Pro. Ejec. titulos no judicial. Ejec. Hipotecaria nº …….

AL JUZGADO ….

D./DÑA. PROCURADOR/A DE LOS TRIBUNALES, en nombre y representación de D/dña. ……………………………………….., provisto de D.N.I. …………………………………………….. y con

domicilio en …………………………………., en autos de ejecución hipotecaria…………………….. seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número ………………………., comparece y como

mejor proceda en Derecho, DICE:

Que el compareciente es parte interesada en el expresado procedimiento al seguirse ejecución hipotecaria que afecta a la finca ………………………………………………… la cual constituye la vivienda habitual de mi mandante.

Que tras la publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de enero de 2017, por medio del presente escrito vengo a interponer OPOSICIÓN en base al art. 695.1.4ª de la Ley de Ritos, con efectos suspensivos del curso del presente procedimiento, toda vez que el mismo no ha culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, para que se PROCEDA AL EXAMEN DE TODAS LAS CLÁUSULAS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, que hayan tenido aplicación en la ejecución, bien por servir de fundamento a la misma o por determinar el crédito exigido, con base en los siguientes,

HECHOS

PRIMERO.- Obligaciones contempladas por la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo: EXAMEN DE OFICIO POR PARTE DEL JUEZ DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES PARA COMPROBAR SI TIENEN CARÁCTER ABUSIVO.

De cara a asegurar la efectiva aplicación de la normativa sobre defensa de los consumidores, esta Sentencia viene a señalar que los Tribunales han de examinar de oficio las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que no hayan sido revisadas con anterioridad, y ello con la finalidad de determinar si algunas de ellas son abusivas. Este examen de oficio ha de realizarse en todos los procedimientos iniciados a partir del año 1995 siempre que no haya tenido lugar el lanzamiento, puesto que este fallo determina que el plazo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 es contrario a los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/2013.

Reproducimos las partes del fallo que reflejan la obligación a la que acabamos de aludir: “Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido

concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.”

“Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.”

El papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en particular, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43)". Y qué duda cabe que, en el momento en el que llega a su poder la escritura de constitución del préstamo, éste ya dispone de elementos más que suficientes para realizar un análisis exhaustivo del tal documento para valorar si en el clausulado del mismo existen o no cláusulas abusivas. Y puesto que lo puede hacer de oficio, no es necesario que el consumidor realice una petición expresa, ni realice un examen jurídico y profundo de cada una de las cláusulas para convencer al Juez de la abusividad de las mismas.

No hay que olvidar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al Juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión.

… (para el caso de haber instado la oposición a la ejecución) Llegados a este punto, y aunque este Juzgado hubiera resuelto lo que correspondiera en relación a una o unas determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, lo cierto es que no se ha revisado la totalidad del clausulado interno en el contrato suscrito entre la entidad ejecutante y mi mandante. La mencionada Sentencia del TJUE aclara que el art. 207 de la LEC no es

contrario a la Directiva 93/13, pero en el caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

SEGUNDO.- Definición de cláusulas abusivas en la normativa española y europea.

Conforme lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el artículo 80 en su apartado 1, define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El apartado 3 del artículo 82 de la norma de defensa para los consumidores y usuarios define que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato.

En este sentido nos encontramos ante personas físicas no expertas en derecho financiero que han suscrito un préstamo hipotecario sobre su vivienda habitual.

Además, el artículo 6 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación dispone sobre las Reglas de interpretación que “ las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente” . Y siguiendo con esta misma Ley, su artículo 8, establece cual es la consecuencia jurídica de una cláusula considerada abusiva “serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.”

Por su parte, la Directiva 93/13 define en su artículo nº 3 cuando hay que entender que una cláusula es abusiva: “las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de

adhesión.”

Asimismo, el artículo 4 de la citada Directiva establece que “(…) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.”

