna". El sueo es considerado por la ley en este caso como una clase de omisin.

En contra de lo que sustentamos se manifiesta Mau-rach82 que como partidario que es de la accin finalista no puede reconocer una omisin carente de voluntad diri-gida a un fin. No negamos que existe voluntad en la omi-sin en el caso de delitos dolosos y en muchos culposos, como veremos al tratar de la culpabilidad, pero no tene-mos dudas que la voluntad no es de la esencia de la omi* sin ya que puede faltar en algunos casos como nos lo demuestra el derecho positivo en los ejemplos que he-mos dado.

Soler83 tambin refuta la posibilidad de que exista una omisin sin voluntad, alegando que "en vez de ha-blarse de la voluntariedad del acto omitido hay que re-ferirse a la posibilidad de haber querido el acto espera-do: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omi-sin".

8 1 Este Cdigo fue sustituido por el actualmente vigente, por Ley

14.029. 82 Tomo II, pg. 269. 8 3

Tomo I, pg. 338.

46



Su argumentacin no nos convence, porque cuando falta la posibilidad de querer lo que en realidad no ha habido es una omisin punible por ausencia de culpa-bilidad pero la omisin en si misma, como realidad on-tolgica, continuar existiendo. Adems haya o no exis-tido la posibilidad de haber querido el acto esperado, los llamados delitos de olvido son una realidad del derecho positivo, en los que no hay duda que la voluntad de omi-tir puede estar ausente.

47



VII

IMPROPIOS DELITOS DE OMISIN - DIFERENCIA CON LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN

La mayora de las conductas tipificadas en los c-digos penales; son violatorias de normas prohibitivas que no permiten efectuar determinadas acciones que causan un resultado que el Derecho quiere evitar como, verbigra-cia, matar, lesionar, apoderarse de cosa ajena, etc., por ello esos delitos se realizan mediante un movimiento cor-poral. Son los delitos de comisin. Otras conductas tpi-cas, en nmero mucho menor, violan normas jurdicas preceptivas que imponen un deber de obrar, sin tomar en consideracin un resultado, como prestar auxilio, hacer cesar una detencin ilegal, etc. Son los delitos de omi-sin, que se perfeccionan por la sola desobediencia de la norma jurdica84, que se manifiesta por un no hacer lo mandado, independientemente de cualquier resultado. Por eso en ellos no se plantea el problema de la relacin causal entre accin y resultado.

Pero encontramos que la mayora de los delitos de 3 4

Conforme Maurach, Tomo II, pg. 262.

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comisin, que violan normas prohibitivas, tambin pue-den ser realizados mediante un no hacer, que causa el resultado que trata de evitar la norma penal. Esta forma omisiva de la conducta, en los delitos que violan normas prohibitivas, es, inclusive, descripta especficamente en algunos casos por la ley penal, as, verbigracia los arts. 84, 94, 262, 281 tercer prrafo, etc. del cdigo penal.

Estos son, dentro de los delitos impropios de omi-sin, los que nosotros hemos denominado "de omisin comisiva causal". Cuando sin haber intervenido en la re-lacin causal, no se impide el resultado teniendo el deber jurdico de hacerlo nos encontramos ante un impropio delito de "omisin comisiva no causal". Debemos aclarar que la teora dominante no hace esta distincin y con-sidera ambos casos sin diferenciarlos, como delitos de comisin por omisin. Al respecto dice Giulio Battagli-ni 8 5 que la forma delictual que estudiamos se da "cuando el agente movilice por s, mediante omisin, la causa del evento positivo", o cuando el sujeto "no impide el desa-rrollo del proceso causal ya en acto" y que l no ha pro-vocado. En contra de la concepcin imperante de los de-litos impropios de omisin se ha manifestado, en referen-cia al derecho espaol, Juan Crdoba Roda86 que opina que nicamente son punibles las formas de comisin por omisin expresamente tipificadas por la ley ya que con-sidera que "la admisin de la estructura de la comisin por omisin..., o lo que es lo mismo la apreciacin en todas las figuras legales de una forma de comisin por omisin junto a la accin, representara una inadmisible interpretacin extensiva del trmino 'acciones" del ar-

8 5 1 Volumen, pg. 190.

8 6 En Nota de la pg. 296 del 2 Tomo del Tratado de Maurach.

