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DEONTOLOGÍA PROFESIONAL Y LEGISLACIÓN SANITARIA

GRADO DE ENFERMERÍA

FACULTAD DE CIENCIAS DE LA SALUD

UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS

Autores:

Dr. D. Juan Siso Martín Dr. D. F ernando Vicente Fuentes

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PRESENTACIÓN

El presente documento contiene una exposición de aquellos asuntos de interés que contiene

el programa de la asignatura, referidos a materias de Derecho Sanitario, cuyo conocimiento

es necesario a los Profesionales de la Enfermería y que ha de ser sustrato imprescindible y

complemento de su formación técnica.

El ejercicio futuro de su profesión requiere de la aplicación, previa interpretación, de estas

cuestiones, como herramienta relacional del contacto diario con los pacientes, frecuente y

necesario en la Enfermería como en ninguna otra profesión sanitaria.

No pretenden ser estos resúmenes un tratamiento profundo y menos aún exhaustivo de las

materias que abordan, sino, más bien, un conjunto de ideas y reflexiones sobre una

disciplina universitaria primero y profesional después.

La práctica de las profesiones sanitarias ha venido ejerciéndose tradicionalmente en el seno

de sus componentes científico técnicos, en la consideración de la Medicina como la más

hermosa de las artes y la más humana de las ciencias. Los profesionales han atendido

siempre estos elementos y no se ha tenido en cuenta, hasta épocas recientes que hay otras

variables en terrenos distintos, aunque conexos con el clínico. Se encuentran en el ámbito

del Derecho, de la Deontología o de la Bioética.

La práctica clínica no puede ignorar su marco jurídico, sustancialmente, sin correr el grave

riesgo de ser incorrecta en su sentido integral e incluso de generar responsabilidades al

profesional sanitario. El Derecho se concibe como un instrumento ordenador de la

convivencia de las personas entre sí y define el marco de derechos y obligaciones en el que

podemos movernos. El ejercicio de las profesiones sanitarias no es ajeno a este instrumento

y de ese modo el profesional sanitario ha de atender a su acción científica, pero no puede

olvidar el contexto jurídico en el que la sitúa

El Derecho Sanitario es una reciente disciplina jurídica, fruto de la evolución de la ciencia

jurídica y de la sociedad en general, como ha sucedido con otras ramas emergentes, caso

del Derecho Ambiental, el Derecho Urbanístico o el Informático. Es una disciplina transversal

que recoge conceptos del Derecho Civil, del Penal y del Administrativo, fundamentalmente,

aunque veremos algunos otros.

Los autores

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LAS CLAVES DE LA RELACIÓN CLINICA EN EL MOMENTO ACT UAL

El progresivo aumento de la conflictividad en las relaciones entre los profesionales sanitarios

y los pacientes, ha desembocado, como se viene observando desde hace algunos años en

otros países de nuestro entorno socioeconómico, en una progresiva juridificación de las

mismas.

Una serie de factores ajenos a la Ciencia Médica, como el mayor desarrollo sociocultural de

la población, la incidencia de la mentalidad de la sociedad de consumo, y la irrupción de los

medios de comunicación social en el quehacer sanitario, originan en la población que acude

a los servicios sanitarios una nueva mentalidad proclive a la defensa de sus intereses como

consumidores, desarrollándose el concepto de cliente o usuario que ha sustituido al de

paciente, judicializando en ocasiones la relación del profesional con el enfermo.

La pregunta que todos nos hacemos, profesionales sanitarios, juristas y pacientes, es el

porqué de tal aumento de conflictividad, y si la misma nos conducirá indefectiblemente a la

práctica de una medicina defensiva que ponga su eje en la protección del profesional y no

en la mejora de la relación de aquel con el paciente, ligada asimismo a la mejora en los

métodos diagnósticos y en los tratamientos médico quirúrgicos.

Por todo ello, el profesional sanitario debe poseer los conocimientos que contribuyen a la

toma de conciencia de los dichos profesionales sobre los aspectos legales aplicable a su

práctica profesional, y cuya transgresión puede originar situaciones potenciales de

responsabilidad derivadas, no tanto de la mala práctica profesional, sino del

desconocimiento de aquellos aspectos que son sustanciales en la relación profesional

sanitario-paciente desde la perspectiva del Derecho.

El profesional sanitario se enfrenta a una nueva actitud frente al paciente, derivada del

novedoso concepto de la responsabilidad profesional, que implica una serie de riesgos que

deben atenuarse mediante una combinación de elementos a su alcance que se refieren a

una continua mejora en sus conocimientos técnicos, y una nueva consideración de la

relación del profesional sanitario con el paciente, que ponga énfasis en el cumplimiento de

un estricto consentimiento informado, una puntual y documentada historia clínica y, por

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último, un plus de consideración, si cabe mayor aún, hacia el paciente que mitigue la

indeseada deshumanización de la asistencia sanitaria.

Para muchas personas, conceptos como el del consentimiento informado se han convertido

en burocracia y trabajo adicional –hasta desagradable- que resta tiempo a los verdaderos

objetivos asistenciales del profesional; sin embargo debiera significar lo contrario, esto es,

algo que constituye una realización necesaria y hasta inevitable en la práctica diaria

asistencial.

Al cumplir con el deber de informar para obtener el consentimiento del paciente para la

realización del tratamiento médico o quirúrgico, el profesional sanitario no debe entender tal

acto como una forma de evitar una posible demanda por responsabilidad profesional, sino

como la realización de una parte del acto clínico que se enmarca en una verdadera relación

del profesional sanitario con el paciente basada en la autonomía de la voluntad de éste

último, superadora de viejos esquemas basados en el principio de beneficencia.

En la sociedad occidental dicha relación se ha basado durante siglos en la confianza plena

en el buen quehacer asistencial desde una de las partes y desde la otra en el paternalismo

hacia el paciente. Dichas relaciones estaban presididas por la confianza y la buena fe. Sin

embargo tal concepción está en crisis, y fruto de la misma, la desconfianza mutua preside la

relación, desgraciadamente, en muchas de las ocasiones.

Esta mutua desconfianza ha devenido en una progresiva disminución de la eficacia del acto

sanitario, contribuyendo al incremento de la deshumanización de la práctica asistencial, tan

criticada, prolija en el manejo de pruebas y medios diagnósticos realizados en algunas

ocasiones con más criterio defensivo que diagnóstico.

Este curso no persigue analizar ni agotar todos aquellos aspectos legales de la práctica

clínica que pueden encontrarse en la literatura científica, sin embargo, profundizará en el

estudio y análisis de los tipos de delitos y faltas que pueden ser objeto de comisión por los

profesionales y analizará los distintos tipos de responsabilidad en la que pueden incurrir.

Persigue dotar al profesional sanitario de los conocimientos suficientes para afrontar una

parte esencial de su práctica profesional cual es la relativa al momento de contacto entre él

y el paciente, auténtico momento de la verdad de la relación del profesional con el enfermo.

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DE ENFERMO A CONSUMIDOR

El esquema de relación del profesional san itario con el paciente.

La declaración constitucional del derecho a la protección de la salud (articulo 43.1 de la

Constitución), impone a los profesionales sanitarios deberes singulares, correlativos a los

derechos de los pacientes, cuya inobservancia puede ser constitutiva de la contravención

del contenido esencial de la prestación de servicios asistenciales.

Entre estos entramados de derechos y deberes, cobran esencial importancia los que se

reconocen en distintas Leyes, tales como la Ley 14/1986 , de 25 de abril, General de

Sanidad, Ley 41/2002 , de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente

y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Ley

16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y la Ley

44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.

La infracción de estas especiales obligaciones reguladas en la citada legislación, puede por

tanto, en cuanto contravención del contenido esencial de la obligación profesional, acarrear

responsabilidad.

El falso esquema

Desde una perspectiva o esquema teórico debemos partir de la base de un falso concepto

sobre la relación del profesional sanitario con el paciente, concepto que, sin embargo está

profundamente arraigado en la conciencia social, basado en el esquema del enfermo que se

dirige al centro o profesional sanitario y consigue la curación de su dolencia.

ENFERMO PROFESIONAL CURACION

Es evidente que, bajo dicho esquema, el profesional sanitario, se ve constreñido a la

consecución de un resultado favorable, lo que es del todo incompatible con la inexactitud de

la Ciencia Médica.

El verdadero esquema

Por contra, y dado que la medicina es en sí misma falible, al igual que en el resto de las

Ciencias, el profesional sanitario debe actuar y transmitir hacia la sociedad su actuación,

bajo otro esquema muy distinto del anterior, que ponga el énfasis en otros parámetros de

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actuación, basados en la aplicación de los conocimientos y técnicas según el estado de la

Ciencia Médica en el momento en que se produce la relación del profesional con el paciente:

ENFERMO PROFESIONAL CUIDADOS CONFORME AL ESTADO DE LA CIENCIA

Las diferencias entre uno y otro esquema son fundamentales, por cuanto condicionan dos

modos distintos de enfrentarse a la enfermedad y a su curación, y dos actitudes también

distintas cuando aparece el fracaso, o lo que es lo mismo, el resultado no favorable en el

tratamiento médico-quirúrgico. Pero esto nos lleva a preguntarnos, ¿Qué se entiende por

resultado favorable?. La respuesta no puede ser otra que aquél que se produce siempre que

el daño que se inflige como medio para restablecer la salud sea menor que el daño que se

intenta reparar.

Podemos, a la vista de estas consideraciones, encontrarnos ante tres tipos de situaciones,

donde el resultado y la actuación del profesional desembocan en posibles situaciones con

distintas consecuencias.

En primer lugar , podemos encontrarnos ante supuestos donde la actuación del profesional

sí es realizada conforme a la lex artis ad hoc , produciéndose un resultado favorable para el

paciente. Ante esos supuestos, es claro que estamos frente a conductas atípicas, es decir,

no merecedoras de sanción judicial, y legítimas, dado que se producen bajo el manto de

legitimidad que permite, por ejemplo, a un cirujano el ejercicio legítimo de su profesión

eximiéndole de responsabilidad, por entrar en juego la eximente contenida en el artículo

20.7 del Código Penal.

En segundo lugar , existen supuestos donde el profesional sí actúa conforme a la lex artis

ad hoc y sin embargo el resultado esperado del tratamiento/intervención quirúrgica termina

con un resultado no favorable, ya sea por agravamiento o no mejora del estado de salud

previo del paciente. En este supuesto se da un salto cualitativo respecto al anterior, ya que

podríamos encontrarnos ante una conducta típica, esto es, sancionada por el Derecho, sin

embargo en estos supuestos, entra también en juego la eximente del artículo anteriormente

citado, pero precisa para su consideración la existencia previa de consentimiento para

adquirir efectos constitutivos.

En tercer lugar , podemos encontrar supuestos conde la actuación del profesional no es

conforme a la lex artis ad hoc y , asimismo el resultado del tratamiento es no favorable. Se

trata, como a simple vista puede apreciarse del supuesto más grave de los tres citados, ya

que ésta sería una conducta típica , eventualmente merecedora de sanción por el Derecho.

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Las consecuencias a extraer, se condensan en cuatro afirmaciones que deben de tenerse

en cuenta como normas a seguir en la actuación profesional, y que se deducen de la propia

naturaleza de la actividad asistencial, que no es una actividad de resultado, sino de

adecuación de medios:

•••• Existe obligación de proporcionar todos los medios al alcance del profesional

para la recuperación o el mantenimiento de la salud, por el contrario, no existe

obligación de obtener resultados favorables.

•••• El fracaso o error, no equivale ni siempre, ni automáticamente a responsabilidad.

•••• Debe actuarse conforme a los protocolos comúnmente aceptados y elaborados

bajo consenso de los profesionales.

•••• La actualización constante de los conocimientos, es el elemento definitorio que

separa al buen profesional del resto.

Algunos hechos deben llevarnos a la reflexión al enfrentarnos a la relación entre el

Derecho y la Medicina:

• Los avances en el mundo de la Medicina la hacen mucho más eficaz, pero

también más agresiva en sus métodos y actuaciones, apareciendo más riesgos.

• La mayor capacidad asistencial de los sistemas sanitarios, aumenta el número de

actos clínicos y, en consecuencia, el número de actos negligentes.

• El mayor desarrollo social y cultural de la población provoca la mayor utilización

de los mecanismos de defensa a su alcance.

• La importante incidencia de la mentalidad de la sociedad de consumo está

cambiando las actitudes frente al hecho sanitario.

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El profesional sanitario con independencia del tipo de obligación que se pueda exigir,

ya sea de medios o de resultados (fundamentalmente en Medicina Estética), está obligado,

como mínimo a la observancia de las siguientes acciones:

• Informar al paciente sobre su enfermedad, pronóstico, tratamiento, alternativas,

pruebas complementarias, costos, riesgos, ventajas inconvenientes, etc..., y si el

diagnóstico es de certeza o de presunción.

• La información y el consentimiento, deben individualizarse y realizarse, a ser

posible, siempre por escrito.

• No viciar el consentimiento del paciente mediante presiones o aprovechamiento

de su estado emocional, con el fin de realizar pruebas o tratamientos que oculten

los riesgos o los minimicen.

• Emplear los medios diagnósticos adecuados y proporcionados al caso, teniendo

en cuenta que la buena práctica clínica nada tiene que ver con la utilización

intensiva de tecnologías, sino con la realización de una historia clínica y

exploración adecuadas.

• Emplear los medios terapéuticos adecuados conforme a la indicación en las dosis

y vías convenientes, con seguimiento del riesgo o estado de salud que exijan el

estado del paciente.

• Los actos clínicos diagnósticos y terapéuticos serán personales, aunque los

resultados y prescripciones puedan hacerse a posteriori a través de otros cauces

o personas. Deben por tanto desecharse los diagnósticos y prescripción de

fármacos telefónicos sin ver personalmente al enfermo.

• Seguir en todo momento la lex artis ad hoc (concepto que más adelante veremos).

Observamos pues, que el profesional sanitario se enfrenta a una nueva actitud frente al

paciente, derivada del novedoso concepto de la responsabilidad profesional, en continua

redefinición.

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A modo de recapitulación, puede afirmarse que las posibilidades de que un profesional

pueda ser objeto de una demanda judicial, sólo pueden reducirse combinando tres

elementos por parte del profesional:

•••• CONOCIMIENTOS técnicos adecuados mediante formación continuada.

•••• PREOCUPACION por el enfermo en un sentido bidireccional, ante su evolución y

ante llamadas, visitas y petición de consejos.

•••• CONSIDERACION, mediante un plus de entrega personal, mayor aún si cabe.

Por todo ello, deben apuntarse una serie de amenazas a las que se enfrenta la nueva

relación profesional sanitario-paciente, que pasan por una progresiva juridificación de su

relación que disminuye la flexibilidad de la relación clínica y que convierte al consentimiento

informado en sólo un papel sometido a los procesos burocráticos del hospital que no hace

sino minimizar la información, dado que el objetivo que se busca es la firma del impreso

correspondiente, incluso convirtiendo al consentimiento informado en un consentimiento

asustado.

LA JUDICIALIZACIÓN DE LA RELACIÓN ENTRE PROFESIONAL Y PACIENTE.

Es indudable que los continuos avances en el mundo de las Ciencias de la Salud

hacen de ésta una Ciencia cada vez más eficaz (no siempre más eficiente, entendido éste

último término en el sentido económico), pero también cada vez más agresiva y por tanto

con más riesgos. Ello unido al espectacular aumento de la capacidad asistencial de los

Sistemas Sanitarios hace que los posibles actos negligentes aumenten en una proporción

directa al número de actos clínicos que se producen en el ámbito sanitario.

Pero no sólo los factores intrínsecos a la propia medicina han hecho que se incremente la

conflictividad, sino que factores extrínsecos, de carácter jurídico y sociológico han influido

decisivamente en ello.

Desde un punto de vista sociológico, una serie de factores externos a la Ciencia Médica,

tales como el mayor desarrollo sociocultural de la población, la incidencia de la mentalidad

de la sociedad de consumo, la irrupción de los medios de comunicación social en el

quehacer de las profesiones sanitarias (revistas, monográficos sobre salud en diarios,

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programas de radio y televisión, etc.) han originado en la población que acude a los

servicios sanitarios, una mentalidad proclive a la defensa de sus intereses como

consumidores, desarrollándose el concepto de cliente, que ha sustituido al concepto de

paciente.

Desde un punto de vista jurídico, también el cambio es de enorme relevancia, por cuanto ha

aparecido una nueva “especialidad” hasta ahora fuera de las Facultades de Derecho: El

Derecho Sanitario, que sin embargo está siendo ya acogida en los nuevos planes de

estudios de los nuevos grados de Enfermería y Medicina, entre otras titulaciones sanitarias.

Tal Derecho se configura como el agregado de diversas normas jurídicas de distinto rango

legal, comenzando por la principal de ellas, la Constitución Española de 1978, legislación

dictada en su desarrollo relativa a la Sanidad, y distinto articulado de las Leyes Civiles,

Penales, Administrativas y Laborales.

Dicho cuerpo normativo pone el acento en la importancia del reconocimiento y garantía de

los derechos fundamentales y de la personalidad, así como en la configuración de las

relaciones jurídicas entre los profesionales sanitarios y los usuarios de los servicios

sanitarios. En definitiva, el Derecho Sanitario tiene un carácter protector del enfermo, por

cuanto le considera en una situación más vulnerable y de mayor dependencia frente al

profesional, que genera asimismo desigualdad en la relación clínica, siendo merecedora por

ello, de una especial protección jurídica.

El incremento de las reclamaciones judiciales contra profesionales de la Medicina es un

fenómeno que se constata con profusión desde hace algo más de una década y que, a

nuestro juicio, se inscribe dentro del marco de la progresiva judicialización de la vida

cotidiana, de manera que desde aquella vieja teoría, suscrita, entre otros, por MARAÑÓN,

que propugnaba, en un famoso prólogo al libro de Benzo Cano, la impunidad de los médicos

(“El enfermo debe aceptar un margen de inconvenientes y de peligros derivados de los

errores de la Medicina y del médico mismo como un hecho fatal, como acepta la

enfermedad misma. El juez que ha de atender su reclamación cometerá la más atroz

injusticia si condena de plano al médico que ignora los diagnósticos y los tratamientos

elementales y no a los profesores que le dieron el título, capacitándole para ejercer, con tan

exiguo caudal de conocimientos, la Medicina”), se ha pasado a una situación en la que,

nuestros profesionales estiman como de exagerada frecuencia de reclamaciones judiciales y

que, sin embargo, arroja cifras y proporciones en nuestro país sensiblemente más bajas que

en países de nuestro más inmediato entorno (Alemania, Gran Bretaña o Francia).

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El ejercicio de las profesiones sanitarias ha pasado, en los últimos decenios, de ser una

práctica artesanal e individualizada a ser un ejercicio colectivo, donde el trabajo en equipo

constituye uno de los pilares básicos de la propia evolución de la medicina como ciencia.

No sólo la irrupción de los equipos multiprofesionales en la práctica diaria, fruto de la

progresiva especialización de los conocimientos, sino también una cierta despersonalización,

en la que el enfermo ha dejado de ser aquella persona que se ponía confiadamente en

manos de un profesional singular, e incluso conocido y amigo (intuitu personae), para ser

objeto de estudio y examen por una multitud de facultativos especializados que actúan sobre

él de manera sucesiva o simultánea.

El ejercicio privado y personalizado se ha trocado en una medicina colectiva y especializada.

Han influido es esta transformación muchos factores, entre otros, el aumento exorbitante del

número de enfermos fruto de los avances y garantías que ofrece la actual ciencia médica, la

mayor exigencia de niveles sanitarios por parte de la ciudadanía, y por último la menor

resignación frente a las dolencias o, incluso, frente a las características físicas propias de

cada persona (irrupción de la cirugía voluntaria, estética, reconstructiva o reparadora).

Sin duda, esta mayor frecuencia de reclamaciones judiciales explica cómo la doctrina ha ido

pasando, en el estudio del vínculo contractual y la subsiguiente responsabilidad civil, de las

teorías clásicas de los contratos de obra o de servicios y las aplicables a la responsabilidad

de los profesionales definidas como contractual y extracontractual, a formulaciones

autónomas de la responsabilidad en el ámbito sanitario, dentro del cual se empiezan a

distinguir, mucho más recientemente, las referencias a las distintas especialidades médicas

y a los distintos profesionales que intervienen en el ámbito sanitario tanto en lo relativo al

vínculo contractual, como a la responsabilidad derivada del incumplimiento de las

obligaciones, distinguiendo entre obligación de medios y obligación de resultados. Veremos

cada una de las dos formulaciones separadamente.

El progreso de las ciencias de la salud, con la aparición de nuevas técnicas cada vez más

complejas y sofisticadas muestran la insuficiencia del tradicional modelo contractual de las

relaciones con el paciente, y están determinando la aparición de un nuevo modelo de

ejercicio de las profesiones sanitarias, ya común en las especialidades médicas, de manera

que la prestación de servicios por parte de un profesional a un paciente no se asienta en la

figura típica de un contrato, sino que su tipología es múltiple. El paciente no adquiere su

derecho al tratamiento suscribiendo un contrato con el profesional, sino por medio de otro

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título distinto, como la Tarjeta Sanitaria, o el seguro libre de enfermedad, que determina que

sea una organización pública o privada que le asegura o con la que concierta la atención a

su salud, y a cuyo servicio se encuentra el profesional, la jurídicamente obligada a prestar al

paciente la asistencia sanitaria que precise.

Por otro lado, la concepción del derecho a la protección de la salud como un principio rector

de la política social y económica, pues así lo concibe el artículo 43 de la Constitución, al

incluirlo entre los derechos y deberes fundamentales en el capítulo dedicado a tales

principios, legitima, como dice el artículo 53.3 de nuestro texto fundamental, la intervención

de los poderes públicos, que han dejado de ser neutrales en materia sanitaria para asumir

activa y efectivamente, funciones normativas, de organización y gestión y de inspección de

los servicios sanitarios, asumiendo además, mediante el establecimiento del servicio público

correspondiente, actividades de prevención, asistencia y rehabilitación de la salud.

El sentido general de la evolución se ha centrado, en lo externo, en el paso de la relación

bilateral entre el prestador del servicio y el que lo recibe, a otras multilaterales, en las que

intervienen además un centro establecimiento sanitario, un intermediario sociedad médica

y/o una Administración Pública Sanitaria.

Por tanto, el fundamento de la intervención del profesional no se encuentra ya en un

contrato que él mismo ha suscrito con el paciente, como en épocas pasadas, sino en la

adecuación de su actividad a las normas rectoras del ejercicio de la profesión.

Los derechos y obligaciones del profesional sanitario y el paciente se desvinculan en cierto

modo de su origen contractual y pasan a ser impuestos por la Ley a toda prestación de

servicios profesionales. El marco del Código Civil, que no prevé regulación especial para el

contrato de prestación de servicios sanitarios, se ha visto completado por la regulación que

ofrece la Ley General de Sanidad, la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de

Salud y la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que ahora deben ser

consideradas como las definidoras del marco de derechos y obligaciones de la relación

entre el profesional y el paciente.

Destaca el Tribunal Supremo las siguientes obligaciones del profesional prestador de los

servicios:

- La obligación de actualización de conocimientos y de medios.

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- La obligación de información.

- La obligación de continuidad de los cuidados.

- La información terapéutica.

Esta serie de obligaciones que se exigen con rigor especial en virtud de la dedicación

profesional, y que se refuerzan aún más cuando la intervención asistencial carece de

finalidad curativa y se dirige fundamentalmente a mejorar el aspecto físico o estético.

EL NUEVO MODELO DE RELACIÓN CON LOS PACIENTES

Toda sociedad evolucionada se asienta sobre tres pilares básicos: La Educación, la

Justicia y la Sanidad. Con un funcionamiento ordinario de los tres, aún se detectan

eventualmente fallos en los mismos, si bien la percepción de aquellos, por parte de la

ciudadanía, es diferente en cada uno de ellos. Los errores en el sistema educativo se

evidencian a largo plazo, en una deficiente formación de las personas sometidas a la acción

de aquel. Las disfunciones en la Justicia se hacen patentes también tras cierto tiempo, pero

de forma más próxima: un error judicial o el recluso que no se rehabilitó en su estancia en

prisión. Los fallos en la Sanidad, a diferencia de los ámbitos anteriores, se perciben de

inmediato, por afectar a aquello que tenemos más próximo: nuestro propio cuerpo y la

realidad del fenómeno salud. Esto sucede no solamente en aquellas especialidades en las

que el daño es evidente, como la obstetricia o la traumatología, sino en cualquier caso en el

que no se logra obtener un concreto diagnóstico o no se produce la esperada mejoría.

LA RELACIÓN DE LOS PACIENTES CON EL MEDIO SANITARIO

Como es sabido en sus comienzos, históricamente, estaba configurada de manera

vertical y asimétrica. El profesional sanitario, dotado de su conocimiento científico y

competencia técnica, tomaba aquellas decisiones que afectaban al paciente, quien en

situación doliente y carente de aquel saber dependía a todos los efectos del profesional. Es

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de destacar que al no tener capacidad de decisión tampoco asumía responsabilidad alguna

por las decisiones, que recaía, evidentemente, en el profesional sanitario.

La consideración de la persona como ser autónomo, introducida por el

protestantismo no pudo por menos que afectar a la relación asistencial, llevando a una

progresiva horizontalización de la misma, convirtiendo este vínculo en simétrico. Esto

explica el tránsito de la relación del modelo vertical (con el profesional sanitario como

protagonista) al antes referido de tipo horizontal (en donde el protagonismo lo asume el

Paciente).

La importancia de este cambio se sitúa en numerosos aspectos, pero es evidente,

por su relevancia, en el campo de la información. Bajo criterio del modelo vertical la

información se le dispensa al Paciente sólo para obtener su colaboración (seguimiento de

una terapia). Conforme al modelo horizontal, sin embargo, el objeto de la información es

conformar (dar forma) a la voluntad del Paciente para que pueda tomar decisiones (ejercer

su autonomía, en definitiva) orientadas a consentir o a disentir (como lógico reverso)

respecto de las acciones propuestas por el medio sanitario.

El actual modelo, horizontal y simétrico, desarrolla un continuo intercambio de

información entre ambas partes. El paciente se la proporciona al profesional, quien

analizada ésta, elabora un plan, diagnóstico o terapéutico. En este conjunto de acciones el

paciente cobra su auténtica dimensión de protagonista, emitiendo, a su vez, más

información al profesional del desarrollo y vivencia del plan puesto en marcha. Este último

examina y valora esta información y comunica al paciente sus criterios y conclusiones. En

virtud de esta información el paciente va tomando sus decisiones, de las cuales asume su

propia responsabilidad.

Esta forma de proceder introduce en la actuación del profesional un elemento antes

ausente. Tradicionalmente el componente de dicha acción era el científico – técnico, al que

ahora se añade el humano y relacional. Indudablemente se aporta un elemento más que

puede aumentar la dificultad de la labor del profesional de la Sanidad, pero que, sin duda, la

ennoblece por hacerla más humana.

Adquiere esta situación un relieve particular en el sistema actual de asistencia

sanitaria. Hemos pasado del primer régimen de seguros sociales dispersos (accidentes de

trabajo, jubilación, asistencia sanitaria, invalidez etc.) a un sistema integrado de Seguridad

social, a partir de 1974. La evolución, en lo que respecta a la asistencia sanitaria, ha sido el

separarla de la Seguridad Social, en lo institucional, en lo prestacional e incluso en lo

financiero. La Constitución reconocía en su artículo 43 el derecho a la asistencia sanitaria de

TODOS los españoles, aserto corroborado en la Ley General de Sanidad de 1986.

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Asistencia Sanitaria reconocida como derecho, por la condición de ciudadano, con

independencia de la cualidad de trabajador. Esta consideración trajo un progreso social de

primera magnitud y una forma nueva de entender la posición del paciente, que ya no era un

mero asegurado, sino un sujeto de pleno derecho en el escenario sanitario, por su condición

de ciudadano usuario. Si ha ocurrido esto en el plano relacional, no ha sido ajeno a ello el

espacio normativo y se han producido, de unos años a esta parte, normas especificas del

Derecho Sanitario. Veamos la más importante de todas ellas en esta materia.

LA BIOÉTICA Y EL DERECHO

El contenido de estas páginas que siguen es de índole jurídica, aunque contiene

referencias a la Ética de la profesión sanitaria. Este hecho motiva el que comience con una

breve pero necesaria matización de las diferencias entre ambos terrenos.

El ejercicio de la práctica asistencial supone una continua toma de decisiones, en el

terreno clínico y en el ético. Lo relevante de este hecho es que se hace no sobre bases de

certeza habitualmente, sino de probabilidad y ocasionalmente de incertidumbre. Son por

tanto plurales las variantes a considerar y ubicadas en distintos terrenos. Dejando el terreno

científico – técnico veamos las demás.

BIOÉTICA: Supone el análisis por el profesional sanitario de lo bueno y lo malo, de

las decisiones morales e inmorales (o amorales) que pueda adoptar en la práctica con los

pacientes.

DERECHO: A diferencia de la Bioética, aquí el análisis se centra en lo justo e injusto,

en lo legal o ilegal y las consecuencias que, en materia de responsabilidad, genera respecto

de los profesionales sanitarios. El Derecho tiene como finalidad la ordenación de la

convivencia en general y de equilibrar y definir derechos y obligaciones en la práctica clínica,

en particular.

ETICA ASISTENCIAL Y ORDENAMIENTO JURÍDICO: ETICA Y DERECHO

La historia de la enseñanza de la ética en el mundo de la medicina es tan antigua como la

propia medicina, habiendo de remontarnos, en lo que se refiere a dicha enseñanza en las

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facultades de medicina, a las enseñanzas hipocráticas. Así, hasta el siglo XVIII los textos

tradicionales de Galeno, Avicena y el Corpus Hippocraticum eran de conocimiento y estudio

obligado en nuestras Aulas.

Distintos intentos llevados a cabo por los ilustrados, bajo el reinado de Carlos III y durante la

ocupación francesa, para introducir y sustituir tal cuerpo de conocimiento por otro más

actual, basado en las enseñanzas de Boerhaave, caen en el olvido en virtud del retorno de

Fernando VII. La formación ética del profesional sanitario quedó pues circunscrita al estudio

de los textos clásicos con algunas aportaciones de autores de épocas medievales como

Arnau de Vilanova o renacentistas como Enrique Jorge Enríquez, complementadas por

autores como Pedro León Gómez o Félix Janer. Todo este cuerpo de conocimiento

constituía una mera enumeración de preceptos de ética profesional con una fundamentación

eminentemente religiosa.

La segunda mitad del siglo XIX constituye, sin embargo, una época fecunda desde el punto

de vista de producción científica en la materia, con la creación de la primera cátedra de

Medicina Legal en Madrid por Pedro Mata y Fontanet, que recoge la doctrina francesa. Entre

los autores de dicho período destaca Francisco Ramos y Borguella, quien traduce, en 1852,

la Deontología Médica de Max Simon.

Pero sólo con la entrada del siglo XX, los tratadistas de Medicina Legal comenzarán a

introducir en sus obras aspectos relacionados con la ética médica, como por ejemplo, los

problemas sobre la eutanasia, etc... En 1934 aparece el Código de Deontología Médica de

Luis Alonso Muñoyerro y ello será el inicio, tras la guerra civil de la introducción en las

Facultades de Medicina de la asignatura de Deontología, aún muy influida por parámetros

religiosos.

Deberemos esperar hasta 1975 para encontrarnos distintos autores e iniciativas en este

campo, influidos sin duda por la Teología Moral Católica, profundamente renovada a partir

del Concilio Vaticano II, que irrumpen en el mundo científico, académico y profesional y que

ponen el énfasis en la discusión y análisis de un nuevo concepto ya laico y plenamente

integrado en nuestro país, el de la Bioética, como cuerpo cierto de conocimiento en la

formación de los profesionales sanitarios.

Si, entre los objetivos de la formación en Bioética, uno de ellos lo constituye la capacitación

de los profesionales sanitarios para reconocer los aspectos éticos de su práctica profesional,

sabiendo identificar los conflictos morales y los valores en juego de dichos conflictos, la

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pregunta a responder será ¿qué tipo de relaciones e interconexiones deben operarse entre

dichos aspectos éticos y el ordenamiento jurídico en lo que a la práctica profesional se

refiere?.

