PROMUEVE DEMANDA - SOLICITA MEDIDA CAUTELAR –

DENUNCIA GRAVEDAD INSTITUCIONAL - HABILITACIÓN DE

DÍAS Y HORAS INHÁBILES.

Sr. Juez Federal:

Jorge Alberto FONTEVECCHIA, con domicilio en

calle California número 2715/21 de esta ciudad, por la representación que

seguidamente acredito, constituyendo el domicilio procesal en Talcahuano

833 3 “D” (Cassagne Abogados), con el patrocinio letrado de los Dres.

Ezequiel CASSAGNE y Carlos J. LAPLACETTE, constituyendo

domicilio electrónico en 20259663084, a V.S. respetuosamente me presento

y digo:

I. OBJETO

En el carácter invocado, vengo a promover demanda contra el

Estado Nacional – Poder Ejecutivo de la Nación , con domicilio en la calle

Balcarce 50, de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que al momento de

dictar sentencia definitiva:

(i) se declare la nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de

los artículos 2 y 3 del decreto 2108/2015 del Poder Ejecutivo de la Nación1,

por lo cuales se dispuso declarar inadmisible la oferta presentada por el actor

y el fracaso del Concurso Nro. 4 convocado por la Autoridad Federal de

1 El mismo fue dictado el día 9 de octubre de 2015 (conf. Anexo 1).

2

Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante “AFSCA”) en el marco

de la Resolución 39-AFSCA/2015 y sus modificatorias;

(ii) tratándose de la única oferta válida presentada en ese

concurso, y frente a la existencia de una situación de evidente discriminación

en contra de la actora, motivada en fines de persecución política que atentan

contra las bases mismas de nuestro Estado democrático, la sentencia deberá

ordenar que las autoridades competentes procedan a hacer efectiva la

adjudicación de la licencia, según lo requerido en el capítulo III.4.

Asimismo, y de modo urgente, solicito se dicte una medida

cautelar por la cual se disponga la suspensión de los efectos de los artículos

impugnados del Decreto 2108/2015, y se ordene al Poder Ejecutivo de la

Nación y al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo

procedimiento de selección tendiente a otorgar licencias, permisos o

cualquier otro tipo de derechos, por las mismas frecuencias involucradas en

el citado decreto.

Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un

informe previo del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte una

medida precautelar con el alcance solicitado en el párrafo anterior, hasta

tanto se resuelva en forma definitiva sobre la medida cautelar solicitada.

Tal como veremos en esta presentación, el decreto

impugnado se encuentra afectado con vicios graves en sus elementos

esenciales, los cuales imponen su declaración de nulidad.

Todo ello de conformidad con los argumentos de hecho y de

derecho que seguidamente relaciono.

3

ContenidoI. OBJETO 1

II. ANTECEDENTES 5

II.1. Sobre el actor y Editorial Perfil 5

II.2. El régimen de licencias en la Ley 26.522 7

II.2.1. La regulación de los servicios de comunicación audiovisual 7

II.2.2. La Televisión Digital Terrestre 14

II.3. El concurso Nro. 4 del AFSCA 19

II.4. El decreto impugnado 22

II.5. La nueva convocatoria 24

III. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA 25

III.1. Introducción 26

III.2. Nulidad de los artículos 2 y 3 del decreto 2108/2007 28

III.2.1. Vicios en la causa 28

III.2.2. Vicios en el objeto 45

III.3. Desviación de poder: Los verdaderos motivos del decreto 2108/2015. Violación de la libertad de expresión. 55

III.3.1. Protección constitucional de la libertad de expresión 57

III.3.2. Restricciones indirectas y la intervención estatal en materia de Servicios de Comunicación Audiovisual 59

III.3.1. Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil 63

III.3.2. Nulidad de los actos motivados en la discriminación por las opiniones políticas o ideológicas 67

III.4. Los remedios necesarios frente a la discriminación y a la violación a la   libertad de expresión 70

IV. DERECHO 73

V. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR 73

4

V.1. Verosimilitud en el derecho invocado y Verosimilitud de la nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de los actos impugnados 74

V.2. Peligro en la demora 76

V.3. La medida peticionada no afecta el interés general 80

V.4. Inexistencia de otra medida que proporcione la cautela adecuada 82

V.5. Solicita caución juratoria 82

VI. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6 INC. 1 DE LA LEY 26.85483

VI.1. Inconstitucionalidad art. 4 ley 26.854 83

VI.2. En subsidio, pide se dicte medida precautelar 89

VI.3. El límite temporal establecido en los artículos. 5 y 6 inc. 1º de la ley 26.854 es inconstitucional 89

VII. GRAVEDAD INSTITUCIONAL 94

VIII. OFRECE PRUEBA 96

IX. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO 97

X. CASO FEDERAL 97

XI. AUTORIZACIONES 98

XII. PETITORIO 98

5

II. ANTECEDENTES

II.1. SOBRE EL ACTOR Y EDITORIAL PERFIL

El suscripto es cofundador, presidente y C.E.O. de Editorial

Perfil, empresa que erigí junto a mi padre, Alberto Fontevecchia, en el año

1976.

La trayectoria del esta parte como periodista y editor es una

de las más destacadas de nuestro país y la región. Entre otras distinciones,

podemos mencionar que en el año 1997 la Universidad de Columbia nos

otorgó el premio Cabot, en el año 2000 el Gobierno de Brasil nos concedió la

Orden de Río Branco, en 1987 y 1997 recibimos el Premio Konex a la

Dirección Periodística de la Década. En el año 2012 fuimos incorporados

como miembro de número en la Academia Nacional de Periodismo.

En orden a que V.S. pueda advertir la relevancia que reviste

la empresa editora de diarios y revistas PERFIL, es dable señalar unas breves

consideraciones iniciales acerca de la importante actividad que ella realiza

desde hace años a nivel nacional e internacional.

PERFIL edita publicaciones con contenidos locales en los

cuatro países del Mercosur (Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay) y, bajo

licencia, en otros países del mundo.

A su vez, es la mayor productora mundial de contenidos de

revistas en idioma español, porque todas sus publicaciones son creadas

dentro de sus redacciones. Edita, comercializa y distribuye decenas de

6

revistas en el mundo, la mayoría de las cuales son líderes en su sector y

publica los contenidos de sus diarios y revistas en internet desde el año 2000.

Entre otras publicaciones se destacan el Diario Perfil y las revistas Caras,

Noticias, Fortuna, Hombre, Semanario, Mía, Supercampo, Weekend,

Parabrisas, entre otras.

Desde su fundación en 1976, Editorial Perfil tuvo un proceso

de expansión continuo hasta ser la primera editorial de revistas de la

Argentina, con una participación superior al 20 por ciento del mercado, y en

ocasiones más del 30 %, y la mayor exportadora argentina de productos

gráficos.

En lengua portuguesa, la revista Caras tiene ediciones locales

en Brasil y en otros países, siendo en esos países la publicación de mayor

venta de ejemplares en quioscos y la de mayor cantidad de páginas de

publicidad. En el plano de los eventos especiales, la revista Caras Brasil

también es pionera. Todos los veranos reúne a artistas, deportistas y

personalidades de la política y la economía local y mundial en la Isla de

Caras.

PERFIL ofrece también una amplia gama de servicios

conexos, desde la impresión gráfica en papel de diario, mediante su rotativa

moderna de última generación KBA, hasta la distribución de productos

editoriales a través de su Departamento de Circulación.

Luego de décadas de expansión en el periodismo gráfico, el

actor decidió incursionar en los Servicios de Comunicación Audiovisual. A

tal fin, participó en un concurso público para la obtención de una licencia

para una señal digital, presentando la única oferta válida en el mencionado

7

concurso. Sin embargo, las autoridades estatales, de modo concordante con

la actitud persecutoria que han mantenido desde hace años respecto del actor,

declararon inadmisible la oferta y fracasado el concurso.

Veremos luego la invalidez de esa decisión, sus vicios en la

causa y su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico nacional, pero no

sin antes recordar un hecho de público y notorio conocimiento, como lo es la

persecución oficial en contra de Editorial Perfil, como consecuencia de su

línea editorial.

II.2. EL RÉGIMEN DE LICENCIAS EN LA LEY 26.522

II.2.1. La regulación de los servicios de comunicación

audiovisual

De acuerdo a la doctrina reiterada de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, la libertad de expresión goza de una protección

especial, pues “no sería aventurado afirmar que, aún cuando el art. 14

enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al

legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia

esencia democrática contra toda posible desviación tiránica”.2

De allí que el artículo 32 de la Constitución prohíba al

Congreso dictar leyes que la prohíban, mientas que Velez Sarfield, al

explicar la incorporación de esta disposición, sostuvo que “la libertad de

2 Fallos 248:291, 321:2250, 324:975, 331:162, etc.

8

imprenta… puede considerarse como una ampliación del sistema

representativo o como su explicación de los derechos que quedan al pueblo,

después que ha elegido sus representantes. Cuando un pueblo elige a sus

representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho de pensar o de

hablar sobre sus actos; esto sería hacerlos irresponsables. El pueblo puede

conservar y conviene que conserve el derecho de examen y crítica para

hacer efectivas las medidas de sus representantes y de todos los que

administran sus intereses”.3

Estas previsiones son plenamente aplicables a la

radiodifusión, no sólo por una interpretación sistemática de las normas

constitucionales, sino también porque así lo dispone la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, al asegurar la libertad de pensamiento

y de expresión de ese pensamiento, por cualquier medio (art. 13).

Sin embargo, desde sus inicios, la radiodifusión presentó una

particularidad que exigió la intervención regulatoria del Estado. Tanto la

radio como la televisión abierta utilizan para su transmisión ondas

radioeléctricas que ocupan una frecuencia en el espacio; esa frecuencia,

además, no puede ser utilizada por dos personas al mismo tiempo, pues de lo

contrario las señales se interfieren y ninguna de ellas puede ser

correctamente escuchada. De allí la necesidad de que el Estado administre el

espacio radioeléctrico para permitir su utilización en forma ordenada por la

3 El carácter beneficioso de la libertad de expresión es destacado por Vélez, quien afirmará que “resumiendo, señores, estas diversas ideas, podréis echar la vista sobre las sociedades de todo el mundo y no hallaréis un pueblo que vaya en progreso y en que estén asegurados los derechos de los hombres y restringida al mismo tiempo la libertad de imprenta. Ni hallaréis un pueblo que goce de absoluta libertad de imprenta y en el que su riqueza y sus adelantamientos morales retrograden y en que sus habitantes no se juzguen garantidos en sus derechos individuales ” (Ravignani, Emilio, "Asambleas Constituyentes Argentinas", Peuser, Buenos Aires 1937, tomo IV, ps. 840/841).

9

mayor cantidad de personas que sea posible. Hasta allí, la intervención

estatal no es muy distinta de aquella que regula la navegación de un río o la

circulación en una calle.

Así se sostuvo en el caso Red Lion Broadcasting Co. vs.

FCC4, donde la Corte Suprema de los Estados Unidos convalidó el derecho

de réplica (fairness doctrine) en las emisoras de radiodifusión, a pesar de que

el mismo es considerado inconstitucional respecto de un periódico. 5 Dijo

entonces el Tribunal que “cuando hay muchas más personas que quieren

transmitir, que frecuencias a asignar, es en vano plantear un derecho

ilimitable a transmitir, comparable con el derecho de todo individuo a

hablar, escribir o publicar. Si 100 personas quieren una licencia para

transmitir, pero hay solo 10 frecuencias para adjudicar, todas ellas pueden

tener el mismo ‘derecho’ a la licencia, pero si va a existir una comunicación

efectiva por la radio, solo unos pocos podrán acceder a la licencia, y el

resto deberá ser excluido del espectro radioeléctrico. Sería extraño que la

Primera Enmienda, encaminada a proteger y fomentar las comunicaciones,

impidiera al Gobierno hacer posibles esas comunicaciones a través del

otorgamiento de licencias que eviten la saturación del espectro

radioléctrico”.

Este argumento, conocido como interference rationale,

durante muchas décadas explicó, en términos constitucionales, la regulación

de la radiodifusión incluso en ámbitos jurídicos que reconocen a la libertad

de expresión como una libertad que no puede ser objeto de restricciones

4 395 U.S. 367.5 Miami Herald Publishing v. Tornillo, 418 U.S. 241.

10

sustanciales (solo de modo, tiempo y lugar), tal como como ocurre con

nuestro artículo 32 de la Constitución Nacional.

Más allá de esos principios, es importante tener presente que,

en nuestro país, la historia de la intervención estatal en el campo audiovisual

está llena de lagunas, opacidades e irregularidades, siendo ese un espacio

propicio para que avance un gobierno que puede pretender utilizar la ley con

distinta medida para amigos y enemigos.6

En la actualidad, la nueva Ley de Servicios de Comunicación

Audiovisual, Ley 26522 (en adelante “LSCA”) regula, con distinta

intensidad, a la gran mayoría de los sujetos relacionados con los servicios de

comunicación audiovisual. El art. 21 dispone que los servicios previstos en

la ley serán operados por tres tipos de prestadores: de gestión estatal, de

gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro. La

LSCA, como hemos anticipado, no se ocupa sólo de la radiodifusión7, sino

también de otros sujetos, como las señales, comúnmente llamadas canales de

6 RUIZ, Fernando J., “Argentina: una ley para cambiar el relato periodístico”, en Diálogo Político, 1/2010, Medios y poder, Konrad-Adenauer-Stiftung, Bs. As., 2010, p. 128.7 A la cual define como “La forma de radiocomunicación destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por el público en general, o determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas sonoros, de televisión y/u otros géneros de emisión, y su recepción podrá ser efectuada por aparatos fijos o móviles” (art. 4).

11

TV por cable8, a las productoras9, productoras publicitarias10, a las agencias

de publicidad11, entre otros sujetos.

Detrás del alegado intento de pluralismo, la presencia de

estos tres grupos de medios no ha permitido, en la práctica, lograr esa

supuesta finalidad. Distintos problemas impiden ese pluralismo. En primer

lugar, la presencia de una importante cantidad de medios de comunicación en

manos del Estado, puede dar lugar, como ocurre actualmente, a la existencia

de una gran cantidad de medios al servicio de fines partidarios. En segundo

lugar, la reserva de espacio a entidades sin fines de lucro no asegura ningún

tipo de pluralidad, en tanto la selección de esas ONG recaiga en amigos del

poder de turno o en entidades permeables, por necesidad o por interés, a la

asistencia financiera de las autoridades. Finalmente, respecto de las emisoras

privadas de naturaleza comercial, la ley sólo se ha preocupado en imponerles

cargas económicas y límites a la publicidad oficial, pero no en permitir una

independencia económica.

La Corte Suprema, en su sentencia al caso Grupo Clarín12,

toleró la intensa actividad intervencionista que la LSCA reserva al Estado en

materia de medios de comunicación, a partir de aceptar que, “a diferencia de

8 Son definidas por la ley como “contenido empaquetado de programas producido para su distribución por medio de servicios de comunicación audiovisual”, ellas pueden ser de origen nacional, cuando “contiene en su programación un mínimo del sesenta por ciento (60%) de producción nacional por cada media jornada de programación”, o extranjera, cuando posee una cantidad menor (art. 4).9 “Persona de existencia visible o ideal responsable y titular o realizadora del proceso de operaciones por las que se gestionan y organizan secuencialmente diversos contenidos sonoros o audiovisuales, para configurar una señal o programa, o productos audiovisuales” (art. 4).10 “Entidad destinada a la preparación, producción y/o contratación de publicidad en los medios previstos en esta ley por solicitud de un tercero reconocido como anunciante” (art. 4).11 “Empresa registrada para operar en el territorio nacional teniendo como objeto de explotación el asesoramiento, colaboración, y realización de mensajes publicitarios, la planificación de su pautado y la contratación de los espacios correspondientes para su difusión pública” (art. 4).12 29.10.2013.

12

lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual

donde… la actividad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva

exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su

intervención aquí se intensifica”.13 Pues el Estado debe asegurar que se den

las condiciones necesarias para la existencia de un debate democrático.14

Esta importante intervención estatal fue tolerada por la Corte

Suprema, pero bajo la condición de que existiera una conducta estatal

neutral, no partidaria, y siempre que al intervenir, el Estado evite hacerlo con

el objeto de distorsionar el debate público, persiguiendo fines de política

agonal.

En el considerando 74 del primer voto, se mencionan una

serie de requisitos para la validez de la ley: “Todo lo que se ha dicho acerca

de la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios

masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas

públicas transparentes en materia de publicidad oficial. La función de

garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda

desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o

cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros

instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía

para eliminar el disenso y el debate plural de ideas. Lo mismo ocurre si los

13 De acuerdo a la posición de la Corte Suprema, que sigue en este punto a la doctrina mayoritaria, la libertad de expresión “requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”. 14 Debate que “exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad. De lo contrario, no existirá un verdadero intercambio de ideas, lo que generará como consecuencia directa un empobrecimiento del debate público afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de expresión, desde esta visión, se constituye fundamentalmente en precondición del sistema democrático ” (cons. 22° del voto de la mayoría).

13

medios públicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de

información de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios

al servicio de los intereses gubernamentales. Es de vital importancia

recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley

si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente,

protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros

grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente

a los principios establecidos en la Constitución, en los tratados

internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la

igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de

licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar

el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural”.

Esas mismas expresiones contiene el considerando 38 del

voto del juez Petracchi, y a ese voto remitió el juez Zaffaroni, por lo que es

posible advertir que en los cuatro votos con conforman la mayoría, si bien

han aceptado una intervención relevante del Estado en esta materia, lo han

hecho a partir de exigirle un altísimo grado de neutralidad y sujeción al

principio de legalidad. Se trata de una exigencia que, como veremos, no

estuvo presente al tiempo del dictado del decreto 2108/2015.

II.2.2. La Televisión Digital Terrestre

La aplicación de la tecnología digital a la transmisión de la

televisión digital terrestre permite una mayor eficiencia en el uso del

espectro radioeléctrico, a través de la incorporación de un mayor número de

14

servicios en la misma frecuencia radioeléctrica, con una mejor calidad de

imagen y sonido.

La LSCA, en su artículo 4, denomina “dividendo digital” al

resultante de la mayor eficiencia en la utilización del espectro que permitirá

transportar un mayor número de canales a través de un menor número de

ondas y propiciará una mayor convergencia de los servicios. Entre otras

consecuencias, el paso de la televisión analógica a la digital permitirá sumar

nuevos operadores e, incluso, aumentar el número máximo de licencias

permitidas para un mismo licenciatario.15

A través de la televisión digital es posible hablar de “canal

digital de televisión”. A diferencia de los canales de televisión analógica, en

los cuales la programación es una sola por canal, a través de la utilización de

tecnología digital, en el mismo espectro que utiliza el canal analógico, es

posible introducir diversas señales televisivas16 al mismo tiempo, mediante lo

que se denomina multiplexación.

