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La Cámara Federal ratificó la decisión del juez Eduardo Tentoni de no permitir el allanamiento del diario La Nueva Provincia en el marco de la causa 05/07 por delitos de lesa humanidad
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Poder Judicial de la Nación Expediente nro. 66.714 – Sala Única – Sec. 1
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Bahía Blanca, 13 de mayo de 2011.
Y VISTOS: Este expediente nro. 66.714, caratulado: “MINISTERIO
PÚBLICO FISCAL s/solicita en causa n° 04/07”, venido del Juzgado
Federal nro. 1 de esta ciudad, para resolver el recurso de apelación
interpuesto por el fiscal contra la resolución que deniega la orden de
allanamiento al archivo del diario La Nueva Provincia.
El señor Juez de Cámara, Dr. Ricardo Emilio Planes,
dijo:
1ro.) Que el Juez subrogante en la causa n° 04/07
denegó el pedido de allanamiento al archivo del diario, con base en las
siguientes razones: a) por el papel que juegan las fuentes de información
en la tarea de investigación, fs.36 del punto 3 “Libertad de Prensa”; b) bajo
el punto 4 “Libertad de búsqueda” expone esa garantía a la prensa; c) en el
punto 5, bajo rótulo “Secreto de las fuentes” dice de la protección que la
ley 25.326 sobre datos personales, con cita también a doctrina; d)
transcribe el Informe de la Comisión Americana de Derechos Humanos (de
1979) sobre la situación de violación a derechos humanos en la Argentina;
e) enuncia los archivos del Centro de Estudios Legales y Sociales, así como
la conferencia de Martín Malharro (que en DVD acompaña como parte de
la decisión), así como describe las distintas noticias aparecidas en La
Nueva Provincia con referencia a los hechos investigados en esta causa (a
fs. sub 41/43); f) de otros hechos y personas, y de su aparición en
publicaciones y/o libros, así como la síntesis de los enfrentamientos dados
a conocer por el diario La Nueva Provincia.
Concluye con estas premisas que por haber otras vías de
investigación, la restricción a la protección del secreto de las fuentes del
diario no resulta necesaria por poderse… “avanzar en la pesquisa
mediante otros cursos de investigación que resulten útiles y eficaces sin que
el secreto a las fuentes de información periodística resulte afectado” (sic f.
sub 47 y vta.).
2do.) a) El apelante Ministerio Público Fiscal expuso
motivos (fs. sub 62 y sig.) en los siguientes términos: a) que la negativa
dispuesta por el Juez afecta la investigación en curso, lo que excluye el
caso de la irrecurribilidad, tal como lo ha señalado esta Cámara de
Apelaciones en fallo que cita; b) que el objeto de secuestro resulta de
interés central para la investigación, no ignorando el magistrado la
existencia del archivo de la empresa a allanar; c) que no es válido sostener
la negativa en que hay otras vías u otros sitios ante la destrucción de
prueba efectuada por la Fuerzas Armadas sobre la “lucha antisubversiva”,
por lo que la motivación del auto es inválida; d) que en la causa 04/07
restan aún “identificar numerosas víctimas, conocer el destino de los
cuerpos desaparecidos, identificar responsables de tales hechos y ningún
aporte de prueba en tal sentido puede considerarse sobreabundante o
innecesario, sin incurrir en un preocupante desinterés por la investigación”
(sic fs.63 in fine); e) que la adquisición de prueba necesaria para un
procesamiento no es la misma que para el plenario, de modo que la calidad
de sobreabundancia e innecesariedad no es válida como motivación del
auto; f) que el referirse a otras vías disponibles para desarrollar la
investigación es un pretexto para la negativa infundada; g) que los
pincipios de libertad de prensa, de secreto de fuentes periodísticas y de
información han sido distorsionados para arribar a la negativa del pedido,
y que “…los temores del magistrado…posibilidad de que la ejecución de la
medida derive en alguna afectación que no se advierte en la petición ni logra
validamente sustentar el a quo, existe la posibilidad de que el mismo
magistrado ejecute…la medida…con la utilización de tecnología de
digitalización disponible y su propia presencia en la oportunidad de realizar
la medida a la que es reticente…”(sic f. sub 64); h) que ya se ha afectado el
proceso con un rechazo infundado y ante el riesgo de pérdida de
elementos.