Por otro lado, el artículo 6 de esta Directiva 93/13 establece que una cláusula declarada abusiva no vinculará al consumidor, sin perjuicio de que “el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Y por último estos artículos deben ser puestos a su vez en relación con el art. 1303 del Código Civil que es la norma nacional que regula los efectos de la nulidad en nuestro Derecho, por lo que, una vez apreciada la misma “deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”.

Según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, el artículo 3, apartado 1 y el artículo 4 de la Directiva 93/13, deben interpretarse de la siguiente manera: “el examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Este examen debe realizarse teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.” Y añade que para determinar si se causa desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

Llegados a este punto, se hace necesario tomar conciencia que estamos ante un procedimiento en el que se está tratando de ejecutar un contrato, que no cabe duda alguna, está conformado por cláusulas abusivas, con el fin de privar a una persona de su vivienda habitual, para “resarcirse del impago de algunas cuotas del préstamo”. Que estamos en este procedimiento porque el impago no se ha producido voluntariamente sino que la situación de insolvencia de la persona consumidora ha sido sobrevenida por una situación de crisis económica sin duda no imputable al deudor, pero en la que sí han tenido mucho que ver las entidades bancarias que ahora ejecutan sus hipotecas mediante un procedimiento altamente cuestionado por el TJUE y que, en consecuencia, el Estado Español se ha visto forzado a su “modificación”. Hay que tener en cuenta que se ha llegado a esta situación, porque la entidad bancaria no ha querido llegar a ningún acuerdo. Ni siquiera ha permitido

que la vivienda siga arrendada por el antiguo titular a cambio de un alquiler “social”, sino que ha preferido privarle al ciudadano de su vivienda, para tenerla posteriormente cerrada y seguramente, como es público y notorio que viene ocurriendo, sin hacer frente ni a las cuotas de la comunidad de propietarios ni a la parte que le corresponda de las derramas, en su caso.

Y finalmente hay que tener en cuenta que, la persona consumidora que se encuentra inmersa en este procedimiento, no tiene una alternativa habitacional, porque ni el Estado Español, ni la Comunidad Autónoma, ni el Ayuntamiento de su residencia, han puesto a su disposición una vivienda social que le garantice el derecho constitucional a una vivienda digna. No hay que olvidar que la dignidad de la personas y su integridad física y moral, son derechos fundamentales que deben ser garantizados y protegidos, y desde luego, privar a una persona de su vivienda, sin una alternativa habitacional, como primera y única medida para cobrar una deuda, no solo es desproporcionado en sí mismo, sino que ataca directamente con estos derechos humanos que deben ser especialmente protegidos, por encima de cualquier otro.

Pues bien, tal y como hemos dicho, estamos ante un procedimiento judicial que ha sido cuestionado ya en otras ocasiones por no proteger ni garantizar los derechos de los consumidores, sino más bien funcionar como “un rodillo” ( en palabras de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott) ya que una vez iniciado el procedimiento el consumidor no tenía capacidad alguna de luchar o alegar la abusividad de determinadas cláusulas sin perder previamente su vivienda. Esta situación, obligó al estado español a modificar el procedimiento Hipotecario. Sin embargo, esta reforma vuelve a ser no solo insuficiente, sino que además es “tramposa” ya que impone un plazo preclusivo cuyo dies a quo es la publicación de esa reforma en el BOE. Plazo que iba a ser excluyente para la mayoría de los ciudadanos ya que, es evidente que estos no se leen todos los días el Boletín Oficial del Estado.

TERCERO.- TIPOLOGÍA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, esta parte, mediante el presente escrito, pretende que el juez analice de Oficio la totalidad del clausulado del contrato del que trae causa la presente ejecución y valore la existencia o no de cláusulas abusivas que, o bien sirvan de fundamento a la presente ejecución, o bien determinen el crédito exigido y acuerde de conformidad con la normativa aplicable su no vinculación a la persona consumidora, con aplicación de los efectos que le son propios y la devolución, en su caso, de los frutos e intereses que la entidad hubiera indebidamente percibido.

El TJUE ha aclarado que de conformidad con la Directiva 93/13, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo

con los principios de equivalencia y efectividad, el juez nacional debe apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva, extrayendo las consecuencias procedentes.