La respuesta a dicha pregunta debe enmarcarse en las relaciones mutuas entre Etica y

Derecho o, planteado de otra forma, se trata de no confundir entre el Derecho que es y el

que debe ser, y para ello desde el mundo del Derecho se ha intentado responder desde

antiguo no sin controversias.

Para la doctrina clásica católica de Derecho Natural, elaborada por la Escuela racionalista

de Derecho Natural del siglo XVIII, que surge con el objetivo de defender la libertad

religiosa, debe diferenciarse entre la órbita de lo jurídico y la órbita de lo moral, intangible

para el Derecho. La regla de derecho es una norma de conducta que no se justifica por sí

misma y cuyo alcance y exigencia es de tal magnitud que hace imprescindible contrastarla

con un precepto superior al meramente humano. Por tanto, desde esta óptica, tal necesidad

de una medida que mida al derecho positivo humano es la que impone acudir al Derecho

Natural.

Por el contrario las tesis positivistas que parten de la relatividad de las normas niegan valor

al derecho natural, por entender que las leyes sólo tienen sentido en relación con el código

en el cual se insertan. Es clásico el ejemplo de la prohibición de beber alcohol o la

blasfemia, que tiene sentido para los musulmanes, pero no para otros grupos, cuyos códigos

no la incluyen.

El Derecho aspira a lograr la paz social mediante un sistema que solucione los conflictos

que ocurran en la sociedad, para ello, las normas jurídicas contienen juicios de valor que

conectan con lo que se entiende por bueno o malo, por justo o erróneo, lo que en la práctica

nos lleva a preguntarnos ¿Cuál es la obligación moral frente a determinadas situaciones?, y

circunscribiéndonos al mundo de la medicina, sin ánimo de ser exhaustivos:

• ¿Hasta donde deben llegar los tratamientos relativos a personas con patologías

irreversibles?.

• ¿Debe un profesional sanitario romper el secreto profesional en los casos de VIH en

relación a la información a la pareja?.

• ¿Es deseable la fecundación in vitro sin pareja, o sin pareja heterosexual?.

• ¿Puede elegirse el sexo de los hijos?.

• ¿Aborto, eutanasia, etc...?

18

No son preguntas fáciles de resolver, sin embargo el Derecho (entendiéndolo en relación a

su sistema de fuentes, esto es, la ley, la costumbre, los principios generales del Derecho y la

Jurisprudencia) ofrece soluciones a determinados dilemas morales, que si bien no los agota

ni puede agotarlos por sí mismo, los trasciende en el sentido de proporcionar al profesional

sanitario una guía de actuación profesional segura y adecuada al caso concreto.

Con estos antecedentes, debe definirse un modelo de relación jurídica del mprofesional con

el paciente que esté basado en la información que debe proporcionarse, el consentimiento

que debe requerirse y el control del riesgo que debe de adoptarse..

La profesión de Enfermería, por su contacto continuado con el paciente en el

ejercicio diario, precisa de una particular atención a estos planteamientos. Antes de dibujar

los perfiles de este ejercicio a la luz del Derecho Sanitario, convienen unas líneas sobre los

riesgos éticos en el ejercicio de esta profesión.

FACTORES DE RIESGO ÉTICO

Algunas situaciones peligrosas entre profesional y paciente en relación a sus perfiles.

Siguiendo el documento elaborado por el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona,

documento que consideramos muy clarificador, se han identificado diferentes perfiles, tanto

de los médicos como de los pacientes, a saber:

Perfil del paciente:

• Está informado, lee y consulta internet.

• Hace comentarios irritantes(manipuladores o culpabilizadores, maniqueos o

provocadores).

• Informal, que no asiste a las citas o no se responsabiliza de su parte del tratamiento.

• Padre de menor mal educado que pretende que su hijo es maravilloso.

• Familiar sobreprotector del enfermo.

• Paciente directivo: quiere dirigir él la visita.

• Hace quedar mal al profesional ante otro colega de jerarquía superior.

19

• Amenazador (menciona la palabra reclamación o denuncia).

• Comparar un profesional sanitario con otro.

• Manipulador del dolor y de la culpa.

• Paciente simulador.

Perfil del profesional

• Profesional que se sobrevalora (falta de formación).

• Lleva la anamnesis haciendo suposiciones y con suspicacias de que el enfermo le

engaña.

• No informa o no escucha: se cree poseedor de la verdad.

• Mal educado, que tutea al paciente aunque sea de edad superior.

• Profesional cansado, con sueño, hipoglucemia, agobiado por muchas visitas y poco

tiempo...

• Profesional sanitario con enfermedad propia o de un familiar.

• Profesional con adicciones.

• Profesional sanitario que entiende su trabajo como mera técnica, ya que "los

problemas emocionales tienen que ir al psiquiatra que para eso es el especialista".

• Profesional que no está dispuesto a compartir el sufrimiento ("para eso me pagan,

así que me bloquearé y no oiré ni veré cuando un enfermo sufre").

• O autoritario ("usted tome eso o haga lo que yo ledigo y ya verá cómo le irá bien").

RECOMENDACIONES PRÁCTICAS DE CONTROL DE RIESGOS

Con todo lo anteriormente señalado a lo largo de este trabajo, podemos estar en

condiciones de elaborar una lista de comprobación práctica en la materia de control de

riesgos, podemos señalar que:

• La coherencia y sensatez profesional deben estar por encima del orgullo personal.

• Evidenciado el error, es prudente reconocerlo ante el paciente, explicar sus causas y

proponer soluciones

• La actuación profesional debe basarse en protocolos, GPCs.

20

• Debe dejarse constancia por escrito de todas las actuaciones, consejos, visitas.

• Deber preservarse la confidencialidad en el manejo de la Historia Clínica.

• Es de extremada importancia el cuidado en la redacción y conservación de la

Historia Clínica.

• La relación con el paciente debe ser cuidada con esmero.

• Debe evitarse realizar exploraciones que puedan significar malentendidos por la

cercanía física o táctil, sin contar con otro profesional sanitario, ha ser posible del

género del paciente que se está explorando.

• No alterar nunca la historia clínica.

• Evitar al máximo las conversaciones telefónicas con el paciente acerca de su

enfermedad, limitarlas a aspectos de la relación del profesional con el paciente

exentos de problemas (logísticos,citas, etc…).

• Evitar la utilización de espacios exentos de intimidad para abordar temas

relacionados con la situación clínica del paciente.

• Evitar garantizar un resultado favorable.

• Utilizar el consentimiento informado de forma adecuada, personalizandolo.

• El titular de la información es el paciente, no el cónyuge, la familia y allegados.

• A medida que aumenta el riesgo aumenta el derecho a ser informado del cónyuge y

familiares que convivan con el paciente.

• No confundir informar de los riesgos típicos con los riesgos frecuentes (éstos últimos

son irrelevantes en la información).

• Cualquier actuación física sobre la persona del paciente contra su voluntad, debe ser

comunicada a la Autoridad Judicial competente.

• La mera equivocación no genera responsabilidad, sólo si es fruto de descuido o

negligencia.

• Sólo es posible apartarse de la práctica habitual si el riesgo es menor que el

beneficio a conseguir.

• La actuación dañosa amparada por el estado de necesidad sólo se justifica en casos

de urgencia y gravedad. Deben concurrir conjuntamente.

• Debe fijarse el momento concreto de la futura atención (listas de espera) para evitar

la exigencia de responsabilidad.

• Es responsabilidad del profesional sanitario vigilar todos los medios de los que se

sirve en su quehacer (personal, instrumental y aparataje).

• La prisa y el cansancio son los peores enemigos de la práctica clínica.

• La rutina diaria no debe suponer un relajamiento de la atención.

21

• La continuidad asistencial es una obligación de los profesionales con respecto de los

pacientes.

• La pericia profesional y la diligencia debida son herramientas imprescindibles en el

actuar cotidiano.

• Los problemas deben resolverse lo más rápidamente posible en el tiempo.

• Una reclamación es un “tesoro”. Nos ayuda a conocer nuestros puntos débiles.

• La insuficiente dotación de medios adecuados y suficientes para la práctica clínica,

puede generar responsabilidades en los gestores.

• El lenguaje profesional debe limitarse al uso con otros profesionales evitando

confundir a los pacientes o evitar una correcta comprensión de su proceso.

• La caligrafía ininteligible supone una fuente de riesgo potencial (equivocaciones,

errores en dispensación, etc…).

• Deben anotarse todos los extremos que deriven de la actuación clínica.

• En supuestos de urgencia grave, lo prioritario es la atención, por encima de

exigencias reglamentarias.

• Debe extremarse la diligencia con determinados colectivos (raza, género, ideología,

etc…), aplicando pautas de conducta flexible con ellos.

• No aceptar con dichos colectivos imposiciones improcedentes, pero asegurarse de

una atención diligente en el trato.

• El uso del privilegio terapéutico (diagnóstico fatal) debe ser la excepción no la regla.

Utilizar en estos casos la empatía y la técnica de forzar las preguntas y responderlas

poco a poco.

• Nunca incluir en certificados e informes extremos no rigurosamente ciertos.

LA ENFERMERÍA COMO PROFESIÓN Y SU CÓDIGO DEONTOLÓ GICO

Este cuerpo normativo recoge cuantos preceptos componen el repertorio de los

derechos y obligaciones de los profesionales dedicados al conjunto de profesiones de la

Enfermería y que componen su status jurídico desde el punto de vista deontológico.

De esta forma pueden atribuirse al mismo las siguientes funciones:

� Orientar los comportamientos éticos en el ejercicio profesional

22

� Sensibilizar a la Enfermería en los aspectos éticos del trabajo

� Asesorar a este colectivo sobre la solución de problemas morales

� Imponer las reglas de protección de la profesión

� Mostrar las expectativas que la sociedad tiene de la profesión

En el conjunto de su articulado se examinan diversos grupos de cuestiones, que a

efectos sistemáticos podemos agrupar en tres grandes apartados

� La Enfermería y el ser humano

� La Enfermería y la Sociedad

� La Enfermería y el ejercicio profesional

Cuantos aspectos son recogidos en el texto son objeto de análisis y aplicación por un

órgano específico en el seno de los Colegios Profesionales. Se trata de las Comisiones de

Deontología profesional que tienen por cometido velar por el ejercicio profesional ajustado a

los patrones de ética y deontología.

LA ENFERMERÍA. MÁS QUE UNA PROFESIÓN

Nos estamos refiriendo a uno de los colectivos profesionales más numerosos de

nuestro país. Nada menos que unas 240.000 personas, aproximadamente la mitad del

conjunto del personal al servicio del Sistema Nacional de Salud y de componente

mayoritariamente femenino, si bien a este respecto hay que decir que se está produciendo

una entrada muy importante de varones en la profesión, en proporción parecida y sentido

contrario a la inversión de géneros que se produce en la profesión médica, hasta ahora

mayoritariamente masculina.

La Enfermería ha tenido atribuida tradicionalmente la función cuidadora de los

pacientes, como atención a su salud y a la de la colectividad en general. Hoy, sin embargo,

esta visión se queda muy corta y asumen otros grupos de cometidos entre los que cabe

destacar funciones docentes, investigadoras o de gestión y logística en los centros

sanitarios.

Desempeñan cometidos de atención integral a los pacientes, con el apoyo de otros

profesionales, unos de la misma extracción (auxiliares de enfermería, matronas o

fisioterapeutas) y otros de diferente procedencia formativa (trabajadores sociales o

celadores).

23

En este ejercicio plural y multifacético de la profesión de Enfermería, cada vez más

relevante en los centros sanitarios, surge actualmente la interrogante de si se trata de una

profesión desaprovechada, por sus múltiples potencialidades. Sus protagonistas manifiestan

que mantienen su inquietud profesional, si bien sientes que podrían hacer más de darles

oportunidad. Lo reflejan con una gráfica frase:

Nos sentimos profesionalmente insatisfechas, que no desmotivadas

Se habla de la colisión competencial de la Enfermería con la profesión que tienen

más próxima y por encima: Los médicos. Los límites son difusos en general y a veces

difícilmente apreciables, de ahí que ese límite se conozca como “el techo de cristal” de la

Enfermería. Este límite impreciso ha cobrado actualidad, recientemente, con el debatido

asunto de la prescripción enfermera o capacidad de esta profesión para prescribir

determinados medicamentos.

LA ENFERMERÍA COMO PROFESIÓN AUTÓNOMA

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define la profesión de

Enfermería como aquella que trabaja, en el medio sanitario, bajo la dirección e indicaciones

del médico. Esta definición es hoy cuestionada y cuando menos matizada a la luz de la

evolución profesional de este colectivo y de la redefinición que han tenido todas las tareas

asistenciales en los últimos tiempos. Esta terminología, procedente del derogado Estatuto

de Personal Sanitario no Facultativo, ha sido sustituida por otros términos y sobre todo por

otra concepción de la Enfermería, no como profesión auxiliar del ejercicio médico, sino como

profesión autónoma y con competencias propias, tal y como se define en la Ley de

Ordenación de las Profesiones Sanitarias, aplicable a todos los profesionales sanitarios y en

el Estatuto Marco, vigente para el conjunto de las categorías profesionales de personal

sanitario que presta servicios en el Sistema Nacional de Salud. De hecho, actualmente, un

grupo considerable de tareas tradicionalmente desempeñadas por médicos son llevadas a

cabo por la Enfermería.

Se aducen, como explicación de lo anterior, diversos motivos: La escasez de

personal médico (particularmente en la Atención Primaria) o el incremento incuestionable de

las tareas de cuidados en la atención sanitaria. Sin embargo la razón de fondo, la auténtica

explicación, reside en el cambio actual del paradigma Médico – Enfermera y en la

redefinición de sus cometidos y distribución de sus funciones.

24

La Enfermería trabaja, evidentemente, en conexión con el personal médico, pero no

siempre lleva a cabo actuaciones en dependencia de éste. Las actuaciones de la Enfermería

pueden llevarse a cabo en acciones:

• Independientes: Se trata de aquellas en las cuales sólo ha de atender a su

deontología profesional y a las pautas protocolizadas existentes, en su caso. Es el

típico desempeño de la tarea de cuidados, objeto de actuación cotidiano de la

Enfermería.

• Dependientes: Suponen la actuación bajo indicaciones y atención de la profesión

médica, fundamentalmente. Podemos mencionar aquí la administración de

medicamentos prescritos médicamente.

• Interdependientes: Se llevan a cabo conjuntamente con otros profesionales

sanitarios, siendo el supuesto típico aquellas que se ejercen en conexión horizontal

con matronas o fisioterapeutas.

ÁMBITOS DE TRABAJO DE LA ENFERMERÍA

En la atención primaria

El ejercicio de cometidos en este espacio asistencial, por parte de la Enfermería,

tiene distintos campos y multitud de tareas. Cabe destacar su destacada participación en los

Programas de Salud de la Mujer, del Niño o del Anciano.

La tendencia actual, tras una etapa anterior de marcado carácter hospitalocentrista,

es volver la vista a la medicina primarista y al valor que supone a la comunidad. Tratan de

evitarse los excesos (asistenciales y económicos) de tiempos pasados y se buscan, por

ejemplo, alternativas a la hospitalización de los pacientes. Se dice que el futuro de la

Enfermería de la Atención Primaria se encuentra en la atención domiciliaria.

Esta modalidad asistencial muestra ventajas sobre el modelo hospitalario:

� Aprovecha las ventajas del círculo familiar del paciente

� Elimina o minora notablemente riesgos de la hospitalización

� Rentabiliza mejor los recursos sanitarios

� Supone una nueva proyección profesional para la Enfermería

25

En realidad su auténtica potencialidad, con las matizaciones expuestas, reside en el

acercamiento de la Sanidad al ciudadano y su utilidad social en la atención a colectivos

dependientes.

En la atención especializada

Supone un modelo diferente de atención a los pacientes, bajo patrones de una

convivencia intensa muchas veces con ellos y que se muestra en las siguientes vertientes:

� Detección de las necesidades concretas de los pacientes. Motivadas por diversos

factores: su patología, su edad, o el mero hecho de la hospitalización.

� Protocolización del plan de cuidados, como medida más segura para el ejercicio de

los mismos y mejor rentabilización de aquellos.

� Personalización imprescindible. El reflejo incuestionable del dicho tradicional en la

práctica asistencial de que “no existen enfermedades sino enfermos”.

La realidad es que el ejercicio de las funciones de la Enfermería supone una

aplicación diaria de conocimientos y su evaluación a la luz de la experiencia. Se dice que el

proceso consiste en:

PLANIFICAR

EJECUTAR

COMPROBAR

EVALUAR

En cualquier modo de desempeño profesional de la Enfermería y cualquier ámbito

asistencial en el que se produzca lo que es evidente, y con ello procede cerrar este apartado,

es que la Enfermería es el vínculo relacional del Hospital con el Paciente.

CONTENIDO Y SIGNIFICADO DE LA LEY 41/2002

MATERIAS QUE TRATA

Su contenido, en tan sólo 23 artículos y 9 disposiciones se estructura en las materias

que se expresan a continuación y que compondrán, precisamente el cuerpo de la exposición

que sigue:

26

� Información sanitaria

� Derecho a la intimidad

� Respeto a la autonomía del paciente

� Historia Clínica

� Informe de alta

� Otra documentación clínica

ORIGEN DE ESTA LEY

Proviene de un Seminario conjunto, entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y el

Consejo General del Poder Judicial1, y que trajo consigo la elaboración de un documento de

conclusiones. En éste solicitaban los expertos participantes en el referido encuentro la

elaboración de una norma comprensiva de lo tratado y actualizadora de la Ley General de

Sanidad (y colmadora de sus carencias) así como del Convenio de Oviedo de 1997.

SU CARÁCTER DE BÁSICA

Esta condición de la Ley 41/2002, se le atribuye en utilización del artículo 149.1 de la

Constitución (que establece como competencia exclusiva del Estado la regulación de las

bases de la Sanidad).

Supone, es muy importante señalar, que toda la normativa autonómica, (en virtud de

lo dispuesto en la nueva Ley2) en su promulgación futura, sobre estas materias debe de

adaptarse a esta Ley básica estatal. Por su parte las normas ya promulgadas y que se

opongan a la regulación contenida en la Ley 41/2002 son objeto de inaplicación (más

exactamente que de derogación). Así ocurre con la LOSCAM reguladora de la Sanidad en

Madrid que establece un acceso sin límites a la Historia Clínica (cuando la Ley 41/2002 lo

relativiza, como veremos) o con la Ley gallega de regulación del Consentimiento Informado

y la Historia Clínica que conceden el acceso al paciente sólo a ciertos documentos de la

Historia (no conteniendo la ley básica estas limitaciones, como también he de exponer). Las

1 Celebrado en Madrid, en septiembre de 1997, 2 Disposición derogatoria única de la misma

27

leyes publicadas hasta la fecha, en estas materias, en el ámbito autonómico son las

siguientes:

• Ley 21/2000, de 29 de diciembre, de Cataluña

• Ley 3/2001, de 28 de mayo, de Galicia

• Ley 10/2001, de 28 de junio, de Extremadura

• Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Madrid

• Ley 6/2002, de 15 de abril, de Aragón

• Ley 2/2002, de 17 de abril, de la Rioja

• Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, de Navarra

• Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Cantabria

• Ley 7/2002, de 12 de diciembre, del País Vasco

• Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Comunidad Valenciana

• Ley 8/2003, de 8 de Abril, de Castilla y León

Considero obligado el hacer, siquiera, una mención a esta última norma, si bien sus

novedades más importantes se comentan en cada momento oportuno, dentro del contexto

de la Ley Básica 41/2002.

La Ley Autonómica citada, más amplia (50 artículos) que la Básica Nacional, deroga

el Título I de la Ley 1/1993 de Ordenación del Sistema Sanitario de Castilla y León. Ha

entrado en vigor el día 14 de Mayo de 2003, en virtud de su Disposición Final Segunda y

tiene una parecida estructura a la de la Ley 41/2002, tratando el mismo conjunto de

materias. Se contienen, no obstante, en la Ley Autonómica algunas importantes novedades:

o El derecho de acompañante

o La posibilidad de disponer de habitación individual

o El derecho a un plazo máximo en la dispensación de prestaciones

o La promoción de los Comités Asistenciales de Etica

28

INCUMPLIMIENTO

En el caso de inobservancia de las prescripciones de esta Ley, se remite la misma al

régimen sancionador de la Ley General de Sanidad y ello sin perjuicio, es preciso destacar,

de la posible responsabilidad de los profesionales (estatutaria, profesional, disciplinaria o

penal, en su caso) y de los centros y organismos de los que dependen (indemnizatoria

fundamentalmente).

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se define en la nueva Ley3 cuando establece que se desarrollará en la regulación de

los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los

centros y servicios sanitarios públicos y privados de todo el territorio estatal, en materia de

autonomía del paciente y de información y documentación clínica.

Podemos, por tanto, expresarlo gráficamente del siguiente modo:

Autonomía del paciente

Ambito objetivo: Derechos y obligaciones Información clínica

Documentación clínica

Pacientes

Ambito subjetivo Usuarios

Profesionales

Ambito funcional: Centros y servicios sanitarios públicos y privados

Ambito territorial: Todo el territorio nacional

3 En su artículo primero.

29

PRINCIPIOS BÁSICOS

Existen una serie de ellos que suponen el sustrato sobre el que se asientan el

articulado y los postulados de la Ley. Pueden deducirse los siguientes:

A/ La dignidad de la persona

B/ La garantía de la intimidad de los usuarios y pacientes

C/ El respeto a la autonomía

Este último principio, de particular relieve, tiene dos vertientes en la Ley 41/2002.

Garantiza al paciente una información asistencial adecuada, por un lado, para que pueda

orientar sus decisiones (que han de ser respetadas) y reconoce la validez de las llamadas

Instrucciones Previas, por otra parte, con fundamento en el mismo respeto al principio de

autonomía. De esta forma el consentimiento se convierte en el eje sobre el que pivota toda

actuación sanitaria. Es la consagración de la horizontalización de la relación asistencial y del

despegue de la concepción paternalista del ejercicio de la Medicina bajo el principio de

beneficencia.

D/ Obligación de colaborar de los pacientes y usuarios

Se concreta respecto de facilitar los datos precisos, de forma leal y verdadera, así

como de colaborar en su obtención.

LA TERMINOLOGÍA EMPLEADA

Se introducen 4 diversas definiciones legales (concretamente 13) con el objeto,

seguramente, de evitar interpretaciones diversas sobre los mismos conceptos.

Es encomiable esta labor y la orientación que la motiva, pero hubiera sido preciso un

mayor detalle pues quedan sin definir algunos términos tan relevantes como: profesional

sanitario o servicio sanitario, cuando sobre ambos adscribe responsabilidades la Ley.

Aparece, por otra parte, el vocablo institución asistencial, sin definir si se toma como

equivalente a centro sanitario y en este caso se le atribuyen idénticos significados y

cometidos.

No me detengo en los términos que define la Ley, pues van saliendo a lo largo de la

exposición que sigue de las materias objeto de la misma.

4 Artículo 3 de la misma.

30

LA INFORMACIÓN ASISTENCIAL

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN

Los derechos de información y decisión gozan de sustantividad propia dentro del

conjunto general de los que atañen a los usuarios del Sistema Sanitario, en el sentido que

les expongo en el siguiente esquema.

Clasificación de los derechos 5

DE INDOLE FUNDAMENTAL

� Personalidad, dignidad e intimidad

� Confidencialidad de la información

DE NATURALEZA INSTRUMENTAL

� Asignación de médico

� Elección de médico

� Obtención de medicamentos y productos sanitarios

� Expedición de certificados médicos

� Constancia escrita del proceso

� Expedición del informe de alta

� Utilización de vías de reclamación y sugerencia

� Participación en la actividad sanitaria a través de instituciones

� Derecho de acompañamiento de pacientes (Ley 8/2003 CyL)

DE INFORMACIÓN Y DECISION

Información sobre el acceso a los servicios y sus requisitos

� Sobre los problemas sanitarios de la colectividad

� A ser advertido sobre aplicaciones docentes y de investigación

5 El criterio es meramente expositivo.

31

� A información emitida en condiciones legales para consentir.

� A elegir entre alternativas ofrecidas, e incluso negarse a ellas.

� A segunda opinión dentro del Sistema (Ley 8/2003 C y L)

Solamente me voy a referir, sin embargo, como objeto de este encuentro con Vds.

a la información sanitaria y a los trascendentes asuntos relacionados con la misma, cuales

son los relativos a la decisión, una vez obtenida dicha información (respecto del usuario) y

los atinentes a la preservación de aquella por quien dispone de la misma (el medio

sanitario).

Entre la pluralidad de materias que regula esta Ley la más profusamente recogida es

la de la información, cuyo término aparece 23 veces como formulación simple y multitud de

ellas más como compuesto: información asistencial, suficiente, estadística, para elección de

médico etc.

La Ley 41/2002, recogiendo las Recomendaciones del Grupo de Expertos en

información y documentación clínica antes mencionado, así como del Convenio de Oviedo,

dispone que la información ha de comprender como mínimo respecto de cada intervención

(actuación):

• Finalidad: Para qué se va a hacer álgo

• Naturaleza: Qué se va a hacer

• Riesgos: Generales e individualizados

• Consecuencias: Beneficios esperados y resultados seguros

• Alternativas: No se citan en la Ley, pero deben de mencionarse

• Posibilidad de retirar el consentimiento: Tampoco figura en la Ley

ELEMENTOS PERSONALES DE LA INFORMACIÓN

Quien ha de informar

Siempre se plantea, en esta temática, la disyuntiva de atribuir la responsabilidad de

informar al llamado médico responsable del paciente o aquel otro que lleva a cabo la

intervención o el procedimiento asistencial concreto.

32

El primero de ellos es el auténtico garante de que el paciente reciba la información y

su interlocutor legal6. Ello no obsta a que el segundo deba, en cada caso, de aportar la

información del proceso concreto y a que el conjunto de los profesionales intervinientes lo

hagan en el campo de sus funciones propias. En este sentido la Ley de Castilla y León habla

del enfermero responsable.

Quien ha de ser informado

El antes referido artículo 4 menciona al paciente, si bien esto ha de ser matizado y

completado.

Cuando de incapaces se trata ha de informarse a aquel a su representante legal y a

aquellos, conforme a su capacidad de comprensión. He de aclarar que al referirme a los

incapaces lo hago en el sentido legal del término.

Si el incapaz lo es circunstancialmente (de forma física, psíquica o sensorial) el

profesional ha de facilitar la información a las personas vinculadas al paciente (por razones

familiares o de hecho).

En el caso de los menores introduce la nueva ley novedades de interés. Ha de

informarse a los representantes legales de aquellos hasta la edad de 16 años del menor,

con carácter general, y hasta los 18 años en los casos de actuaciones de grave riesgo.

Valga este sencillo planteamiento respecto de la información, que más adelante ha de ser

ampliado y matizado al tratar el consentimiento, materia íntimamente ligada a la información.

AUSENCIA DE INFORMACIÓN

Puede producirse, sin irregularidad, esta carencia de dos formas:

• INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE INFORMAR

Es el caso de la llamada, en la nueva Ley, necesidad terapéutica. No se informa la

paciente de determinados extremos de su proceso por el perjuicio que le derivaría el

conocerlos. Se incluye, también, en este apartado la actuación bajo estado de necesidad en

los casos de urgencia de carácter grave que no hace posible la espera en la actuación.

• RENUNCIA DEL PACIENTE A SER INFORMADO

6 Artículo 4.3 de la Ley 41/2002.

33

Se reconoce este derecho7, si bien requiere que se deje constancia escrita del hecho

de la renuncia. Es problemático el reconocimiento de este derecho cuando puede colisionar

con un perjuicio grave a la salud de alguien que convive con el paciente o incluso de la

colectividad.

CONDICIONES DE LA INFORMACIÓN

Ha de ser, conforme a la nueva Ley8: Verdadera – Comunicada al paciente de forma

comprensible y adecuada a sus necesidades, para ayudarle a tomar libremente sus

decisiones.

Se ha producido un cambio (positivo) respecto de la regulación contenida en la Ley

General de Sanidad, que requería para la información las

condiciones de completa, continuada, verbal y escrita. El término adecuada en lugar de

completa es mucho más conforme a la realidad, así como el que se proporcione de forma

verbal (eso sí con constancia en la Historia Clínica), con carácter general, como expondré

más adelante.

LA INFORMACIÓN DE DIAGNÓSTICO O PRONÓSTICO FATAL

La información dirigida al paciente puede estar fundamentada en diversos motivos,

siendo el más notorio y trascendente el orientar su decisión en el sustrato de su autonomía.

Este campo acabamos de analizarlo, de forma singular, por su relevancia. En otras

ocasiones la información se transmite al paciente con objeto de darle conocimiento de su

estado de salud, con las indicaciones diagnósticas y terapéuticas precisas. Esta modalidad

de la información tiene un significado especial cuando la situamos al final de la vida de una

persona y tiene como objeto,

precisamente, el darle conocimiento de que ese momento ha llegado para el destinatario de

la información.

7 Artículo 4 de la Ley 8 Artículo 4.2 de la misma

34

Es un momento particularmente complicado para el profesional sanitario el de

transmitir a un paciente un diagnóstico o un pronóstico fatal. Dispone de la información pero

ha de valorar si la transmite al paciente, o no, y si se decide por lo primero, debe de

determinar el cuándo y el cómo

El profesional ante una difícil situación

Las razones para ocultar dicha información se amparan, habitualmente, en la

consideración de que el conocimiento de la misma causaría más perjuicio que beneficio al

paciente, particularmente cuando el profesional tiene ante sí a un enfermo que no dispone

de la entereza y solidez psíquica necesaria para encajar una noticia como esa. Es el terreno

del llamado privilegio terapéutico o necesidad terapéutica, que ha de ser aplicada siempre

con carácter restrictivo y en el entendimiento de que el diagnóstico o pronóstico fatal no es,

por sí mismo, razón suficiente para ocultar la información. Hay, en esos casos, dos bienes

jurídicos en litigio: el derecho a la información y el derecho a la protección de la salud. Sólo

cuando haya certeza de grave lesión en el segundo, por la transmisión de la información

fatal, podrá omitirse ésta.

La ocultación sólo puede ampararse en las razones expresadas y nunca en el deseo,

por parte del profesional de no afrontar ese difícil momento. Informar directa e

incontroladamente a una persona en la situación expresada puede ser un acto de brutalidad,

pero no hacerlo a quien serena y conscientemente lo solicita es una crueldad añadida a su

situación de salud. Esta persona quizás desee conocer cabalmente la situación, para hacer

determinados preparativos o tomar algunas decisiones en diversos terrenos: económico,

familiar, religioso, laboral, social etc. El Código de Ética y Deontología Médica expresa con

claridad, en su artículo 10.5, que “En beneficio del paciente puede ser oportuno no

comunicarle un pronóstico muy grave. Aunque esta actitud debe considerarse excepcional

con el fín de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro”.

Cuando aparecen en escena los familiares del pacien te

Se afronta esta situación por el profesional, con frecuencia, transmitiendo la

información a los familiares del enfermo, para que ellos se encarguen, a su criterio, de

transmitirla, bajo la consideración de que aquellos conocen mejor que nadie al enfermo y,

por su convivencia con él, encontrarán el momento adecuado de transmitirle tan nefasta

noticia. Es una forma de proceder habitual en nuestro entorno cultural. Personalmente creo,

reconociendo lo delicado de la situación, que una forma adecuada de proceder es facilitar

una información básica, de entrada, y situar al paciente en la posición de preguntar. El

35

número, la cadencia y la profundidad de las preguntas dirán al profesional hasta donde

quiere saber el paciente la realidad de su situación.

El repertorio de posibilidades de interlocución es tan variado como el de pacientes.

Habrá quien marchará a solas con su inquietud, sin emitir pregunta alguna ante el miedo a la

respuesta. Otras personas preguntarán sobre la naturaleza y gravedad de su padecimiento,

pero una vez recibida la respuesta no querrán profundizar más. Algún otro, a diferencia de

los anteriores, irá adentrándose en la situación y solicitará información no sólo sobre qué le

pasa y qué compromiso supone para su salud, sino acerca de cual es su expectativa de vida,

en lo relativo al horizonte temporal y a la calidad residual de aquella y los niveles de

autonomía que le aguardan.