2do.) b) Que a su turno el Ministerio Público Fiscal
desarrolló los fundamentos del recurso, abarcando aspectos tales como la
inadecuada invocación de una posible afectación a la libertad de prensa,
del derecho colectivo a recibir información, del encontrarse en instrucción
los homicidios de Enrique Henrich y Miguel Ángel Loyola (ex trabajadores
del diario) y que sus legajos no son amparados por las garantías invocadas
como prueba de lo expuesto, de lo que debe entenderse por el alcance a las
reservas de las fuentes periodísticas (en cuanto es aplicable al sujeto que
revela y no a un archivo todo) con citas a Jurisprudencia nacional y
europea de derechos humanos. Por último desarrolla sobre la necesidad de
la medida probatoria (fs. sub 85 vta), de la imposibilidad de su sustitución
(fs. sub 88) y de la efectiva protección de los Derechos Humanos y de la
responsabilidad del Estado en relación a su reconocimiento y garantía con
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la posibilidad del resguardo de los archivos “de antaño”, y de la búsqueda
de la verdad como dimensión social.
3ro.) a) Que si bien la denegatoria de prueba se
encuentra abarcada por la irrecurribilidad del art. 199 del CPPN, el
decisorio recurrido es apelable por participar de la excepción que expone
calificada doctrina1 que informa que la irrecurribilidad cede cuando se
puede generar un perjuicio de imposible reparación ulterior o pudiere
afectar irremediablemente la investigación. Así lo ha decidido esta Cámara
en esta misma causa original, c. n° 66.162 “Ministerio Público Fiscal…” del
6 de mayo de 2010 (confr. recurso de queja “Fiscal Federal…” nro. 66.144,
del 28/12/2009), al decidir –con cita a Fallos de la CSJN– “…cuando
pende la averiguación del paradero de una persona que continúa
desaparecida, razón de más para que el tribunal extreme al máximo su
posibilidad de recabar datos útiles a esos fines”. Y en esa misma resolución
de Cámara se ha dicho que la actividad probatoria no sólo hace al derecho
de defensa, sino que es la única forma de destruir el estado de inocencia
con el cual un acusado arriba a un juicio penal (con citas).
En otro expte. (n° 65.558) de la misma causa se ha
definido, ante la negativa del juez a allanar domicilios de los imputados,
que corresponde admitir la prueba ofrecida si está relacionada con la
hipótesis que origina el proceso, al recabar elementos o indicios que lleven
a un grado de certeza suficiente y permitan dirigir la investigación hacia el
esclarecimiento de la verdad (confr. resolución del 26 de febrero de 2009).
3ro.) b) Que, allanado así el camino hacia la
recurribilidad, por darse esas circunstancias en la causa y entrando a
decidir, hay un tema insoslayable como es el análisis del pedido de
allanamiento al archivo de un diario y su estudio constitucional.
Sostiene calificada doctrina que la libertad de prensa
reposa en la confidencialidad de las ‘fuentes informativas’ 2. Esto es así por
otra parte por la doctrina que desarrolló la CSJN, desde el caso
‘Campillay’, hasta el desarrollo de la responsabilidad por la ‘real malicia’. 3
Cita el apelante como excepción a esa regla
constitucional la opinión de Jorge Vanossi en una disertación en el ‘Primer
1 Navarro–Daray CPPN Comentado pág.160, T°2, ed.4°. 2 Tratado de libertad de prensa. G. Badeni. Ed. 2002. 3 ‘Campillay’ del 15/5/86. F 308-789.
Seminario Profesional sobre Aspectos Jurídicos de la Empresa
Perdiodística’ 4, organizada por ADEPA, en Bs. As. en 1988. Y esa opinión
parece respaldada en la obra de Gregorio Badeni (quien lo cita a Vanossi).
En 1984 Emilio Cárdenas 5 da cuenta que en la
experiencia estadounidense esa es la interpretación que ha efectuado la
Suprema Corte, en el caso ‘Branzburg c/Hayes’ (aunque por una mayoría
inestable: 5 a 4).
Miguel A. Ekmekdjian 6, también sigue esa línea de
pensamiento, aunque se debe resaltar que todo ello ha sido pensado y
expresado con anterioridad a 1994, cuando nuestra Constitución fue
modificada.
Precisamente una de sus modificaciones fue el art. 43
que en su párrafo 3° establece que no hay acción procesal para revelar las
fuentes informativas. Reza la norma fundamental: ‘No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística’, lo que impone de un
modo claro la voluntad del constituyente por salvaguardar el secreto de
las fuentes.
La más moderna doctrina (Horacio Rosatti, Tratado de
Derecho Constitucional, ed. 2010) sostiene que el llamado ‘secreto
periodístico’ se parece más a una garantía que a un derecho 7, que es una
garantía funcional como lo es la inamovilidad de los jueces o la inmunidad
de la opinión de los legisladores. Dice que el beneficio de ese tratamiento
es la sociedad toda, interesada en la libre circulación de información.