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tculo l 9 . . . el olvido del requisito de tipicidad de las omisiones".

Los delitos impropios de omisin son una variedad de los delitos de comisin de los que se diferencian por como se manifiesta la conducta que adquiere la forma negativa (no hacer) en lugar de la positiva (la accin) y por la existencia de un especial deber de actuar, que pertenece a la antijuricidad de la omisin y sin el cual no habr delito de comisin por omisin.

En definitiva podemos decir que se comete un delito de comisin por omisin cuando, teniendo el deber de actuar, se causa por medio de una omisin un resultado tpicamente antijurdico o aunque no se lo haya causado no se lo evita cuando el sujeto tena el deber jurdico de hacerlo.

Cabe consignar que cuando una conducta omisiva ha sido tipificada como delito propio de omisin no corres-ponde punirla a ttulo de comisin por omisin aunque, con motivo de la omisin, se produzca un resultado t-pico. Verbigracia si en el caso de omisin de auxilio del art. 108 del cdigo penal el menor y/o el invlido mue-ren debido a la falta de ayuda no podr castigarse como autor de homicidio (art. 79 del C. Penal), cometido por omisin, a quien dej de prestar el auxilio debido 87

Jimnez de Asa 88 afirma que en estos casos, cuan-do ha existido "animus occidendi" en el que omite, queda excluida la simple omisin y corresponde considerar el

87 De acuerdo Roberto von Hippel quien manifiesta: "De la exis-

tencia de un delito de omisin resulta slo el castigo a causa de ese delito de omisin; pero no la punibilidad a causa de un delito de co-misin por omisin" (Ver Jimnez de Asa de quien tomamos esta cita, Tomo III, pg. 417).

88 Tomo III, pgs. 417 y 418.

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caso como homicidio cometido por omisin. Sera el caso de quien viendo a su enemigo herido no lo auxilia para que muera desangrado. No concordamos con el jurista hispano porque para que haya un delito impropio de omi-sin es necesario la existencia de un especial deber ju-rdico que constituya al autor en garante de que el re-sultado no se producir, lo que no acontece en el ejem-plo dado. Por otro lado si resolvemos la cuestin como un caso de adecuacin tpica de la conducta creemos que, no existiendo la figura del garante, el tipo del art. 108 se encuentra en relacin de alternatividad con el tipo del art. 79 y por lo tanto lo excluye en el caso que comenta-mos 89.

Cabe hacer notar que en determinados tipos pena-les, una misma omisin puede configurar un delito de omisin o un delito de comisin por omisin, segn se produzca o no un resultado previsto por la ley. En nues-tro cdigo penal encontramos un nico ejemplo de estos casos: el art. 106 en cuyo l9 prrafo se tipifica un de-lito de simple omisin cuando se abandona a una persona incapaz de valerse y en cuyos prrafos 29 y 3 ' se tipi-fican delitos de comisin por omisin, cuando sta es causa de un grave dao o de muerte del abandonado. Fon-tn Balestra90 nos pone como ejemplo de estos casos, adems del que hemos dado, el art. 189 del cdigo penal, en su anterior redaccin, pero creemos que se equivoca porque en ambos prrafos de dicho artculo se tipificaba delitos de comisin por omisin, ya que se castigaba en el l9 prrafo causar por una omisin (negligencia o in-observancia de los reglamentos) un incendio u otro 8-

8 Vase Soler, Tomo II, pg. 176. o Tomo I, pg. 457.

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tmgo (resultado) y en el 2* prrafo se agrava la pena cuando adems hay peligro de muerte o se causa la muer-te de alguna persona.

Sobr la diferencia de estos delitos con los de omisin propia cabe sealar que se han dado diversos criterios al respecto.

Para Merkel91 en los delitos propios de omisin el delito reside en la omisin misma, mientras que en los impropios la omisin tiene solo una importancia mediata importando que esa conducta exterioriza unos efectos que contradicen a alguna prohibicin.

Segn J. J. Haus*2 en los delitos de omisin se falta a un deber que la ley impone mientras que en los de co-misin por omisin esta es la causa del mal.

comisin por omisin se configuran al poner en movi-miento, mediante una omisin, la causa del evento po-sitivo o no impedir el desarrollo del proceso causal en marcha.

