derecho administrativo global · 2012-08-03 · ti en su contribución a «la noción de “espacio jurídico global”», la cual, «se utiliza, en línea con las principales reconstrucciones

derecho administrativo global organización, procedimiento, control judicial

juli ponce solé(coord.)

derecho administrativo global

organización, procedimiento, control judicial

autoresedoardo chiti

arancha gonzálezbarbara marchetti

juli ponce solé

inap

Marcial ponsmadrid | barcelona | buenos aires

2010

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En recuerdo de Joan Prats Català

PRESENTACIÓN

1. El origen del presente libro se encuentra en la acción inte-grada España-Italia DGO.ON-HI2007-0093-687.12, de 2008, que dio lugar a dos seminarios en ambos países. El primero, «Derecho administrativo europeo y Derecho administrativo global: elementos para una comparación», tuvo lugar el 14 noviembre de 2008 en la Facultad de Ciencias Políticas de la Università degli studi della Tus-cia. El segundo, «Derecho y gestión pública en Europa y Derecho y gestión pública global: elementos para una comparación», se ce-lebró el 14 de diciembre de 2009 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, en el marco del Máster Oficial de Gestión Pública Avanzada de los estudios de Gestión y Administración Pú-blica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. En este sentido, queremos agradecer a su directora, la profesora Mari-na Solé, su interés y ayuda.

En ambos seminarios participaron profesores y estudiantes es-pañoles e italianos. Este libro recoge, en lo sustancial, las ponencias debatidas, añadiendo la amable colaboración de Arancha Sánchez, jefa de Gabinete de la Organización Mundial de Comercio, que aporta, desde su relevante experiencia profesional, un punto de vis-ta complementario.

En el seminario celebrado en Barcelona tuvimos la suerte de contar con la participación del profesor Joan PratS català. Siendo

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reciente, en el momento de escribir estas líneas, el traspaso de Joan PratS, los autores aquí reunidos queremos dedicarle un sentido re-cuerdo por su magisterio intelectual y su talla humana.

2. Diversos autores han destacado los impactos de la globaliza-ción en el Derecho administrativo. Recientemente, por ejemplo, en la doctrina jurídica francesa cailloSSe ha señalado como «La déna-tionalitasion du droit ouvre de nouvelles perspectives intellectue-lles» 1.

Con este ánimo de profundizar en la apertura de nuevas pers-pectivas intelectuales, el presente libro se refiere, como señala chi-ti en su contribución a «la noción de “espacio jurídico global”», la cual, «se utiliza, en línea con las principales reconstrucciones del Derecho administrativo global y, en particular, con los estudios de Sabino caSSeSe, Richard B. Stewart y Benedict KingSbury, para referirse a un espacio jurídico cuyos rasgos constitutivos se diferen-cian de la habitual representación de la comunidad mundial bajo distintos puntos de vista: en cuanto a los sujetos, porque a los Es-tados, sujetos tradicionales de la comunidad internacional, se les añade, en lo que respecta a los reguladores, una rica variedad de poderes públicos globales y de organismos privados sobre el de los destinatarios de la regulación, el conjunto de sujetos privados; bajo el punto de vista de los institutos, porque la regulación de las ac-ciones de distintos tipos de sistemas globales y de los demás sujetos del espacio jurídico global, contrariamente a lo que presupone la reconstrucción más difundida de la ciencia del Derecho internacio-nal, frecuentemente recurre a institutos relativos a la administración (piénsese, por ejemplo, en las reglas relativas al procedimiento y a la participación de los particulares); bajo el punto de vista de las fuentes, porque el Derecho administrativo global no se agota en las fuentes clásicas del Derecho público internacional, sino que también utiliza, de forma intensiva, medidas de distintos tipos».

Esta obra, pues, se ocupa de la emergencia de un Derecho ad-ministrativo global, que acompaña al paulatino incremento de di-versas formas de regulación administrativa para afrontar las conse-cuencias de la interdependencia globalizada, mediante estructuras

1 J. cailloSSe (2010), «Sur quelques problèmes actuels du droit administratif française. Bref essai de mise en perspective», AJDA, 10 de mayo de 2010, pp. 931 y ss. La cita se toma de la p. 936.

Presentación 11

globales o transnacionales. Una respuesta a tal globalización ha sido el desarrollo de regímenes intergubernamentales de mecanismos propios de Derecho administrativo. El Derecho administrativo glo-bal comprendería, entonces, las estructuras, procedimientos, reglas y principios que limitan y orientan la toma de decisiones de tales organismos intergubernamentales, en su variada tipología actual, en continua evolución. Obviamente, la propia existencia y alcance de tal Derecho administrativo global está abierta a discusión. Parte de la doctrina administrativista europea, latinoamericana y estadouni-dense ha sido sensible a esta evolución descrita 2, sin que falten intentos para conseguir que las tradiciones jurídicas nacionales con-formen la horma del Derecho administrativo global 3. En el caso español, si bien no faltan análisis generales sobre la globalización y sus posibles efectos en el Derecho 4, son imprescindibles más estudios concretos sobre el Derecho administrativo global, tal y como se están desarrollando en otras latitudes.

Con la voluntad, pues, de aportar un modesto avance en tal dirección, los trabajos aquí reunidos reflexionan, pues, sobre aspec-tos organizativos (los sujetos), sobre la toma de decisiones (proce-dimientos) y sobre el control de las decisiones adoptadas (revisión) en el marco de ese espacio jurídico global. Los análisis aquí inclui-

2 Desde luego, la bibliografía sobre el Derecho administrativo global se ha mul-tiplicado exponencialmente en los últimos años. En el ámbito europeo, téngase en cuenta la bibliografía citada en los diversos capítulos de este libro. Por lo que se refiere al ámbito latinoamericano, téngase en cuenta, por todos, AA.VV., El Nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina: Desafíos para las inversiones extranjeras, la regulación nacional y el financiamiento para el desarrollo, Buenos Aires, RAP, 2009 (consultable en http://www.iilj.org/GAL/documents/GALBAbook.pdf) (última consulta efectuada: 5 de julio de 2010). Para el caso de los Estados Unidos de América, puede consultarse, por ejemplo, B. KingSbury, N. KriSch y R. Stewart, «The emergence of Global Administrative Law», 68 Law and Contempo-rary Problems 15 (2005).

3 El título del trabajo de R. B. Stewart es evidente: «U.S. Administrative Law:U.S. Administrative Law: A Model for Global Administrative Law», NYU Law School, Public Law Research Paper No. 05-09; IILJ Working Paper No. 2005/7, consultable en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=723147 (última consulta efectuada: 5 de julio de 2010).

4 Pueden citarse al respecto, por ejemplo, O.O. Mir PuigPelat, Globalización, Es-tado y Derecho (Las transformaciones recientes del Derecho Administrativo), Madrid, Civitas, 2004; J. C. alli, Derecho Administrativo y Globalización, Civitas, 2004, o M. ballbé, «El futuro del Derecho administrativo en la globalización: entre la ame-«El futuro del Derecho administrativo en la globalización: entre la ame-ricanización y la europeización», Revista de Administración Pública, núm. 174, 2007.

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dos pretenden aportar elementos útiles para la reflexión global sobre los caracteres del Derecho administrativo como consecuencia de la apertura ultraestatal de los ordenamientos nacionales. Como señala de nuevo chiti en su aportación, «si el Derecho administrativo sufre una importante ampliación de modo que llegue a incluir, además de las administraciones nacionales y sus disciplinas, a las administra-ciones y las disciplinas comunitarias y globales, una reconstrucción precisa de los rasgos distintivos del “nuevo” Derecho administrati-vo no puede prescindir de una comparación no sólo entre el com-ponente nacional y los ultraestatales, sino también entre los propios componentes ultraestatales».

3. En esta línea, el libro se abre con una colaboración, como decíamos, de Arancha Sánchez, jurista y en la actualidad jefa de Gabinete de la Organización Mundial de Comercio. Su trabajo nos ofrece una muestra de la manera en la que «la OMC, sus normas, sus órganos y comités y su sistema de solución de diferencias, están contribuyendo al desarrollo de un espacio administrativo global en el ámbito del comercio». Diversos principios analizados por ella en su aportación son comunes a sistemas administrativos nacionales: la buena fe, la transparencia, la revisión de las decisiones adminis-trativas, la seguridad, la previsibilidad. Y, por otro lado, en algunos casos la OMC ofrece modelos innovadores que podrían servir de inspiración a determinadas autoridades nacionales, como es el caso del «intercambio de opiniones» del Órgano de Apelación a que se refiere esta autora.

En el segundo trabajo incluido en este libro, obra de Edoardo chiti, se pretende reflexionar sobre las semejanzas y diferencias entre la organización administrativa del ordenamiento europeo y la del espacio jurídico global, intentando responder a una serie de cues-tiones: ¿Cuáles son las principales convergencias y divergencias entre la Unión Europea y el espacio jurídico global? ¿Dan lugar ambas experiencias a modelos organizativos contrapuestos o preva-lecen los rasgos comunes? Y ¿qué razones explican dichas semejan-zas y diferencias? Para ello, chiti se centra en tres aspectos princi-pales: el anclaje de las administraciones del ordenamiento europeo y del espacio jurídico global y su encuadre en el ámbito de los po-deres públicos; los modelos organizativos predominantes en las dos administraciones ultraestatales; y finalmente, la utilización de ins-

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trumentos del Derecho privado por parte de ambos tipos de admi-nistración para el desarrollo de determinadas actividades.

En el tercer trabajo del libro, Ponce reflexiona sobre el que parece ser un rasgo del proceso de globalización jurídica que está dando lugar al llamado Derecho administrativo global o Derecho administrativo internacional: el surgimiento de diversos principios jurídicos procedimentales, más aún, de auténticas obligaciones ju-rídicas procedimentales ligadas al surgimiento progresivo de un derecho a una buena administración 5.

Finalmente, la profesora Bárbara Marchetti se plantea a su vez una serie de interrogantes en su trabajo que cierra esta publicación: ¿Puede compararse la justicia comunitaria y la justicia global? ¿Has-ta qué punto se parecen el Appellate Body de la Organización Mun-dial del Comercio y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Euro-pea? Y esta última ¿presenta similitudes con el Tribunal del Mar o con el Inspection Panel del Banco Mundial? Y, de todas maneras, ¿es suficiente comparar los tribunales para comparar los sistemas judiciales? La autora adopta en su análisis un enfoque funcional, pues mediante él considera que es posible encontrar un posible te-rreno para la comparación de los sistemas de justicia comunitaria y global.

Con esta metodología, Marchetti analiza los sistemas judiciales de la OMC y de la Convención para el Derecho del Mar, así como el sistema de Mercosur y el Inspection Panel del Banco Mundial. Una de sus interesantes conclusiones es que si se observa el estadio de evolución de los distintos sistemas judiciales considerados, po-demos sacar la idea de que, en general, ya es recesivo el modelo dual de dispute settlement, y que se ha iniciado un proceso de judi-cialización de los conflictos.

4. Nos gustaría que los trabajos aquí reunidos fueran de interés para los juristas y gestores implicados en el «espacio jurídico global» y en el «espacio de gestión pública global», si se nos permite la expresión y, más en general, puedan constituir un pequeño avance

5 Véase por ejemplo, B.Véase por ejemplo, B. KingSbury, N. KriSch y R. Stewart, «The Emergence of Global Administrative Law», International Law and Justice Working Papers/�w and Justice Working Papers/�, Institute for International Law and Justice New York University School of Law, pp. 24 y ss. (consultable en:(consultable en: http://www.iilj.org/publications/2004-1Kingsburry..asp) (úl-tima consulta efectuada: 20 de mayo de 2010).

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en el análisis de las implicaciones de ambos para el Derecho admi-nistrativo y la gestión pública, en general, y para el Derecho ad-ministrativo y la gestión pública española, en particular.

En algún lugar entre Zaragoza y Barcelona, a bordo de un tren de la Alta Velocidad Española.

20 de mayo de 2010Juli Ponce Solé

CAPÍTULO IINTRODUCCIÓN: GLOBALIZACIÓN

Y DERECHO. UNA VISIÓN DESDE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL

COMERCIO

Arancha González laya* 1

SUMARIO: I. EL SISTEmA dE SOLUCIón dE dIfErEnCIAS dE LA OrgAnI-zACIón mUndIAL dE COmErCIO.—II. ALgUnOS PrInCIPIOS dE bASE dEL SISTEmA dE SOLUCIón dE dIfErEnCIAS dE LA OmC.—III. PrOCE-dImIEnTOS dE TrAbAjO PArA EL ExAmEn En APELACIón.—IV. nUEVOS mECAnISmOS InfOrmALES dE COOPErACIón EnTrE mIEmbrOS dE LA OmC.—V. ObSErVACIOnES fInALES A gUISA dE COnCLUSIón.

El comercio internacional es una de las áreas de actividad eco-nómica en las que existe una larga tradición de regulación transgu-bernamental multilateral.

* Arancha González laya es jefa de gabinete de la Organización mundial de Comercio y profesora en el Colegio de Europa en brujas. Las opiniones vertidas en este artículo son personales.

16 Arancha González Laya

El Acuerdo general sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (gATT) de 1947 puso los cimientos sobre los cuales los miembros de la Organización mundial de Comercio (OmC) han ido constru-yendo toda una red de acuerdos comerciales. En las propias palabras del preámbulo del gATT de 1947 los miembros «reconocen que sus relaciones comerciales y económicas deben tender al logro de nive-les de vida más altos, a la consecución del pleno empleo y de un nivel elevado, cada vez mayor, del ingreso real y de la demanda efectiva, a la utilización completa de los recursos mundiales y al acrecentamiento de la producción y de los intercambios de produc-tos». Y todo ello «mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, a base de reciprocidad y de mutuas ventajas, la reducción sustancial de los aranceles aduaneros y de las demás barreras co-merciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en ma-teria de comercio internacional».

Al albor de estos acuerdos comerciales se han ido desarrollando mecanismos de administración de los mismos, así como mecanismos que permitan resolver los conflictos que puedan surgir entre miem-bros de la OmC. Así se ha ido creando un «espacio administrativo global» en el que el ejercicio del poder público en el ámbito comer-cial se somete a toda un serie de mecanismos propios del derecho administrativo.

El presente artículo examina algunos de estos mecanismos en lo que atañe al sistema de solución de diferencias y en particular al órgano de Apelación. Se examina asimismo un área— la financia-ción del comercio —en la que se están desarrollando mecanismos informales de cooperación entre miembros de la OmC que forman parte de este nuevo espacio administrativo global.

I. EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIfERENCIAS DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO

El derecho a que una decisión de una administración nacional que afecte a derechos individuales pueda ser sometida a revisión por un órgano o tribunal independiente es uno de los principios común-mente aceptados de derecho administrativo. En la OmC, un miem-bro que se ve afectado por una medida comercial adoptada por otro

Introducción: globalización y derecho... 17

miembro puede igualmente solicitar la revisión de la medida por órganos independientes que son parte de un sistema de solución de controversias en el que se ven reflejados importantes principios del derecho administrativo.

La creación de la OmC en 1995 supuso un salto cualitativo en el sistema comercial multilateral vigente desde la creación del gATT en 1947.

El gATT de 1947 únicamente contenía dos breves artículos (arts. xxII y xxIII) consagrados a la solución de controversias entre las partes contratantes del acuerdo. En el transcurso de los años se fue desarrollando toda una práctica de resolución de dis-putas comerciales que pasó de la mediación a un sistema en el que la controversia se le refería a un grupo de tres expertos (llamados «grupo especial») que debía emitir un informe sobre la compati-bilidad de la medida recurrida. Sin embargo este sistema adolecía de una deficiencia importante: para que los informes de los grupos especiales fuesen de obligado cumplimiento debían de ser adopta-das por consenso de las partes contratantes del gATT. Es evidente que la parte que «perdía» el caso, tenía todo interés en oponerse al consenso y evitar así el cumplimiento de la resolución. Se tra-taba de un mecanismo de solución de diferencias de tipo «diplo-mático», en el que la parte reclamada podía aprovecharse de las deficiencias en el mecanismo para evadir dar cumplimiento a las resoluciones.

Con la creación de la OmC en 1995 sus miembros adoptaron el «Entendimiento relativo a las normas y Procedimientos por lo que se rige la solución de diferencias» (el «ESd») 1. Entre sus elemen-tos más notables destaca la introducción del principio de «inversión del consenso», es decir, las resoluciones de disputas se adoptarían a menos que existiera un consenso contra su adopción. 2 La adopción de resoluciones se convertía en cuasi-automática, y con ello de obli-gado cumplimiento. Ahora bien, como contrapeso a la inversión del consenso y en aras de garantizar la calidad de las resoluciones, se creó un órgano Permanente de Apelación («órgano de Apelación»)

1 Anexo 2 del Acuerdo de marrakech por el que se establece la Organización mundial del Comercio.

2 Art. 12 del ESd en el caso de procedimiento de grupos especiales y art. 17 del ESd en el caso de examen en apelación.


que ejerciese de segunda instancia y controlase así la calidad de las resoluciones en primera instancia 3.

Es evidente que los miembros de la OmC no buscaban crear un «tribunal» comercial internacional. de hecho el sistema de solución de diferencias sigue manteniendo fuertes elementos de tipo intergu-bernamental, como es el que las resoluciones hayan de ser «adop-tadas» por los miembros de la OmC antes de ser de obligado cum-plimiento. O el que se prefiera la solución de controversias de mutuo acuerdo (art. 3.7 del ESd). O el que el mandato del órgano de Apelación se circunscriba a «las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste», sin que sea posible revisar los hechos. Hay, sin embargo, quienes ven en la limitación del mandato del órgano de Apelación precisamente lo contrario, el carácter judicial del sis-tema. En todo caso esto no ha sido obstáculo para que las resolu-ciones del órgano de Apelación («informes») hayan contribuido a la consolidación de todo un cuerpo de derecho comercial interna-cional, hasta el punto de que numerosos comentaristas hablan ya de una verdadera «Corte Comercial Internacional» 4. desde esta ópti-ca, a efectos de dirimir controversias entre los miembros de la OmC, el órgano de Apelación interpreta y aplica las disposiciones de los Acuerdos de la OmC de la misma manera en que lo haría un órga-no judicial nacional.

El sistema de solución de diferencias de la OmC es aplicable a toda controversia que surja entre dos o más miembros de la OmC en relación con los «acuerdos abarcados», es decir, el gATT de 1994 y los otros acuerdos sobre el comercio de mercancías, el Acuerdo general sobre el Comercio de Servicios (AgCS), el Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AdPIC), el Acuerdo de marrakech por el que se establece la OmC y el propio ESd.

Una controversia entre miembros de la OmC tiene generalmen-te tres etapas. La primera es la etapa de consultas en la que las partes intentan llegar a una solución negociada. Cuando esto no es

3 Art. 17 del Entendimiento sobre Solución de diferencias. 4 C. d.C. d. ehlermann, «Six Years on the bench of the “World Trade Court”: some

personal experiences as a member of the Appellate body of the WTO» (2002) Jour-nal of World Trade, pp. 605-639.


posible, el Miembro reclamante puede pedir que se establezca un «grupo especial» que debe entonces determinar si la ley, reglamen-to u otra medida aplicada por el Miembro en cuestión es compatible con los Acuerdos de la OMC. El grupo especial emite un informe motivado que es adoptado por los miembros de la OMC. Cualquie-ra de las partes en la controversia puede apelar el informe del grupo especial ante el Órgano de Apelación.

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INFORMES DE GRUPOS ESPECIALES

Fuente: OMC, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm; no incluye procedimientos de cumplimiento bajo el art. 21.5 del ESD.

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INFORMES DEL ÓRGANO DE APELACIÓN

Fuente: OMC, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/dispu_s.htm; no incluye procedimientos de cumplimiento bajo el art. 21.5 del ESD.


El proceso ante el órgano de Apelación tiene una etapa inicial escrita, seguida de una audiencia con las partes y los terceros, tras lo cual vienen las deliberaciones internas del órgano de Apelación y la elaboración de su informe. El órgano de Apelación debe emitir su informe dentro de los noventa días desde que se inicia la apelación y deberá ser también motivado.

Las decisiones del órgano de Apelación y de los grupos espe-ciales son sólo vinculantes para las partes en la controversia. Pero en la práctica, las partes, los grupos especiales y el órgano de Ape-lación se refieren con mucha frecuencia a las decisiones emitidas en casos anteriores. La jurisprudencia también puede ser útil para entender los alcances de las disposiciones de los Acuerdos de la OmC cuando se está analizando la compatibilidad de una medida (ley, reglamento, decreto, etc.) fuera del contexto de una controver-sia, por ejemplo antes de que la medida sea adoptada.

II. ALGUNOS pRINCIpIOS DE BASE DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIfERENCIAS DE LA OMC

merece la pena examinar algunos de los principios de base del sistema de solución de diferencias de la OmC, tal y como aparecen reflejados en el ESd y de acuerdo con su aplicación por el órgano de Apelación.

El primero que quisiera resaltar es el relativo a la función de este sistema que es «aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio» (art. 3.2, Disposiciones Generales del ESd). Así el sistema de solución de diferencias sirve para preservar los derechos y obligaciones de los miembros de la OmC, tal y como se recogen en los acuerdos abarcados, y para «aclarar las disposi-ciones de estos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional publico».

En el primer informe adoptado por el órgano de Apelación en el caso Estados Unidos – gasolina, el órgano de Apelación indico que: «Esta regla general de interpretación del art. 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados se ha elevado a la condi-ción de norma del derecho internacional consuetudinario o general. Como tal, forma parte de las “normas usuales de interpretación del


derecho internacional público” que el órgano de Apelación está obli-gado, en virtud del párrafo 2 del art. 3 del ESd, a aplicar para aclarar las disposiciones del Acuerdo general y los demás “acuerdos abar-cados” del Acuerdo de marrakech por el que se establece la Organi-zación mundial del Comercio (el “Acuerdo sobre la OmC”). Estas directrices son en cierta medida consecuencia del reconocimiento de que no debe leerse el Acuerdo general aislándolo clínicamente del derecho internacional público» 5.

En el informe relativo al caso japón – bebidas Alcohólicas, el órgano de Apelación añadió que: «no cabe duda de que el art. 32 de la Convención de Viena, en el que se aborda el papel de los medios de interpretación complementarios, se ha elevado también a la misma condición [de norma del derecho internacional consuetudinario o general]» 6.

El órgano de Apelación, por lo tanto, apuesta por anclar las normas de la OmC en el sistema de derecho internacional público y con ello contribuye a la previsibilidad y seguridad del sistema de solución de diferencias.

El segundo es el de la importancia de la «pronta solución de las situaciones en las cuales un miembro considere que cualesquiera ventajas resultantes para el […] se hallan menoscabadas por medi-das adoptadas por otro miembro» (art. 3.3 Disposiciones Generales del ESd).

Este principio es de una importancia capital si se tiene en cuen-ta que en el sistema de solución de diferencias de la OmC los re-medios son prospectivos y no retroactivos, y que no se recibe com-pensación alguna por el daño sufrido durante el curso de los procedimientos. Tampoco existen medidas provisionales. Una exce-siva demora puede tener, por tanto, un alto coste económico.

Para ello el ESd establece toda una serie de disposiciones re-lativas a procedimientos y plazos destinados a asegurar la prontitud de las decisiones tanto en primera instancia como en apelación. En primera instancia el art. 12.9 del ESd indica que el plazo entre la

5 órgano de Apelación, Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional - Ab-1996-1 - Informe del órgano de Apelación.

6 órgano de Apelación, japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas - Ab-1996-2 - Informe del órgano de Apelación.


composición del grupo especial y la emisión del informe definitivo a las partes interesadas será de seis meses y en todo caso de no más de nueve meses, siendo el plazo de tres meses en casos de urgencia.

A esto ha de añadirse el tiempo necesario para la traducción del informe del grupo especial en las tres lenguas oficiales de la OmC. En la actualidad el periodo medio para la emisión del informe de-finitivo del grupo especial en las tres lenguas oficiales de la OmC se cifra en alrededor de doce meses. Compárese este plazo con los casi veinticuatro meses en el Tribunal de justicia de la Unión Eu-ropea y los periodos aún más largos de la Corte Internacional de justicia.

El plazo establecido para las decisiones del órgano de Apelación es de noventa días. Este plazo sólo ha sido sobrepasado en diez de las cien apelaciones que ha decidido el órgano de Apelación en los quince últimos años. Es decir, estamos ante un sistema judicial res-petuoso del principio de que «en la justicia no cabe demora».

La complejidad de muchas de las diferencias comerciales 7, la limitación inherente al órgano de Apelación que cuenta con siete miembros que trabajan de manera colegial, el incremento en el nú-mero de casos con múltiples partes interesadas que no siempre co-ordinan sus posiciones u otras consideraciones tácticas de las partes en la controversia hacen que estos plazos sean cada día de más di-fícil cumplimento. de hecho existen numerosas propuestas sobre la mesa actualmente para responder a las necesidades de una justicia rápida.

El tercero de los principios que ha contribuido a la equidad y eficacia del mecanismo del sistema de solución de diferencias de la OmC es el recogido en el art. 10.3 que prevé la obligación de usar este mecanismo de buena fe cuando dice que «queda entendido que las solicitudes de conciliación y el recurso al procedimiento de so-lución de diferencias no deberán estar concebidos ni ser considera-dos como actos contenciosos y que, si surge una diferencia, todos

7 Casos como los relativos a posibles subvenciones en el sector aeronáutico o los relativos a medidas sanitarias o fitosanitarias requieren a menudo el examen de miles de páginas de documentos así como la intervención de expertos que necesa-riamente hacen extremadamente difícil el respeto de los plazos establecidos en el ESd.


los miembros entablaran este procedimiento de buena fe y esforzán-dose por resolverla».

Toda parte en una controversia tiene amplia latitud a la hora de presentar sus alegaciones y argumentos. Ahora bien, el órgano de Apelación en el caso de Estados Unidos – Trato fiscal aplicado a las «Empresas de Ventas en el Extranjero», indicó que esta discreción no exime a las partes de la obligación de participar en la controver-sia «de buena fe».

«En virtud del párrafo 10 del art. 3 del ESd los miembros de laEn virtud del párrafo 10 del art. 3 del ESd los miembros de la OmC, si surge una diferencia, deben entablar un procedimiento de solución de diferencias “de buena fe y esforzándose por resolverla”. Esta es otra manifestación específica del principio de buena fe que, como hemos señalado, es a la vez un principio general de derecho y un principio general del derecho internacional. Este principio om-nipresente exige que tanto el miembro reclamante como el miembro demandado cumplan las prescripciones del ESd (y las prescripciones conexas establecidas en otros acuerdos abarcados) de buena fe. me-diante el cumplimiento de buena fe, los miembros reclamantes pro-porcionan a los miembros demandados toda la protección y oportu-nidad para defenderse que prevé la letra y el espíritu de las normas de procedimiento. En virtud del mismo principio de buena fe, los miembros demandados deben señalar oportuna y prontamente las deficiencias de procedimiento alegadas a la atención del miembro reclamante, así como a la del OSd o el grupo Especial, de manera que, en caso necesario, éstas puedan corregirse para solucionar las diferencias. Las normas de procedimiento del sistema de solución de diferencias de la OmC tienen por objeto promover, no el de-sarrollo de técnicas de litigio, sino simplemente la solución equita-tiva, rápida y eficaz de las diferencias comerciales» 8.

La buena fe ya había sido objeto de un pronunciamiento anterior en el caso Estados Unidos – Camarones, en el contexto de la inter-pretación del preámbulo del art. xx del gATT que trata de las excepciones generales 9.

8 órgano de Apelación, Estados Unidos – Trato fiscal Aplicado a las «Empresas de Ventas en el Extranjero», Ab – 1999-9, Informe del órgano de Apelación de 24 de febrero de 2000, párrafo 166.

9 órgano de Apelación, Estados Unidos – Prohibición de las Importaciones de Camarones, Ab 1998-4, Informe del órgano de Apelación de 12 de octubre de 1998, párrafo 158.