15 La LSCA establece una serie de límites a las cantidades de licencias en el artículo 45 y ccds.; pero, al mismo tiempo, el artículo 47 LSCA dispone que “Preservando los derechos de los titulares de licencias o autorizaciones, la autoridad de aplicación deberá elevar un informe al Poder Ejecutivo nacional y a la Comisión Bicameral, en forma bianual, analizando la adecuación de las reglas sobre multiplicidad de licencias y no concurrencia con el objeto de optimizar el uso del espectro por la aplicación de nuevas tecnologías”. En la nota efectuada por el legislador al artículo 47, se explica que “se agrega una hipótesis de trabajo hacia el futuro en el que el dividendo digital permitiría una mayor flexibilidad de normas. Para tal fin se ha tomado en consideración las instancias que la ley de Comunicaciones de Estados Unidos de 1996, —sección 202 h)— ha dado a la FCC para adaptar de modo periódico las reglas de concentración por impacto de las tecnologías y la aparición de nuevos actores, hipótesis prevista que se consolidó por las obligaciones que la justicia federal impuso a esa Autoridad de aplicación tras el fallo "Prometheus". Este artículo prevé que por desarrollos tecnológicos se modifiquen las reglas de compatibilidad y multiplicidad de licencias. La situación es perfectamente comprensible. En el mundo analógico el tope de una licencia para un servicio de TV por área de cobertura tiene sentido. Puede dejar de tenerlo cuando como resultado de la incorporación de digitalización de la TV se multipliquen los canales existentes, tanto por la migración de tecnologías, el uso del UHF y los multiplex ”. 16 El artículo 4 de la LSCA define a la señal como el “Contenido empaquetado de programas producido para su distribución por medio de servicios de comunicación audiovisual”. En la actualidad suele referirse a él en forma habitual como “canales de cable”.

15

El esquema regulatorio vigente establece dos tipos de figuras.

Por un lado, el “licenciatario operador”, que es la persona física o jurídica

titular de una licencia con responsabilidad por la multiplexación –por sí o a

través de tercero– de un canal radioeléctrico, tanto para la propia señal como

para la incorporación de señales correspondientes a licenciatarios

vinculados. A ellos se les suman los “licenciatarios”, que son aquellos

titulares de una licencia cuya señal de contenido será multiplexada y

transmitida por un licenciatario obligado.

El marco regulatorio de la televisión digital abierta terrestre 17,

se encuentra previsto en la Resolución 1047-AFSCA/2014 y sus

modificatorias. Esta Resolución, en su artículo 2 contiene una serie de

definiciones que resultan de utilidad para comprender el sistema, entre ellas

destacamos a las siguientes:

o Amplificación: es la operación que permite aumentar la

intensidad de la señal a transmitir a fines de brindar mayor alcance y nivel de

recepción de los servicios.

o Canal digital de televisión: parte de la capacidad de un

múltiplex digital que se utiliza para la incorporación en él de una señal

televisiva.

o Canal Radioeléctrico: es el segmento del espectro de 6

MHz de anchura, destinado a la trasmisión de señales de televisión,

identificado por un número o por las frecuencias límite superior e inferior,

también denominado en la Norma Técnica aprobada por Resolución SC N°

7/2013, Canal de Televisión.

17 Cuyo estándar técnico ISDB-T (Integrated Services Digital Broadcasting Terrestrial) fue adoptado por el Decreto 1148/2009.

16

o Licenciatario agrupado o autorizado agrupado: Persona

física o jurídica titular de una licencia y/o autorización integrante de un

convenio suscripto con otros prestadores agrupados, por el cual se acuerde la

modalidad bajo la cual se montará la planta transmisora para emitir las

señales de cada uno de ellos en un único canal radioeléctrico; y la forma en

que se efectuará la multiplexación y transmisión de sus respectivas

programaciones a través de las señales digitales integrantes del multiplex.

o Licenciatario operador o autorizado operador: Persona

física o jurídica titular de una licencia y/o autorización, con responsabilidad

por la multiplexación y transmisión de un canal radioeléctrico, para la propia

señal tanto como para la incorporación de señales correspondientes a

servicios licenciatarios o autorizados, en las condiciones que fije la AFSCA.

o Licenciatario o autorizado: Persona física o jurídica

titular de una licencia y/o autorización cuya señal de contenido será

multiplexada y transmitida por un licenciatario operador o autorizado

operador, en las condiciones que fije la AFSCA.

o Modulación: es la operación de transformación de la

señal digital en una señal física adaptada al canal de frecuencia en el cual se

debe transmitir.

o Multiplexación de señales: es la operación que les

permite a varios servicios de comunicación audiovisual compartir un mismo

canal radioeléctrico.

o Múltiplex digital: señal compuesta para transmitirse por

un canal radioeléctrico que, al utilizar la tecnología digital, permite la

incorporación de las señales correspondientes a varios canales digitales de

televisión y de las señales correspondientes a varios servicios asociados y a

servicios de comunicaciones electrónicas.

17

El artículo 8 de la Resolución 1047-AFSCA/2014 establece

tres modalidades de prestación del servicio de Televisión Digital Terrestre,

de acuerdo a las responsabilidades en materia de multiplexión y transmisión

que asuma el operador.18 En cuanto a las obligaciones de los prestadores,

ellas surgen de diversas disposiciones de la LSCA y de previsiones

adicionales incorporadas en el artículo 9 de la Resolución

1047-AFSCA/2014.19

18 ARTICULO 8.- Modalidades de prestación. El servicio de televisión digital terrestre abierta se prestará de conformidad con las siguientes modalidades:1) Con responsabilidad por la multiplexación y transmisión, por sí o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N° 835/11. Los prestadores con responsabilidad por la multiplexación y transmisión, se denominan licenciatarios operadores o autorizados operadores. Los prestadores así individualizados serán responsables por la multiplexación y transmisión, sin perjuicio de que la gestión de dichas actividades sean ejercidas por sí o de conformidad con la modalidad prevista por el Decreto N° 835/11. Dicha responsabilidad implicará incluir en el múltiplex digital a uno o más prestadores de servicios de comunicación audiovisual, ya sean estos licenciatarios o autorizados sin responsabilidad en la multiplexación y asumir los costos derivados de las responsabilidades indicadas, sin poder ser transferidos a ellos. 2) Sin responsabilidad por la multiplexación y transmisión. Los prestadores sin responsabilidad por la multiplexación y transmisión se denominan licenciatarios o autorizados. 3) Con responsabilidad solidaria por la multiplexación y transmisión: Los prestadores con responsabilidad solidaria por la multiplexación y transmisión se denominan licenciatarios agrupados o autorizados agrupados. Dichas personas son parte de un convenio suscripto con otros prestadores agrupados, por el cual se acuerde la modalidad bajo la cual se montará la planta transmisora para emitir las señales de cada uno de ellos en un único canal radioeléctrico; y la forma en que se efectuará la multiplexación y transmisión de sus respectivas programaciones a través de las señales digitales integrantes del multiplex. Dicha modalidad podrá ser la prevista en el Decreto N° 835/11; o la elección de uno, varios o todos los licenciatarios para la realización de una o todas las tareas relativas a la multiplexación y transmisión, en forma individual o conjunta, según corresponda. Los licenciatarios agrupados integrados en un mismo multiplex digital serán responsables solidariamente por la regularidad de las transmisiones.…19 ARTICULO 9.- Obligaciones de los prestadores del servicio de televisión digital terrestre abierta. 1) Obligaciones de los licenciatarios operadores o autorizados operadores Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, se disponen las siguientes:

a) Brindar, con relación a su señal y a la de uno o más licenciatario/s y autorizado/s que la AFSCA autorice en el mismo canal radioeléctrico, todos los servicios para la operación de puesta al aire (multiplexación; modulación; amplificación; radiación, etc.); planta transmisora, incluyendo suministro de energía eléctrica y seguridad, y toda aquélla asociada a dichos servicios, por sí o bajo la modalidad prevista en el Decreto N° 835/11. Estas etapas de la cadena representan la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusión con el fin de poner al aire un conjunto de servicios de comunicación audiovisual. Dichos servicios deberán ser prestados de forma tal de garantizar las condiciones técnicas de adjudicación o autorización de todas las señales incorporadas a un mismo múltiplex digital y la normativa técnica vigente o la que en el futuro la reemplace.

18

II.3. EL CONCURSO NRO. 4 DEL AFSCA

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 de la LSCA20 y su

reglamentación21, el 27 de febrero de 2015, el Directorio del AFSCA dictó la

Resolución 39/201522, por la cual se aprobaron los pliegos y el llamado a

concurso público para la adjudicación de licencias para la instalación,

b) Cuando el AFSCA así lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia única (RFU).

2) Responsabilidades de los licenciatarios o autorizados:Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, los licenciatarios y/o

autorizados deben poner su señal en condición de ser multiplexada y transmitida por el licenciatario operador o autorizado operador, conforme los requisitos que defina la AFSCA, según la modalidad asumida por estos últimos, con el cual compartan el canal radioeléctrico asignado.

3) Responsabilidad de los licenciatarios agrupados y autorizados agrupados: Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la Ley N° 26.522, se disponen las siguientes:

a) Brindar con sujeción al acuerdo de agrupamiento, con relación a su señal y a la de uno o más licenciatario/s y autorizado/s que la AFSCA autorice en el mismo canal radioeléctrico, todos los servicios para la operación de puesta al aire (multiplexación; modulación; amplificación; radiación, etc.); planta transmisora, incluyendo suministro de energía eléctrica y seguridad, y toda aquélla asociada a dichos servicios, a través de la modalidad prevista en el Decreto N° 835/11; o la elección de uno, varios o todos los licenciatarios para la realización de una o todas las tareas relativas a la multiplexación y transmisión, en forma individual o conjunta, según corresponda. Estas etapas de la cadena representan la infraestructura y las funcionalidades esenciales para la radiodifusión con el fin de poner al aire un conjunto de servicios de comunicación audiovisual. Dichos servicios deberán ser prestados de forma tal de garantizar las condiciones técnicas de adjudicación o autorización de todas las señales incorporadas a un mismo múltiplex digital y la normativa técnica vigente o la que en el futuro la reemplace.

b) Cuando el AFSCA así lo determine, operar el servicio bajo la modalidad de red de frecuencia única (RFU).

c) Poner, con sujeción al acuerdo de agrupamiento, sus señales en condición de ser multiplexadas y transmitidas en el multiplex digital, conforme los requisitos que defina la AFSCA, según la modalidad asumida en dicho acuerdo.20 ARTICULO 32. — Adjudicación de licencias para servicios que utilizan espectro radioeléctrico. Las licencias correspondientes a los servicios de comunicación audiovisual no satelitales que utilicen espectro radioeléctrico, contemplados en esta ley, serán adjudicadas, mediante el régimen de concurso público abierto y permanente. Las licencias para servicios de comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicio supere los cincuenta (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de quinientos mil (500.000) habitantes, serán adjudicadas, previo concurso, por el Poder Ejecutivo nacional… En todos los casos y en forma previa a la adjudicación se requerirá informe técnico de los organismos competentes. Para las convocatorias se deberán adoptar criterios tecnológicos flexibles que permitan la optimización del recurso por aplicación de nuevas tecnologías con el objeto de facilitar la incorporación de nuevos participantes en la actividad. Las frecuencias cuyo concurso establezca el plan técnico que no sean adjudicadas se mantendrán en concurso público, abierto y permanente, debiendo la

19

funcionamiento y explotación de servicio de televisión digital abierta. 23 A tal

fin se aprobaron los pliegos de bases y condiciones, generales y particulares,

y se fijaron las fechas de apertura de ofertas a partir del día 6 de abril de

2015.24

Un mes después, el 26 de marzo de 201525, el Directorio del

AFSCA, dispuso prorrogar las fechas de apertura de ofertas de la

convocatoria a concurso público. Sin perjuicio de ello, se aclaró que se

tendría como válida la documentación exigida por los pliegos de bases y

condiciones aprobados por la Resolución 39/2015 colectada a partir del 27

de febrero de 2015 (art. 5).

El actor decidió participar en el concurso a fin de procurar la

obtención de una licencia en formato SD 576, de hasta 3,5 MBIT/S en el

canal digital 27.2. A tal fin, adquirió los pliegos y presentó su oferta en

tiempo y forma. En la oferta se incluyeron la totalidad de los recaudos

autoridad de aplicación llamar a nuevo concurso, ante la presentación de un aspirante a prestador del servicio… 21 Dto. 1225/2012. Art.32: “… La totalidad de los concursos públicos serán llamados y sustanciados por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL —AFSCA—. Cuando corresponda que la licencia sea expedida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL —AFSCA— remitirá las actuaciones con el respectivo proyecto de decreto y nota de elevación, a los fines de completar la tramitación y examen de la misma, previo al dictado del acto administrativo de adjudicación…”22 B.O. 2 de marzo de 2015.23 De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4 de la LSCA, la licencia de radio o televisión es el “título que habilita a personas distintas a las personas de derecho público estatales y no estatales y a las universidades nacionales para prestar cada uno de los servicios previstos en esta ley y cuyo rango y alcance se limita a su definición en el momento de su adjudicación”.

24 ARTICULO 10. — Llámase a concurso público para la adjudicación a personas físicas y personas de existencia ideal con y sin fines de lucro, de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de servicios de televisión abierta digital en la norma ISDB-T, con categorías B, C, D, E y F. El cronograma de los actos de apertura y las localidades, frecuencias, categorías, especificaciones técnicas de los servicios correspondientes a las licencias objeto de concurso público, como así también el valor para la adquisición del pliego de bases y condiciones generales y particulares, se detallan en la planilla que como Anexo A integra la presente.25 B.O. 30 de marzo de 2015.

20

exigidos por el pliego, entre ellos el certificado de compra de los pliegos por

$ 250.000, la póliza de garantía de mantenimiento de la oferta y los anexos

correspondientes a los recaudos necesarios para la evaluación del oferente,

esto es, el aspecto personal, el aspecto societario, el aspecto patrimonial, el

aspecto técnico y de la valorización, así como el aspecto comunicacional;

todo ello en varios centeneras de páginas. En el mismo concurso se presentó

la firma Milione S.A., la cual presentó defectos de seriedad.

El AFSCA analizó las ofertas a través de las distintas áreas

con competencia, y propuso al Poder Ejecutivo el rechazo de las mismas, así

como la declaración de fracaso del concurso público.

Respecto de Milione S.A., en el dictamen se indicó lo

siguiente: De acuerdo con el análisis del Aspecto Jurídico-Formal y

Personal, a fs. 161/167 obra el Informe N°

281-AFSCA/SNDSA/DAL/CNyCP/15, realizado por la Dirección de

Adjudicación de Licencias en el que concluyó “…no pueden considerarse

objetivamente cumplidos por la oferente y sus socios los requisitos jurídico-

formales y del aspecto personal y societario, establecidos en la Ley 26.522 y

su reglamentación aprobada por Decreto N° 1225/10 y por el pliego de

bases y condiciones. (SIC, fs. 167)”.

En cuanto a la oferta de esta parte, en el mismo dictamen

jurídico, se indica que “a fojas 144/145, por Informe DAEyP N° 6340 la

Dirección de Análisis Económico y Patrimonial, consideró “…que JORGE

ALBERTO FONTEVECCHIA cumplimentó lo exigido en el artículo 24, inc.

g) de la Ley 26.522 – en lo que hace a las obligaciones fiscales,

previsionales y de la seguridad social – de acuerdo a lo establecido en la

21

Resolución N° 39-AFSCA/15 y sus complementarias”, y se agrega que “no

obstante ello, concluyó que ‘…no es posible determinar la capacidad

patrimonial, de acuerdo a lo establecido en la Resolución N° 39-AFSCA/15

y sus complementarias, toda vez que la omisión del pasivo imposibilita

establecer el monto del patrimonio neto computable’.”

En tales términos, el AFSCA aconsejó al Poder Ejecutivo que

declare inadmisible la oferta del actor y considere fracasado el concurso

público.

II.4. EL DECRETO IMPUGNADO

Luego, el día 7 de octubre de 2015, el Poder Ejecutivo dictó

el decreto 2108/2015, en el cual se dispone rechazar la oferta del actor y

declarar fracasado el concurso. En sus considerandos, el citado decreto

indica:

Que la Resolución N° 24-AFSCA/15 aprobó el PLAN TECNICO DE FRECUENCIAS PARA TELEVISION DIGITAL TERRESTRE ABIERTA correspondiente al ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) entre otras.

Que a través del dictado de la Resolución N° 39-AFSCA/15 se aprobaron los pliegos de bases y condiciones generales y particulares tendientes a regir los llamados a concurso público para la adjudicación a personas físicas y de existencia ideal, con y sin fines de lucro, de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de servicios de televisión abierta digital en la norma ISDB-T, con categorías B, C, D, E, F, I, J y K, bajo las modalidades de licenciatario, de licenciatario operador y de autorizado operador.

Que la citada Resolución N° 39-AFSCA/15, modificada y prorrogada por sus similares números 225 y 226-AFSCA/15, convocó a

22

concurso público con el objeto de adjudicar a personas físicas y jurídicas con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de UN (1) servicio de televisión abierta digital en la norma ISDB-T, en el canal digital 27.2 de la banda de UHF, con categoría B, formato de transmisión SD 576 (tasa de transmisión de hasta 3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, bajo la modalidad de licenciatario.

Que en la fecha fijada al efecto por la Resolución N° 225-AFSCA/15 tuvo lugar el acto de apertura del procedimiento de selección en cuestión, verificándose la presentación de DOS (2) ofertas, realizadas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto FONTEVECCHIA, quedando documentadas como Expedientes números 9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente.

Que dicho proceso de selección es regido por el pliego de bases y condiciones generales y particulares que documenta el Anexo I de la Resolución N° 39-AFSCA/15, modificada por su similar N° 226-AFSCA/15 y las circulares aclaratorias números 1 y 2, aprobadas por Resoluciones números 355 y 834-AFSCA/15, respectivamente.

Que el citado pliego de bases y condiciones establece requisitos formales y sustanciales que deben reunir las ofertas que se presenten al procedimiento de selección convocado.

Que el procedimiento establecido en el artículo 34 del Anexo I de la Resolución N° 39-AFSCA/15, modificada por su similar N° 226-AFSCA/15, establece que las propuestas serán evaluadas por las áreas competentes en función de los aspectos y requisitos exigidos teniendo en cuenta los elementos de admisibilidad y valoración que al efecto se disponen.

Que, en concordancia con la prenotada norma, las áreas pertinentes de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL han evaluado las ofertas en sus aspectos personal y societario; técnico y de valorización; patrimonial y relativo a no ser deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales, de la seguridad social, sindicales y con las entidades gestoras de derechos; la sujeción de la propuesta de programación a los porcentajes de contenidos y producción establecidos en la Ley N° 26.522 y su reglamentación y el puntaje asignado en orden a su admisibilidad.