Segn Bettiol96 los delitos omisivos propios "se re-ducen a una omisin, sin que sea necesario hallar un even-to que derive de ella... mientras que debe entenderse por omisivos impropios aquellos n los cuales un evento es consecuencia de una omisin".

Jrgen Baumann97 y Reinhart Maurach98 opinan que la delimitacin entre los propios e impropios delitos de omisin debe hacerse en base a la norma que se infringe, siendo preceptiva en el primer caso y prohibitiva en el segundo.

Enrique Bacigalupo" nos dice que "la distincin en-tre la omisin propia y la impropia reside en la posicin de garante que slo es caracterstico de esta ltima".

Jimnez de Asa100 que, como ya vimos, hace una clasificacin tricotmica de la conducta omisiva, diferen-cia los delitos d simple omisin de los "genuinos delitos de comisin por omisin" y de los de "accin con acci-dental medio omisivo". En los primeros "existe volun-tad interna del no hacer concreto" y el resultado, que puede no ser 'querido, consiste en no cambiar el mundo exterior. Son de peligro abstracto y se haya configurado as en la ley, en forma preceptiva.

En los segundos "concurre la voluntad externa del 9 6

Pg. 214. 97 Pg. 137. 9 8

Tomo II, pg. 264. 99

Delitos Impropios de Omisin, pg. 110 y 172. i"0 Tomo III, pg. 404.

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no hacer tendiente al resultado" y son de peligro concre-to y generalmente no estn especficamente contemplados en la ley ya que sta acostumbra a definirlos conforme a una norma prohibitiva.

En los terceros, existe voluntad causal del resul-tado desde el inicio de la conducta omisiva mientras que en los segundos el "momento subjetivo sobreviene cuan-do ya haba comenzado el acontecimiento que produce el resultado"101

Para Sebastin Soler102 la diferencia entre propios e impropios delitos de omisin, consiste en que en los primeros el objeto prohibido es la omisin misma, mientras que en los segundos lo prohibido es un resul-tado positivo y la omisin solo es un medio para conse-guirlo.

Segn Ricardo Nez103 mientras el delito de omi-sin simple es una desobediencia al mandato de obrar de la ley, el de comisin por omisin consiste en un efecto.

Creemos que es acertado el criterio adoptado por A. Merkel, Soler y Nez para diferenciar los propios de los impropios delitos de omisin. En los primeros lo que se prohibe es la omisin en s misma que se pune como desobediencia a la orden de obrar impartida por el orden jurdico. No es necesario que la desobediencia produzca resultado alguno y si ello sucede en el caso concreto, no es tenido en cuenta por el derecho. En los delitos de comisin por omisin sta es solamente un medio para obtener un resultado qu el derecho quiere evitar. Lo que al orden jurdico le interesa, en este caso, no es la

101 Tomo III, pg. 404. 12 Tomo I, pgs. 282 y 283. i3 Tomo I, pgs. 236 y 246.

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omisin en s, sino las consecuencias concretas que ella acarrea.

Pero adems de stas, podemos sealar otras diferen-cias entre las dos clases de delitos:

a) En los propios la omisin es un carcter del ti-po 1

) los propios son delitos de peligro abstracto mien-tras que los impropios son de peligro concreto o de dao m ;

f) en los propios el autor no necesita estar en l po-sicin de garante mientras que en los impropios si112, lo que implica la existencia de un particu-lar deber de impedir el resultado que obliga es-pecialmente al autor.

111 Conforme Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 404. 112

Conforme Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pgs. 110 y 172.

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VIII

LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

En los propios delitos de omisin el problema de la causalidad no se plantea ya que el delito se agota en el propio "no hacer", en el incumplimiento del mandato, no teniendo en consideracin la ley al tipificarlo la concre-cin de resultado alguno. Pero el problema se present en los impropios delitos de omisin en los que se imputa a su autor un resultado externo, cuando se pregunt co-mo puede "surgir algo de la nada". Planteo este tque hizo a la doctrina elaborar las ms diversas teoras para tra-tar de transformar a la omisin en un causa eficiente a la que se le pueda atribuir un resultado externo. Las ex-pondremos y analizaremos a continuacin.

El "aliud agere" (otro hacer.)