«El preámbulo del art. xx en realidad no es sino una expresión del principio de buena fe. Este principio, que es a la vez un prin-cipio general del derecho y un principio general del derecho in-ternacional, regula el ejercicio de los derechos por los Estados. Una aplicación de este principio general, aplicación que se conoce corrientemente como la doctrina del abuso de derecho, prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos de un Estado y requiere que siempre que la afirmación de un derecho interfiera con la esfera abarcada por una obligación dimanante de un tratado, ese derecho debe ser ejercido de buena fe, es decir, en forma razonable. El ejercicio abusivo por parte de un miembro del derecho que le corresponde en virtud de un tratado da lugar a una violación de los derechos que corresponden a los otros miembros en virtud de ese tratado y, asimismo, constituye una violación de la obligación que le corresponde a ese miembro en virtud del tratado. Habiendo dicho esto, nuestra labor en este caso consiste en interpretar el texto del preámbulo, buscando una orientación interpretativa adi-cional, según proceda, en los principios generales del derecho internacional».

Otro elemento a mencionar es el recurso previsto en el art. 5 del ESd a los buenos oficios, la conciliación y la mediación. Se trata de disposiciones poco empleadas hasta ahora por los miembros de la OmC pero que albergan un gran potencial para solución de con-flictos de manera extrajudicial. El art. 5 es sucinto y simplemente establece que el recurso a estos medios de solución de conflictos no es incompatible con el uso de la forma más judicial durante o tras ellos; se hace mención expresa de los buenos oficios, la mediación o la conciliación ofrecidos por el director general y, en general, se deja a las partes en la diferencia y/o al director general un margen de libertad para llevarlos a cabo.

Los buenos oficios, la mediación y la conciliación del director general también están expresamente previstos en el art. 24.2 del ESd que estipula que en procedimientos de solución de diferencias en que intervenga un país menos adelantado y no se haya llegado a una solución satisfactoria en el curso de las consultas celebradas, el director general, previa petición del país menos adelantado, los ofre-cerá para ayudar a las partes a resolver la diferencia antes de que se establezca un grupo especial. La conciliación está también prevista


en el art. 3.12 del ESd que hace referencia a una decisión de 5 de abril de 1966 en particular en asuntos relativos a diferencias que afecten a países en desarrollo.

Los buenos oficios han sido recientemente utilizados en el caso que oponía la Unión Europea a toda una serie de países latinoame-ricanos productores de banano así como a los Estados Unidos y que se concluyó con una acuerdo entre todas las partes en diciembre de 2009, poniendo fin a uno de los conflictos más largos de la historia de la Organización 10. de una manera confidencial y pragmática, encaminada siempre a buscar una solución que sea aceptable para todas las partes concernidas, la mediación de una tercera parte ofre-ce grandes posibilidades para resolver diferencias de manera amis-tosa y evitar así la vía «judicial».

Para concluir, sería interesante mencionar la adhesión de la OmC al principio de la transparencia. Todas las decisiones relativas a solución de diferencias —que han de ser motivadas— son públi-cas y se publican en la página web de la OmC (http://www.wto.org), a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones como los laudos arbitrales sobre inversiones del Centro Internacional de Arre-glo de diferencias relativas a Inversiones (CIAdI), que se publican in extenso únicamente con el consentimiento de las partes. La trans-parencia ha guiado también la apertura al público de determinadas audiencias en el caso de que concurra el acuerdo entre las partes 11. Lo mismo cabe decir de la presentación de amicus curiae por par-te de la sociedad civil. A pesar de que tal posibilidad no esté con-templada de manera explícita en el ESd, el órgano de Apelación ha admitido esta posibilidad. En efecto, éste ha entendido que el derecho absoluto de los grupos especiales a recabar información de cualquier fuente pertinente (art. 13 del ESd) y seguir los procedi-mientos de trabajo del Apéndice 3 del ESd, o apartarse de ellos (párrafo 1 del art. 12 del ESd) hace que los grupos especiales pue-dan aceptar y considerar información y asesoramiento, o rechazar-

10 Informe del director general sobre el uso de sus buenos oficios en las diferen-cias relativas a CE –régimen para la importación de bananas (dS361), reclamación de Colombia y CE – régimen para la importación de bananos (dS364), reclama-ción de Panamá (09-6682).

11 Véase por ejemplo las audiencias publicas en los casos de Canadá y de Estados Unidos contra las Comunidades Europeas sobre «hormonas», http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/public_hearing_sep06_s.htm.


los, aunque se les ofrezcan sin haber sido solicitados 12. Otro tanto ocurre con la participación cada vez más ampliada de los terceros en diferencias. Todo ello acerca cada vez más el sistema de solución de diferencias de las OmC de los sistemas de derecho administra-tivo nacionales.

III. pROCEDIMIENTOS DE TRABAjO pARA EL ExAMEN EN ApELACIÓN

El ESd en su art. 17 prevé que el órgano de Apelación esta-blezca sus propios procedimientos de trabajo para el examen en apelación («procedimientos de trabajo»), en consulta con el presi-dente del Consejo general y con el director general, y que dé tras-lado a ellos a los miembros para su información. Estos procedimien-tos se han adoptado para garantizar la equidad y la eficacia del examen en apelación y constituyen hoy un elemento clave de la legitimidad del órgano de Apelación en el ejercicio de sus funciones. La codificación de estos procedimientos constituye así una garantía de transparencia y previsibilidad para las partes.

Los siete primeros miembros del órgano de Apelación fueron nombrados en noviembre de 1995 y éstos elaboraron la primera versión de los procedimientos de trabajo apenas tres meses después. Conviene a este respecto recordar las palabras del primer presiden-te del órgano de Apelación —el Sr. julio lacarte muro— al cir-cular esta primera versión:

«Al elaborar estos procedimientos de trabajo para el examen en apelación hemos tenido muy presentes algunas preocupaciones fun-damentales, a saber: la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales de todas las partes en nuestros procedimien-tos; la necesidad de una rotación en el establecimiento de las seccio-nes sin perder de vista las ventajas de la colegialidad; la necesidad de independencia e imparcialidad en la adopción de nuestras decisio-nes; la necesidad de un cumplimiento estricto de las normas de con-ducta en nuestras actividades; y la necesidad de una observancia constante y rigurosa de la letra y el espíritu del ESd y los demás acuerdos abarcados de la Organización mundial del Comercio en

12 Ibid. 10, párrafos 105-108.


todos nuestros esfuerzos por fortalecer el sistema multilateral de co-mercio. Consideramos que estos Procedimientos de trabajo para el examen en apelación atienden a cada una de esas preocupacio-nes» 13.

Contienen 32 reglas y tres anexos. Tras una disposición inicial sobre definiciones relevantes, una segunda parte (reglas 2 a 15) recoge disposiciones relativas a los miembros del órgano de Ape-lación y una tercera (reglas 16 a 32) recoge disposiciones relativas al procedimiento. Los anexos establecen el calendario de las apela-ciones, las normas de conducta de los miembros del órgano de Apelación así como una tabla de concordancia de disposiciones en versiones anteriores. Los procedimientos han sido revisados sucesi-vamente a la luz de la experiencia 14.

Conviene detenerse en las disposiciones relativas a la colegia-lidad que es una de las piedras angulares de la coherencia en las decisiones del órgano de Apelación y por tanto un límite a la arbi-trariedad.

En efecto, el art. 17.1 del ESd establece que el órgano de Ape-lación estará compuesto de siete miembros, pero que únicamente tres de ellos actuarán en cada caso. Algunos comentaristas mostraron su preocupación acerca de esta disposición, por el obstáculo que pudiera suponer para el desarrollo de una auténtica jurisprudencia. Tales temores quedaron pronto disipados con los procedimientos de trabajo que recogen en su regla 4 el principio de colegialidad que merece la pena mencionar in extenso:

«(1) Con objeto de garantizar la uniformidad y coherencia en la adopción de decisiones y de aprovechar la competencia individual y colectiva de los miembros, éstos se reunirán periódicamente para exa-minar cuestiones prácticas, de política general y de procedimiento.

(2) Los miembros se mantendrán al corriente de las actividades de solución de diferencias y demás actividades pertinentes de la OmC y, en particular, cada miembro recibirá todos los documentos que se hayan presentado en una apelación.

13 WT/Ab/W/1, 7 de febrero de 1996, p. 1.14 La última versión de los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Ape-

lación se encuentran contenidos en el documento WT/Ab/WP/5 y están siendo ob-jeto de una nueva revisión.


(3) de conformidad con los objetivos establecidos en el párrafo 1, la sección encargada de resolver una apelación intercambiará opi-niones con los demás miembros antes de haber finalizado el informe del examen en apelación para su distribución a los miembros de la OmC. Lo establecido en el presente párrafo se entiende sin perjui-cio de lo dispuesto en los párrafos 2 y 3 de la regla 11 […]».

La colegialidad implica que la sección encargada de un caso concreto habrá de «intercambiar opiniones» con el resto de los miem-bros del órgano de Apelación. Se trata de un mecanismo único en el sistema judicial internacional o en sistemas nacionales, que ha permitido un alto grado de coherencia en los pronunciamientos del órgano de Apelación. Si bien el mecanismo es informal y las deli-beraciones secretas, parece lógico buscar un alto grado de consenso entre los miembros del órgano de Apelación, y beneficiarse de la experiencia que cada uno de ellos representa. Entre los miembros del órgano de Apelación ha habido jueces nacionales, miembros de Parlamentos nacionales, juristas de reconocido prestigio, académicos, expertos en derecho internacional público o diplomáticos. La cole-gialidad ha permitido a cada uno de ellos aportar su visión particu-lar para la solución de un conflicto comercial.

IV. NUEVOS MECANISMOS INfORMALES DE COOpERACIÓN ENTRE MIEMBROS DE LA OMC

El estudio del desarrollo de un espacio administrativo en la OmC ha de ser completado con el examen de nuevos mecanismos de cooperación informales entre sus miembros. Algunos de ellos han surgido para hacer frente a necesidades inmediatas no específica-mente previstas en los mandatos actuales de la OmC —como es el caso de la crisis económica originada en 2008— y que por tanto escapan formalmente a prescripciones de procedimiento detalladas en las reglas actuales de la organización. Su estudio es relevante para ver de qué manera estos mismos principios de derecho admi-nistrativo son también pertinente. Tales son los casos del (1) meca-nismo de vigilancia de medidas proteccionistas puesto en marcha por el director general de la OmC para responder a la preocupación colectiva de que la crisis derivase en un proteccionismo de alta intensidad, así como de (2) el grupo de expertos sobre financiación


del comercio convocado por el director general de la OmC para buscar repuestas colectivas a la crisis de liquidez originada por la crisis económica.

La caída brutal del comercio mundial durante la crisis econó-mica, que alcanzó un 12 por 100 en 2009, generó una gran inquie-tud por el peligro de que se produjese una espiral proteccionista semejante a la que la economía mundial había sufrido con la crisis de 1929. Para disuadir a los miembros de la OmC de lanzarse a un proteccionismo desbocado y con el objeto de ayudar a los gobiernos a luchar contra las presiones proteccionistas domésticas, el director general creó un equipo de trabajo (Task Force) dentro de la Secre-taría y puso en marcha un mecanismo de vigilancia de las medidas comerciales o relativas al comercio (incluidas las previstas en los paquetes de estímulos fiscales) que se tomasen para hacer frente a la crisis, sobre la base de un informe trimestral presentado bajo su responsabilidad.

Si bien es cierto que el Punto g del mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales 15 prevé la celebración anual de un examen general de los factores del entorno comercial internacional que in-cidan en el sistema multilateral sobre la base de un informe del director general, lo cierto es que el mecanismo de vigilancia anti-crisis ha ido más allá de lo previsto en las normas actuales. Pese a la reticencia inicial de algún miembro, como fue el caso de bolivia que cuestionó el mandato del director general para elaborar tales informes, los miembros de la OmC pronto reconocieron la utilidad de este instrumento y han cooperado aportando información sobre las medidas nacionales, así como sobre las medidas adoptadas por otros miembros.

Los líderes del g20 reunidos en Londres invitaron a la OmC, en colaboración con otras organizaciones internacionales pertinentes, a preparar informes trimestrales sobre las medidas adoptadas por los miembros del g20.

15 La vigilancia de las políticas comerciales nacionales constituye una actividad de importancia fundamental en la labor de la OmC. Esta labor se realiza a través del mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales conforme al cual todos los miembros de la OmC deben someterse a una evaluación colectiva de sus políticas comerciales. Los exámenes se realizan con cierta periodicidad que depende de la participación del miembro en el comercio mundial.


Pese a que se trata de un mecanismo informal, la vigilancia respeta principios básicos de funcionamiento de la OmC como son la transparencia, la previsibilidad y la imparcialidad. El informe se construye sobre la base de las informaciones proporcionadas por los miembros tras una petición por parte de la Secretaria de la OmC. El director general también ha utilizado información pública, infor-mación proporcionada por países en proceso de adhesión a la OmC, así como por operadores económicos privados, indicando siempre su fuente. Antes de su publicación toda información individual se verifica con el miembro en cuestión que tiene ocasión de presentar aclaraciones. El informe se distribuye a todos los miembros y se hace seguidamente público en el sitio web de la OmC en aras de la transparencia. Luego es examinado por los miembros de la OmC en reuniones del órgano del mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales. En cada una de estas sesiones se consideran posibles mejoras del informe del director general y del mecanismo de vigi-lancia en general. Es interesante observar que estos informes com-prenden medidas adoptadas por países en proceso de adhesión a la OmC, como es el caso de rusia, quienes son invitados a participar en las reuniones y a aportar sus comentarios.

Los informes han recibido contribuciones de otras organizacio-nes internacionales como la Conferencia de naciones Unidas para el Comercio y el desarrollo (CnUCEd), la Organización de Co-operación y desarrollo en Europa (OCdE) o el fondo monetario Internacional (fmI), lo cual ha contribuido a la elaboración de un diagnóstico común de la situación actual y a la elaboración de res-puestas coherentes.

En suma, la OmC ha sabido responder a una crisis global desa-rrollando nuevos mecanismos de cooperación, de manera pragmática pero respetando principios básicos de la Organización. Esto es im-prescindible tanto más cuando la iniciativa de este mecanismo proce-de del director general en colaboración con la Secretaría, algo insóli-to en un sistema que se jacta de ser «dirigido por sus miembros» 16.

El segundo ejemplo es el relativo al grupo de Expertos sobre financiación del Comercio convocado por el director general para responder a la crisis de liquidez generada por la crisis financiera. El

16 «Member-driven organization» utilizando la expresión comúnmente usada por los miembros de la OmC.


90 por 100 del comercio mundial depende de financiación comercial a corto plazo. La crisis redujo la liquidez y aumentó los costes de financiación de manera desproporcionada, lo cual generó inquietud en cuanto a la posibilidad de que ello provocara una drástica con-tracción del comercio.

A pesar de que existen normas multilaterales sobre créditos a la exportación, la respuesta no fue tratar de modificar las normas exis-tentes sino coordinar a todos los actores interesados. El director general convocó a representantes de bancos privados, organizaciones multilaterales, bancos de desarrollo regionales y compañías de se-guros de crédito para movilizar una iniciativa global de respuesta, con la presencia del presidente del grupo de Trabajo sobre Comer-cio, deuda y finanzas, que se encargaría de informar a los miembros de la OmC sobre el debate. El grupo se reunió una primera vez el 12 de noviembre de 2008 y una segunda el 18 de marzo de 2008. En estas reuniones se fraguó una estrategia común que dio lugar al compromiso adoptado por los líderes del g20 en su reunión de Londres, los días l y 2 de abril de 2009, de proporcionar 250.000 millones de dólares en financiación para el comercio. Tras estas reuniones los bancos de desarrollo regional —y en particular el banco mundial— decidieron lanzar programas de facilitación de financiación del comercio que ofrecían liquidez y garantías en co-laboración con bancos privados.

Es de interés la participación en una organización interguberna-mental de expertos del sector privado (en este caso bancos) o de agentes de tipo público-privado, como son las agencias de crédito a la exportación. Es también interesante observar la rapidez con la que se gestó la respuesta a un problema —la escasez de liquidez— que agravaba la contracción del comercio debido a la caída de la demanda.

V. OBSERVACIONES fINALES A GUISA DE CONCLUSIÓN

Los epígrafes anteriores no son sino una pequeña muestra de la manera en la que la OmC, sus normas, sus órganos y comités y su sistema de solución de diferencias, están contribuyendo al desarro-


llo de un espacio administrativo global en el ámbito del comercio. muchos de los principios examinados en el presente artículo son comunes a sistemas administrativos nacionales: la buena fe, la trans-parencia, la revisión de las decisiones administrativas, la seguridad, la previsibilidad. En algunos casos la OmC ofrece modelos innova-dores que pueden servir de inspiración a determinadas autoridades nacionales, como es el caso del «intercambio de opiniones» del órgano de Apelación. En todos los casos la jurisprudencia y la prác-tica administrativa pretenden responder de la manera más eficiente y con la mayor equidad a asuntos que necesitan de una respuesta rápida, como se ha visto en el caso de la crisis económica. muchos de los elementos examinados en el artículo pueden ser objeto o están ya siendo objeto de revisiones y de mejoras. La labor del mundo académico es examinar estas realidades y ayudar así a la formulación de repuestas que garanticen un ejercicio más democrá-tico de la administración de la cosa pública.

capítulo iiORGANIZACIÓN EUROPEA Y

ORGANIZACIÓN GLOBAL: ELEMENTOS PARA UNA COMPARACIÓN*

Edoardo Chiti

SUMARIO: i. pREMiSa.—ii. El ENcuaDRaMiENto DE laS aDMiNiStRacio-NES EN El ÁMBito DE loS poDERES pÚBlicoS.—iii. loS MoDEloS oRGaNiZatiVoS.—1. Figuras supranacionales o a-nacionales.—2. Figuras de composición.—3. la independencia respecto a las instituciones políticas.—iV. oR-GaNiZaciÓN aDMiNiStRatiVa E iNStRuMENtoS DEl SEctoR pRiVa-Do.—V. coNcluSioNES.—Vi. BiBlioGRaFía.

I. PREMISA

tanto en el ordenamiento europeo como en el espacio jurídico global 1 se ha venido desarrollando una verdadera organización ad-

* texto preparado para el coloquio sobre Diritto amministrativo europeo e diritto amministrativo globale: elementi per una comparazione, 14 de noviembre de 2008, Facultad de ciencias políticas de la università degli studi de la tuscia.

1 Quizá no sea superfluo aclarar que aquí la noción de «espacio jurídico global» se utiliza, en línea con las principales reconstrucciones del Derecho administrativo

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ministrativa. En el primero, la ejecución de las normas y las políti-cas europeas es actualmente confiada no sólo a administraciones nacionales que actúan con una función europea, sino también a la comisión y a una serie cada vez más rica de administraciones ins-tituidas con sede en Europa como, por ejemplo, las mencionadas agencias europeas, las agencias ejecutivas y algunas autoridades independientes. En el segundo, se registra un crecimiento cuantita-tivo y cualitativamente significativo de una gran variedad de sistemas reguladores caracterizados, entre otros, por un componente admi-nistrativo específico, de modo que induce a algunos estudiosos a formalizar el desarrollo de un «extraordinarily varied landscape of global administration» 2.

la ciencia jurídica y la política han dedicado cada vez más atención a estos fenómenos organizativos a fin de proponer algunas de sus taxonomías y examinar sus componentes específicos.

No obstante, la organización administrativa europea y la orga-nización administrativa del espacio jurídico global han sido estudia-das, por así decirlo, en paralelo, sin intentar llevar a cabo una com-paración entre ellas.

Naturalmente, la ausencia de comparación puede explicarse a partir del grado, todavía incierto, de desarrollo y consolidación de

global y, en particular, con los estudios de Sabino Cassese, Richard B. stewart y Benedict Kingsbury, para referirse a un espacio jurídico cuyos rasgos constitutivos se diferencian de la habitual representación de la comunidad mundial bajo distintos puntos de vista: en cuanto a los sujetos, porque a los Estados, sujetos tradicionales de la comunidad internacional, se les añade, en lo que respecta a los reguladores, una rica variedad de poderes públicos globales y de organismos privados sobre el de los destinatarios de la regulación, el conjunto de sujetos privados; bajo el punto de vista de los institutos, porque la regulación de las acciones de distintos tipos de sistemas globales y de los demás sujetos del espacio jurídico global, contrariamente a lo que presupone la reconstrucción más difundida de la ciencia del Derecho inter-nacional, frecuentemente recurre a institutos relativos a la administración (piénsese, por ejemplo, en las reglas relativas al procedimiento y a la participación de los par-ticulares); bajo el punto de vista de las fuentes, porque el Derecho administrativo global no se agota en las fuentes clásicas del Derecho público internacional, sino que también utiliza, de forma intensiva, medidas de distintos tipos.

2 B.B. Kingsbury, N. KrisCh y R. stewart, «the Emergence of Global administra-tive law», en Law and Contemporary Problems, 3-4/2005, pp. 15 y ss., p. 19. SobreSobre la difusión de los sistemas reguladores globales, véase, en particular, las reflexiones de S. Cassese, «il diritto amministrativo globale: una introduzione», en id., Oltre lo Stato, Bari-Roma, laterza, 2006, pp. 42 y ss., pp. 44 y ss.

Organización europea y organización global... 35

las administraciones activas en el espacio jurídico global. a esto, hay que añadir las dificultades de realizar una comparación sopesa-da respecto a dos términos de referencia —el ordenamiento europeo y el espacio jurídico global— que se presentan como no homogéneos: con tendencia a ser unitario el primero, es marcadamente plural el segundo. Y las dificultades de la ciencia del Derecho internacional y administrativo de medirse con una realidad jurídica bastante arti-culada, diferenciada y, en muchos aspectos, lejana de los habituales objetos de estudio de la disciplina.

al mismo tiempo, no se puede desatender la circunstancia de que un examen comparativo de los dos tipos de organización admi-nistrativa ultraestatal podría arrojar luz sobre eventuales peculiari-dades de cada uno de los dos órdenes y sobre sus procesos de for-mación y desarrollo, de modo que se contribuya, ya sea al avance de los estudios de Derecho administrativo europeo, ya sea a los de Derecho administrativo global. además, en un plano más general, la comparación podría aportar elementos útiles para la reflexión global sobre los caracteres del Derecho administrativo como conse-cuencia de la apertura ultraestatal de los ordenamientos nacionales. Si el Derecho administrativo sufre una importante ampliación de modo que llegue a incluir, además de las administraciones naciona-les y sus disciplinas, a las administraciones y las disciplinas europeas y globales, una reconstrucción precisa de los rasgos distintivos del «nuevo» Derecho administrativo no puede prescindir de una com-paración no sólo entre el componente nacional y los ultraestatales, sino también entre los propios componentes ultraestatales.

Evidentemente, el presente escrito no se propone colmar dicha laguna. Mucho más modestamente, pretende desarrollar unas pri-meras reflexiones sobre las semejanzas y diferencias entre la orga-nización administrativa del ordenamiento europeo y la del espacio jurídico global. ¿cuáles son las principales convergencias y diver-gencias entre los dos tipos de administración ultraestatal? ¿Dan lu-gar ambas experiencias a modelos organizativos contrapuestos o prevalecen los rasgos comunes? Y ¿qué razones explican dichas semejanzas y diferencias?

a fin de recoger algunos elementos útiles para responder a dichas preguntas, acto seguido se van considerar tres aspectos principales: ante todo, el anclaje de las administraciones del ordenamiento eu-

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ropeo y del espacio jurídico global y su encuadre en el ámbito de los poderes públicos (§ 2); en segundo lugar, los modelos organiza-tivos predominantes en las dos administraciones ultraestatales (§ 3); después, la utilización de instrumentos del Derecho privado por par-te de ambos tipos de administración para el desarrollo de determi-nadas actividades (§ 4). por último, brevemente se atarán los cabos de la investigación para intentar dar una primera respuesta a las preguntas planteadas al comienzo (§ 5).

II. EL ENCUADRE DE LAS ADMINISTRACIONES EN EL ÁMBITO DE LOS PODERES PÚBLICOS

como se ha anticipado anteriormente, el primer aspecto a con-siderar al objeto de una comparación entre la organización adminis-trativa europea y la global es el encuadre de los aparatos adminis-trativos en el ámbito de los poderes públicos.

En cuanto a la unión Europea, la cuestión se presenta bajo dos puntos de vista.

ante todo, la administración europea está sometida a la regla de Derecho.

Ésta fue reconocida implícitamente por el tratado de la comu-nidad Europea y es ahora abiertamente recogida en el tratado de lisboa. pero ha sido desarrollada por la jurisprudencia del juez europeo. Más exactamente, el tribunal de Justicia ha considerado que la administración europea está sujeta a los tratados, a la «le-gislación» supranacional, a los principios impuestos por el propio tribunal, a los principios generales del Derecho, a las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y a los autos internacionales 3.

3 Sobre el principio de la rule of law en el ordenamiento europeo, véase, por último, K. Lenaerts, «the Rule of law and the coherence of the Judicial System of the European union», en Common Market Law Review, 2007, pp. 1625 y ss.; l. azouLay, «le principe de légalité», en J. B. auby y J. DutheiLDeLaroChère(coords.), Droit administratif européen, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 393 y ss.; y a. von bogDanDy, Constitutional Principles, en a. von bogDanDy y J. bast(coords.), Principles of European Constitutional Law, oxford, Hart, 2006, pp. 15 y ss.


De este modo, se sostiene en el «pilar» más importante del or-denamiento europeo un principio propio de las tradiciones naciona-les occidentales 4. No obstante, tanto el fundamento como la exten-sión de dicho principio se distancian de los ordenamientos estatales 5. Mientras que en estos últimos la regla del Derecho ahonda las pro-pias raíces no sólo en el respeto del equilibrio entre poderes, sino también en la protección del principio democrático y en las exigen-cias de protección de la propiedad y la libertad de los ciudadanos, de hecho, en el plano europeo, el principio remite esencialmente a la protección del equilibrio institucional definido en los tratados. En cuanto a la extensión del principio, la rule of law del ordenamiento europeo es entendida por el juez europeo en una acepción más am-plia de la que comúnmente se adopta en los sistemas nacionales, en los cuales, tradicionalmente, el principio se refiere únicamente a la ley.

además, la administración europea responde a un poder ejecu-tivo en el que concurren la comisión, el consejo y los Estados miembros, aunque la relación entre estos dos componentes es sen-siblemente distinta en el «pilar» comunitario y en los relativos a la

4 Debe pensarse, limitándose a los ordenamientos europeos, en las experiencias francesa e inglesa. En la primera, la règle de droit, tradicionalmente entendida en el doble sentido de la prohibición de adoptar las medidas contrarias para dar ejecución a la ley, ha sido objeto de una progresiva ampliación que ha conducido a incluir, entre las normas del Derecho nacional a las que está sometida la administración, también los principios generales del Derecho y el Derecho constitucional; paralela-mente, poco a poco se ha ampliado el control del juez del respeto a la legalidad, al cual, hoy en día, ya no están sustraídos los actes du gouvernement connotados por una motivación política, sino únicamente los autos relativos a las relaciones entre el gobierno y los demás órganos constitucionales y los autos relativos a las relaciones internacionales. En cuanto al Derecho administrativo inglés, también éste reconoce el principio de la sumisión de la administración al Derecho, si bien el proceso de definición de la rule of law por parte de los jueces y de la ciencia jurídica da por supuesta la influencia ejercida por el pensamiento de DiCey, según el cual derivaban de la rule of law la negación del poder discrecional, la responsabilidad personal de los funcionarios públicos y la sumisión de los funcionarios públicos al control de los jueces ordinarios. para una profundización de las diferencias y similitudes entre las dos experiencias, véase S. Cassese, «la costruzione del diritto amministrativo: Fran-cia e Regno unito», en S. Cassese(coords.), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, vol. i, pp. 1 y ss., en particular en la pp. 49 y ss. y en pp. 70 y ss.