Lo cito por seguir sus conceptos en esta tensión de
valores (entre la libertad de opinión y el deber de punición), dice que hay
situaciones de tensión entre el secreto periodístico y una causa penal, tal
como es el caso que nos convoca acoto yo. Expresa que: ‘…el
allanamiento del secreto periodístico no puede convalidarse en el
marco de la investigación de un delito ya cometido’ (textual, pág. 411,
Tomo I, la negrita es propia).
Gregorio Badeni, luego de 1994 en su Tratado de
Derecho Constitucional (Tomo I, pág. 745, ed. 2006) recordando la
4 Badeni, G. Trat. De Libertad de Prensa, ed 2002, con cita a J.Vanossi en pág. 348. 5 Confr. La Ley 1984, B, p.998: Libertad de Prensa acerca de la confidencialidad de las ´fuentes informativas por Emilio J. Cárdenas y su referencia al fallo de la S.C.J. Estados Unidos en “ Branzburg v. Hayes” al decidir que no existe el privilegio a favor de los periodistas de mantener confidencial las fuentes de información, respecto de investigaciones relacionadas con procesos penales. 6 Confr. Ekmekdjian, M.A. Tratado de D. Constitucional, T° I, pág. 563/565. 7 H. Rosatti, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, pág. 400, ed. 2010.
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declaración de Chapultepec, dice que es un llamado a autoridades y
especialmente a jueces para que no exijan revelar las fuentes de
información, pues es una garantía imprescindible. Dice también que la
tensión entre la fuente periodística y una causa penal no es distinta a
otros secretos profesionales, de modo que no es irregular una tal garantía.
Que el reconocimiento del artículo 43 de la Constitución Nacional no se
limita al banco de datos sino a todas las fuentes.
Con estos antecedentes cabe exponer que el pedido fiscal
no lleva éxito para el allanamiento del archivo del diario La Nueva
Provincia. Huelga casi decir que la existencia de una causa penal como la
presente hace abarcable esta garantía aun a hechos producidos hace más
de 30 años.
En aval de la interpretación que propugno cito también a
Silvina Catucci 8 quien ha expresado que es absoluta la reserva de la
fuente periodística incorporada por la reforma constitucional de 1994,
derecho que no cede ni ante la investigación de un proceso penal, en tanto
la censura previa, la libertad de prensa y el secreto de la fuente
periodística adquieren rango de una ‘libertad institucional’.
Y en esa misma línea de garantía se ha expuesto
(Badeni, op. cit.) que el secreto periodístico no puede ser desconocido por
los jueces obligando al periodista a revelar las fuentes cuando ello es lícito
y con motivo del ejercicio de su profesión, con referencia a la Corte
Europea de DDHH, en los sucesivos casos que cita bajo el nro. 693 y que
informa que la Corte Interamericana no se ha expedido aun.
En síntesis, y compartiendo lo expuesto por el señor
Conjuez a quo en su meduloso trabajo, concluyo que lo que no se puede
vulnerar es la libertad de expresión y sus libertades y garantías que la
portan, que la hacen efectiva, realizable. Es en palabras de la CSJN ‘una
garantía esencial del sistema republicano’ (Fallos 269:200; 310:508;
316:2417). Así lo voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Ángel Alberto
Argañaraz, dijo:
Adhiero al voto que antecede, y agrego:
8 Citada por Badeni, op. cit., ed. 2006, Tomo I, pág. 755.
1ro.) El juez subrogante ad hoc en la causa n° 04/07
denegó el pedido de allanamiento al archivo del diario, por las siguientes
consideraciones: a) en el punto 3ro. se refiere a la “Libertad de prensa” y al
papel que juegan las fuentes de información en la tarea de investigación
(fs. sub 35vta./36vta.); b) en el punto 5to.) bajo el rótulo “Secreto de las
fuentes” expresa que la ley 25.326 asegura la protección de los datos
personales; c) y describe las noticias aparecidas en el diario La Nueva
Provincia sobre los hechos investigados en esta causa (fs. sub 41/43), y de
otros hechos y personas, su aparición en otras publicaciones y libros, y la
síntesis de los enfrentamientos dados a conocer por el diario mencionado.
Concluyó que, por haber otras vías de investigación, la
protección del secreto de las fuentes del diario no debe ser vulnerada
porque se puede “avanzar en la pesquisa mediante otros cursos de
investigación que resulten útiles y eficaces sin que el secreto de las fuentes
de información periodística resulte afectado” (f. sub 47 y vta.).