Luden es el primero que formula esta teora, afir-mando que lo que causa el resultado es la accin del que omite, qu se realiza en el momento en que se omite la

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accin debida. La omisin para esta teora, no es un "no hacer", sino "un hacer que no es el debido" el cual es la causa del resultado externo113. Se afirma que un "no ha-cer" va siempre acompaado de una accin que realiza el tipo justamente por no ser la descripta en la ley co-mo mandada114. Ello equivale a decir que cualquier ac-cin que no sea la omitida es la penalmente prohibida, como efectivamente lo afirma Zaffaronim.

Cabe destacar que entre nosotros, han adherido fir-memente a esta doctrina Enrique Bacigalupo y Eugenio Ral Zaffaroni.

A esta teora se le formulan serias objeciones. Krug la critic alegando que entonces si la madre en vez de alimentar al hijo teje medias, el tejer ser la causa de su muerte.

Antolisei118 afirma que "la teora no puede conven-cer. La conducta diversa carece de relevancia para el de-recho. Lo que el individuo hizo en lugar de lo que debi hacer, es tan indiferente, que el juez no debe tomarlo en cuenta".

Jos Frederico Marques m le objeta a la teora que comentamos que "el sujeto activo del delito de omisin puede simplemente nada hacer, permanecer inerte y con esto verificarse la conducta tpica". Tiene razn el jurista brasileo porque en este caso no existe el "aliud agere* (el otro hacer) causal del resultado.

111 Vase Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34, pg. 1100; Mezger,

Tratado, Tomo I, pg. 295. 114

As Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pg. 167. 8 Pg. 123. 118

Transcripto por Ernesto J. Ure en su articulo "La Omisin en el Derecho Penal", La Ley, Tomo 34, pg. 1100, nota 7.

i Tomo II, pg. 51.

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Adems si como sostienen los partidarios d esta teora, es delictual cualquier accin que no sea la debida, debera considerarse tpicamente antijurdica toda accin que se realice en forma coetnea con la accin debida. As, verbigracia, el que la madre lea un libro mientras da de mamar a su hijo podra considerarse una tentativa de homicidio, lo que es un absurdo.

Con respecto a nuestro derecho positivo podemos ob-jetar que el aceptar como delictual cualquier conducta que no sea la debida viola el principio de reserva y la norma constitucional que establece que nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohibe (art. 19 de la Constitucin Nacional) ya ique nuestro derecho positivo no prohibe todas las conductas que no sean la debida. Para que as fuera los tipos tendran que estar redacta-dos de diferente manera, verbigracia el art. 79 del C-digo Penal tendra que decir: "el que matare a otro o realice cualquier accin que no sea la de evitar su muer-t e . . . etc.".

Pero si ello no es as no podemos agregrselo a la ley penal exclusivamente en base a una doctrina ms teo-rtica que real, adoptada por una minora de juristas, ya que si seguimos este camino sufrira serio perjuicio la seguridad jurdica, condicin esencial de todo orden jurdico. Creemos que las teoras jurdicas deben adap-tarse al derecho positivo y no ste a aqullas.

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Teora de la accin precedente.

Krug, Glaser118 y A. Merkel exponen esta teora por la cual la causa del resultado debe buscarse en la accin que ha precedido a la omisin. El ltimo de los autores citados119 nos dice que "hay muchas acciones que ni-camente son compatibles con el derecho.. .bajo el supues-to condicional de que existan otras acciones que marchen a la par de e l las . . . " y que "en estas otras acciones re-siden las condiciones complementarias para la licitud de aqullas". Agrega que en virtud de ello, es obligatorio realizar esas acciones sin que sea necesario acudir a nin-guna fundamentacin legal para justificar esa obligacin, por eso habr delito cuando se omiten culpablemente las acciones complementarias. Y finalmente agrega: "La causa del resultado o evento en estos delitos debe verse, no en la omisin en si misma, sino en la conducta activa del sujeto. . ." .

Puede citarse como predecesor de estos autores el pensamiento jurdico de Hawelka, que nos trasmite Ca-rrara al citarlo en la nota 5 del pargrafo 1087 de su Pro-grama de Derecho Criminal. Dice aquel autor que el que hace morir a un enfermo, que est a su cuidado, por no darle alimento, es responsable de homicidio, no por la omisin de alimentarlo, sino por haber asumido la obli-gacin de cuidarlo lo que impide que otros lo hagan.