23

Que de las evaluaciones realizadas se concluye que las propuestas formuladas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto FONTEVECCHIA no reúnen los requisitos exigidos por la normativa aplicable, por lo que resultan inadmisibles y corresponde su rechazo.

Que la oferente MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA no ha cumplido las formalidades requeridas para la presentación de la oferta, lo que ha impedido la evaluación del cumplimiento del régimen de multiplicidad y tener por presentada la propuesta de programación.

Que con relación a la oferta correspondiente al señor FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del patrimonio neto computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial.

Con esos fundamentos, además de una explicación respecto

de la competencia del Poder Ejecutivo en esta materia26, tuvo lugar el dictado

del decreto 2108/2015, en cuyo articulado se dispuso aprobar los actos del

26 “Que el artículo 32 de la Ley N° 26.522 establece que las licencias para servicios de comunicación audiovisual abierta cuya área primaria de servicio supere los CINCUENTA (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, serán adjudicadas, previo concurso, por el PODER EJECUTIVO NACIONAL.Que en igual sentido, el rechazo de las ofertas por no cumplir con las condiciones exigidas, debe ser decidido por la misma autoridad que tiene competencia para adjudicar las licencias.Que en lo pertinente el artículo 37 del pliego de bases y condiciones prevé que concluido dicho procedimiento “...1. En el supuesto de tratarse de licencias cuya área primaria de servicio supere los CINCUENTA (50) kilómetros y que se encuentren localizadas en poblaciones de más de QUINIENTOS MIL (500.000) habitantes, se remitirá lo actuado y sus conclusiones al DIRECTORIO de la AFSCA, para que proceda a su elevación al PODER EJECUTIVO NACIONAL, con proyecto de Decreto disponiendo la adjudicación de la licencia; o rechazando las propuestas presentadas y declarando fracasado el respectivo concurso...”.Que en atención a las características técnicas del servicio para cuya prestación se ha convocado a concurso público y a los datos poblacionales del último Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas, elaborado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS (INDEC), corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL el dictado del acto administrativo por el cual se resuelva el concurso público de que se trata.

24

concurso27, rechazar por inadmisibles las propuestas de los oferentes28 y

declarar fracasado el concurso.29

II.5. LA NUEVA CONVOCATORIA

Al día siguiente de la publicación del decreto 2108/2015, el

AFSCA emitió la Resolución 984/201530, por la cual se convocó nuevamente

a concurso público a fin de otorgar las licencias correspondientes a aquellos

concursos declarados fracasados en virtud de lo dispuesto por los decretos

2107 y 2108 del P.E.N.

Mediante este procedimiento exprés, el AFSCA y el PEN

intentan otorgar a empresarios amigos, las licencias objeto del concurso

público fracasado, a fin de intentar condicionar el debate público más allá

del próximo diez de diciembre en que tendrá lugar el cambio de autoridades

en el Estado Argentino. De esta forma, como se verá, se viola la ley de

medios de comunicación audiovisual y la libertad de expresión.

27 Artículo 1° — Apruébanse los actos del concurso público convocado por la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL, mediante la Resolución N° 39-AFSCA/15, modificada y prorrogada por sus similares números 225 y 226-AFSCA/15, con el objeto de adjudicar a personas físicas y jurídicas con fines de lucro, entre otras, UNA (1) licencia para la instalación, funcionamiento, y explotación de UN (1) servicio de televisión abierta digital en la norma ISDB-T, en el canal digital 27.2 de la banda de UHF, con categoría B, formato de transmisión SD 576 (tasa de transmisión de hasta 3,5 Mbit/s), en la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, bajo la modalidad de licenciatario.28 Art. 2° — Recházanse, por inadmisibles, las propuestas concurrentes al concurso público mencionado en el artículo 1° del presente, presentadas por la firma MILIONE SOCIEDAD ANÓNIMA y por el señor Jorge Alberto FONTEVECCHIA (D.N.I. N°  11.666.758) quedando documentadas como Expedientes AFSCA Nros. 9004.01.0/15 y 9004.02.0/15, respectivamente.29 Art. 3° — Declárase fracasado el concurso público referido en el artículo 1° del presente.30 B.O. 13.10.2015. Anexo 10.

25

III. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

La demanda de autos procura, en primer lugar, obtener una

declaración judicial de nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad de una

resolución que afecta en forma personal al actor, toda vez que no puede

existir ningún tipo de objeción a la admisibilidad de esta demanda; ella no es

más que una consecuencia del derecho de defensa (CN 18) y de la garantía o

principio de tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 Convención Americana de

Derechos Humanos, y ccds.), por lo que evitaremos extendernos

innecesariamente sobre la cuestión y pasaremos, en forma inmediata, a

exponer los fundamentos jurídicos de las pretensiones esgrimidas.

III.1. INTRODUCCIÓN

Los artículos impugnados se encuentran viciados de nulidad

en tanto carecen de causa. Veremos que el motivo alegado por el AFSCA y

reproducido por el P.E.N. para rechazar la oferta del actor no existe, y ello

surge de la sola lectura del expediente administrativo. Por el contrario,

distintas disposiciones reglamentarias, legales y constitucionales imponían

considerar admisible la oferta.

Al carecer de sustento jurídico la declaración de

inadmisibilidad de la oferta del actor efectuada por el artículo 2 del decreto

2108/15, queda también sin sustento la declaración de fracaso del concurso

dispuesta en el artículo 3 del mismo decreto.

La consecuencia de esta situación es que el Poder Ejecutivo

debería asignar la licencia concursada al titular de la única oferta admisible

26

presentada. Esto último es lo que los funcionarios desean evitar y, en última

instancia, es lo que explica una decisión administrativa tan claramente

inválida como la que aquí cuestionamos.

De este modo, más allá de que la cuestión sea de fácil

resolución a partir de que se constaten los vicios en la causa y en el objeto 31,

no puede pasar desapercibido, por los intereses institucionales que ello pone

en juego, que el verdadero motivo por el cual se rechazó la oferta del actor,

no es otro que una sanción a la línea de independencia editorial que ha

mantenido a lo largo de los años. Es decir, una intervención estatal que

persigue fines partidarios, que procura acallar voces críticas, y que, en última

instancia, es incompatible con las garantías constitucionales que tutelan la

libertad de expresión y, en última instancia, también constituye una violación

al articulado de la propia LSCA.

Todo ello genera un daño de magnitud, no sólo a los derechos

individuales del actor, sino también a la libertad de expresión en su faz

colectiva, pues al impedir el ingreso de nuevas voces a la radio y la

televisión, se reduce la pluralidad en los medios de comunicación y, en

última instancia, de priva a los ciudadanos de acceder a un debate público

verdaderamente robusto y plural.

Como punto de partida, debemos enfatizar, con la doctrina de

nuestra Corte Suprema, que las empresas periodísticas configuran el

ejercicio privado de funciones de interés social y su actividad está dirigida al

bien de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. De allí que, toda

medida proveniente del Estado o de los particulares que no supere el examen

31 Apartados IV.2.1 y IV.2.2.

27

de razonabilidad más estricto y que pueda ser interpretada como limitativa

del espacio de libertad en el que el sistema democrático exige que se

desarrolle la tarea de prensa, debe ser rechazada. Esto es así, toda vez que la

protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso

de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o

entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales.32

Con esas premisas, estamos en condiciones de avanzar en el

análisis de la demanda.

III.2. NULIDAD DE LOS ARTÍCULOS 2 Y 3 DEL DECRETO 2108/2007

Los artículos impugnados presentan vicios graves, que los

inhabilitan como tales. Los mismos están dados por la inexistencia de la

causa en la cual se funda, así como por la violación de la ley y de la

Constitución que han tenido lugar con lo decidido por el Poder Ejecutivo de

la Nación.

III.2.1. Vicios en la causa

El decreto 2108/2007, dictado por el Poder Ejecutivo de la

Nación constituye una manifestación del ejercicio de las funciones

administrativas que dicho órgano tiene a su cargo. Como tal, debe cumplir

32 Fallos: 316:2845, ídem. CSJN, Asociación Editores de Diarios de Bs.As. (AEDBA) y otros c/ EN - dto. 746/03 - AFIP s/ medida cautelar (autónoma) , 28.10.2014.

28

con los recaudos que prevé la Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos N° 19.549 para la validez de los actos administrativos.

El artículo 7, inciso b), de la LNPA señala como requisito

esencial del acto administrativo el sustentarse en los hechos y antecedentes

que le sirven de causa y en el derecho aplicable. El cumplimiento de este

recaudo se refuerza con otro elemento, también esencial, de todo acto

administrativo, como lo es la exigencia de motivación, la cual debe expresar

en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, y consignar,

además, “los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo” (art. 7

inc. e).

Esa exigencia se encuentra presente incluso cuando estamos

frente a actos discrecionales, pues, la motivación del acto administrativo

constituye una exigencia establecida por la ley como condición elemental

para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos

administrativos, presupuesto ineludible del estado de derecho y del sistema

republicano de gobierno.33 En realidad, es precisamente en el ámbito del

ejercicio de facultades discrecionales donde la motivación del acto

administrativo se hace más necesaria.34

III.2.1.1. EL PRETEXTO DEL DECRETO

El artículo 7 inciso e) de la Ley 19.549 establece que todo

acto administrativo “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta

33 Fallos 327:4943.34 Fallos 324:1860.

29

las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos

indicados en el inciso b) del presente artículo”.35

La exigencia de motivación es particularmente relevante en

un proceso de selección de un licenciatario para la operación de un Servicio

de Comunicación Audiovisual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

por ejemplo, en los casos Glas Nadezhda Eood y Elenkov vs. Bulgaria y

Meltex Ltd y Mesrop Movsesyan vs. Armenia, ha señalado que las directrices

adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en el ámbito de

la reglamentación de la radiodifusión requieren una aplicación abierta y

transparente de las normas que rigen el procedimiento de concesión de

licencias y recomiendan específicamente que todas las decisiones tomadas

por las autoridades reguladoras deben ser debidamente motivadas y sujetas a

revisión por las jurisdicciones competentes.36

De modo similar, los Estándares de Libertad de Expresión

para una Radiodifusión Libre e Incluyente , elaborados por la Relatoría

Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos de la O.E.A., (en adelante “Estándares de Libertad de

Expresión”), indican que “los bienes en juego demuestran la enorme

importancia que reviste el proceso de asignación de licencias. Por esta

razón, este proceso debe encontrarse estrictamente regulado por la ley,

caracterizarse por su transparencia y estar guiado por criterios objetivos,

35 Art. 7 inc. b) “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”. 36 TEDH, Caso Glas Nadezhda Eood y Anatoliy Elenkov Vs. Bulgaria , (No. 14134/02), Sentencia de 11 de octubre de 2007, párr. 51, y TEDH, Caso Meltex Ltd y Mesrop Movsesyan Vs. Armenia, (No. 32283/04), Sentencia de 17 de junio de 2008, párr. 83. (“the guidelines adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe in the broadcasting regulation domain call for open and transparent application of the regulations governing the licensing procedure and specifically recommend that ‘[a]ll decisions taken [...] by the regulatory authorities [...] be [...] duly reasoned [and] open to review by the competent jurisdictions’”).

30

claros, públicos y democráticos. En este mismo sentido, el procedimiento de

adjudicación de una licencia debe estar rodeado de suficientes garantías

contra la arbitrariedad, incluyendo la obligación de motivar la decisión que

concede o niegue la solicitud, y el adecuado control judicial de dicha

decisión” (párr. 61).

Tales exigencias se encuentran explicadas en los párrafos 63

a 67 de estos mismos Estándares, cuyas principales previsiones son las

siguientes:

(a) Necesidad de que existan criterios precisos y claros que

protejan contra toda forma de arbitrariedad, así como procedimientos claros,

transparentes y con plazos predeterminados, y “requisitos de asignación

consagrados en leyes claras y precisas de forma tal que se evite cualquier

consideración política discriminatoria que pueda afectar la asignación en

atención, por ejemplo a las ideas políticas o religiosas o de cualquier otro

orden, de la persona que solicita la licencia” (párr. 63).

(b) Los criterios de asignación y el procedimiento empleado

para aplicarlo, deben limitarse a contemplar los requisitos que resulten

necesarios para el logro de una finalidad legítima (párr. 64).

(c) Los criterios para asignar las licencias deben tener, como

una de sus metas, fomentar la pluralidad y diversidad de voces. Por ello, los

requisitos para otorgarlas no pueden constituir una barrera desproporcionada

para lograr estas finalidades (párr. 65).

(d) Los procedimientos de asignación de las licencias no

deberían contemplar requisitos técnicos o administrativos con exigencias no

31

razonables que requieran, en todos los casos, la contratación de técnicos o

especialistas, pues ello, indirectamente, coloca al factor económico como

una barrera para el acceso a la frecuencia (párr. 66).37

(e) En todos los casos, la decisión en virtud de la cual se

acepta o se niega una solicitud en materia de asignación de frecuencias, debe

ser pública, motivada en la ley y sometida a estricto control judicial. Es

fundamental que la autoridad de aplicación aporte razones objetivas y

suficientes de manera tal que todas las personas estén protegidas contra

posibles actos de arbitrariedad (párr. 67).

Teniendo en mente estas exigencias, las cuales constituyen

una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones

derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 38, podemos

ahora recordar los fundamentos brindados por el decreto 2108/2015 para

rechazar la propuesta del actor.

Todo lo que se señaló sobre el particular fue lo siguiente:

“Que con relación a la oferta correspondiente al señor

FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del patrimonio

neto computable a los efectos de acreditar la capacidad patrimonial”.

Esa fue toda la fundamentación que existe en el decreto

impugnado, y es también toda la fundamentación que hay en el expediente

administrativo. En el próximo apartado veremos que la misma es falsa, y que

37 Este último aspecto es de relevancia por cuanto, como veremos, es consustancial con la exigencia de un moderado informalismo en esta materia.38 Fallos 328:2056, 331:916, entre otros.

32

esa falsedad en la causa es suficiente para declarar la nulidad de los artículos

2 y 3 del Decreto impugnado.

III.2.1.2. ESTA PARTE CUMPLIÓ CON LO ESTABLECIDO EN LOS PLIEGOS

o Cumplimiento de las exigencias del pliego

Una primera aclaración que debemos realizar es que esta

parte cumplió con todos los recaudos previstos por el pliego.39 Así, por

ejemplo, a fs. 138 del expediente administrativo obra la conclusión del

Director de Evaluación Técnica del AFSCA, en el cual afirma, respecto de la

propuesta del actor que “Se analiza anteproyecto técnico… y valoración de

los bienes a adquirir por la suma de PESOS DIECINUEVE MILLONES

TRESCIENTOS SETENTA Y CUATO MIL SETENCIENTOS OCHENTA

CON CINCUENTA CENTAVOS ( $ 19.374.780,50 )”, concluyendo que “la

propuesta cumple con el ASPECTO TÉCNICO Y DE LA VALORACIÓN del

pliego”.40

Luego, a fs. 170, la Dirección de Adjudicación de Licencias

del AFSCA afirma que “se consideran objetivamente cumplidos los

requisitos jurídico-personales establecidos en los artículos 24, 26, 45 y

concordantes de la Ley 26.522 y su reglamentación aprobada por Decreto

N° 1225/0 y por el pliego de bases y condiciones”.41

39 El texto del pliego se encuentra incorporado en el Anexo 2.40 Anexo 3.41 Anexo 4.

33

Asimismo, la Subdirección General de Asuntos Regulatorios

del AFSCA, en su nota 211, indica que “Del análisis de la propuesta se

señala que los porcentajes a la programación nacional, propia y local

independiente se encuentran dentro de lo establecido en el Art. 65 de la Ley

26.522. La programación presenta los espacios informativos

correspondientes y la cuota establecida de programación para niños y

adolescentes. Asimismo alcanza un puntaje de 65 puntos en la evaluación

total de la propuesta”.42

La conclusión de la Subdirección es que la propuesta del

actor cumple con lo previsto en la Ley 26.522, en su decreto reglamentario y

en los Pliegos de Bases y Condiciones.

o Acreditación de la capacidad patrimonial

El artículo 16 del Pliego de Bases y Condiciones Generales y

Particulares correspondiente al Concurso Nro. 4, contiene un capítulo 4

denominado “Aspecto Patrimonial”. El mismo comienza con el artículo 16,

el cual define a la Capacidad Patrimonial del siguiente modo:

“ARTÍCULO 16. CAPACIDAD PATRIMONIAL. Se entenderá por capacidad patrimonial la acreditación de un patrimonio neto computable equivalente al menos DOS (2) veces el monto total de la inversión requerida en el artículo 25”.43

42 Anexo 5.43 El artículo 25 dispone que “Las personas físicas o jurídicas proponentes deberán valorizar, conjuntamente con los bienes exigidos en el artículo 24.2, los costos de locación de inmuebles, bienes registrables y transporte del canal digital, por el término de UN (1) año. Los ítems y su valorización deberán ser razonables para la prestación del servicio, de acuerdo con el anteproyecto

34

Ese primer párrafo del artículo 16, da como resultado que el

actor debía acreditar una capacidad patrimonial de $ 38.748.960. 44 A tal

efecto, debían tenerse en cuenta una serie de pautas fijadas por los restantes

párrafos del artículo 16 para la valuación de los bienes.45 No existía, en

cambio, ningún tipo de previsión específica para la valuación de las deudas.

En cuanto a la documentación a presentar, los artículos 19 a

22 del Pliego, requerían presentar la siguiente documentación:

ARTÍCULO 19. DOCUMENTACIÓN PATRIMONIAL PERSONAS FÍSICAS. Las personas físicas como proponentes individuales, o, como integrantes de una sociedad comercial, en formación; o, como socias de una sociedad comercial, en tanto hayan comprometido aportes irrevocables; deberán presentar:

1. Estado de situación patrimonial con informe de auditoría suscripto por contador público. Las valuaciones consideradas deberán tener

técnico presentado y la propuesta comunicacional. Las inversiones realizadas se detallarán en el informe contable sobre composición de bienes de uso, solicitado en el aspecto patrimonial, en los artículos 17.3 o 19.2, según el caso”.44 La inversión prevista es de $ 19.374.780,00, por lo que su duplo arroja la suma antes mencionada.45 “Artículo 16…En los casos en que, la persona física o jurídica con fines de lucro proponente acredite poseer un plan de financiamiento preaprobado por una entidad habilitada por el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, relacionado con el objeto del presente concurso, no se le exigirá la cuantificación indicada en el párrafo precedente, en la proporción de la inversión que asegure dicho crédito.No se computarán: a) los bienes de uso para la prestación del servicio de comunicación audiovisual, detallados en el aspecto técnico, acreditados como parte de su activo (conforme artículo 17.3 o 19.2); b) disponibilidades en efectivo; c) los bienes gravados con hipoteca cuando, se encuentre afectado más del cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble, o afectado por alguna medida precautoria; d) los bienes muebles afectados con garantía prendaria cuando, se encuentre comprometido más del cincuenta por ciento (50%) del valor del bien, o, respecto de los cuales, exista alguna medida precautoria; e) los bienes afectados con derecho real de usufructo; f) los bienes afectados como bien de familia.No obstante, se computarán: a) los bienes gravados con prenda o hipoteca con excepción de los casos referidos precedentemente, por su valor con deducción del gravamen; b) los derechos en créditos hasta el veinte por ciento (20%) del valor total del patrimonio neto.En caso de personas jurídicas con fines de lucro en formación, acreditarán capacidad patrimonial cada uno de sus integrantes, de manera proporcional a la participación societaria.”En casos de compromiso de aportes irrevocables por parte de los socios de personas jurídicas con fines de lucro, su patrimonio neto, deberá ser equivalente, al menos UNA (1) vez al monto total que se comprometan a aportar.