5 Sobre este punto, S.Sobre este punto, S. Cassese y M. savino, «i caratteri del diritto amministrati-vo europeo», en G. DeLaCananea(coord.),, Diritto amministrativo europeo. Prin-cipi ed istituti, 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 2008, pp. 177 y ss., pp. 189 y ss.

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cooperación policial y judicial en materia penal, y a la política ex-terior de seguridad común. por tanto, al contrario de lo que ocurre en los ordenamientos nacionales en los que la administración res-ponde a un ejecutivo atribuible a un centro unitario, representado por el gobierno 6; en el ordenamiento europeo, la administración responde a un ejecutivo que se presenta como poder compartido, por un lado, y como poder ejecutado por componentes no homogé-neos, por el otro. De hecho, en su ejecución concurren una institución intergubernamental (el consejo de la unión Europea) y, en los casos previstos por el tratado o establecidos por el propio consejo, una institución en el sentido supranacional (la comisión, institución in-dependiente de los Estados miembros y responsable de la atención del «interés general de la comunidad»), y a éstos se añaden los Estados miembros (a los que, por lo general, les está reservada la ejecución de las normativas europeas) y un ente interburocrático (los comités de la comitología, compuestos por «representantes» de las administraciones nacionales y de la comisión Europea) 7.

En cuanto a las administraciones del espacio jurídico global, el limitado grado de maduración y consolidación de la materia junto a la extrema diferenciación de su disciplina hacen que sea incómo-da la identificación de caracteres distintivos.

De todas formas, el examen de las distintas disciplinas sectoria-les del Derecho público ultraestatal permite identificar dos tendencias que distinguen las administraciones del espacio jurídico global de las europeas.

la primera atañe al desarrollo gradual del principio de legalidad como principio común de las distintas disciplinas globales de sector a través de la difusión, en el Derecho administrativo global, del

6 piénsese, por ejemplo, en la experiencia francesa, en la que la administración dispone de un anclaje constitucional específico para el ejecutivo: el art. 20 de la constitución de 1958, que sanciona que el gobierno «dispuso de la administra-ción».

7 los caracteres del poder ejecutivo europeo se discuten en una extensa literatu-ra que aquí no es útil citar íntegramente, de todas formas, véanse, entre las contri-buciones menos cercanas en el tiempo, S. Cassese, «la costituzione europea», en Quaderni costituzionali, 1991, pp. 487 y ss., y K. Lenaerts, «Some Reflections on the Separation of powers in the European communities», en Common Market Law Review, 1991, pp. 11 y ss.; entre las más recientes, p. Dann, «the political institu-tions», en a. vonbogDanDy y J. bast(coords.), Principles of European Constitu-tional Law, cit., pp. 229 y ss.


derecho a ser oídos, de la obligación de dar razón de las decisiones y de los mecanismos de reexamen también jurisdiccional de las decisiones 8. piénsese, por ejemplo, en la intervención de todas las partes interesadas en el procedimiento que se puede concluir con la introducción de unas tarifas anti-dumping basadas en el Gatt 1994 y en el Anti-dumping Agreement; en la obligación por parte de los Estados de justificar la eventual imposición de tarifas dirigidas a equilibrar el efecto de los subsidios concedidos por otros Estados en el ámbito de la organización Mundial del comercio; de los ór-ganos de resolución de controversias en varios sectores, como el arbitral tribunal dell’international centre for Settlement of invest-ment Disputes. análogamente a la experiencia europea, el principio de legalidad va asumiendo un significado más amplio del que tra-dicionalmente es propio de los sistemas nacionales, relativo a la sujeción de la actividad administrativa no sólo a las normas positi-vas, sino también a los principios jurisprudenciales. Sin embargo, su fundamento no se limita únicamente a la protección del equilibrio institucional, sino también a la protección de las posiciones del po-der privado y de los poderes públicos como sujetos del espacio socioeconómico global.

una segunda tendencia es de signo negativo y consiste en la ausencia, en el ejecutivo, de un anclaje asimilable al del ordena-miento europeo. Si las administraciones europeas responden a un ejecutivo distribuido entre varias instituciones no homogéneas, las administraciones del espacio jurídico global no responden a un go-bierno o a un conjunto de instituciones superiores, sino que depen-den de una pluralidad de subgobiernos sectoriales. En efecto, no se puede minusvalorar el proceso de multiplicación y consolidación de los mecanismos de interacción y de diálogo entre los distintos sis-temas de sección que, algunas veces, dan lugar a unas «familias» más amplias de organizaciones interconectadas y corresponsables del ejercicio de programas funcionales cada vez más unitarios, de las que la principal y más conocida es el «sistema de las Naciones

8 Sobre el progresivo desarrollo de una rule of law del ordenamiento jurídico global, S. Cassese, «il diritto amministrativo globale: una introduzione», cit., pp. 58 y ss.; id., «Globalizzazione e “rule of law”. Esiste uno “Stato di diritto” oltre loEsiste uno “Stato di diritto” oltre lo Stato?», en id., Oltre lo Stato, cit., pp. 109 y ss., passim; sobre el nexo entre rule of law y soberanía estatal, E. Denninger, «lo Stato di diritto o “rule of law”: che cosa è oggi?», en a. JeLLamo y F. riCCobono (coords.),, In ricordo di Vittorio Frosini, Milano, Giuffrè, 2004, pp. 74 y ss.

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unidas» 9. pero sería una exageración evidente hacer derivar de dicho proceso el desarrollo de una verdadera dependencia de las administraciones globales respecto de un gobierno unitario 10. por otra parte, precisamente la falta de un gobierno o institución superior que representa un factor de desarrollo de la rule of law global, ya que la difusión de un Derecho administrativo ultraestatal articulado puede suplir, al menos en parte, la ausencia de un anclaje constitu-cional de la administración.

así pues, la administración europea y la del espacio jurídico global presentan similitudes limitadas y marcadas diferencias. las primeras consisten en el reconocimiento del principio de la regla de Derecho y en su extensión. las diferencias conciernen al fundamen-to de la rule of law y la circunstancia de que las administraciones no siempre responden a un gobierno o a un conjunto de instituciones superiores.

la especificidad de las distintas disciplinas, en particular las relativas a la relación entre administración y gobierno, deriva de las peculiaridades de los procesos históricos de formación de los siste-mas examinados.

El anclaje de las administraciones del espacio jurídico global en una pluralidad de subgobiernos sectoriales deriva, como es eviden-te, del hecho de que el proceso de desarrollo de sistemas regulado-res globales ha emergido y se ha consolidado en ausencia de un orden político estable o de una constitución de la comunidad mun-dial.

9 Sobre este punto, véase la reconstrucción de S.Sobre este punto, véase la reconstrucción de S. battini, Amministrazioni senza Stato. Profili di diritto amministrativo internazionale, Milano, Giuffrè, 2003, pp. 216 y ss. para un encuadramiento global de la materia, S.para un encuadramiento global de la materia, S. Cassese, «lo spazio giuridico globale», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2002, pp. 323 y ss., además, del mismo autor, Il diritto amministrativo globale: una introduzione, cit., en el que, por otra parte, la «familia de la oNu» es considerada sólo uno de los organismos que componen el orden jurídico global (p. 46).

10 De «poderes públicos sin gobierno» habla S. Cassese, «oltre lo Stato. VersoVerso una costituzione globale?», en id., Oltre lo Stato, cit., pp. 6 y ss., pp. 10 y ss. Es casiEs casi superfluo observar que las nociones de «ordenamiento jurídico global» y de «global administrative space» propuestas, respectivamente, por Sabino Cassese y por Bene-dict Kingsbury, Nico KrisCh y Richard stewart, aun implicando la existencia de un orden administrativo general, no presuponen en absoluto la dependencia de las ad-ministraciones del espacio global respecto a un gobierno unitario; se puede verificar en S. Cassese, «lo spazio giuridico globale», cit., y B. Kingsbury, N. KrisCh y R. stewart, The Emergence of Global Administrative Law, cit., pp. 20-27.


la disciplina europea, en cambio, deriva de la elección reali-zada por los fundadores con el tratado instituyente de la comuni-dad Económica Europea, de 25 marzo de 1957. De hecho, el tra-tado de Roma no previó un diseño basado en la división de los poderes, sino un sistema de poderes distribuidos y compartidos en base al cual la función legislativa es ejercida conjuntamente por la comisión, el parlamento y el consejo, mientras que la función ejecutiva es desarrollada por los Estados o la comunidad y, en este segundo caso, por el consejo o por la comisión; la función judicial es ejercida por el juez europeo y por los jueces nacionales: un orden que se mantiene sustancialmente inalterado a lo largo de las déca-das, y también confirmado en sus principios básicos por el tratado de lisboa 11.

por otra parte, las diferencias mencionadas no deben inducir a pasar por alto una similitud posterior entre las dos experiencias ul-traestatales. De hecho, tanto el sistema europeo como el del espacio jurídico global tienden a «enmarcar» y condicionar los ordenamien-tos nacionales que forman parte de los mismos.

En el ordenamiento europeo, las administraciones de los Estados miembros de la unión están sujetas a una misma influencia, que deriva del proceso de integración europea y de la elaboración de un Derecho administrativo europeo. En particular, por efecto de dichos desarrollos, las administraciones nacionales, en los casos en que actúan en función de la ejecución de las normativas y de las políti-cas europeas, pasan a depender ya no de los respectivos gobiernos, sino del ejecutivo de la unión Europea, en el que los gobiernos nacionales participan en el ámbito del consejo de la unión Europea. Dada el cada vez mayor alcance de las competencias europeas, se puede hablar de un verdadero «desanclaje» de la administración nacional del Estado y de la creación de un nuevo anclaje suprana-cional, que sustituye al primero y vuelve a situar a los gobiernos nacionales en un contexto constitucional europeo más amplio. ade-más, el Derecho europeo determina una reconfiguración del princi-pio de la regla del Derecho aplicado a los ordenamientos internos y

11 Sobre este punto, véanse las observaciones de G. l. tosato, «Quale Europa dopo lisbona?», en S. miCossi y G. l. tosato(coords.), L’Unione europea nel xxi secolo. «Nel dubbio, per l’Europa», Bologna, il Mulino, 2008, pp. 351 y ss., pp. 359 y ss.

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añade, al parámetro nacional, un parámetro posterior, de origen su-pranacional, lo que acelera la ampliación del ámbito de extensión del principio de legalidad.

En cambio, la extrema variedad de las disciplinas que regulan su funcionamiento hace más compleja la valoración de los efectos de pertenencia de los Estados a los sistemas reguladores globales. No obstante, en virtud de dicha pertenencia, las administraciones locales dependen funcionalmente de un poder distinto al del gobierno nacio-nal, aun cuando limitado al sector de actividad del sistema global y en los modos, bastante diferenciados, previstos por la disciplina ul-traestatal correspondiente. por ejemplo, las administraciones militares de los países miembros de la alianza del tratado del atlántico Norte dan ejecución a decisiones relativas a la seguridad militar de la «re-gión» del atlántico Norte asumidas por los gobiernos nacionales en el ámbito de las instituciones de la otaN. además, las administra-ciones nacionales están sujetas a vínculos globales establecidos por la regulación ultraestatal. Basta pensar, por ejemplo, en las obligacio-nes de consulta y transparencia desarrolladas en el campo del comer-cio de los servicios, que amplían, más allá de las normas nacionales, el derecho al que están sometidas las administraciones locales 12.

III. LOS MODELOS ORGANIZATIvOS

Reconstruidas las similitudes y diferencias del encuadre de los aparatos administrativos en el ámbito de los poderes públicos, eu-ropeos y globales, respectivamente, se comparan los modelos orga-nizativos predominantes de las dos administraciones ultraestatales.

1. Figuras supranacionales o a-nacionales

El examen comparativo puede iniciarse a través de la observación de una tendencia común al sistema administrativo europeo y a las administraciones del espacio jurídico global, la de la constitución

12 para un examen detallado de este sector, véanse los ensayos recogidos en «i limiti globali ed europei alla disciplina nazionale dei servizi», S. battini y G. ves-perini(coords.), Quaderni de la Rivista trimestrale di diritto pubblico, núm. 4, Mi-lano, Giuffrè, 2008.


de aparatos dotados de cierta autonomía, si no del todo, de una verdadera independencia respecto a los gobiernos y a las adminis-traciones nacionales.

Sin embargo, esta tendencia da lugar, en ambas experiencias ul-traestatales, a módulos organizativos no del todo correspondientes.

En la unión Europea, la figura principal es la comisión, cuyos rasgos distintivos, bajo el punto de vista organizativo, son dos.

El primero es el carácter «supranacional». Si el consejo es una institución intergubernamental compuesta por ministros nacionales que representan a los respectivos Estados miembros y designada para expresar los intereses de los países que participan en la unión, la comisión es una institución compuesta por comisarios plenamen-te independientes respeto a los gobiernos nacionales y responsable del cuidado de los intereses generales de la comunidad.

El segundo rasgo característico es la complejidad de este orga-nismo supranacional. como se sabe, en los orígenes de la experien-cia europea, se minimizan las atribuciones administrativas de la comisión y se acentúa su carácter colegial y «horizontal». la co-misión está dotada de un aparato burocrático «ligero», aunque rígi-damente estructurado, dispuesto para el servicio del comisario pero también en la perspectiva de la preparación y ejecución de las de-cisiones del colegio: dicho aparato está concebido como una simple administración interna que actúa como instrumento del colegio a fin de hacer más rápido y eficaz el trabajo en los distintos sectores de intervención. Se trata de un planteamiento que refleja la concepción de la comisión como policy-maker del nuevo ordenamiento y es funcionalmente complementaria del principio de ejecución indirec-ta como regla general para la ejecución administrativa de las normas y las políticas europeas 13.

13 Sobre las elecciones de �alterSobre las elecciones de �alter haLLstein, primer presidente de la comisión, véase las observaciones de D. preDa, «Hallstein e l’amministrazione pubblica euro-pea (1958-1967)», en Storia Amministrazione Costituzione, annali dell’istituto per la Scienza dell’amministrazione pubblica, Bologna, il Mulino, 2000, pp. 79 y ss., y la entrevista a E. noëL, «témoignage: l’administration de la communauté européen-ne dans la rétrospective d’un ancien haut fonctionnaire», en E. voLKmar heyen(coord.),, Early European Community Administration, Baden Baden, Nomos, 1992, pp. 145 y ss. Sobre el precedente de la alta autoridad de la cEca, fuente de inspi-ración y modelo de la experiencia de la comisión, véase Y. ConraD, Jean Monnet et les débuts de la fonction publique européenne. La haute autorité de la Ceca ��-La haute autorité de la Ceca ��-

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Sin embargo, haciendo referencia principalmente a los casos en que la comisión está dotada de deberes de ejecución directa, muy pronto la experiencia concreta pone de manifiesto los límites de una pone de manifiesto los límites de unapone de manifiesto los límites de una orientación similar 14. Ya al inicio de los años sesenta quedó claro que las decisiones están efectivamente asumidas, no tanto por el colegio de comisarios como por los servicios interesados, los cuales, de este modo, acaban transformándose de simples aparatos de la institución en un verdadero aparato administrativo con relevancia externa. la arquitectura de la comisión se complica. la idea inicial de estructura ligera puesta al servicio del colegio de comisarios es sustituida por la de una organización más compleja basada en el papel central del propio colegio, en unos comisarios dotados de mayores responsabilidades individuales y en una administración vertical más bien sofisticada: por un lado, la comisión asume defi-nitivamente los rasgos de institución multifuncional designada para participar en el ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional, pero dotada, asimismo, de atribuciones administrativas y, por el otro, su organización interna se caracteriza por la complejidad, de forma que adquiere mayor autonomía respecto al colegio de comisarios. un proceso similar de «administrativización» de la comisión, ade-más, se acentúa, en las siguientes décadas, a través de las modifica-ciones de los procedimientos de decisión internos 15 y, aún más profundamente, en relación con el incremento de los deberes de tipo

��6), louvain-la-Neuve, ciaco, 1989; R. morgan, «Jean Monnet and the EcSc administration: challenges, Functions and the inheritance of ideas», en E. voLKmarheyen (coord.),, Early European Community Administration, cit., pp. 1 y ss.; y p. gerbet, «la Haute autorité de la communauté Européenne du charbon et de l’acier», ibid., pp. 11 y ss.

14 Entre los estudios que reconstruyen el funcionamiento de la comisión en losEntre los estudios que reconstruyen el funcionamiento de la comisión en los primeros años de su actividad, véase, en particular, S. Cassese y G. DeLaCananea, «the commission of the European Economic community: the administrative Ra-mification of its political Development (1957-1967)», en E. voLKmarheyen(coord.), Early European Community Administration, cit., pp. 75 y ss., y D. berLín, «organi-sation et fonctionnement de la commission des communautés européennes», en S. Cassese(coord.),, The European Administration, Bruxelles, institut international des Sciences administratives, 1987, pp. 21 y ss.

15 cabe pensar en la introducción de la c.d. «procedimiento escrito» y de la práctica de la habilitation, sobre la que ha sido repetidamente llamado a pronunciar-se el tribunal de Justicia: véanse las sentencias Imperial Chemical Industries Ltd. contro Comissione delle Comunità europee, causa 48/69, en Raccolta, 1972, 619, y Vereeniging van Cemethandelaren, causa 8/72, ivi, 977, y además las sentencias Vereniging-ter Bevordering van het Vlaamse Boekwezen, VBVB y Verenigingter Be-vordering van de Belangen des Boekhandels, VBBB del 1984, causas reunidas 43/82


final consiguientes a la tendencia de la comunidad Europea a con-vertirse en un ente con competencia general hasta dar lugar a una administración compleja centrada no sólo en el colegio, sino también en un aparato subdividido en direcciones, servicios y divisiones 16.

Distinta, al menos en parte, parece la experiencia de las admi-nistraciones del espacio jurídico global.

incluso en este último, como se ha dicho, han venido desarro-llándose, a partir de la mitad del siglo xx, figuras caracterizadas por una cierta autonomía respecto a los Estados miembros. pero se tra-ta de aparatos que no pueden ser propiamente calificados de supra-nacionales cuando no son designados para cuidar de un interés ge-neral del sistema regulador al que pertenecen, distinto de los intereses de los Estados, y que no siempre están compuestos por miembros independientes de estos últimos.

El ejemplo más evidente es el del secretariado general de las Naciones unidas. también en relación con la creciente importancia adquirida por las funciones operativas de la organización universal, aquél ha evolucionado de una función de carácter intergubernamen-tal a una función dotada de un cierto grado de imparcialidad respec-to a los Estados miembros 17. pero, por una parte, dicha imparcia-

y 63/82, en Raccolta, 1984, 19, asimismo Akzo Chemie BV e Akzo Chemie UK del 1986, causa 5/85, ivi, 1986, 2585.

16 para una reconstrucción histórica de la evolución de la estructura interna de la comisión, S. Cassese y G. De LaCananea, «the commission of the European Economic community: the administrative Ramifications of its political Development (1957-1967)», cit., passim.

17 para una reconstrucción de dicho proceso, S.para una reconstrucción de dicho proceso, S. battini, Amministrazioni senza Stato. Profili di diritto amministrativo internazionaleProfili di diritto amministrativo internazionale, Milano, Giuffrè, 2003, pp. 99 y ss.; entre los escritos precedentes, véase, en particular, p. c. szasz, «the Role of the united Nations Secretary-General: Some legal aspects», en New York Univer-sity Journal of International Law and Politics, 1991, pp. 161 y ss.; J. pérez DeCuéLLar, «the Role of the uN Secretary-General», en a. roberts y B. Kingsbury(coords.), United Nations, Divided World: the UN’s Roles in International Relations, 2.ª ed., oxford, oxford university press, 1993, pp. 125 y ss.; The Challenging Role of the UN Secretary-General. Making “The Most Impossible Job in the World” Pos-sible, a cuidado de B. rivLin y l. gorDenKer, �estport ct, Greenwood press, 1993; y c. S. R. murthy, «the Role of the uN Secretary-General Since the End of the cold �ar», en Indian Journal of International Law, 1995, pp. 361 y ss.; en la abun-dante literatura menos reciente, S. sChwebeL, The Secretary-General of the UN: His Political Powers and Practice, cambridge, Harvard university press, 1952; y G. baLLaDorepaLLieri, «la posizione costitucionale del Segretario generale delle Na-ciones unite», en Rivista di diritto internazionale, 1967, pp. 143 y ss.

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lidad define un orden no tanto supranacional como «a-nacional» caracterizado por la neutralidad y por la no representatividad de los sujetos que participan en las Naciones unidas, y por la otra, con los años se ha revelado cargada de ambigüedad y sujeta a numerosas tensiones ejemplificadas por la tendencia a la multinacionalización del secretariado 18.

otro ejemplo es el de la international civil Service commission (icSc). Ésta está compuesta por quince miembros que «shall perform their functions in full independence and with impartiality» y «shall not seek or receive instructions from any government, or from any secretariat or staff association of an organization in the United Nations common system» 19. pero los poderes de la icSc, dedicados a la reglamentación y a la coordinación de las condiciones de ser-vicio del sistema común de las Naciones unidas, caracterizan esta independencia como criterio de las relaciones entre la propia icSc y todas las organizaciones internacionales que aceptan su estatuto.

además, a todo lo dicho hasta aquí, hay que añadir que algunos sistemas globales carecen totalmente de un secretariado y, en con-secuencia, resultan estar directamente relacionados con los Estados que forman parte de los mismos: es el caso, por ejemplo, del paris club, el cual, desde 1956 opera en el sector de las finanzas interna-cionales, cuyo secretariado está desarrollado por el ministerio de las finanzas francesas.

una segunda diferencia respecto a la experiencia europea con-cierne a la predominancia de figuras organizativas simples. Mientras que la comisión Europea rápidamente se ha caracterizado por ser una administración compleja centrada en el colegio y en un aparato interno articulado, en el espacio jurídico global predominan mode-los más simples.

la jerarquía de los secretariados, por ejemplo, tiene normalmen-te naturaleza monocrática según un diseño basado en la responsa-bilidad individual del secretario general, al que corresponde el nom-bramiento de los funcionarios del secretariado. por otra parte, es lo que también sucede con el secretariado de las Naciones unidas, cuyo

18 también sobre este punto, véase la reconstrución global de S. battini, Ammi-nistrazioni senza Stato. Profili di diritto amministrativo internazionale, cit., pp. 118 y ss.

19 arts. 5 y 6/1 del Estatuto de la icSc.


secretario es nombrado por la asamblea General a propuesta del consejo de Seguridad, y él, a su vez, procede a nombrar a los fun-cionarios en el respeto a las prescripciones generales fijadas por la asamblea.

Entre los ejemplos de diversa índole, se puede citar el caso de la international telecommunication union (itu), en la que actúa un secretariado general, tres secretariados específicos de los tres sectores en los que se articula la itu (Radiocommunication, tele-communication Standardization, telecommunication Development) y un colegio de coordinación entre las distintas estructuras adminis-trativas (el denominado coordination committee). pero se trata de excepciones que podrían estar destinadas a desaparecer en un futu-ro próximo dada la tendencia a un gradual acercamiento de los ór-denes administrativos de los sistemas reguladores atribuibles al sistema de las Naciones unidas.

2. Figuras de composición

así pues, la constitución de aparatos dotados de autonomía res-pecto a los gobiernos y a las administraciones nacionales represen-ta una tendencia común al sistema administrativo europeo y a las administraciones globales, pero, en concreto, se traduce en solucio-nes organizativas al menos parcialmente distintas.

la misma dinámica entre convergencia general y divergencia en las soluciones organizativas específicas se encuentra respecto a la tendencia a la institución de organizaciones compuestas en las que concurren varias administraciones distintas y separadas cotitu-lares de una función relativa a un sector específico.

la proliferación de órganos mixtos es un fenómeno caracterís-tico tanto del ordenamiento europeo como de los sistemas regula-dores globales. como se sabe, el primero ha elaborado, a partir de los años sesenta, pero con mayor aceleración en la última década del siglo xx, una gran variedad de formas de composición de orga-nizaciones y actividades, lo que ha dado lugar, en un número cada vez mayor de sectores, a unos órdenes alternativos a la administra-ción directa e indirecta caracterizados por la coexistencia y la inter-

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dependencia del ámbito supranacional con los nacionales 20. aná-logamente, en los sistemas reguladores globales abundan figuras de composición que, por una parte, permiten que los Estados participen en el funcionamiento del sistema ultraestatal y, a éstos, que penetren en los ordenamientos locales, y por la otra, que los sistemas ultraes-tatales puedan desarrollar prácticas de colaboración y coopera-ción 21.

No obstante, los modelos organizativos que se están consolidan-do en la unión Europea y en el espacio jurídico global presentan varias diferencias.

En el ordenamiento europeo, la figura de composición cuanti-tativamente predominante es la de los colegios de carácter seccional compuestos por miembros designados por las administraciones cen-trales nacionales y por la administración central europea, a razón de un miembro por cada tipo de autoridad, y responsables del desarro-llo de una actividad especializada en el proceso de decisión que lleva a la adopción de medidas normativas o administrativas relati-vas a sectores de particular complejidad técnico-científica 22.

20 El fenómeno ha sido advertido a principios de los años ochenta del siglo xx,por Sabino Cassese; se encuentra en los ensayos «Relations Between international organizations and National administrations», en international institute of adminis-trative Sciences, Proceedings, XIXth International Congress of Administrative Scien-ces, london, Kluwer law and taxation publishers, 1983, pp. 161 y ss.; «theoretical Sketch of the cooperative and Multidimensional Nature of community Bureaucracy», en J. Jamar y �. wesseLs (coords.), Community Bureaucracy at the Crossroads – L’administration communautaire à l’heure du choix, Brujas, De tempel, 1985, pp. 39 y ss.; y «Divided powers: European administration and National Bureaucracies», en The European Administration, a cuidado de S. Cassese, Bruxelles, international institute of administrative Sciences, 1987; para una visión de conjunto actualizada a principios del nuevo siglo, véase E. Chiti y c. FranChini, L’integrazione amminis-trativa europea, Bologna, il Mulino, 2003; asimismo, por último, l. saLtari, Ammi-nistrazioni nazionali in funzione comunitaria, Milano, Giuffrè, 2007.

21 S.S. Cassese, «il diritto amministrativo globale: una introduzione», en id., Oltre lo Stato, cit., pp. 38 y ss., pp. 49 y ss. Véase, además, G.Véase, además, G. FaLCon, «internationaliza-tion of administrative law: actors, Fields and techniques of internationalization – im-pact of international law on National administrative law», en aaVV, Internation-alisation of Public Law, london, Esperia publications ltd, 2006, pp. 217 y ss., pp. 224 y ss.

22 los tipos principales son tres: los comités llamados de la «comitología», ins-tituidos por el consejo en el contexto de la delegación a la comisión de una serie de poderes discrecionales compuestos por funcionarios de las clases de las autorida-des involucradas y sujetos a una racionalización parcial con la decisión del consejo 87/373, de 13 de julio y con la siguiente decisión del consejo 468/99; los comités


Sin embargo, en el último quinquenio, se han instituido nume-rosos «sistemas comunes» 23 que representan, bajo el punto de vis-ta organizativo que nos interesa, figuras más complejas que la an-terior.

En todos estos casos, las atribuciones administrativas necesarias para el desarrollo de una determinada función se reparten entre una pluralidad de organismos nacionales y europeos «interconectados» a través de técnicas organizativas y procedimentales de integración administrativa, cuyo funcionamiento conjunto está «gobernado» o «coordinado» por un ente instituido por la regulación europea de sector y construido en el propio interior, de modo que dé voz, ya sea a las administraciones nacionales, ya sea a la comisión.