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El derecho a la información, respecto del enfermo o de la persona sana, tiene como

objeto el orientar decisiones trascendentales para la conservación o recuperación de la

salud. El paciente, inserto en la relación que le vincula con el medio sanitario está en

realidad a merced del mismo, por su situación doliente y por la falta de dominio científico del

medio que le atiende.

La necesidad de consentir, por parte del ciudadano, considerada hoy como una

obviedad, surgió a partir del Código de Nüremberg9 . Hasta mucho después, sin embargo,

no se incorpora a las legislaciones nacionales y en España, concretamente, sucede a partir

de la Ley General de Sanidad de 1986.

La información es el presupuesto ineludible de la autonomía individual para emitir el

consentimiento y éste, a su vez, legitima la intervención sobre el paciente, a diferencia de lo

usual en épocas anteriores en las que (bajo criterio paternalista) las decisiones del paciente

las tomaba el profesional sin contar con aquel.

La vigente Ley 41/2002 considera como Consentimiento Informado la conformidad

voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades,

9 En 1947, concretamente.

36

después de recibir información adecuada, para que tenga lugar una decisión que afecta a su

salud.

DESTINATARIO. SUPUESTO BÁSICO:

Paciente capaz y consciente que emite su consentimiento con:

• Capacidad suficiente (ausencia de incapacidad)

• Consentimiento válido (carencia de vicios en él)

• Forma debida (consentimiento expreso y concreto)

• Anterior a la intervención (con posibilidad de revocación)

Se trata del propio paciente, en principio, cuando hablamos de destinatario, según

recoge la Ley 41/2002 (y la Ley 8/2003, de Castilla y León), pudiendo aquel, como titular de

la información, prohibir el conocimiento de la misma a determinadas personas.

DESTINATARIO. MENORES E INCAPACITADOS:

Respecto de los primeros el límite de edad de 18 años es orientativo, debiendo de

atenderse a la madurez mental de un menor en concreto. La voluntad de los incapacitados,

por otras razones, se suple por la de sus representantes legales.

Para la evaluación de la capacidad, bajo criterios de Medicina Legal10, se utiliza un

doble parámetro:

• Cognitivo: Si el individuo concreto posee inteligencia y discernimiento en el momento

de la valoración.

• Volitivo: Si el mismo individuo dispone de libre albedrío para elegir sus acciones.

El tratamiento concreto que la vigente normativa (Ley 41/2002) hace respecto de los

menores es el siguiente:

* Menores de 12 años: Decide, libremente, su representante legal.

10 Gisbert.

37

* Menor de edad, pero mayor de 12: Ha de ser oído.

* Mayor de 16 años o emancipado: Decide el menor

* En caso anterior si grave riesgo: Padres deben ser informados y oídos.

* Mayoría de edad para IVE, reproducción asistida y ensayos clínicos. 11

Se exige la mayoría de edad civil, también, en otros supuestos fuera de la Ley 41/2002, que

se concretan en: trasplante de órganos inter vivos, cirugía de reasignación de sexo y

esterilizaciones no terapéuticas.

DESTINATARIO. ESTADO DE INCONSCIENCIA:

Pueden darse los casos siguientes: Que la situación permita una demora en la

actuación, en cuyo caso se espera a que el paciente recupere la consciencia o se trata de

localizar a sus familiares para que tomen la decisión que proceda. Cuando la actuación

requiere inmediatez el profesional obrará bajo su criterio profesional, amparado en el estado

de necesidad. En este sentido se pronuncia la Ley 41/2002 cuando recoge como

excepciones a la imposibilidad de actuar sin consentimiento del paciente los casos en los

que esperar a tal conformidad podría depararle graves e inmediatos daños en su salud.

CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN PARA CONSENTIR

Como se expresaba al tratar de la información y sus condiciones ésta ha de ser ,

conforme a la nueva Ley: Verdadera – Comunicada al paciente de forma comprensible y

adecuada a sus necesidades, para ayudarle a tomar libremente sus decisiones.12

Se ha producido un cambio (positivo) respecto de la regulación contenida en la Ley

General de Sanidad, que requería para la información las condiciones de completa,

continuada, verbal y escrita. El término adecuada en lugar de completa es mucho más

11 El primero de estos supuestos ha sido suprimido por la Ley 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva e

Interrupción Voluntaria del Embarazo, que permite consentir estas últimas situaciones con 16 años, bajo ciertas

circunstancias.

12 Artículo 4.2 de la citada norma.

38

conforme a la realidad, así como el que se proporcione de forma verbal (eso sí con

constancia en la Historia Clínica).

Una información exigible bajo forma escrita, por principio, podría enlentecer e

incluso paralizar la práctica clínica diaria. Así la Ley 14/200213 establece como regla general

la forma verbal para el consentimiento, si bien se prestará bajo forma escrita en los

siguientes casos:

* Intervenciones quirúrgicas

* Procedimientos invasores

* Cualquier actuación de notorio riesgo

Idénticos supuestos son recogidos en la normativa específica, sobre estas materias,

de Castilla y León que prevé, por otra parte, la posibilidad de recoger un consentimiento

oral, ante dos testigos independientes, como sustitutivo del escrito, cuando este último no

sea posible. Se deberá de dejar constancia escrita por los testigos.

ALCANCE.

La Ley 41/200214 menciona la obligación de informar de los riesgos personales y

profesionalizados. No obstante es necesario precisar una importante clasificación de los

riesgos cual es la siguiente:

Riesgos ordinarios y riesgos extraordinarios: La obligación de informar suele

entenderse referida a los primeros, entendiendo por tales los concretos del acto o

intervención de que se trate y que pueden, a su vez, ser frecuentes o no (sin confundir los

riesgos ordinarios, pues, con los frecuentes). Hay que añadir además información sobre los

riesgos concretos del medio y del estado del paciente. Cuando se trata de medicina

satisfactiva la información habrá de extenderse, también, a los riesgos extraordinarios.

Tratamientos curativos y no curativos: Se dirigen los primeros a la recuperación de la

salud. Mientras que los segundos afectan a campos como el de la cirugía estética o las

esterilizaciones no terapéuticas, por ejemplo. En los curativos la obligación es de medios,

mientras que en los segundo lo es (en términos generales) de resultados y por esta razón en

13 Artículo 8.2 de la misma 14 Artículo 10 de la misma

39

los no curativos la información ha de ser exahustiva y la actuación precisa de diligencia

exquisita para no generar responsabilidad en el profesional sanitario.

CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO INFORMADO

Podemos considerar, como contenido imprescindible, en los documentos de

consentimiento informado, los siguientes elementos:

Identificación del médico y del paciente

Descripción de la actuación clínica

Relato de consecuencias seguras

Descripción de los riesgos típicos

Descripción de riesgos personalizados

Constancias del “enterado” del paciente

Consentimiento subrogado (en su caso)

Mención de la posibilidad de revocación

La Ley 41/2002 añade las contraindicaciones y concreta un interesante principio, cual

es el de que el médico responsable deberá de ponderar que cuanto más dudoso sea el

resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento15 del paciente.

LÍMITES.

Se trata de precisar si el deber de informar tiene carácter absoluto o cede, en

determinadas circunstancias, cuando entran en juego bienes jurídicos de mayor relevancia,

como la vida.

• Supuestos de Urgencia: Es claro que cuando de la demora en la actuación se puede

deparar un perjuicio para el paciente no puede exigirse al profesional que se pare a

15 Escrito.

40

informar a aquel. La clave será, entonces, precisar cuando concurre la situación de

urgencia (caracterizada por la concurrencia de un riesgo inminente y grave).

• Tratamientos Obligatorios:. En estos casos la salud colectiva se considera un bien de

mayor valor que la individual y ello origina la exención de la obligación de informar.

• Riesgo para la salud pública, en cuyo caso es posible actuar sin el consentimiento del

paciente, debiendo de comunicar a la autoridad judicial, en el plazo de 24 horas, el

hecho del internamiento si ha tenido lugar, según se recoge en la Ley 41/200216. La

regulación de los derechos de los pacientes en Castilla y León expone (en el caso de

enfermos mentales internados) la necesidad de revisar semestralmente tal medida y

ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial.

• Renuncia al tratamiento : El derecho a renunciar surge como reverso lógico de la

facultad de aceptar un tratamiento. Se reconoce el derecho a negarse a ser informado

en la repetida Ley 41/2002, con la observación (importante) de que tal renuncia ha de

constar por escrito (esta misma prevención es recogida en la Ley 8/2003 de Castilla y

León). La negativa puede dirigirse no sólo a la información, sino al tratamiento mismo en

cuyo caso, en supuestos extremos, puede suceder que se enfrenten dos derechos: el del

paciente a rechazar un tratamiento y el del profesional sanitario a preservar la salud de

aquel. Es necesario en estos casos mencionar, siquiera, las siguientes:

PAUTAS PARA EL PROFESIONAL SANITARIO

� Si el paciente rechaza una prueba que le es necesaria el profesional

dejará constancia escrita de la negativa y tratará de remover la negativa, pero

nunca impondrá la prueba rechazada.

� El profesional sanitario no está obligado a aplicar el tratamiento sugerido

por el paciente si se considera no indicado, pero el profesional no puede elegir otro

diferente sin contar con dicho paciente.

La regla general es aceptar la negativa, como derecho personalísimo que

es.

LA RENUNCIA AL TRATAMIENTO

16 Artículo 9 de la misma.

41

Expresado, como ha quedado, que se trata del lógico reverso del derecho a

consentir, vamos a referirnos al concreto caso de la no aceptación de transfusiones de

sangre o hemoderivados por los Testigos Cristianos de Jehová.

Existe esta creencia en España al amparo del principio constitucional de respeto a la

libertad de creencias, en el contexto de abrumadora mayoría de creyentes de religión

católica, inspiradora, por tanto, del sistema de valores y principio imperante en nuestra

sociedad.

Los seguidores de la creencia a la que nos venimos refiriendo son habitualmente

portadores, junto con su identificación personal, de un documento que contiene la

declaración de voluntad de no ser transfundidos, así como la renuncia a la exigibilidad de

responsabilidad a los profesionales sanitarios, si de tal negativa se derivase algún perjuicio.

Aspectos que abarca.

La negativa es absoluta para sangre y hemoderivados ajenos al paciente, pero

respecto de la del propio paciente es preciso hacer algunas matizaciones. La

autotransfusión pueden aceptarla los seguidores de esta creencia siempre que se emplee

un equipo en circuito cerrado y que no se almacene sangre. De esta forma no aceptan la

recogida preoperatoria y almacenamiento de la propia sangre para su reinfusión posterior.

♦ By pass cardíaco: Por algunos pacientes se acepta el empleo de la máquina

cardiopulmonar, siempre que la bomba no se cebe con fluidos hemáticos y no se almacene

sangre durante el proceso.

♦ Hemodiálisis: Pueden aceptarla bajo las condiciones descritas anteriormente

para el by pass.

♦ Sueros: No están prohibidos, si bien las fracciones menores de sangre

(albúminas o inmunoglobulinas) pueden rechazarse. El rechazo es, sin embargo, absoluto

para los concentrados de hematíes, leucocitos, plasma o plaquetas y por supuesto para la

sangre total.

♦ Trasplantes de órganos. No se prohíbe de forma específica la introducción en

el cuerpo de hueso o tejido procedente de cuerpo ajeno.

Derecho a decidir contra obligación de s anar.

42

Hay una evidente colisión de intereses entre el paciente, Testigo de Jehová, que

antepone sus creencias a la conservación de su vida (si es preciso) y el profesional que, en

ejercicio de su juramento hipocrático se entiende obligado a preservar aquella.

Interpretar, no obstante, que el profesional ha de cumplir aquello incluso contra la

voluntad de su paciente es un grave error, que atenta frontalmente contra el derecho a la

autonomía del paciente y a su propia dignidad personal.

Pero es que, además, se evidencia como improcedente si lo analizamos desde otro

punto de vista: ningún profesional sanitario impondría a un paciente un tratamiento que de

no llevarse a cabo podría costar la vida del segundo (no realizaría, por ejemplo, la

amputación de un miembro gangrenado contra la voluntad seria y consciente, de no hacerlo,

de su paciente).

Desde el punto de vista de la práctica clínica la solución a la negativa a la transfusión

es solicitar del paciente el alta voluntaria. En algunos casos, después, el Testigo de Jehová

utiliza medios sanitarios privados libres de transfusión y solicita del Sistema Sanitario

Público el reintegro de los gastos ocasionados. La tendencia jurisprudencial, en estos casos,

es prácticamente unánime en la negativa al reembolso.

Menores e inconscientes.

La decisión han de tomarla sus representantes legales, si bien hay que destacar que

no es aceptable una decisión en perjuicio de los representados y respecto de la cual no

puede invocarse el ejercicio de la patria potestad o guarda legal. El profesional, en estos

casos puede actuar desoyendo la negativa de transfundir, si bien es prudente ponerlo en

conocimiento de la autoridad judicial.

Conclusión.

Conforme a la tesis intervencionista el derecho (¿obligación?) a la vida prima sobre

la libertad de decisión y por ello, siguiendo esta teoría, podría imponerse la transfusión.

Piensan sus seguidores que de no actuar el profesional, en estos casos, incurriría en

omisión del deber de socorro o en auxilio al suicidio.

43

No hay, sin embargo, un delito de omisión de socorro pues la transfusión no es, en

realidad, un socorro en sentido estricto, ya que (aparte de generar riesgos) no hay persona

necesitada de socorro, pues el paciente se colocó libre y voluntariamente en la situación de

riesgo.

Tampoco hay auxilio al suicidio, pues no hay suicida. El paciente acude al medio

sanitario, precisamente, para preservar su vida. Simplemente no quiere vivir a costa de lo

que sea y tienen más valor, para él, sus principios que su propia existencia. El profesional

sanitario cumple con su obligación asistencial con ofrecer un tratamiento e informar de los

riesgos de no aceptarlo; su función de garante de la salud de ese paciente no le demanda

nada más.

LA OBJECION DE CONCIENCIA SANITARIA

Para que el objetor no incurra en una conducta antijurídica es preciso que la objeción

tenga un reconocimiento a través de una norma jurídica. Dicho de otra forma, la cobertura

legal ha de preexistir a la desobediencia para que ésta última no sea punible.

VISIÓN CONSTITUCIONAL.

Esta objeción es un derecho reconocido en nuestra Constitución17 en el seno de la

libertad ideológica y religiosa o más exactamente en la libertad de conciencia, núcleo común

de las dos anteriores.

El Tribunal Constitucional se pronunció sobre este asunto18 con motivo del recurso

de inconstitucionalidad presentado por un grupo de parlamentarios contra la futura

(entonces) Ley de Aborto, por el hecho de no contener esta posibilidad de objeción. El

citado Tribunal contestó al recurso en el sentido de que tal objeción puede ser ejercida

17 Artículo 16 de la misma. 18 Sentencia número 53/1985.

44

aunque no se recoja en esa concreta Ley, pues se trata de un derecho de rango

fundamental, recogido en la Constitución y directamente aplicable.

La primera regulación sobre la objeción de conciencia sanitaria en la interrupción

voluntaria del embarazo se recoge en el Real Decreto de 21-11-1985, en relación con los

centros sanitarios acreditados para la práctica de abortos legales, recogiendo la obligación

del profesional objetor de comunicar su condición de tal a la interesada para que ésta

busque otro profesional. En la actualidad se recoge expresamente este derecho a favor de

los profesionales en la Ley 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva e Interrupción Voluntaria

del Embarazo.

SUJETOS QUE PUEDEN ACOGERSE ,

Cuando el profesional sanitario ejerce en el sector público surge, en el terreno del

aborto, particularmente, un conflicto de intereses: la voluntad de la Administración de

facilitar tal prestación pública (en los supuestos legalmente reconocidos) y la conciencia del

profesional que le impide, en el caso del objetor, colaborar a ello. La situación es la

siguiente:

---- El profesional desea no violentar su libertad de conciencia.

---- La Administración quiere ofrecer un servicio público de calidad, lo cual supone el

incluir prestaciones reconocidas por la Ley.

En este conflicto y por el principio de ponderación de bienes la Administración ha de

tratar de adaptar el servicio asistencial a las condiciones del objetor, ofreciéndole

alternativas ocupacionales, siempre que de ello no se derive un perjuicio mayor.

Situación muy distinta es la del director del centro sanitario público, a quien a nivel

personal se le puede aceptar objeción, pero nunca de forma institucional, pues el centro

público tiene financiación de tal carácter y debe de garantizarse a la ciudadanía el conjunto

de las prestaciones normativamente reconocidas.

Pueden acogerse a la objeción de conciencia no sólo los profesionales directamente

relacionados con el acto abortivo sino también otros con relación con la actuación

interruptiva, como el farmacéutico que ha de dispensar el preparado o el personal sanitario

auxiliar en el quirófano. No parece posible admitir la objeción respecto de quien carece de

acción directa en el proceso del aborto, como el celador que lleva la camilla al quirófano o el

45

mecánico que prepara las botellas con los gases en el quirófano, aún cuando puedan

plantear tal objección.

FORMA DE DECLARAR LA OBJECIÓN.

La objeción, como derecho fundamental que es, no puede ser objeto de concesión

graciosa y no existe una manera concreta de darla a conocer, si bien por razones de

seguridad jurídica se requiere la comunicación, por parte del objetor, a la Administración,

quien de esta forma podrá reajustar la asistencia sin aquel.

Es preciso puntualizar que al igual que la objeción puede ser manifestada por el

profesional en cualquier momento, puede ser de la misma forma revocada.

RELACIÓN CON EL ABORTO.

La colisión de planteamientos a la que nos hemos referido, entre la Administración

sanitaria y los profesionales médicos, hizo que, en su día, la primera hiciese una consulta a

estos profesionales para que se manifestasen acerca de quién no pondría objeción a

participar en la asistencia pública abortista, para que llevase a cabo tal actividad. El Consejo

General de Médicos se declaró en contra de que los profesionales contestasen esta

pregunta y con ello se posicionaran como pro o anti abortistas, pues entendió que de

contestar se violentaría el derecho a la intimidad de sus convicciones.

No había, aparte del artículo 16 de la Constitución, ningún precepto que garantice el

derecho del profesional sanitario a acogerse a una negativa por razones de conciencia,

como existe, por ejemplo para el Servicio Militar.19Actualmente sí se recoge este derecho de

objeción en la actual Ley 2/2010, de 22 de junio, de Salud sexual y Reproductiva e

Interrupción Voluntaria del Embarazo.

El nuevo Código de Deontología recoge la irresponsabilidad del profesional que

actuase en prácticas abortivas dentro de los supuestos marcados por la Ley, si bien censura

cualquier coacción o discriminación a este profesional. A su vez, establece la posibilidad de

negarse en conciencia a tales prácticas y fija la conducta del profesional en estos casos:

19 Ley 48/1984, de 26 de diciembre.

46

Habrá de informar al paciente de su objeción

Deberá respetar la libertad de aquel para buscar el criterio de otro profedsional.

LA OBJECIÓN ANTE LA EUTANASIA.

Portero Sanchez expuso en Valencia, en 1992, y con motivo del Congreso

Internacional de Derecho Eclesiástico las siguientes posibles razones que pueden asistir al

médico para abstenerse de practicar una eutanasia que le sea demandada por un paciente:

� Obligación general del médico de prolongar la vida de sus pacientes.

� Hacer compatible esta prolongación con el derecho del paciente a la

dignidad en el vivir y en el morir.

� Respeto a la decisión libre y meditada de un paciente a no prolongar

artificialmente la vida o incluso de acortarla. Si el médico no comparte esta decisión

puede solicitar dispensa en la asistencia a este concreto paciente.

� En este caso ha de consultar, el médico, con otros colegas o centros

sanitarios, antes de plantear la negativa, para cimentarla sólidamente.

Reconocida la posibilidad de que el profesional se niegue en conciencia a la

eutanasia, el problema surge en la actualidad en un terreno impensado hace años. El hecho

de que sea debatido el cuándo y el cómo se produce el hecho de la muerte propicia el

debate acerca de si, en un momento determinado, se están poniendo las condiciones para

el fallecimiento de una persona o tan sólo se está retirando un cadaver de una existencia

artificial. La ingeniería médica ha hecho surgir esta cuestión, tiempo atrás inexistente.

Como puede deducirse el problema, realmente, no es otro que el de la definición

legal de la muerte. Es determinante el fijar el momento de su producción por los

trascendentales efectos que de ello se derivan. La muerte es un proceso de destrucción

celular progresivo, pero lo que aquí nos interesa no es cuándo se completa ese proceso,

sino cuándo se hace irreversible; es decir el momento sin retorno (sea cual sea el sistema

de resucitación que pueda emplearse).

Hasta hace algún tiempo el criterio era el cardirespiratorio, es decir la parada de la

función respiratoria y del ritmo cardíaco. Evidenciadas ambas a través de la desaparición del

pulso eran las manifestaciones de irrupción del fenómeno muerte. Hoy, sin embargo,

merced a la tecnología es posible mantener la función cardiorespiratoria y sus signos

47

aparentes en un cuerpo técnicamente calificado de cadaver. La definición legal de la muerte

reside hoy, pues, en criterio distinto del cardiorespiratorio y no es otro que el de

mantenimiento de las funciones cerebrales o encefálicas. Así la Universidad de Harvard cita,

para calificar un coma de irreversible, estos cuatro criterios

� Ausencia de respiración espontánea.

� Carencia de movimientos (espontáneos o inducidos).

� Falta de reflejos tendinosos profundos y del tono cerebral.

� Respuesta cerebral negativa a cualquier estímulo.

Juntamente con estos requisitos se recomienda, por la citada Universidad, considerar

la ausencia de influencia de fármacos y la garantía de un electroencefalograma plano.

Suele definirse la muerte como el cese del funcionamiento orgánico, considerado

como un todo integrado, con lo cual surge entonces la cuestión de determinar20 en qué

órgano reside la responsabilidad de dicha integración y por ello cual ha de ser el blanco al

que dirigir las pruebas. Se considera hoy, como ya he apuntado, que es el tronco cerebral y

no el corazón.

La actividad encefálica y no la cardiorespiratoria, que puede coexistir con el llamado

silencio eléctrico cerebral. Como expone el autor último citado la parada cardiorespiratoria

primaria puede conducir (y de hecho normalmente conduce) al fallo cerebral irreversible,

forma habitual de morir. Puede, no obstante, suceder al contrario y la clave reside en

comprender que, con el estado actual de la ciencia, sabemos que la muerte no radica en la

parada cardiorespiratoria.

ERROR SANITARIO Y CULPA SANITARIA

ERROR SANITARIO.

Se trata de una falsa apreciación de la realidad, que puede manifestarse en el

diagnóstico o en la terapia, dando lugar, así, a las categorías de error diagnóstico o error

20 Como acertadamente recoge Tomás García Hernández.

48

terapéutico. La distinción más importante, sin embargo. a los efectos que ahora nos ocupan,

es la siguiente:

1.- Error excusable: Supone la ruptura de la correspondencia error = responsabilidad,

pues concurriendo el primero no arrastra, necesariamente, a la segunda. Es el ámbito del

llamado error invencible, como cuando se confunden dos patologías con idéntica

sintomatología o no se reconoce un proceso clínico enmascarado por otro más evidente.

2.- Error inexcusable: En este terreno es preciso distinguir las distintas categorías de

culpa en función su gravedad: Imprudencia temeraria, imprudencia simple e impericia (o

falta de destreza profesional). La valoración, que habrá de hacerse caso por caso, deberá

de tomar en consideración el grado de previsión (poder saber) y el grado de infracción del

deber de cuidado (poder evitar).

CULPA SANITARIA.

1.- Culpa por omisión o desconocimiento de la técnica: Se da cuando se infringe la

Lex Artis, siendo preciso considerar la constante evolución de la Medicina y de la tecnología,

que lógicamente dificultan el mantenimiento “al día” de los profesionales.

2.- Culpa profesional: Supone una falta de adecuación entre los conocimientos

técnicos que se poseen y la actuación desempeñada. Es el caso de la actuación negligente

o descuidada.

3.- Culpa por actos contrarios al humanismo en el terreno sanitario: El profesional ha

de desempeñar su papel en la forma en la que es esperable que lo haga. Se trata de cumplir

la obligación deontológica cuyo incumplimiento genera una falta que puede ser enjuiciada

disciplinariamente en el ámbito colegial.

INTIMIDAD, CONFIDENCIALIDAD Y SECRETO SANITARIO

CUESTIONES ACTUALES

Elementos sustanciales en la práctica clínica y derechos objeto de protección

constitucional. Conceptos como el derecho a la preservación de la Intimidad, y la obligación

de Confidencialidad, en su variante de Secreto Sanitario, aportan, hoy, una especial

49

configuración de la relación asistencial- En ella se asienta habitualmente la obligación de

preservar, pero irrumpe, ocasionalmente, la obligación de declarar, respecto de un

profesional a quien no asiste el privilegio testimonial.

LA INTIMIDAD Y SUS VARIANTES

Precisiones conceptuales

Define la Intimidad Battle Sales21 como “derecho que compete a toda persona

a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscreción

ajena tenga acceso a ella”. En realidad esta definición se acerca más a otro

concepto próximo pero no idéntico, que es el de privacidad. La Intimidad es algo

más reservado, aún, que lo privado; es el núcleo interno de lo privado. De su origen

en el latín se deduce perfectamente su auténtica significación: íntimus es un

superlativo, es lo más interior.

Una definición sumamente expresiva del concepto Intimidad la formuló el juez

Cooley en 1873. La consideraba “the right to be let alone” traducida por algún autor,

con finísima percepción de su sentido, como el “derecho a ser dejado en paz”.

Mazeaud22 disiente de esta defensa a ultranza de la Intimidad y formula un curioso

planteamiento: ¿Qué tiene que esconder el hombre que vive de acuerdo con la ley?

Si nuestra existencia debe de ser transparente ¿no sería deseable que habitáramos

una casa de cristal? La casa de cristal no es más que un ideal utópico: no podría

albergar más que a una sociedad de robots.

Sánchez González23 diferenció el concepto Intimidad en varios terrenos: por

un lado, su vertiente física (no ser observado o tocado en la vida privada), por otra

parte, la vertiente informacional (no divulgación o difusión de noticias de la esfera

privada) y por último la decisional o de autonomía sobre las decisiones que afectan

exclusivamente a la propia vida.

En su sentido más sencillo la Intimidad supone, simplemente, el acceso

reservado, bien a la exposición de nuestro cuerpo o partes del mismo, o de

pensamientos o información de alguien, En esta última acepción es como encuentra

21 G. Battle Sales en El Derecho a la Intimidad privada y su regulación. Marfil. –Valencia. Pág. 13. 22 Autor citado. La protection de la vie privée. Kayser. Paría 1984. Página primera. 23 Sánchez González. M.A. Intimidad y Confidencialidad. Su concepto y su importancia. I Jornada de protección

de datos sanitarios en la Comunidad de Madrid. Madrid 2000. Página 55.

50

un engarce perfecto con la Confidencialidad, como barrera que impide el acceso a

los datos íntimos de las personas. La única forma de levantar esas barreras es:

1.- Obtener la autorización del titular de los datos, o

2.- Encontrarnos en alguno de los supuestos legales en los que se puede

actuar sin esa autorización.

La inserción de la Confidencialidad se expresa correctamente en la teoría

alemana de las tres esferas24 según la cual la vida de las personas queda dividida

en: Esfera privada (privatsphäere) esfera de la confianza o confidencial

(vertrauensphäere) y esfera del secreto (geheimsphäere).

Intimidad y Confidencialidad son conceptos muy próximos, pero no siempre

debidamente diferenciados, siendo, sin embargo, perfectamente diferenciables: Si

alguien accede, fuera de las condiciones de autorización, a un archivo sanitario

comete una violación de la Intimidad (respecto del titular de la información) y el

centro sanitario en donde reside el archivo incurre en un quebrantamiento del deber

de Confidencialidad por custodia deficiente.

El bien jurídico protegido

Estamos tratando derechos fundamentales, que no son otra cosa que

derechos humanos positivizados25 en el sentido de aquellos que, derivados de la

dignidad de la persona, han sido incluidos por el legislador en la Constitución y con

ello dotados de un status especial. Los derechos fundamentales no valen sino lo

que valen sus garantías, en certera expresión de Hart26

Nuestra Constitución y la propia Ley Orgánica de Protección Civil del derecho

al honor, a la Intimidad personal y familiar27 recogen la protección del derecho a la

Intimidad respecto de intromisiones ilegítimas de terceros. Es incuestionable, pues,

que existe un derecho a la Intimidad, señalado en la normativa citada y respetado

en la práctica clínica diaria en términos generales. Pero ¿existe, también, un

derecho a la Confidencialidad?

Está claro que la Intimidad es un presupuesto (o mejor los datos o situación

íntima) y como tal preceden a la obligación de preservarlos. Hay un destacado

24 H. Hubmann. Zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Indiskretion. Juristenzeitung. Páginas 521 y ss. 25 Fernándo Herrero Tejedor. La Intimidad como derecho fundamental. Colex. Madrid 1998. 26 Autor citado. The concept of law. Oxford 1975. Página 176. 27 Ley Orgánica 1/1982, en su artículo 7.4.

51

sector de autores que entiende que el derecho a la Confidencialidad existe

solamente en función de determinadas circunstancias y mientras no haya un interés

superior que demande su levantamiento. Se trataría, así, la Intimidad de algo

axiológico y principalista y la Confidencialidad de un concepto utilitarista.

Puede examinarse esta interpretación desde otra perspectiva, por cuanto que

si convenimos en que existe el deber de Confidencialidad (o secreto) del profesional,

esto ha de traer consigo la existencia recíproca del derecho a exigir su

cumplimiento. Otra cosa es que existan previsiones legales sobre aquellos

supuestos en los cuales la revelación del secreto no es considerada conducta

antijurídica.

El tratamiento legal del derecho a la Intimidad, con su consideración de

derecho fundamental (artículo 18.1 de nuestra Constitución) y el hecho de que la

información a preservar es entregada por su propio titular al profesional sanitario,

nos llevan a concluir que la relación entre Intimidad y Confidencialidad reside en

que la primera es el bien jurídico protegido mediante la observancia de la segunda.

Asunto aparte es la delimitación de cuales son los datos a calificar como íntimos y

que Ataz López28 considera como “aquellos que afecten a la vida privada de una

persona o de una familia, sobre los que el común sentir social, o el propio

interesado, considere que no deben de ser revelados y que se hayan conocido en el

ejercicio de la profesión; siempre que, por supuesto, se trate de datos secretos, ya

que no parece que pueda considerarse violación del Secreto Sanitario cuando se

revele un dato que es notorio”. Otra cosa sería delimitar cuándo el dato puede ser

calificado de notorio.

Garantías del derecho a la Intimidad

La consideración de derecho fundamental que el legislador le ha atribuido

trae consigo la dotación de un sistema reforzado de garantías, respecto de los

distintos poderes del Estado29 y que podemos resumir así:

� Respecto del Legislativo: Es precisa una norma del máximo rango para poder

regular cualquier materia relativa a este derecho fundamental

� Por lo que atañe al Ejecutivo: Necesita, en principio, de autorización judicial

motivada cualquier actuación limitativa de este derecho y respetar, cuando

28 Autor citado. Los médicos y la responsabilidad civil. Montecorvo. Madrid 1985. Página 187 . 29 Artículo 53 de la Constitución.

52

proceda dicha actuación, la regla de proporcionalidad respecto del sacrificio

que ocasione a la Intimidad. Las limitaciones legales a un registro

domiciliario o de la correspondencia son un claro ejemplo.

� En cuanto al Judicial: La protección de este derecho ha de tener carácter

preferente y sumario, por una parte y no es posible, por otra, interpretación

alguna que desvirtúe la regulación legal.

Incluso la protección alcanza al ámbito constitucional, pues para cualquier

modificación del contenido de esta norma es necesario el seguimiento del

intrincado procedimiento recogido en el artículo 168 de la Constitución.

Hay que añadir, para concluir, como apunta Herrero de Miñón, la

superprotección que supone contar con la intervención del Ministerio Fiscal en

todos los procesos de salvaguarda de estos derechos30, misión que le atribuye el

Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal31 en su artículo 3, así como la de intervenir

en los procesos judiciales de amparo.