35

una antigüedad menor a SESENTA (60) días de la fecha de apertura del concurso.

2. Para personas físicas proponentes, en caso de que acrediten poseer parte o, la totalidad de los bienes de uso necesarios para la prestación del servicio de comunicación audiovisual: informe sobre inventario de bienes de uso suscripto por contador público, correspondiente a la inversión realizada, en el que conste una valorización coincidente con la expuesta en el estado de situación patrimonial y, una descripción coincidente con los bienes detallados, en el Aspecto Técnico.

3. Certificación de ingresos suscripta por contador público por el período que comprenda los DOS (2) últimos años fiscales y, el parcial del año fiscal vigente hasta SESENTA (60) días, antes de la fecha de apertura del concurso, en la que, se deberá especificar cuáles son las actividades que originan los ingresos, y, en caso, de relación de dependencia, se deberá especificar, además, cuáles son los empleadores.

4. Informe analítico de la evolución del patrimonio y del procedimiento de valuación utilizado, en cada caso, suscripto por contador público, por el período que comprenda los DOS (2) últimos años fiscales, realizado sobre la base de la certificación descripta en el párrafo anterior y de las declaraciones impositivas que deberán ser expresamente mencionadas.

5. Declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto a los Bienes Personales, correspondientes a los DOS (2) últimos ejercicios fiscales. En caso de no estar obligadas a su presentación, se deberá acompañar certificación suscripta por contador público, en la que detalles los motivos.

6. Certificación contable suscripta por contador público, de donde surja la demostración del origen de los fondos comprometidos en la inversión a realizar (adquisición de bienes y servicios detallados en el artículo 25).

ARTÍCULO 20. DOCUMENTACIÓN FISCAL PERSONAS FÍSICAS. Las personas físicas como proponentes individuales, o como integrantes de una sociedad comercial en formación, o como socias de una sociedad comercial, en tanto, hayan comprometido aportes irrevocables; deberán presentar:

36

1. Constancia de inscripción como contribuyente al Régimen General y/o constancia de opción al Régimen Simplificado, extendidas por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP). Las personas físicas inscriptas en ambos regímenes deberán presentar ambas constancias.

En caso de personas físicas que no se encuentren inscriptas ante la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP), se deberá acompañar constancia única de identificación laboral expedida por la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES). Ello siempre que no se encuentren explotando un servicio de comunicación audiovisual.

2. Certificado fiscal extendido por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP).

En caso de que, a la fecha de apertura del concurso, no se haya extendido el certificado fiscal, se aceptará el comprobante de solicitud (Formulario Multinota Nº 206/I o 206/M), con el sello de recepción por parte de la AFIP. El área competente, al momento del análisis de la propuesta verificará, a través del sitio web de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP), la vigencia del certificado fiscal.

En caso de personas físicas, que no se encuentren inscriptas ante AFIP, se aceptará certificación suscripta por contador público, de la que surja que no es deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales y de la seguridad social; la que deberá tener una antigüedad menor a SESENTA (60) días de la fecha de apertura del concurso.

ARTÍCULO 21. DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA. Las personas jurídicas mencionadas en el artículo 17 (Documentación patrimonial personas jurídicas) y las personas físicas mencionadas en el artículo 19 (Documentación patrimonial personas físicas) deberán, asimismo, presentar la siguiente documentación relativa a su estado de situación patrimonial:

1. Bienes registrables: certificado de dominio, gravámenes e inhibiciones, expedido por el registro respectivo, emitido con una antelación no superior a los SESENTA (60) días de la fecha de la apertura del concurso.

37

2. Para las personas físicas, en caso de incluir bienes afectados a la sociedad conyugal o bienes propios del interesado que constituyan sede del hogar conyugal: asentimiento conyugal. Deberá acompañarse, asimismo, copia certificada de acta de matrimonio.

ARTÍCULO 22. APORTES IRREVOCABLES. Para el caso de que se formule compromiso de aportes irrevocables por parte de las personas físicas o jurídicas socias de la persona jurídica con fines de lucro proponente, deberán adjuntar, según corresponda al tipo social de la proponente: copia certificada del acta de asamblea de accionistas o acta de reunión de socios por la cual se acepten los aportes, que deberá incluir el detalle de cada uno de los montos comprometidos y el plazo en que los mismos se realizarán. La fecha del acta no podrá ser anterior a los CIENTO OCHENTA (180) días corridos, previos a la fecha de apertura del concurso.

De tratarse de compromisos de aportes para sociedades en formación, la aceptación deberá efectuarse por documento suscripto por los futuros socios.

En cualquier caso, el compromiso de aportes irrevocables podrá estar supeditado a la adjudicación de la licencia a concursar. La efectivización del aporte deberá ajustarse al plazo establecido en el artículo 38 del presente Pliego.

La actora cumplió largamente con todos esos recaudos. Una

por una, acompañó la documentación necesaria para acreditar su capacidad

patrimonial. De hecho, en ningún caso, ni en el decreto ni en los dictámenes

que existen en el expediente, se explica en forma concreta cuál sería el

artículo e inciso incumplido.

De todas maneras, a partir de lo consignado en los

considerandos del decreto (“Que con relación a la oferta correspondiente al

señor FONTEVECCHIA, no resultó posible establecer el monto del

patrimonio neto computable a los efectos de acreditar la capacidad

38

patrimonial”), así como en el Dictamen N° 001128-DGAJyR/SGAJ/DAY/15

(“…no es posible determinar la capacidad patrimonial, de acuerdo a lo

establecido en la Resolución N° 39-AFSCA/15 y sus complementarias, toda

vez que la omisión del pasivo imposibilita establecer el monto del

patrimonio neto computable…), el reproche a esta parte estaría dado por una

supuesta omisión en la denuncia de los pasivos de la oferente.

Lejos de ello, esta parte acompañó una extensa certificación

de bienes y una certificación sobre declaración de Ingresos Personales

correspondiente a los años 2013 a primer trimestre de 2015, ambas auditadas

por la firma Deloitte & Co. SA.

Esas certificaciones dejan en claro la importancia de los

activos del oferente, y todo ello se complementaba con una certificación

contable sobre declaración jurada de la evolución de bienes del actor al

31/12/2012, al 31/12/2013 y al 31/12/2014.

En la última de las certificaciones se puede apreciar la

existencia del Patrimonio Neto Total denunciado por el actor en las

declaraciones juradas del impuesto a las ganancias de los últimos tres

ejercicios. El mismo es el siguiente:

FECHA PATRIMONIO NETO TOTAL

31.12.2012 $ 80.033.371,69

31.12.2013 $ 85.324.994.63

39

31.12.2014 $ 103.437.140,43

Sin perjuicio de esto, en las declaraciones juradas

presentadas, no sólo se expone el Patrimonio Neto Total, sino que además se

discriminan los pasivos de manera expresa. En ellos se explican cuáles son

los activos, cuáles son los pasivos y, en cada caso, cuáles son de origen

nacional y cuáles extranjeros. Además, debemos recordar que las

presentaciones de declaraciones juradas, más allá del número final, cuentan

con un enorme nivel de detalle y desagregación, los cuales, si bien no eran

requeridos por el pliego, de todas maneras están en poder de la AFIP y a

disposición de las autoridades estatales.

Estos datos surgen de la certificación contable y de las

declaraciones juradas de ganancias del oferente que se acompañaron como

ASPECTO PATRIMONIAL de su propuesta. Ellos, además, resultan más

que elocuentes respecto de su capacidad patrimonial al 31 de diciembre de

2014, es decir, mucho antes de los sesenta días previos a la apertura del

concurso a los que hace referencia el artículo 19.1 de los Pliegos.

Es importante resaltar que el concurso debe considerarse

abierto el día de la publicación en el Boletín Oficial de la Resolución

39/2015 del AFSCA, por el cual se informa de la convocatoria. Habiendo

ocurrido esto el día 2 de marzo de 2015, los sesenta días hábiles (conf. art. 1,

e, 2, ley 19.549) previos nos colocarían en los primeros días de diciembre de

2014.

40

El artículo 19 del Pliego del pliego establece en sus apartados

1 y 2, que la información contable debe tener una antigüedad no mayor a

sesenta días desde la fecha de apertura del concurso.

En este aspecto debemos ser claros. La apertura del concurso

se produce en la fecha de publicación del llamado al concurso . Sin perjuicio

de esta obviedad, debemos indicar que no puede jamás confundirse la

apertura del concurso con la fecha de presentación de las ofertas (también

llamado fecha de apertura de las ofertas). Se trata de dos hitos totalmente

distintos.

En rigor, el concurso público es un medio de selección del

cocontratante particular. Y como tal, es una especie de procedimiento

administrativo, el cual es una secuencia de actos y formalidades tendientes al

dictado o a la ejecución de un acto administrativo.46

En el concurso, esta secuencia de actos comienza con la

publicidad de la convocatoria del concurso, que da inicio (o apertura) al

procedimiento del concurso . Se recuerda que “el  llamado es el acto

fundamental del procedimiento licitatorio porque a través de él nace

jurídicamente el procedimiento administrativo en su faz externa a la

Administración…”.47 Entonces, el concurso se abre cuando se publican los

pliegos y se invita a los particulares a formular ofertas. Se sigue luego con

distintas etapas dentro del concurso: la compraventa de los pliegos; el pedido

46 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, p.33, Editorial Astrea, 6º edición actualizada, Buenos Aires, 2002.

47 PÉREZ HUALDE, “El llamado a licitación”, en FARRANDO, Ismael, Contrato Administrativo en general - Procedimiento de contratación – Licitación pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.

41

de aclaratorias conforme la normativa vigente; la contestación de las mismas

por pate de la autoridad contratante (y su necesaria comunicación a todos los

compradores de los pliegos), las impugnaciones sui hubieren, hasta llegar a

la fecha límite fijada para la presentación de las ofertas, a partir de lo cual se

realiza la apertura de los sobres presentados, a los efectos de que todos los

oferentes puedan conocer el contenido o los términos sustanciales de las

mismas.

En conclusión, apertura48 del concurso y apertura de las

ofertas constituyen dos instancias absolutamente diferentes dentro del

procedimiento de selección, las cuales no pueden ser confundidas.

No obstante lo expuesto, la interpretación de estos términos

no puede hacerse en forma restrictiva. Es decir, cualquier confusión,

generada por la propia autoridad concedente, no puede jugar en contra del

oferente . Máxime en el caso del actor, quien brindó todos los elementos

necesarios para acreditar su capacidad patrimonial.

Activo y pasivo estaba auditado a partir de la certificación de

Deloitte, y es de hacer notar que, al tratarse de una persona física que no está

obligada a llevar libros de comercio , no existe ninguna otra constancia

registral, distinta de sus DDJJ, que pudiera dar cuenta de sus pasivos.

Distinto es el caso de una Sociedad Anónima, quien sí tiene sus activos y

pasivos contabilizados y puede hacer un balance especial.

48 No sólo se trata de una definición académica o técnica, la apertura del concurso de acuerdo a un lenguaje usual no puede ser otra cosa que el inicio o principio del concurso.

De acuerdo a la Real Academia Española, el término apertura se define como; i. Acción de abrir o ii. Acto de dar principio, o de volver a dárselo, a las tareas de una asamblea, a los estudios de una corporación, a los espectáculos de un teatro, etc.

42

Por lo tanto, y en contra de lo que sostuvieron el AFSCA y el

Poder Ejecutivo Nacional, el oferente acreditó en forma detallada cuáles eran

sus pasivos y cuál era su patrimonio neto total . Es más, el oferente acreditó

también la evolución de sus activos, incluso más allá de lo exigido por el

pliego. Es más, el patrimonio neto del oferente triplicaba –y triplica- el

monto requerido por el pliego, y la información estaba al alcance de la

autoridad concedente, no sólo por haberse presentado en la oferta, sino

porque las constancias presentadas fueron nada más y nada menos que las

declaraciones juradas realizadas ante la AFIP (organismo que en su momento

las validó y respecto de las cuales nunca hizo objeción alguna) . Estamos,

entonces, ante un caso claro de falsedad o inexistencia de la causa.

Como bien lo ha destacado la Procuración del Tesoro de la

Nación, la LNPA se enrola en una concepción objetivista que considera que

la causa como elemento del acto administrativo, está constituida por los

antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictado

o, en otras palabras, que en cada caso llevan a producirlo. Siendo nulo el

acto administrativo que desconoce arbitrariamente la situación de hecho

existente o que pretende fundarse en circunstancias de hecho que no han

tenido lugar. Ello se desprende de manera categórica de lo dispuesto por el

artículo 14 de la Ley 19.549 que, en su inciso b), incluye a la falta y a la

falsedad de causa como uno de los vicios que acarrean la nulidad absoluta

del acto administrativo.49

Cualquier duda o diferencia en la interpretación acerca de la

forma en la cual debía entenderse por cumplidos los recaudos exigidos para el

concurso, sólo podía ser interpretada en favor del particular y, en el mejor de los 49 Dict. N° 40/11, 23 de marzo de 2011. Expte. N° 01-0071924/07. Ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (Dictámenes 276:175).

43

casos, dar lugar a pedidos adicionales, pero nunca ser el antecedente de una

declaración de inadmisibilidad de la propuesta.

De lo contrario, el procedimiento de selección sería una

verdadera carrera de obstáculos, repleta de sorpresas y trucos, que, lejos de

cumplir con las exigencias constitucionales en la materia, otorgaría una

discrecionalidad inadmisible a la autoridad de aplicación.50

Volvemos entonces al principio. Los pliegos exigían acreditar

una determinada situación patrimonial y que ello estuviera certificado por

contador público51, esa situación patrimonial se acreditó auditada por el estudio

contable. De la documentación acompañada resulta que la exigencia mínima de

respaldo económico está largamente cumplida, por lo que el rechazo de la

propuesta resulta jurídicamente insostenible.

III.2.2. Vicios en el objeto

III.2.2.1. ALCANCES DEL VICIO EN EL OBJETO

50 Los “Estándares de Libertad de Expresión…”, en su párr. 18 explican: “Es fundamental que el marco legal provea seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas y determine, en los términos más claros y precisos posibles, las condiciones de ejercicio del derecho y las limitaciones a que está sometida la actividad de radiodifusión. Así, por ejemplo, al regularse… los procedimientos de acceso o revocación de licencias, o las facultades de las autoridades públicas, la redacción de la norma debería procurar evitar vaguedades o ambigüedades que favorezcan potenciales actos de arbitrariedad que impliquen la discriminación de una persona, grupo o sector en la radiodifusión…”.51 Destacamos que los pliegos contienen una imprecisión, pues en el artículo19.1 se habla de un informa de auditoría suscripto por contador público sobre el estado de situación patrimonial de las personas físicas. Sin embargo, ello es algo que no existe, pues al no existir obligación de llevar libros contables, los informes sólo pueden limitarse a acreditar la presencia de los bienes que se denuncian. En cuanto a las deudas, ellas surgían en forma clara de las DDJJ de los últimos tres años, cuya presentación auditó el estudio contable.

44

El artículo 7, inciso c) de la LNPA considera al objeto como

un elemento esencial del acto administrativo y aclara que éste debe ser física

y jurídicamente posible, en caso contrario, se trata de un acto nulo, de

nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la LNPA, por presentar

un grave vicio en su elemento objeto.

Sobre los requisitos del objeto del acto administrativo, la

doctrina ha concluido que el mismo debe ser a) lícito; b) cierto y

determinado; c) posible física y jurídicamente; d) razonable y e) moral.

Agregándose también que “lo esencial del objeto es su conformidad con el

derecho objetivo, tanto es así que en algunos países como Francia se

denomina violación de la ley al vicio que afecta este elemento. La ilegalidad

puede consistir tanto en la violación de la ley formal, como en la de la

Constitución o de un reglamento”.52

El vicio en el elemento objeto configura en principio una

nulidad absoluta ya que la inconstitucionalidad, la ilicitud y la

irrazonabilidad, así como la imposibilidad física o jurídica y la inmoralidad

en el objeto, constituyen defectos cuya gravedad afecta al orden público

administrativo.

En nuestro caso, el vicio que afecta el objeto a los artículos 2

y 3 del Decreto 2108/2015 está dado por la notoria y palmaria ilegalidad, al

apartarse de lo establecido en el pliego, en la LSCA y en la Constitución

Nacional.

Ello por la simple razón de que mi parte cumplió con el

requisito de indicar su capacidad patrimonial tal como lo exigía el pliego

52 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, op. cit., pag. 230.

45

(con constancias oficiales, debidamente auditadas). Tal es así, que al

rechazar la oferta, no se explica cuál ha sido el incumplimiento concreto a la

luz de las constancias aportadas. Ciertamente, esta falta de motivación se

debe al hecho de que la Autoridad concedente no tiene elemento alguno para

poder rechazar la oferta del actor, entonces sin explicar nada, dice que no se

acreditó la capacidad patrimonial, cuando de la mera lectura del expediente

se puede observar, sin el auxilio de ninguna técnica contable, que el actor

había acreditado un patrimonio casi seis veces a las inversiones

comprometidas.

Llama poderosamente la atención que en ninguno de los

informes producidos que anteceden al acto arbitrario que declara inadmisible

la oferta del actor no se menciona siquiera la existencia en la oferta de las

declaraciones juradas presentadas ante la AFIP, ni de la certificaciones de la

evolución del patrimonio neto realizadas por Deloitte.

La única posibilidad de que el Poder Ejecutivo haya tomado

semejante decisión es que no haya advertido tales extremos, y que estamos

en presencia de un error administrativo, por cierto de enorme magnitud. De

todas formas, tratándose de un concurso de esta importancia, y siendo la

oferta de esta parte, quien viene siendo perseguido desde hace años por su

condición de comunicador y periodista independiente, nos inclinamos a

sostener que estamos en presencia de una arbitrariedad mayúscula en la

historia de la República Argentina, que se alza en forma directa contra la

libertad de expresión, el derecho de propiedad, igualdad y razonabilidad, y se

burla de la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, que había advertido –ahora vemos infructuosamente- la necesidad de

46

que el AFSCA de y el Poder Ejecutivo obraran de modo objetivo y conforme

a derecho, sobretodo sin fines persecutorios, como aquí se demuestra.

Pero, además, el vicio está viciado por la irrazonabilidad de

lo decidido en ellos y, por consiguiente, su incompatibilidad con nuestro

régimen constitucional.