Por ello, esta parte incluye un enumerado de cláusulas que han venido siendo declaradas nulas y que, sin ser todas ellas, ni constituir una petición cerrada, pudiendo su señoría ir más allá en el examen del contrato:

1.- Cláusula suelo2.- Cláusulas de vencimiento anticipado3.- Cláusula de compensación de saldos. 4.- Cláusula de redondeo al alza.5.- Renuncia a notificación en caso de cesión del préstamo. 6.- Comisiones por reclamación de posiciones deudoras. 7.- Intereses de demora excesivos, así como las cláusulas accesorias que establecen la capitalización de los mismos para generar nuevos intereses. 8.- Cláusula de imposición de gastos al prestatario. 9.- Cláusula multidivisa.10.- Fórmula de cálculo de interés 360/365.11.- IRPH como índice oficial de referencia.

Analizado el contrato, y tras verificar la existencia o no de cláusulas abusivas en el mismo, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y de conformidad con la reiterada jurisprudencia del TJUE, el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido.

Más, a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica, según recoge el apartado cuarto del fallo de la Sentencia TJUE 26-01-2017:“La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional”.

Por lo que, de conformidad con lo anterior, se interpone la presente demanda incidental para solicitar al juez la revisión de oficio de todo el clausulado del contrato, declarando la nulidad de todas aquellas cláusulas que no hayan sido negociadas individualmente y que, en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un

desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que derivan del contrato o que sean contrarias a las leyes nacionales o, en su caso, a las europeas.

CUARTO.- SOBRESEIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO. CLÁUSULAS NULAS ESENCIALES

De conformidad con lo establecido en el artículo 695 LEC. 4 de estimarse la causa, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.La declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula suelo, intereses moratorios…, debe determinar el sobreseimiento del procedimiento, toda vez que el fundamento de la ejecución se sienta en unos cálculos amparados en cláusulas que deben ser tenidas por no puestas y que inciden expresamente y de forma obviamente excesiva -e indebida- en la cuantía reclamada.

En los supuestos descritos en el expositivo anterior (vencimiento anticipado, intereses moratorios, cláusula suelo...), la declaración de nulidad supone que nos hallamos ante una deuda no vencida, ni exigible.

QUINTO.- SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Unida a la alegación anterior, y con carácter subsidiario a las más arriba presentadas, para el caso de procederse al estudio de la nulidad de la cláusula denunciada por abusiva, suspensión de la ejecución hasta la resolución del incidente según el artículo 695 LEC.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO(.....Solo si se da forma de demanda incidental hay que incluir lo correspondiente a jurisdicción y competencia, capacidad y legitimación, postulación y defensa…)

DE FONDO

- El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: “El concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con

arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.”- Para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual. -El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.-Que el contrato de préstamo debe considerarse como un contrato de adhesión en el que la entidad financiera - como predisponente - no daba margen de negociación a la contraparte.

-Apartados 40 y 41 de la Sentencia 26-01-2017 “A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C169/14, EU:C:2014:2099, apartado 22 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55).”

-OBLIGATORIEDAD DEL EXAMEN DE OFICIO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS: El examen de cláusulas abusivas no debe limitarse a las alegadas por la parte sino que la normativa exige un examen de oficio por parte del juez, pudiendo extenderse a cláusulas no alegadas por la parte, según el apartado 43 de la Sentencia TJUE 26-01-2017:“En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 58).”

Reproducimos también por su importancia el apartado 52: “De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo

lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).”

El principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento.