La teora que comentamos fue criticada por Treger alegando que puede haber casos en que la accin prece-

318 Ver Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34, pg. 1101. Jimnez de

Asa, Tomo III, pg. 411. Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pgs. 23 y 24.

9 A. Merkel, Tomo I, pgs. 160, 161, 162, 163 y 164.

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dente no ha existido, y pone como ejemplo el caso de la madre qu, habiendo sido embarazada en estado de in-consciencia, deja morir de hambre a su hijo. Von Liszt y Enrique Bacigalupo le reprochan a esta teora que re-quiere la presencia de dolo subsequens120.

Teora de la interferencia.

De acuerdo a esta teora la causalidad en la omisin estara constituida por una fuerza del propio omitente, que interfiere en el impulso de obrar, que l tiene para evitar el resultado, impidindole as de hacerlo. Koll-mann121, uno de sus sostenedores, dice "que el impedir que se impida el resultado debe equipararse a la causacin de dicho resultado".

Se tratara de una discrepancia interna del indivi-duo, una lucha de motivos como dice Ure122, en la que vence la tendencia desfavorable al derecho.

Adems de Kollmann, son partidarios de esta tesis Binding, von Buri, Landsberg, Paul Merkel, Hschner, Lobe y Ortmann123.

A la presente tesis se le han hecho numerosas ob-jeciones Maggiore124 alega que "no es verdad que toda omisin se caracterice por una sujecin de la voluntad al acto obligatorio y podemos negar tambin que en la

120 Tomo II, pg. 306; Delitos Impropios de Omisin, pg. 25.

121 Vase Mezger que lo transcribe, Tratado, Tomo I, pg. 297,

nota 17. 122 Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34 pg. 1101. 123 Ver Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 412; Maurach, Tomo II,

pg. 272; Enrique Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisin, pgs. 24 y 25; Maggiore, Volumen I, pgs. 347 y 349.

i2* Volumen I, pg. 348.

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omisin culposa exista el proceso interno de la interfe-rencia".

Franz von Liszt125 adems de afirmar que la inter-ferencia no existe en la omisin culposa alega que la teo-ra contradice los principios generales del Derecho Penal, al penar un proceso interno de voluntad.

Mezger126 afirma que esta teora fracasa, sobretodo porque una conducta "querida por el omitente" no es, en modo alguno, esencial en los delitos de comisin por omi-sin.

Para Maurach127 esta construccin jurdica fracas ante los delitos de omisin de culpa inconsciente.

Teoras de la causalidad artificial.

Luego de la teora de la interferencia surgen diver-sas teoras que dan un concepto de causalidad de la omi-sin que se apartan del criterio naturalista de causa.

As Rohland128 que nos da un concepto de causa re-lacionado con el deber jurdico. La omisin slo es causal cuando el omitente tiene el deber jurdico de intervenir para impedir el resultado.

Kholer129, en el mismo orden de ideas, sostiene la teora de la "causalidad del ordenamiento social", el cual, segn su autor, impone el deber de impedir un resultado daoso.

i 2 8 Tomo II, pg. 306. 1 2 8

Tratado, Tomo I, pg. 297. i " Tomo II, pg. 272. i* Vase Maggiore, Tomo I, pgs. 348 y 349. 128 Maggiore, Tomo I, pg. 349 y Bacigalupo, Delitos Impropios de

Omisin, pg. 27.

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El que as no acta modifica el funcionamiento del orden social y por ello su omisin es causa eficiente.

Tambin von Bar130 dice que la omisin es causal cuando existe el deber jurdico de obrar, pues al contra-decir la "regla de la vida" se transforma en algo positivo.

Para Frank131 la causalidad de la omisin es una creacin de la ley, hecha por razones de orden prctico.

Teora negativa de la causalidad en la omisin.

Luego de todas estas teoras surge una corriente del pensamiento jurdico penal que le niega a la omisin toda eficiencia causal.

Von Liszt132 que se enrola en esta corriente dice al respecto: "La direccin ms reciente de nuestra ciencia, lleg a la conclusin de negar totalmente la significacin causal de la omisin. De este modo, al lado del movi-miento corporal causante figura la omisin no causal..." y luego agrega que " . . .empleamos indudablemente una expresin impropia cuando hablamos de causar por omi-sin".