La ilegalidad es manifiesta en la medida que se ha cumplido

con el recaudo de acreditar el patrimonio neto exigido por el pliego. No

obstante, el Poder Ejecutivo declara inadmisible la oferta sosteniendo sin

más que éste no está acreditado, pese a que el Patrimonio Neto Total

verificado al 31 de diciembre de 2014, fecha exigida por el Pliego, triplicaba

el patrimonio neto requerido por éste.

III.2.2.2. LA IRRAZONABILIDAD COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El principio de razonabilidad constituye un estándar o patrón

de justicia para determinar, dentro del arbitrio que la Constitución deja al

legislador y la ley al organismo ejecutivo, lo axiológicamente válido del

actuar de esos órganos. Consiste en la necesaria equivalencia axiológica,

entre el hecho antecedente y la consecuencia dispuesta para ese hecho,

teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivan el acto, los fines

perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción se establece

para dicho acto.53

53 LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Astrea, 2da. ed., 1era. reimp., Bs. As., 1989, ps. 26 a 31.

47

En este sentido, hemos interpretado que el principio de

razonabilidad determina “la prohibición de la arbitrariedad administrativa”

y lo ha vinculado con el “criterio de justicia, siendo por ende razonables

aquellas leyes o actos con fundamento en justicia”.54

La evaluación de la razonabilidad de una determinación no

sólo es posible, sino que es también una exigencia del derecho. La norma

irrazonable o la interpretación irrazonable no son normas ni interpretaciones

jurídicas.55

Se ha afirmado con exactitud que los derechos fundamentales

han aportado al derecho administrativo una especial sensibilización en

relación con las consecuencias de la actuación pública, donde junto a la

tradicional preocupación por las formas de la actuación administrativa se

suma ahora el interés por las consecuencias de aquella actuación, la cual se

pone especialmente de manifiesto, entre otros, en los principios de

prohibición de exceso, y proporcionalidad.56

A fin de llevar a cabo un análisis de razonabilidad, podemos

recurrir a un esquema, hoy habitual en esta materia, en el cual se distingue,

dentro del principio de razonabilidad o proporcionalidad, los subprincipios o

análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

54 CASSAGNE, Ezequiel, “El principio de razonabilidad en el procedimiento administrativo”, en la obra colectiva “Procedimiento Administrativo. Aspectos Generales del Procedimiento Administrativo”, Tomo I, LA Ley, pag. 681.55 CIANCIARDO, Juan – ROMERO, Maximiliano J., “Limitaciones a los derechos constitucionales y control de razonabilidad”, en AAVV, Tratado de los Derechos Constitucionales, Rivera y otros (Dir.), La Ley, Bs. As., 2014, Tomo I, p. 488/489.56 DÍEZ SÁNCHEZ, Juan José, “Principios del procedimiento administrativo”, en AAVV, Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después, Palestra, Lima 2011, p. 272.

48

La proporcionalidad es predicable de cualquier manifestación

del obrar estatal y en particular, en materia de intervención administrativa;

ello impone que entre las diferentes alternativas disponibles, el Estado opte

por la regulación y la acción administrativa que permita cumplir la finalidad

perseguida de la forma menos gravosa. De este modo, el remedio más

enérgico es siempre la última ratio57. Desde la perspectiva de la

Administración, el principio exige que, “la intervención administrativa ha de

ser proporcionada a las circunstancias”.

Con esta óptica, el principio de proporcionalidad fue

explicado por Sandulli58 bajo las siguientes condiciones: a) el medio debe ser

idóneo para la consecución del fin, y b) no debe provocar un sacrificio

asimétrico. “De donde se sigue que la proporcionalidad radica, en

definitiva, en discernir, para el ejercicio del poder o potestad, la justa

medida, posibilitando el desarrollo de una acción idónea y adecuada a las

circunstancias de hecho. Para expresarlo en otras palabras, aquello que se

requiere del obrar administrativo es que resulte coherente con los

presupuestos y la situación de hecho, que no altere el justo equilibrio entre

valores, intereses y situaciones jurídicas”.59

En el Derecho Administrativo, “la proporcionalidad es el

criterio cardinal para apreciar si la acción administrativa es apta para

satisfacer, con el menor sacrificio de los intereses concurrentes, el fin

prefijado en la norma. Es decir, la proporcionalidad traduce la necesidad

de un equilibrado comportamiento de la Administración Pública que 57 GRECCO, Carlos, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, “El principio de proporcionalidad en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos de la República Argentina” (Glosas, Preliminares,  Rev. Documentación Administrativa, Nro. 267-278, Sept. 2003-Abril 2004, INAP, Madrid, p.122.58 SANDULLI, Aldo, La proporcionalitádell’ azioneamninistrativa, Verona, 1968.59 GRECCO, GUGLIELMINETTI, cit., p.122 s.

49

contemple una equitativa relación entre medios y fines, entre presupuestos y

consecuencias y, más en general, entre intereses públicos y privados en

juego”.60

Así, del principio de proporcionalidad, la doctrina y la

jurisprudencia han derivado las siguientes conclusiones: a) la Administración

no puede elegir medios inútiles para la consecución del fin; y b) cuando la

Administración disponga de diversos medios útiles tendrá que elegir el que

afecte en menor medida al interesado.61

Con ese punto de partida, podemos avanzar hacia un análisis

que vincule lo decidido en los artículos 2 y 3 del Decreto 2108/2015, con las

circunstancias de hecho sobre las que resuelve, la finalidad que procura y las

consecuencias de esa decisión.

Incluso sin considerar la presencia de finalidades ulteriores

no explicitadas (sancionar la línea editorial de Editorial Perfil), la

declaración de inadmisibilidad de la oferta es, según veremos, una decisión

desproporcionada e irrazonable, a la luz de las circunstancias del caso y de

las normativa aplicable a los procedimientos de selección de licenciatarios

ante el AFSCA.

III.2.2.3. LA IRRAZONABILIDAD EN EL CASO CONCRETO

60 Idem. p. 124.61 Resulta un claro ejemplo el caso resuelto en Alemania por   el Tribunal Administrativo Federal anuló la revocación de una licencia para la explotación de un hotel dispuesta por la autoridad administrativa por haberse producido allí ciertos actos graves que involucraban a menores (circunstancia totalmente desconocida por el titular del hotel). A juicio del Tribunal, debió habérsele advertido al titular y sólo en la hipótesis de no haberse obtenido resultado alguno hubiera estado justificada la revocación de la licencia.

50

El Decreto 2108, en los artículos impugnados, dispuso

declarar el rechazo, por inadmisible, de la oferta de esta parte al Concurso

Nro. 4 del AFSCA y, al no existir otras ofertas válidas, declarar fracasado el

referido concurso público.

El concurso público es un procedimiento administrativo cuya

finalidad es la de seleccionar, en concurrencia, la mejor oferta para otorgar

una licencia.

Desde hace décadas que vienen levantándose opiniones y

decisiones jurisdiccionales contrarias al formalismo en el procedimiento

licitatorio, por ejemplo en cuanto a defectos de la oferta, en que se admite

que su saneamiento no altera el principio de igualdad, lo cual conlleva por lo

menos al no estricto formalismo del procedimiento licitatorio; o sea, y para

decirlo de una vez, al informalismo.62

Si bien los pliegos de bases y condiciones generales todavía

suelen establecer con detalle los requisitos y las formas a que debe sujetarse

la oferta para ser tenida como admisible y son a veces exageradamente

detallistas en esta materia, se traga de resabios de prácticas antiguas, que el

intérprete debe interpretar arquitectónicamente, para adecuarlas a las

circunstancias de hecho, rectoras o arcónticas, que dan sustento fáctico a la

norma y sin las cuales su aplicación literal deviene nuevamente irrazonable

y, por ende, no sólo ilegal sino también inconstitucional.63

62 GORDILLO, Agustín, Después de la Reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 2ª ed., 1998, Cap. VII. 63 Idem. ant.

51

Ocurre que el concurso público no deja de ser un

procedimiento administrativo, y en tanto no se afecte la igualdad, resulta de

aplicación el principio general de informalismo a favor del administrado.

El principio general de informalismo a favor del

administrado, está previsto ya en el artículo 1 de la ley 19.549, el cual sienta

como principio de todo procedimiento administrativo la “excusación de la

inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y

que puedan ser cumplidas posteriormente”.

A esa previsión general, se le suman una serie de

disposiciones de la LSCA que reafirman la idea de la necesidad de adoptar

criterios flexibles y proclives a la incorporación de nuevos participantes en

el universo de los medios audiovisuales. Así ocurre, por ejemplo, con en el

artículo 32 LSCA, al referirse a los concursos públicos, establece que “para

las convocatorias se deberán adoptar criterios tecnológicos flexibles que

permitan la optimización del recurso por aplicación de nuevas tecnologías

con el objeto de facilitar la incorporación de nuevos participantes en la

actividad ”.

En este mismo sentido, el artículo 92 LSCA dispone,

específicamente, que “la incorporación de nuevas tecnologías y servicios

que no se encuentren operativos a la fecha de entrada en vigencia de la

presente ley, será determinada por el Poder Ejecutivo nacional de acuerdo a

las siguientes pautas: (…) b) La determinación de nuevos segmentos del

espectro radioeléctrico y de normas técnicas que aseguren la capacidad

suficiente para la ubicación o reubicación del total de los radiodifusores

instalados, procurando que la introducción tecnológica favorezca la

52

pluralidad y el ingreso de nuevos operadores . Para lo cual concederá

licencias en condiciones equitativas y no discriminatorias; (…) e) La

posibilidad de otorgar nuevas licencias a nuevos operadores para brindar

servicios en condiciones de acceso abierto o de modo combinado o híbrido

en simultáneo con servicios abiertos o con servicios por suscripción”.

El artículo 28 LSCA también constituye una clara indicación

de la voluntad de asegurar el ingreso de nuevas voces al universo de

servicios de comunicación. En el mismo se dispone que el AFSCA, al

evaluar las propuestas para la adjudicación de licencias debe tener en cuenta

las exigencias de la LSCA, sobre la base del arraigo y propuesta

comunicacional, y como nota al pie nro. 46 se aclara que ello “ remplaza el

requisito de trayectoria y experiencia en el sector, a los fines de permitir el

ingreso de los nuevos actores”.

La reglamentación de la LSCA (Dto. 1225/2010) reafirma

esas premisas en distintos artículos, como el 8864, haciendo hincapié no sólo

en la posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores, sino en la

obligación del AFSCA de facilitar que ello ocurra.

Todas estas disposiciones aplican en forma inmediata al

actor, quien no posee licencia o registro de ningún Servicio de

Comunicación Audiovisual, como tampoco lo tiene Editorial Perfil ni

ninguna de las empresas en las que él es directa o indirectamente accionista,

pero al mismo tiempo, su larga trayectoria en la prensa escrita le daban el

64 ARTICULO 88.- Determinación de la Norma Nacional de Servicio. Criterios técnicos. (…) Estos criterios deben atender, especialmente, a la posibilidad de permitir el ingreso de nuevos prestadores mediante la aplicación de las nuevas tecnologías en el uso y la gestión del espectro.

53

respaldo suficiente como para que se reconociera su derecho a ingresar al

universo de los servicios de comunicación audiovisual.

En ese estado de cosas, es necesario destacar que Editorial

Perfil cumplió con la exigencia del pliego de acreditar su situación

patrimonial en los tres años previos al inicio del concurso, y demostró, a

través de declaraciones juradas presentadas ante la AFIP, que su patrimonio

neto total superaba ampliamente lo exigido por el pliego. Tanto que

prácticamente lo triplicaba.

Toda esa información estaba presentada con la

correspondiente certificación contable y se trata, además, de información con

la cual cuenta el Estado Argentino a través de la AFIP.

Frente a ello, la afirmación de que esta parte no denunció su

pasivo, no sólo falta a la verdad, sino que, además, cualquier exigencia o

aclaración adicional que hubiera querido requerir el AFSCA, bien pudo

hacerlo saber al actor, quien rápidamente podría satisfacer su curiosidad.

En lugar de ello, el AFSCA le buscó un pretexto al Poder

Ejecutivo para permitirle hacer lo que realmente deseaba, es decir, no

otorgarle al actor ninguna licencia.

Concomitamente con el rechazo de las propuestas, el AFSCA

convocó a un nuevo concurso, a fin de poder otorgar la licencia a un

“amigo”, antes de que, el 10 de diciembre, opere un cambio de gobierno. El

proceder es “de manual”; demasiado obvio para que el Poder Judicial

permanezca impávido ante semejante afectación a los derechos del actor y de

toda la ciudadanía.

54

III.3. DESVIACIÓN DE PODER: LOS VERDADEROS MOTIVOS DEL DECRETO

2108/2015. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN.

La decisión de declarar inadmisible la propuesta del actor no

sólo resulta contraria a derecho por sus defectos en la causa y en el objeto.

Un análisis más amplio de la cuestión nos muestra que estamos frente a una

política estatal de ataque y restricciones arbitrarias a la libertad de expresión

del periodismo independiente, lo cual afecta tanto al medio y sus periodistas,

como a la ciudadanía en general, al reducir la cantidad de información

circulante.

Más allá de lo indicado en el decreto impugnado, lo que

resulta en verdad relevante no es advertir cuál es el motivo enunciado por la

administración, sino establecer cuáles son los verdaderos motivos que se

encuentran detrás del acto cuestionado. Como bien lo ha advertido la

doctrina, los funcionarios oficiales suelen defender sus restricciones a la

libertad de expresión, sosteniendo motivos muy diferentes a los reales, los

cuales, a menudo, consisten en el intento de silenciar a sus críticos y

suprimir ideas que no son de su agrado. Si bien el denominado “efecto

pretexto” es aplicable a muchos otros ámbitos, es especialmente relevante en

materia de libertad de expresión, pues los funcionarios públicos se

encuentran particularmente interesados en silenciar la disidencia, a fin de

protegerse de la crítica y preservar su autoridad.65

65 “Government officials will often defend their restrictions of   speech on grounds quite different from their real motivations for the suppression, which will often be to silence their critics and to  suppress ideas they do not like. The pretext  effect  is not unique to the realm of free  speech, but it is especially potent in this context, because public officials will often be sorely tempted to

55

En general, los actos de censura indirecta suelen esconderse

detrás de actividades estatales que gozan de una apariencia de legalidad, en

la medida en que implican el uso de facultades que son propias del Estado,

pero que son utilizadas con el propósito de influir indebidamente en los

contenidos de los medios y otras formas de expresión.66 Todo ello con una

afectación directa a la libertad de expresión, tanto de los oradores como del

público en general.

III.3.1. Protección constitucional de la libertad de expresión

Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs.

Venezuela67, en un caso donde se juzgaba la conducta estatal de no renovar la

licencia al mayor canal de televisión abierta de ese país, recordó su doctrina

tradicional en materia de libertad de expresión, así como sobre el alcance de

la protección que brinda el artículo 13 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

Indicó el Tribunal que dicha disposición protege el derecho

de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como

también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los

demás; señalando, asimismo, que la libertad de expresión tiene una

dimensión individual y una dimensión social. La primera, comprende el

silence dissent in order to insulate themselves from criticism and preserve their own authority ” (STONE, Geoffry, “Free Speech in the Twenty-First Century: Ten Lessons From the Twentieth Century”, 36 Pepp. L. Rev. 273, 277 -2009-)66 RABINOVICH, Eleonora, “Libertad de expresión y censura indirecta”, en AAVV, Tratado de los derechos constitucionales, Rivera y ots., Abeledo Perrot, Bs. As., 2014, tomo 2, p. 12. 67 22 de junio de 2015.

56

derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir opiniones, ideas e

información, haciéndolo llegar al mayor número de destinatarios. La

segunda, implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y

noticias vertidas por terceros, pues para el ciudadano común tiene tanta importancia

el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros

como el derecho a difundir la propia. “Es por ello que a la luz de ambas

dimensiones, la libertad de expresión requiere, por un lado, que nadie sea

arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y

representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por

otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la

expresión del pensamiento ajeno”.

En el caso del periodismo, el Tribunal también recordó en Granier

la doctrina ya expuesta en los casos La Colegiación Obligatoria de Periodistas

y Mémoli vs. Argentina, al afirmar que el ejercicio profesional del

periodismo no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el

contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista

profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido

ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado.68

En ese marco, resumiendo la posición del Tribunal en esta

materia y destacando la relevancia de las empresas periodísticas, se afirmó

que “la pluralidad de medios o informativa69 constituye una efectiva

garantía de la libertad de expresión70, existiendo un deber del Estado de

proteger y garantizar este supuesto, en virtud del artículo 1.1 de la

68 Párr. 138 y sus citas.69 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, párr. 117.70 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, párr. 116, y Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, párr. 141.

57

Convención, por medio, tanto de la minimización de restricciones a la

información, como por medio de propender por el equilibrio en la

participación71, al permitir que los medios estén abiertos a todos sin

discriminación72, puesto que se busca que ‘no haya individuos o grupos que,

a priori, estén excluidos’73. Asimismo, el Tribunal ha afirmado que los

medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para

el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una

sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las

más diversas informaciones y opiniones74” (Granier, párr. 142).

En esta mismo sentido, el artículo 2 de la LSCA afirma en su

último párrafo que “el objeto primordial de la actividad brindada por los

servicios regulados en la presente es la promoción de la diversidad y la

universalidad en el acceso y la participación, implicando ello igualdad de

oportunidades de todos los habitantes de la Nación para acceder a los

beneficios de su prestación”.

Se trata de aspectos que han sido notoriamente obviados por

el AFSCA y el P.E.N. en nuestro caso.

III.3.2. Restricciones indirectas y la intervención estatal en

materia de Servicios de Comunicación Audiovisual

71 Cfr. Caso Kimel Vs. Argentina, párr. 57, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, párr. 117.72 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34.73 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34.74 Cfr. Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, párr. 149, y Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C. No 238, párr. 44.

58

Existe un amplio consenso en occidente en entender que a la

libertad de expresión no sólo se la afecta a través de restricciones directas.

Por el contrario, lo habitual, y más peligroso, son las restricciones indirectas

a la libertad de expresión.75 De hecho, las restricciones indirectas resultan

significativamente más nocivas, pues ocultan al público qué es lo que en

realidad está ocurriendo, dificultando el debate público sobre cierta política

estatal y afectando la transparencia de lo que en realidad está haciendo el Estado.76

Frente a este peligro, el artículo 13.3 de la Convención

Americana prohíbe una serie de limitaciones indirectas a la libertad de

expresión77, la cual, al decir de la propia Corte Interamericana “no es

taxativa ni impide considerar “cualesquiera otros medios” o vías indirectas

derivados de nuevas tecnologías” .78

En este mismo sentido, la Declaración de Principios sobre

Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos, en su

artículo 13, dispone que “la utilización del poder del Estado y los recursos

de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la

asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos

oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros,

con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los

75 La Corte Interamericana ha destacado que “ la restricción indirecta puede llegar a generar un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen el derecho a la libertad de expresión, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad ” (Granier, párr. 164)76 Conf. Nowak, John E. – Rotunda, Ronald D., Constitutional Law, Seventh Edition, Thomson – West, Minn. 2004, p. 1232.77 13.3: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.78 Granier, párr. 163, con cita de Ríos y otros vs. Venezuela, párr. 340, y Perozo y otros vs. Venezuela, párr. 367.