De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

-ALGUNAS CLAUSULAS ABUSIVAS.- Ahora, haremos alusión a algunas cláusulas abusivas sobre las que los Tribunales españoles y europeos ya se han pronunciado hasta la saciedad por lo que consideramos que no es necesario una extensa argumentación:

1.-CLÁUSULA POR INTERESES MORATORIOS.- La cláusula …………………. de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria

establece que ………………. (COPIAR).Ya derivado de la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo mercantil

número tres de Barcelona al TJUE, La Abogado General en su escrito de conclusiones de 8 de noviembre de 2012, en defensa de la legalidad comunitaria, advierte en el apartado 87 que "Si la finalidad del interés de demora es únicamente fijar un importe a tanto alzado para indemnizar los perjuicios causados por la mora, el tipo de interés de demora será claramente excesivo cuando rebase ampliamente los perjuicios concretos que previsiblemente cause dicha mora. Sin embargo, parece evidente que un tipo de interés de demora más alto incita al deudor a no incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y a poner fin rápidamente a la situación de mora en que haya

incurrido. Si el tipo de interés de demora, con arreglo al Derecho nacional, pretende que se cumpla con lo pactado y, con ello, procura que se mantenga una ética de pago, cabrá calificarlo de abusivo desde el momento en que sea claramente más elevado de lo necesario para alcanzar ese objetivo". En el apartado 84 de dichas conclusiones la Abogado General considera que "En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de ésta, se menciona expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1, letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. No obstante, con arreglo al artículo 3, apartado 3, de la Directiva, la lista que contiene el anexo a la Directiva sólo sirve como orientación sobre qué tipo de cláusulas pueden ser declaradas abusivas, y no tiene carácter exhaustivo. Por consiguiente, la mera mención de una cláusula en el anexo no puede determinar automáticamente y por sí sola que tenga carácter abusivo; no obstante, dicha mención constituye un elemento esencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácter abusivo de la cláusula".

La Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 en el apartado 74 fija el marco de apreciación del carácter abusivo de los intereses de demora:" En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 reitera definitivamente su jurisprudencia ya que en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, ya explicaba por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato) y que en relación con el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, esta será abusiva cuando sea desproporcionadamente alta. Recuerda igualmente que en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, se llevó a cabo un enjuiciamiento de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluyeron «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal».

Consecuencia de haber establecido un interés de demora abusivo en la escritura de préstamo: La cláusula de intereses de demora incluida en la escritura de préstamo debe considerarse abusiva y la consecuencia de dicha declaración es que debe dejarse sin aplicación frente al consumidor.

2.-SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

En la cláusula …………………. de la escritura se incluye que COPIAR

Con ello la escritura incluye una pauta de vencimiento anticipado que entronca con la jurisprudencia española consolidada (TS ha dictado una sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015), basta el incumplimiento de una o unas pocas mensualidades para que la parte "in bonis" pueda instar la resolución. Que duda cabe de que se trata de una cláusula que no ha sido negociada individualmente, sino impuesta por la entidad financiera sin que el consumidor haya podido influir en su contenido; que es una cláusula sujeta al control de abusividad previsto en la Directiva 93/13, de 5 de abril, y en el art. 83 del texto refundido de la LGDCyU, por lo que el tribunal viene obligado a examinar de oficio su contenido; que la jurisprudencia ha reconocido la validez de esta cláusula siempre que concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo pero condicionando esta facultad del profesional para lo casos en los que ese incumplimiento tenga un carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz. , que condicionó la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo a que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate y a que esa facultad esté prevista para los casos en los que el incumplimiento.Más recientemente, la Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017 que establece que “ Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo , si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.” “aunque no se haya aplicado”.

En derecho español, para solicitar la resolución de un contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil, es necesario que el incumplimiento de una obligación esencial sea grave. Pues bien, en este caso, tomando en consideración la cuantía y duración del préstamo, no

puede reputarse que el incumplimiento sea grave, puesto que en el momento en que se instó este procedimiento hipotecario, solo se había dejado de abonar X mensualidades de un total de X mensualidades. Si se hubiera aplicado el artículo 1124 CC, el incumplimiento no se hubiera considerado grave, y no se hubiera podido resolver el contrato.

La facultad de resolver anticipadamente el préstamo hipotecario prevista en el contrato origen de este procedimiento también pone de manifiesto el importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes, pues ante un impago de solo ………. mensualidades, se procede al vencimiento anticipado de …….. mensualidades.