Son partidarios de este punto de vista Endemann, Finger, Hopfener, Kraus, Loening, Stoos, Trger y Zi-telman13S.

130 Maggiore, Tomo I, pg. 349. 131 Maggiore, Tomo I, pg. 349. 132 Tomo II, pg. 306 y 307. 133 Citado* por von Liste, Tomo II, pg. 307.

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Teora de la accin esperada.

Los antecedentes de esta teora los encontramos en el pensamiento de Luden y de Glaser134, pero es Edmun-do Mezger quien la desarrolla y considera como funda-mento y solucin de la problemtica que plantea la omi-sin en el campo de la ciencia jurdico penal. Expresa en este sentido el jurista alemn: "El fundamento de todo delito de omisin lo constituye "una accin espera-da"; sin esta accin pensada (esperada) no es posible hablar de omisin en sentido jurdico 133.

La accin esperada, nos dice, "posibilita la aplica-cin de todos los criterios vlidos para el hecho de co-m sin al hecho de omisin" 136.

Segn esta teora la omisin es causal cuando la accin esperada impide el resultado y existe un parale-lismo perfecto entre la causalidad de la accin y de la omisin. En el primer caso si suprimimos la accin des-aparece el resultado y en el segundo caso ste no se pro-duce si realizamos la accin esperada137.

Para Mezger ese "algo", que es la accin o la omi-sin, es causal respecto al resultado, llegndose a esta conclusin mediante un proceso intelectual hipottico. Se-gn l, la estructura lgica de la representacin de la causalidad es la misma en la accin y en la omisin. Afir-ma Mezger que se relaciona la accin esperada con la ac-cin exigida, diciendo que, si bien desde el punto de vista

134 Vase Jimnez de Asa, Tomo III, pg. 406; Bacigalupo, De-litos Impropios de Omisin, pg. 24.

135 Tratado, Tomo I, pg. 289. 1 3 6

Libro de Estudio, Parte General, pg. 118. 137 j^ te es el desarrollo de Mezger que puede verse en su Libro

de Estudio, Parte General, pg. 121.

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teortico ellas difieren, en la prctica toda accin espe-rada es tambin exigida y que por ello hay que estudiar, al tratar de la causalidad, un fragmento de la antijuri-cidad.

La punibilidad de la omisin slo es posible, por tan-to cuando se dan dos presupuestos: el deber de actuar y la causalidad apreciada mediante un juicio hipottico que expresar que el resultado no se hubiera producido si la accin esperada se hubiese realizado.

Como vemos la diferenciacin entre la antijuricidad y la causalidad de la omisin pierde nitidez en la expo-sicin del Profesor de Munich.

Francisco Antolisei y Jimnez de Asa comparten esta doctrina, siendo que este ltimo ha tratado de supe-rar la objecin precedente diciendo que "la accin espe-rada, pensada, no es la exigida; o mejor dicho en el plano del acto no deben confundirse". "El acto positivo pen-sado y esperado, puede concebirse como conducta no va-lorada an de injusta" 138.

En la doctrina nacional esta teora es aceptada por Soler139 y Nez140.

A esta lnea de pensamiento se le han formulado algunas crticas. Ranieri afirma que la accin no es "es-perada" sino "ordenada" por una norma jurdica.141.

Zaffaroni142, que califica esta teora de desacredi-tada, dice que "cabe preguntar quien espera. . . Si son las pautas culturales, ello implica una total etizacin so-cial del derecho penal, por lo que rechazamos esta res-

8 Tomo III, pgs. 409 y 410. 13 Tomo I, pg. 340. 140 Tomo I, pg. 237 y nota 67 de dicha pgina. i 4 i Ernesto J. Ure, La Ley, Tomo 34, pg. 1101, nota 11. i*2 Pg. 366.

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puesta. Si es el orden jurdico, estamos confundiendo ni-veles de anlisis: el de la accin y el del tipo".

Opiniones finalistas.

Segn Hans Welzel143 para averiguar si puede una omisin considerarse causal de un resultado hay que acudir a un juicio causal hipottico debiendo exigirse una probabilidad, que sea casi una certidumbre, de aue la realizacin de la accin hubiera impedido el resultado y adems, para que ste sea considerado obra del autor es necesario que ste se encuentre en posicin de garante.

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Delitos de Comision Por Omision - Francisco Orts Alberdi