59

comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de   sus

líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar

expresamente prohibidos por la ley . Los medios de comunicación social

tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones

directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los

comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión”.79

El peligro de estas restricciones indirectas se acrecienta en el

ámbito de la comunicación audiovisual, donde la intervención estatal ha sido

siempre necesaria para administrar la utilización del espectro radioeléctrico,

en razón de su carácter de recurso limitado, pero, al mismo tiempo, sirvió de

excusa a los gobernantes de turno para imponer o prohibir determinadas

opiniones en el debate público.

Vimos ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al

aceptar la constitucionalidad del artículo 45 de la LSCA, afirmó que ello

sólo era así en tanto se dieran una serie de condiciones, en especial, que

existan políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial, los

medios públicos no actuaren como portavoces del partido político

circunstancialmente en el poder, la autoridad de aplicación sea un organismo

técnico e independiente, que actúe sin discriminar sobre la base de opiniones

disidentes, garantizando el derecho de todos los ciudadanos al acceso de

información plural. Nada de ello ocurre en la actualidad y, en lo que nos

interesa, nada de ello ocurrió con el decreto impugnado ni con el concurso

que le sirviera de antecedente.

79 Otro tanto ocurre con la Declaración de Chapultepec, la cual, en su punto siete, afirma que “ Las políticas arancelarias y cambiarias, las licencias para la importación de papel o equipo periodístico, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas”.

60

En realidad, el rechazo a la propuesta del actor, solo se

explica en torno a la fuerte dependencia del AFSCA a la agrupación política

gobernante. Sobre este aspecto, la doctrina ha destacado que la estructura del

AFSCA no hace más que reproducir el sistema institucional existente y sus

prácticas, vicios y riesgos, lo que conlleva serias tensiones y resistencias a

los principios, metas y fines que dicen perseguirse. Algo debe quedar claro.

La distancia existente entre la filosofía política que proclama la nueva ley de

medios y la organización de poder dispuesta para lograrla, fue una decisión

institucional que nada tuvo de inocente, ingenua o casual.80

En esas condiciones, casi no es necesario destacar la

anormalidad que supone que el titular del AFSCA, alguien que conforme a la

LSCA debe ser profesional e independiente, actuar guiado por criterios

técnicos, sea actualmente candidato a vicegobernador de la principal

provincia del país. Poner al frente de la autoridad encargada de regular la

comunicación audiovisual, a personas directa e inmediatamente interesadas

en el resultado del debate público, equivale a dinamitar los cimientos

80 SCUNZA, Matías, “La Organización de Poder en la Ley de Medios”, en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 14, n° 1. El autor explica esta situación con los siguientes datos: “ a) la ausencia de procedimientos que garanticen la efectiva participación y deliberación ciudadana, de organizaciones y colectivos en la conformación de los órganos que deciden, en la elección más cercana de sus miembros o en la toma de decisiones; b) la concentración de facultades en un solo ente y el carácter meramente residual o secundario de los restantes, los cuales no cuentan con facultades decisorias, de contralor o incidencia efectiva en la definición de políticas públicas en la materia o en la toma de decisiones y su corrección; c) los déficit de representatividad en la composición de ese ente y la incidencia del Ejecutivo en su conformación, sumado al hecho de la meritocracia técnica de quienes la ejerzan; d) la dependencia, estructural y funcional, de la “entidad autárquica y descentralizada” al hiperpresidente de turno; e) el poder que detenta, a través del control del directorio del propio AFSCA, de su pertenencia estructural, del sometimiento a las políticas públicas que unifiquen la acción de gobierno o de la amplitud interpretativa del control de tutela para redefinir decisiones particulares, el Poder Ejecutivo; f) la falta de incentivos y eliminación de disfuncionalidades, teniendo en consideración el quehacer de los medios, su labor crítica, los objetivos establecidos por la ley, la libertad de expresión, los poderes de la autoridad de aplicación y las relaciones e intereses institucionales y corporativos; g) el gobierno absoluto de la gestión de los servicios de comunicación audiovisual, en las condiciones descriptas, en manos de la AFSCA”.

61

mismos del andamiaje doctrinario sobre el cual luego se intenta defender la

intervención del Estado en este materia. Los resultados están a la vista.

Así y todo, semejante incumplimiento de los estándares

internacionales en materia de independencia de las autoridades de aplicación

de los servicios de comunicación81, constituye otro elemento de valoración a

la hora de reconocer la existencia de una fuerte presunción de

inconstitucionalidad de parte del accionar del AFSCA.

III.3.1. Algunos antecedentes de ataques estatales contra Perfil

                La decisión editorial del actor y de Editorial Perfil ha sido, desde

su fundación, la de mantener la mayor independencia de los poderes de turno

y, en especial, llevar adelante e incentivar los trabajos de investigación

periodística, procurando cumplir, de la mejor manera posible, con el papel de

watchdog del sistema político y de los distintos poderes. Esta posición le

valió distintos problemas con las autoridades de turno, alguno de los cuales

81 Los Estándares… de la Comisión Interamericana exigen que la autoridad de aplicación y fiscalización sea un órgano “independiente y autónomo del poder político y económico”. En el párr. 51 se explica que “dada la importancia de las funciones que deben cumplir, es fundamental que los órganos encargados de aplicar políticas y fiscalizar el cumplimiento de la regulación en materia de radiodifusión sean independientes, tanto de la influencia del poder político como de los intereses de los grupos económicos. A este respecto, en la “Declaración Conjunta sobre diversidad en la radiodifusión” (2007), los relatores para la libertad de expresión señalaron que, " la regulación de los medios de comunicación con el propósito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima sólo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos”. Resulta, entonces, tragicómico que ese cargo sea desempeñado en nuestro país por un funcionario directamente interesado en el resultado de las próximas elecciones; a punto tal que participa activamente en el mismo.

62

mereció, años después, una condena ejemplar al Estado Argentino por parte

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

                La Corte Interamericana ha considerado que “al evaluar una

supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no

debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe

igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su

totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se

presentaron”.82 De allí que sea necesario echar una mirada a la relación del

gobierno argentino con Editorial Perfil durante los últimos años.

                Dejando de lado lo ocurrido con administraciones anteriores, los

ataques del actual gobierno nacional contra Editorial Perfil se materializaron

al poco tiempo de asumir el Presidente Kirchner, y perduraron, hasta el día

de la fecha, durante las presidencias de su esposa, Cristina Fernández.

                Los ejemplos de esos ataques son múltiples, y la situación es, sin

dudas, de público y notorio conocimiento. Sin embargo, corresponde aquí

señalar algunos de los más evidentes.

                A mediados del año 2006, PERFIL promovió la demanda de

amparo por la cual denunció la conducta ilegítima del Estado Nacional

derivada de la exclusión arbitraria y discriminatoria en el otorgamiento de

pauta publicitaria a las publicaciones de propiedad de PERFIL, y solicitó el

cese inmediato de dicha política discriminatoria estatal en esta materia de

publicidad oficial. Mediante la sentencia recaída el 10 de febrero de 2009,

82 Ivcher Bronstein v. Perú, 6.02.2001. “Hechos que a simple vista parecerían constituir el uso del poder regulatorio estatal o la distribución habitual de fondos públicos, pueden considerarse restricciones a la libertad de expresión a la luz de las circunstancias en las que se producen ” (RABINOVICH, Eleonora, op. cit., tomo 2, p. 15).

63

acogió el pedido de amparo judicial articulado por esta parte, revocando la

resolución del a quo.

                En dicho pronunciamiento judicial, la Sala IV de la Cámara en lo

Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la acción intentada,

“ordenando al Estado Nacional que en el término de quince días disponga

la distribución de publicidad oficial en las distintas publicaciones de la

editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de

análogas características. Con costas en ambas instancias a la vencida.” En

tal sentido, se puso de resalto, haciéndose alusión a las publicaciones de

PERFIL, que “el tratamiento arbitrariamente desigual con las demás

publicaciones -tanto las que dan conocer su tiraje como aquellas que no se

someten a aquel control- supone, de acuerdo a lo recordado

precedentemente, una evidente violación al principio de libertad de prensa

que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fundamentos

mismos del principio republicano.” Esa decisión judicial fue confirmada por

conducto de la resolución dictada el 2 de marzo de 2011 por la CSJN,

remitiéndose a la doctrina ya sentada en la causa Editorial Río Negro S.A.83

                De tal manera, el Poder Judicial de la Nación no sólo le ordenó al

Estado Nacional asignar publicidad oficial a las publicaciones de PERFIL,

sino también declaró, con certeza de cosa juzgada, la arbitrariedad e

ilegitimidad manifiesta en la que incurrió durante años el Estado Argentino

en perjuicio de Editorial Perfil.

Entre otros ejemplos, podemos ver que en julio de 2012 la

Presidenta utilizó un discurso oficial para criticar a Editorial Perfil,

83 Fallos 330:3908

64

afirmando que formaría parte de una asociación tendiente a sembrar el miedo

y el desánimo en el país.84 Similares palabras fueron utilizadas luego en el

año 2013 por la Presidenta.85

En el mes de abril de 2014, hostigan a la revista “Noticias”

en la Ciudad de Buenos Aires por la aparición de la presidenta Cristina F. de

Kirchner en la tapa de dicha publicación.86

En el mes de mayo de año 2015, el Ministro de Planificación

Federal, Inversión Pública y Servicios, Julio De Vido, acusó a Perfil de

participar de una campaña difamatoria en contra de su persona y del

Gobierno.87 En ese marco, un grupo de intendentes pertenecientes al Frente

Para la Victoria, personalizó en contra del actor las críticas del Ministro al

Diario Perfil.88 En septiembre el mismo ministro acusó al Diario Perfil de

realizar una campaña de hostigamiento.89 En octubre 2015 se reveló un

84 Afirmó la Presidenta que: “el presidente de la Rural, Hugo Biolcati, en el almuerzo que compartió con José Aranda de Clarín, Jorge Fontevechia de Perfil, y Julio Saguier, Fernán Saguier y José Claudio Escribano de La Nación. Como se ve, el comando en jefe de la cadena nacional del miedo y el desánimo” (http://www.clarin.com/politica/Presidenta-volvio-atacar-medios-discurso_0_ 743925649.html).

85 http://www.cfkargentina.com/la-cadena-nacional-del-odio-y-el-desanimo-y-el-ocultamiento-permanente-a-full/

86 http://www.telam.com.ar/notas/201404/59930-critican-el-nuevo-ataque-de-la-revista-noticias-a-la-investidura-presidencial.html.

87http://www.infonews.com/nota/199106/de-vido-contra-clarin-y-perfil-por-encubrir-una-campana-sucia.

88 http://www.telam.com.ar/notas/201505/104596-agrupacion-intendentes-los-oktubres-repudio-publicacion-perfil-julio-de-vido.html: “‘Expresamos nuestro más profundo repudio ante la operación barata y a todas luces falaz de Jorge Fontevechia, a través de la nota de tapa del diario Perfil, alarmando sobre una investigación al ministro Julio de Vido en Estados Unidos’, dijo la agrupación en un comunicado de prensa”.

89 http://www.telam.com.ar/notas/201509/118993-perfil-hace-otra-operacion-berreta-presentando-informacion-vieja-como-una-noticia.html.

65

listado de políticos, jueces y periodistas que se encuentran siendo espiados

por la Secretaría de Inteligencia del actual gobierno, entre el que se

encuentra el actual director del diario “Perfil” (Jorge Fontevecchia)90.

Con esos antecedentes, no parece extraño que el Poder

Ejecutivo de la Nación haya sumado un nuevo ataque a la editorial, al

rechazar de modo injustificado la oferta del actor, ante la falta de todo

motivo valedero para no otorgar la licencia de un servicio de comunicación

audiovisual por la cual había concursado.

III.3.2. Nulidad de los actos motivados en la discriminación por

las opiniones políticas o ideológicas

Lo dicho hasta aquí demuestra que los artículos 2 y 3 del

Decreto 2108/15 son nulos por cuanto han sido dictados con una ostensible

desviación de poder.

El inciso f) de la ley 19.549 dispone que los actos

administrativos no pueden perseguir “encubiertamente otros fines, públicos

o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto” (artículo

7°, inciso f). Como es sabido, dicho defecto se configura cuando “el acto

administrativo es emitido con un fin distinto del previsto por las normas que

habilitan su dictado”, lo cual puede ocurrir cuando “el fin desviado puede

90 http://www.lanacion.com.ar/1838176-denuncian-espionaje-de-la-secretaria-de-inteligencia-a-jueces-politicos-y-periodistas.

66

responder a la búsqueda de un interés personal del agente o de un

tercero”.91

Tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que la

sanción que corresponde ante la configuración de este grave vicio es la

nulidad absoluta del acto en la inteligencia de que la traición al fin que el

acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de controvertir principios

fundamentales que integran el orden público administrativo (ética, legalidad

y justicia).92

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas

ocasiones ha reconocido la existencia del ‘desvío de poder’ como causal de

invalidez de los actos de los poderes públicos, entendida dicha causal como

el ejercicio de las facultades estatales con un objeto distinto al previsto por el

legislador93, expresión que expone el alcance de la figura con adecuada

generalidad.

En el sub examen la desviación de poder surge con toda

claridad, pues la finalidad que persigue el acto no guarda ningún tipo de

relación con aquella perseguida por la LSCA al otorgar al AFSCA y al PEN

las competencias en materia de otorgamiento de licencias de servicios de

comunicación audiovisual.

También en el caso Granier, la Corte Interamericana

concluye que se estaba ante una desviación de poder, ya que se hizo uso de

91 COMADIRA, Julio R. - ESCOLA, Héctor Jorge; Curso de Derecho Administrativo, T. I; Abeledo Perrot, 2012, p. 456.92 CSJN, 21/10/86, Ciaspuscio, Héctor, Fallos: 308:1987; MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, p. 542; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t.II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 191; COMADIRA, El Acto Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 125-127.93 Fallos: 316:365.

67

una facultad permitida del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al

medio de comunicación con el gobierno. Lo cual tuvo un impacto en el

ejercicio de la libertad de expresión, no sólo en los trabajadores y directivos

de la emisora, sino además en la dimensión social de dicho derecho, es decir,

en la ciudadanía que se vio privada de tener acceso a la línea editorial que

representaba la emisora.94

Por otra parte, si advertimos que el verdadero fin perseguido

por el acto cuestionado, consiste en sancionar la línea editorial del medio, lo

que tenemos en una verdadera discriminación, fundada en las opiniones

políticas e ideológicas del actor.

Esto nos conduce de inmediato a la necesidad de aplicar el

artículo 1 de la ley 23.592, según el cual, quien de modo arbitrario “ impida,

obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre

bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en

la Constitución Nacional, será obligado… a dejar sin efecto el acto

discriminatorio o cesar en su realización”. Aclarando el mismo artículo que

se considerarán en particular los actos u omisiones discriminatorios

determinados por motivos tales como la ideología, o la opinión política o

gremial.

III.4. LOS REMEDIOS NECESARIOS FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN Y A LA

VIOLACIÓN A LA  LIBERTAD DE EXPRESIÓN

                Una vez que llegamos a la conclusión de que el rechazo de la

oferta del actor no estuvo motivado en la supuesta ausencia de acreditación 94 Párr. 197/198.

68

de su capacidad patrimonial, sino que, por el contrario, en la línea editorial

que mantiene Editorial Perfil, rápidamente llegaremos a la conclusión de que

la sentencia definitiva no puede limitarse a efectuar una declaración de

nulidad del decreto, sin establecer recaudos o garantías contra la situación de

persecución que sufre el actor.

De lo contrario, aun cuando se declare la nulidad de la

declaración de inadmisibilidad de la oferta y la consiguiente nulidad de la

declaración de fracaso del concurso, los funcionarios políticos, y el propio

Poder Ejecutivo de la Nación, podrían recurrir a nuevos ardides para evitar

otorgar al actor la licencia a la cual tiene derecho.

No se trata de un temor infundado. Por el contrario, existen

antecedentes claros y concretos de intentos del Poder Ejecutivo Nacional de

incumplir decisiones judiciales obtenidas por Editorial Perfil. El caso más

elocuente es el de la publicidad oficial. Aquí ocurrió concretamente que la

sentencia definitiva dictada el 2/3/2011 por la Corte Suprema de Justicia de

la Nación contra el Estado Nacional ordenándole asignar publicidad oficial a

las distintas publicaciones de Editorial Perfil respetando un equilibrio

razonable con sus publicaciones análogas, fue constantemente incumplida

obligando a Editorial Perfil incurrir en un severo dispendio jurisdiccional.

En la etapa de ejecución de sentencia –que cabe aclarar que a

la fecha se sigue tramitando- el Estado Nacional eludió –por

argumentaciones falaces- e incumplió constantemente la sentencia dictada

por el Alto Tribunal. Para ello procedió en todos estos años a presentar

esquemas de distribución de la publicidad oficial claramente improcedentes,

a cuestionar los medios análogos de las publicaciones de Editorial Perfil, a

69

argumentar que la publicidad privada que recibe esta parte es argumento para

retacearle la pauta oficial, a intentar excluir a organismos de la

administración –tales como la ANSES, el PAMI y la AFIP- dentro de los

obligados a distribuir la pauta publicitaria, a intentar excluir la pauta

publicitaria que se distribuye por medio del canje de deuda establecido por el

Decreto 1145/2009, a inventar supuestos “criterios objetivos” en la

distribución de la pauta oficial –que claramente fueron desestimados-, entre

otros varios improcedentes argumentos que fueron desestimados por la

justicia mediante las numerosas sentencias que fueron dictadas por la justicia

para intimar y compeler al Estado al cumplimiento de la sentencia dictada

hace más de cuatro años y medio.95

Para lograr el cumplimiento de la sentencia, el juzgado del

fuero, en el año 2013 intimó al Estado a presentar informes mensuales donde

diera cuenta de la cantidad de publicidad distribuida en el mes inmediato

anterior “a fin de permitir el adecuado escrutinio judicial de la conducta

estatal en la asignación de los fondos destinados a la distribución de

publicidad oficial ordenado por la cámara. Ello, bajo apercibimiento de

hacer efectivas las sanciones conminatorias ya establecidas [en el fallo de

la Sala IV de la Cámara del fuero contencioso administrativo federal de

fecha 14/08/2012] (fs. 703/704)”96. Durante todo ese año, la demandada no

hizo más que presentar informes mendaces y falaces, y Perfil constantemente

denunció el incumplimiento del mandato judicial.