No obstante, este diseño general puede dar lugar a distintos modelos que se caracterizan básicamente por la distinta combinación entre elemento supranacional y elemento trasnacional.

por ejemplo, en el caso de los sistemas comunes coordinados por «agencias europeas», la regulación europea instituye un sistema común europeo en el que el componente transnacional es correcto o está atenuado por el componente supranacional, ya que la comisión participa con atribuciones no irrelevantes en el sistema común y en la agencia europea, responsable de la coordinación general del sis-tema. además, la agencia europea presenta dos rasgos principales: opera en función instrumental o auxiliar respecto a la comisión, y su organización jerárquica se articula en distintos órganos colegiales compuestos de modo que se establezcan y gestionen una pluralidad de relaciones que involucran a la comisión y a las administraciones nacionales. En términos funcionales, dicho diseño responde a la doble exigencia de la descentralización y la integración administra-tivas: por una parte, intenta garantizar el desarrollo de una actividad

del consejo, encargados de la preparación de las decisiones de los ministros; los comités de expertos, instituidos unas veces por el consejo, otras por la comisión, compuestos, normalmente, por un funcionario de esta última y por expertos nacio-nales, y regulados por normas sectoriales. El examen más completo y reciente de los distintos tipos de comités es el de M. savino, I comitati dell’Unione europea. LaLa collegialità amministrativa negli ordinamenti compositi, Milano, Giuffrè, 2005.

23 Sobre la noción de «sistema común» europeo, S.Sobre la noción de «sistema común» europeo, S. Cassese, «il procedimento amministrativo europeo», en F. bignami y S. Cassese (coords.),, Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, Quaderni de la Rivista trimestrale di derecho pubblico, núm. 1, Milano, Giuffrè, 2004, pp. 31 y ss.

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que, por razones políticas o técnicas, no puede ser puesta en marcha por la administración central europea; y por la otra, es funcional para estructurar las interacciones entre los distintos componentes del sistema común global, y hace posible y ordena dichas interac-ciones en el contexto de la organización jerárquica del ente europeo de coordinación 24.

un ejemplo de dicha arquitectura lo proporciona la agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras externas de los Estados miembros de la unión Europea (Frontex), que coordina la cooperación operativa entre las administraciones nacionales en el proceso de actuación de las normas europeas sobre el control de los límites externos a fin de garantizar un control y una vigilancia elevados y uniformes 25.

De este modelo se distingue, entre otros, el de los sistemas co-munes transnacionales. los principales ejemplos son los del sistema para la información de policía, coordinado por Europol 26, el del sistema para la cooperación judiciaria entre los Estados miembros, coordinado por Eurojust 27, y el del sistema para la formación de los altos funcionarios encargados de la aplicación de la ley, coordi-nado por la academia Europea de policía (cEpol) 28. En todos estos casos, el Derecho europeo confiere las atribuciones adminis-trativas necesarias para el desarrollo de la función europea a una

24 para una reconstrución de dicho modelo, E.para una reconstrución de dicho modelo, E. Chiti, Le agenzie europee. UnitàUnità e decentramento nelle amministrazioni comunitarie, padova, cedam, 2002.

25 Reglamento del consejo núm. 2007/2004, de 26 de octubre, que instituye una agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras externas de los Estados miembros de la unión Europea, en GUUE 2004 l 349. para un bre-ve resumen de los pasajes institucionales que han conducido a la institución de la agencia, c. CosteLLo, «administrative Governance and the Europeanisation of asylum and immigration policy», en H. c. H. hoFmann y a. türK (coords.), EU Administrative Governance, cheltenham, Elgar, 2006, pp. 287 y ss., pp. 306 y ss.

26 convención entre los Estados miembros sobre la base del art. K.3 del tratado sobre la unión Europea sobre la institución de una oficina Europea de policía (de-nominada convención Europol), en GUUE 1995 c 316.

27 Decisión del consejo 2002/187/Gai, del 28 de febrero, que instituye Eurojust para reforzar la lucha contra las formas graves de criminalidad, en GUUE 2002 l 63, modificada por la Decisión 2003/659/Gai, en GUUE 2003 l 245.

28 Decisión del consejo 2000/820/Gai, de 22 de diciembre de 2000, que insti-tuye la academia Europea de policía, en GUUE 2000 l 336, modificada por la Decisión 2004/567/Gai, en GUUE 2004 l 251 y derogada por la Decisión del con-sejo 2005/681/Gai, del 20 septiembre que instituye la academia Europea de policía (cEpol), en GUUE 2005 l 256.


pluralidad de administraciones nacionales, mixtas y europeas. No obstante, estas últimas no incluyen a la comisión, y el coordinador del sistema sectorial se caracteriza esencialmente como instancia de cooperación bottom-up y como mecanismo de asociación de los organismos nacionales, cuya cooperación, por estar estructurada y orientada, conserva un fundamento esencialmente voluntario. ade-más, la cooperación administrativa implica exclusivamente a las administraciones nacionales, mientras que a la comisión se le ha asignado una posición del todo marginal.

Respecto a las razones de proliferación de organizaciones com-puestas en el ordenamiento europeo, estas últimas representan el resultado de un peculiar «juego de fuerzas» que caracteriza y con-diciona los desarrollos de la administración europea desde los pró-dromos de la práctica de la comitología. En particular, ésta consti-tuye el intento de resolver la cuestión de efectividad planteada por la tradicional estrategia de acción europea centrada en la adopción de unas reglas, con instrumentos que no implican un reforzamiento directo de la administración central europea.

los sistemas comunes coordinados por las llamadas agencias europeas, de las que se ha hablado más arriba, ofrecen un claro ejemplo de este juego de fuerzas: por un lado, se procede a una racionalización de determinadas funciones a través de su disciplina en sede europea; por el otro, las atribuciones correspondientes a dichas funciones están repartidas entre una multiplicidad de oficinas nacionales, supranacionales y comunes que son conjuntamente titu-lares; además, también se instituyen entes europeos que, teniendo cuidado de la coordinación de la totalidad de dichas oficinas y sien-do titulares de atribuciones predominantes respecto a las del resto de aparatos competentes, constituyen un instrumento de gestión de las administraciones compuestas por el conjunto de las oficinas en-tre las que se distribuyen las atribuciones.

Respecto a este cuadro, la experiencia de los sistemas regula-dores globales presenta algunas similitudes y algunas diferencias.

igual que lo que sucede en el orden europeo, el componente administrativo de los sistemas reguladores globales y de las admi-nistraciones nacionales, lejos de configurarse como dos órdenes independientes y distintos, se presentan como dos «niveles» interre-

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lacionados que se comunican a través de una ininterrumpida trama de organismos colegiales mixtos, instituidos en sede global pero compuestos por representantes nacionales, o a través de unos siste-mas comunes más generales en los que participan oficinas globales, nacionales y mixtas.

un ejemplo del primer tipo son los comités de la organización Mundial del comercio, colegios transgubernamentales plenarios responsables unas veces de tareas de administración interna (como el comité balance, financias y administración) o de estudio y coor-dinación con otros organismos internacionales (como el comité para el comercio y el Medio ambiente), y otras, de la definición y su-pervisión de las modalidades de actuación de los acuerdos estipula-dos en el cuadro de la organización (entre los que se encuentran los comités que operan en el ámbito del acuerdo multilateral sobre el intercambio de bienes).

un ejemplo del segundo tipo nos lo proporciona la organización para la seguridad alimentaria, que se compone de la comisión del codex alimentarius —una organización internacional de segundo nivel instituida por la organización de las Naciones unidas para la agricultura y la alimentación (Fao) y por la organización Mundial de la Salud (oMS)— y de administraciones nacionales de sector, como el comité Nacional italiano para el codex alimentarius y los National codex contact points 29. pero se puede pensar también en la convención internacional de protección Fitosanitaria, que repar-te las atribuciones necesarias para la protección de las plantas entre una comisión de Medidas Fitosanitarias, unas oficinas nacionales correspondientes a la autoridad ultraestatal y diversos organismos multinacionales instituidos a iniciativa de los propios Estados miem-bros.

29 Sobre dicha organización, véanse S.Sobre dicha organización, véanse S. poLi, «the Ec and the adoption of inter-national Food Standards within the codex alimentarius commission», en European Law Journal, 2004, pp. 613 y ss.; a. herwig, «transnational Governance Regimes for Food derived from Bio-technology and their legitimacy», en c. Joerges, i.-J. sanD y G. teubner(coords.),, Transnational Governance and Constitutionalism, ox-ford y portland oregon, Hart publisher, 2004, pp. 199 y ss.; D. beviLaCqua, «the codex alimentarius commission and its influence on European and National Food policy», en European Food and Feed Law review, 2006, pp. 3 y ss.; y R. a. pereira, «�hy �ould international administrative activity Be any less legitimate? – a Study of the codex alimentarius commission», en German Law Journal, noviembre 2008, disponible en http://www.germanlawjournal.com/print.php?id=1038.


por otro lado, están los sistemas que presentan una institucio-nalización limitada. un ejemplo de los mismos es el Foro Mundial sobre Reguladores de la Seguridad alimentaria (Global Forum of Food Safety Regulators), que se configura como una serie de con-ferencias coordinadas por la Fao y la oMS al objeto de contribuir en la puesta a punto de una regulación común en materia alimenta-ria. En las conferencias participan las autoridades de regulación nacionales y distintas organizaciones no gubernativas ultraestatales, mientras que algunas organizaciones internacionales, entre las que se encuentran la organización Mundial del comercio y el Banco Mundial, intervienen como observadores.

además, están las administraciones mixtas, que podrían deno-minarse «horizontales», compuestas por representantes de dos o más sistemas globales: entre ellas, los llamados otaN-uE ad Hoc �or-king Groups, cuyo objetivo es examinar las cuestiones relacionadas con la seguridad militar, con el acceso de la unión Europea a las estructuras de la organización del tratado del atlántico Norte y con la capacidad operativa de los distintos sujetos.

Estas figuras de administraciones compuestas, instituidas en el ámbito de los sistemas reguladores globales, se añaden a las de la unión Europea bajo distintas perspectivas. ante todo, también en el espacio jurídico global, el fenómeno de las organizaciones com-puestas se presenta de modo bastante diferenciado: así, si nos limi-tamos al examen de las figuras simples, los comités transnacionales de los sistemas reguladores globales, aun desarrollando siempre una actividad instructora instrumental para la acción del órgano principal, pueden estar compuestos por funcionarios administrativos naciona-les y, por tanto, expresar un punto de vista transgubernamental, pero también pueden estar formados por expertos o representantes de intereses nacionales cuyo punto de vista no refleja el de los gobier-nos nacionales, sino el científico, o bien intereses organizados es-pecíficos; y en el interior de dicha parrilla tan general son posibles otras distinciones 30. En segundo lugar, la construcción de adminis-traciones compuestas es fruto no de un diseño unitario o de un

30 una clasificación de los comités globales la ofrece H. G. sChermers y N. M. bLoKKer, International Institutional Law, 3.ª ed., leiden y Boston, Martinus Nijho-ff publishers, 2004, pp. 293 y ss.; véase también M. savino, I comitati dell’Unione europea. La collegialità administrativa negli ordinamenti compositi, Milano, Giuffrè, 2005, pp. 67 y ss.; además, del mismo autor, «the Role of transnational committees

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proyecto institucional, sino de una multiplicidad de estímulos co-operativos.

No obstante, dichas similitudes van acompañadas de distintas especificidades. la primera es la predominancia de figuras organi-zativas de base en calidad de los numerosísimos comités transna-cionales que pueblan los sistemas reguladores globales: esto vale para distinguir estos últimos de la unión, en la que la organización compuesta se ha desarrollado más allá de la práctica de los comités, que precisamente representa la forma prototípica de la integración administrativa europea para dar lugar a construcciones bastante di-ferenciadas y caracterizadas por una notable complejidad institucio-nal, la cual, en determinadas hipótesis, puede parecer también poco adecuada a las exigencias funcionales del sector. una segunda es-pecificidad reside en el carácter básicamente multinacional de las administraciones compuestas globales en las que la experiencia eu-ropea presupone un componente propiamente supraestatal, aunque su combinación con el componente multinacional puede asumir dis-tintas formas jurídicas. una tercera especificidad concierne a la construcción progresiva y no planificada, que es particularmente acentuada, ya que el espacio jurídico global procede por medio de iniciativas espontáneas de sujetos que tienden a ser por tendencia «equiordenados», que establecen conexiones entre sí y cuestiones prejudiciales en función cooperativa.

también las razones del amplio recurso a administraciones com-puestas en el espacio jurídico global corresponden, sólo en parte, a las que explican la tendencia análoga de la organización europea.

así, tanto en el espacio global como en el europeo, dicho fenó-meno tiene razones básicamente funcionales: aquél admite a la vez el reforzamiento de los poderes públicos globales y la salvaguardia de las prerrogativas estatales. Bajo la primera perspectiva, las orga-nizaciones compuestas globales permiten el diálogo entre los siste-mas reguladores globales y las administraciones locales, y además, cuando esté prevista la participación de los particulares, el de las sociedades civiles nacionales. Bajo el segundo punto de vista, ga-rantizan a los Estados miembros la posibilidad de participar en los procesos de decisión globales.

in the European and Global orders», en Global Jurist Advances, 2006, núm. 3, art. 5, disponible en http://www.bepress.com/gj/advances/vol6/iss3/art5.


Ello no impide que existan importantes diferencias entre el de-sarrollo global y el de la organización europea.

una primera diferencia atañe a la circunstancia de que en el orden europeo el recurso a administraciones compuestas expresa la elección de una técnica de ejecución conjunta —ya sea por la adop-ción de normativas secundarias, ya sea por vía administrativa— de normativas europeas primarias elaboradas al final del procedimien-to y sólo en parte gobernadas por los Estados miembros, dada la participación en aquéllas de la comisión y del parlamento Europeo, y caracterizadas por el efecto directo y la supremacía sobre las nor-mas nacionales que eventualmente estén en conflicto. En cambio, la producción de las reglas globales está más sólidamente bajo el control de los Estados miembros. por tanto, únicamente en el con-texto europeo, la construcción de administraciones compuestas res-ponde también a la exigencia de recuperar, en el proceso de ejecución de las políticas de la unión Europea, todo lo perdido en cuanto a la producción de la reglamentación primaria.

una segunda diferencia, estrechamente relacionada con la ante-rior, concierne a la circunstancia de que, en el ordenamiento europeo, la institución de administraciones compuestas representa una solución alternativa a la construcción de una administración federal, que po-dría tener lugar a través de un reforzamiento de la comisión o a través de la constitución de otros aparatos en el sentido propio de supranacionales, mientras que la articulación de la jerarquía de los sistemas reguladores globales está normalmente desprovista de un componente realmente supranacional, y la elección de la «polisino-dia» 31 constituye la solución institucional más lineal.

3. La independencia respecto a las instituciones políticas

por último, es posible registrar una tercera tendencia común al sistema administrativo europeo y a las administraciones del espacio jurídico global, menos llamativa que las otras pero verosímilmente destinada a reforzarse y consolidarse en los próximos años: la ten-

31 Véase S.Véase S. Cassese, «il diritto amministrativo globale: una introduzione», cit., pp. 51-52, que observa cómo la polisinodia responde «a una exigencia de especiali-51-52, que observa cómo la polisinodia responde «a una exigencia de especiali-zación, pero principalmente desarrolla una función de comunicación con las admi-nistraciones y también con las sociedades civiles nacionales» (p. 52).

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dencia al desarrollo de organismos europeos y globales independien-tes del poder político nacional y ultraestatal.

En el ordenamiento europeo, el inicio del proceso de institución de numerosas «agencias», a principios de los años noventa, ha ido acompañado de una gran expectativa por parte de la ciencia jurídi-ca y de la política. En una perspectiva esencialmente normativa centrada en la representación de la unión en los términos de un «Estado regulador», se consideraba que había llegado el momento, para el ordenamiento europeo, de dotarse de una autoridad indepen-diente. Y la discusión institucional sobre la posibilidad de constituir una variedad de nuevos organismos denominados «agencias euro-peas», parecía representar, a los ojos de los observadores, como mínimo un primer paso en esta dirección.

Sin embargo, pronto la realidad se ha manifestado muy distinta. por un lado, a las agencias europeas les han sido conferidos poderes y tareas decididamente distantes de los típicos de las autoridades independientes. por el otro, las agencias europeas han sido coloca-das, por la comisión y los gobiernos nacionales, en una posición institucional de apoyo más que de independencia. Esto es así inclu-so en el caso de las agencias europeas, entre las que se encuentran el centro Europeo para la prevención y el control de las Enferme-dades y la agencia Europea para la Seguridad de las Redes de la información, de las que se afirma la independencia en los reglamen-tos institucionales: de hecho, se trata de una independencia exclu-sivamente científica que sujeta la actividad técnica de las agencias a las únicas razones de la ciencia, pero que no excluye del todo que esa actividad técnico-científica sea posteriormente puesta al servicio de la mayoría política.

por otro lado, esto no significa que el ordenamiento europeo no haya recurrido a la fórmula organizativa de la independencia. a pesar de la larga y a veces aburrida discusión científica sobre el fracaso del proyecto regulador del ordenamiento europeo, es cierto que la administración europea ha ido desarrollando distintos órdenes organizativos centrados en la independencia.

la figura más destacable es la del sistema europeo de los bancos centrales, coordinado por el Banco central Europeo. En este caso, la regulación europea distribuye las atribuciones administrativas necesarias para desarrollar la importante función europea, represen-


tada por la estabilidad de los precios, entre una variedad de oficinas nacionales y europeas a las que se garantiza una posición de inde-pendencia respecto al poder económico y político, al nacional y al europeo. Esto implica que a la comisión, como organismo indepen-diente de los gobiernos nacionales pero vinculado a la mayoría po-lítica expresada por el parlamento Europeo, no se le confiere ningún poder u obligación en el ejercicio de la función. En cuanto a la in-dependencia de los organismos competentes, ésta se consigue a tra-vés del reconocimiento de unas características organizativas pecu-liares que les permitan actuar en una posición de tercera parte y de neutralidad respecto a todos los intereses externos que puedan con-dicionar la elección final, desde la perspectiva de garantía del fun-cionamiento regular y de desarrollo de los sectores a los que son antepuestas. por ejemplo, el tratado comunitario prevé que ni el Banco central Europeo, ni un Banco central Nacional, ni los miem-bros de sus órganos de decisión puedan solicitar o aceptar instruc-ciones por parte de instituciones europeas, de los gobiernos de los Estados miembros o de cualquier otro organismo nacional o europeo; y que las instituciones y los órganos europeos se comprometen a respetar dicho principio y a no intentar influir en los miembros de los órganos de decisión del Banco central Europeo o de los Bancos centrales Nacionales en el desarrollo de sus obligaciones 32.

No obstante, este esquema organizativo no es el único en el que se utiliza la fórmula organizativa de la independencia. Éste repre-senta más bien un esquema cuantitativamente marginal. En realidad, en la mayor parte de casos, la independencia está prevista en un proyecto distinto caracterizado por la institución de sistemas comu-nes europeos compuestos por autoridades independientes nacionales, un «embrión» de autoridad independiente europea y la comisión. Éste es el caso, por ejemplo, de la gobernanza administrativa del sector energético 33. como en el modelo ejemplificado por el siste-

32 Sobre la independencia del Banco central Europeo, véase, ex multis, R. smits, The European Central Bank, the Hague, Kluwer, 1997; c. ziLioLi y M. seLmayr, The Law of the European Central Bank, oxford, Hart, 2001; a. maLatesta, La Banca centrale europea, Milano, Giuffrè, 2003; véase, además, t. paDoasChioppa, The Euro and its Central Bank: Getting United after the Union, cambridge, Mas-sachusetts, Mit press, 2004.

33 Reglamento núm. 713/2009 del parlamento Europeo y del consejo, de 13 de julio de 2009, estableciendo una agencia para la cooperación de los reguladores energéticos.

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ma europeo de bancos centrales, los reguladores nacionales inde-pendientes gozan de potestades significativas en la implementación de la normativa sectorial europea y la autoridad europea da voz, en el nivel de la uE, a los reguladores nacionales independientes y se le concede independencia respecto de la comisión y otras institu-ciones políticas. aun así, la gobernanza del sector energético difie-re del modelo ejemplificado por el sistema europeo de bancos cen-trales, dado que la comisión se halla completamente implicada en el ejercicio de funciones reguladoras. Más concretamente, mientras le son otorgadas competencias a la autoridad europea que requieren una preparación altamente especializada, a la comisión se le otorgan competencias consideradas necesarias para perseguir el interés ge-neral de la uE. Esto da lugar a un claro «dualismo regulador» en el nivel de la uE, donde dos reguladores operan: de un lado, uno estrictamente supranacional, la comisión, que no representa a las administraciones nacionales sino que expresa el punto de vista de la uE; de otro lado, un regulador europeo, pero compuesto o mixto, que da voz a los diversos reguladores de los Estados miembros.

obsérvese que el sistema común resultante está compuesto por oficinas que tienen grados de independencia distintos: una gran in-dependencia en el caso de reguladores nacionales y de la autoridad independiente europea, una independencia más limitada en el caso de la comisión.

un tercer esquema centrado en la figura organizativa de la in-dependencia es aquél en el que la ejecución de la regulación europea está confiada a un sistema común compuesto por autoridades inde-pendientes nacionales y coordinado únicamente por la comisión. En este caso, las autoridades independientes nacionales están coor-dinadas por un organismo en el sentido supranacional, construido no tanto para «representar» el propio interior de las administraciones nacionales, sino como autoridades independientes de los gobiernos nacionales, pero dependiente de la mayoría política que encuentra expresión en el parlamento Europeo. En el actual estado de desa-rrollo del Derecho europeo, este proyecto encuentra aplicación en el sector de la competencia 34.

34 Se trata de un sector particular a causa de la garantía «constitucional» especí-fica que el tratado comunitario, en el art. 85, atribuye a las prerrogativas administra-tivas de la comisión en la ejecución de la disciplina europea de la competencia. la


En definitiva, las vías de la independencia en la administración europea emergente son múltiples y diferenciadas. Éstas responden a la lógica ad hoc típica de las intervenciones del legislador europeo. pero, al mismo tiempo, dan lugar a algunos esquemas principales que tienden a ponerse como modelos de referencia a partir de los cuales desarrollar las principales propuestas de consolidación del modelo de las autoridades independientes europeas, principalmente en la dirección del ajuste y de la mejora del proyecto del «concier-to reglamentario europeo» 35.

la situación es distinta, al menos en parte, en la organización del espacio jurídico global. En realidad, igual que lo que sucede en la experiencia europea, también en esta última se registra una cre-ciente difusión de la fórmula de la independencia. Entre los distin-tos ejemplos de organizaciones globales independientes de las ins-tituciones políticas nacionales y ultraestatales se pueden mencionar la international organization of Securities commissions (ioSco),

posición de predominancia funcional de la comisión, en otros términos, está previs-ta por el propio tratado y no se deja a disponibilidad del legislador europeo. En el interior de dicho marco, el Reglamento del consejo núm. 1 de 2003 sobre la llama-da modernización en la aplicación de las reglas de competencia previstas por el tratado comunitario sustituye al tradicional monopolio administrativo de la comisión, previsto por el Reglamento núm. 17/62, con un mecanismo de ejecución conjunta gestionado por un sistema común que resulta de la interconexión de las autoridades nacionales para la competencia, y por la comisión, situada en una posición de pre-dominancia funcional respecto al resto de componentes. Sobra la modernización de la disciplina europea de la competencia, ex multis, European Competition Law Annual �00�: Constructing the EU Network of Competition Authorities, c.-D. ehLermann e i. atanasiu(coords.), oxford, Hart, 2003; a. pera y V. FaLCe, «the Modernization of Ec competition law and the Role of National competition authorities – Revo-lution or Evolution», en Il diritto dell’Unione europea, 2003, pp. 433 y ss.; p. Fatto-ri y M. toDino, La disciplina de la concorrenza in Italia, Bologna, il Mulino, 2004, pp. 323 y ss.; a. H. türK, «Modernisation of Ec antitrust Enforcement», en H. c. H. hoFmann y a. H. türK (coords.), EU Administrative Governance, cheltenham, Edward Elgar, 2006, pp. 215 y ss.

35 las propuestas más importantes son las que conciernen a los sectores de las comunicaciones electrónicas y a la energía eléctrica y del gas: véanse, respectiva-mente, la propuesta de regulación del parlamento Europeo y del consejo, que insti-tuye una autoridad Europea del mercado de las comunicaciones electrónicas, coM (2007) 699 def.; y la propuesta de Reglamento del parlamento Europeo y del con-sejo que instituye una agencia para la cooperación de los reguladores de la energía, coM (2007) 530. para un comentario sobre dichas propuestas, véase E. Chiti, «la reforma del marco institucional europeo en los sectores de la energía eléctrica y del gas y de las comunicaciones electrónicas» en Revista del Derecho de las Telecomu-nicaciones, Transportes e Infraestructuras, 2008, pp. 11 y ss.

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de la que actualmente forman parte las autoridades de control de los mercados mobiliarios de 108 países, entre los cuales se halla la italiana coNSoB; la international competition Network (icN), que opera en el sector de la competencia y en la que participa la autoridad italiana garante de la competencia y del mercado; y la international association of insurance Supervisors, que actúa en el sector de seguros y está compuesta, entre otros, por la italiana iSVap 36.

Sin embargo, a diferencia de la experiencia europea, la fórmula de la independencia no da lugar a soluciones organizativas distintas. Ésta tiene tendencia a ser utilizada en la organización administrati-va del espacio jurídico global, en el contexto de un solo modelo centrado en la institución de sistemas comunes compuestos por au-toridades independientes nacionales y por un coordinador ultraesta-tal configurado como mecanismo transnacional asociativo de las autoridades locales.

además, dicho orden se diferencia de los europeos por los po-deres menos incisivos vinculados a la coordinación y a la gestión de la cooperación, principalmente a través de la formación de stan-dards, codes of good practices y directrices no vinculantes, y de la comparación entre los procesos de actuación en los distintos orde-namientos locales 37. pero dicha diferencia no debería ser sobreva-

36 para un examen de lapara un examen de la International Organization of Securities Commissions, a. CassateLLa, «la regolazione globale del mercato dei valori mobiliari: la interna-tional organization of Securities commissions», en S. battini (coord.),(coord.), La regola-zione globale dei mercati finanziari, Quaderno núm. 4 de la Rivista trimestrale di diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 77 y ss. Entre los estudios sobre laEntre los estudios sobre la In-ternational Competition Network, véanse B. zanettin, Co-operation Between Antitrust Agencies at the International Level, oxford y portland, oregon, Hart publishing, 2002; t. Lampert, «international co-operation among competition authorities», en European Competition Law Review, 1999, pp. 214 y ss.; y además el encuadramien-to general de M. D. tayLor, International Competition Law: A New Dimension for the WTO?, cambridge, cambridge university press, 2006. Sobre laSobre la International Association of Insurance Supervisors, S. peLLizzari, «la regolazione globale del mercato assicurativo: la iaiS», en S. battini (coord.),(coord.), La regolazione globale dei mercati finanziari, cit., pp. 15 y ss.

37 El tema se extrae de muchos estudios sobre las administraciones internacio-nales; en general, K. raustiaLa, «the architecture of international cooperation: trans-governmental networks and the future of international law», Va. J. Int’l L., 2002, pp. 64 y ss.; entre las investigaciones realizadas en sectores específicos, M. Fratianni y J. pattison, «international financial architecture and international financial standards», en Annals Am. Acad. Pol. & Soc. Sci., 2002, pp. 183 y ss.


lorada, ya que los estándares globales, aun siendo no vinculantes, tienen muchos efectos jurídicos directos e indirectos 38.

por otra parte, la distinción entre los poderes públicos y los organismos privados que operan en los mismos sectores es menos neta. por ejemplo, en la international association of insurance Su-pervisors participan no sólo autoridades administrativas nacionales y ultraestatales, sino también organismos privados con derecho a voto.