LA CONFIDENCIALIDAD Y SUS MATICES

Breve mención histórica

En la antigüedad cualquier referencia al Secreto Sanitario aludía, bajo

connotaciones mágicas, a remedios secretos, conocidos por los ejercientes de la

Medicina (sacerdotes, magos...) y ocultados celosamente a la población general a

la que se aplicaban. La ciencia médica se estimaba, incluso, que traía procedencia

divina y así se recogía en el Libro de Zoroastro o en el del Eclesiatés.

Los médicos en los templos de Esculapio practicaban la Medicina sin

desplazarse al domicilio del enfermo. Era un desempeño sagrado heredado de

padres a hijos bajo criterio sacerdotal y que era objeto de juramento a Apolo,

precedente, sin duda, del Juramento Hipocrático.

Hipócrates es considerado el fundador de la Medicina Clínica al establecer

conclusiones prácticas deducidas de la experiencia. Ha trascendido a la historia su

formulación del Juramento que contiene la obligación de Confidencialidad, en su

sentido más primitivo, y que motivó algún comentario muy particular de

30 Cometido deducido del artículo 124 de la Constitución. 31 Ley 50/1981, de 30 de Diciembre.

53

personalidades tan destacadas como el profesor Laín Entralgo 32 para quien la

apreciación del médico hacia el paciente se basaba en la filantropía (amor al ser

humano en cuanto persona, simplemente) y en la filotécnia (amor al arte de curar

como técnica), mientras que la apreciación del paciente hacia el médico, basándose

en los mismos fundamentos lo hace desde distintos puntos de vista: confianza hacia

el profesional como persona y entrega al mismo como portador de la ciencia precisa

en la relación científica.

En la Edad Media se consigue la preservación de la ciencia médica en

escuelas como Montecasino o Salerno, en donde se ejerce una medicina basada en

fundamentos teológicos, bajo la consideración del poder curativo de los santos o de

los milagros divinos. Aparecen en los siglos XII y XIII las primeras instituciones

asistenciales, como el Monasterio de las Huelgas, en Burgos, para atención de

peregrinos y caminantes e incluso con anterioridad el lazareto de Palencia

El arranque legal del Secreto Sanitario podemos situarlo, en su actual

concepción en el fallo del Parlamento de París de 13 de Julio de 1573 que condenó

a un farmacéutico que reveló el padecimiento de una persona, deudora de

honorarios al profesional. Se basó la condena en el Juramento de la Sorbona cuyo

artículo 38 impide al profesional sanitario revelar, bajo ninguna circunstancia, los

secretos de sus pacientes.

Experimentan, más adelante, las ciencias un avance notorio, parejo al

alejamiento de la concepción religiosa anterior de la Medicina y adquiere la relación

médico paciente tintes nuevos apareciendo el primer Código Deontológico en los

albores del siglo XIX 33. En dicha época se consideraba la enfermedad como un

fenómeno, consecuencia de parámetros científicos y alejada de aquellas anteriores

concepciones mágicas o religiosas. Al lado de las enfermedades objeto de

explicación científica aparecen las llamadas “enfermedades secretas” como la

tuberculosis o las enfermedades de transmisión sexual, que motivaban la existencia

de profesionales especialistas que se distinguían con el rótulo, en sus consultas,

precisamente, de especialistas en enfermedades secretas.

El Juramento Hipocrático

32 Laín Entralgo. El Médico y el Enfermo. Madrid. Revista de Occidente. Pags. 41 y ss. 33 Percival. Code of institutes and precepts, adapted to the preofessional conducts of physicians and súrgenos.

54

Lo que en el tratamiento, o incluso fuera de él, viere u oyere, en

relación con la vida de los hombres, aquello que jamás deba

divulgarse, lo callaré teniéndolo por secreto

En este juramento sacerdotal, formulado hace 2200 años, reside, a pesar de

su antigüedad, el origen del actual debate sobre la Confidencialidad. La existencia

de este Juramento y de su poder vinculante trae su razón de ser en el principio de

confianza y de fidelidad que sustentan la relación con el paciente.

Hemos de ver, más adelante, que esta formulación elemental, que colmaba la

obligación de secreto con el simple no decir, se encuentra hoy muy superada y

precisa de matizaciones sin las cuales queda incompleta.

Es preciso dejar constancia de que esta relación (bilateral), conformada entre

un profesional de la Sanidad y un paciente, recibe consecuencias, en caso de

quebrantamiento de las obligaciones que contiene, que alcanzan al contexto social

y de un modo indirecto afectan al interés general por estar inserta, dicha relación,

en el terreno del bien común. Si el paciente no puede confiar en el profesional

sanitario que le atiende, es la relación social general, en definitiva, la que se

resiente y esta situación puede generar problemas que afecten a la población en su

conjunto, que no transmite la información relativa a su salud a los profesionales y

no obtiene, con ello, el resultado del trabajo de aquellos. Es inevitable el recordar a

Laín Entralgo cuando afirmaba que en la quietud del gabinete del médico con su

paciente, en realidad hay tres elementos: los dos personales, expresados, y la

sociedad en su conjunto. Planteamiento, evidentemente, trasladable al conjunto de

las profesiones sanitarias.

EL SECRETO SANITARIO

Al referirnos al Secreto Sanitario estamos haciendo alusión a una variante

del secreto profesional y en este sentido podemos encontrar diversas acepciones

para un mismo término, según lo cual es posible interpretar el secreto bien como un

privilegio de ciertos profesionales o bien como la exigencia, a los mismos, de

preservación de aquello que hayan conocido por el ejercicio de aquella profesión.

En el último de los sentidos mencionados esta exigencia puede ser formulada por el

titular de la información objeto de la preservación o por la sociedad en su conjunto,

que plasma esta exigencia en normas jurídicas.

55

Zubiri Vidal34 define el Secreto sanitario como aquel que nace del ejercicio de

estas profesiones y es la suma del secreto natural y del confiado. Es natural por

cuanto interviene algo cuya revelación redundaría en perjuicio del cliente. Es

confiado por el hecho de que se otorga a una persona, con la condición previa,

explícita o implícita de no revelarlo a nadie.

Todolí35 lo fundamenta en un contrato tácito (e incluso expreso) surgido entre

aquel que ejerce la profesión y aquel que acude en busca de su consejo o de su

remedio en virtud de su profesión.

Baudouin36 para explicar el origen del secreto profesional formula dos teorías:

la contractual y la del orden público. Según la primera la obligación de

Confidencialidad reside en el hecho de que quien recibe la confidencia, una vez

aceptada, queda obligado a la preservación del contenido de lo confiado. Esta

teoría parte de la voluntariedad del que escoge al profesional y de la libre

aceptación de éste, cuestiones muy relativizadas, como es evidente, en el ámbito

de la medicina pública y en atención a su naturaleza extracontractual. La teoría del

orden público, por su parte, fundamenta la obligación del secreto profesional en el

interés social en su mantenimiento, atendiendo a la necesidad de los particulares

de acudir a ciertos

profesionales cualificados en la resolución de ciertos problemas que afectan a

aquellos y en el necesario respeto de la misma sociedad a esas profesiones.

Los primeros planteamientos sobre Secreto Sanitario aparecen ya en los

primeros documentos de Deontología. Se reconoce al citado secreto un origen

natural, pero se le asigna un valor superior al del secreto natural e incluso del

prometido, al tener su entronque en una obligación profesional. La regulación

normativa no es otra cosa que el reconocimiento de la exigibilidad al profesional de

su obligación de fidelidad en la relación asistencial en cuyo seno se obtiene la

información. Sin embargo es preciso, al hablar de la regulación normativa, hacer

algunas precisiones.

¿Es absoluta la obligación de secreto?

34 El Secreto Médico a través de los tiempos. Discurso leído en el acto de recepción en la Real Academia de

Medicina de Zaragoza. 1966 35 Principios generales de moral profesional. Instituto Luis Vives de Filosofía. Madrid. Página 22. 36 Secret profesionnel et droit au secret dans le droit de la preuve. Librería general de derecho y de jurisprudencia

de París. Páginas 26 y ss.

56

Hay que comenzar este punto con un posicionamiento, de finalidad

aclaratoria, y consiste en dejar constancia de que la obligación de preservar la

Confidencialidad respecto del paciente es intensa como pocas para el profesional,

pero que admite situaciones en las que se puede (e incluso se debe, como veremos

más adelante) quebrantar el secreto. Se trata de aquellos casos, especialmente

delicados, en los que hay intereses superiores en juego, que se verían vulnerados

de mantener el secreto a ultranza.

Históricamente se ha pasado, es preciso destacar, del respeto sagrado al

interés individual del paciente, hasta la consideración actual de primacía de los

intereses sociales sobre el individual. Esta tesis exige sin embargo la existencia de

limitaciones y de concreciones respecto de cuando concurren los intereses

superiores, en definitiva de regulación legal de los supuestos en aras a la necesaria

seguridad jurídica, que obliga a sacrificar el interés individual.

El Código Deontológico de Enfermería

De forma inequívoca se recoge en este documento lo siguiente:

La enfermera/o guardará en secreto toda la información sobre el paciente

que haya llegado a su conocimiento en el ejercicio de su trabajo.

Informará al paciente de los límites del secreto profesional y no adquirirá

compromisos bajo secreto que entrañen malicias o dañen a terceros o a

un bien público.

El ámbito del secreto sanitario, para el personal de enfermería, comprende

dos aspectos básicos:

• La propia naturaleza de la enfermedad, en razón a la estigmatización

social o repulsión que hacia el enfermo puede producir su

conocimiento por los demás: padecimientos mentales, VIH o

enfermedades vençereas, por ejemplo.

• Determinadas circunstancias del proceso patológico que, de conocerse,

podrían perjudicar al enfermo o a sus allegados.

Puede conocer el secreto diversas manifestaciones.

57

� Propio: Se refiere a la información que el profesional conoce, respecto de su

intervención personal misma referida a un paciente que atiende y que ha de

ser objeto de preservación.

� Compartido: Es el conjunto de la información que conoce un equipo de

trabajo. Unos por su propia dedicación y el conjunto por la dedicación de

todos. La obligación de reserva no se agota en la información de

conocimiento propio, sino que alcanza a toda la información.

� Derivado: Es el caso de que la información llega a conocimiento de personas

que no han intervenido en la atención sanitaria al paciente, pero por su

trabajo acceden a ella. Sucede con el personal administrativo que procesa la

información o con los trabajadores sociales, por ejemplo. A todos ellos les

alcanza su obligación de reserva de esta información derivada.

Este Código autoriza, bajo ciertas condiciones y en casos concretos, al

profesional a levantar su secreto profesional. Pero hay otros casos en los que no

sólo puede, sino que está, además, obligado a desvelar la información que el

paciente le confió. Son requerimientos en el terreno legal que es preciso, siquiera,

mencionar.

Regulación legal del Secreto Sanitario

La Constitución Española en su artículo 24.2, inciso final, afirma que:

La ley regulará los casos en que, por razón del parentesco o de

secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos

presuntamente delictivos.

Esta previsión constitucional, sin embargo, no ha sido objeto de cumplimiento

más que de forma dispersa, descoordinada y fragmentaria, como vamos a ver.

La Ley 14/1986, General de Sanidad, entre los derechos de los ciudadanos

respecto de las administraciones sanitarias recogía, en su artículo 10, el de la

Confidencialidad respecto de la información relativa a su proceso e incluso a su

estancia en centros sanitarios. En el artículo 61 de dicha norma se plasmaba el

deber de reserva respecto de la información que contienen las historias clínicas.

Hoy en la Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente, se declara la

58

obligación37 de los centros sanitarios de garantizar la Confidencialidad de los datos

sanitarios y de restringir el acceso exclusivamente a los supuestos permitidos en la

Ley.

No es ajeno a estos planteamientos el antes citado Código de Deontología de

la Enfermería, el cual incluso afirma que

…cuando el profesional de enfermería se vea obligado a romper el

secreto por motivos legales, no debe olvidar que su primera

preocupación ha de ser la seguridad del paciente y procurará

reducir al mínimo indispensable la cantidad de información revelada

y el número de personas que participen en el secreto.

Las menciones al Secreto Sanitario abundan en múltiples disposiciones, de

distintos ámbitos normativos. Hacer referencia a todas ellas excedería el espacio

disponible en estas páginas. Haré referencia, solamente, a los espacios normativos

en los que se encuentran y mencionaré las más significativas, alguna de las cuales

ya ha sido objeto de obligada referencia.

.

A/ NORMATIVA CIVIL Y ADMINISTRATIVA

• La Constitución defiende el Secreto Profesional y anuncia una futura Ley sobre ello,

aún no promulgada.

• La Ley 1/1982, de Protección Civil del Honor y la Intimidad, no concreta sobre el

Secreto Sanitario, si bien recoge la figura de la intromisión ilegal cuando se revelan

datos privados de una persona, conocidos a través de la actividad profesional.

• La Ley 14/1986, General de Sanidad, reconoció el derecho al respeto de la Intimidad

y a la Confidencialidad.

• La Ley 15/1999, de Protección de Datos, admite que los profesionales sanitarios

accedan a la información de sus pacientes y establece regulación al respecto.

• La Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente, texto de referencia actualmente

en materia de derechos y obligaciones de los pacientes, expresa la obligación de los

centros sanitarios de preservar la información que poseen de sus pacientes.

• Existen otras normas en campos sanitarios específicos, de las que cito algunas

representativas:

37 Artículo 7.2 de la misma.

59

a) Ley 30/1979 de Extracción y Trasplante de órganos garantiza el

anonimato de donante y receptor.

b) La Ley Orgánica 25/1980, del Medicamento, establece la obligación de

preservar la Confidencialidad de la asistencia sanitaria. En idéntico

sentido se pronuncia el Real Decreto. 1910/1984, de recetas médicas.

c) El Real Decreto 2409/1986 garantiza el secreto de consulta a mujer que

solicita una interrupción de su embarazo.

• La Ley 35/1988, de Técnicas de Reproducción Asistida, garantiza

el secreto de las personas intervinientes en estas técnicas y de las

circunstancias concurrentes en los hijos así nacidos.

d) El Real Decreto 223/2004 garantiza la estricta Confidencialidad a las

partes en un ensayo clínico y protege la información relativa al mismo del

acceso por terceros no autorizados.

B/ NORMATIVA PENAL

• El primer antecedente se sitúa en el Código de 1822 en lo relativo a la obligación de

secreto, respecto de los eclesiásticos, médicos, abogados, barberos...

• El Código vigente, de 1995, recoge en su Título X los Delitos contra la Intimidad de las

personas y del domicilio. Conviene al menos mencionar las conductas (tipos) que

considera delictivas.

• Artículo 197

Tipos delictivos básicos

* Apoderarse de información reservada de otra persona.

* Alterar o modificar la información en perjuicio de tercero.

Tipos delictivos agravados

* Difundir, ceder o revelar la información anteriormente citada

* Tener, el autor del delito, la condición de responsable de los

ficheros

* Tratarse de datos sensibles o ser su titular menor o incapaz. Los

60

datos de salud se consideran siempre información sensible

* Existir un móvil lucrativo en la acción delictiva

• Artículo 198 y 199

Supuestos especificados por autor

* Autoridad o funcionario público que prevaliéndose del cargo

divulgue la información fuera de los casos permitidos por la ley.

* La persona que por su profesión u oficio conozca y revele

indebidamente la información reservada.

* El profesional que quebrante el sigilo debido

Es preciso destacar que estos delitos tienen la condición de perseguibles a instancia

de parte, es decir para proceder contra el autor es necesaria la denuncia de la persona

perjudicada. El perdón del ofendido, consecuentemente, extingue la acción o la pena.

• Artículos 413 y 414

Supuestos especificados por el autor

* Autoridad o funcionario público que, a sabiendas, ocultare,

destruyere o sustrajere documentos a su cargo.

* Destruir o alterar los medios que impiden el acceso a la información

o consentir estas conductas en otras personas

• Artículo 415

Supuesto especificado por el autor

* Acceder, o permitir el acceso, a datos a cargo del responsable

del archivo

Han de citarse como causas de exoneración de la responsabilidad, para los

autores de los tipos penales expuestos, las siguientes:

61

1.- Actuar en cumplimiento de una obligación de denunciar38

2.- Obrar en virtud de estado de necesidad (advertir a terceros).

3.- Enfermedades de declaración obligatoria (razones de salud

pública

4.- Defensa penal del profesional, por homicidio o lesiones.

Estos casos que liberan de responsabilidad al profesional sanitario son muy

próximos, como puede verse, a los contenidos en el ámbito deontológico .

C/ LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Es en este espacio normativo en donde se introduce, con particular

contundencia, la obligación de declarar del profesional e irrumpe deber frente a

derecho respecto de la información sanitaria y su preservación.

En su artículo 262 dispone que:

Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuviesen

noticia de algún delito público estarán obligados a denunciarlo

inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al

funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito

flagrante

En el siguiente artículo recoge una curiosa precisión:

La obligación impuesta en el párrafo 1º del artículo anterior no

comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las

instrucciones o explicaciones que recibieran de sus clientes.

Tampoco comprenderá a los eclesiásticos o ministros de cultos

disidentes respecto de las noticias que se les hubieren revelado en

el ejercicio de las funciones de su ministerio.

Esta formulación legal sitúa al profesional de la Medicina en notoria desventaja con

otros profesionales. Cualquier profesional sanitarioo está en posición de ser conocedor de

un hecho delictivo, pero hay situaciones en las que este conocimiento puede ser frecuente

(un servicio de urgencias) u obtenido en una situación de especial confidencia (por un

enfermo mental durante su tratamiento, por ejemplo).

62

La razón del diferente trato dispensado respecto de Abogados, Procuradores y

Eclesiásticos puede deberse, como apunta Fernando Herrero Tejedor, a que en la actuación

de éstos quiere la ley proteger, de forma refleja, derechos fundamentales, como son,

respectivamente, el derecho de defensa y el derecho a la libertad religiosa. Lo cierto es que

estos profesionales son titulares de un derecho al secreto profesional, a su favor, cosa que

en el caso del profesional sanitario no ocurre.

D/ NORMATIVA DEONTOLÓGICA

Podemos citar las menciones siguientes:

• Organización Médica Colegial 1948. Aparece ya la obligación de reserva de

Confidencialidad de los pacientes post mortem.

• Código de AMA 1957. Al tratar la obligación de reserva recoge la excepción de

levantar la Confidencialidad por imperativo legal.

• Códigos Deontológicos Médicos Españoles de 1990 y 1999, el Secreto Médico

ocupa un lugar relevante, que retoma en el vigente de julio de 2011.

• Código Deontológico de la Enfermería en los apartados y cuestiones ya citadas.

Infracciones a la preservación del Secreto

A modo de resumen y conclusión hago una breve referencia a los distintos ámbitos

normativos en los que puede suceder:

• CIVIL: Es el ámbito indemnizatorio general de la exigencia de reparación de los

daños y perjuicios o del uso de las acciones derivadas de la Ley Orgánica de protección civil

del derecho al honor a la intimidad personal y a la propia imagen.

• PENAL: Cuando se produce la vulneración de la intimidad o la revelación de

secretos que deban de ser preservados. Acceder indebidamente a una Historia Clínica y

divulgar su contenido respectivamente, por ejemplo.

• PROTECCIÓN DE DATOS: La Ley Orgánica sobre esta materia 39 , otorga

especial protección a los datos sanitarios al considerarlos “información sensible”.

Es interesante destacar que la obligación de confidencialidad alcanza a cualquier

profesional que tenga conocimiento de una información que deba de ser preservada.

39 Ley 15/1999.

63

GRABACIÓN DE IMÁGENES EN CENTROS SANITARIOS

Es ésta una cuestión de particular interés actual, si bien no por la frecuencia

con la que ocurre, sí por los matices y peculiaridades que presenta. No hace

mucho tiempo que el extinguido Instituto Nacional de la Salud, a través de su

Presidencia Ejecutiva publicó una Resolución40 de particular interés. Se trata de una

disposición concreta, completa y razonable sobre la captación de imágenes en los

centros sanitarios, que da acogida a principios de la Unión Europea, la Ley

Orgánica 1/1982 y la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica al menor e incluso

al propio Código Civil y a la Ley de Enjuiciamiento del mismo orden.

♦ Acceso de los medios de comunicación. Cuando deban de penetrar en

una institución sanitaria para dar cobertura informativa precisan para ello del

conocimiento y autorización de la Gerencia del centro, sobre todo si la información

supone la utilización de medios audiovisuales.

♦ Filmaciones de ambiente. Cuando la filmación afecte a un suceso o

evento público no supone invasión de la intimidad, siempre que la imagen de las

personas aparezca como accesoria y no individualizada. Si la filmación incluye a

menores el criterio es restrictivo.

♦ Grabación de imágenes o voces de personas en el curso de procesos

clínicos. Cuando se trate de personas mayores de edad habrá de autorizar la

Gerencia del centro, pero precisará, en todo caso, del consentimiento del afectado.

Si se trata de un menor y no fuere preciso desvelar su identidad bastará con

su autorización, si fuese maduro, o de sus representantes legales, en otro caso. Si

se desvelase la identidad será necesaria, además del consentimiento anterior, la

autorización del Ministerio Fiscal.

♦ Visitas institucionales. Cuando autoridades o personalidades públicas

realicen dichas visitas a los centros sanitarios se procurará que las imágenes sean

de tipo ambiental evitando individualizar las filmaciones.

♦ Situaciones especiales. Cuando afecten a personas ingresadas en

centros sanitarios por accidentes, catástrofes, inundaciones... la Gerencia ha de 40 Resolución de 16 de Junio de 1999.

64

procurar que la filmación sobre aquellas sea genérica para los medios de difusión y

personalizada para los familiares.

DERECHO A LA INTIMIDAD Y DERECHO A LA INFORMACIÓN

Cuando entran en conflicto dos principios ha de sopesarse la situación para decidir

cuaL de ambos debe de prevalecer, sin que ello suponga, por otra parte que deba de

desaparecer ninguno.

Entre los principios ahora mencionados no hay jerarquía y por ello la primacía he de

ser resuelta en cada situación concreta. No obstante quiero dejar constancia de algunas

pautas:

♦ En caso de conflicto entre la libertad de información y el derecho al honor se

estima, conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional, que “en principio” ha de

prevalecer la primera. Prevalece el segundo, sin embargo, cuando la información carece de

veracidad (faltando, entonces, la causa legitimadora).

♦ Si el conflicto de la antedicha libertad surge en el derecho a la intimidad

prevalece “prima facie” esta última. También aquí puede invertirse la prevalencia, que

sucede en el caso de la trascendencia pública de la información, que puede hacer llegar a

hacer conveniente la difusión del contenido de aquella. No debe de confundirse nunca esta

conveniencia con el inexistente derecho de la curiosidad pública a ser satisfecha a ultranza.

La Constitución protege la libertad de expresión de un medio de difusión, por ejemplo, pero

cuando esto se proyecta sobre otro derecho dotado de la misma intensidad de protección, la

información sólo se legitima por la relevancia pública que contenga.

♦ Con la confidencialidad sucede lo mismo, pues ésta prevalece , en principio,

sobre la posibilidad de informar. Esta posibilidad, no obstante, convertida en obligación

prevalece en algunas ocasiones sobre la confidencialidad misma (información a la pareja de

un paciente aquejado de una infección mortal).

Esta obligación de preservar es preciso destacar que alcanza a las personas hasta

más allá de su existencia.

EL CASO PARTICULAR DE LOS DATOS GENÉTICOS

65

Nos encontramos con dos tipos de problemas, al tratar este asunto de la información

genética de una persona:

� La obtención de la información ha de ser efectuada con el consentimiento

(expreso) de su titular.

� Una vez obtenida hay que plantearse diversas cuestiones como quién puede

acceder a ella, qué normas rigen su conservación y qué plazo fijan para ello.

Hay que señalar, por una parte, que la información genética no se circunscribe a su

titular, sino que alcanza a sus ascendientes y descendientes por la carga hereditaria de la

que es portadora dicha información. No es menos importante, por otro lado, que la obtención

de la información puede ser trascendente para efectos económicos de un tercero.

En este último caso citado la repercusión es evidente en el campo de la eventual

contratación por empresas respecto de determinadas personas, así como en el ámbito del

seguro. Respecto de éste último. Sin embargo, admite variantes de interés:

� Seguro de Vida: Puede, a su vez, admitir las siguientes formas: a) De Vida

Entera, cuando el asegurador paga la cantidad convenida a los beneficiarios de asegurado

por el fallecimiento de éste, en cualquier momento. b) De Supervivencia, Si el asegurador

paga el capital convenido al asegurado en el caso de que éste rebase determinada edad. c)

Mixto, en el que el pago surge si el asegurado fallece en determinado intervalo temporal o

sobrevive a una determinada edad.

� Seguro de Accidentes: El asegurador sufraga el importe de los cuidados que

requiera el accidentado asegurado, o le paga determinada cantidad en caso de sufrir

invalidez o muerte por la contingencia objeto de cobertura.

� Seguro de Enfermedad: Cubre los costes sanitarios asistenciales,

farmacéuticos y hospitalarios en la medida y duración pactadas en la póliza, siempre que

sean debidos a esta causa.

La importancia evidente de la información genética surge, con mayor relevancia,

respecto de los seguros de vida y para los de enfermedad.

El descubrimiento del mapa del ADN ha podido ser ,en la historia de la Humanidad,

un fenómeno de una relevancia comparable a la Revolución Industrial o a la invención de la

penicilina. El eje de la problemática surgida a raiz de este trascendental suceso es que una

vez viable la posibilidad de descifrar, es evidente la aparición de intereses en conocer el

contenido de la información descifrada. En los albores del Siglo XXI hamos abierto la

puertas a la Medicina predictiva.

66

Se entiende por Genoma el conjunto de información agrupada en unidades llamadas

Genes que, en su conjunto, forman los cromosomas y se sitúan en el núcleo de cada célula

del organismo. Se trata, en realidad, de la información sobre el código genético ADN, ARN y

secuencia de proteínas41 Este código es único y personal, y en el hecho de que revela nada

menos que la salud pasada, la presente y la futura de la persona portadora de dicho código.

Una vez viable la posibilidad de descifrarlo (conocida su trascendencia) es evidente el

interés de ciertos interesados en conocerlo.

El desarrollo científico nos permite acceder a la identidad genética de las personas,

pero este incuestionable progreso nos trae, como contrapartida, el peligro de violación de

ciertos valores considerados tradicionalmente intangibles.

A/. Utilidad de la información genética

Siguiendo la exposición de Questiaux pude asignarse la información genética a los

siguientes fines:

1.- Sanitarios: Tests de contenido asistencial

2.- Sociales: Identificación forense o de la paternidad, por ejemplo.

El Convenio de Oviedo vigente 42 , suscrito por España, prohibe las pruebas

genéticas predictivas que no tengan como fines la salud o la investigación sanitaria.

B/ Posibilidad de discriminación

Surge cuando se utiliza esta información para tratar a álguien de forma diferente e

injusta.

Existe el riesgo evidente de que una población que se encuentra simplemente en

riesgo se convierta socialmente en defectuosa y por ello en desechable. El mencionado

riesgo se da, sustancialmente, en los ámbitos mencionados a continuación:

41 M.C. Vidal Casero. El proyecto genoma humano... 42 Desde 1 de Enero de 2000.

67

C/ Ámbitos de aplicación

Se muestra, fundamentalmente, en dos concretos campos:

� Cuestiones de relación laboral

� Pólizas de aseguramiento (enfermedad o vida)

Es evidente la relevancia que puede tener el conocimiento del código genético de un

trabajador, con carácter previo a su contratación. Es habitual (y aceptado) hasta ahora el

reconocimiento sanitario previo a la prestación laboral. Podría parecer que, utilizando los

avances actuales de la ciencia, sería lícito pedir un análisis previo de ADN 43, pero existe

una radical diferencia desde el punto de vista ético, ya que el diagnóstico molecular de ADN

puede identificar una enfermedad situable en el futuro e impedir, por ello, la contratación del

trabajador.

Al referirnos a los seguros, continúa este autor, una vez evidenciado el dato

alarmante, la compañía aseguradora no suscribirá la póliza o lo hará mediante una prima

desorbitada. Ello sin olvidar, por otra parte, que el asegurado que conozca, mediante la

citada diagnosis, su futura enfermedad puede actuar fraudulentamente con la aseguradora.

En el caso del análisis previo a la relación laboral solamente es lícita su práctica

cuando exista una relación razonable entre la información a buscar y las aptitudes

necesarias para el trabajo. Puede admitirse44 el derecho del trabajador a aportar un test

genético favorable.

Cabe preguntarse en el aspecto del seguro, si el hecho de conocer enfermedades

futuras (o no hacerlo) elimina el concepto del riesgo, básico en la esencia misma de la

relación de aseguramiento. Cabe plantear aquí, nuevamente, la misma cuestión de antes: Si

se considera lícito un análisis de sangre ¿por qué no uno genético?

D/ Autorización para el acceso.

43 J. R. Laceadena. Proyecto Genoma Humano 44 T. Sala Franco. Selección genética laboral

68

Quiero dejar solamente apuntado en este aspecto el carácter marcadamente

personalísimo de este derecho; siempre en el campo de la información sanitaria, pero

resaltado en este caso por la índole de los datos que acoge.

Corresponde autorizar este acceso exclusivamente al interesado, quien puede

permitir a terceros el conocimiento o manejo de la información genética.

DOCUMENTACIÓN SANITARIA

EL INFORME DE ALTA

Es el documento que cualquier hospital (tanto público como privado, interesa

destacar) ha de entregar al paciente o a sus familiares cuando aquel finaliza su

período de asistencia en el centro sanitario, al abandonar el mismo. Su

obligatoriedad es expresada en el artículo 20 de la Ley 41/2002.

Se elabora por duplicado: un ejemplar para el usuario y otro para su

incorporación a la Historia Clínica. La obligatoriedad de emisión del informe, al que

nos venimos refiriendo, queda establecida en normativa anterior45.

FUNCIONES QUE CUMPLE

• Informar acerca del proceso que motivó el ingreso en el centro sanitario y

sobre las atenciones sanitarias recibidas en el mismo.

• Garantizar, mediante la información que contiene, la continuidad de la

asistencia al paciente.

• Evaluar, también, la calidad de la asistencia recibida.

CONTENIDO DEL INFORME46

45 Orden Ministerial de 6 de Septiembre de1984.

69

♦ Respecto del centro dispensador de la asistencia:

Nombre, domicilio y teléfono

Identificación del servicio clínico que expide el alta

Identificación y firma del profesional responsable del alta

♦ Respecto del paciente asistido

Números de Historia Clínica y del registro de entrada

Identidad, fecha de nacimiento y género del paciente

Domicilio, en su residencia habitual.

♦ Referidos al proceso asistencial

Fechas del ingreso y del alta

Motivo inmediato del ingreso

Motivo del alta47

Resumen de Historia Clínica y exploración inicial

Resumen de la actividad asistencial dispensada

Procedimientos quirúrgicos u obstétricos realizados

Otros procedimientos, en su caso.

Diagnóstico principal y complementarios, si los hubiere

Recomendaciones terapéuticas

Puede ser expedido, cuando no haya información suficiente, un informe de alta

provisional hasta la emisión del definitivo.

LOS CASOS DE ALTA VOLUNTARIA

46 Tiene regulación actualizada en el Decreto 1093/2010 de Conjunto Mínimo de Datos en la documentación

clínica. 47 Por curación, mejoría, alta voluntaria o fallecimiento.

70

Bajo el respeto al principio de autonomía el paciente manifiesta su deseo y el medio

sanitario lo acepta aún cuando no lo comparta, si bien a través de una serie de garantías y

en un procedimiento que es el del Alta Voluntaria.

El documento de este nombre es el que cualquier hospital (tanto público como

privado, interesa destacar) ha de entregar al paciente o a sus familiares cuando es dado de

alta aquel, al abandonar el centro sanitario, no por haberse dado alguno de los supuestos

previstos para ello: curación, mejoría, agotamiento de expectativa terapéutica o

fallecimiento, principalmente, sino por la exclusiva voluntad del paciente.