95 Sentencias dictadas en el marco de la causa caratulada “ Editorial Perfil SA c/Estado Nacional s/Amparo” (Expte. Nº 18.639/2006) por: el Juzgado en lo contencioso administrativo Nº1 de fechas 29/2/2012, 11/4/2013 y 11/3/2014; Cámara en lo Contencioso administrativo federal, Sala IV, de fechas 14/8/2012 y 23/12/2014.

96 Juzgado en lo contencioso administrativo federal Nº1, “Editorial Perfil SA c/Estado Nacional s/Amparo” (Expte. Nº 18.639/2006), sentencia del 11/4/2013.

70

En ese marco, queremos evitar que una sentencia favorable a

esta parte, termine por constituir una decisión sin fuerza operativa o que se

vea desnaturalizada a través del proceder avieso de las autoridades.

Por tal motivo, siendo la oferta del actor la única que debe

ser considerada válida en el concurso Nro. 4, y no existiendo ningún otro

tipo de observaciones a la misma de parte de las autoridades del AFSCA,

solicito que al dictar sentencia, se ordene al P.E.N. proceder de inmediato a

otorgar la licencia requerida, bajo apercibimiento de hacerlo mediante

sentencia judicial.

Sólo de esa manera se podrá evitar que las autoridades

nacionales lleven adelante nuevos actos de discriminación, apenas

disimulados en diversos pretextos, como podría ser, por ejemplo, dejar sin

efecto el concurso por razones de “oportunidad y conveniencia”, o en virtud

a consideraciones “de interés público”.

Por ello entendemos que sin una sentencia judicial que

contemple esta posibilidad y la conjure en forma anticipada, la intervención

del Poder Judicial, aun siendo parcialmente favorable y declarando la

nulidad de los aspectos cuestionados del decreto, no asegurará el derecho de

defensa del actor, ni le otorgará una tutela judicial verdaderamente efectiva.

En subsidio, solicito que la sentencia ordene al P.E.N.

resolver en forma inmediata sobre el otorgamiento de la licencia,

controlando lo que así se disponga en marco del proceso de ejecución de

sentencia.

71

IV. DERECHO

Fundo mi pretensión en lo prescripto por los artículos 1, 14,

32, 75 inc. 22 y ccds. de la Constitución Nacional, arts. 1, 13, y ccds. de la

C.A.D.H., doctrina y jurisprudencia citada.

V. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

En autos se encuentran reunidos tanto la verosimilitud del

derecho en sus ambos aspectos (del derecho invocado y de la ilegitimidad de

las disposiciones), el peligro en la demora y la no afectación del interés

público o producción de efectos jurídicos o materiales irreversibles.

La medida cautelar que se peticiona tiene como objeto evitar

que, durante el transcurso del proceso, el AFSCA y el Poder Ejecutivo lleven

adelante la última parte de su plan de discriminación a Editorial Perfil y

terminen por adjudicar las licencias a otros particulares. Si esto ocurriese,

sería imposible, o muy dificultoso, asegurar al actor los derechos de los que

fuera privado.

De este modo, solicitamos a V.S. que, de modo urgente , dicte

una medida cautelar por la cual se disponga la suspensión de los efectos de

los artículos impugnados, y, en consecuencia, se le ordene al Poder Ejecutivo

de la Nación y al AFSCA, abstenerse de llevar adelante o proseguir todo

procedimiento de selección tendiente a otorgar licencias, permisos o

72

cualquier otro tipo de derechos, por las mismas frecuencias involucradas en

el decreto 2108/2015.

Para el caso de que V.S. considere necesario contar con un

informe previo del Poder Ejecutivo o de la AFSCA, solicito se dicte una

medida precautelar con el alcance peticionado en el párrafo anterior, hasta

tanto se resuelva en forma definitiva sobre la medida cautelar requerida.

V.1. VEROSIMILITUD EN EL DERECHO INVOCADO Y VEROSIMILITUD DE

LA NULIDAD, ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS

IMPUGNADOS

El fumus boni iuris requerido por toda medida cautelar

supone la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho

invocado por el actor, requiriéndose en este sentido un mero acreditamiento,

generalmente realizado a través de un procedimiento informativo.97

En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que las

medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza

sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es

más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la

finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no

excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su

virtualidad.98

97 Conf. Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 5, pág. 35, Santa Fe, 1990.98 Fallos 306:2060; 330:4953.

73

Así las cosas, la medida cautelar solicitada debe prosperar,

pues siendo suficiente una apariencia de derecho, tanto más deberá ocurrir

aquí, donde las violaciones a los derechos y garantías constitucionales

desarrolladas a lo largo del presente escrito resultan manifiestas. Se trata de

una situación en la que se hallan reunidas, por igual, tanto (i) la

verosimilitud en el derecho invocado (el derecho a acceder a la licencia por

la cual se concursara), como la verosimilitud de la ilegitimidad e

inconstitucionalidad del acto atacado (la nulidad de los artículos 2 y 3 del

decreto 2108/15).

A fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a la

explicación jurídica que hemos brindado en el capítulo IV.

Adicionalmente, podemos decir aquí que es de aplicación la

doctrina de la inversión de la carga de la prueba, y que es el Estado quien

debe destruir la presunción de nulidad que sus actos traen aparejados, a la

luz de los antecedentes indicados en los apartados IV.3.3 y IV.4.

Sobre esta cuestión la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, también en el caso Granier, indicó que tratándose de la

prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas

contempladas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación

rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo

que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no

tenía un propósito ni un efecto discriminatorio . Y ante la comprobación de la

existencia de un trato diferenciado hacia el particular, basado en categorías

prohibidas, como la opinión política o la línea editorial del medio, el Estado

74

tiene la obligación de demostrar que la decisión de no renovar la licencia de

un canal de aire, no tenía una finalidad o efecto discriminatorio.99

V.2. PELIGRO EN LA DEMORA

La exigencia de peligro en la demora constituye la

justificación misma de las medidas cautelares, pues “...se trata de evitar que

el pronunciamiento judicial, reconociendo el derecho del peticionante,

llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse el mandato” .100 Consiste, en

esencia, en el peligro (temor fundado) de que el derecho del accionante se

frustre o minorice durante la substanciación del proceso tendiente a su

reconocimiento y efectivización.101

El requisito del peligro en la demora debe examinarse de

acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de hechos que puedan ser

apreciados incluso por terceros, y debe considerarse configurado si aparece

con suficiente claridad que si no se accediese al pedido formulado, y

finalmente le asistiese razón al actor, se podrían generar afectaciones que

deben ser evitadas, por lo que la situación denunciada requiere el dictado de

medidas que resguarden los derechos invocados, hasta tanto exista la

posibilidad de dirimir los puntos debatidos y de esclarecer los derechos que

cada una de las partes contendientes aduzca.102

99 Párr. 228.100 FENOCCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación, Tomo 1, pág. 665, Bs. As., 1987.101 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales Civiles y

Comerciales, Tomo 111, pág. 63, Bs.As., 1971.102 Fallos 330:1261.

75

La garantía de la defensa en juicio, así como incluye el

derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de un plazo razonable,

pues la dilación injustificada de la solución de los litigios implica que los

derechos puedan quedar indefinidamente sin su debida aplicación con grave

e irreparable perjuicio de quienes lo invocan, exige que frente a una intensa

verosimilitud en el derecho y un claro peligro en la demora, se consagre

dicha garantía constitucional adoptándose las decisiones jurisdiccionales

previas y provisionales que atemperen o impidan, en la medida de lo posible,

las consecuencias que puede generar la razonable espera de una decisión

definitiva.103

En nuestro caso, de no suspenderse el decreto impugnado, el

Poder Ejecutivo finalmente otorgará la licencia por la que ofertara el actor;

lo hará, sin dudas, a alguien respecto del cual considere que será favorable a

sus intereses políticos.

Esto no se trata de una suposición, sino de lo que resulta de

los hechos objetivos del caso; en particular, del proceder del AFSCA, quien

de forma inmediata al dictado del decreto 2108/15, procedió, casi de

urgencia, a convocar a un nuevo concurso público a través de la Resolución

984/2015 del AFSCA, fijando como fecha de apertura de ofertas el día 13

de noviembre de 2015.

Es elocuente la urgencia de las actuales autoridades por

entregar las licencias antes del cambio de gobierno. No menos clara es la

necesidad por evitar la consagración de daños graves para esta parte y,

también, para toda la población, la que está viendo ilegítimamente excluida

103 Fallos 330.1261.

76

de los medios de comunicación audiovisual, la voz de un sector del

periodismo independiente.

Sobre la base de todas estas fundadas razones se advierte en

forma clara que se ve configurado en autos un perjuicio realmente grave,

concreto y personal, de gravedad institucional, que sólo puede ser evitado a

través de una decisión cautelar que suspenda de inmediato los efectos del

decreto atacado.

Esto se pide no sólo en interés del actor, sino en interés de

toda la ciudadanía, pues los efectos dañinos de los actos atacados, van más

allá de nuestro mandante, y se derraman sobre todos los habitantes del país.

El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Asdrúbal Aguiar, explica que “cuando se restringe ilegalmente la libertad de

expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está

siendo violado, sino también el derecho de todos a ‘recibir’ informaciones e

ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un

alcance y carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones

de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie

sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio

pensamiento y representa, por un lado, como lo afirma la Corte desde la

Opinión Consultiva OC-5/85… un derecho de cada individuo; pero implica

también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información

y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.104

104 AGUIAR, Asdrúbal, La libertad de expresión y prensa. Jurisprudencia Interamericana 1987-2009, Sociedad Interamericana de Prensa, Miami, 2009, p. 14.

77

Como lo afirma Fayt, en el considerando 33 de su voto en la

sentencia del caso “Grupo Clarín”, citando el voto de Petracchi y Belluscio

en Fallos 328:1825, “sustituir el juicio de la población por el juicio de las

autoridades: he aquí la quintaesencia del paternalismo inconstitucional”.

Por ello es que si bien la medida cautelar procura tutelar un

interés individual, en los hechos la misma habrá de proteger, en realidad, el

interés de toda la comunidad y, más importante aún, el interés institucional

que relaciona de modo inescindible a la libertad de expresión con la

existencia de un régimen democrático.

Por lo demás, de no decretarse esta medida, se tornará inútil –

por tardío-, al menos respecto de muchas de las causas que se encuentran

asignadas al suscripto, el eventual decisorio a dictarse en las presentes

actuaciones y se convalidará de tal manera el avasallamiento que se ha

generado por el accionar nulo e inconstitucional denunciado en autos.

V.3. LA MEDIDA PETICIONADA NO AFECTA EL INTERÉS GENERAL

Los jueces deben hacer un balance entre el daño a la

comunidad y el que se le ocasionaría a quien demandó la protección cautelar.

Pues mientras en algunos casos, el dictado de la medida puede generar

mayores daños que los que se derivarían si ella no se dictara, en otros su

otorgamiento no sólo no afectará el interés público, sino antes bien lo

protegerá.105

105 BALBÍN, CARLOS (Director), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad de Buenos Aires, ob. cit., pág. 406; Cam. de Apel. Cont. Adm. de San Martín, causa 26/04, “Delta Dock S.A. c/Municipalidad de Zárate”, res. del 28/9/04.

78

Tal es la situación que concurre en autos. El interés público

amerita que se protejan los legítimos derechos invocados por esta parte bajo

las circunstancias hasta aquí expuestas, dado que nos encontramos frente a la

violación de derechos, no solo individuales, sino también colectivos, tal

como hemos puesto en evidencia al fundar esta demanda cautelar.

En virtud a ello, se puede advertir que conforme al estándar

del interés público que rige en estos casos, resulta ostensiblemente preferible

que se ordene la medida cautelar pedida, y no que la actuación ilegítima siga

generando un claro gravamen irreparable, a tenor de la contundencia de los

derechos constitucionales y legales menoscabados.

Reiteramos que, para supuestos como el presente, resulta

inevitable mensurar, conforme a las pautas del principio de proporcionalidad,

si los daños que puede provocar la ejecución de una medida estatal resultan

de mayor trascendencia y gravedad que los que puedan ocasionar su

suspensión.106

Va de suyo que frente a una actuación manifiestamente

ilegítima, como la denunciada en esta presentación, no se puede invocar el

interés público para denegar la medida suspensiva, pues no puede haber

interés público que se oponga al restablecimiento efectivo y rápido de la

legalidad administrativa.107

En realidad, y como veremos en el capítulo VIII, existe un

interés institucional sumamente relevante, y el consiste en asegurar la

106 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, Tº II, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, 226 y sigs.; CASSAGNE, JUAN CARLOS y PERRINO, PABLO, El nuevo proceso contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 344.107 CASSAGNE, JUAN CARLOS y PERRINO, PABLO, El nuevo proceso contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires, ob. cit., pág. 344.

79

pluralidad de voces en el debate público, permitiendo el ingreso a los medios

de comunicación audiovisual a quienes, como el actor, han dado muestra de

su expertise en materia de comunicación, pero hasta el presente se han visto

excluidos del ámbito de la radio o la televisión.

V.4. INEXISTENCIA DE OTRA MEDIDA QUE PROPORCIONE LA CAUTELA

ADECUADA

Cabe poner de relieve, por último, que no existe otra medida

cautelar que permita asegurar provisionalmente los derechos de esta parte,

así como debe tenerse en cuenta que de no hacerse lugar a la medida

peticionada mientras tramita esta instancia, se consolidarán los graves

perjuicios antes consignados, con lo cual la decisión judicial a la que V.S.

arribe devendría, en su faz práctica, ineficaz, toda vez que el daño ya se

habría producido.

En suma, ésta resulta ser la vía pertinente para que V.S.

ampare los derechos constitucionales y legales que ha venido a vulnerar el

actuar arbitrario e ilegítimo aquí demandado.

V.5. SOLICITA CAUCIÓN JURATORIA

Solicito de V.S. que la medida precautoria requerida se

acuerde bajo caución juratoria atento las razones de índole institucional que

se configuran en el sub lite y por la manifiesta procedencia del planteo en

cuestión, así como por la existencia de intereses colectivos en juego y la

80

ausencia de todo daño económico al Estado por el otorgamiento de la

cautelar peticionada.

Sin perjuicio de ello, se ofrece cumplir con toda aquella

contracautela razonable que sea dispuesta por V.S.

VI. INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 4, 5 Y 6 INC. 1

DE LA LEY 26.854

Diversas normas de la Ley 26.854 resultan incompatibles con

la Ley Fundamental y, como veremos en los apartados siguientes, ellos

afectan distintos derechos y garantías de la parte actora.

Deseamos aclarar, de todas formas, que la admisibilidad y

procedencia de la medida cautelar peticionada no depende de la declaración

de inconstitucionalidad de norma alguna, pues ellas inciden únicamente

sobre aspectos modales de las medidas y respecto de su procedimiento.

VI.1. INCONSTITUCIONALIDAD ART. 4 LEY 26.854

En forma conjunta al pedido de medida cautelar, solicitamos

que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 4º, inc. 1 y 2, y 5º de la

ley 26.854 en cuanto allí (i) se contempla un informe previo que se debe

requerir a la demandada, (ii) se acota el plazo de vigencia del decreto

cautelar hasta un máximo de seis meses, por afectar, esas disposiciones,

81

gravemente los derechos de tutela judicial efectiva, de defensa en juicio, del

debido proceso legal y seguridad jurídica de los actores y afectar el principio

de división de poderes.

Desde ya, planteamos la inconstitucionalidad de la concesión

de traslado a la demandada para evacuar el informe previsto en el artículo 4,

inc. 2, de la ley 26.854 en forma previa a la resolución del pedido cautelar

que se formula en autos.

Una regla esencial en las medidas cautelares, como es sabido,

consiste en que éstas se dicten in audita parte. Acreditadas la verosimilitud

del derecho y el peligro en la demora, el juez tiene elementos suficientes

para trabar una medida cautelar. No olvidemos que se trata de una decisión

esencialmente provisional, que no causa instancia y que puede ser revocada

o modificada en cualquier estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la

defensa en juicio de la contraparte, pues ésta puede defenderse ampliamente

al pedir reconsideración de la medida o bien apelarla.

Sin embargo, el artículo 4° citado, convierte a la medida

cautelar en un proceso contradictorio, dando oportunidad a la aquí

demandada para (a) consumar los hechos que intentan evitarse con la traba

de la medida o adoptar las medidas del caso para obstaculizar la tutela

preventiva judicial a dictarse contra la actuación cuestionada y, desde luego,

(b) que conozca de antemano el contenido de la demanda.

En efecto, en el artículo 4 de la ley 26.854 se establece como

trámite necesario para el otorgamiento de medidas cautelares el traslado del

escrito inicial a la demandada por el término de cinco días, en los siguientes

términos: “solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá

82

requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco

(5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público

comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte

demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y

procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias

documentales que considere pertinentes…”.

Más allá de que el título del artículo es “Informe” y que allí

se indica que el juez procederá a “requerir a la autoridad pública demandada

que dentro del plazo de cinco días, produzca un informe que dé cuenta del

interés público comprometido por la solicitud” (el destacado me pertenece),

lo cierto es que se trata de un verdadero traslado.

Ello es así, toda vez que se faculta a la demandada a

expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la

medida cautelar solicitada y acompañar constancias documentales que

considere pertinentes, conjuntamente con la presentación del informe.

De este modo, se excepciona el principio general que indica

que las medidas cautelares se decretan y cumplen sin intervención de la otra

parte108, reconocido en forma expresa en el CPCCN 109 y unánimemente tanto

por la doctrina110 como por la jurisprudencia.

108 Parece importante, a ese respecto, recordar que la regla general que establece que las medidas cautelares se decretan inaudita parte no trasunta una derogación del principio de contradicción (el cual constituye una proyección de la garantía constitucional de la defensa en juicio) sino una postergación momentánea de su vigencia justificada en obvias razones de efectividad ( Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, pág. 69).109 En su artículo 198 puede leerse: “Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte”.110 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, ABELEDO PERROT Nº: 2511/000625; COLOMBO, Carlos J.-KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 498; KIELMANOVICH, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado , ABELEDO PERROT Nº 8007/004748; CAMPS, Carlos Enrique, Código Procesal Civil y Comercial De La Provincia De

83

Así, cabe traer a colación lo expresado sobre esta cuestión, en

el siguiente sentido: “La tramitación inaudita parte y el hecho de que

ningún incidente o recurso detenga su ejecución constituyen notas propias,

esenciales, ínsitas e intransferibles de la institución cautelar (artículo 198

CPCC.). De otro modo los medios de aseguramiento tornaríanse en

ineficaces, en tanto avisado el afectado del propósito precautorio se

encontraría en condiciones de frustrarlo. La adopción de las medidas

preventivas sin previo debate -ha dicho la Corte Suprema de la Nación-,

concuerda con su naturaleza y no importa lesión constitucional en tanto

queda a los afectados por ellas la posibilidad de cuestionarlas después de

dictadas (II 56-459; Fallos: 213:246)”111.