El uso de la fórmula de la independencia en los sistemas re-guladores globales se distingue del europeo también desde otro punto de vista, relativo a la ausencia de un organismo supranacio-nal asimilable a la comisión Europea. Ésta participa con deberes y funciones significativas en la mayor parte de los sistemas comu-nes de poderes independientes públicos, y da lugar, como se ha observado más arriba, a construcciones en las que la independen-cia presenta una fuerza y una intensidad desiguales, cuando es plena, en el caso de los reguladores nacionales, y más limitada en el caso de la comisión, que es independiente de los gobiernos nacionales pero políticamente responde a la mayoría política del parlamento Europeo. En cambio, los sistemas comunes globales son independientes tanto de los gobiernos nacionales como de las instituciones políticas ultraestatales, y están únicamente compues-tos por las autoridades independientes nacionales y por un coordi-nador ultraestatal, que refleja la naturaleza de las autoridades in-dependientes internas de regulación y cuya independencia es a veces expresamente reconocida. Sin embargo, ello no significa que las instituciones políticas ultraestatales se desinteresen de la acti-vidad de los sistemas globales independientes: un ejemplo de las inevitables interacciones entre sistemas globales independientes y poderes políticos ultraestatales, y de la tendencia a su institucio-nalización, lo ofrece el Financial Stability Forum, instituido en 1999 a iniciativa del G-7, en el que los puntos de vista de sistemas globales independientes, como el comité de Basilea, la internatio-nal organization of Securities commissions y la international as-sociation of insurance Supervisors, se comparan con los de los ministerios de finanzas nacionales y de las instituciones ultraesta-

38 S. Cassese, «Gamberetti, tartarughe e procedure. Standard globali per i diritti amministrativi nazionali», en id., Oltre lo Stato, cit., pp. 68 y ss., pp. 84 y ss.

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tales relevantes, como el Fondo Monetario internacional y el Ban-co Mundial 39.

para esta orientación, además, las razones son claras. En el or-denamiento europeo, los peculiares caracteres del «método comu-nitario» centrado en la participación en el proceso normativo de instituciones políticas que expresan el interés general de la unión Europea, los intereses de los gobiernos nacionales y los de los pue-blos de los Estados miembros inducen a buscar esquemas organiza-tivos en los que la fórmula de la independencia no sea utilizada con el consiguiente perjuicio de las prerrogativas de la comisión. De aquí, la puesta a punto de mecanismos que a menudo son fruto de compromisos políticos que a veces parecen representar los fines provisionales de un proceso todavía en curso. En cambio, en el espacio jurídico global, la ausencia de un conjunto de instituciones superiores facilita la iniciativa de las propias autoridades indepen-dientes nacionales de unirse a sistemas comunes coordinados por un organismo de carácter asociativo, protegido, a su vez, de las interferencias del poder político ultraestatal.

Iv. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIvA E INSTRUMENTOS DEL SECTOR PRIvADO

igual que los poderes públicos nacionales 40, las administracio-nes ultraestatales utilizan instrumentos del sector privado para de-

39 para una integración de los caracteres delpara una integración de los caracteres del Financial Stability Forum, véase J. Liberi, «the Financial Stability Forum: a step in the right direction... not far enough», en University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 2003, pp. 549 y ss., y S. morettini, «il Fondo Monetario internazionale e le reti globali di regola-tori finanziari», en S. battini (coord.),(coord.), La regolazione globale dei mercati finanzia-ri, cit., pp. 293 y ss., y pp. 300 y ss.

40 En los ordenamientos nacionales siempre están más difundidas las hipótesis en que los poderes públicos recurren a instrumentos propios del Derecho privado para el desarrollo de actividades puntuales o para el ejercicio continuado de funcio-nes administrativas. Se trata de un fenómeno que caracteriza, aun con tiempos de desarrollo variables y límites no siempre comunes, tanto los principales sistemas de administración europeos como los norteamericanos, y que ha dado lugar, en el as-pecto organizativo, sea a administraciones públicas en forma privada (por ejemplo, asociaciones, fundaciones y sociedades), sea a la utilización de los entes privados en función de la administración. para un examen sintético de dichos hechos, véase S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, Garzanti, 6.ª ed., 2000, pp. 233-234; l. Casini y E. Chiti, «l’organizzazione», en G. napoLitano (coord.), Diritto


sarrollar determinadas actividades. Sin embargo, las formas y los modos de recurrir a dichos instrumentos varían según que se consi-dere la organización de la unión Europea o los sistemas reguladores globales.

En cuanto a la unión Europea, se debe observar, antes que nada, que el fenómeno es cuantitativamente limitado. El uso de instru-mentos del sector privado consiste ya sea en relaciones de apoyo de los sectores privados respecto a los públicos, ya sea en forma de administraciones públicas en forma privada. pero, en conjunto, la unión parece hacer un uso escaso de dichos instrumentos. El desa-rrollo de las funciones administrativas europeas y la ampliación del ámbito de influencia pública en los últimos dos decenios han deter-minado la institución de nuevas oficinas en sede europea, mientras que la utilización de medios del sector privado y la consignación de obligaciones a particulares han sido previstas sólo en los casos en los que se ha considerado necesario al objeto de una plena efectivi-dad en el ejercicio de la función pública 41.

además, la unión Europea se orienta hacia soluciones organi-zativas relativamente simples.

En particular, las administraciones públicas en forma privada dan lugar principalmente a organizaciones públicas europeas cuya articulación jerárquica prevé la implicación de los sujetos particu-lares, normalmente en colegios con funciones consultivas. Es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de la agencia Europea para la se-guridad de las redes y de la información, cuya organización interna incluye un «grupo permanente de partes» compuesto por expertos que representan a sujetos interesados, como la industria de las tec-nologías de la información y la comunicación, las organizaciones de los consumidores y los expertos universitarios en materia de seguridad de las redes y de la información.

amministrativo comparato, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 61 y ss., pp. 98 y ss.; «l’organizzazione», a cuidado de l. Fiorentino, en l. torChia(coord.), Il sistema amministrativo italiano, Bologna, il Mulino, en curso de publicación, § 7.

41 para una perspectiva en parte distinta que identifica un proceso de expansión de la regulación privada en el ordenamiento europeo y reconoce en él y en sus com-binaciones con la regulación pública una «nueva modalidad» de la regulación euro-pea, F. CaFaggi, «Rethinking private Regulation in the European Regulatory Space», en F. CaFaggi (coord.), Reframing Self-Regulation in European Private Law, the Hague, Kluwer law international, 2006, pp. 3 y ss.

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Entre los ejemplos más significativos de utilización de los sec-tores privados para el desarrollo de funciones públicas se puede mencionar el de la actividad de producción de las normas denomi-nadas técnicas, que definen las características de un producto, los procesos de producción y los métodos de medición. la técnica de intervención puesta a punto por la unión, conocida como «nueva aproximación» y establecida por la resolución del consejo del 7 de mayo de 1985, está centrada en la distinción entre requisitos esen-ciales de seguridad y técnicas específicas 42. los primeros, que los productos deben satisfacer para circular libremente por el mercado europeo, son aprobados con directivas de armonización. a los orga-nismos europeos de normalización, que tienen carácter privado, les corresponde, en cambio, el deber de elaborar las técnicas específicas que requieren las industrias para producir e introducir productos en el mercado conforme a los requisitos básicos fijados por las direc-tivas. En el contexto de dicho sistema europeo de normalización, la colaboración de los particulares en el desarrollo de la actividad administrativa responde a un proyecto lineal. los organismos de-signados para elaborar los standards —el comité Européen de Nor-malisation (cEN), el comité Européen de Normalisation Electrote-chnique (cENElEc) y el European telecommunications Standards institute (EtSi)— son asociaciones internacionales no lucrativas

42 la intervención europea en materia de normalización encuentra la propia ratio en la exigencia de eliminar los obstáculos técnicos a la libre circulación de las mer-cancías. En realidad, a lo largo de los años, se ha comprobado que la realización del mercado interno requería la intervención comunitaria sobre las barreras puestas por las normas técnicas elaboradas por asociaciones de productores y, en algunos casos, incorporadas en el Derecho nacional. Estas normas, que tienen en su mayor parte carácter privado, y sólo en algunos casos pueden ser calificadas de medidas de Es-tado o imputables al Estado, no forman parte del ámbito de aplicación del art. 28 del tratado comunitario. la comunidad ha apostado, en un primer momento, por la armonización integral, es decir, conducida a través de unas directivas que definen, de modo detallado, las técnicas específicas de un determinado producto y que prevén los procedimientos en base a los cuales los Estados miembros extienden los certifi-cados de conformidad. No obstante, dicha estrategia presentaba distintos inconve-nientes vinculados a los tiempos demasiado largos del proceso de decisión, que exigía unanimidad, y a la rápida obsolescencia de las normas. por tanto, a principios de los años ochenta del sigloxx, la comunidad ha corregido esta orientación y ha puesto a punto, con la resolución del consejo indicada en el texto, la mencionada «nueva aproximación». para una reconstrucción general de los caracteres del sistema europeo de normalización, E. Chiti, «la normalizzazione», en S. Cassese (dir.), Trattato di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2.ª ed., 2003, parte especial, vol. iV, pp. 4003 y ss.


instituidas durante los primeros años de la década de los sesenta del siglo xx, de las que son miembros los organismos nacionales de normalización (en el caso del cEN y del cENElc) o las adminis-traciones competentes y las sociedades activas en el sector (en el caso del EtSi). Su implicación en la actividad de normalización está definida por la comisión, que confía al correspondiente orga-nismo de normalización el encargo de elaborar las técnicas especí-ficas que necesitan las industrias para producir y comercializar pro-ductos conforme a los requisitos esenciales fijados por las directivas: un acto calificable de propuesta dirigida a establecer un contrato de servicio que se integra en una relación de negocios preexistente, puesto que los encargos confiados deben desarrollarse conforme a las orientaciones generales objeto de un acuerdo entre la comisión y los organismos europeos de normalización 43. además, los orga-nismos europeos de normalización no se colocan en una posición de competencia respecto a los sectores privados que desarrollan la misma actividad, sino que más bien se configuran como sujetos representativos, en el plano transnacional, de los entes que operan en los sectores correspondientes en el ámbito nacional.

por otra parte, la relativa simplicidad de los módulos organiza-tivos preelegidos no excluye que el recurso a instrumentos del sec-tor privado no esté libre de inconvenientes. El diálogo estable e institucional con el sector privado que se realiza en la organización jerárquica de algunos organismos europeos, como la agencia Euro-pea para la Seguridad de las Redes y de la información, puede dar

43 con dicho acuerdo, cerrado el 13 de noviembre de 1984, la comunidad asume el deber de asignar a los organismos de normalización, con las convenciones perti-nentes, la tarea de predisponer standards europeos, renunciando, de este modo, a intervenir directamente en materia, salvo que esto no sea necesario para el cuidado del interés público. En cambio, los organismos asumen la obligación de producir standards conformes a los programas predispuestos por la comisión y a algunas obligaciones instrumentales. para una reconstrucción distinta del mandato de norma-lización, entendido no como propuesta dirigida a establecer un contracto de servicio, sino como autorización constitutiva de una legitimación al cumplimiento de un auto jurídicamente importante, véase M. gigante, «Effetti giuridici nel rapporto tra tec-nica e diritto: il caso delle “norme armonizzate”», en Rivista italiana di diritto pub-blico comunitario, 1997, pp. 313 y ss.; pero inmediatamente se puede observar que, en las circunstancias que se analizan, falta un elemento esencial de un esquema ju-rídico como éste, es decir, la petición de autorización que inicie el procedimiento e introduzca en el mismo el interés de desarrollar el poder material administrado por la disposición.

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vida a prácticas neocorporativas cuyos efectos no está claro si son positivos o negativos. Y la asignación de algunas tareas a sujetos particulares no siempre resulta funcional para los objetivos de los poderes públicos: los organismos de normalización, por ejemplo, han actuado muy por debajo de las expectativas de la comisión, la cual ha planteado distintas propuestas para mejorar la eficacia ge-neral del sistema europeo de normalización, rechazadas por la in-dustria y acogidas con recelo por los entes de normalización.

En cuanto a los sistemas reguladores globales, la utilización de instrumentos del sector privado para el desarrollo de actividades públicas presenta rasgos distintos, al menos en parte, de los propios de la experiencia europea.

una primera diferencia atañe a la mayor difusión y variedad de dichos instrumentos en el espacio jurídico global: si la unión Eu-ropea recurre a módulos del sector privado en un número relativa-mente limitado de hipótesis, en el espacio jurídico global, el fenó-meno parece mucho más consistente y consolidado 44.

además, el recurso a instrumentos del sector privado se traduce en una pluralidad de módulos organizativos.

Más concretamente, las formas de administraciones públicas en forma privada tienden a consolidarse en torno a dos figuras princi-pales. la primera, que corresponde a la orientación surgida en sede europea, es la de las organizaciones globales públicas cuya articu-lación jerárquica prevé una participación en el sistema regulador ultraestatal no sólo de sujetos públicos sino también de particulares. con esta hipótesis, un organismo global instituido por Estados, entes subestatales y otras organizaciones globales admite la «repre-sentación» de sujetos particulares en uno o más colegios de la or-ganización jerárquica del ente global, con modalidades que varían de un caso a otro, pero que, en la mayoría de casos, limitan el papel de los sectores privados al de simples observadores. por ejem-plo, de la international civil Defence organization, de la que son miembros los Estados, pueden ser «miembros afiliados» con dere-cho a participación en las reuniones de la asamblea general sin

44 Está tan consolidado que se considera un rasgo característico del espacio ad-ministrativo global por B. Kingsbury, N. KrisCh y R. stewart, «the Emergence of Global administrative law», cit., pp. 22-23.22-23.


derecho a voto, los particulares y las organizaciones no gubernati-vas que lo soliciten. La segunda figura, que representa un desarro-llo específico de la organización global respecto a la europea, pue-de ser ejemplificada por la World Anti-Doping Agency (WADA). En este supuesto, el sujeto es particular en vez de público, pero en él participan organismos públicos y actúa según unas reglas y prin-cipios de carácter público, entre los cuales se encuentra el proceso justo 45.

También la utilización de los sectores privados asume formas distintas. De la variedad de relaciones que pueden establecerse entre los organismos privados y los poderes públicos globales es poco útil intentar definir una taxonomía. Sin embargo, se puede observar que el apoyo da lugar a construcciones generales. Un ejemplo lo ofrecen las relaciones que median entre los reguladores globales en el sector financiero, entre ellos, el Basel Committee on Banking Supervision (BCBS), la International Organization of Securities Comisiónrs (IOSCO) y la International Association of Insurance Supervisors (IAIS) y la International Federation of Accountants (IFAC), una organización internacional privada con tareas de definición de standards éticos y profesionales del que forman parte organismos privados entre los que se encuentran, por ejemplo, el Consejo Nacional de los peritos mer-cantiles y el Consejo Nacional de los contables y peritos comerciales. De hecho, las relaciones entre estas dos clases de sujetos giran entor-no al Public Interest Oversight Board (PIOB), una fundación espa-ñola sin ánimo de lucro cuyos ocho miembros son nombrados por el BCBS, la IOSCO, la IAIS, el Financial Stability Forum y el Banco Mundial, y designada para desarrollar un control de las actividades de los denominados public interest activity committees de la IFAC, responsables de la adopción de los standards 46.

45 La Wada es uno de los organismos objeto de mayor atención por parte de los estudios de Derecho administrativo global; véase, por ejemplo, A. Van Varenbergh, «Regulatory Features and Administrative Law Dimensions of the Olympic Movement’s Anti-Doping Regime», IILJ Working Paper 2005/11 (Global Administrative Law Series), para un encuadramiento de la materia, véanse las contribuciones recogidas en el volumen The Global Politics of Sport. The �ole of Global �nstitutions in SportThe �ole of Global �nstitutions in Sport, L. allison (coord.), London,(coord.), London, London,London, Routledge, 2005.

46 Para una descripción de dicho orden, véanse A.Para una descripción de dicho orden, véanse A. loft, C. humphrey, S. turley, «In Pursuit of Global Regulation: Changing Governance and Accountability Structures at the International Federation of Accountants (IFAC)», en Accounting, Auditing & Accountability Journal, 2006, pp. 428 y ss.; y e. rotolo, «La regolaczione globale del settore contabile: International Accounting Standards Board (IASB) e Interna-

68 Edoardo Chiti

por otra parte, la riqueza y la «fluidez» 47 de los módulos orga-nizativos utilizados están en el origen de distintos problemas de funcionamiento y de muchas críticas por parte de los sujetos de la comunidad internacional, que inician largas negociaciones y proce-sos de reforma con resultados a menudo discutibles. Entre los dis-tintos ejemplos se puede mencionar el de la internet corporation for assigned Names and Numbers (icaNN), originariamente instituida como organización no gubernativa, modificada en el 2002 para re-forzar la posición de los gobiernos nacionales en su interior y obje-to de propuestas de reforma distintas y controvertidas 48.

por último, se debe considerar que las dos experiencias ultraes-tatales, la europea y la global, presentan una diferencia ulterior re-lativa a los efectos que producen sus sistemas administrativos na-cionales. la influencia producida por los sistemas globales es bastante limitada, aunque el proceso de integración gradual de los mercados nacionales y regionales en un espacio económico de di-mensiones globales más amplio sugiere que el Derecho administra-tivo global llegará a afectar también el uso de instrumentos del sector privado por parte de los poderes públicos nacionales. En cam-bio, aun recurriendo de manera moderada a los instrumentos del sector privado para el desarrollo de las propias actividades, la unión Europea orienta y condiciona cada vez más directamente el uso de módulos del sector privado por parte de las administraciones de los Estados miembros. En particular, paulatinamente, el organismo ul-traestatal ha impuesto que la administración pública en forma pri-vada no valga para eludir las disciplinas a las que están sujetas las administraciones nacionales. Baste pensar en la jurisprudencia de los jueces europeos en materia de asignación de contratos de la administración, en la problemática de las denominadas asignaciones

tional auditing and assurance Standards Board (iaaSB)», en S. battini (coord.), La regolazione globale dei mercati finanziari, cit., pp. 241 y ss., pp. 258 y ss.

47 para utilizar la expresión de S. Cassese, «il diritto amministrativo globale: una introduzione», cit., p. 49.

48 para una síntesis de las mismas, véase B.para una síntesis de las mismas, véase B. Carotti y l. Casini, «a Hybrid public-private Regime: the internet corporation for assigned Names and Numbers (icaNN) and the Governance of the internet», en S.S. Cassese et al. (coords.), Global Administrative Law. Cases, Materials, IssuesCases, Materials, Issues, Irpa – iilJ, 2008, disponible en http://www.iilj.org/Gal/documents/Galcasebook2008.pdf, pp. 29 y ss., pp. 32-33; para32-33; para un examen general, B. Carotti, «l’icaNN e la governance di internet», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2007, pp. 681 y ss.


in house, en el libro verde de la comisión relativo a las colabora-ciones público-privadas y en el Derecho europeo de los contratos públicos y de las concesiones 49.

v. CONCLUSIONES

ahora es el momento de manejar los hilos del análisis mencio-nando las principales conclusiones.

la primera atañe a la peculiar combinación de similitudes y diferencias entre la organización administrativa del ordenamiento europeo y la del espacio jurídico global.

ante todo, los dos tipos de organización se diferencian de forma bastante clara en cuanto al anclaje y al encuadramiento en el ámbi-to de los poderes públicos. tanto la administración europea como la del espacio jurídico global se someten a la regla de Derecho. pero esta última tiene una base no del todo coincidente en los dos sis-temas: en la unión Europea actúa principalmente en función del equilibrio institucional, mientras que en el espacio jurídico global responde mayoritariamente a las exigencias de protección de las posiciones de los poderes públicos y de los sectores privados como sujetos del espacio socio-económico global. además, las adminis-traciones del espacio jurídico global están desprovistas de un ancla-je al ejecutivo asimilable al ordenamiento europeo. Si en esto la administración responde a un poder ejecutivo en el que concurren la comisión, el consejo y los Estados miembros, las administracio-nes del espacio jurídico global dependen no de un gobierno o de un conjunto de instituciones superiores, sino de una pluralidad de subgo-biernos sectoriales.

En cambio, respecto a los modelos organizativos utilizados se registra una dinámica más difusa, de convergencia en el plano ge-neral entre las experiencias europea y global, y de divergencia res-pecto a las soluciones organizativas específicas puestas a punto.

49 una síntesis puntual de la primera la ofrece a.una síntesis puntual de la primera la ofrece a. massera, «l’attività contrat-tuale», en G. napoLitano(coord.), Diritto amministrativo comparato, cit., pp. 175 y ss., passim; sobre el libro verde de la comisión [coM (2004) 327 def], véanse las contribuciones recogidas en Il partenariato pubblico-privato. Profili di diritto am-ministrativo e di scienza dell’amministrazione, a cuidado de M. p. Chiti, Bologna, Bolonia university press, 2005.

70 Edoardo Chiti

De este modo, sea el sistema administrativo europeo, sean las administraciones del espacio jurídico global, proceden a la consti-tución de aparatos autónomos respecto a los gobiernos y a las ad-ministraciones nacionales. Sin embargo, los módulos organizativos concretamente utilizados no son del todo correspondientes, ya sea por la distinta complejidad de las distintas figuras (mayor en el ordenamiento europeo y menor en el espacio jurídico global), ya sea porque la organización global está desprovista de un componente supranacional del tipo expresado por la comisión en el ordenamien-to europeo.

análogamente, existe una tendencia común a la institución de organizaciones compuestas en las que concurren otras administracio-nes distintas y separadas, nacionales y ultraestatales, cotitulares de una función relativa a un sector específico. pero los modelos organi-zativos que vienen consolidándose en la unión Europea y en el es-pacio jurídico global presentan algunas diferencias que no son insig-nificantes: si las administraciones compuestas europeas dan lugar también a sistemas comunes sectoriales con una arquitectura muy compleja, en el espacio jurídico global prevalecen figuras organiza-tivas de base ejemplificadas por los colegios transnacionales internos de los sistemas reguladores globales; además, las administraciones compuestas del espacio jurídico global tienen un carácter básicamen-te multinacional, dado que la experiencia europea combina el elemen-to multinacional con un componente propiamente supranacional.

una tercera tendencia común se refiere al desarrollo de organis-mos europeos y globales independientes del poder político nacional y ultraestatal. Sin embargo, en el ordenamiento europeo, la indepen-dencia es utilizada en el contexto de distintos modelos organizativos en los que a menudo es llamada a participar la comisión, es decir, un organismo independiente respecto a los gobiernos nacionales, pero dependiente de la confianza política del parlamento Europeo; mientras que en el espacio jurídico global prevalecen sistemas co-munes compuestos por autoridades independientes nacionales y por un coordinador ultraestatal con carácter asociativo y, por tanto, in-dependientes tanto de los gobiernos nacionales como de las institu-ciones políticas ultraestatales.

también el recurso a instrumentos de carácter privado para el desarrollo de determinadas actividades, aun siendo común a la ex-


periencia de la unión Europea y a la global, se presenta en formas y modos distintos en los dos tipos de organizaciones. En la primera, el fenómeno es cuantitativamente limitado y da lugar a soluciones organizativas simples aunque no poco problemáticas. En el espacio jurídico global, la utilización de instrumentos del sector privado para el desarrollo de actividades públicas es decididamente más impre-cisa y se traduce en una pluralidad de módulos organizativos, sea en lo que concierne a las relaciones de apoyo de los sectores priva-dos respecto a los poderes públicos, sea en lo que respecta a las formas de administraciones públicas en forma privada.

En definitiva, la administración europea y la del espacio jurídi-co global presentan similitudes limitadas y diferencias notables. los dos tipos de organización resultan contrapuestos en cuanto al ancla-je «constitucional» de las administraciones públicas, que están pre-sentes en un caso y ausentes en el otro. En cambio, tienden a con-vergir en lo que atañe a los modelos organizativos utilizados. pero la convergencia evoluciona en un plano general de orientaciones globales, mientras que las figuras organizativas mantienen especi-ficidades significativas.

las razones de dicho articulado ordenamiento de semejanzas y diferencias son distintas.

las semejanzas son fruto de una misma exigencia funcional: ga-rantizar una efectiva actuación administrativa de políticas y norma-tivas de organismos ultraestatales, originariamente desprovistos de una organización administrativa propia, mediante soluciones acepta-bles por los sujetos representados en los órganos jerárquicos de dichos organismos, en primer lugar entre todos sus Estados miembros.

las diferencias relativas al encuadramiento de las administra-ciones ultraestatales en el ámbito de los poderes públicos se explican a partir de las peculiaridades de los procesos históricos de formación de los diversos sistemas ultraestatales. En la comunidad internacio-nal siempre han faltado —como ha sido oportunamente observado por los estudios con una perspectiva realista— las condiciones po-líticas para el desarrollo de un orden en el sentido unitario. la mis-ma superación gradual del modelo de �estfalia se desarrolla en torno a la gradual puesta a punto, no de un global government sino de una global governance, cuya unidad tiene un fundamento coope-

72 Edoardo Chiti

rativo y no sustituye a los Estados sino que recoloca su acción en una serie de organizaciones ultraestatales conectadas entre sí. Y la discusión iniciada recientemente sobre la posibilidad de una repú-blica universal o de un Estado constitucional ampliado a unas di-mensiones globales tiene un carácter esencialmente filosófico y se mueve principalmente en el ámbito de las teorías normativas. En cambio, la institución de un ejecutivo europeo ha sido posible por las particulares condiciones políticas existentes en la región europea como consecuencia del segundo conflicto mundial, y representa un paso de un proceso más amplio de cooperación regional que se extiende en el curso de más de un decenio y sobre el cual existe ya una investigación historiográfica abundante.

En cambio, el distinto desarrollo de los modelos organizativos de la administración europea y de la de los sistemas globales puede ser atribuido a la particular posición que ocupa la comisión en el ordenamiento europeo. De hecho, como se ha observado, esta última actúa no sólo como administración europea, sino también como ins-titución política. En la primera función, caracteriza en sentido su-pranacional a la organización administrativa europea. En la segunda, condiciona de manera decisiva el proceso de construcción y puesta a punto de un sistema administrativo de la unión y orienta su desa-rrollo en una dirección que no implique un excesivo sacrificio de la posición de la propia administración supranacional. Distinto es el juego de fuerzas que gobierna la evolución de las administraciones de los sistemas reguladores globales: las elecciones relativas a la posibilidad y a los modos de dicho desarrollo son fruto de procesos de negociación multilateral en los cuales están comprometidos, se-gún los casos, los gobiernos nacionales, cada uno de los organismos subestatales y organizaciones internacionales. Naturalmente, estos procesos no están menos sujetos a condicionamientos y vínculos que los que se desarrollan en el ordenamiento europeo. No obstan-te, la ausencia de una «voz» propiamente supranacional en el orden institucional de los sistemas reguladores globales, explica porqué las administraciones de dichos sistemas presentan como máximo una autonomía limitada respecto a los gobiernos y a las administra-ciones nacionales, el carácter esencialmente multinacional de las organizaciones compuestas, la posibilidad de instituir sistemas de poderes públicos independientes tanto de los gobiernos nacionales como de las instituciones políticas ultraestatales.


como es evidente, las conclusiones brevemente citadas consti-tuyen tan sólo unos resultados preliminares. Su solidez podría ser verificada, por ejemplo, a la luz de una investigación más amplia que también tome en consideración algunos puntos de vista organi-zativos no considerados en este escrito. Sobre todo, sería necesario llevar la investigación a un terreno distinto y más complejo consi-derando las eventuales influencias recíprocas entre organización europea y organización global, y preguntarse si ambas organizacio-nes se están desarrollando de forma opuesta o, al contrario, «apo-yándose» una en la otra, aclarando la relación que se establece entre los órdenes organizativos, las disciplinas básicas a las que deben dar ejecución y las técnicas reguladoras utilizadas, cruzando los resul-tados de la investigación organizativa con el análisis comparativo de las funciones, de los procedimientos y de los mecanismos de tutela.