Se elabora por duplicado: un ejemplar para el usuario y otro para su

incorporación a la Historia Clínica. La obligatoriedad de emisión del informe, al que

nos venimos refiriendo, quedó establecida normativamente hace ya más de veinte

años48 y más recientemente por la Ley 41/2002, respecto de la cual haré algunas

menciones en esta materia.

Contiene la Ley 41/2002 una interesante mención consistente en la

proposición al paciente de su alta voluntaria, en caso de no aceptar el tratamiento

prescrito en el centro sanitario en el que se encuentre internado. En caso de

negativa del usuario a firmar el alta voluntaria, En el supuesto mencionado, la

dirección del centro49, podrá disponer el alta forzosa. No obstante no habrá lugar al

alta forzosa cuando, en el caso de la negativa antes descrita, exista tratamiento

alternativo que pueda dispensar el centro y el paciente esté de acuerdo. De todo

ello habrá de dejarse constancia escrita. Puede darse el caso de que el paciente

persista en su negativa a aceptar el tratamiento prescrito y a firmar el alta

voluntaria, en cuyo caso se pondrá, por el centro sanitario, la situación en

conocimiento de la autoridad judicial para que confirme o revoque la decisión.

Esta nueva previsión normativa viene a dar respuesta a conflictos que

ocasionalmente se dan en los centros sanitarios.

Funciones que cumple

48 Orden Ministerial de 6 de Septiembre de 1984. 49 A propuesta del médico responsable, dice la Ley citada.

71

♦ Informar acerca del proceso que motivó el ingreso en el centro

sanitario y sobre las atenciones sanitarias recibidas en el mismo.

♦ Garantizar, mediante la información que contiene, la continuidad de la

asistencia al paciente.

♦ Evaluar, también, la calidad de la asistencia recibida.

La rentabilización de los recursos

Hay un conflicto que surge ocasionalmente y corresponde al caso de aquellos

enfermos que se encuentran ingresado durante largo plazo, incluso años, en

centros hospitalarios en los cuales reciben asistencia puramente conservadora para

su estado. Se trata de pacientes afectos de patologías que les mantiene en estado

comatoso o vegetativo y sin ninguna expectativa terapéutica, pues se encuentran

estabilizados y con cuidados asistenciales de mera atención a su situación residual.

El problema surge cuando se entra en la consideración de que su estado es

tributario de una asistencia más residencial que hospitalaria y que la ocupación que

están haciendo puede ocasionar una pérdida de oportunidad para otra persona que

precise de ingreso en esa plaza hospitalaria y que ella sí que tenga expectativas

terapéuticas. Estas consideraciones traen como lógica y obligada consecuencia el

alta hospitalaria y la salida del paciente del centro. El problema es de hondo calado

y se adentra en terrenos, no sólo jurídicos, sino también éticos, morales o

deontológicos. Las preguntas que caben formularse son las siguientes:

¿ Le es lícito a un paciente ocupar una plaza hospitalaria, de la que no

obtiene beneficio terapéutico, excluyendo de su acceso a ella a otras personas que

sí que pueden obtenerlo ?.

¿ Puede, en estos casos, expedir el centro sanitario, en el que se encuentra

ingresado el paciente, expedir un alta hospitalaria, aún cuando aquel carezca de un

recurso socio – sanitario acorde con sus necesidades ?

El problema, evidentemente, es el de lograr para ese paciente al que procede

dar de alta, por las razones expresadas, una plaza en otro recurso público en el que

72

pueda ser debidamente atendido. Este recurso no es normalmente accesible en el

citado ámbito público y en el privado resulta inasequible para la mayoría de las

economías. El conflicto esta servido: el hospital debe de dar de alta (forzosa si es

preciso) al paciente en esa situación y éste o sus familiares no aceptan esta salida.

La clave reside en diferenciar lo que es asistencia hospitalaria y la social, o

de cuidados, aunque sea permanente. Quiero traer aquí un pronunciamiento

judicial 50 sumamente esclarecedor de esta cuestión capital. Se trataba de la

situación de una persona que presentaba el siguiente estado: traumatismo craneo

encefálico de larga evolución con incapacidad psicofísica severa, vejiga neurógena

y estenosis ureteral iatrogéna. índice de Barthel 0 y afasia global. En dicha

situación, estuvo 12 años ingresada en dos hospitales públicos, hasta que en el

último le expidieron el alta en consideración a que su estado neurológico se

encontraba estabilizado y sus lesiones y secuelas eran definitivas. En el caso

relatado se obtuvo una residencia asistida, por los servicios sociales del hospital

que debía de abandonar, adecuada a su capacidad económica. A pesar de ello la

tutora del paciente se negó a hacerse cargo del mismo, iniciándose por el hospital

un proceso para obtener el abandono del enfermo de dicho centro. El primer paso

fue solicitar un informe a la Fiscalía de Incapacidades y Menores de Madrid relativo

a la situación de la tutora, poniendo, al propio tiempo, en conocimiento del citado

órgano la negativa de aquella. A ésto siguió la citación a presencia judicial de dicha

persona, para que explicara el motivo de su negativa y como consecuencia de ello

un auto judicial dándole 30 días de plazo para hacerse cargo del enfermo. Este auto

es recurrido a la Audiencia Provincial que desestima el recurso y confirma la

resolución impugnada. Ante la actitud pasiva de la tutora el órgano judicial le remite

una relación de centros adecuados para ingresar al paciente (facilitados por el

hospital) y dándole el plazo de 10 días para decidir. Siguen varias desobediencias a

sucesivas resoluciones judiciales, en el sentido expresado y finalmente se ordena el

traslado del enfermo a determinada residencia geriátrica.

Es éste un caso frecuente en la práctica hospitalaria, si bien no es frecuente

que acabe en una resolución judicial. Quiero, para concluir este interesante asunto,

dejar constancia de algún razonamiento del tribunal sentenciador.

50 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22) de 3 de Febrero de 1998, que resuelve sobre auto

del Juzgado de 1ª Instancia número 30 de 4 de Septiembre de 1996.

73

“... no necesita de una asistencia hospitalaria continuada y... los cuidados de

que aquel sigue necesitando pueden serle prestados con toda garantía en otro tipo

de instituciones, perfectamente asumíbles con la pensión de que el mismo es

beneficiario; lo que no excluye, por otra parte, eventuales ingresos hospitalarios,

por posibles complicaciones que el paciente pueda presentar...”

En idéntico sentido, bajo los mismos criterios, se ha pronunciado también el

Tribunal Supremo51, repitiendo la idea de que los meros cuidados, aún cuando sean

permanentes no justifican la estancia hospitalaria, procediendo hacer dos

matizaciones: Habrán de prestarse aquellas atenciones de enfermería a domicilio

que sean precisas y sin perjuicio de la posiblidad de ingreso hospitalario cuando

pueda precisarlo, en períodos concretos de su dolencia.

La judicatura ha procedido, en estos casos, en defensa de los derechos de

los pacientes (en su conjunto) haciendo, con buen criterio, primar aquellos sobre el

derecho de un paciente concreto.

OTROS DOCUMENTOS SANITARIOS

Cuando se habla de documentación sanitaria sale a colación, desde luego, la Historia

Clínica y ocasionalmente el Informe de Alta, pero existen otros documentos de uso

frecuente, que quiero, siquiera, mencionar como cierre de la temática que vengo

exponiendo. Se trata de los siguientes:

� Certificados Médicos

� Recetas

� Partes de Alta y Baja o Confirmación

Se recoge legalmente, respecto de los primeros, el derecho de los ciudadanos a su

expedición, cuando su exigencia se establezca por una disposición legal o reglamentaria.

En cuanto a las recetas es preciso, al menos, dejar constancia de sus variantes:

Verde (para trabajadores en activo) Roja (para pensionistas) Azul (para contingencias

profesionales) y la llamada Negra, en impreso sin color, para prestaciones no financiadas

por el sistema Nacional de Salud.

51 Sentencia de 17 de diciembre de 2001, que resuelve recurso contra sentencias del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla la Mancha de 21 de Febrero de 2000.

74

Los partes de alta y baja cumplen una finalidad extrasanitaria, cual es la de abrir y

cerrar los procesos de Incapacidad Temporal y la percepción de las prestaciones

económicas que conllevan.

En el terreno de la documentación clínica quiero concluir con la mención de los

órganos encargados de custodiarla y archivarla y gestionarla. Se trata, como es sabido, de

los Servicios de Documentación Clínica, cuya importancia y responsabilidad va en aumento

en los centros sanitarios, propugnándose, incluso, una nueva capacitación: la de

documentalista.

LA HISTORIA CLÍNICA

PROBLEMÁTICA DE SU MANEJO Y USO ACTUAL

RELEVANCIA DE ESTE DOCUMENTO

La exigencia de responsabilidad por los daños recibidos con motivo de la práctica

clínica tiene como piedra angular, frecuentemente, la trascripción detallada de la actuación

asistencial que se recoge en la historia clínica. Podemos, pues, comprender el por qué la

obtención de dicho cuerpo documental es el primer objetivo en cualquier reclamación de

dicha índole. Reúne condiciones que la hacen codiciable como elemento probatorio: su

carácter descriptivo en las anotaciones, aglutinador de las distintas atenciones recibidas y

pruebas realizadas, así como su rigor científico y la presunción de veracidad de cuánto allí

se contiene. Por si fuera poco está elaborada por los propios protagonistas de la historia.

¿Se puede pedir más a un medio probatorio?

1.- QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE LA HISTORIA

La nueva Ley52sobre autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia

de información clínica define, en su artículo 14, la Historia Clínica como

52 Ley 41/2002, 14-11.

75

“.... el conjunto de documentos relativos a los procesos asistenciales de

cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás

profesionales que han intervenido en ella, con objeto de obtener la máxima

integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos

en el ámbito de cada centro “.

Quizás la mejor forma de definir la historia clínica sea a través del examen de sus

notas individualizadoras, a cuyo efecto seguiremos a Cantero Rivas, quien atribuye a

aquélla su condición de:

• Conjunto de información, cuyo soporte puede ser muy variado, pues al papel

podemos añadir otros distintos para las radiografías, tomografías, diskettes, etc.

• La referencia territorial es el Área de Salud. En efecto en el Decreto 137/1984, de

11 de enero, sobre estructuras básicas de salud, se determinan las Áreas de Salud como

estructuras fundamentales del Sistema Sanitario. La historia clínica ha de mantenerse como

mínimo dentro de los límites de cada institución asistencial (artículos 63 y siguientes de la

Ley 14/1986, General de Sanidad).

• La historia clínica es única para cada paciente, quien no puede disponer más que

de esa historia. La Ley 41/2002, mucho más en la realidad sanitaria actual, determina que

la historia sea única al menos en cada centro sanitario.

• Respecto de su protagonista la historia trata de integrar al máximo cuanta

información sea posible, con objeto de surtir todas las finalidades clínicas de la misma

(diagnóstica, medicamentosa o investigadora).

• Su contenido queda plenamente afectado por los límites inherentes a la intimidad

personal y familiar del paciente y al deber general de confidencialidad del centro sanitario.

• En razón a lo expuesto la historia clínica tiene limitado su acceso tan solo a

determinados sujetos. Así la Ley restringe aquél al propio titular de la misma, los

profesionales directamente implicados y la Inspección Sanitaria. Baste con dejar, a efectos

sistemáticos, esto solamente apuntado, porque más adelante, en el epígrafe c) inmediato,

haremos matizaciones al respecto; por la relevancia que, precisamente, en el ámbito

probatorio reviste.

Existe una norma concreta, la Orden de 21 de junio de 1994, del Ministerio de

Sanidad y Consumo que regula los ficheros con datos de carácter personal gestionados por

dicha Entidad y que al recoger el fichero denominado “historias clínicas” le asigna la

siguiente estructura:

76

a) Datos identificativos: Permiten conocer la identidad del usuario y enlazar los datos

de dicha historia con el resto de los referentes al titular de la historia, disponibles en el

Sistema Sanitario.

b) Datos clínicos, que corresponden a los obtenidos en el curso de la actividad

asistencial y que se distribuyen en:

o Anamnesis (antecedentes personales y familiares)

o Procedimientos y datos diagnósticos (pruebas realizadas con tal finalidad).

o Procedimientos y datos terapéuticos (en las vertientes médica, farmacológica

o quirúrgica).

o Datos de rehabilitación, si los hubiere.

o Datos de pronóstico.

La Ley 41/2002 en su artículo 15 determina que, como mínimo, este documento

habrá de contener53:

Autorización de ingreso

Informe de urgencia

Consentimiento informado

Procesos de Informe de anestesia

hospitalización Registro de quirófano o de parto

Informe de anatomía patológica

Gráfico de constantes

Informe de constantes

Hoja clínico – estadística

Anamnesis y exploración física

Evolución

Otros Ordenes clínicas

procesos Hojas de interconsultas

Exploraciones complementarias

Cuidados de enfermería

53 El Decreto 1093/2010 de Conjunto Mínimo de Datos añade algunas precisiones sobre el contenido necesario

de estos documentos sanitarios.

77

Terapéutica de enfermería

El fin primordial de la historia clínica es “facilitar la asistencia sanitaria del ciudadano,

recogiendo toda la información clínica necesaria para asegurar, bajo un criterio clínico, el

conocimiento veraz, exacto y actualizado de su estado de salud por los sanitarios que le

atienden”.

Así se pronunció el grupo de expertos reunido en el Ministerio de Sanidad y

Consumo, en noviembre de 1997, en su documento final sobre información y documentación

clínica. En dicho documento se recoge que los datos de la historia de una persona en un

centro o área sanitaria deben disponerse de tal manera que permita:

• Su consulta integrada, de tal manera que por medio de una búsqueda única

puedan recuperarse todos los datos de la historia de un mismo paciente, y ello con

independencia de su origen en el tiempo o de la unidad donde se recogieron

• Su consulta coherente y ordenada, para lo cual todas las anotaciones que en ella

se realicen contendrán la fecha, la identificación de la persona que la realiza y la unidad del

centro sanitario a la que pertenece.

• Su consulta selectiva y diferenciada por episodios asistenciales que constituyen

bloques homogéneos de información que se han generado en una fracción determinada de

tiempo, como consecuencia de un determinado motivo de asistencia sanitaria y bajo una

modalidad asistencial concreta: hospitalización, consulta ambulatoria, urgencias, hospital de

día u otras que pudieran establecerse.

2.- DE QUIÉN ES LA HISTORIA

Este es un asunto controvertido en la materia que ahora nos ocupa, por la

heterogeneidad del contenido de la historia y sobre todo por las repercusiones prácticas que

tiene el pronunciarse por una u otra opción, ya que de inmediato surge la cuestión del

acceso y disponibilidad de la historia, por una variedad de sujetos.

Complica, aún más, esta cuestión el hecho de que confluyen intereses jurídicamente

protegidos distintos e incluso derechos subjetivos contrapuestos, como el derecho a la

intimidad del paciente, con la correlativa obligación de confidencialidad y secreto profesional,

así como el derecho de acceso del propio paciente, o de otras personas a la información

contenida en la historia.

78

Se exponen las siguientes teorías

o Propiedad del centro sanitario: Referida al soporte material.

o Propiedad de los profesionales: Respecto a los criterios científicos o juicios

clínicos vertidos en la historia.

o Propiedad del usuario: En cuanto a la relevancia de la información contenida

en la historia y a su carácter personalísimo.

o Tesis mixta o integradora: Es la única que ofrece una visión cabal de esta

cuestión. En efecto, el soporte material corresponde al centro y a los profesionales la autoría

de sus opiniones o criterios, pero al paciente le corresponde la posibilidad de acceder e

incluso de disponer de la historia clínica.

3.- QUIÉN PUEDE ACCEDER A LA HISTORIA

Esta es, en realidad, la cuestión capital. El acceso y no la propiedad de la historia es

lo relevante. Interesa acceder a la prueba, sin ser necesario apropiarse de ella para

obtenerle su utilidad.

Es preciso comenzar con la mención del acceso general a archivos y registros

administrativos, para centrar nuestra atención, después, en el acceso a la historia clínica en

particular.

La Constitución española, en su artículo 105.b. (ubicado en el título dedicado al

Gobierno y a la Administración) menciona la regulación futura del acceso de los ciudadanos

a los archivos y registros. Esta regulación se produjo por la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, con carácter general, como hemos apuntado y por la Ley General de Sanidad, el

Decreto 63/1995 y actualmente por la Ley 41/2002, Básica de Autonomía del Paciente, con

carácter específico para la historia clínica, como vamos a ver.

El elemento caracterizador del derecho de acceso a la historia clínica, es que se

encuentra frecuentemente interferido por el respeto exigible a derechos de rango

fundamental. La tensión se ejerce entre la necesaria transparencia y el deber de secreto.

En el antes mencionado Decreto54, sobre ordenación de las prestaciones sanitarias

del Sistema Nacional de Salud, se establece el derecho del “interesado” a la historia clínica.

54 Apartado 5-6 de su Anexo I.

79

Es de notar que este término es mucho más amplio que el de enfermo o paciente, utilizado

con estos fines en otros textos normativos.

Esta posibilidad es la consecuencia lógica del derecho a que la historia clínica se

redacte y conserve en beneficio del propio paciente. No faltan, sin embargo, razones contra

un acceso ilimitado o indiscriminado del paciente a su propia historia y se suelen invocar los

siguientes argumentos55 : a) Dificultades en la comprensión exacta del contenido de la

historia por parte del enfermo, por desconocimiento de la terminología sanitaria, con riesgo

de errores de interpretación que pueden perjudicar al propio paciente. b) En algunos casos

(por ejemplo, enfermos terminales) la información clínica debe de realizarse con particular

cuidado, para no perjudicar la evolución clínica del paciente. c) Resistencia por parte de los

profesionales a incluir informaciones proporcionadas por terceras personas y que éstas dan

en la confianza de que van a permanecer bajo el secreto profesional. d) Que ese ilimitado

acceso a la historia clínica inhibiría al personal sanitario, de hacer anotaciones sobre ciertas

reacciones o extremos del curso de la enfermedad o de su atención.

La Ley General de Sanidad56 habla de historia clínica única, para cada paciente, que

estará a disposición de los enfermos y de los profesionales sanitarios. Es preciso mencionar,

aunque es obvio que aún cuando se decida entregar al paciente la totalidad de la historia

clínica a él referida (sin la depuración antes expresada), el original ha de permanecer en el

centro correspondiente, para surtir los efectos que puedan ser procedentes y para estar a

disposición de la autoridad judicial, si ello fuera preciso.

Se da, en este asunto, una potencial colisión entre el derecho del usuario a la

confidencialidad de la información a él referida y el derecho de determinadas personas de

acceder a la citada información.

Podemos sistematizar los casos de acceso a la historia clínica en función de los

sujetos que quieren acceder a ella de esta forma:

El propio paciente:

Al coincidir el interesado en obtener la información con su titular, queda el sistema

sanitario relevado del deber de confidencialidad. Este acceso es, por otra parte, un derecho

del ciudadano que tiene que ser posibilitado por la Administración Sanitaria.

55 Angel Yagüez. R., Problemas de la historia clínica en el medio hospitalario, Revista La Ley, 1987. 56 Artículo 61.

80

Otra cuestión es si, además del propio acceso, se puede obtener copia de la Historia,

cuestión que debemos de contestar afirmativamente, pues las normas vigentes así lo

permiten57 y, por otra parte, ésta es la verdadera utilidad del acceso.

Hay que apuntar, no obstante, que al mismo paciente puede serle ocultada

información de su propia historia, cuando afecte a cuestiones íntimas de terceras personas o

contenga extremos, referidos a él mismo, que impidan el que le sea facilitada por su

especial situación personal (caso frecuente en enfermos psiquiátricos o eventual ejercicio

del privilegio terapéutico en supuestos de pronóstico fatal).

La vigente Ley 41/2002 pone una limitación en el acceso por el propio paciente a su

Historia y es que no puede hacerlo en perjuicio de un tercero.

Los familiares del paciente:

No es posible el acceso a la historia clínica de un paciente capaz y consciente, por

sus familiares, sin la autorización de aquél. En caso de incapacidad o inconsciencia habrá

de valorarse la necesidad del acceso y el beneficio potencial que tal acceso puede aportar al

paciente.

En el artículo 18 de la Ley 41/2002 se reconoce el derecho de los familiares de un

paciente fallecido a acceder a la Historia de aquél, salvo que constase de forma indubitada

la voluntad del fallecido de negarles el acceso.

Terceras personas:

Debemos diferenciar, en este grupo, dos supuestos diferentes:

• Terceros integrados en el ámbito asistencial: No plantea duda la posibilidad de acceso

por los profesionales encargados de la asistencia, por la inspección sanitaria o por

medios científicos o investigadores (con las lógicas limitaciones derivadas de su

concreta función). También es factible el acceso al personal de gestión que realice

funciones de apoyo al ámbito asistencial, acceso limitado, naturalmente, al objeto y

contenido estricto de su función58.

57 Artículo 18.1 de la Ley 14/2002: “Derecho a obtener copia de los datos que figuren en ella...” (en la

Historia). 58 El artículo 16.3 de la Ley 41/2002 en su redacción introducida por la Ley 33/2011, General de Salud Pública

refuerza el rigor del acceso por parte de los profesionales del ámbito sanitario.

81

• Terceros ajenos al ámbito asistencial: No es posible el acceso a la historia por las

empresas respecto de sus trabajadores, en cuanto a información individualizada, salvo

autorización del propio titular de la información. Hay que resaltar que el cónyuge, a estos

efectos, tiene la condición de tercero y por ello precisa autorización para el acceso.

Actualmente existen empresas privadas que custodian y gestionan historias clínicas de

algunos centros públicos. Operan bajo la figura que en Derecho Administrativo se

conoce como externalización del servicio. Tienen prohibición, estas empresas, de

subcontratar el servicio y han de devolver la información una vez concluida la relación

contractual.

LA HISTORIA CLÍNICA ANTE LOS TRIBUNALES

La primera cuestión que se plantea siempre que se trata el tema de la historia como

prueba, en el ámbito judicial, es la de si la petición por el órgano, de dicho carácter, tiene

carácter absoluto, es decir si se ha de proceder a su entrega inmediata e incondicionada.

Baste, como punto de partida, el traer aquí la doctrina reciente, representada en este

caso por el Magistrado Alvarez Cienfuegos y expuesta en el segundo Congreso Nacional de

Derecho Sanitario, en el sentido de que no hay tal potestad judicial incondicionada y ello se

explica de la siguiente forma: Las personas y entidades están obligadas a prestar la

colaboración requerida por los jueces y tribunales y en este sentido lo expresan la Ley

Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Protección de Datos. Sin embargo es preciso tener

en cuenta que sobre el centro sanitario y los profesionales pesa el deber de confidencialidad

y que ante una petición inconcreta de la autoridad judicial, deberá oponer la petición de

aclaración del motivo y alcance de la información requerida, pues de no producirse esta

necesaria puntualización se incurrirían en vulneraciones en la intimidad personal del titular

de la historia solicitada. Una petición de un tribunal civil de la historia clínica de un herido en

accidente de tráfico, para dilucidar las responsabilidades económicas de dicho siniestro,

debe de tener como respuesta el envío de la historia clínica desde la fecha del ingreso

hospitalario motivado por el accidente, pero nunca tal historia completa, pues contendría

datos siempre innecesarios y quebrantaría la obligación de confidencialidad del centro

sanitario hacia su paciente. No hay que olvidar, por otra parte, que la aportación de la

historia clínica como prueba suele ser motivada por petición de parte y que no se sabe en

donde puede acabar este cuerpo documental.

82

Es preciso destacar que, como afirmó John Donaldson59 “la historia clínica es el

mejor aliado o el peor enemigo del en juicio”. Ciertamente, por su valor probatorio, puede

traer la absolución del profesional sanitario, implicado en una acción debatida, en el juicio o

acarrearle una condena, cuando la historia no exista, está confeccionada defectuosamente o

se desprenda de la misma información que inculpe al profesional.

Como claro ejemplo jurisprudencial de condena por inexistencia de historia, hemos

de mencionar la Sentencia, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 2 de diciembre de

1996. Se trató del caso de una mujer que, en el postparto, sufrió una intensa hemorragia,

que hizo precisa la localización y actuación del ginecólogo (después demandado). Practicó

un legrado que no consiguió frenar las pérdidas sanguíneas y que ante la persistencia de las

mismas hubo de practicarse una histerectomía de urgencia, que si bien cortó la hemorragia

ya se encontraba instaurado en la paciente un cuadro de anemia intensa. Como

consecuencia de aquélla se generó una anoxia cerebral que determinó una encefalopatía. A

pesar de trasladar a la paciente a otro centro no pudo evitarse una tetraparesia espástica

residual, que le hizo necesario el uso de una silla de ruedas y el concurso de otras personas

para sus actividades de vida diaria. La Sala considera que el informe pericial reveló una

actuación clínica negligente, no por omitir los medios precisos, sino por haberlos adoptado

absolutamente a destiempo, pues según el informe técnico la histerectomía cortó la

hemorragia, pero las graves secuelas estaban ya instauradas, Recoge esta Sentencia dos

consideraciones, que, junto con lo expuesto, llevan al pronunciamiento condenatorio. La

presunción desfavorable que generó el desenlace desproporcionado, en relación con el

origen (una hemorragia post-parto) y la actitud esquiva de los protagonistas responsables a

esclarecer el asunto, por un lado; y la dificultad de precisar hechos y circunstancias, debido

a la carencia de una historia clínica que contuviera detalladamente el decurso de los

acontecimientos y la asistencia recibida, por otro.

Son más frecuentes aquellos casos en los que la inculpación procede de una

confección defectuosa de la historia o se extrae del propio contenido de la misma, por la

constancia documental de acciones o de omisiones imputables a los agentes intervinientes.

El contenido de la historia será esgrimido por el perjudicado o por el profesional, según

convenga a sus respectivos intereses y conforme se haya operado inversión de la carga de

la prueba, o no.

Cuando la historia clínica se reclama por el juez penal, puede aparecer como

inculpado el propio paciente o el profesional encartado en la historia. Si es el paciente el

inculpado, el profesional sanitario y el centro podrían oponer, en principio, al juez penal, la

59 Presidente del Comité de Responsabilidad de Otorrinolaringología Americano.

83

obligatoriedad de observancia del secreto profesional, con lo que nos encontraríamos, otra

vez más, en presencia de una colisión de deberes: el referido de secreto y el de atender el

requerimiento judicial para no incurrir en delito o falta de desobediencia60 o de eludir la

debida colaboración con la Administración de Justicia, por parte de un funcionario público, si

es el caso61.

Si el inculpado es el profesional, y la historia se refiere, precisamente, al paciente

perjudicado, la solución tiene cierta complejidad. Se arguye, algunas veces, como criterio

impeditivo de la entrega de la historia el derecho del profesional a no declarar contra sí

mismo y la no obligatoriedad, tampoco, del centro sanitario, en cuanto mero depositario de

aquélla 62 . No podemos estar de acuerdo con estos planteamientos, pues entendemos

prioritario el derecho del paciente perjudicado a la tutela judicial efectiva, que conlleva la

utilización de los medios de prueba pertinentes, entre los que destaca, evidentemente, la

historia clínica, que, no hay que olvidar que, interpretada objetiva y cabalmente, puede servir

tanto para inculpar como para exculpar al profesional sanitario, en razón a las acciones y

omisiones de aquél reflejadas en la historia.

Cuando la historia clínica es demandada por el órgano judicial, en procedimientos

civiles, sociales o contencioso-administrativos el rigor es más atenuado y la doctrina

coincidente en que es precisa la autorización del protagonista de la historia, para preservar

su derecho a la intimidad y en la consideración de que la aportación de la historia puede

perjudicarle y debe de mediar su consentimiento.

La Ley 41/2002, por su parte, da acogida al criterio de protección de la

confidencialidad de la información contenida en la Historia (aún sin olvidar la necesaria

observancia del principio de colaboración con la Justicia) cuando, en el sentido que ha sido

expresado con anterioridad, establece que el acceso judicial debe de limitarse a los fines

precisados en cada caso concreto.

CONSERVACIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA

Aquí se da una colisión entre dos asuntos a atender: La garantía del interesado que

exige dilatar los plazos de conservación de la Historia Clínica el mayor tiempo posible y la

60 Artículos 237 y 570.1º del Código Penal. 61 Artículo 371, 1 y 2 del Código Penal. 62 De Angel Llagues. R., ob. cit. p.491.

84

manejabilidad del conjunto de las historias e incluso el propio espacio físico disponible para

su almacenamiento.

En la normativa española de ámbito nacional no existía ningún precepto que

recogiera plazos mínimos de conservación y es en el ámbito de las Comunidades

Autónomas que integran la Sanidad transferida española en donde se está desarrollando

este extremo. Así Cataluña obliga a guardar las historias a sus centros sanitarios al menos

durante los 20 años siguientes al fallecimiento del paciente. En otras Comunidades, como

Castilla y León, se desarrolla la normativa nacional ya vigente63. Actualmente la Ley 41/2002

contiene una mención al respecto y establece, en su artículo 17, que:

“Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación

clínica... durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años

contados desde la fecha del alta de cada proceso…”

Este precepto plantea algunas dudas en su aplicación práctica, como en el caso de

la asistencia pediátrica, por ejemplo. Es de esperar que la normativa de desarrollo (no

olvidemos que la norma que se viene comentando tiene rango legal) aclare estas cuestiones.

En Argentina, por resolución de 9/198664 se establecía el plazo de 15 años; período

de tiempo idéntico al señalado en Buenos Aires por Decreto 4182/1985.

Conviene mencionar, por su notable interés, la precisión que a este respecto expuso

D. Juan Carlos de Pico, en 1997, en la Revista de la Asociación Médica Argentina, acerca

de que, cuando existan intereses jurídicos en compromiso, la conservación documental

habrá de durar hasta la prescripción de los mismos; computada ésta desde la muerte o el

alta sanitaria del paciente de que se trate.

LAS LLAMADAS INSTRUCCIONES PREVIAS

SU SIGNIFICADO

La Ley 41/2002 establece 65 que en virtud de los documentos de Instrucciones

Previas una persona libre y capaz manifiesta anticipadamente su voluntad para que ésta se

63 Sección de normativa de La Actualidad del Derecho Sanitario, enero 2006. 64 De la Secretaría Nacional de Salud

85

conozca y se cumpla, cuando llegue a situaciones en las que no pueda expresarla y en

relación al tratamiento de su salud (en vida) o sobre el destino de su cuerpo o sus órganos

(una vez fallecida). Reconoce este precepto, además, la posibilidad de designar un

representante como interlocutor con el medio sanitario.

Este documento, también llamado de Voluntades Anticipadas o Testamento Vital,

tiene un antecedente en nuestro medio cultural en el Convenio de Oviedo y en el mundo

anglosajón en las llamadas Directivas Anticipadas.

Se trata de un producto inserto en la autonomía y libre determinación del individuo,

hoy con una amplitud de posibilidades que supone una reacción al llamado imperativo

tecnológico (aplicación, por principio, de todos los medios científicos al paciente, aún

careciendo de expectativas terapéuticas definidas) antesala posible del ensañamiento

terapéutico. Expresan estos documentos el deseo de una persona de que, llegado el

momento, se limite sobre ella el esfuerzo terapéutico. Manifiestan un hasta donde.

Se citan tres supuestos a los que se pueden dirigir las Instrucciones Previas, por

encontrarse alguien en dichas situaciones.

� Urgencia vital: Crisis de peligro mortal e irreversible para una persona

� Incapacidad: Estado en el que se anula la capacidad de decisión

� Post mortem: Destino del propio cuerpo o de sus órganos tras el hecho del

fallecimiento.

FORMALIZACIÓN

Podría ser suficiente, en realidad, la mera constancia de las Instrucciones en la

Historia Clínica. La Ley exige, sin embargo, con evidente finalidad garantista, su

formalización (remitiéndose para ello a lo que puedan establecer las normativas

autonómicas) y su inscripción en un registro nacional66 , sin perjuicio de los que puedan

existir en otros ámbitos territoriales.

Suelen reconocerse dos posibilidades de formalización:

� Ante notario

� Ante testigos

65 En su artículo 11. 66 En el Ministerio de Sanidad y Consumo.

86

Respecto de esta última variedad se exige que estas personas, mayores de edad, no

tengan relación (parental o económica) con el declarante.