2do.) Apeló tal decisión el Fiscal (Res. MP 47/09) para
esta causa y expuso sus motivos a fs. sub 62/65, agregó la documentación
obrante a fs. sub 48/60 y sostuvo: a) que la negativa del señor juez
subrogante ad hoc afecta la investigación en curso pues el objeto de
secuestro es de interés central para la investigación; y la motivación de la
resolución apelada es inválida; b) que en la causa 04/07 restan aún
“identificar numerosas víctimas, conocer el destino de los cuerpos
desaparecidos, identificar responsables de tales hechos y ningún aporte de
prueba en tal sentido puede considerarse sobreabundante o innecesario, sin
incurrir en un preocupante desinterés por la investigación” (f. sub 63 in
fine); c) que la prueba necesaria para un procesamiento no es la misma
que para el plenario, de modo que fundar su rechazo en la innecesariedad
de la misma no es válido como motivación, por lo que el rechazo es
infundado.
A su turno, el mismo fiscal desarrolló los fundamentos
del recurso en el escrito obrante a fs. sub 80/92 y vta. insistiendo en su
pedido de allanamiento.
3ro.) Según la interpretación actual del art. 199 del
CPPN, el argumento de su irrecurribilidad no es aceptable irrestrictamente
pues pueden verificarse situaciones que de modo excepcional generen un
perjuicio de imposible reparación ulterior y por tanto, el “interés directo” al
que alude el art. 432 del CPPN como hecho justificante del derecho al
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recurso (cf. Navarro-Daray, Código Procesal Penal de la Nación, Tomo I,
Hammurabi, 3ra. ed., 2008, pág. 557).
Esta Cámara Federal en un caso idéntico al de autos y
por delitos de lesa humanidad, declaró la procedencia de la apelación
frente a la negativa del Juez Federal de librar la orden de allanamiento
solicitada por el fiscal (cf. expte. nro. 65.511, “Ministerio Público Fiscal…”,
del 11/11/2008, Protocolo de sentencias 509-I-240); motivo por el cual ha
de estarse a esa doctrina.
4to.) La máxima autoridad en orden a cómo deben
proceder los jueces en materia de allanamiento cuando la búsqueda es de
medios de prueba (y no de sospechosos) en materia de prensa es Claus
Roxin (cf. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, 2000, págs.
315/317), quien sostiene que para el registro de objetos como medios de
prueba es menester la sospecha respaldada por hechos concretos y
fundada en la afianzada experiencia criminalística: no basta la mera
intuición. Y para los registros de oficinas de prensa opera la restricción
que resulta de la necesidad de ponderar los intereses de la persecución
penal frente a la libertad de prensa, por lo que la orden judicial de registro
debe indicar los elementos de prueba a secuestrar.
5to.) El fiscal apelante no ha precisado cuáles son los
elementos que pretende incorporar a la causa, limitándose a afirmar que:
“La incorporación de material probatorio a la investigación, resulta necesaria
para examen y valoración” por parte del Juez y de las partes (f. sub 1, 4to.
párr.); “…resulta de particular interés para la instrucción, (f. sub 1 vta., 5to.
párr.) la existencia de archivos periodísticos que al tiempo que ocurrían los
hechos eran nutridos, entre otras vías, por: -Comunicados emitidos desde
los ámbitos implicados en la ejecución de los hechos (…) Coberturas
periodísticas a asunciones de autoridades militares (…) como así también
a los sitios donde se consumaban los hechos (…)” (fs. sub 1vta./2) porque
“en cada ocasión, el medio tomaba imágenes (…) que resultan de interés
para la investigación ” (f. sub 2, 1er. párr.).
Agrega que “…innumerables notas de prensa y
publicaciones de “La Nueva Provincia” (…) dan cuenta de la existencia de un
frondoso archivo conteniendo material de sumo interés para esta
investigación y de imposible acceso” (f. sub 2, párr. 4to.); agrega que
pretende allanar la sede del diario “a fin de proceder al secuestro de toda
aquella documentación que resulte de interés para la investigación” (f. sub
2, 6to. párr.).
Se refiere luego a extractos de noticias publicadas y
editoriales del diario, referidas a la “lucha antisubversiva” y dice que
“obran también referencias a sitios de interés para estas actuaciones” (f.
sub 2 vta., últ. párr.); agrega su opinión contraria a esa línea editorial e
informativa, y cita el caso de dos delegados gremiales del sindicato de
prensa (Enrique Heinrich y Miguel Ángel Loyola), cuyo asesinato vincula
con “la interpretación de tipo bélico que la empresa … realizaba de las
negociaciones paritarias que debía entablar con representantes de sus
empleados” a quienes presentaba como “portadores de una ideología
incompatible con sus prédicas e intereses” (f. sub 29, 4to. y 5to. párr.).