Sin embargo, en lo que respecta a los preliminares, de las con-clusiones desarrolladas se pueden extraer algunas implicaciones.

En primer lugar, éstas inducen a precisar algunas reconstruccio-nes generales sobre el sistema administrativo europeo y las admi-nistraciones globales emergentes.

Respecto al ordenamiento europeo, ahora la interpretación pre-dominante identifica, en la construcción de una administración in-tegrada o común, uno de los rasgos característicos del desarrollo del sistema administrativo europeo en los últimos dos decenios. Es cier-to que una interpretación parecida no está redimensionada por el análisis comparativo desarrollado en este escrito. Sin embargo, la comparación con el orden global muestra que la «integración admi-nistrativa» europea no se traduce, en el plano organizativo, simple-mente en un arredramiento del componente supranacional con ven-taja de los componentes transnacionales o multinacionales, como a veces han sugerido estudios jurídicos o politológicos sobre la admi-nistración europea, sino que da lugar a una redefinición más general del papel del componente supranacional, designado para cooperar con los componentes transnacionales en el contexto de unas admi-nistraciones heterogéneas más amplias en las que una pluralidad de voces no homogéneas halla un medio de expresión. por lo demás, las reconstrucciones más precisas del proceso de integración admi-nistrativa europea no se verán desplazadas por dicha observación,

74 Edoardo Chiti

que se limita a confirmar, a través de la comparación, la complejidad del sistema administrativo europeo y del juego de fuerzas que ca-racteriza su orden y funcionamiento.

Respecto a las organizaciones del espacio jurídico global, la in-vestigación comparativa sugiere que fluidez y diferenciación, que han sido evidenciadas por la mayoría de los estudios sobre el Derecho administrativo global, representan dos elementos constitutivos de las administraciones de los sistemas reguladores globales destinados a caracterizar, a medio plazo, los poderes públicos y globales, y vero-símilmente, a resistir también a eventuales intentos de racionalización y reforma. En realidad, el desarrollo de las administraciones de los sistemas reguladores globales pasa a través de unos procesos de ne-gociación desprovistos de una institución comparable a la comisión Europea; es decir, dirigida al cuidado de un interés distinto al inter-gubernativo y situada en la doble posición de institución política designada, junto con otras, para elaborar la regulación europea, y de organismo administrativo responsable en determinadas ocasiones de su actuación. por tanto, no cumple un elemento importante de con-dicionamiento del proceso de negociación que se desarrolla, como se ha observado, entre los gobiernos nacionales, los organismos sub-estatales únicos y las organizaciones internacionales, según las mo-dalidades y combinaciones que varían en función de los casos y que admiten una gran variedad de soluciones organizativas.

las conclusiones de la investigación comparativa permiten tam-bién plantear algunas hipótesis sobre futuros desarrollos de ambas organizaciones administrativas ultraestatales.

la comparación y el acento que pone sobre la peculiar posición de la comisión en el sistema administrativo europeo sugieren que la evolución de la organización administrativa europea seguirá es-tando centrada en modelos caracterizados por la combinación, en formas distintas, del componente transnacional con el supranacional. además, esta tendencia está confirmada por las recientes propuestas planteadas por la comisión para la reforma del orden de los poderes públicos designados para gobernar los sectores de la energía eléc-trica y del gas, y de las comunicaciones electrónicas: se trata de unas propuestas que, por un lado, prevén un reforzamiento de las funcio-nes y de la posición de la oficina europea que representa, en sede comunitaria, el punto de vista y la voz de los reguladores nacionales, además de una potenciación de las funciones y posiciones de los


mismos reguladores nacionales, y por el otro, confirman la impli-cación de la comisión en el ejercicio de la función reguladora y la elección de un modelo centrado en un claro dualismo regulador comunitario. por otra parte, dichas propuestas se incluyen en una orientación más general de la comisión dirigida a afirmar la exis-tencia de un principio jurídico de «unidad e integridad de la función ejecutiva», en base al cual la responsabilidad de aquélla no puede ser atribuida a la institución supranacional. pero, al mismo tiempo, la importancia del componente supranacional en la futura organiza-ción administrativa europea no debería ser exagerada. De hecho, no se puede excluir que instituciones u organismos europeos distintos de la comisión inicien, como respuesta a exigencias funcionales específicas del espacio socioeconómico europeo, un proceso de de-sarrollo de administraciones europeas apartadas del ámbito de in-fluencia de la comisión. piénsese, por ejemplo, y no es en absoluto extraño, que el Banco central europeo decida instituir una agencia ejecutiva sujeta a su supervisión.

En cambio, respecto a los posibles desarrollos de las adminis-traciones de los sistemas reguladores globales, la investigación com-parativa sugiere que la ausencia de un encuadramiento en un verda-dero global government, entendido como conjunto de instituciones superiores, no parece que vaya a ser superado en un futuro próximo. con toda probabilidad, se reforzarán las interconexiones entre los distintos subgobiernos sectoriales que actúan en el espacio jurídico global. asimismo, podrían disminuir las distancias entre los modos en que los distintos sistemas reguladores regulan las relaciones en-tre el ordenamiento ultraestatal de sector y los ordenamientos de los Estados miembros. Y no se excluye que estén emergiendo unos in-tentos en estado embrionario por parte de autoridades superiores como respuesta a los efectos de la crisis financiera. pero sería un error hallar en estos fenómenos los indicios de un proceso de insti-tución de un gobierno global. Se trataría, más bien, de una consoli-dación y una profundización de la global governance entendida como orden cooperativo que no sustituye a los Estados, sino que enmarca su acción en una serie de organizaciones ultraestatales cada vez más interdependientes.

por fin, la comparación entre las dos clases de organizaciones administrativas ultraestatales presenta también implicaciones de or-den general.

76 Edoardo Chiti

Éstas deberían constituir el objeto de una reflexión autónoma y ser tomadas en consideración en un eventual intento de reconstruc-ción de los rasgos distintivos del «nuevo» Derecho administrativo destinado a dar cuenta de la pluralidad de componentes estatales y ultraestatales, en los que aquél se articula actualmente.

Sin querer anticipar dicha reflexión, de todos modos se puede observar que el examen comparativo del contexto ultraestatal admi-te revisitar la tesis en base a la cual la organización administrativa moderna representa un cuerpo intermedio entre el poder político y la colectividad. Se trata de una verdadera tesis de los estudios sobre las administraciones que éstas se colocan, como complejo dotado de una especificidad propia, entre los órganos constitucionales y la co-lectividad general, aunque los modos en los que esto se realiza son múltiples, y las administraciones, según los períodos históricos y los ordenamientos considerados, actúan en un contacto más estrecho sea del cuerpo político, sea de la sociedad. El estudio comparativo de los sistemas ultraestatales muestra que esta peculiar posición de la ad-ministración no siempre se reproduce en los sistemas no estatales. así, las administraciones europeas emergen claramente como ele-mentos de una organización administrativa que se interpone entre los órganos constitucionales europeos y la colectividad. En cambio, las administraciones del espacio jurídico global tienden a acentuar mucho la propia fuerza política individual, con lo que refuerzan la capacidad de operar como sujeto autónomo de gobierno sectorial y hacen que sea incierta la distinción respecto a los órganos políticos sectoriales a los que deberían estar subordinados. una situación que, si bien no es desconocida para la experiencia de los ordenamientos generales del pasado, es del todo nueva en la experiencia del Derecho admi-nistrativo moderno, formado en torno a la experiencia estatal.

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CAPÍTULO IIIPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO,

GLOBALIZACIÓN Y BUENA ADMINISTRACIÓN * 1

Juli Ponce Solé ** 2

SUMARIO: I. UN NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: BUE-NA ADMINISTRACIÓN Y CALIDAD ADMINISTRATIVA. EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.—1. introducción. La bue-na administración en los nuevos estatutos de autonomía: ¿una anomalía jurídica o una evolución lógica?—2. Buena administración y legitimación administrativa: la

* El origen del presente trabajo se encuentra en la ponencia titulada Procedi-miento administrativo, buena administración y globalización, presentada en el mar-co de la acción integrada España-Italia durante el seminario «Derecho administrati-vo europeo y Derecho administrativo global: elementos para una comparación», 14 de noviembre de 2008, Facultad de Ciencias Políticas de la Università degli studi della Tuscia y sobre la que se volvió a debatir en el seminario «Derecho y gestión pública en Europa y Derecho y gestión pública global: elementos para una compa-ración», que en el marco de la misma acción integrada tuvo lugar el 14 de diciembre de 2009 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona.

Una versión del mismo ha sido objeto de publicación en Argentina con el título «Procedimiento administrativo, globalización y buena administración», en Derecho administrativo suplemento de jurisprudencia 2008-4, pp. 2 y ss.

** [email protected]

80 Juli Ponce Solé

insuficiencia de los enfoques basados en los paradigmas burocráticos y de la nueva gestión pública—3. Legitimación y gobernanza: redes y participación.—4. Legiti-mación, buena administración y calidad de la actividad administrativa.—II. EL DE-RECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN Y EL DEBER CONSTITUCIONAL DE BUENA ADMINISTRACIÓN Y SU DESARROLLO LEGISLATIVO Y JUDI-CIAL.—1. Referencias comparadas.—A) El referente norteamericano.—B) El Con-sejo de Europa: recomendación CM/REC (2007) 7 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre buena administración. La jurisprudencia del Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos.—C) La Unión Europea. El art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Código de Buena Conducta Ad-ministrativa: ¿hacia una codificación del procedimiento administrativo? La jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas y del Tribunal de Pri-mera Instancia.—D) La Organización Internacional del Comercio (world trade organization), el Derecho administrativo global y el papel del procedimiento.—2. Buena administración, Constitución española y legislación.—A) Buena administra-ción, distintos mecanismos para desarrollarla y distintos tipos de actividad públi-ca.—B) El poder judicial no es la única institución coadyuvante a la buena adminis-tración. Los recursos judiciales no son los únicos mecanismos jurídicos de promoción de una buena administración.—C) Administración, deberes de objetividad y eficacia y participación ciudadana.—a) El deber de comportamiento objetivo. El significado de este deber.—b) La distinción entre el deber jurídico de objetividad y las técnicas de control basadas en la desviación de poder y el uso del principio de proporciona-lidad. Algunas posibles aplicaciones concretas de este deber.—c) Administración y buena gobernanza: procedimiento administrativo, participación ciudadana y demo-cracia.—d) El deber de eficacia.—D) Buena administración y legislación española y de los países europeos. El informe sueco sobre los principios de buena adminis-tración en los Estados miembros de la Unión Europea.—a) El derecho a un proce-dimiento administrativo debido y a una motivación que garanticen una buena admi-nistración.—a.1) El procedimiento administrativo y la buena administración.—a.2) La motivación y la buena administración.—b) La buena administración en la legis-lación de otros países europeos.—3. Buena administración y jurisprudencia. En es-pecial, buena administración y calidad en el desarrollo de la potestad reglamenta-ria.—a) La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la buena administración.— b) La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia autonómicos y la buena administración.—A) Lo que corresponde y lo que no corresponde al poder judicial y se encuentra fuera de su alcance: mejoras procedimentales y referidas a la motivación en la legis-lación y revitalización de la figura del instructor.—B) Psicología cognitiva, ilusiones cognitivas y control judicial.—C) La mejorable situación española actual del control judicial del cumplimiento del deber de buena administración a través del procedi-miento.—III. CONCLUSIONES.—IV. BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA.

«…una buena administración, enérgica, templada […], es lo que se necesita en España para generalizar la educación y las luces, acrecentar la morigeración, inaugurar el fomento público y presen-tar cercano el estado de prosperidad que todos apetecemos. […] La buena administración hará renacer la confianza; los sentimientos

Procedimiento administrativo, globalización y buena administración 81

de humanidad que resplandecen entre nuestras calamidades, cobra-rán vigor y acrecentamiento, y el espíritu público adquirirá la ten-sión y el poder que le corresponden en una nación como la espa-ñola (…) y (…) se formará la legítima opinión pública, antemural de los derechos comunes y perpetuo regulador de las operaciones administrativas que ayudará a los funcionarios de todas clases a mantenerse en la senda de la legalidad y noble anhelo de gloria, mediante la merecida censura o el aplauso».

Alejandro oliván, De la Administración Pública con relación a España, 1842.

I. UN NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: BUENA ADMINISTRACIÓN Y CALIDAD ADMINISTRATIVA. EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Las principales conclusiones de este estudio son fáciles de re-sumir 1: la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia, en el ámbito de la Unión Europea, algunas decisiones de Tribunales nacionales y el control ejercido por órganos de ciertas organizaciones internacio-nales —aquí se aludirá a la Organización Internacional del Comer-cio (WTO, en sus siglas en inglés) y a las decisiones de su Apella-te Body— están desplegando paulatinamente un control intenso de los vicios procedimentales y de motivación, garantizando así el control de la buena administración y contribuyendo, pues, indirec-tamente, a la misma. En este sentido, entendemos que la labor ju-

1 Para un análisis más detallado de las cuestiones aquí tratadas, véase J. Ponce Solé, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del ejercicio de la discrecionalidad y del proce-dimiento administrativo, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 720 a 759.; «La calidad en el desarrollo de la discrecionalidad reglamentaria: teorías sobre la regulación y adop-ción de buenas decisiones normativas por los gobiernos y las administraciones», Revista de Administración Pública, núm. 162, 2003 pp. 140 y ss.; «¿Adecuada pro-tección judicial del derecho a una buena administración o invasión indebida de ám-bitos constitucionalmente reservados al gobierno? El traslado de la comisión del mercado de las telecomunicaciones a Barcelona y las sentencias del tribunal supremo de 27 de noviembre de 2006», Revista de Administración Pública, núm. 173, 2007.

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dicial, al controlar la legalidad de la actuación administrativa, es un instrumento, aunque indirecto y limitado, que contribuye a la cali-dad de la administración.

En definitiva, parece un rasgo del proceso de globalización ju-rídica que está dando lugar al llamado Derecho administrativo glo-bal o Derecho administrativo internacional el surgimiento de diver-sos principios jurídicos procedimentales, más aún, de auténticas obligaciones jurídicas procedimentales ligadas al surgimiento de un derecho a una buena administración 2.

En este trabajo, cuando se haga alusión específicamente al pro-cedimiento administrativo europeo, se hará en un sentido amplio. Efectivamente, no sólo se refiere tal alusión, obviamente, a los de-sarrollos normativos y jurisprudenciales comunitarios en relación con el procedimiento administrativo, sino que también incluye los trabajos del Consejo de Europa y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída a propósito del art. 6 del Convenio, así como los desarrollos legislativos y jurisprudenciales nacionales en el ámbito europeo.

También, como se ha avanzado, se va a hacer alusión a la regu-lación y jurisprudencia de países no europeos, caso de los Estados Unidos, pero que pueden tener relevancia como fuente de inspiración para futuros desarrollos europeos, sea en el ámbito europeo, del Consejo de Europa o de los ordenamientos jurídicos nacionales. Finalmente, el ejemplo escogido para mostrar la globalización del concepto de debido procedimiento y de buena administración será, como ya se apuntó, el funcionamiento de la Organización Interna-cional del Comercio.

Presentados en estos simples términos las principales conclusio-nes de este estudio, su cabal entendimiento y posible futuro desarro-llo judicial (con consecuencias prácticas nada desdeñables) implican,

2 En español, puede consultarse un punto de vista alemán enEn español, puede consultarse un punto de vista alemán en e. Schmidt-ASSmAnn, «La ciencia del Derecho administrativo ante el reto de la internacionalización de las relaciones administrativas», RAP, núm. 171, 2006 y una perspectiva italiana en S. cASSeSe, La Globalización jurídica, Madrid, Marcial Pons-INAP, 2006. En inglés,En inglés, véase por ejemplo, B. KingSbury, N. KriSch y R. StewArt, «The Emergence of Global Administrative Law», International Law and Justice Working Papers/1, In-stitute for International Law and Justice New York University School of Law (con-sultable en http://www.iilj.org/publications/2004-1Kingsburry..asp) (última consulta efectuada: 27 de octubre de 2008).


sin embargo, una comprensión profunda de complejos aspectos, como los relacionados con la teoría de la legitimación administrativa, el concepto jurídico de buena administración y del papel del control judicial de la Administración en las modernas sociedades. Nada más y nada menos. Conviene, pues, avanzar paso a paso.

1. Introducción. La buena administración en los nuevos estatutos de autonomía: ¿una anomalía jurídica o una evolución lógica?

El presente trabajo intenta reflexionar sobre las conexiones en-tre el Derecho y la Gestión Pública y sobre las relaciones entre el Derecho y otras ciencias sociales respecto del derecho a una buena administración, enfatizando el papel que el control judicial del com-portamiento administrativo tiene en la garantía de ésta.

Efectivamente, como se verá, la buena administración es un concepto jurídico que puede ser una de las puertas de entrada a colaboraciones interesantes entre diversas aproximaciones, como las provenientes del Derecho, de la Economía o de la Ciencia Política, en torno a la cuestión aludida. Asimismo, como también se desta-cará, el control judicial de la Administración es un elemento impor-tante, si bien no único 3, ni tampoco ilimitado, como veremos, de

3 En relación con la buena administración, es este un tema en el que los ombuds-men han demostrado un interés notable hasta la fecha y que les abre un campo de trabajo a favor de la mejora de las decisiones administrativas remarcable. Entre las muestras de interés en la materia, valga a modo de ejemplo la atención que le dedi-ca el Síndic de Greuges catalán en su Informe al Parlamento de 2006, en cuyas pp. 259 y ss. se puede hallar un análisis de diversos casos sobre la oposición a determi-nados proyectos y equipamientos, señalándose que: «El principio del buen gobierno no se debería limitar únicamente a tratar de corregir a favor del ciudadano algunas deficiencias de los procedimientos administrativos. Precisamente, el buen gobierno o la buena administración reclama de los entes públicos una valoración de los in-tereses generales, y no simplemente de los intereses de unos cuantos». Téngase en cuenta el código de buenas prácticas administrativas, aprobado en 2009 por el Síndic (existe versión en inglés consultable en www.sindic.cat).

El interés mostrado por los ombudsmen en relación con este tema también se demuestra por el impulso crucial que ha tenido el Defensor del Pueblo europeo en la cristalización del derecho a una buena administración en el ordenamiento jurídi-co de la Unión Europea, así como por su iniciativa en la elaboración del Código de Buena Conducta Administrativa, a los que nos referiremos a lo largo de la exposición. En definitiva, como decíamos, los ombudsmen tienen en estos ámbitos también un

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evitación de la mala administración y de garantía de la calidad en el comportamiento y en las decisiones públicas.

El punto de partida jurídico de la reflexión a efectuar se puede situar en los recientes Estatutos de Autonomía que en España han recogido el derecho a una buena administración. Es el caso, por ejemplo, del art. 30 del nuevo Estatuto de Autonomía catalán, apro-bado por la Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio 4, del art. 31 del nuevo Estatuto de Autonomía andaluz, aprobado por la Ley Orgá-nica 2/2007, de 19 de marzo 5, del art. 14 del nuevo Estatuto de

papel crucial, que sin duda desarrollarán en los próximos años con todavía mayor intensidad.

4 Art. 30 1. Todas las personas tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a

los servicios públicos y a los servicios económicos de interés general. Las Administraciones públicas deben fijar las condiciones de acceso y los están-dares de calidad de estos servicios, con independencia del régimen de su prestación.

2. Todas las personas tienen derecho a ser tratadas por los poderes públicos de Cataluña, en los asuntos que les afectan, de forma imparcial y objetiva, y a que la actuación de los poderes públicos sea proporcionada a las fina-lidades que la justifican.

3. Las leyes deben regular las condiciones de ejercicio y las garantías de los derechos a que se refieren los apartados 1 y 2 y determinar los casos en que las Administraciones públicas de Cataluña y los servicios públicos que de ella dependen deben adoptar una carta de derechos de los usuarios y de obligaciones de los prestadores.

Este precepto es preciso ponerlo en conexión con los arts. 37 y 38 del Estatuto, los cuales, entre otras cuestiones y por lo que ahora interesa, señalan que este dere-cho vincula a todos los poderes públicos de Cataluña, que las disposiciones norma-tivas tienen que respetarlo y se tienen que interpretar y aplicar en el sentido más favorable para su plena efectividad, que el Parlamento aprobará por ley la Carta de los Derechos y Deberes de los ciudadanos de Cataluña y que la regulación esencial y el desarrollo directo se tiene que hacer por ley, estableciendo una garantía median-te recurso judicial ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y a través de la intervención del nuevo Consejo de Garantías Estatutarias. También hay que interpre-tarlo en este último punto sistemáticamente con el art. 76.4, el cual señala que los dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias serán vinculantes cuando se refie-ran a leyes que desarrollen o afecten derechos reconocidos por el Estatuto, como el de buena administración.

5 «Art. 31. Buena administración.Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que esta-

blezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las de-cisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razo-nable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corpora-


Autonomía balear, aprobado por Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero 6, o del art. 9 de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, al Estatuto de Autonomía valenciano 7.

Teniendo en cuenta estos preceptos, las siguientes reflexiones intentarán responder a estas preguntas:

ciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca».

6 «Art. 14. Derechos en relación con las Administraciones públicas.1. Sin perjuicio de lo que dispone la legislación básica del Estado, una ley del

Parlamento de las Illes Balears regulará el derecho a una buena administración y al acceso a los archivos y registros administrativos de las instituciones y Adminis-traciones públicas de las Illes Balears.

2. Todos los ciudadanos tienen derecho a que las Administraciones públicas de las Illes Balears traten sus asuntos de forma objetiva e imparcial y en un plazo razonable, a gozar de servicios públicos de calidad, así como a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y según los principios constitucionales de méri-to y capacidad.

3. Los ciudadanos de las Illes Balears tendrán derecho a dirigirse a la Admi-nistración de la Comunidad Autónoma en cualquiera de sus dos lenguas oficiales y a recibir respuesta en la misma lengua utilizada.

4. En el ámbito de sus competencias, la Comunidad Autónoma garantizará la calidad de los servicios de la Administración de Justicia, la atención a las víctimas y el acceso a la justicia gratuita.

5. Las Administraciones públicas de las Illes Balears garantizarán políticas de protección y defensa de consumidores y usuarios y de sus asociaciones, así como de su derecho a ser informados y a intervenir, directamente o a través de sus represen-tantes, ante las Administraciones públicas de las Illes Balears de acuerdo con la legislación del Estado y las leyes del Parlamento».

7 «Art. 91. Sin perjuicio de lo que dispone la legislación básica del Estado, una Ley de

las cortes regulará el derecho a una buena administración y el acceso a los docu-mentos de las instituciones y administraciones públicas valencianas.

2. Todos los ciudadanos tienen derecho a que las administraciones públicas de la Generalitat traten sus asuntos de modo equitativo e imparcial y en un plazo razonable y a gozar de servicios públicos de calidad. Asimismo, los ciudadanos valencianos tendrán derecho a dirigirse a la Administración de la Comunitat Va-lenciana en cualquiera de sus dos lenguas oficiales y a recibir respuesta en la misma lengua utilizada.

3. La Generalitat velará por una Administración de Justicia sin demoras inde-bidas y próxima al ciudadano.

4. Todos los valencianos tienen derecho a participar de forma individual, o colectiva, en la vida política, económica, cultural y social de la Comunitat Valen-ciana.La Generalitat promoverá la participación de los agentes sociales y del con-junto de la sociedad civil en los asuntos públicos.

5. La Generalitat garantizará políticas de protección y defensa de consumido-res y usuarios, así como sus derechos al asociacionismo, de acuerdo con la legisla-ción del Estado».

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a) ¿Qué conexión tiene el concepto de buena administración con los modelos de legitimación del comportamiento admi-nistrativo? Veremos que esta conexión existe. A tal fin, uti-lizaré los tres paradigmas históricos a que hace referencia PRATS, cuando habla del paradigma burocrático, del ma-nagement y de la gobernanza 8.

b) ¿Qué significado tiene el derecho a una buena administra-ción? Se tratará, por tanto, de saber cuál es su contenido y las maneras de hacerlo efectivo.

c) ¿Se trata de una peculiaridad autonómica introducida por los nuevos Estatutos? Como veremos, ni es una peculiaridad au-tonómica ni los nuevos Estatutos suponen en este punto una novedad absoluta, ya que hay normas europeas y españolas que ya hacían referencia al concepto buena administración.

d) Y, sobre todo, ¿qué papel le corresponde al control judicial de la administración en la efectividad de este derecho a una buena administración, y, por tanto, siquiera indirectamente, de la calidad administrativa?

Conviene, sin embargo, antes de proseguir, realizar alguna con-sideración adicional a las vinculaciones entre buena administración y calidad. Aunque el concepto de calidad puede aparecer como di-fuso, de acuerdo con herweiJer hay al menos cuatro perspectivas dominantes en la evaluación de las decisiones administrativas (de-pendiendo del punto de vista: jurídica, análisis de política pública, estudios políticos y económico 9), por lo que conviene avanzar en el análisis de la perspectiva que aquí interesa: la jurídica. Desde este punto de vista, es preciso partir en el análisis que ahora se inicia del moderno papel del Derecho administrativo y de las diferencias entre normas legales y principios jurídicos.

En cuanto al moderno papel del Derecho administrativo, cabe resaltar las aportaciones recientes de la doctrina jurídica alemana en torno a la idea de Steureng (dirección), vinculada a la llamada Nueva Ciencia del Derecho administrativo. Aunque no es posible explicar aquí las principales características de esta teoría, voy a

8 J. PrAtS cAtAlá, De la burocracia al Management. Del Management a la Go-bernanza, Madrid, INAP, 2005.

9 «Inquiries into the quality of administrative decision-making», en K. M. de grAAf, J. H. JAnS, A. T. mArSeille y J. de ridder, Quality of Decision-Making in Public Law, Europa Law Publishing, 2007.


subrayar algunas de sus ideas básicas, siguiendo la exposición de vobKuhle 10.

Partiendo de la base de que el Derecho administrativo debe ser una herramienta útil para guiar a la sociedad, el énfasis en la doc-trina debe moverse desde la ciencia de la interpretación basada en una orientación hacia la aplicación del Derecho a una ciencia de la elaboración de las decisiones públicas. Debería haber un análisis de qué sucede realmente en la práctica legal, incluyendo las consecuen-cias de cualquier decisión y su contexto fáctico. El Derecho admi-nistrativo debe orientarse al análisis de los efectos y las consecuen-cias de las decisiones (ayudando en relación con las evaluaciones y prognosis). Tanto el análisis de los hechos como el reconocimiento de las consecuencias presupone la disposición a tomar nota del co-nocimiento científico más allá de la propia disciplina académica y a incluirlo en las propias consideraciones.

Tras el concepto de Steureng late la idea de que el Derecho administrativo debería ofrecer medios, herramientas y elementos que permitan la aplicación efectiva de los principios jurídicos y las normas, usando los recursos de forma económica y ayudando a adop-tar decisiones adecuadas, aceptables para los afectados. Si eficiencia, economía y aceptación están presentes, los resultados de la investi-gación en otras ciencias sociales deben ser considerados.

Este enfoque conecta con la opinión de herwiJer sobre las inte-racciones entre los niveles de eficiencia, legitimación, eficacia y legalidad y su esperanza de que futuros estudios empíricos mostrarán un panorama situado entre dos extremos: relaciones de ganar-ganar y relaciones de suma cero. Probablemente, en mi opinión, depende-rá del ámbito específico de la actuación administrativa. Si pensamos en la elaboración de reglamentos, Derecho, Ciencia Política, Econo-mía y otras ciencias pueden interactuar y ayudar a introducir ele-mentos relevantes para la adopción de la mejor decisión posible.

Estas reflexiones deben ser conectadas con la aludida distinción entre normas y principios jurídicos. La calidad del comportamiento administrativo supone, obviamente, que el ejercicio de las potestades

10 A. vobKuhle, «The reform approach in the German Science of Administrative Law: the «Neue Verwaltungsrechtswissenschaft”», en M. ruffert (ed.), The trans-formation of administrative law in Europe, 2007, pp. 89 y ss.