LÍMITES

No es posible dar cumplimiento a la voluntad del otorgante, cualquiera que sea su

contenido, pues la antes citada Ley 41/2002 impide aplicar Instrucciones Previas contrarias

al ordenamiento jurídico, a la lex artis o a los deseos manifestados por el interesado emisor

de aquellas.

El límite más llamativo se puede dar cuando el declarante solicite actuaciones

contrarias al Código Penal (un auxilio al suicidio, por ejemplo). Puede ocurrir, también, que

lo pedido sean acciones contra la lex artis o las prácticas clínicas adecuadas. Es posible

imaginar el supuesto de una persona que haya emitido unas Instrucciones Previas en las

que se recoge la negativa a someterse a ciertos medios de sostenimiento vital, como el uso

de respiradores. Una vez suscrito ésto por el otorgante, pensando sin duda en una larga

agonía en el curso de una enfermedad degenerativa, sufre un accidente de tráfico. El

profesional sanitario que recibe a este enfermo entiende, por las lesiones que presenta, que

puede salvar su situación crítica en una UCI, tras lo cual probablemente pasará a planta y

será dado de alta más adelante para curar sus lesiones. Esta posible necesidad de los

medios extraordinarios no fue imaginada por el otorgante del documento, en una situación

como ésta, en el momento de emitir su voluntad. El profesional sanitario, por su parte,

podría, teóricamente, plantearse que si respeta escrupulosamente la voluntad del enfermo

expresada en el documento deberá de dejarlo morir y si lo conecta a medios extraordinarios

de soporte vital incumplirá la voluntad de aquel. En realidad no es posible plantear este

dilema pues el profesional sanitario, de no utilizar los medios citados incumpliría su lex artis

y no es posible aplicar el contenido de unas Instrucciones Previas contrarias a la

deontología profesional.

Es imaginable, por otra parte, que la evolución del estado de la ciencia haga

imposible determinado grado de previsión del interesado para cuando hayan de aplicarse las

Instrucciones. Es la dificultad inherente a la valoración y la decisión respecto de una

situación no vivida.

Hay que dejar constancia de que una vez firmadas las Instrucciones Previas la

voluntad de la persona que las firmó (capaz y consciente) prevalece siempre sobre ellas, de

haber cambiado su voluntad tras la firma del documento. Es decir no queda uno mismo

87

vinculado por las Instrucciones, pudiendo pedir su inaplicación y sin perjuicio de la

posibilidad de revocarlas.

SU RELACIÓN CON LA EUTANASIA

El derecho a la vida en la Constitución

Los problemas más agudos de aplicación del Derecho a la práctica clínica surgen

cuando ésta ha de actuar en los confines de la vida, bien en su principio (aborto) o en su

final (eutanasia), al ser aquella el bien jurídico protegido objeto de la mayor preservación,

con acogida constitucional y por la indefinición misma de los momentos concretos de

principio y fin de la vida..

Nuestra Constitución, en su artículo 15, recoge el derecho a la vida. reconociéndole,

así el máximo rango de protección normativa. Este precepto es objeto, sin embargo, de dos

interpretaciones diferentes y contrapuestas. Se estima, por un lado, que esta norma confiere

al concepto vida el carácter de intangible para los demás e incluso para uno mismo,

respecto de la propia existencia. Para otros esta protección se expresa sólo en cuanto a los

posibles ataques de terceros, pero no en lo relativo a sus propios titulares, que pueden

disponer de su vida en ejercicio de su autonomía personal.

El debate se centra, desde otro punto de vista, en si la vida es algo intangible (de

obligado cumplimiento, diríamos) o es defendible su continuidad sólo mientras contenga un

mínimo de calidad. No se piense que esta discusión es meramente filosófica o conceptual,

pues está revestida de tal trascendencia que en el primer caso al tener que ser preservada

la vida a toda costa quedan legitimadas conductas como el ensañamiento terapéutico. Bajo

la segunda tesis se faculta a los profesionales (con exención de responsabilidad) a la

práctica de abortos o de eutanasia, bajo determinadas condiciones.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que el contenido del referido artículo, que

recoge el derecho a la vida de todas las personas, ha de ser interpretado en el sentido de la

obligación de que la vida sea respetada, pero no incorpora como reverso un derecho a la

muerte. En nuestro Derecho está despenalizado el suicidio y así un acto frustrado de esta

naturaleza no trae consigo pena alguna para el suicida. No obstante sí que puede originar

responsabilidad respecto de otras personas en torno al suicida, como quien le hubiere

inducido a ello o quien hubiera prestado auxilio material en aquella conducta. De esta forma

la disposición sobre la propia vida no supone, en modo alguno, el derecho subjetivo a mover

88

voluntades ajenas encaminándolas a suprimir aquella. La cita del caso Sampedro es de

todos conocida. Solicitó repetidamente de la Justicia que le permitiera obtener ayuda a

morir, sin penalizar dicha conducta. Reiteradamente se le negaba este derecho, hasta que

urdió el plan que acabó con su vida. La autora del auxilio al suicidio, Ramona Maneiro,

confesó su acción una vez prescrito dicho delito, conocedora de la responsabilidad penal en

la que había incurrido.

Suicidio asistido, eutanasia y conceptos próximos

El caso de Ramón Sampedro no se trató de un asunto eutanásico, sino de un

suicidio asistido. Esta persona no era un enfermo en las condiciones del entorno de la

eutanasia: persona en situación de enfermedad terminal y aquejada de sufrimientos

insoportables sin expectativa terapéutica y fallecimiento en breve plazo. Ramón no era un

enfermo terminal ni estaba aquejado de sufrimientos extremos, al menos en lo físico.

En nuestro medio cultural se reconoce el derecho a la libre determinación de la

persona a ordenar su última etapa vital y a que ésta transcurra bajo condiciones de

dignidad, cuando una grave enfermedad aparece y anuncia un fin próximo. Situando en este

terreno la autonomía del individuo y el rechazo a los excesos de la medicina sobre él,

aparece de inmediato el concepto de la eutanasia.

El término eutanasia67 se reserva para los pacientes terminales a quienes se dirige

aquella, con el fin conocido y deseado de que mueran. Pero es preciso poner mucho

cuidado al tratar de estos asuntos para no caer en errores comunes de conceptuación.

Hablamos de ortotanasia cuando nos referimos al alivio del dolor en el período final de la

vida de una persona, a la ayuda en el morir, no en la ayuda a morir. Nos referimos, por otra

parte, a adistanasia cuando estamos en presencia de abstención de aquellas conductas o

medios que prolongan artificialmente la vida, que interrumpen el hecho biológico y natural de

morir.

Licitud de estas conductas en el Derecho español

Ninguno de estos dos últimos supuestos tiene reproche legal ni deontológico alguno,

pudiendo hacerse dicho reproche, por el contrario, de omitir estas conductas en

determinadas condiciones. La administración de un tratamiento de alivio a un paciente

terminal, con insufribles dolores, aún cuando dicha actuación pueda ocasionar

indirectamente un acortamiento de su vida es perfectamente defendible desde el punto de

67 Su significado etimológico es buena muerte.

89

vista legal. Imaginemos un paciente con una neoplasia pulmonar terminal, al cual se le

administran opiáceos para aliviar sus dolores, aún sabiendo que pueden producirle una

depresión respiratoria de resultados imprevisibles en razón a su estado. Tampoco es punible

la omisión de aquellas atenciones que suponen la prolongación de la vida, en un enfermo

agónico e irreversible. No se trata, pues, de actuaciones ilegales ni contrarias a la ética,

personalmente creo que se encuentran en el sentido contrario. En el caso de la ortotanasia

se trata de dignificar el tránsito hacia la muerte del enfermo terminal y en el de la adistanasia

de evitar el ensañamiento o encarnizamiento terapéutico respecto de estas personas.

Es perseguible penalmente, sin embargo, la eutanasia activa: el cóctel lítico o la

inyección letal y aquí quien nos viene a la mente es el tristemente famoso Doctor Muerte,

bien entendido que la conducta perseguible es la del que ejecuta el acto eutanásico y no la

del enfermo, como ha quedado dicho. No son perseguibles, en definitiva, la eutanasia activa

indirecta u ortotanasia ni la eutanasia pasiva o adistanasia, supuestos, por tanto, ambos, de

posible inclusión en el contenido de las Instrucciones Previas. En este sentido se pronuncia

la Ley 41/2002, como ya lo había hecho antes, en el mismo sentido, el Convenio de

Oviedo68

No admiten la eutanasia activa directa ni el ordenamiento jurídico español ni el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la ha rechazado recientemente69. Sí dan

acogida a esta figura algunos otros ordenamientos, como el holandés o el belga, país en el

que ya se encuentran a la venta, en las oficinas de farmacia, los kits eutanásicos. En

nuestro país son notoriamente escasas las peticiones de eutanasia, hacia los profesionales

sanitarios, por parte de pacientes terminales, que más bien demandan sedación o

inaplicación de medios extraordinarios cuando carezcan de utilidad real sobre su salud.

UNAS PRECISIONES ADICIONALES

La primera consiste en que será muy difícil matizar la aplicación de la voluntad del

otorgante de las Instrucciones Previas cuando, por el transcurso del tiempo desde la emisión

de aquellas y la evolución de la ciencia, se haya producido un cambio sustancial en el

planteamiento y la decisión que hubiera adoptado el emisor de aquellas. La segunda

precisión reside en el terreno de la objeción de conciencia del profesional sanitario. La Ley

41/2002 reconoce el derecho a emitir a los pacientes las Instrucciones referidas, pero la

68 Cuyo título completo es: Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del

Ser Humano respecto de las aplicaciones de la Biología y la Medicina. 69 Caso Pretty.

90

Constitución 70 posibilita el derecho a la libertad de conciencia. Enfrentados estos dos

derechos hay que decidir si pueden coexistir y cómo, o si ha de prevalecer el uno sobre el

otro. La solución legal es la primera, reconociendo el derecho a formular las Instrucciones al

paciente y el derecho a la objeción al profesional, quien puede no secundar la petición del

paciente, pero debe, para hacer efectivo su derecho, derivarle a otro profesional que acepte

en conciencia la voluntad del paciente.

LUCES Y SOMBRAS DE ESTE INSTRUMENTO LEGAL

Como aportaciones positivas, indudablemente, aparecen todas aquellas que afianzan

la autonomía del paciente y su derecho a decidir sus últimos momentos. No es desdeñable,

por otra parte la tranquilidad que puedan aportar al profesional sanitario que, en algunas

ocasiones, vea definida por el propio paciente su actuación y los límites que le demandan

para la misma. Los familiares del paciente, seguramente, también obtendrán cierto alivio de

la posibilidad del cumplimiento de los deseos del enfermo, previamente concretados y

plasmados en un documento con validez legal.

Los problemas pueden surgir en el momento de redactar el documento, en el sentido

de conocer los límites de su contenido o la mera concreción de la voluntad real del paciente

y su aplicación posterior. Este extremo es, sin duda, el más conflictivo por las variables que

puedan surgir, desde el momento de la redacción del documento, respecto de la posible

variación de la voluntad del paciente, los avances de la ciencia o el simple hecho de tener

que aplicar aquella voluntad en una situación no prevista. No es desdeñable, tampoco, el

hecho de que el representante designado pueda fallecer o perder la relación con el paciente

con anterioridad al momento crítico de aplicar las Instrucciones, e incluso, siendo el

responsable de la aplicación de aquellas, mostrar un eventual desacuerdo con algún

extremo de las mismas. No deben estas últimas menciones ensombrecer una institución

legal altamente positiva y que, como cualquier otra de las que han ido introduciéndose en el

terreno del Derecho Sanitario, precisa de tiempo para irse decantando y de reflexión y buen

sentido por todas las partes implicadas.

A falta de una experiencia, aún, en la aplicación de este instrumento legal se me

ocurren algunas inquietudes que no puedo omitir el reflejarlas aquí:

70 En su artículo 16.

91

� ¿Con quien debe de madurar el interesado el contenido de las Instrucciones. Con el

representante que vaya a designar, con un profesional sanitario de confianza, con su

pareja, con sus familiares, con un abogado…?

� ¿Cómo se valoran las Instrucciones otorgadas en determinados estados mentales no

incapacitantes en estricto sentido, como una depresión de cierta intensidad?

� ¿Qué relevancia debe de darse al simple retraso innecesario del fenómeno muerte?

� ¿Qué garantías deben de recabarse de testigos y representantes? ¿Por quién podrá

hacerse?

� ¿Cómo asegurarnos de que el ejemplar de Instrucciones que figura en la Historia

Clínica es el último?

� ¿Cómo estar seguro de lo que se quiere que suceda, realmente, en una situación

nunca vivida?

INCUMPLIMIENTO DE LAS INSTRUCCIONES

Es posible, conceptualmente, que esto ocurra y la Ley 41/2002 remite, en su caso, al

Régimen sancionador de la Ley General de Sanidad.

Puede concebirse el supuesto de un ensañamiento terapéutico contra la voluntad

manifestada del interesado en un documento de Instrucciones Previas, en cuyo caso el

profesional incurriría, por otra parte, en responsabilidad civil (por daños morales) o

disciplinaria (por infracción, en su caso, de deberes profesionales).

Parece difícil imaginar, no obstante, la responsabilidad del profesional por este

incumplimiento, pues no debe de producir la muerte, precisamente, la inobservancia misma;

y si esto ocurre la causa será, normalmente, el padecimiento del interesado y no la

inaplicación de su voluntad. de medios extraordinarios de subsistencia bajo determinadas

condiciones, de medios extraordinarios de subsistencia bajo determinadas condiciones,

RESPONSABILIDAD SANITARIA

92

UNA MENCIÓN PRELIMINAR

La exigencia de responsabilidad por la prestación asistencial, respecto del conjunto

de los profesionales ( en el sentido amplio de función asistencial y referida por ello no sólo a

médicos, sino también a la enfermería y a cuantos prestan servicios en ese complejo

entorno) es una constante histórica. El motivo no es otro que la grave trascendencia de su

quehacer, al actuar sobre nuestros bienes más preciados: la salud y la vida. Este asunto es

uno de los más relevantes en el campo del Derecho Sanitario en razón a la frecuencia de

sus actuaciones (millones de actos clínicos diarios) y a la creciente repercusión económica

que ocasionan las indemnizaciones.

Otra peculiariedad importante, en materia de responsabilidad sanitaria, es la

constante presencia del riesgo en la actividad que sirve de causa a la misma. En cualquier

otra actividad pública la presencia del riesgo es ocasional (descarrilamiento de un tren o

hundimiento de un edificio e incluso un posible exceso en la actuación de las fuerzas de

órden) mientras que en la práctica asistencial acompaña a cada decisión y a cada acto, con

la connotación antes expresada de que , además, recae sobre nuestros bienes más

queridos.

Todas estas cuestiones se analizan con criterios de una disciplina en constante

expansión y que no es otra que el Derecho Sanitario y en el campo sanitario. Por ello la

acción de cuantos profesionales actúan en este medio se refiere a la actividad asistencial,

nuclear y esencial, y por ello el análisis de responsabilidad ha de ir referido de primera

mano a ella, precisamente. Se hace necesario para todos los profesionales el conocer los

elementos jurídicos que sustentan su actividad y las bases legales de la profesión, las

“reglas del juego” en definitiva.

UNA DISTINCIÓN ESENCIAL

En los Estados Unidos se dice que acaecen todos los años entre 44.000 y 98.000

muertes debidas a errores sanitarios. Errar es humano (decía San Agustín), pero ¿cómo es

posible tanto error? La explicación es conceptual: allí se considera fallecimiento por error

sanitario no sólo al ocasionado por error diagnóstico o terapéutico o debido a negligencia o

impericia, sino también a aquel que se deriva de la fatalidad o de la no obtención de unas

expectativas terapéuticas de una Medicina que se cree omnipotente.

93

La interpretación del ejercicio de la Medicina como obligación de resultados ha

penetrado nuestra cultura y conduce a una lamentable visión culpabilista del ejercicio de la

práctica asistencial que como reacción produce conductas abstencionistas de los

profesionales (ante situaciones problemáticas) o Medicina defensiva (en supuestos de

riesgo desconocido, por ejemplo).

El profesional sanitario ha venido amparándose, tradicionalmente, en el hecho de

que la Medicina no es una ciencia exacta y en que no puede ser sancionado por un fallo

cometido persiguiendo el interés del paciente. Esta es, en efecto, la clave.

Tener el bien del paciente como guía, añadiendo, además, en la actuación la

diligencia debida. De esta forma una correcta aplicación de la responsabilidad sanitaria

habrá de castigar una desatención o una negligencia respecto de un paciente, pero no

impondrá castigo (o indemnizará) cuando el daño (sin incurrir el profesional en las conductas

anteriores) se derive de la fatalidad o de un resultado no esperado a la luz del estado actual

de la ciencia, así como cuando el paciente esté obligado a soportar el daño. Este

planteamiento general admite escasas excepciones, que hemos de ver más adelante.

Vivimos unos tiempos en los que la creciente culturización de nuestra sociedad y la

horizontalización de las relaciones queda poco sitio para la resignación o la atribución a la

fatalidad de situaciones en las que el paciente se siente perjudicado. El desarrollo jurídico,

por otra parte, del status del paciente ha transformado en derechos exigibles lo que hace

unos años eran meras expectativas. Ello conlleva que la decisión de reclamar, en los casos

de descontento con la actuación del sistema sanitario, se haya normalizado.

MEDIOS DE DEFENSA DE LOS PACIENTES

Los podemos situar en los tres poderes del Estado:

� Ante el Legislativo mediante la acción parlamentaria, a través de los

representantes de la ciudadanía, en el ámbito de la elaboración de las normas con rango de

ley.

� En el Ejecutivo con la presentación de las reclamaciones ante la administración

sanitaria, cuando la insatisfacción asistencial se haya producido en el espacio sanitario

público. En este ámbito, en la medicina pública, el medio natural de presentación son los

Servicios de Atención al Paciente, en los centros sanitarios, de cuya inestimable labor y

dedicación es justicia dejar constancia.

94

� Ante el Judicial a través de la presentación en los tribunales de las demandas

contra los centros o los profesionales que sean considerados responsables de acciones u

omisiones lesivas a los pacientes.

Aparte de estas vías de defensa cabe, también, la deontológico con la presentación

de denuncias ante las Comisiones de Deontología en los colegios Profesionales respectivos.

Con el objeto de exponer sistemáticamente esta cuestión recojo, siquiera brevemente, las

distintas posibilidades de actuación, en los distintos campos en los que puede darse.

ÁMBITOS DE LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

♦ Responsabilidad Civil: Se fundamenta en la obligación general de reparar los

daños y perjuicios ocasionados por una conducta culpable o negligente71. Se basa en el

principio general de no causar daño a otro y puede alcanzar a cualquier persona por su

simple condición de ciudadano (una maceta que cae desde un balcón, por ejemplo). Es

importante destacar, como ha quedado dicho, que esta vía exige la concurrencia de una

acción culpable.

♦ Responsabilidad Patrimonial72: Surge cuando la Administración Pública, la

sanitaria en este caso, causa, a través de la actuación de personal a su servicio, un daño a

un ciudadano, el cual no tenía deber jurídico de soportar. Esta última precisión excluye

supuestos como las expropiaciones forzosas o las multas. Se rige bajo el principio de

responsabilidad objetiva y para la declaración de la concurrencia de aquella basta con la

existencia de una acción u omisión del medio sanitario público, un daño al paciente y la

relación causal entre ambos. Este planteamiento tiene algunas matizaciones que se harán,

sin duda, en el módulo docente sobre responsabilidad.

♦ Responsabilidad Corporativa: Se exige en los casos de infracción de los

patrones deontológicos bajo los cuales ha de ser ejercidas las profesiones sanitarias, con

motivo de la necesidad de garantizar unos mínimos niveles de ética en el desempeño de

aquella. Su ámbito de exigencia son los Colegios profesionales a través de las comisiones

Deontológicas y su referencia normativa el Código Deontológico vigente de 1999.

♦ Responsabilidad Profesional: Se ciñe al campo disciplinario, en el que la

entidad responsable de la asistencia exige al personal que de ella depende responsabilidad

71 Artículo 1902 y siguientes del Código Civil. 72 Se rige por lo dispuesto en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre y por el Real Decreto

429/1993.

95

por acciones u omisiones indebidas de aquellos. La normativa aplicable es la contenida en

el estatuto jurídico profesional aplicable al trabajador en su desempeño.

♦ Responsabilidad Penal: Surge por la comisión de un ilícito penal (delito o falta)

bien de forma dolosa o bien de manera culposa; es decir mediando intención o simple

descuido por parte del sujeto. Es frecuente que a esta responsabilidad venga asociada la

civil subsidiaria, que puede tener existencia autónoma.

Una vez expuestas las diferentes categorías de responsabilidad vamos a ver en qué

forma puede un profesional de la Medicina, según su concreta situación personal, verse

afectado.

A/ Un profesional libre: Por ejemplo un odontólogo autónomo con una consulta

particular. Puede verse implicado por las vías Civil, Corporativa y Penal, pero no así por la

Patrimonial (al no depender de la Administración) ni por la Disciplinaria (al carecer de

relación de dependencia laboral).

B/ Un profesional sanitario al servicio de un centro privado: Tampoco podrá verse

afectado por el cauce Patrimonial (por la misma razón antes expuesta), aunque sí por el

Disciplinario (por tratarse de un trabajador por cuenta ajena), así como por el Civil (en su

faceta indemnizatoria) , el Corporativo ( en su condición de profesional sanitario) o el Penal

si concurren las condiciones necesarias para ello.

C/ Un profesional dependiente de la Sanidad Pública: Puede verse afectado por

todas las formas expuestas, excepto por la vía Civil en la que ya no puede ser demandado

bajo la vigente normativa. Puede ser implicado en la vía Corporativa en base a su relación

colegial. Puede alcanzarle el cauce Profesional, en esta exigencia de responsabilidad, en

cuanto a su condición de trabajador por cuenta ajena y puede ser demandado, además, en

el campo penal por acciones u omisiones en esta ámbito. Pero también puede verse

afectado por la responsabilidad Patrimonial, pues aunque (tras la reforma legal) no puede

ser demandado directamente en esta vía, si incurrió en culpa o negligencia grave que

motivaron una indemnización, la Administración le exigirá el reembolso73 del importe pagado

por ella.

LA PRUEBA.

En cualquier proceso en el que se dilucide alguna cuestión de responsabilidad

sanitaria se revela, siempre, la importancia del instrumento probatorio, como la palanca que

moverá la maquinaria procedimental a la absolución o la condena del profesional.

73 El término legal aplicable se conoce como acción de repetición.

96

En Derecho es un principio general el que quien afirma una pretensión ha de probar

lo afirmado contra la persona de quien se reclama. En el terreno asistencial reviste particular

dificultad el ámbito probatorio por la interferencia que suponen, frecuentemente, en el nexo

causal las acciones de terceros o del propio perjudicado.

Es de la máxima importancia destacar que la prueba pericial ha de valorar la

conducta del profesional en la situación y momento en que se encontrase y con los

elementos de valoración que entonces tenía. No es válida la consideración, a posteriori, de

cómo se debió de haber actuado tras estudiar el caso, conociendo un cúmulo añadido de

datos y la evolución posterior del asunto.

La aplicación práctica de la prueba se resume en estas reglas:

� Prueba de la culpa en la Responsabilidad Civil: Ha de probarse el

incumplimiento (total o parcial) de lo pactado y si lo que se convino fue un resultado y no se

obtuvo, la culpa se presume en el profesional sanitario actuante, quien habrá de acreditar

que cumplió o que si no lo hizo fue por imposibilidad.

� En la Responsabilidad Civil extracontractual: Es el paciente, en los casos de

inexistencia de contrato previo, quien deberá de probar la atribución de culpa al medio

sanitario; si se admite la inversión de la carga de la prueba en algunos supuestos (daño

desproporcionado) o cuando la prueba se refiere a un hecho negativo (no haber sido

informado, por ejemplo).

� En la Responsabilidad derivada de delito: Basta la prueba de la comisión del

hecho delictivo para que se desprenda el derecho a la indemnización.

Inversión de la carga de la prueba.

El Tribunal Supremo, años atrás, asignaba la obligación de probar su inocencia al

medio sanitario. Más tarde reconsideró esta postura y actualmente la prueba directa se

exige con carácter general al paciente, reduciendo la inversa (a practicar por el Sistema

Sanitario Público) a supuestos concretos como:

--- Falta de información correcta para el consentimiento.

--- Supuestos de Fuerza Mayor.

--- Daños desproporcionados o accidentes ilógicos.

--- Daños derivados de la ingeniería y aparataje clínico.

--- No adoptar las cautelas contenidas en la Historia Clínica.

97

LA PRACTICA CLINICA Y EL CODIGO PENAL

La actuación del profesional sanitario puede ser objeto, ocasionalmente, de

reprobación por distintos motivos y así el reproche es posible dirigirlo por diferentes vías: La

disciplinaria y la penal, fundamentalmente. En el primer caso será la organización para la

que el profesional presta servicios quien le exija responsabilidad y en el supuesto penal tal

responsabilidad se depurará ante un tribunal por imputación del fiscal o de una acusación

particular. Estas dos últimas formas pueden ser simultáneas e incluso concurrir junto con la

vía disciplinaria.

Hay que dejar precisado, no obstante, que el Derecho Penal es una vía de mínimos;

es decir que su utilización conviene sea restringida a los casos de mayor gravedad y

alcance social.

Las leyes suelen ser el eco en el Congreso de la valoración social de aquellos

asuntos que afectan a la ciudadanía y responden, así, a la importancia que en cada

momento merecen. De esta forma el Código Penal vigente (Ley 10/1995 y sus sucesivas

modificaciones) responden a la actual sensibilización social respecto de la práctica

asistencial y los llamados errores sanitarios con un auténtico arsenal de preceptos

dedicados a estas cuestiones, aumentando, sin duda, el control legal sobre el ejercicio de la

Medicina.

Dedica a esta profesión, el citado cuerpo normativo, nada menos que 33 artículos de

forma específica, es decir sin contar los delitos y las faltas que pueden atribuirse al

profesional de la Sanidad Pública por su condición de funcionario (que penalmente, desde

luego, le es atribuible). Es la profesión sanitaria la que, de entre todas las recogidas en el

texto legal, merece más exhaustiva atención. Esta atención reviste tonos de rigor en las

penas que aplica, pues sumadas todas ellas (en las conductas de los profesionales

sanitarios) en su grado máximo totalizan 102 años de prisión, 124 de inhabilitación

profesional y varios millones de euros en multas, responsabilidad civil aparte. Voy a darles

cuenta del tratamiento de estas cuestiones en el Código vigente, de 1995, con las

modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 15/1993 de 25 de Noviembre, con vigencia

desde el 1 de Octubre de 2004, y por la Ley----

98

LAS NOVEDADES. CLAROSCURO L EGAL

Es preciso comentar, siquiera brevemente, el tratamiento de algunas figuras que o

aparecen de nuevo en este texto actual (los días multa, por ejemplo) o tienen un tratamiento

distinto respecto de la anterior redacción normativa (la responsabilidad subsidiaria de la

Administración, por ejemplo). Veamos sus figuras concretas:

• La inhabilitación profesional o el peligro del dese mpleo

Es en el apartado de las penas en donde aparece una de las novedades más

peligrosas del nuevo Código. Concretamente la pena de inhabilitación especial del

profesional, que puede llegar a hacerle cambiar de profesión. Esta sanción se prevé,

generosamente, no ya sólo para los supuestos dolosos, sino también para aquellos otros de

imprudencia profesional: tres supuestos por omisión de socorro o seis por imprudencia con

resultado de muerte. El profesional sanitario, en algunos casos, puede llegar a librarse de la

prisión pero le acechará el desempleo.

Se han reducido las penas de prisión, en términos generales, en su duración, pero

dicho este aserto positivo hay que dejar constancia, no obstante, de que la práctica totalidad

de las conductas imprudentes traen consigo la inhabilitación profesional del causante del

daño. Cuando tenemos penas de esta índole que alcanzan los diez años y las instalamos en

un colectivo profesional afectado por un empleo no siempre estable el resultado es

alarmante.

No hay que olvidar, por otra parte, que la pena de inhabilitación, en su actual

regulación, tiene carácter de principal y no de accesoria, con lo cual aún cuando no se

cumpla la pena de prisión (bajo las condiciones que enseguida veremos) habrá de hacerlo el

profesional con la de inhabilitación que se le pudiera haber impuesto. De ser accesoria

(como ocurría en la anterior regulación) seguiría igual suerte que la principal de prisión (no

cumplirse tampoco), cosa que ahora no ocurre al ser ambas independientes.

• Las penas leves pueden evitar el ingreso en prisi ón

99

Se introduce en el Código Penal vigente la atractiva posibilidad de que el condenado

a penas de prisión pueda no ingresar en ella. Los requisitos para ello son los siguientes:

• Pena privativa de libertad de duración inferior a dos años.

• Tener el condenado la condición de reo no habitual

• Haber resarcido las consecuencias económicas del hecho dañoso.

La pena carcelaria se puede sustituir, teniendo en cuenta la personalidad del

condenado y las circunstancias concurrentes en el delito, por trabajos en beneficio de la

comunidad o por multa pecuniaria. En el primer caso cada día de trabajos equivale a un día

de prisión y cada dos días de multa a un día, también, de prisión.

En el Código anterior no alcanzaba este beneficio hasta los dos años de condena

quedando limitado a uno sólo. Cabe añadir que los delitos derivados de imprudencia es

normal que lleven aparejadas estas penas menores y que tales conductas, por otra parte, no

generan antecedentes penales.

• La localización permanente. el profesional a buen r ecaudo

Otra novedad, esta vez en la reforma del año 2003 del Código Penal, es la

introducción de la pena de localización permanente. Supone la obligación del condenado de

permanecer en su domicilio (o en el lugar fijado por el juez en la sentencia) por un período

máximo de 6 meses. Si se cumple en fines de semana puede hacerse en el establecimiento

penitenciario próximo al domicilio del condenado.

Resulta evidente el propósito de este nuevo sistema que trata de no contaminar de

tinte carcelario a personas ajenas a dicho medio, tratando de que, por otra parte, no se

desarraiguen de su dedicación profesional. Coincide esta medida de política penitenciaria,

por otra parte, con la de permisos de fin de semana a los reclusos de determinados grados

de cumplimiento carcelario.

• Trabajos en beneficio de la comunidad

No pudiendo imponerse sin consentimiento del condenado le obligan a realizar

acciones no retribuidas de utilidad pública, que podrán consistir en reparar los efectos del

100

delito o asistir a las víctimas. Se llevan a cabo bajo la supervisión de un Juez de Vigilancia

Penitenciaria y tienen sus condiciones legalmente fijadas.

• Los días multa. Cada uno según su bolsillo

Es, asimismo, novedosa la forma de prever la pena de multa, mediante el nuevo

sistema de días multa. Consiste en la fijación de una cuota (un multiplicador) que el juez fija

entre 2 y 400 euros por día (en función de las posibilidades económicas del condenado) que

se aplica sobre el tiempo fijado para la sanción, desde 10 días a 2 años. Si el condenado es

una persona jurídica la cuantía diaria se fija entre 30 y 5.000 euros y su duración puede

llegar a los 5 años La cuantía tiene como referentes el daño causado o el beneficio obtenido

por el condenado.

Se aleja, con este nuevo sistema, el problema de que las multas lineales (en

cantidades iguales para el mismo hecho, cualquiera que sea el condenado) perjudicaban

más, evidentemente a los económicamente más débiles pues igual cantidad les suponía

mayor daño en su economía.

Nada tiene que ver, evidentemente, con la fijación de las cuantías correspondientes a

la indemnización pues ésta tiene como referencia no la capacidad de pago del causante del

daño, sino reparar dicho daño bajo criterios de indemnidad: restaurar en igualdad (ni

quedarse corto ni exceder el coste del daño).

En caso de incumplimiento del pago de la multa fijada, se produce la responsabilidad

personal subsidiaria del condenado. Se cuantifica ésta en un día de privación de libertad por

cada dos cuotas de multa no satisfechas. Si la multa se sustituye por trabajos en beneficio

de la comunidad la cuantificación es a la par (un día de multa por un día de trabajo).