El tener por no puesta esta cláusula, necesariamente lleva aparejada como consecuencia más inmediata el sobreseimiento del procedimiento y es que, “al menos en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado forma parte de la causa de pedir y constituye presupuesto, y, en consecuencia, fundamento de la ejecución, a modo de condición de procedibilidad impropia, por lo que la declaración de nulidad determina la imposibilidad de continuar con el procedimiento de ejecución hipotecaria y, lógicamente, el sobreseimiento de la ejecución instada al amparo de la cláusula que se declara nula”. (Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), Auto de 30.10.2015)

3.- CLÁUSULA SUELOEs de sobra conocida y reiterada la jurisprudencia relativa a la calificación de abusividad de las cláusulas suelos (STS de 9-05-2013, 25-02-2015 y 15-02-2017) a la que nos remitimos.

En el contrato que trae causa de este procedimiento, nos encontramos con la cláusula ……….. cuyo contenido es el siguiente: (COPIAR)

Hay que señalar que esta cláusula no es transparente ya que nunca fue conocida con anterioridad por el consumidor, por lo que no pudo consentir su inserción, pero es que además falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, no se realizaron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni consta que hubiera una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertaban las mismas.

A la vista del análisis de todas estas cláusulas y otras como la de los gastos abonados indebidamente por los consumidores correspondiendo los mismos cláramente a las entidades bancarias, que duda cabe que, si las mismas se declaran nulas y se dejan sin efecto, hay que proceder al sobreseimiento del procedimiento, por no estar ni ante el procedimiento adecuado, ni ante deudas vencidas y exigibles

Costas.- A imponer a la parte ejecutante. En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO.- Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y por realizadas las manifestaciones contenidas en el cuerpo del mismo, acordando lo siguiente:

1.-Dar cumplimiento a la Sentencia dictada el 26-01-2017 por el Tribunal Europeo de Justicia.

2.- Proceder de oficio con carácter inmediato al examen de todas las cláusulas que conforman el contrato de préstamo hipotecario que no hayan sido revisadas con anterioridad, con la finalidad de determinar si son abusivas o no, y dando traslado a las partes de estas conclusiones. Una vez realizado este trámite, se declare abusivas cuantas cláusulas lo sean de conformidad con el Real Decreto Legislativo 1/2007, Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y Jurisprudencia aplicable, y se acuerde la nulidad de las mismas, dejándolas sin efecto.

3.- Declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado, por ser fundamento del presente procedimiento de ejecución, se acuerde el sobreseimiento del mismo.

4.- Mientras tanto se sustancia esta cuestión, bien como cuestión incidental bien por el trámite de oposición a la ejecución, se declare en suspenso el procedimiento.

( a criterio del abogado se puede añadir o quitar este apartado)... 5.- Para que en el improbable caso de que no se acuerde el sobreseimiento del procedimiento hipotecario, se dicte Auto por el que se estimen las causas de oposición aducidas y declarando la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trae causa el presente procedimiento, bien sean éstas apreciadas de oficio o bien las alegadas por esta parte, sin que quepa integrar las cláusulas anuladas con el resto del contrato, y en atención a las cláusulas válidas obrantes en el mismo, acuerde despachar ejecución en la cantidad correspondiente al principal, junto con los intereses remuneratorios a la fecha de la demanda recalculándose de nuevo la deuda en atención a las cuantías abonadas indebidamente por mi mandante.

OTROSI DIGO.- Que en este escrito se han intentado cumplir los requisitos exigidos por la Ley, y en caso de haber cometido algún defecto involuntario, solicitamos se acuerde de conformidad con el art. 231 LEC 1/2000 de 7 de enero, su subsanación en la forma y plazo

que la Ley y el Juzgado determinen a tal fin,

Y DE NUEVO SUPLICO AL JUZGADO.- Se sirva tener por hecha la manifestación de intención precedente.

Es Justicia que respetuosamente pido, en …, a .. de …….. 2017.