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no viole ninguna norma jurídica ni ningún principio general del Derecho. Pero ello no es suficiente, especialmente cuando nos re-ferimos al ejercicio de discrecionalidad. Tradicionalmente, el Dere-cho administrativo no ha estado especialmente interesado en las buenas decisiones administrativas, sino en la revisión judicial de las decisiones ilegales, para proteger a los ciudadanos frente a la Ad-ministración. Se trata, pues, de una aproximación negativa, en el sentido de que es un enfoque contra la arbitrariedad, no a favor de la buena administración 11. Este modo de pensar el Derecho admi-nistrativo, y el control judicial de la administración, ha sido común en diversos países europeos, entre ellos España, durante un largo tiempo, como cASSeSe pone de relieve al referirse al «fetichismo» en relación con el principio de legalidad 12.

Pero un relativamente nuevo punto de visto se está imponiendo en toda Europa. Este enfoque, que recupera en parte originales pre-ocupaciones en torno al Derecho administrativo y al control judicial en el siglo xix, está preocupado por la calidad del comportamiento administrativo. La elección discrecional en sí misma es relevante para el Derecho administrativo, y para el control judicial, con los límites que recordaremos, porque esta rama del Derecho, y los jueces que controlan a la Administración, deben preocuparse por la garantía de buenas decisiones fruto de una buena administración. Las Admi-nistraciones Públicas deben tomar decisiones legales, y, como parte de la legalidad, ello implica que sean de calidad, adecuadas, esto es, racionales, eficaces, eficientes, objetivas, coordinadas (en el caso español, como veremos, arts. 9.3, 31.2 y 103.1 CE).

11 Téngase en cuenta la metáfora del «semáforo en rojo» deTéngase en cuenta la metáfora del «semáforo en rojo» de c. hArlow y r. rAwlingS, Law And Administration, 1997, p. 29, así como el comentario de esta obra de Michael tAggArt, «Reinvented Government, Traffic Lights and the Convergence of Public and Private Law-Review of Harlow and Rawlings: Law and Administra-tion», Public Law, 44, pp. 124 y ss.124 y ss.

12 S. cASSeSe, Las bases del Derecho administrativo, MAP, 2004. Este fetichismo llevó a considerar a la actividad administrativa como una mera ejecución automati-zada de la ley, en la que la discrecionalidad no tenía cabida. Cuando la aceptación de la existencia de discrecionalidad fue inevitable, el Derecho logró desarrollar ins-trumentos para su control. Pero el modo de ejercicio mismo de la discrecionalidad —más allá del respeto de los límites jurídicos que la rodean y limitan— no ha sido objeto de atención jurídica. Se ha aceptado generalizadamente que el núcleo mismo de la discrecionalidad es indiferente para el Derecho. En consecuencia, se entiende que la Administración es libre de elegir cualquier alternativa, pues el Derecho no tiene que decir nada respecto a tal elección.


En relación con este enfoque, como se argumentará, los princi-pios generales del Derecho que generan obligaciones de medios son relevantes. Es el caso del requerimiento de debido cuidado o debida diligencia (o objetividad). No vulnerar las normas o los principios ya no es suficiente. Las autoridades administrativas deben realizar todos los esfuerzos posibles para tomar la «mejor» decisión, en el sentido de que ésta viene respaldada por un buen expediente y bue-nas razones que la justifiquen y que demuestren que se han ponde-rado todos los hechos relevantes (incluyendo la normativa aplicable, y entre ella, la de nivel europeo) y todos los intereses relevantes (incluyendo, por ejemplo, las alegaciones efectuadas en trámites participativos como las informaciones públicas). Y las autoridades deben ponderar esos intereses adecuadamente, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomando en consideración medios y fines y costes y beneficios (de toda índole, también sociales, de acuerdo con los principios de eficiencia y economía).

Si la decisión se adopta sin este proceso razonado y razonable de elaboración, entonces el ejercicio de la discrecionalidad es de-fectuoso, constitutivo de mala administración, sin calidad, y el re-sultado (acto administrativo, plan administrativo, reglamento...) es de baja calidad y por ello ilegal. Y es aquí donde el control judicial, en caso de impugnación, puede y debe garantizar la calidad admi-nistrativa al tutelar el derecho a una buena administración del recu-rrente y de todos los ciudadanos, como argumentaremos.

En definitiva, deberíamos volver a los orígenes del Derecho público. Como en España señalaba la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción contenciosa de 1956 (derogada por la vigen-te ley aprobada en 1998):

«...la necesidad de una Jurisdicción contencioso-administrativa eficaz trasciende la órbita de lo individual y alcanza el ámbito de lo colectivo. Porque las infracciones administrativas se muestran realmente no tan sólo como una lesión de las situaciones de los administrados, sino como un entorpecimiento a la buena y recta administración. Y de ahí la certeza del aserto de que cuando la Jurisdicción contencioso-administrativa anula los actos ilegítimos de la Administración, no tan sólo no menoscaba su prestigio y efi-cacia, sino que, por el contrario, coopera al mejor desenvolvimien-to de las funciones administrativas y afirma y cimienta la autoridad pública».

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La buena administración puede ser promovida por un control judicial, especialmente en el ámbito de las potestades discrecionales, que, siendo consciente de sus limitaciones funcionales establecidas en la propia Constitución, no renuncie a la suya fundamental tarea y no sólo tutele los derechos e intereses de los concretos recurrentes en cada caso, sino que lance mensajes pedagógicos a la Adminis-tración sobre lo que no debe, y debe, hacer 13.

El control del procedimiento seguido para la adopción de deci-siones, en este sentido, puede tener un papel crucial. Existen mul-titud de ocasiones en que el procedimiento no sólo tiene un papel defensivo de concretos interesados, sino de instrumento posibilitador del servicio a los intereses generales, al permitir detectar intereses colectivos o difusos y ponderarles adecuadamente antes de la toma de decisiones con un fuerte impacto. Es el supuesto, sin ir más lejos, del ámbito medioambiental, donde el procedimiento de evaluación de impacto ambiental responde perfectamente a este esquema, o del procedimiento de elaboración de reglamentos.

Pero conviene no precipitarse en la exposición para una mejor comprensión de lo que se intenta transmitir.

2. Buena administración y legitimación administrativa: la insuficiencia de los enfoques basados en los paradigmas burocráticos y de la nueva gestión pública

Empezando por la primera cuestión de las planteadas en el epí-grafe precedente, es preciso señalar que ocuparnos de la buena ad-ministración es ocuparnos de la legitimación del comportamiento público.

El tema de la legitimación o legitimidad de la Administración Pública es un campo vasto y complejo, cuyas dificultades se inician ya con la propia terminología utilizada. Es, además, un concepto cultivado por diferentes disciplinas científicas, que se ocupan de él desde diversas perspectivas usando diferentes metodologías.

Por ello, el objeto de las siguientes líneas tiene que ser restrin-gido forzosamente. Nuestra intención es ocuparnos de la legitimación

13 Téngase en cuenta, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1997 (Ar. 6597), sobre contratación de obra pública y conflictos so-ciales, que se comentará más adelante.


de la Administración como concepto jurídico, lo que no quiere decir que no se tengan en cuenta, a lo largo de la exposición, aportaciones realizadas desde otras ciencias sociales.

Una visión de la legitimación administrativa, como es sabido, es la legitimación derivada de la ejecución de la Ley. Desde esta perspectiva, la Administración Pública estaría legitimada en la medida en que se dedique a ejecutar la Ley aprobada por los representantes democráticos del pueblo. Esta ejecución dotaría la Administración de legitimidad democrática, a través de un sistema de conexiones entre el pueblo, sus representantes, el Gobierno y, finalmente, la Administración, racionalizando su actuación. Un destacado exponente de este modelo de racionalidad formal, como es conocido, es Weber 14.

Es lo que Joan Prats denomina el paradigma burocrático vigente monopolísticamente hasta mediados de los años setenta del pasado siglo. En él se forma el Derecho administrativo clásico y en él todavía pervive como paradigma dominante.

Este modelo «formal» de legitimación administrativa, en la cual la Administración se limitaría a ser una «correa de transmisión», en expresión de steWart, de la Ley, pudo ser suficiente en el contexto del Estado liberal y mientras la actividad administrativa se limitó a la ejecución de programas normativos simples. Sin embargo, el tráfico en el Estado social y la progresiva extensión y complejidad de las tareas administrativas revelaron la insuficiencia de este modelo de legitimación 15.

14 La racionalidad formal impregna la visión weberiana de la actividad administrativa, entendiéndola como subsunción de los hechos en la norma y aplicación automática de la misma, de conformidad con el esquema propio de la lógica deductiva, la cual tiene que impregnar la Administración burocrática. «Ésta es, de acuerdo con toda la experiencia, la forma más racional de que se ejerza una dominación; y lo es en los sentidos siguientes: en precisión, continuidad, disciplina, rigor y confianza; calculabilidad, por tanto, para el soberano y los interesados; intensidad y extensión en el servicio; aplicabilidad formalmente universal a toda suerte de tareas; y susceptibilidad técnica de perfección para alcanzar la óptima en sus resultados». M. Weber, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1969, p. 178.

15 La expresión «correa de transmisión» �La expresión «correa de transmisión» �transmission belt) procede del clásico trabajo de R. B. steWart, «The reformation of American Administrative Law», Har-vard Law Review, vol. 88, núm. 8, 1975, p. 1675: «1675: «The traditional model of admin-istrative law thus conceives of the agency as a mere transmission belt for implement-ing legislative directives in particular cases».

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A caballo entre el siglo xix y el siglo xx, ya duguit puso de re-lieve como la cuestión de la legitimación administrativa no dependía sólo de la ejecución de la Ley, sino que estaba ligada a la realización de prestaciones materiales, en la idea del Servicio Público. En el Estado social, la Administración ya no es importante sólo por lo que sea, como ocurriera en el Estado liberal, sino por lo que hace 16.

Este cambio afecta también en la estructura de las normas pro-gramadoras de la actividad administrativa, aumentando los espacios discrecionales. Este aumento de la discrecionalidad comporta, a su vez, dos consecuencias que nos interesa ahora hacer resaltar: un impacto sobre el concepto tradicional en nuestra cultura jurídica de interés general y sobre la legitimidad administrativa basada en la ejecución de la ley.

En primer lugar, la existencia de crecientes ámbitos discrecio-nales cuestiona el entendimiento, tradicional en la cultura continen-tal europea, del interés general como un monolítico interés trascen-dente de los intereses de los ciudadanos y susceptible de ser concretado sólo por la Administración, en virtud de su expertise.

Un rasgo característico de nuestras sociedades complejas es, en expresión de John rAwlS, el fact of pluralism: un radical pluralismo en las maneras de entender el mundo y una variedad de valores no siempre conciliables. Pluralismo que impide que la Administración pueda encontrar el interés general, en una instancia enajena a la sociedad, sólo a su pericia y conocimiento accesible. Por el contra-rio, la Administración tiene que encontrar el interés general cono-ciendo y ponderando los intereses privados y públicos de que éste está compuesto.

En resumidas cuentas, el interés general es inmanente, no tras-cendente a los intereses de los ciudadanos.

La segunda consecuencia del aumento de discrecionalidad es que este fenómeno hace entrar en crisis el criterio de la racionalidad legal. La legitimidad democrática de la Administración, apoyada, en gran parte, en la idea de ejecución de la ley como expresión de la voluntad popular, se debilitaría según algunas opiniones, ya que

16 R. bAñón mArtínez, «Los enfoques para el estudio de la Administración Pú-blica: orígenes y tendencias actuales», en R. bAñón y E. cArrillo (comps.), La nueva Administración Pública, Madrid, Alianza Universidad Textos, 1997, p. 35.


la ley ya no expresa cuáles sean los intereses generales, sino que perdona su definición al Gobierno, a quien difícilmente, a diferencia del Parlamento, representa a todos los intereses sociales, mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria, o a la propia Administra-ción, mediante el desarrollo de sus espacios de decisión.

Si bien es cierto que tal legitimidad subsiste, ya que se funda también en la dirección política ejercida por el gobierno e introdu-cida en la Administración a través del principio de jerarquía, decre-ce su intensidad, la cual no puede ser compensada con un simple incremento de la dirección mencionada sin comprometer la impar-cialidad y objetividad del actuar administrativo (art. 103 CE), en una tensión bien conocida entre política y Administración.

El Derecho administrativo clásico formado en el paradigma bu-rocrático está intentando adaptarse a esta nueva realidad, superando su tendencia histórica a aparecer como un elemento antidiscrecional (en el que la discrecionalidad es entendida, como dice algún autor, como un caballo de Troya en el Estado de Derecho 17) y evolucio-nando hacia un proyecto en el que el Derecho no sólo elimina la discrecionalidad o, como mal menor, la limita externamente, sino que orienta y guía el ejercicio de la misma, mediante reglas y prin-cipios.

Un proyecto, pues, en el que cada vez es más difícil de aceptar —como señalan todavía frecuentemente algunos manuales de Derecho administrativo y algunas decisiones judiciales 18— que la discrecio-nalidad sea una elección entre indiferentes jurídicos, dado que al De-recho no le es indiferente que se tomen buenas decisiones. Otra cosa

17 La expresión proviene de huber, quien considera la discrecionalidad adminis-trativa como «caballo de Troya del Derecho administrativo del Estado de Derecho», según menciona M. bullinger, «La discrecionalidad de la Administración. Evolución y funciones, control judicial», La Ley, año VIII, núm. 1831, 30 de octubre de 1987, p. 899, nota 26.

18 Sobre la supuesta indiferencia del Derecho respecto de las alternativas posibles en caso de discrecionalidad, véase por todas la STS de30 de abril de 1990 (Ar. 3627), señalando que cuando existe discrecionalidad «es desde luego ese un problema res-pecto de cuya solución caben opiniones distintas: se trata del núcleo de oportunidad que integra la esencia misma de la discrecionalidad, caracterizada por la posibilidad de elegir entre soluciones jurídicamente indiferentes». En cambio, la STS de 7 de octubre de 1999 (Ar. 8840) se pregunta, muy oportunamente, «si en un Estado de Derecho» puede admitirse como un apriorismo la existencia de alguna cosa indife-rente jurídicamente.

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es que, dado que el núcleo de la decisión sea extrajurídico, el Derecho no pueda prefigurar, reglar, la decisión final. Pero sí puede, en todo caso, orientar la toma de la decisión, mediante, por ejemplo, el dise-ño procedimental y organizativo, y exigir una rendición de cuentas, accountability, con un reforzamiento de la fundamentación y moti-vación de las decisiones (actos, normas o planes) que se adopten, en cumplimiento, como veremos, del deber de buena administración.

Por tanto, no hay que confundir los límites del control judicial de la discrecionalidad (recordar el art. 71.2 LJCA, derogando el anterior art. 85 LJCA 1956) derivados de la distinción funcional constitucional y de los límites de la función judicial (arts. 106.2 y 24 CE) con los límites del Derecho público: a éste le interesa el buen ejercicio de la discrecionalidad y tiene, por tanto, que diseñar instrumentos a tal fin, siendo el procedimiento administrativo, en este sentido, fundamental. Ya que el Derecho público no es equiva-lente al Derecho procesal del proceso contencioso-administrativo; una reducción de este tipo, además de incorrecta, sería muy peligro-sa para la posición y funcionalidad del Derecho.

Como el consejero del Consejo de Estado francés, ya fallecido, señor brAibAnt expresó gráficamente, incluso cuando las autorida-des públicas tienen permiso legal para hacer lo que ellas quieren, no pueden hacer cualquier cosa, y el uso correcto de la discrecio-nalidad está en el corazón de la idea de buena administración 19.

Ocurre entonces que, en el servicio a los intereses generales, la Administración, en numerosas ocasiones, ya no puede legitimarse sólo en la ejecución de la norma que los contempla, sino que tiene que buscarlos ella misma. En este contexto, los ciudadanos demandan, cada vez más, que se les tome en consideración en el desarrollo de la actividad administrativa y que se les justifiquen las razones de ésta, expresándose en forma incluso violenta, en caso de percibir ausencia de diálogo, a través de acciones cívicas de protesta masiva, que tienen lugar en relación con decisiones de alto voltaje social, como por ejemplo la ubicación de infraestructuras conflictivas, el conocido fenomeno NIMBY (plantas de tratamientos de residuos, etc.) 20.

19 Conclusiones BRAIBANT, «CE», de 13 de diciembre de 1970, Sieur Lambert, AJDA, 1971, p. 53.

20 NIMBY es el acrónimo en inglés de Not In My Back Yard (no en mi patio trasero) y designa aquellas situaciones en que se produce una reacción ciudadana, en


Estas inquietudes con referencia a un nuevo marco de relaciones entre Administración y ciudadanos, es decir, a cómo la Administra-ción hace cosas, donde las ideas de consenso y aceptación cobran relevancia, han sido englobadas bajo el letrero de legitimación-equi-dad por meScheriAKoff 21.

De otro lado, el modelo de legitimación basado en la realización de prestaciones materiales por la Administración también parece entrar en crisis en nuestros días. Las deficiencias del mercado jus-tificaron y justifican la intervención administrativa en el Estado social. Pero crecientemente se detecta un rechazo de la intervención administrativa en el mercado, ante las presuntas deficiencias públi-cas que desvirtúan éste, siendo una expresión de esta postura, por ejemplo, los fenómenos privatizadores.

En un contexto de crisis del Estado del Bienestar, además en dificultades por problemas financieros, a la Administración ya no sólo se le exige que haga cosas, sino que, además, las haga de ma-nera que consiga realmente sus objetivos, economizando los medios utilizados para eso, demostrando, en definitiva, que su intervención es útil y necesaria socialmente, destruyendo lo que se ha denomi-nado la presunción de ineficiencia que preside los estereotipos sobre la Administración Pública.

La legitimidad administrativa, entonces, reside ya no sólo en el qué o en el cuánto, sino también, de nuevo, en el cómo se hacen las cosas. Surgen, así, las exigencias de eficacia, eficiencia y economía en la actuación administrativa, conectadas a una legitimidad por rendimientos y a una gestión orientada a resultados, elementos bá-sicos de la nueva gestión denominada pública, impulsada durante los años ochenta del pasado siglo xx.

Como pone de relieve PrAtS cAtAlá, resulta que a la legitimidad legal de las Administraciones públicas se ha añadido no sólo la

ocasiones violenta, en contra de la ubicación de una determinada infraestructura pública, vista como negativa y contraproducente para los residentes en las cercanías, con independencia de que éstos puedan aceptar, en abstracto y no cerca de sus do-micilios o propiedades, que sea necesaria para el interés general.

21 S. meScheriAKoff, «Legalidad, eficiencia y equidad: las variables de la legitimi-dad administrativa. La experiencia francesa», Revista Internacional de Ciencias Admi-nistrativas, vol. 57, núm. 2, 1990, pp. 128 y ss., E. Shmidt-ASSmAn, «La legitimación de la Administración como concepto jurídico», DA, núm. 243, 1993, pp. 208 y 209.

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exigencia de los valores de la equidad social y de la participación, no planteados por la transición al Estado social y democrático de Derecho, sino que, en los últimos años, la legitimidad de las Admi-nistraciones Públicas exige, además, la eficacia y la eficiencia en el uso de los recursos públicos 22.

Pero desde mediados de los años noventa del pasado siglo, como señala el propio PrAtS cAtAlá, el paradigma de la legitimación ad-ministrativa vuelve a cambiar, surgiendo especialmente en Europa un consenso sobre el hecho de que la legitimidad de la actuación pública se fundamenta en la calidad de la interacción entre los di-ferentes niveles de gobierno y entre éstos y las organizaciones em-presariales y la sociedad civil.

3. Legitimación y gobernanza: redes y participación

En contextos de creciente complejidad y fragmentación, el foco se mueve, de un paradigma todavía en construcción, hacia una nue-va forma de gobernar más cooperativa, en la que las instituciones públicas y las no públicas, actores públicos y privados, participan y cooperan en la formulación y la aplicación de la política y las polí-ticas públicas, en una actuación en red.

Eso comporta una transición desde las decisiones públicas uni-laterales a fórmulas basadas en la persuasión y la negociación y desde la dirección jerárquica en el seno de las organizaciones pú-blicas a fórmulas basadas en la coordinación y la cooperación, me-diante las que los responsables públicos tratan de movilizar recursos y esfuerzos dispersos entre actores públicos y privados 23.

4. Legitimación, buena administración y calidad de la actividad administrativa

En conexión con lo que se ha expuesto, y con las ideas de buena administración y buena gobernanza, una nueva idea surge en los úl-

22 J. PrAtS cAtAlà, «Derecho y Management en las Administraciones Públicas», en Q. brugué y J. SubirAtS, Lecturas de gestión pública, Madrid, MAP, 1996, p. 183.

23 Puede consultarse, A. cerrillo, La gobernanza hoy: 10 textos de referencia, INAP, 2005.


timos años, si bien con contornos todavía un poco difusos, que podría, incluso, considerarse incluida en las ya mencionadas legitimación por rendimientos o legitimación-equidad: la exigencia de calidad en la actividad administrativa, que estaría expresando, en definitiva, la ne-cesidad de un nuevo consenso social y político en torno a las Admi-nistraciones Públicas, detectado ya por nuestra doctrina.

La tesis que aquí se sostiene es que:1. La calidad se refiere no sólo a los resultados sino también

a las interacciones entre niveles de gobierno con las orga-nizaciones empresariales y la sociedad civil y por tanto se da la mano con la idea de buena gobernanza.

2. El Derecho tiene que ver con la calidad y tiene un papel propio en la promoción de ésta, como expresa ahora la obli-gación jurídica, que veremos con detalle, de desarrollo de una buena administración 24.

Desde una perspectiva normativa, la preocupación por la calidad puede encontrarse en los recientes desarrollos normativos españoles contenidos al art. 4.1.b LOFAGE cuando se refiere a la determinación de los correspondientes «estándares de calidad»), y ahora en el Real Decreto 951/2005, de 29 de julio, por el cual se establece el marco general para la mejora de la calidad de la Administración General del Estado.

Se tiene que tener en cuenta, también, por otra parte, el docu-mento elaborado por el Ministerio de Administraciones Públicas español titulado Libro Blanco para la Mejora de los Servicios Pú-blicos, cuyo capítulo séptimo se titula, precisamente, «Promover la gestión de calidad en las Administraciones Públicas» 25.

Desde la doctrina administrativista española, con respecto a la buena administración y la calidad, no puede olvidarse el clásico trabajo del profesor Alejandro nieto, «La vocación del Derecho administrativo de nuestro tiempo», publicado en la RAP, núm. 76, de 1975, pp. 9 y ss., donde se destacaba que «en definitiva, de lo

24 L. cluzel-métAyer, Le service public et léxigence de qualité, Dalloz, 2006, con prólogo de Jacques chevAllier en este sentido.

25 Consultable en http://www.060.es/administracion_publica/organizacion_publi-ca/programas_y_proyectos/simplificacion_administrativa/documentos-ides-idweb.jsp (Última consulta efectuada: 3 de julio de 2007).

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que se trata es de que el jurista, en cuanto técnico del Derecho, formule y ponga a disposición de la sociedad técnicas concretas que hagan viable la realización de los intereses colectivos y generales, de la misma manera que ahora existen ya para la defensa de los derechos individuales».

El mismo profesor nieto recordaba unos años más tarde, en su introducción a 34 artículos seleccionados de la Revista de Adminis-tración Pública con ocasión de su centenario, INAP, 1983, p. 44, cómo la inicial preocupación de los autores clásicos por el buen funcionamiento administrativo se fue diluyendo posteriormente, concentrándose el Derecho administrativo sólo en el «arte de defen-der a los particulares».

En este sentido, vale la pena quizás traer a colación las palabras de uno de estos autores españoles. Se trata de olivAn, quien en su obra La Administración Pública con relación a España, Madrid, IEP, 1954, pp. 293 y ss., señalaba que «la Administración es una ciencia, porque no sólo consiste en la acción que se cuida y asegu-ra el cumplimiento de las leyes, sino [...] que enseña a conocer las necesidades y los intereses y la mejor manera de darles satisfacción y fomento, según los casos».

Estas inquietudes entorno al papel del Derecho administrativo en relación con el buen funcionamiento de la Administración tienen que ser recuperadas y tienen que ser potenciadas en vista del marco constitucional y estatutario vigente. Como pone de relieve para el caso francés chevAllier:

«dans la mesure où la realization de ces exigences passe lar-gement par le “canal du droit”, on assisterait à une “juridicisation” progressive, bien quíndirecte, de la qualité administrative… on voit comment un principe managerial, conçu en fonction de l´évolution du contexte socio-économique, va être progressivement saisi par le droit, comment il sera lui-même phagocyte par lémpreinte de la rationalité juridique et comment il contribuera en retour à faire évoluer le droit existant; elle souligne aussi la loguique dínteraction qui existe désormais encore les orders juri-diques interne et externe» 26.

26 Prólogo dePrólogo de chevAllier al libro de cluzel-métAyer Le service public et léxigence de qualité, Dalloz, 2006, pp. �IV y �VI.�IV y �VI.


II. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN Y EL DEBER CONSTITUCIONAL DE BUENA ADMINISTRACIÓN

1. Referencias comparadas

A) El referente norteamericano

Como han señalado diversos autores, en el Derecho administra-tivo europeo, a diferencia del Common Law, el procedimiento ad-ministrativo ocupa un segundo lugar, dado que en la tradición con-tinental europea la garantía de la libertad no ha estado en la génesis del acto o norma sino en la reacción frente a él mediante la tutela jurisdiccional 27. Como señala gráficamente el profesor gArcíA de enterríA, «el Derecho administrativo europeo viene a ser, como se decía en nuestra época clásica, el pecador arrepentido que había fundado un hospicio para acoger a los pobres que él mismo había despojado previamente, parece preferible que ese despojo previo no se produzca, aunque la generosidad posterior tenga luego menos ocasión de lucirse» 28.

Si, por tanto, la tradición jurídica norteamericana ha dedicado tanta atención al procedimiento administrativo, y a su control judi-cial, puede valer la pena, como elemento de referencia, considerar algunos aspectos destacados de la misma. Nada que deba conside-rarse insólito, en un contexto globalizado en el que el Tribunal Su-premo de los Estados Unidos se refiere a la jurisprudencia del TEDH (y éste a la de aquél) o el propio Tribunal Supremo español alude a decisiones de su homónimo estadounidense 29.

Aunque el Derecho público norteamericano no conoce el térmi-no legal «buena administración», la jurisprudencia y la doctrina jurídica usan un concepto similar al entender que los procedimien-

27 I. de otto, en su recensión al libro de R. bocAnegrA «El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional», REDC, núm. 6, septiembre-diciembre 1982, p. 327.

28 E. gArcíA de enterríA, «Algunas reflexiones sobre el Derecho administrativo norteamericano (a propósito de una nueva exposición sistemática del mismo)», RAP, 1978, pp. 256 y 257.

29 Véase J.Véase J. tSen-tA lee, «Interpreting Bill of Rights: The Value of a Comparative Approach», I· CON, vol. 5, núm. 1, 2007. En relación a la cita por parte del TribunalEn relación a la cita por parte del Tribunal Supremo español de decisiones del Tribunal Supremo de los EEUU, véase entre otras, STS de 9 de mayo de 1986 (RJ 1986\4396).

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tos administrativos son importantes para la calidad de las decisiones. Al más alto nivel, la Constitución norteamericana tiene un elemen-to interesante en relación con los aspectos procedimentales admi-nistrativos: la cláusula del due process 30. ¿Qué razón hay para esta atención constitucional a los aspectos procedimentales? Diversos valores en juego (como democracia, rendición de cuentas, buena administración, protección de derechos y efectivo control judicial respetando la distinción funcional entre los poderes) pueden justifi-car este interés constitucional. Cassese destaca cómo «la regulación del procedimiento administrativo ha sido un importante punto de inflexión en la historia de varias constituciones (como por ejemplo, la Constitución de los EEUU) y se considera como un requisito esencial de la buena administración» 31.