• La prescripción de la acción para reclamar. Un resp iro

Hemos de destacar el significativo avance registrado en lo que respecta a la

prescripción de las acciones objeto de reclamación. El anterior plazo de 5 años, durante el

cual el perjudicado podía dirigirse al profesional sanitario implicado para exigirle

responsabilidad, queda reducido actualmente a 3 para los casos de menor gravedad

(hechos sancionados con menos de 3 años de cárcel, 24 meses de inhabilitación o 2 de

multa). Se abarcan, de esta forma, la mayoría de los delitos relacionados con la actividad

101

asistencial y casi todos los que pueden ser cometidos de forma imprudente (excepto que

concurra el resultado de muerte). Es importante, como queda ya apuntado, precisar que el

plazo de prescripción opera de forma ajena a la comisión dolosa o culposa de los hechos.

Supone esta minoración en el plazo disponible para reclamar indudablemente un

alivio para el profesional que ve, de esta forma, alejarse la posibilidad de ser reclamado en

menos tiempo que en la normativa anterior. La prescripción ha de existir (un elemental

principio de seguridad jurídica lo exige) pero evidentemente el acortamiento de los plazos

para reclamar juega siempre en beneficio del profesional.

• La necesidad de un baremo universal

No hay un criterio único a la hora de fijar la valoración de los daños en materia de

responsabilidad sanitaria. Las indemnizaciones en las jurisdicciones civil, penal o social han

venido siendo determinadas bajo criterios discrecionales por el juzgador en cuantías

extremadamente dispares, para casos muy similares, dependiendo de la jurisdicción e

incluso del tribunal concreto que valorase el daño. En la jurisdicción contencioso –

administrativa actualmente esta cuantificación se hace con cierta uniformidad al aplicarse

para ello el Baremo anexo a la Ley 30/1995, que es objeto de actualización periódica de sus

importes.

Se fijan, por aquel, los importes indemnizatorios para los daños causados por

accidentes de tráfico y ajeno, por tanto, a los derivados de responsabilidad sanitaria. Incluye

indemnizaciones por muerte, lesiones, incapacidades o daños morales. La cuantía final se

obtiene por aplicación de unas tablas que contienen las indemnizaciones básicas y unos

factores personales correctores: edad de la víctima, ingresos que percibía, parentesco con

los herederos (en caso de fallecimiento), convivencia anterior con aquellos etc.

La aplicación de este Baremo, por los jueces, de forma vinculante tiene a su favor la

objetividad y simplicidad que supone, pero surge, en contra, la dificultad siempre presente

de ajustar las cuantías indemnizatorias a las concretas circunstancias del perjudicado por el

daño sanitario en su integridad y en aspectos que pueden no estar contenidos en el Baremo.

Algún autor (Fernando Pantaleón) aduce, incluso, que lo que quebranta la igualdad

es, precisamente, la propia existencia del Baremo pues éste tiene existencia solamente para

los perjudicados por accidentes de tráfico, dejando en libertad a los jueces en el resto de los

supuestos en los que el daño proviene de otras causas.

102

La actual situación, con la inquietud de los profesionales sanitarios por conocer los

límites económicos de su actividad, demanda la necesidad de aplicar un Baremo Universal,

esto es para cualquier clase de daños. De esta forma el margen de discrecionalidad de cada

juez quedaría limitado a la flexibilidad en la aplicación del Baremo Universal. No debemos

de olvidar que la seguridad jurídica es un valor primordial en cualquier ordenamiento.

Las indemnizaciones procedentes de responsabilidad sanitaria son compatibles con

cualesquiera otras que pudieran derivarse de seguros privados e incluso de pensiones de

Seguridad Social, al proceder de relaciones jurídicas diferentes.

El momento de la valoración puede ir referido al de la producción del daño, al de la

resolución estimatoria de la indemnización (en vía administrativa o judicial) o incluso al día

del pago efectivo de aquella. La Ley 30/1992 fija el momento del daño para determinar la

valoración de aquel, si bien, con el objeto de que la indemnización no pierda poder

adquisitivo, se prevé su revalorización hasta el momento del pago. Está previsto, incluso, el

pago de intereses desde la resolución administrativa hasta el pago de la indemnización,

siempre que entre ambas hayan transcurrido más de tres meses.

• La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Hasta la reforma del Código Penal, operada por la Ley 15/2010, de 22 de junio, la

responsabilidad penal era predicable en exclusiva a las personas físicas. A partir de esta

reforma legal se posibilita la apreciación de responsabilidad penal respecto de personas

jurídicas por aquellos delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su

beneficio. Los sujetos han de ser representantes legales o administradores de hecho o de

derecho. Pueden serlo también quienes realicen los hechos imputables por no haberse

ejercido sobre ellos el debido control.

UNAS PRECISIONES DE CARÁCTER GENERAL

Cualquier Obra de Derecho Penal contiene una parte general y otra especial en la

que se detallan las figuras ilícitas y su tratamiento normativo. Es necesario, pues ordenar la

exposición de esta manera, si bien por la obligada brevedad de este trabajo he de

acometerlo de forma esquemática.

103

Formas de culpabilidad

En nuestro Derecho Penal se admiten dos variantes bien diferenciadas:

• DOLO: Es la conducta de quien sabe lo que hace y quiere hacerlo

Directo, cuando hay seguridad (o se busca) en el resultado buscado

Eventual, el resultado es posible y se acepta tal posibilidad

Ejemplo del primero sería el acechar a la víctima para dispararla,

mientras que incurre en el segundo quien coloca cebos envenenados para cazar

una alimaña pero conoce el riesgo de que otro animal pueda comerlo y a pesar

de ello pone los cebos.

• IMPRUDENCIA: Incurre en ella quien omite la diligencia debida

El resultado es improbable y se trata de evitar, aún en la conciencia de su

posibilidad. La conducción temeraria es ejemplo de ello.

Leve, es la omisión de la atención normal, un descuido de pequeño alcance. Es

muy importante señalar que requiere un resultado dañoso para ser punible y que

no puede perseguirse de oficio, sólo a instancia del perjudicado.

Grave, es la omisión del cuidado exigible al menos diligente. Se trata de una

actuación caracterizada por ser irreflexiva. También requiere de un resultado

dañoso para ser punible.

Profesional, admite dos variantes: cuando no se aplican, por desconocerse,

reglas o técnicas elementales o cuando conociéndose no se ponen en práctica.

La caracterízación deviene por surgir en el ejercicio profesional, en realidad es

una agravante de una conducta imprudente en el uso del oficio. También requiere

resultado dañoso.

Dejando aparte algunas formas delictivas muy específicas, la imprudencia es la

forma ordinaria de comisión de los actos ilícitos sanitarios, si bien hay que dejar

104

constancia de que para que sea punible cualquier conducta imprudente es

necesario que concurran los siguientes requisitos:

� Voluntariedad en la acción o en la omisión

� Infracción de un deber objetivo de cuidado

� Daño efectivo y concreto en la salud de álguien

� Relación de causa – efecto entre los anteriores

� Ausencia de dolo o malicia en el autor

Conductas del autor o formas de comisi ón del ilícito

• POR SU GRAVEDAD

Delitos o Faltas, variando el criterio diferenciador según el tipo de delitos de que

se trate: Cuantía económica en los patrimoniales, tiempo de curación en los de

lesiones etc.

Se define tradicionalmente el delito como acción (u omisión) antijurídica (contraria

a Derecho), típica (conductas previamente definidas: tipificadas), culpable

(cometida mediante dolo o culpa) y punible (sobre cuyo autor puede recaer una

condena).

• POR LA FORMA EN QUE SON COMETIDOS

Delitos de Acción, cuando la comisión supone el hacer lo prohibido

Delitos de Omisión, suponen omitir hacer aquello que está mandado

Delitos de Comisión por Omisión, en estos casos hay una conducta omisiva con

la que se consigue como resultado lo prohibido.

Formas de participación en la comisió n delictiva

• AUTORIA. Es la conducta del ejecutor material del acto

• INDUCCIÓN. Supone el convencer al autor para que lleve a cabo lo prohibido.

Persuadir, convencer de la ejecución criminal.

105

• COOPERACIÓN NECESARIA. Consiste en la ejecución de acciones o de

omisiones sin las cuales el acto ilícito no sería posible.

• COMPLICIDAD. Cualquier conducta activa u omisiva en sintonía con el autor,

que no suponga ninguno de los casos anteriores.

El mayor reproche penal es para los tres primeros grupos que llevan pena en el

mismo grado,:se equipara el segundo y el tercero a la autoría

Grados de ejecución del delito

• DELITO CONSUMADO. Cuando se han producido los resultados buscados

• DELITO FRUSTRADO. A pesar de haber ejecutado el autor todas las acciones

tendentes a producir el delito éste no ha tenido lugar por causas ajenas a su

voluntad (un disparo errado, por ej.)

• DELITO EN GRADO DE TENTATIVA. Es el caso de no haber podido el autor

desarrollar todas las acciones delictivas, por causas ajenas a su voluntad. (le

arrebatan el arma antes de dispararla, por ej.)

Circunstancias modificativas de la culpab ilidad

Se trata de aquellas que cuando concurren en el autor del ilícito son capaces, según

cual de ellas concurra y las condiciones en las que lo haga, de hacer desaparecer la

culpabilidad de aquel o de atenuarla o agravarla.

• EXIMENTES. Eliminan el reproche penal

Inimputabilidad en el sujeto (un enfermo psicótico)

Trastorno mental transitorio (que sea capaz de anular al sujeto)

Intoxicación plena (no buscada ni previsible)

Defensa propia (con la concurrencia de ciertas condiciones)

Estado de necesidad (imposibilidad de actuar de otra forma)

Miedo insuperable (es capaz de impedir el discernimiento)

106

Cumplimiento de deber inexcusable o ejercicio de cargo (un verdugo)

• ATENUANTES. Disminuyen la pena a aplicar

Cualquier supuesto anterior que se presente de forma incompleta

Arrebato u obcecación (que no llegue a trastorno mental transitorio)

Arrepentimiento espontáneo ( se entrega antes de ser localizado)

Reparar espontáneamente daños o minorar efectos del delito

• AGRAVANTES. Suponen un incremento en el castigo penal

Alevosía (garantizar la comisión delictiva sin riesgo)

Disfraz (buscando el evitar ser reconocido el autor del delito)

Abuso de superioridad (busca indefensión en la víctima)

Percibir precio, recompensa o promesa por la ejecución delictiva

Ensañamiento (aumentar el dolor o los daños de la víctima)

Actuar con móvil discriminatorio por raza. creencias etc.

Abuso de confianza (prevalerse de esa situación hacia la víctima)

Prevalerse el autor de su carácter público (autoridad, funcionario)

Reincidencia (haber incurrido con anterioridad en tales conductas)

• CARÁCTER VARIABLE

Según la acción delictiva de que se trate y sus circunstancias puede actuar como

atenuante o agravante el hecho de tener la condición de cónyuge, hermano,

ascendiente o descendiente de la víctima.

Extinción de la responsabilidad pen al

107

Supone que por la concurrencia de alguna de las causas que vamos a ver,

desaparece la posibilidad de perseguir la imposición o el cumplimiento de la

pena.

• MUERTE DEL REO

• CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA

• INDULTO

• PERDON DEL OFENDIDO (En delitos perseguidos por denuncia)

• PRESCRIPCIÓN DEL DELITO (paso del tiempo sin perseguirlo)

• PRESCRIPCIÓN DE LA PENA (paso del tiempo sin aplicarla)

La figura de la prescripción

Recién mencionada haré una breve exposición, obligada por la sustantividad y

trascendencia de esta figura.

Por razones de seguridad jurídica y de utilidad social no pueden encontrarse vigentes

indefinidamente las responsabilidades y por ello se aplica el instituto jurídico de la

prescripción.

� Delitos de imprudencia: prescriben a los 5 años, cuando la pena asignada oscila

entre 3 y 5 años o en 3 años si aquella fuere inferior

� Faltas de imprudencia prescriben a los 6 meses

La prescripción de los delitos, comienza a correr desde la comisión del hecho hasta

la celebración del procedimiento o la interrupción del mismo. Pasados los plazos citados no

es posible la imposición de pena.

� Penas superiores a 3 años prescriben a los 10 años

� Penas inferiores a 3 años prescriben a los 5 años

� Imprudencias leves prescriben al año

La prescripción de las penas supone el que pasados los plazos citados ya no puede

forzarse el cumplimiento de aquella. El plazo comienza a correr desde la fecha de la

sentencia o de la del quebrantamiento de condena

108

LAS CONDUCTAS SANCIONABLES

Veamos algunas de las figuras que recoge el vigente Código Penal, dirigidas al

quehacer diario de los profesionales sanitarios.

Es preciso poner aquí una nota positiva al nuevo texto del Código Penal, por lo que

respecta a su acogida de ciertas acciones delictivas aparecidas con motivo del progreso

científico, como algunos usos punibles de la moderna tecnología, delitos contra la salud

pública relativos a de determinadas sustancias o productos y los usos indebidos de la

manipulación genética.

El legislador consciente de la importancia del bien jurídico protegido (la salud e

incluso la vida) ha dedicado numerosos tipos penales, como ya he avanzado, a las acciones

u omisiones relacionadas con las profesiones sanitarias.

Voy a comenzar esta visión penal de la práctica asistencial con una esquemática

visión de aquellos tipos delictivos generales (pueden ser cometidos por cualquier autor, no

solamente profesional sanitario) pero que están vinculados por su pertenencia al terreno de

la vida y la salud de las personas. Un homicidio o unas lesiones pueden tener lugar en un

quirófano o en una riña callejera. Más adelante expondré los delitos específicos del personal

sanitario y concluiré con una visión de las Unidades del Hospital posible escenario de todo

esto.

Quiero dejar constancia de que omitiré, con carácter general, los números del

articulado del Código y el detalle de la duración de las penas asignadas a cada figura. Todo

ello puede consultarse en el anexo que se acompaña, pero incluirlo en este texto haría

sobrecargada y tediosa su lectura, habida cuenta de que está dirigido a profesionales ajenos

al Derecho.

A.- CONDUCTAS NO ESPECÍFICAS DE PROFESIONALES SANITARIOS

El Homicidio

La protección penal se dirige, evidentemente, a la vida humana. Es preciso decir que

se trata de vida humana independiente y por ello se plantean disquisiciones ocasionales

109

acerca de casos concretos para determinar si hubo aborto u homicidio. El criterio suele ser

el desprendimiento del claustro materno y la vida independiente. Si plantea problemas de

interpretación el principio de la vida, también sucede con el final de la misma; apareciendo

los vivos debates en torno a la eutanasia. Me referiré a esto último más adelante.

El contenido del homicidio es haber causado la muerte de otro ser humano. Dejo

solamente mencionada la diferencia con el asesinato, que es un homicidio “cualificado” por

la concurrencia de determinados elemento anímicos (premeditación, alevosía...) o la

utilización de ciertos medios para la comisión del delito (veneno, explosivos...). Es,

evidentemente, uno de los más graves delitos por el bien jurídico que se protege: la vida.

Inducción, Cooperación y Auxilio al suicidio

Lasa figuras recogidas en nuestro Código Penal son las siguientes:

• INDUCCIÓN. Debe de ser directa y eficaz, que lleve a álguien a quitarse la vida

por consecuencia de la conducta del inductor.

• COOPERACIÓN. Supone la realización de actos necesarios (no la propia

ejecución de la muerte). Facilitar el veneno, por ejemplo.

• AUXILIO, Esta es la conducta del que ejecuta la acción letal. Podemos

encontrarnos en el caso del homicidio por piedad (relacionado con la eutanasia) y

que trataré más adelante.

El Aborto

A diferencia del homicidio aquí el objeto de protección es una vida humana

dependiente, si bien la conducta criminal busca, en ambos caso, la muerte de la víctima. En

determinados casos no es perseguible penalmente. Teniendo en cuenta que este tipo de

acciones son ejecutadas normalmente por personal sanitario me remito al apartado

correspondiente de delitos de los profesionales, si bien dejo citada aquí (por razones de

sistemática) esta conducta delictiva

110

Delitos conexos con trasplantes de órganos

En España la donación de órganos para trasplantes y toda la acción clínica en su

entorno tienen carácter altruista, encontrándose prohibida cualquier actuación que persiga

móviles lucrativos. De este modo la nueva redacción del Código castiga a quienes

promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o tráfico ilegal de órganos

humanos o su trasplante ilegal. Es castigada, también, la conducta del receptor del órgano si

aquel tiene origen ilícito y quien lo recibe lo sabe.

El Delito de Lesiones

En esta caso la acción delictiva se dirige no ya contra la vida, sino contra la

integridad y la salud de las personas. Se clasifican en razón a su gravedad:

� Pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal o de un sentido; provocación

de impotencia o esterilidad; grave deformidad o grave enfermedad somática o

psíquica.

� Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal o producción de

deformidad.

� Menoscabo en la integridad corporal, salud física o mental, siempre que la lesión

requiera para su sanación, además de una primera asistencia sanitaria, de

tratamiento clínico siguiente. Este es el tipo básico límite entre delito y falta. El

simple seguimiento del curso de la lesión no se considera tratamiento y por ello

estos últimos supuestos constituirían falta y no delito.

� Lesiones de los tipos anteriores (con la misma casuística) ocasionadas por

imprudencia grave.. Si la imprudencia causante de las lesiones es de índole

profesional, se impone la pena de inhabilitación especial.

� Lesiones al feto, que ocasionen daño o enfermedad que perjudique gravemente

su normal desarrollo o provoque en aquel una grave tara física o psíquica. Admite

también, al igual que las lesiones generales, la forma imprudente de comisión y

trae consigo, en las mismas condiciones, la posible inhabilitación especial.

Es importante dejar constancia de que el consentimiento del lesionado no elimina la

presencia del delito, sino que solamente hace que el autor vea rebajada su condena en uno

o dos grados. En el terreno clínico, sin embargo, sí que hace desaparecer el delito, como es

el caso de una amputación quirúrgica curativa o una esterilización.

111

Omisión del deber de socorro y denegaci ón de auxilio

El objeto de protección es la vida y salud de las personas bajo el principio general de

solidaridad humana. Admite las siguientes formas:

• OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO. Lo comete quien no ayuda a una

persona, que se encuentra desamparada y en peligro manifiesto y grave,

pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de tercero. Se condena, también, a quien

conociendo la situación descrita y encontrándose imposibilitado para prestar

socorro no demanda con urgencia el auxilio ajeno (delito de omisión de llamada)

• OMISIÓN DE SOCORRO A VICTIMA DE ACCIDENTE. Igual que en el caso

anterior es necesario el peligro grave y manifiesto de la víctima y se diferencia la

gravedad de la conducta si el accidente se originó por caso fortuito o por

imprudencia. El hecho delictivo se consuma por simple abandono del lugar en el

que se halla la víctima.

Enseguida veremos el delito específico de abandono u omisión de socorro por profesionales

sanitarios

Detención ilegal

El hecho delictivo consiste en encerrar o retener a álguien contra su voluntad, esto es

anular su capacidad de decisión en este sentido. En el mundo sanitario tiene dos

manifestaciones en las cuales produciéndose la retención o encierro no hay delito. Queden

aquí ya expuestas.

• RETENCION DE INFECCIOSOS. Cuando se encuentren en fase activa y

supongan un peligro para la salud pública.

• ENFERMOS PSIQUIATRICOS. En aquellos casos en que puedan suponer un

peligro para los demás o para sí mismos. Se requiere de comunicación a la

autoridad judicial en el plazo de 24 horas.

112

Falsedades

La conducta objeto de reproche consiste en defraudar la fe pública que otorga un

crédito a la persona que lo hace y recoge las siguientes conductas:

• FALSIFICACIÓN DE CERTIFICADO. Consiste en expedir un documento de esta

naturaleza cuyo contenido no responsa a la realidad. Llama la atención su leve sanción,

teniendo en cuanta la repercusión posible de la conducta penada. La pena máxima es

una multa de doce meses.

• FALSEDAD DE AUTORIDAD O FUNCIONARIO PUBLICO EN EJERCICIO DE SUS

FUNCIONES. Admite las siguientes variantes:

a) Alterar un documento en alguno de sus elementos esenciales.

b) Simular un documento de forma que induzca a error su autenticidad.

c) Dar la apariencia de intervención de personas que no han estado presentes en un

acto o de manifestaciones que no hicieron, habiendo asistido a dicho acto.

d) Faltar a la verdad en la narración de los hechos recogidos en el documento.

• FALSEDAD DE AUTORIDAD O FUNCIONARIO PUBLICO COMETIDA PÒR

IMPRUDENCIA GRAVE.

Supone una pena reducida respecto de las conductas anteriores, si bien lleva

aparejada la inhabilitación especial hasta por un año del autor.

Liberación de energía nuclear o elementos radiactiv os

La conducta sancionada es poner en peligro la salud de las personas o sus bienes,

aunque no se produzca explosión. Pueden ser autores de las mismas personas ajenas al

mundo sanitario o profesionales del mismo relacionados con la energía nuclear (físicos) o

con la radiología (profesionales sanitarios especialistas de esta materia). Las conductas

recogidas, respecto de las que se aplican severísimas penas, son:

113

• PERTURBAR EL FUNCIONAMIENTO DE UNA INSTALACIÓN NUCLEAR O

RADIOACTIVA. Penas de hasta 10 años de prisión o inhabilitación especial para su

autor.

• EXPOSICIÓN A RADIACIONES IONIZANTES. Quien someta a personas o bienes a

este tipo de peligro biológico puede ser castigado hasta con 12 años de prisión.

Tanto esta figura delictiva como la anterior admiten la forma culposa (imprudente) de

ser cometidas, asignándose la pena inferior en un grado s las conducta dolosa.

B.- CONDUCTAS ESPECIFICAS DE PROFESIONALES SANITA RIOS

Denegación de Asistencia o Abandono del Servicio

El articulo 196 del actual texto penal castiga al profesional que, estando obligado a

ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare el servicio sanitario, si de estas conductas

se derivase peligro grave para la salud de las personas.

Este precepto, de confusa redacción, tiene prevista en el actual sistema punitivo

como forma de ser enjuiciado, para el delito que describe, la actuación del Jurado. Es

preciso tener en cuenta la gravedad de las penas asignadas a este delito y las

indemnizaciones millonarias que pueden ser asignadas.

Las circunstancias requeridas para la concurrencia de esta figura delictiva son las

siguientes:

1.- Que el autor sea un profesional sanitario

Este supuesto es fácil, normalmente, de precisar cuando concurre, debiendo de dejar

constancia de que a los efectos del Código Penal no importa la índole de la relación (en

propiedad, interino, eventual, funcionario, estatutario, laboral...) que une al profesional con la

Administración Sanitaria, sino la existencia del vínculo mismo.

2.- Que se produzca denegación de asistencia o abandono del servicio

114

Este extremo, por el contrario, es problemático en su determinación. En efecto sólo

puede concurrir denegación de asistencia cuando no se preste ésta habiendo obligación

positiva de hacerlo. el Código Penal, no obstante, no precisa cuando ha de ser así y hay que

acudir a la regulación administrativa para saberlo. De esta forma no hay delito de

denegación de asistencia en los casos de huelga legal, pues el ejercicio de este derecho

constitucional releva de la obligación de prestar asistencia mientras es ejercitado por el

profesional.

No es más fácil valorar la situación de abandono del servicio (segunda conducta

punible mencionada) pues el personal ha de encontrarse en la concreta posición de servicio

en el momento de producirse la posible conducta delictiva.

La falta de asistencia, cuando no concurre con la situación concreta de prestación de

servicio puede integrarse en la figura genérica de la omisión de socorro, pero no es la figura

específica que recoge el artículo ahora expuesto. Próximas a estas figuras delictivas

podemos situar aquellos casos sumidos en la figura del garante de la asistencia y otras

asimiladas, a las que me he referido al tratar las conductas omisivas.

3.- Que se produzca un riesgo grave

Se trata, como es evidente por la mera redacción del precepto, de un delito de

riesgo. Es decir para que surja el ilícito no es preciso que llegue a producirse daño alguno,

pues si aparece cualquier lesión estaríamos en presencia, además del delito de riesgo, de

otro delito de lesiones o de homicidio. según procediera.

El riesgo, eso sí, ha de ser relevante, cualificado, caracterizado por su trascendencia

para la salud de la persona que deba de estar amparada por la asistencia.

4.- Que exista consciencia de la existencia del riesgo, por parte del profesional

Ello imposibilita la comisión culposa o negligente caracterizando estas conductas el

hecho de que el profesional deniega la asistencia o abandona el servicio a sabiendas del

riesgo en el que, con dichas conductas, sitúa a la persona a quien debe la asistencia.

Es, en efecto, un delito doloso y por ello su comisión y condena origina antecedentes

penales para su autor, con lo cual si se logra eludir la prisión en una primera condena, en

115

caso de un segundo fallo condenatorio el ingreso en prisión es seguro y ello con

independencia de cual sea la condena impuesta en este último.

Si se apura el rigor en la valoración de las conductas de posible inclusión en esta

figura delictiva, pueden ser incluidos casos, no sólo de un abandono momentáneo del

servicio, sino incluso un incumplimiento horario del profesional y llevar todo esto al terreno

penal parece excesivo. No hay que olvidar que el Derecho Penal es lo que se conoce como

una vía de mínimos y por ello su aplicación ha de ceñirse a aquellos casos más graves o

flagrantes, como el del sanitario que, avisado de un grave percance, se desentiende y no

acude a prestar la asistencia debida, informado y consciente del grave peligro en el que

sitúa al ciudadano que precisa dicha asistencia.

Es preciso dejar constancia de un peligro potencial, de notoria importancia, para el

profesional, que deriva de la forma que se prevé para enjuiciar este tipo de delitos. Se trata

de la actuación de los Jurados que, compuestos por ciudadanos legos en Derecho, enjuician

a un profesional de la Medicina que, por haber denegado la asistencia o haber abandonado

el servicio sanitario a los que estaba obligado, ha puesto en peligro la salud de un ciudadano

(como los propios miembros del Jurado). Es preciso volver a mencionar que no es preciso

que se produzca daño alguno, bastando con que exista el riesgo.

No es dificil pensar a favor de quien se posicionarán, de entrada, los componentes

de dicho órgano juzgador respecto de quienes (por su propia aprofesionalidad jurídica)

parece que no les será fácil que les asistan el rigor, la ponderación y el criterio necesarios

para valorar tan complejo delito, en los elementos descritos con anterioridad.

Debemos recordar que no pueden formar parte del Jurado, no sólo profesionales del

Derecho, sino también aquellas personas a quienes se les pueda suponer, fundadamente,

conocimientos jurídicos por encontrarse en algún punto de la órbita del Derecho. Es muy

dificil para el profesional sanitario, por otra parte, concebir la esperanza de encontrarse,

entre los miembros del Jurado, con un colega que pueda comprender y valorar la situación,

pues cualquier miembro de dicho órgano puede ser recusado y es fácil pensar que el

ciudadano perjudicado (o sus herederos, en su caso) harían uso inmediato de esta

instrumento para alejar cualquier sombra de corporativismo en el enjuiciamiento del caso

que conoce el Jurado.

Cuenta este órgano en su actuación con el aval que supone la presidencia del mismo

por un Magistrado, pero no hay que olvidar que la decisión de los miembros del Jurado

versa, nada menos, que sobre la prueba del hecho imputado y la concurrencia de

culpabilidad en el profesional.

116

Está prevista la actuación de este órgano juzgador en el seno de las Audiencias

Provinciales y, por tanto, sus decisiones son recurribles ante el Tribunal Supremo y

debemos de reconocer que este Tribunal ha venido haciendo demostración de

entendimiento y ponderación de las vicisitudes del ejercicio asistencial, lo que aporta algo de

tranquilidad a esta inquietante cuestión del enjuiciamiento de esta figura delictiva.

El Secreto Profesional y sus imprecisos límites

En su actual redacción el artículo el Código Penal castiga hasta con cuatro años de

prisión al profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue

los secretos de otra persona. La inhabilitación profesional a los seis años.

Penas de igual importancia se prevén para las conductas de apoderarse, utilizar o

modificar (sin autorización, en ningún caso) en perjuicio de tercero de datos reservados

pertenecientes a otra persona. Las mismas sanciones alcanzan a quien (careciendo

igualmente de autorización) simplemente accede a la información a la que se viene

haciendo referencia. Estas conductas se sancionan con las penas en su grado máximo

cuando la información protegida pertenezca a determinadas materias, entre otras los datos

sanitarios o la víctima del quebrantamiento del secreto fuera un menor o un incapaz.

Es evidente el duro trato que el texto penal otorga a estas conductas, mismo texto en

el que se rebajaron las condenas a delitos de la máxima gravedad como el homicidio, el

asesinato o la violación, respecto de su anterior redacción. Se carece en nuestro país de

una valoración del secreto profesional acorde con esta dureza, por una parte y por otra (y

esto es mucho más grave) se contienen conductas cuyos límites no están previamente

fijados. El profesional desconoce, con la necesaria precisión, a quien, cómo, cuando y

donde puede desvelar determinadas informaciones "sensibles". Esta indefinición previa de

los límites le coloca en una peligrosa situación y supone, por parte de los poderes públicos,

un incumplimiento del artículo 24, 2 de la Constitución.

Llama la atención el hecho de que se considere delito el simple acceso no autorizado

a la información y esto en el caso de los datos sanitarios es particularmente grave, pues no

está determinado, de forma indubitada, por ejemplo, quien puede acceder a una Historia

Clínica. Si a esta inconcreción añadimos el que las Historias se encuentran en los pasillos

de los centros sanitarios y que los datos de los pacientes se ubican en archivos informáticos

(gestionados a veces, incluso, por empresas externas) la cuestión es más que problemática.

117

De igual forma se castiga el modificar o alterar los datos en perjuicio de un tercero.

Es fácilmente imaginable esta conducta en el profesional sanitario que, denunciado por un

ciudadano, introduce extemporáneamente datos nuevos (incluso solamente aclaratorios de

lo anotado en su día) con el objeto de garantizar su posición frente a la del reclamante. De

descubrirse esta actuación no sería dificil que el profesional fuera inculpado por la figura

delictiva que estamos tratando.

Si bien el Código Penal declara la obligación de guardar el secreto, también existen

causas de exoneración de responsabilidad, es decir supuestos en los cuales está

despenalizada la revelación. Son los siguientes:

• Obrar en situación de estado de necesidad. El profesional sanitario que informa a

la pareja de su paciente de la enfermedad contagiosa y grave que padece aquel.

• Dar conocimiento de alguna enfermedad de declaración obligatoria. Las razones

son obvias: está en juego la salud pública

• Declaración de un profesional, en su propia defensa, en un juicio penal

Para concluir el tratamiento de esta interesante figura penal es preciso dejar

expuestas algunas precisiones:

� Es muy dudoso que la violación del secreto profesional afecte al personal en

formación, por la dificultad de poder encuadrar a estas personas en “el

profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo, divulgare...” .

Parece que, más bien, podrían incurrir en las conductas descritas como

“revelación de secretos ajenos de los que se tenga conocimiento por razón de su

oficio o relaciones laborales”

� La obligación de reserva no alcanza a cuanta información se conozca, por los

profesionales, sino a aquella afectada por la obligación de sigilo.

� Interesa resaltar la delicada posición de algunos profesionales a quienes por su

especialidad es particularmente intensa y delicada la entrega de información, me

refiero a psiquiatras y ginecólogos.

� Se trata de un delito doloso, requiere para su comisión conocimiento y voluntad

de la infracción. No es concebible, desde el punto vista puramente legal, la forma

imprudente de llevarse a cabo.

� Para su persecución requiere de denuncia del agraviado por la comisión de las

conductas penadas en el Código.

118

El Intrusismo. Forasteros en su propia profesión

El tratamiento penal de estas conductas es muy antiguo. Ya la Novísima

Recopilación castigaba a quien ejerciera la Medicina, cirugía o el arte de sangrar sin hallarse

en posesión de la correspondiente licencia.

Castiga el Código Penal vigente a quien ejerce actos propios de una profesión, sin

poseer el correspondiente título académico, interesando precisar que el bien jurídico

protegido no es la salud, sino la fe pública administrativa

En el caso, añade, de que la actividad exigiere un título oficial que acredite la

capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio y en cuya posesión no se

estuviera, se atenúa la pena.