6to.) Nuestra Constitución Nacional garantiza el derecho
de publicar las ideas propias por medio de la prensa sin censura previa, y
este derecho se aplica tanto a las personas físicas como a las empresas
periodísticas resguardando la confidencialidad de sus fuentes de
información (arts. 14, 32 y 43 párr. 3ro. in fine); por lo que no es
fundamento válido para irrumpir en una “expedición de pesca” en la sede
del diario La Nueva Provincia sólo por el hecho de que sus propietarios
sostengan y publiquen un pensamiento político contrario al del sentir del
Fiscal o de los particulares querellantes.
No le es dado a este tribunal opinar sobre ese disenso,
propio de una sociedad abierta y democrática, pero sí le compete
pronunciarse sobre la procedencia o la improcedencia del allanamiento
que se pretende realizar.
En este orden de ideas cabe destacar que la
presentación efectuada por el Fiscal se fundamenta en su doble
intuición9 de la existencia de documentación –cuya incautación se
pretende sin beneficio de inventario–, y de que la misma es “de interés para
la investigación”; lo que constituye una absoluta tautología.
En efecto, la intuición –o el simple designio, como en el
caso– no son motivo suficiente para fundar una medida de extrema
gravedad como la pedida –como señala ROXIN, autor citado más arriba–
por cuanto ésta vulnera el principio de reserva sobre las fuentes de
9 conocimiento repentino, instantáneo, de una verdad, que sirve de base a una idea o proceso de razonamiento, Dicc. RAE.
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información, que es el que garantiza que no habrá persecución de ningún
tipo contra quienes publican sus ideas por los medios de comunicación,
salvo, claro está, que se configure una conducta delictiva (Fallos, 127-429,
257-308, 278-62), que en ningún momento le ha sido atribuida al diario
“La Nueva Provincia”.
7mo.) Por otra parte cabe señalar, respecto a la alegada
intención de “identificar numerosas víctimas y conocer el destino de los
cuerpos desaparecidos” (sic), que al llevarse a cabo el llamado “Juicio por
la verdad” la Fiscalía se limitó a ofrecer la prueba de testigos que ya
habían declarado en los años ochenta, pero sin que éstos ni el Fiscal
aportaran ningún dato nuevo que pudiera arrojar algún indicio serio para
esclarecer alguno de los hechos criminales cometidos por integrantes de
las FF.AA. o de seguridad.
Asimismo, debe destacarse que la Fiscalía tampoco
solicitó en ese entonces el allanamiento del diario que hoy pretende llevar
a cabo, es decir que no consideró que pudiera guardar documentación “de
interés para la investigación”, lo que demuestra lo insubstancial de dicho
pedido, máxime que los hechos sometidos a investigación ya habían
ocurrido con anterioridad a esa época.
En cuanto al destino de los “cuerpos desaparecidos” (sic
f. sub 63, último párrafo), la actividad probatoria del Ministerio Público
Fiscal (entonces a cargo del Sr. Hugo Omar Cañón, en su carácter de
Fiscal de ese juicio) fue nula.
La única medida tendiente a hallar e identificar a
posibles víctimas de la represión fue adoptada de oficio por esta Cámara
–por iniciativa del Dr. Augusto E. Fernández– que requirió al cementerio
municipal los registros de enterramientos de personas desconocidas (NN)
durante el periodo investigado. Luego de una paciente búsqueda de las
fechas de inhumación, se relacionaron éstas con las de los supuestos
enfrentamientos armados y con las edades de las víctimas, ordenándose
una medida de no innovar sobre varias sepulturas. Posteriormente, el
tribunal obtuvo, tras largas tratativas por no contar con los medios
económicos para ello, que el Cuerpo Argentino de Arqueología Forense
viajara a esta ciudad para realizar las exhumaciones y extraer muestras de
huesos para analizar su ADN. Pero por falta de tiempo de los arqueólogos
forenses no se abrieron todas las sepulturas, y aunque se extrajeron las
muestras, lamentablemente esa investigación no arrojó ningún resultado
útil para saber la verdad.
Por todo lo expuesto, y por los fundamentos de la
resolución apelada, debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto.
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Augusto Enrique
Fernández, dijo:
Me adhiero a la solución propuesta por el doctor Ricardo
Emilio Planes por los fundamentos expuestos por el doctor Ángel Alberto
Argañaraz.
Por ello, SE RESUELVE: Rechazar el recurso de
apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Ricardo Emilio Planes
Augusto Enrique Fernández
Ángel Alberto Argañaráz
Ante mí:
Nicolás Alfredo Yulita Secretario Federal (c)