Con similar sentido, se ha señalado que “entre las

características principales, las medidas cautelares tienen las siguientes: a)

Provisoriedad e interinidad; b) Mutabilidad o variabilidad en el sentido de

que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan

circunstancias que así lo aconsejen (artículos 202 y 203); c) Accesoriedad,

ya que no tienen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal;

d) se dictan sin contradictorio previo, inaudita parte, vale decir que el Juez

resuelve en forma unilateral en base a la sola petición del interesado"

(artículo 198)”112.

Buenos Aires (Anotado - Comentado - Concordado) , Depalma, 2004, Abeledo Perrot Nº: 8009/006364.111 Fallos 213:246 en el cual se indicó que: “La adopción de las medidas precautorias sin previo debate sobre su procedencia, concuerda con su naturaleza y no importa lesión constitucional en tanto quede a los afectados por ellas la posibilidad de cuestionarlas después de dictadas”; C. Civ. Fed. La Plata, sala IV, in re “Cipriano, Marcela S. y otros v. Presidente de la Universidad Nacional de La Plata”, JA 1993-II-128. 112 CNCAF., Sala V, in re “S.A. Organización Coordinadora Argentina c/ Cámara Nac. de Correos y Telégrafos s/ Amparo Ley 16.986”, Abeledo Perrot Nº 8/7153. En el mismo sentido: Sala V, in re “Alperín, David Eduardo -Incidente- c/E.N. -Mº de Economía y Servicios Públicos s/ Empleo público”, Abeledo Perrot Nº 8/7275; y Sala II, in re “Torre, Hugo Mario c/ Aguas Argentinas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 17/07/2010 (inédito) y “Héctor Enrique Perino s/

84

En el sub examine la bilaterización que se exige en el artículo

4 de la ley 26.854 suscita una inadmisible e importante dilación del

otorgamiento de la medida cautelar solicitada por esta parte y que permitirá

que, en forma previa a la resolución de la cautelar, se dicten actos

administrativos que, siendo consecuencia de las resoluciones impugnadas,

luego podrían ser objeto de planteos de nulidad.

En efecto, luego de la petición de la medida cautelar se

emitirá una primera resolución que ordenará el traslado a la administración

demandada, luego se requerirá la confección de los instrumentos de

notificación pertinentes, por último la cédula u oficio deberá ser

diligenciados y recién a partir de que se produzca la notificación comenzarán

a correr los 5 días de plazo para la contestación de la vista, a los que habrá

de sumarse el plazo de gracia.113

En consecuencia, de cumplirse el traslado indicado se

producirá una irrazonable dilación del plazo para resolver la medida

solicitada con clara afectación del derecho a la tutela judicial efectiva 114 que

proscribe toda dilación o reiteración de actos procesales.

Por lo demás, cabe recordar que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en reiteradas oportunidades ha destacado la importancia

de una respuesta a tiempo del servicio de justicia, destacando que la demora

en llegar a una solución puede llegar a constituir, por sí misma, una

violación de las garantías judiciales.115

Medida Precautoria”, Abeledo Perrot Nº 8/4084. 113 Ver: HUICI, Héctor, “Las medidas cautelares en el orden federal y el proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, LL 2010-F, 832.114 SIMÓN PADRÓS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa, 1ª. ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pág. 139.115 Corte I.D.H., Sentencia de la “Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, del 24 de noviembre de 2009, Serie C Nº 211; Sentencia “Radilla

85

De lo expuesto, cabe concluir que en el sub examine se

configura una situación de extrema urgencia que requiere una solución

inmediata.116 La demora en el otorgamiento de la medida cautelar solicitada,

ocasionará en forma inevitable la frustración del derecho de esta parte.

Recordemos que la apertura de ofertas en el nuevo concurso

público está prevista para los primeros días del mes de noviembre.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del fuero.

Por ejemplo, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 2, en

la causa 33666/2015, en su resolución del 1 de julio de 2015 resolvió que

“En atención al tenor de las manifestaciones volcadas por el accionante en

el escrito de inicio, su expresa petición a fin de que la medida cautelar sea

resuelta in audita parte… y considerando que -en el especial supuesto sub

exámine- el informe previo establecido en el artículo 4, inciso 1, de la ley

26.854 deviene inconstitucional, puesto que el tiempo que insumiría su

trámite atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva -ya que, en

caso de admitirse la pretensión cautelar, ésta podría resultar meramente

ilusoria- corresponde prescindir de aquél. (conf. este Juzgado, in re :

“FACA c/ EN - PEN s/ Proceso de Conocimiento”, Causa Nº 21.895/2013,

resol. del 05/06/13).

VI.2. EN SUBSIDIO, PIDE SE DICTE MEDIDA PRECAUTELAR

Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,” del 23 de noviembre de 2009, Serie C Nº 209; Sentencia “Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,” del 12 de agosto de 2008. Serie C Nº 186, entre muchos otros.116 HUICI, Héctor, “Las medidas cautelares…”, op. cit., pág. 11.

86

A todo evento, para el caso en que no se considere

inconstitucional la bilateralización de la medida cautelar prevista en el

artículo 4° de la ley 26.854 aquí planteada, y ante la urgencia de la cuestión

suscitada en el presente proceso, solicito a V.S. que disponga, sin dilación,

una medida interina con los alcances descriptos en el capítulo I de esta

demanda.

En este caso, desde ya se requiere que se disponga la

inconstitucionalidad del artículo 4, apartado 1, 3º párrafo, de la ley 26.854

(que limita temporalmente a la medida interina a la presentación del informe

o el vencimiento del plazo para hacerlo) y que la medida se disponga con

efectos hasta que se obtenga una sentencia definitiva y firme en la demanda

que venimos a promover por medio de esta presentación judicial, puesto que,

de no hacerse lugar a lo peticionado, se tornaría ilusoria la protección de los

derechos brindada por dicha medida interina.

VI.3. EL LÍMITE TEMPORAL ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS. 5 Y 6 INC.

1º DE LA LEY 26.854 ES INCONSTITUCIONAL

Resulta incuestionable que el plazo legal de seis meses

previsto en los artículos 5 y 6 inc. 1 de la ley 26.854 no debería ser aplicado

para el caso de medidas cautelares como la que se requiere en el sub lite, ya

que ningún sentido tendría otorgar una medida durante un lapso de tiempo

insuficiente para lograr el dictado de la sentencia definitiva y, por lo tanto,

permitir que la demandada innove sobre la situación que procura tutelarse

antes de que la actora pueda, de modo efectivo, ejercer su derecho a la tutela

judicial.

87

Sin perjuicio de ello, se formula el respectivo planteo de

inconstitucionalidad de las referidas normas legales.

En la primera de dichas normas se prescribe, en lo que

concierne a este caso, que “[a]l otorgar una medida cautelar el juez deberá

fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no

podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que

tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el

plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses .” y en la

otra que “[l]as medidas cautelares subsistirán mientras dure su plazo de

vigencia”.

En otras palabras, la ley 26.854 establece un plazo máximo

de duración de las medidas cautelares contra el Estado Nacional con

independencia de la existencia de sentencia definitiva en el expediente

principal (lo que es imposible en el plazo de seis meses si tal disposición se

refiere a la sentencia definitiva y firme en una causa judicial).

Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de

por sí un contrasentido, pues si las mismas tienen como finalidad asegurar el

cumplimiento de la sentencia de fondo, el único modo de que esto se cumpla

realmente es que permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y

ejecutada.

Es claro que este tipo de plazos no se condice con una

medida cautelar que se dicta en un proceso judicial.

Pues bien, los citados preceptos de la ley 26.854

desnaturalizan la esencia misma de las medidas cautelares, que es asegurar la

88

eficacia de la sentencia definitiva que se dicte en el proceso principal 117 y, de

esta forma, realizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Es que, “debido a

que entre la iniciación del proceso (y aun antes del mismo) y el eventual

otorgamiento de la pretensión perseguida transcurre un tiempo en el cual la

misma puede resultar de dificultosa o imposible concreción, para evitar este

efecto y sostener la posibilidad de realizar el objeto del proceso se han

regulado las medidas cautelares”.118

Es por ello que en la medida en que no se obtenga la

sentencia definitiva o, eventualmente, no desaparezca el peligro en la demora

invocado por esta parte, el decaimiento de la medida cautelar no tendrá

fundamento alguno y no producirá otro efecto más que poner en riesgo el

cumplimiento de la sentencia de fondo, afectando, como ya hemos visto, el

derecho a la tutela judicial efectiva.

Con gran claridad explica Kielmanovich que “[l]as medidas

cautelares se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad, por lo que ellas

habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera

firmeza o ejecutoriedad –verificándose su conversión luego, en todo caso, en

ejecutorias– , o mientras duren las circunstancias fácticas que las

determinaron (rebus sic stantibus), pudiendo entonces así solicitarse su

levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración”. 119

Este temperamento es receptado por el CPCCN, en cuyo artículo 202 se

117 CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, El Foro, Buenos Aires, p. 45; el autor explica que las medidas cautelares tiene “la finalidad inmediata de asegurar la eficacia de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho”. En igual sentido Palacio destaca que finalidad de los procesos cautelares “se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso” PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, Abeledo Perrot, 1992, Abeledo Perrot Nº 2511/000250).118 FALCÓN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. IV: Sistemas cautelares (Medidas cautelares. Tutela anticipada), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pág.86.119 KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, pág. 43.

89

prescribe que “[l]as medidas cautelares subsistirán mientras duren las

circunstancias que las determinaron”.

En consecuencia, el único modo de que realmente se asegure

el cumplimiento de la sentencia de fondo es que las medidas cautelares

permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.

Cabe destacar a esta altura, que en el Mensaje de Elevación

Nº 377 del proyecto de la ley 26.854 se sostiene que el deber de los jueces o

tribunales de establecer un plazo de duración a las medidas cautelares se

funda en el carácter provisional que tienen las medidas cautelares. Al

contrario, el carácter de provisional de las medidas cautelares implica que

éstas pueden ser modificadas en tanto se modifiquen las circunstancias de

hecho que la justificaron o, desde otro ángulo, que ellas deben mantenerse

(hasta que se dicte la sentencia definitiva) en la medida en que no se alteren

las circunstancias que la justificaron (cláusula rebus sic stantibus).120

Transcurridos los seis meses previstos en la norma no

desaparecen ipso iure ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la

demora, acreditados y configurados en un caso judicial. O sea, que se

mantiene la misma posibilidad cierta de que la sentencia definitiva que se

dicte en el proceso principal se vea privada de toda efectividad o, que no se

vea salvaguardada la situación que se busca tutelar durante la tramitación de

un proceso judicial. ¿Cuál sería la razón para que se diluya el periculum in

mora automáticamente transcurrido el plazo legal?

120 Ver el pasaje citado de KIELMANOVICH y el artículo 202 del CPCCN. En el mismo sentido CASSAGNE, Ezequiel, “Las medidas cautelares contra la administración”, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Tratado de Derecho Procesal Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2007) al referirse al carácter provisional afirma “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en sus momento para su dictado”.

90

Entonces, cabría preguntarse cuál es el valor del fundamento

por el que el legislador ha entendido que merece ser dejado sin protección el

derecho que invoca el particular una vez transcurridos seis meses.121

En suma, la efectividad de la tutela judicial supone como

presupuesto, desde la perspectiva de las medidas cautelares, garantizar que el

derecho que se pretende hacer valer en el proceso no se perderá a

consecuencia de la inevitable duración de su término. Tal propósito exigirá

anticipar la tutela del derecho sustancial invocado en la presente demanda

hasta tanto dure el periculum in mora y no se dicte la sentencia definitiva

dado que, de lo contrario, se permitirá que la autoridad de aplicación de la

legislación impugnada ocasione perjuicios irreparables a las actoras y sus

asociados.

VII. GRAVEDAD INSTITUCIONAL

Sin una efectiva garantía de la libertad de expresión, se

debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la

tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse

inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen

sistemas autoritarios (Cfr. Corte Interamericana de DDHH, “Herrera Ulloa

vs. Costa Rica”, párr. 116).

121 En similar sentido, CASSAGNE, Ezequiel, “El error de la insistencia en la aplicación de un plazo a las medidas cautelares”, LL 2011-C, 1306: “En tal entendimiento, es impensado fijar en términos generales un "plazo razonable" para las medidas cautelares, que prescinda del peligro en la demora que motiva cada dictado. Es más, si en un caso concreto pudiera establecerse un plazo, la concesión realizada de dicha medida cautelar generaría dudas porque el peligro tendría que justificarse únicamente para cierto plazo de tiempo. ¿Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo que lleva a pensar si ciertamente existió o, lo que es peor aún, el ciudadano simplemente queda desprotegido y se frustra definitivamente su derecho.”

91

Por su afectación a la libertad de expresión, institución

neurálgica y estratégica del sistema republicano de gobierno, se impone de

manera impostergable al Poder Judicial de la Nación poner freno y cauce

conductas como la atacada.

Tal como lo indicó la jurisprudencia del fuero, la libertad de

prensa es, además de un derecho individual, “un derecho de la sociedad

plena de encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las

presiones del poder de turno”.122

Es por ello que en una sociedad democrática, la libertad de

expresión integra la categoría de las llamadas libertades estratégicas que

permiten preservar y consolidar a las restantes libertades. Si a las personas se

les niega el acceso a la información y se las priva de la posibilidad de influir

y recibir la influencia de las opiniones de otros, la expresión de sus ideas no

será libre y sin libertad de expresión no puede haber decisión democrática.

Aunque se celebren elecciones y plebiscitos, ellas no serán reflejo de una

auténtica voluntad colectiva si no hay libertad de expresión que les permita,

a los electores, conocer el problema para cuya solución son convocados.

De allí la importancia de la libertad de prensa ya que, sin

ella, no hay libertad política y tampoco igualdad política, en la medida que

esa potestad le será reconocida a quienes tienen cierto tipo de pensamiento y

negada u obstruida a quienes no comparten esa forma de pensar.

Para poder mensurar la gravedad de la situación, es útil

recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que,

122 CNCont. Adm. Fed., Sala IV, Editorial Perfil S.A. c/ Estado Nacional – Jefatura de Gabinete de Ministros, L.L. 19/02/09.

92

ante el secuestro de los bienes de un diario, “media… interés institucional

suficiente para el otorgamiento de la apelación, pues está en cuestión la

garantía de la propiedad y lo decidido afecta la libertad de prensa” (Fallos

248:651). Parece necesario destacar que en ese caso se trataba de situaciones

que afectaban directamente a dos particulares, y que los efectos sobre los

demás habitantes eran limitados. Sin embargo, en cuanto la libertad de

informar de los recurrentes se veía directa o indirectamente cercenada, el

Tribunal hizo lugar a recursos contra pronunciamientos que no constituían

por sí sentencias que pusieran fin al pleito o impidieran el replanteo de la

cuestión.

Ello se hace presente para que V.S. pueda ponderar la

trascendencia institucional de los daños que producen los artículos

cuestionados en esta demanda.

VIII. OFRECE PRUEBA

Se ofrece la siguiente prueba.

1.- Documental

Se adjunta como prueba la siguiente documental:

Anexo 1: Decreto 2108/2015.

Anexo 2: Copia de la propuesta presentada ante el AFSCA.

Anexo 3: Copia de Nota 0467, de fecha 10 de septiembre de

2009 de la Dirección de Evaluación Técnica del AFSCA.

93

Anexo 4: Informe DAEyP N° 339, del 15 de septiembre de

2015.

Anexo 5: Informe 281, de fecha 18 de septiembre de 2015, de

la Dirección de Adjudicación de Licencias del AFSCA.

Anexo 6: Nota 3069, de fecha 18 de septiembre de 2015, de

la Subdirección de Asuntos Regulatorios del AFSCA.

Anexo 7: Nota Nro. 3088, de fecha 23 de septiembre de 2015,

de la Dirección General de Asuntos Jurídicos y Regulatorios.

Anexo 8: Dictamen 001128, del 23 de septiembre de 2015.

Anexo 9: Solicitud de revisión de dictamen, presentado ante

el AFSCA en fecha 2 de octubre de 2015.

Anexo 10: Resolución 984/2015 del AFSCA.

La documental se adjunta bajo juramento de autenticidad y

vigencia, y la misma será oportunamente corroborada en su autenticidad en

las constancias del expediente administrativo. En cuanto a los anexos 1 y 10,

los mismos están exentos de prueba por haber sido objeto de publicación en

el Boletín Oficial.

Asimismo, en virtud a su volumen, solicito eximición de

copias para traslado.

2.- Instrumental

Se ofrece como prueba la totalidad de las actuaciones

administrativas correspondientes al Concurso Nro. 4 del AFSCA.

94

IX. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO

Sin perjuicio de la aportación de los instrumentos

precedentemente enumerados, se hace notar que la cuestión es de puro

derecho, tanto a los efectos de la medida cautelar como de la acción de

fondo. Por ello, más allá de los extremos indicados, cualquier pretensión de

dilatar el proceso a través de pruebas inconducentes deberá ser

oportunamente rechazado.

X. CASO FEDERAL

En atención a la naturaleza constitucional y federal de los

planteos efectuados en esta demanda, hacemos explícita la decisión de esta

parte de recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía

prevista en el artículo 14 de la Ley 48.

XI. AUTORIZACIONES

Los Dres. Milagros Ibarzabal, Nicole Jaureguiberry, Juan

Pablo Perrino, Daniel Reimundes, Javier Constanzó, María Belen Maté, a

las señoritas Camila Emma Gressani, Milagros Laffaye, Inés Vidal

Arbeletche, Teresa Benítez, Camila Guerrero, a los señores Christian van

Gelderen, Juan Pedro Torassa y Juan Manuel Rodríguez Bedini, todos

ellos en forma individual, a consultar el expediente, retirar copias,

notificarse de forma personal de las resoluciones recaídas, dejar nota en el

95

libro de asistencia, como así también realizar cualquier otro acto necesario

para el trámite de la causa.

XII. PETITORIO

Por todo lo expuesto, y por las consideraciones que tendrá a

bien suplir el elevado criterio de V.S., solicito:

1) Me tenga por presentado, por parte, con domicilio

constituido y promovida demanda de nulidad, ilegalidad e

inconstitucionalidad contra los artículos 2 y 3 del decreto 2108/2015 del

Poder Ejecutivo de la Nación.

2) Previo a todo trámite, se haga lugar a la medida cautelar

peticionada, in audita parte y con el alcance solicitado en el capítulo II. En

subsidio, se dicte la medida precautelar peticionada.

3) En atención a las razones de urgencia y gravedad

institucional descriptas en esta presentación, se habiliten días y horas

inhábiles y se le otorgue urgente y preferente despacho a la resolución de las

medidas cautelares.

4) Se tenga presente el planteo del caso federal, así como las

autorizaciones conferidas.

5) Oportunamente se dicte sentencia, haciendo lugar a la

demanda en todos sus términos, y con el alcance requerido en los capítulos II

y III.4. Con costas.

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Proveer de conformidad que,

Será Justicia.