Reviste mayor gravedad si el culpable, además, se atribuye públicamente la cualidad

profesional referida, en cuyo caso se le impone prisión de hasta 2 años.

Parece este precepto penal pensado, precisamente, para los profesionales

sanitarios, pues la situación normativa anterior era mucho más simple: castigaba al que

carecía, sin más, de la titulación académica adecuada (estudiante de Derecho que ejercía

como abogado, arquitecto técnico que se hacía pasar como superior). Entre los médicos,

por ejemplo, la situación actual es otra habiendo aparecido una pugna entre médicos

generales y especialistas y, a su vez, en el seno de estos últimos entre distintas variantes.

Una especie de "canibalismo profesional" podríamos decir.

De inmediato nos damos cuenta de la posible inclusión, en estas conductas

castigadas, de la situación de los MESTOS, frente a los especialistas formados en el actual

sistema, o a los enfermeros especialistas respecto de los generalistas resurge el problema

de la contratación de cualquiera de aquellos en el caso de existir, simultáneamente,

especialistas adecuados y la eventual responsabilidad penal en la que podría incurrir el

contratador. Personalmente descarto la responsabilidad del médico MESTO contratado,

quien podría alegar error invencible por el hecho de tener la lógica certeza de que la

Administración al contratarle lo hace dentro del marco jurídico establecido.

Bajo un común rótulo que podríamos llamar de la usurpación de funciones existe una

esencial distinción:

119

Ejercer la profesión sin título académico necesario o hacerlo careciendo del título

oficial requerido. Este segundo supuesto se refiere a quienes poseyendo titulación no

disponen de la específica que el caso requiere y que se obtiene, precisamente, mediante el

título oficial correspondiente. A ellos me refería al mencionar la pugna entre especialidades

clínicas o el ejercer como especialista teniendo la condición de generalista. Podría

encuadrarse, en el primer caso, sin más, el ejercer una profesión sanitaria sin la titulación

básica correspondiente: caso conocido en determinados "sanadores", naturistas sin

titulación etc.

Para la comprensión debida de esta figura delictiva es necesario plantear (y

responder) varias cuestiones:

¿COMETEN INTRUSISMO LOS CURANDEROS Y SANADORES?

Sólo incurrirían en delito si se atribuyeran en su ejercicio la condición de profesional

sanitario sin poseerla. La simple imposición de manos o la galleta milagrosa tienen su

fundamento no en un respaldo científico, sino en la confianza de quien recibe esta práctica.

Estado anímico que, por otra parte, le lleva al curandero.

¿ES SUFICIENTE CON EJERCER INDEBIDAMENTE EN UNA OCASIÓN, O ES

PRECISA LA HABITUALIDAD PARA COMETER INTRUSISMO?

Es necesario el ejercicio habitual, atribuirse la condición que no se posee y

desempeñar una plaza de tal naturaleza. No incurre en delito quien ejerce ocasionalmente y

sin ocupar plaza específica. Un profesional sanitario generalista que por una urgencia ejerce

de especialista.

Decisiones al final de la vida. Eutanasia y Suicidi o Asistido

El Código Penal contempla tres actuaciones básicas del personal sanitario, como

punibles en el entorno de los enfermos terminales:

1. Inducir al paciente al suicidio.

2. Cooperar en la acción suicida con actos necesarios, llegando incluso a ejecutar la

muerte.

120

3. Iguales conductas, pero bajo sentimiento piadoso su autor, a causa de la

enfermedad incurable o padecimientos permanentes y difíciles de soportar del

enfermo.

Es destacable que en ninguno de estos supuestos se recogen penas de

inhabilitación profesional, si bien las de prisión pueden llegar a los 10 años, en el segundo

supuesto mencionado y se rebajan considerablemente en el supuesto del móvil humanitario.

La conducta suicida, pues, (asistida o no) es el eje de estos tipos penales y respecto

de la cual tantas connotaciones se contienen, además, en los órdenes ético o moral.

Dejando aparte la clásica dicotomía (desde el punto de vista del suicida) sobre la

intangibilidad o la calidad de la vida, (es decir si la existencia ha de ser vivida, con

independencia de su calidad, o no), haré algún comentario acerca de la relación del

personal sanitario del entorno de estos enfermos, en relación con el acto suicida.

Aún cuando reconozcamos el poder de disposición del enfermo sobre su propia

existencia (y demos validez, por tanto, a una posible renuncia a la misma) el Derecho, sin

embargo impone un deber jurídico de actuar en defensa de la vida del suicida y este deber

lo exige a particulares y a poderes públicos.

En el concreto caso del profesional responsable de estos enfermos la situación es

especial, pues aquel está investido de la posición de garante y ello conlleva las funciones de

custodia y protección del paciente. El problema se encuentra en conciliar ésto con el hecho

de que el enfermo ingresó voluntariamente y puede abandonar el centro libremente cuando

desee.

El deber de custodia y protección antes referido se ha de hacer efectivo de forma

mínima en un enfermo que mantenga íntegra su capacidad de obrar y se habrá de

incrementar a medida que sus aptitudes físicas o mentales vayan disminuyendo. Son

numerosas las sentencias condenatorias de los tribunales, a la Administración, por el

suicidio de enfermos internados en sus instituciones siendo el instrumento jurídico de esta

imputación la culpa in vigilando, particularmente incidente en el caso de los enfermos

psiquiátricos.

En otro orden de cosas el enfermo puede buscar la muerte pidiendo conductas

omisivas al personal sanitario, solicitando (por ejemplo) la inaplicación de medios

extraordinarios de conservación de la vida, para evitar el encarnizamiento terapéutico.

Ningún problema se plantea cuando esta decisión la expone el enfermo antes de perder su

121

consciencia, de forma libre y coherente, adquiriendo así pleno valor. Más difícil es

considerar esta decisión cuando la manifiestan otras personas, a falta de un testamento vital

del enfermo, en cuyo caso se ha de seguir un orden concreto de prioridades: Cónyuge del

enfermo, familiares (por orden de parentesco) y allegados. El problema puede residir unas

veces en interpretar correctamente este inconcreto término de allegado (el compañero

sentimental, un vecino, un compañero de trabajo...) y otras por la aparición de situaciones

de conflicto entre los familiares y una persona simplemente allegada pero con una relación

personal más intensa (pareja no casada).

Puede pensarse que la eutanasia es un problema nuevo, pero el propio término fue

introducido por Bacon y Tomás Moro lo trataba esta cuestión en su “Utopía”. En realidad es

antígüo pero de renovada actualidad. Es un terreno en el que se pretende dar solución

jurídica a un asunto que se adentra en los campos de la Etica, la Moral o la Dentología. La

autonomía de la voluntad (libertad en definitiva) es el eje sobre el que pivota este tema y el

aborto (supuesto de decisión sobre la vida) tiene ya una legalización casi generalizada y la

eutanasia (decisión sobre la muerte) lo está o ha estado en algunos paises como Holanda,

Australia (estado de Victoria) o los Estados Unidos de América del Norte (Oregón).

La regulación penal, por primera vez, en el Código vigente de 1995, tiene como

aspecto destacable el incluir la voluntad del paciente como elemento atenuador de la

responsabilidad del agente (petición expresa, seria e inequívoca, dice el Código). Esto no

elimina que, en algún caso concreto, pueda haber una solicitud a los poderes públicos de

acción conducente a una eutanasia activa, como tiene declarado el Tribunal constitucional

(caso Sampedro).

Quiero dejar puntualizado que en algunas ocasiones es difuso el límite entre la

infracción por aplicar eutanasia y el quebranto de la lex artis por no aplicarla. Es el caso

específico de algunos supuestos de eutanasia indirecta, cuando es preciso aplicar algún

alivio al paciente que (abocado a una muerte cierta y próxima), sufre dolores inhumanos

aún a sabiendas de que este alivio le acortará el resto de vida que le queda. En este caso la

infracción de la lex artis ad hoc podría ser el no administrar el fármaco aliviador.

Tras el análisis concreto de las conductas que preceden quiero concluir este apunte

penal expresando que hay figuras delictivas que podemos asociar a determinadas Unidades

Clínicas, como podemos ver más adelante:

Delitos en torno al hecho del parto

122

Existen diversos tipos que podemos sistematizar de la manera siguiente:

� Suposición de parto, es decir dar la apariencia de haber sucedido tal hecho

fisiológico.

� Alteración de la paternidad, mediante la entrega de una criatura a terceros, con la

finalidad de modificar su filiación.

� Sustitución de un niño por otro, sucedida en un centro sanitario o sociosanitario,

por imprudencia grave de quienes son responsables de la identificación y

custodia de las criaturas.

Existe un supuesto caracterizado por la agravante de que el autor tenga la

condición de autoridad, funcionario público, educador o facultativo. Es de destacar que en

este último término ha de entenderse comprendido cualquiera que preste sus servicios en

centros sanitarios.

El Aborto en centros sanitarios

Como ya apunté con anterioridad el aborto se atiende, normalmente, en España,

precisamente, en los centros sanitarios. Necesita del consentimiento de la mujer,

encontrarse entre los supuestos legales, la intervención de profesional adecuado y su

realización en centro sanitario acreditado al efecto.

El sistema español actual, a raíz de la Ley 2/2010 (de Salud Sexual y Reproductiva e

Interrupción Voluntaria del Embarazo) es de plazos, con algún residuo del anterior sistema

de indicaciones.

A diferencia del sistema anterior la edad requerida para consentir es la de 16 años

(en vez de 18). Debe contarse con que la menor de 18 años haya informado a sus padres

de la decisión, salvo que justifique (dice la ley) que esta información le causaría graves

perjuicios.

Nuestro Código Penal recoge los siguientes supuestos:

� CAUSA EUGENESICA. La interrupción del embarazo tiene por objeto evitar el

nacimiento de una criatura que presumiblemente presentaría graves taras o

enfermedades gravísimas e incurables, incompatibles con la vida. Precisa del dictamen

en tal sentido de especialistas de un Comité Clínico y no tiene plazo límite.

123

� CAUSA TERAPEUTICA. Se trata de conjurar un grave peligro para la salud de la madre,

de continuar la gestación, o evitar el nacimiento de un feto afectado por graves taras. Se

necesita informe igual que en el caso anterior. El plazo para interrumpir este embarazo

es de 22 semanas

� ABORTO LIBRE. Durante las 14 primeras semanas de la gestación y sin necesidad de

concurrencia de causa alguna, aparte de la voluntad de la madre gestante.

Fuera de estos casos nos encontramos, en supuestos de aborto, en presencia de

figuras delictivas, pudiendo, de forma esquemática, sistematizarlos de la siguiente manera:

• Aborto con consentimiento de la mujer, sin la concurrencia de ninguna de las

indicaciones que acabo de expresar.

• Aborto sin consentimiento de la mujer. Se trata, lógicamente, de un supuesto

agravado respecto del anterior y trae consigo graves penas de prisión e inhabilitación

profesional.

• Aborto por imprudencia grave. Se castiga al profesional que actuando de forma

claramente negligente, aunque sin intención abortiva, produce la expulsión del feto.

Si la imprudencia tiene carácter profesional trae consigo pena de inhabilitación.

• Aborto atenuado. Castiga este tipo penal a la mujer que se produjera un aborto a sí

misma o consintiere a otra persona que se lo haga. La atenuación proviene de que la

persona a quien va dirigido el castigo es la propia madre.

Delitos relativos a la Manipulación Genética

� Utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas exterminadoras de

la especie humana.

� Alteración del genotipo mediante manipulación de genes humanos, efectuada con

finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves.

Admite la forma dolosa y la culposa en su comisión.

� Fecundación de óvulos humanos con finalidad distinta a la procreación.

124

� Utilización de las técnicas de clonación para producir seres humanos o de

cualesquiera otras dirigidas a la selección de la raza.

� Llevar a cabo técnicas de reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento.

Se precisa, en este caso, la denuncia de la persona perjudicada, o de su

representante legal o Ministerio Fiscal, en su caso.

C. LA RESPONSABILIDAD POR IMPRUDENCIA

En el ejercicio de las profesiones sanitarios es esta, sin duda, la forma más frecuente

de comisión de las conductas recogidas en el Código Penal, Para su concurrencia es

precisa la acumulación de los siguientes elementos:

� Acción u omisión no intencional, aunque voluntaria y consciente.

� Ausencia de aquellas precauciones o cuidados normales en la situación concreta

en la situación de que se trate.

� Previsibilidad, para el autor, de acaecimiento del resultado producido. No se

quiere el resultado pero se prevé que pueda ocurrir.

� Causalidad entre el acto imprudente y el resultado dañoso

Delitos de comisión imprudente

Los siguientes, siendo de destacar que precisan de imprudencia grave

• Homicidio

• Aborto

• Lesiones a un ser independiente

• Lesiones al feto

• .Manipulación ilegal de genes humanos

• Falsedades cometidas por autoridad o funcionario publico

• Sustitución de niños

Faltas de comisión imprudente

125

• Lesiones, causadas por imprudencia grave, cuando no requieran

tratamiento posterior a la primera asistencia.

• Muerte de una persona, causada por imprudencia leve.

• Lesiones constitutivas de delito, ocasionadas por imprudencia leve.

Hay que destacar que estas conductas sólo son perseguibles mediante

denuncia del perjudicado o de su representante legal.

• Ejercicio de actividades que requieran seguro obligatorio de

responsabilidad civil, sin dicha cobertura.

La imprudencia puede ser simple o temeraria. La primera de ellas consiste en la

omisión de la diligencia que pondría cualquier persona normal. La temeraria, sin embargo,

supone la omisión de las cautelas más elementales.

UN PASEO POR LAS UNIDADES DE UN HOSPITA L

� Urgencias:

Es posible ubicar aquí, de manera evidente, aunque igualmente en otras unidades, el

llamado delito de denegación de asistencia o abandono del servicio cuando se esté obligado

a prestarlo y de no hacerlo se derive un grave riesgo para la salud de las personas. A esta

figura delictiva me he referido anteriormente, a cuya exposición me remito.

Otra figura de posible acaecimiento real en las Unidades de Urgencia, con motivo de

la premura exigida a sus profesionales en la acción y la ocasional escasez de medios

disponibles, es la de actuación imprudente con resultado lesivo. La evidente diferencia con

las conductas recogidas en el tipo anterior es que en lugar de una omisión indebida se ha

producido una actuación inadecuada.

La anterior regulación penal castigaba la actuación imprudente, con independencia

del resultado. Ahora, sin embargo, se gradúan las penas en función de dicho resultado:

lesiones o muerte, castigando (en este último caso) la acción hasta con 4 años de prisión. Si

se apreciase imprudencia profesional, forma particularmente grave, se añade pena de

inhabilitación especial de hasta 6 años para ejercer la Medicina.

126

En los supuestos de lesiones se diferencia entre la pérdida o inutilidad de un órgano

o miembro (principal o no principal), siendo la conducta mínima reprochable aquella lesión

que, además de una primera atención sanitaria, precise de posterior tratamiento asistencial.

� Historias Clínicas:

La observancia del secreto sanitario y la preservación de la intimidad del paciente

figuran entre los contenidos obligacionales de la profesión desde el juramento hipocrático y

en este sentido se vienen recogiendo en los sucesivos Códigos Deontológicos. Pero la

observancia de estos principios ha cambiado y al profesional ya no le basta con callar, sino

que ha de observar determinadas actitudes y procurar que otros, también, las observen,

fruto todo ello de la Medicina ejercida en instituciones con pluralidad de profesionales y en

las que se utilizan archivos clínicos.

En nuestro ordenamiento la confidencialidad goza de protección penal desde el

Código de 1955. Ahora, sin embargo, como nunca se muestra este asunto delicado por el

doble hecho de ser la información compartida y accesible, como decía, y por no ser éste un

derecho absoluto, ya que ocasionalmente ha de ceder ante otros. El mayor problema, no

obstante, deriva (como en su momento he dejado expuesto) de la exigencia de preservar un

secreto cuyos límites no están previamente difinidos.

Hasta ahora el principal motivo de reclamación en materia de responsabilidad era la

imprudencia o incluso la información deficiente. La futura evolución de la actual normativa

dirá, en su aplicación práctica, qué ocurre con la preservación del secreto. Podemos pensar

en un trabajador de un hospital que venda información reservada a ciertas revistas o en el

profesional que no resiste la tentación de alterar el contenido de una Historia, que le

concierne, al verse en un aprieto por una denuncia.

� Quirófano.

Es posible plantear en esta unidad asistencial los mismos supuestos mostrados para

la de Urgencias. El abandono asistencial podría darse para el caso de abandono

extemporáneo del quirófano y la imprudencia con resultado lesivo puede ser imaginada

facilmente en la adopción de una técnica quirúrgica demasiado arriesgada y clínicamente no

demasiado justificada en un caso concreto o por el hecho de no haber abordado con

127

prontitud decisiones de cuyo retraso se derivó el daño. Damos, por tanto, por reproducido

aquí lo ya dicho respecto de esas conductas y de sus sanciones.

Es preciso dejar constancia de que éste es el medio natural de la problemática

imputación de la culpabilidad en aplicación de los principios de confianza y de división del

trabajo, necesariamente imperantes en un quirófano.

� Paritorio.

Aún cuando en este medio concreto puedan, también, darse (¡cómo no!) las

conductas descritas, menciono seguidamente aquellas actuaciones derivadas de

acaecimiento específico en los paritorios.

Se trata del aborto ocasionado por imprudencia y de las lesiones al feto. Es preciso

aclarar, aunque parezca una obviedad, que estamos tratando de supuestos de aborto

delictivo, es decir fuera de los casos que recoge la Ley 2/2010. En la descripción de la

conducta penal se diferencia si medió, o no, consentimiento de la mujer, como figuras

diferenciadas.

El aborto no despenalizado (aún con dicho consentimiento) trae consigo penas de

inhabilitación de hasta 6 años y es preciso destacar la posible responsabilidad concurrente

de los directivos del centro sanitario.

� Genética.

Los delitos relacionados con la manipulación genética son novedad respecto del

Código anterior, exponiéndose como sancionables las conductas siguientes:

• Alteración del genotipo por manipulación de genes humanos, sin la

finalidad de eliminar o disminuir graves taras.

• Producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana

mediante la utilización de la ingeniería genética.

• Clonación o cualquier otro procedimiento de selección de la raza.

• Fecundación asistida sin el consentimiento de la madre.

• Fecundación de óvulos humanos con finalidad distinta de la procreación

humana.

128

Las penas establecidas para estas conductas son particularmente graves llegando a

los 6 años de prisión y 10 de inhabilitación.

� Neonatología.

Las conductas aquí recogidas abarcan supuestos dolosos (intencionales) o culposos

y describen los supuestos siguientes:

• Suposición de parto: Figuración de un alumbramiento que en la realidad

no ha existido.

• Entrega de un hijo, modificando la filiación.

• Sustitución de una criatura por otra.

Estas conductas son consideradas con agravamiento si media compensación

económica o en el caso de tener, el autor o partícipes, la condición de facultativo. Este

término, no obstante, abarca no sólo a médicos sino también a matronas, enfermería y

cualquier otra persona que realice actividad sanitaria o socio sanitaria en el entorno clínico.

� Farmacia.

Recoge el nuevo Código, bajo el título delitos contra la salud pública, un abigarrado

grupo de conductas que tienen como objeto común los productos o sustancias susceptibles

de causar daño en las personas por su utilización indebida.

• Elaboración, despacho o comercialización de sustancias o productos

nocivos o peligrosos, sin la oportuna autorización.

• Despacho o suministro de sustancias sin los requisitos necesarios,

contando con autorización para el despacho.

• Sustitución de medicamentos o despacho de medicamentos caducados o

deteriorados.

• Alteración y simulación de medicamentos.

Las penas más graves son las inhabilitaciones que alcanzan los 3 años, llegando por

agravación hasta los 6, si el autor es farmacéutico o director técnico de laboratorio.

� Radiología.

129

Tampoco este Servicio Clínico se libra de la asechanza penal y así el Código castiga

hasta con 3 años de prisión y otro tanto de inhabilitación a quien someta, por imprudencia

grave, a radiaciones innecesarias a alguna persona con peligro cierto de la salud de ésta.

En este grupo de artículos se incluyen otras conductas sancionables respecto del

manejo de la energía nuclear o de isótopos radioactivos.

� Medicina Interna.

Podemos referir a este Servicio, además de las conductas generales de omisión de

cuidados sanitarios, o de actuación clínica negligente, aplicables en términos amplios a la

actividad asistencial general, unos supuestos típicos de determinados enfermos frecuentes

en las plantas de Medicina Interna. Me estoy refiriendo a los enfermos terminales y a

determinadas conductas asociadas a la muerte de aquellos (provocada directa o

indirectamente). Me he referido a ello con anterioridad, por lo que no he de repetirlo, sino

solamente mencionar el hecho de que siempre son objeto de polémica todas aquellas

conductas sanitarias que se sitúan en los confines de la vida, ya sea su principio (aborto) o

su fín (eutanasia).

� Consultas.

En estas áreas asistenciales, además de otras posibles acciones delictivas que es

posible cometer, citaré como típicas de las mismas las siguientes:

• Expedición de certificado falso.

• Falsedad en un documento, mediante alteración del mismo, simulación de

su autenticidad o faltando a la verdad en la redacción de su contenido.

Estas acciones, básicamente dolosas, también pueden ser cometidas de forma

imprudente, en cuyo caso se contempla una pena atenuada.

El primero de estos delitos, curiosamente, sólo se castiga con multa (máximo de 12

meses) mientras que las conductas del segundo grupo traen consigo penas de prisión e

inhabilitación de hasta 6 años.

130

ASPECTOS RELEVANTES EN LA PRÁCTICA CLINICA

ACTO CLÍNICO.

Se trata de cualquier actuación sobre un cuerpo humano, por un profesional sanitario,

en el ejercicio de su actividad profesional.

Se incluyen como tales los característicos de la función asistencial (de prevención,

diagnóstico, tratamiento e incluso de investigación) a los que hay que añadir aquellos otros

que suponen la emisión de documentos sanitarios: certificados, partes de alta y baja,

recetas y, como no, la propia historia clínica. ya que constituyen un instrumento de ejercicio

de las profesiones sanitarias.

Es importante hacer la distinción entre actos asistenciales propiamente dichos y

actos satisfactivos. Los primeros tienen finalidad curativa, mientras que los segundos no

persiguen tal objetivo. Una apendicectomía y una intervención de cirugía estética son claros

ejemplos de cada categoría. La distinción tiene la trascendental importancia de que en los

primeros la obligación es de medios, mientras que en los segundos es de resultados y la

información a facilitar al paciente, en estos últimos, ha de ser exhaustiva.

EL TRABAJO EN EQUIPO

El ejercicio actual de la actividad asistencial hace esta variante cada vez más

frecuente, bajo las siguientes formas:

♦ División del trabajo: Permite delimitar las concretas funciones de cada miembro

del equipo, para que cada uno pueda concentrarse en su cometido, si bien presenta como

inconveniente la posibilidad de fallos en la coordinación o defectos organizativos. La división

puede ser horizontal (cirujanos y anestesistas) o vertical (médicos y personal auxiliar).

♦ Principio de confianza: Necesario por el hecho de la división del trabajo supone

que cada profesional ha de confiar en que el resto del equipo se comportará con la pericia y

diligencia exigibles, salvo que hechos reconocibles induzcan a pensar lo contrario.

131

LOS PROTOCOLOS.

Son la fijación pormenorizada de pautas de actuación, perfectamente descritas, en

supuestos previstos en la práctica asistencial.

La razón de su existencia es la complejidad de la práctica clínica y la necesidad de

desempeñar aquella bajo condiciones de seguridad.

Su importancia es el valor que para los jueces pueden revestir, por la delimitación

objetiva que suponen. No obstante los tribunales prefieren, a veces, la prueba pericial.

Hay que precisar que el profesional sanitario debe seguir el protocolo, pero no se

encuentra constreñido de forma absoluta y que en caso necesario puede apartarse de él, si

bien midiendo bien la relación riesgo – beneficio para el paciente y cuidando de justificar el

abandono del protocolo ante un eventual daño al enfermo.

LA LEX ARTIS AD HOC.

Se trata de la aplicación de la Lex Artis a un supuesto concreto, teniendo en cuanta

las características del profesional sanitario actuante, del paciente y del medio, así como de

otros factores relacionados.

No hay que confundir este concepto con el de “indicación terapéutica” pues ésta es

previa (cronológicamente9 al ejercicio de la Lex Artis ad hoc y supone el análisis y

valoración propios del acto clínico. son respectivamente el “qué” y el “cómo” de un

tratamiento, por ejemplo. A pesar de su evidente diferencia, sin embargo, se ha venido

atribuyendo el doble papel a la Lex Artis.

Esta se descompone, respecto del paciente, en las tres obligaciones siguientes.

• Información adecuada: Sobre el diagnóstico, pronóstico y alternativas de

tratamiento (con expresión de los riesgos). Ha de ser emitida de forma inteligible y suficiente

para posibilitar la emisión, en su caso, del consentimiento.

• Aplicación de los medios disponibles, en el tiempo y lugar de la asistencia,

adecuados al estado de la ciencia.

• Continuación ininterrumpida del tratamiento, hasta el alta, con advertencia del

riesgo de abandonarlo.

132

LA FORMACIÓN CONTINUADA Y LA COMPETENCIA PROFESIONA L

La publicación de la Ley, marca un hito en la regulación de las profesiones sanitarias faltas

hasta su publicación, de regulación legal. Es de aplicación tanto al sector público como al

privado, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena. A continuación detallaremos sus

aspectos más relevantes en lo referente al ejercicio profesional del médico y otros

profesionales sanitarios, donde se hace especial hincapié en la formación continuada y la

competencia profesional.

Principios generales del ejercicio profesional :

- Libre ejercicio.

- Exigencia de titulación.

- Funciones investigadoras, docentes, asistenciales, gestión clínica, prevención,

educación e información sanitarias.

- Les corresponde la participación activa en proyectos beneficiosos para la salud,

intercambio de información.

- Tendrán como guía de actuación el servicio a la sociedad, interés y salud del

ciudadano, principios deontológicos y de buena praxis.

- Obligación de formación continuada y acreditación periódica de la competencia

profesional.

- Principios de la práctica profesional: formalización escrita en la historia clínica,

evidencia científica, normas de funcionamiento, continuidad asistencial, protocolos,

interdisciplinariedad y multidisciplinariedad de los equipos.

- Atención sanitaria adecuada a necesidades de salud y estado de la ciencia, calidad

del servicio.

- Deber de uso racional de los recursos (costes).

- Respeto a la personalidad, dignidad e intimidad de las personas.

- Derecho a la libertad de elección del médico.

- Derecho del paciente a conocer quién le trata.

- Derecho a la información del paciente (Ley 41/2002).

133

El ejercicio profesional en las organizaciones sani tarias:

- Obligación de los Centros de revisar cada 3 años mínimo los requisitos para el

desempeño de la profesión.

- Obligatoriedad de expediente personal.

- Obligatoriedad de disponer de un Registro de médicos.

- En los casos de actuación forzosa conforme a criterios diferentes a los suyos, el

profesional tendrá derecho a hacerlo constar así por escrito.

- La atención sanitaria integral supone: cooperación multidisciplinar, integración de los

procesos y continuidad asistencial.

- La actuación sanitaria puede realizarse en equipo, colegiada o jerarquizadamente.

- La delegación de actuaciones requerirá una previa definición de las condiciones bajo

las cuales se realizará.

- Define las funciones de la Gestión Clínica.

- La investigación y docencia forman parte del progreso profesional.

Principios que rigen el ejercicio privado de las pr ofesiones sanitarias

- El ejercicio lo será por cuenta propia o ajena.

- Los Servicios Sanitarios privados deberán incorporar las previsiones sobre calidad

profesional y evaluación de la Ley.

- Respeto a la autonomía técnica y científica.

- Marco de contratación estable.

- Ejercicio efectivo actividad adecuada a la titulación y categoría.

- Participación en la gestión y organización del Centro o Unidad.

- Derecho y deber de formación continuada.

- Evaluación de la competencia profesional y calidad del servicio prestado.

- Garantizar la responsabilidad civil profesional a través de aseguradora u otras

entidades financieras autorizadas.

- Libre competencia y transparencia en el sistema de contratación.

- Libre prescripción atendiendo a las exigencias del conocimiento científico.

134

Por lo que se refiere a los profesionales en ejercicio por cuenta ajena en Centros Privados

tienen derecho a:

- Ser informados de sus cometidos, funciones y tareas.

- Ser informados de los objetivos asignados a su Unidad y Centro.

- Ser informados de los sistemas de evaluación del cumplimiento de los mismos.

- Obligación de ejercicio con lealtad, eficacia y observancia de los principios técnicos,

científicos profesionales, éticos y deontológicos.

- Obligación de mantener actualizados sus conocimientos y aptitudes para el ejercicio

de su profesión.

- La evaluación de competencias y sistemas de control de calidad previstos en la Ley

serán de aplicación a los Centros Privados.

- El sistema de desarrollo profesional se aplicará en dichos Centros.

LA REGULACIÓN LEGAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PACIENTES,

USUARIOS Y PROFESIONALES EN EL ÁMBITO DE LA SALUD.

La vigente regulación viene contenida en distintas normas jurídicas, ya señaladas

anteriormente, pero que vamos a detallar y desarrollar a continuación, si bien, una de ellas,

la Ley de Cohesión y Calidad del sistema nacional de salud, se dirige a la sanidad pública.

Derivados de la Constitución:

El artículo 43 de la constitución establece su ámbito objetivo definiendo el Derecho a la

protección de la salud.

En cuanto al ámbito subjetivo, tendrán derecho a dicha protección los Españoles y

extranjeros (comunitarios y extracomunitarios) en los términos previstos en la Ley General

de Sanidad y Ley de Cohesión y Calidad así como en las normas concordantes de

Seguridad Social en lo referente a la prestación de asistencia sanitaria.

Derivados de la ley 14/1986 General de Sanidad:

135

- Derecho a la personalidad, dignidad e intimidad, no discriminación.

- Derecho a la información sobre servicios sanitarios y requisitos para su acceso.

- Derecho a la confidencialidad de la información sobre su proceso.

- Derecho a ser advertido de si los procedimientos que se le apliquen serán utilizados

en un proyecto docente o de investigación, que no comportará peligro para su salud.

- Derecho a asignación de médico.

- Derecho a la participación.

Derivados de la ley 16/2003 de Cohesión y Calidad d el Sistema Nacional de Salud:

- Derecho a disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso.

- Derecho a recibir asistencia sanitaria en la Comunidad Autónoma de residencia en

un tiempo máximo.

- Derecho a recibir, por parte del Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma en que

se encuentre desplazado, el catálogo de prestaciones del SNS en idénticas

condiciones que los ciudadanos residentes en esa Comunidad Autónoma.

Derivados de la ley 41/2002 de autonomía del pacien te y derechos y obligaciones en

materia de información y documentación clínica:

- Derecho a la información asistencial y epidemiológica.

- Derecho a la intimidad.

- Respeto a la autonomía del paciente: Consentimiento Informado.

- Instrucciones previas.

- Derecho a la información en el SNS y para la elección de médico y de centro.

- Derechos relacionados con la historia clínica.

- Derecho a la emisión de certificados e informes.

Derivados de otras normas jurídicas (constitución, código penal, ley de ordenación de

las profesiones sanitarias)

- Secreto profesional.

136

- Conocimiento, habilidad y medios técnicos.

- Continuidad en el tratamiento.

- Obligación de asistencia y consejo.

- Obligación de diagnóstico, prescripción y tratamiento

- A la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones legales

IMPACTO DE LAS NUEVAS FÓRMULAS ASISTENCIALES EN LA PRÁCTICA CLÍNICA

Es indudable que el impacto de nuevas fórmulas asistenciales en la práctica sanitaria,

están originando distintos problemas que, si bien están resueltos desde el punto de vista

científico, desde el punto de vista jurídico y organizacional, distan mucho de estar resueltos.

Tal es el caso de la cirugía sin ingreso, los hospitales de día, la atención domiciliaria, y la

telemedicina, de progresiva y masiva implantación y que puede ocasionar no pocos

problemas jurídicos a los profesionales sanitarios, por lo que deberemos ser conscientes de

las peculiaridades organizativas y jurídicas de cada una de ellas.

137

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