Pero en el nivel constitucional de los EEUU, la cláusula del proceso debido no tiene relaciones con la buena administración. Esta cláusula, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal Supremo de aquel país, es, simplemente, una herramienta defensiva, diseñada para proteger a los ciudadanos 32. Para activarse, el due process necesita entitlement, esto es, la titularidad de un derecho subjetivo otorgado por el ordenamiento jurídico a un individuo. Como ha sido subrayado, si hay discrecionalidad administrativa, no hay entitlement, y, en consecuencia, la cláusula no entra en acción 33.

En el nivel legal, como es conocido, la Ley de procedimiento administrativo (Administrative Procedure Act, en adelante APA) tie-

30 Ni los Estados ni el Gobierno federal pueden privar a una persona «of life, liberty, or property, without due process of law». Véanse las enmiendas V y XIV de la Constitución de los Estados Unidos de América.

31 s.Cassese,«Legislative Regulation of Adjudicative Procedures an Introduc-tion», European Review of Public Law, 16 (1993).

32 La jurisprudencia norteamericana muestra una especial sensibilidad por losLa jurisprudencia norteamericana muestra una especial sensibilidad por los aspectos procedimentales. EnEn McNabb v. United States, 318 U.S. 332, 347 (1943), el magistrado Frankfurter señaló lo siguiente: «The history of liberty has largely been the history of observance of procedural safeguards», y en Shaughnessy v. United States, 345 U.S. 206, 224 (1953), el magistrado Jackson subrayó que: «Procedural fairness and regularity are of the indispensable essence of liberty. Severe substantive laws can be endured if they are fairly and impartially applied».

33 Por ejemplo, los requisitos del due process no son aplicables a la elaboración de reglamentos. Véase Bi-Metallic Inv. Co. v. Colorado, 239 U.S. 441 (1915); y T. searChinger, The Procedural Due Process Approach to Administrative Discretion: The Court’s Inverted Analysis, 95 Yale l.J. 1017 (1986) (señalando la paradoja causada por la interpretación de que cuanto mayor es el poder discrecional, menor es la exigencia procedimental).


ne un importante papel, aunque en relación con los llamados pro-cedimientos informales de adjudicación, esta norma prácticamente no dice casi nada. Este tipo de procedimientos comprende un alto porcentaje de todos los procedimientos administrativos. En relación con esta clase de procedimientos, los requerimientos de la cláusula del proceso debido se activarán dependiendo en cada caso de la existencia de entitlement, como se dijo, del tipo de decisión (no siendo de aplicación en el caso de los procedimientos de elaboración de reglamentos) y siempre que la vida, la libertad o la propiedad estén en juego 34.

Pero en cualquier caso, el principal actor en la escena norteame-ricana es el poder judicial, porque es quien define en última instan-cia el estándar de revisión de la acción administrativa. Por tanto, tiene la última palabra sobre el nivel de exigencia en relación con el buen desarrollo de las funciones públicas a través de los proce-dimientos.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo norte-americano ha tratado de defender los derechos de los individuos y, a la vez, promover la buena administración, sin excederse de sus límites constitucionales, a partir de los años setenta del pasado siglo, mediante la doctrina judicial denominada «hard look» 35. En relación especialmente al procedimiento de elaboración de reglamentos (pero también respecto de los procedimientos de elaboración de lo que para nosotros serían actos administrativos), el Tribunal Supremo ha exigido que la administración actúe cuidadosamente, prestando es-pecial atención a los factores relevantes y a los intereses envueltos. La jurisprudencia ha establecido el deber de escuchar a los ciuda-danos, el deber de responder sus alegaciones mediante una justifi-cación explícita de las razones que llevan a rechazarlas, en su caso,

34 Siendo el siguiente escalón la decision sobre cuanto procedimiento es debido.Siendo el siguiente escalón la decision sobre cuanto procedimiento es debido. El Tribunal Supremo norteamericano ha establecido algunos criterios generales en Mathews v. Eldridge [424 U.S 319 (1976)]. Véase W. F.Véase W. F. fox, Understanding admin-istrative law, LE�IS NE�IS, 2003, 4.ª ed.

35 Pueden consultarse, entre otros, H. leventhAl, Environmental Decisionmaking and the Role of the Courts, 122 u. PA. l. rev. 509 (1974); W. F. PederSen, Jr., Formal Records and Informal Rulemaking, 85 yAle l. J. 38 (1975); J. S. wright, New Judicial Requisites for Informal Rulemaking: Implications for the Environmen-tal Impact Statement Process, 29 Admin. l. rev. 59 (1977); S. g. breyer y r. b. StewArt, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text and Cases 351 (1992).


y el deber de estudiar cuidadosamente la decisión, antes de adop-tarla, como modo de asegurar buenas decisiones.

Aunque la expresión «hard look» originalmente significaba el escrutinio cuidadoso que la administración debía dar a los asuntos, hoy en día es más comúnmente referida al análisis detallado e in-tensivo que los tribunales frecuentemente desarrollan cuando revisan ejercicios de discrecionalidad administrativa. Esta doctrina jurispru-dencial, también conocida como el estándar del «procedimiento razonado» (reasoned decision making) es ampliamente empleado por la jurisprudencia y muestra cómo en el moderno Derecho pú-blico de los Estados Unidos «el énfasis en la revisión de la arbitra-riedad se ha movido hacia el escrutinio de la calidad del razona-miento administrativo» 36.

Con apoyo en el art. 706 (2) (A) de la APA, los jueces norte-americanos aplican el estándar del arbitrio y el capricho (arbitrary and capricious standard) a todas las actividades administrativas. En la esfera de la adjudication el leading case es Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe, 401 US 402 (1971). En esta decisión, el Tribunal Supremo sostuvo que una decisión como la del Secretario de Transportes relativa a la financiación de una autopista debía estar basada en la consideración de los factores relevantes, con ausencia de un claro error de juicio. En el ámbito del procedimiento regla-mentario, el la decisión clave es Motor Vehicle Manufacturers Assń v. State Farm Mutual Automobile Insurance Co., 463, U.S. 29 (1983), la cual conoció de la impugnación de una decisión de la National Highway Traffic Safety Administration relativa a la modificación de un reglamento en el que la administración requería a todo productor de automóviles la inclusión, en cada coche fabricado en los EEUU tras una fecha específica, de uno o dos mecanismos de seguridad (air bags o cinturones de seguridad automáticos). En esta decisión el Tribunal Supremo declaró el contenido del test «arbitrario y ca-prichoso» en estos términos:

«Normalmente un reglamento de una agencia sería arbitrario y caprichoso si la agencia se hubiera apoyado en factores los cua-les el congreso no ha pretendido considerar, hubiera fallado com-

36 R. M. levin y E. gellhorn, Administrative law and process in a nutshell, 2007, 5.ª ed., p. 103.


pletamente en la consideración de un importante aspecto del pro-blema, hubiera ofrecido una explicación para su decisión que contradice la prueba en manos de la agencia o es tan poco plausible que no podría ser explicada por un diferente punto de vista o por ser el producto de la pericia técnica (expertise)».

En relación con el procedimiento reglamentario, la doctrina del «hard look» también se refiere al test de la adecuada consideración. Los tribunales de instancia regularmente lo aplican como funda-mento para concluir que un reglamento es arbitrario o caprichoso porque una agencia no consideró «adecuadamente» los comentarios críticos a su norma propuesta, alternativas potenciales a tal norma y estudios inconsistentes con los elementos de hecho en que se basa ésta. Desde los años setenta del pasado siglo, los tribunales han exigido a la administración la inclusión en sus declaraciones de bases y finalidades (la motivación del reglamento, de hecho) de detallados razonamientos apoyando el ejercicio de la discreción y mostrando la existencia del debido cuidado al considerar el material introducido en el procedimiento y las alegaciones presentadas du-rante las informaciones públicas (public hearings) previstas en el art. 533 de la APA.

Sin embargo, la presión judicial ha sobrecargado el sistema nor-teamericano de Derecho administrativo, como ha sido subrayado por diversos autores. Los reglamentos parecen tener un alto porcen-taje de impugnaciones judiciales y de anulaciones. Los tribunales están estableciendo pesadas cargas procedimentales y exigiendo más de cien páginas de explicaciones en orden a considerar legal un reglamento, cambiando el sentido del art. 533 APA que exige una «declaración general concisa de sus bases y finalidades».

Se señalan entre las consecuencias negativas provocadas por el modo de ejercicio del hard look los efectos que el modo de operar de los tribunales tiene sobre el comportamiento administrativo. En una cadena de elementos concatenados, se pone de relieve que la predisposición judicial a anular reglamentos por la inexistencia de un correcto modo de ejercicio de la discrecionalidad conduce a que exista una alta tasa de impugnaciones, puesto que el hard look se revela como un arma poderosa para los privados. A la vez, de entre las impugnaciones un porcentaje elevado acaba con la anulación de la norma, pues alrededor de un 60 por 100 de los recursos presen-


tados conducen a la nulidad del reglamento, lo que es considerado por diversos autores un síntoma de un indudable e ilegítimo activis-mo judicial.

Estas altas tasas de litigiosidad y nulidad provocan que las agen-cias tiendan a rodear sus reglamentos de numerosos y frecuentemen-te caros estudios, algunos de ellos encargados al sector privado, a fin de intentar «blindar» la norma en previsión del hipotético, aun-que probable, control judicial. Dado que no existe certidumbre acer-ca de qué va a considerar el tribunal un estudio suficiente de la cuestión, las agencias tienden a acumular análisis en el expediente. Lo que, obviamente, provoca un notable encarecimiento de las de-cisiones, así como un retraso de las mismas.

Por otro lado, el asfixiante control judicial conlleva que la Ad-ministración, agobiada por los exigentes recursos que demanda la preparación de un reglamento, opte por concentrar sus esfuerzos en determinadas normas, dejando infrarregulados sectores de especial complejidad, ante la previsión en los mismos de notables dificulta-des para desarrollar sus políticas mediante normas reglamentarias, abandonando en ocasiones este instrumento y recurriendo a otras formas de actuación.

Algunas voces en la doctrina jurídica han destacado que hay un exceso de activismo judicial y que la necesaria autocontención, la cual es requerida por el principio de separación de poderes, ha des-aparecido. Distintos profesores subrayan que el control judicial está provocando retrasos y pérdida de tiempo y dinero, paralizando po-líticas públicas en algunos sectores y amenazando a intereses gene-rales como la salud o la protección ambiental. Este fenómeno es conocido como osificación o parálisis por análisis 37.

37 Pueden consultarse entre otros, K. C. dAviS y r. J. Pierce, Jr., Administrative Law Treatise § 7.4 (3.ª ed. 1994); T. O. mcgArity, Some Thoughts on «Deossifying» the Rulemaking Process, 41 duKe l. J. 1385 (1992); T. O. mcgArity, On Making Judges Do the Right Thing, 44 duKe L. J. 1104 (1995); T. O. mcgArity, The Cour-ts and the Ossification of Rulemaking: A Response to Professor Seidenfield, 75 tex. l. rev. 525 (1997); R. J. Pierce, Jr., The Unintended Effects of Judicial Review of Agency Rules: How Federal Courts Have Contributed to the Electricity Crisis of the 1990s, 43 Admin. l. rev. 7 (1991); R. J. Pierce, Jr., Legislative Reform of Judicial Review of Agency Actions, 44 duKe L. J. 1110 (1995); R. J. Pierce, Jr., Seven Ways to Deossify Agency Rulemaking, 47 Admin. l. rev. 59 (1995); R. J. Pierce, Jr., Judi-cial Review of Agency Actions in a Period of Diminishing Agency Resources, 49 Admin. l. rev. 61 (1997); S. A. ShAPiro y R. E. levy, Judicial Incentives and Inde-


El ejemplo norteamericano muestra que el control judicial es importante y necesario para garantizar la buena administración, pero, simultánea y paradójicamente, puede ser un factor causante de mala administración. Es evidente que en el punto medio debe hallarse la virtud, como intentaremos razonar en la parte final del trabajo.

B) El Consejo de Europa: Recomendación CM/REC (2007) 7, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre buena administración. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Consejo de Europa ha sido también activo en el ámbito del deber de buena administración. Así, en primer lugar, es destacable la Resolución de 28 de septiembre de 1977, sobre la Protección de los individuos en relación con los actos de las autoridades adminis-trativas. Aunque en su texto no puede hallarse la expresión «buena administración», esta idea está implícita 38. En segundo lugar, la Recomendación núm. R (80) 2, adoptada por el Comité de Ministros el 11 de marzo de 1980, relativa al ejercicio de poderes discrecio-nales por las autoridades administrativas, tampoco alude a la «bue-na administración», pero hay una serie de principios diseñados pera lograr ésta 39. Finalmente, es en la Recomendación CM/REC (2007) 7,

terminacy in Substantive Review of Administrative Decisions, 44 duKe l. J. 1051 (1995); S. A. ShAPiro, Substantive Reform, Judicial Review, and Agency Resources: OSHA as a Case Study, 49 Admin. l. rev. 645 (1997); P. L. StrAuSS, From Experti-se to Politics: The Transformation of American Rulemaking, 31 wAKe foreSt l. rev. 745 (1996); M. Seidenfield, Demystifying Deossification: Rethinking Recent Propo-sals to Modify Judicial Review of Notice and Comment Rulemaking, 75 tex. l. rev. 483 (1997); M. Seidenfeld, Hard Look Review in a World of Techno-Bureaucratic Decision-Making: A Reply to Professor McGarity, 75 tex. l. rev. 559 (1997).

38 Esta resolución establece cinco principios:a) El derecho de audienciab) El derecho de acceso a la informaciónc) El derecho de asistencia y representaciónd) La obligación administrativa de motivare) La obligación administrativa de indicar los recursos disponibles.39 Entre los principios fundamentales referidos al ejercicio de la discrecionalidad

y que deben guiar el Derecho y la práctica administrativa de los Estados miembros, el apéndice de la recomendación incluye la necesidad de proceder con objetividad e imparcialidad, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de cada caso y entre éstas sólo los factores relevantes y pertinentes al supuesto concreto, a fin de lograr un adecuado balance entre los efectos perjudiciales de la decisión sobre los derechos,


del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre buena admi-nistración donde se contienen diversas referencias de interés a la buena administración y a sus relaciones con la calidad normativa, las necesidades sociales y la ponderación de los intereses sociales e individuales, la buena gobernanza, otros mecanismos extrajurídicos (calidad organizativa, adecuados recursos humanos y gestión públi-ca), los requerimientos del derecho a la buena administración (lega-lidad, igualdad, imparcialidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, adopción de decisiones dentro de un plazo razonable, participación, respeto de la intimidad y transparencia) y sus conexiones con los procedimientos administrativos. Esta Recomendación también inclu-ye varias sugerencias a los Estados miembros para promover la bue-na administración. Entre ellas, hay una sobre la adopción de los estándares establecidos en un código modelo que se acompaña como apéndice a la propia Recomendación 40.

Finalmente, no puede olvidarse la jurisprudencia del TEDH que ha construido en torno al art. 6 del Convenio la noción de buena administración, aplicándola para resolver conflictos tanto en el ám-bito administrativo como judicial 41.

C) La Unión Europea. El art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El código de buena conducta administrativa: ¿hacia una codificación del procedimiento administrativo? La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas y del Tribunal de Primera Instancia

En principio, cabría sostener que el impacto del Derecho comu-nitario en los procedimientos administrativos nacionales —entre

libertades o intereses de los ciudadanos y la finalidad perseguida por la misma (pun-to II, apartados 2,4 y 6, del apéndice).

40 Efectivamente, el apéndice de la misma contiene un Código de Buena Admi-nistración con 23 artículos, divididos en tres partes: principios de buena administra-ción, aspectos procedimentales y recursos. Puede consultarse la Recomendación con dicho Código en español en http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-operation/steering_committees/cdcj/Documents/2007/CM Recommendation SPANISH on good administration.pdf (última consulta: 21 de octubre de 2008).

41 En el ámbito administrativo, recuérdese, por ejemplo, la STEDH de 20 de septiembre de 2005, Caso Erstas Aydin y otros contra Turquía, Fundamento 52. En el ámbito judicial (con alusión a una buena administración de justicia), por todas, STEDH de 24 de mayo de 2005, caso Intiba contra Turquía, Fundamento 54.


ellos, los españoles— debiera ser escaso. Esta sería la conclusión a la que podría llegarse teniendo en cuenta que la aplicación del De-recho comunitario corresponde, como es sabido, a las autoridades públicas nacionales de los Estados miembros (aplicación adminis-trativa indirecta) y que éstos gozan de autonomía procedimental para ello (con las conocidas excepciones de los principios de equivalen-cia y efectividad).

Sin embargo, un análisis más cuidadoso de la situación nos muestra cómo diversos factores han conducido a que tanto el De-recho derivado como la jurisprudencia comunitaria influyan en los procedimientos administrativos españoles. Por un lado, la necesidad de una aplicación del Derecho comunitario uniforme y coherente ha llevado a que el Derecho derivado comunitario, bien mediante codificaciones generales aunque con efectos limitados por ámbitos y materias 42, bien mediante codificaciones sectoriales, siendo des-tacable al respecto el ámbito medioambiental 43, haya generado una armonización procedimental. En segundo lugar, la jurisprudencia comunitaria influye en el Derecho nacional, como es sabido, me-diante la generación de principios procedimentales, como es el caso, por ejemplo, del de confianza legítima, primero adoptado por decisiones judiciales del Tribunal Supremo español y luego inclui-do en el art. 3 de la LRJPAC española, tras su modificación en 1999 44.

Como prueba de la existencia de un bagaje común europeo en relación con el procedimiento administrativo y la buena administra-ción, debe resaltarse la conocida consagración en la Carta de Dere-chos Fundamentales (art. 41) y luego en el fallido Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (art. II-101) de un

42 Nos referimos a diversos Reglamentos como el 1182/71, del Consejo, sobre determinación de normas aplicables a fechas, plazos y términos o Directivas, y 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, sobre procedimientos de adjudicación en el ámbito contractual.

43 Así, por ejemplo, directivas relativas a evaluación de impacto ambiental y a la evaluación de los efectos de ciertos planes y programas. También diversos regla-mentos, como por ejemplo, el 2913/92, del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero o el 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999, en relación con el control de las ayudas de Estado, entre otros.

44 Puede consultarse, entre otros, S. muñoz mAchAdo, «Los principios generales del procedimiento administrativo comunitario y la reforma de la legislación básica española», REDA, núm. 75, 1992, pp. 329 y ss.


derecho a una buena administración 45. El Tratado de Lisboa ha pasado a reconocer a la Carta, y por tanto, a su art. 41, plena vir-tualidad jurídica 46. En cualquier caso, como es sabido, el derecho a una buena administración sólo es de aplicación en las relaciones jurídicas con las instituciones comunitarias, no respecto de las au-toridades nacionales, aunque no falten opiniones que entiendan ar-gumentable la necesidad de extender aquél a éstas, al menos cuando aplican Derecho comunitario 47. Y lo que no es evitable es, en todo caso, que el concepto de buena administración vaya calando en los ordenamientos nacionales, mediante la labor de las jurisdicciones internas, que, como es el caso español, en sentencias del Tribunal Constitucional 48, del Tribunal Supremo y de los Tribunales de Jus-

45 Art. II-101 del Tratado sobre la constitución europea, equivalente al art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Derecho a una buena administración1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos

de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.

2. Este derecho incluye en particular:a. el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra

suya una medida individual que la afecte desfavorablemente;b. el derecho de toda persona a acceder al expediente que la concierna,

dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial;

c. la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisio-nes.

3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños cau-sados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de la Constitución y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.

46 Véase el art. 6.1 del TUE de acuerdo con el Tratado de Lisboa, confiriendo a la Carta el mismo valor jurídico que a los Tratados.

47 E. nieto-gArrido e I. mArtín delAgAdo, European Administrative Law in The Constitutional Treaty, Hart, 2007, pp. 86 y ss.

48 Véase la STC 53/2002, de 27 de febrero, en la que se señala que: «La conexión entre asilo y seguridad en la Unión Europea no ha sido óbice para que la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea —solemnemente proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000— incluya entre las «Libertades» del Capítulo II tanto el derecho de asilo (art. 18) como el derecho a no ser expulsado, extraditado o devuel-to a un Estado donde haya grave riesgo de ser sometido a pena de muerte, tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 19). De esta forma la íntima conexión entre asilo, control de la inmigración y seguridad europea —a la que se ha


ticia autonómicos, como veremos, aluden ya cotidianamente al art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la resolución de conflictos estrictamente internos a la cual, cuando menos, inspiran 49.

Además, el Parlamento Europeo ha aprobado el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, por resolución de 2001, posible embrión de una futura codificación del procedimiento administrati-vo europeo. En julio de 1999, el Defensor del Pueblo europeo re-comendó a las instituciones y organismos comunitarios redactar un

hecho referencia más arriba— no se produce a costa del derecho de asilo sino, antes bien, partiendo de su necesaria vigencia en el seno de la Unión».

49 En relación con el alcance jurídico de la Carta respecto al derecho a una bue-na administración en el Derecho interno, son interesantes las reflexiones contenidas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 14 e septiembre de 2005 (JUR 2005\1118):

«En suma, no cabe acoger los motivos impugnatorios de signo procedimental barajados por la parte demandante, tanto más cuanto que la actuación administrativa controvertida, se encuadra en la línea de las tendencias más recientes en materia de protección de derechos fundamentales: así, y aunque no nos hallemos ante aplicación de Derecho de la Unión Europea, cabe recordar que el art. 41.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (integrada como Parte II del Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, según el texto acordado en el Consejo Europeo de Bruselas el 18 de junio de 2004) dispone que este derecho in-cluye, «en particular: a) el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente”. Es verdad que la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (DOCE C-364 de 18 de diciembre de 2000) fue proclamada solemnemente el 7 de diciembre de 2000 en el Consejo Europeo de Niza sin valor jurídico obligatorio o vinculante (valor que de momento queda condicionado a la ratificación del mencionado Tratado constitu-cional), pero no es menos cierto que viene siendo utilizada como parámetro inter-pretativo tanto por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (cfr. su sentencia de 30 de enero de 2002 dictada en el asunto max.mobil telekommunikation Service GmbH contra Comisión, en donde se cita igualmente el art. 41 de la Carta), como por los más altos órganos jurisdiccionales internos (entre ellos, el Tribunal Constitucional —véase STC 53/2002 de 27 de febrero, dictada en el recurso de in-constitucionalidad núm. 2994/1994— o el Tribunal Supremo, entre otras muchas, SSTS, Sala Contencioso-Administrativa de 26 marzo 2002, recurso 8220/1997; de 27 marzo de 2002, recurso 8218/1997; y de 2 de abril de 2002, recurso 9932/1997). Y es que, en cualquier caso, la Carta —como ella misma expresa en su Preámbu-lo— «reafirma, respetando las competencias y misiones de la Unión, así como el principio de subsidiariedad, los derechos reconocidos especialmente por las tradicio-nes constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miem-bros, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Con-sejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”».


borrador del Código de Buena Conducta Administrativa, como se explicó anteriormente. Este borrador contaba de 28 artículos. El Parlamento Europeo aprobó una versión ligeramente modificada de este borrador el 6 de septiembre de 2001. Durante las deliberaciones del Parlamento Europeo sobre el Código de la Buena Conducta Administrativa (el Código), un miembro de esta institución afirmó que «hay dos temas importantes en juego aquí. En primer lugar, promover el Estado de Derecho y en segundo lugar, respetar a los ciudadanos europeos.» Dicha resolución del Parlamento Europeo instó a la Comisión Europea a presentar una propuesta de normati-va que contuviera este Código basada en el art. 308 del Tratado Europeo.

No es posible exponer aquí el contenido del Código, al que iremos haciendo referencias parciales 50. Como hemos destacado en otro lugar, reconociendo sus aspectos positivos, una regulación fu-tura del Código con efectos vinculantes debería proporcionar una oportunidad para mejorarlo 51.

En este sentido, tanto el art. 41 de la Carta como el Código, al constituir en sí mismo una especie de codificación procedimental,

50 Sobre el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa (consultable en: http://www.ombudsman.europa.eu/code/pdf/es/code2005_es.pdf , última consulta efectuada, marzo 2007), puede consultarse J. Ponce Solé (2002), «Good administra-tion and European Public Law», European Review of Public Law, vol. 14, núm. 4, invierno, pp. 1503 y ss., y E. cobreroS mendAzonA (2002): «Nota al Código Euro-peo de Buena Conducta Administrativa», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 64, pp. 237 y ss.

51 En este sentido, cabe señalar algunas ideas:— Añadir un principio general de buena fe a las relaciones entre los funciona-

rios y ciudadanos.— Promover una participación del público como forma de conseguir una mayor

transparencia, democracia, igualdad, y una administración diligente, espe-cialmente en cuanto a las decisiones generales que afectan a los grupos de personas desconocidas.

— Exigir unas respuestas razonadas (y razonables) a los comentarios de los ciudadanos, y hacer que sus esfuerzos merezcan la pena. Esto aparece como perfectamente posible, dado que la Carta de Derechos Fundamentales deja abierta la lista de consecuencias asociadas al derecho de buena administra-ción, siendo, sin duda, la participación ciudadana en garantía de la objetivi-dad una de ellas.

— Exigir que las instituciones y los organismos identifiquen automáticamente al funcionario responsable de los procedimientos, siguiendo el ejemplo ita-liano.


pueden ser, como apuntábamos, el punto de partida para una futura codificación del procedimiento administrativo en Europa. La posi-bilidad de una codificación del procedimiento administrativo en el ámbito comunitario es ya una cuestión clásica, con partidarios y detractores 52. En nuestra opinión, expresada ahora muy brevemen-te, existen buenas razones para considerar seriamente las ventajas que otorgaría una (flexible) regulación de los principios e institu-ciones básicas procedimentales en el ámbito europeo (seguridad jurídica, armonización vertical, entre la Unión Europea y los Estados, y horizontal, en los Estados, lo que favorecería la efectividad de la aplicación del Derecho comunitario, por ejemplo). En tal sentido, parece difícil negar la posibilidad comunitaria de regular los aspec-tos procedimentales ligados a la actuación de la propia administra-ción, mientras pudiera ser más discutible que la regulación se ex-tendiera a los aspectos procedimentales ligados a la aplicación del Derecho comunitario por los Estados, aunque creemos que el art. 308 del TCE ofrece cobertura suficiente para la misma.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Co-munidad Europea y del Tribunal de Primera Instancia, diversas sen-tencias se han referido a la buena administración de forma implíci-ta y explícita.

Por lo que se refiere al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, son destacables diversas decisiones, sobre todo desde los años setenta 53, entre ellas, por ejemplo, el caso C-260/90 Technis-che University München v. Hauptzollamt München-Mitle (1991) ECR I-546, anterior a la Carta de Derechos Fundamentales, en el que la existencia de un deber de buena administración (due care) es co-nectado con el derecho a ser oído y con el deber de motivación 54.

Como ha señalado el Tribunal de Primera Instancia en su senten-cia de 30 de enero de 2002 (Caso T-54/99, Max. mobil Telekommu-nikation Service GmbH. v. Commission), ya tras la aprobación de la Carta, el derecho a una buena administración es «uno de los principios

52 Véase por ejemplo C.Véase por ejemplo C. hArlow, «Codification of EC Administrative Procedures? Fitting the Foot to the Shoe or the Show to the Foot», European Law. Journal,Journal, vol. 2, núm. 1, marzo, 1996, pp. 3 y ss.1996, pp. 3 y ss.pp. 3 y ss.

53 Véase J. Ponce Solé, Deber de..., op. cit., pp. 143 y ss.54 En relación a la jurisprudencia del Tribunal de Justícia de las Comunidades

Europeas y la buena administración, véase J. Ponce Solé, «Good administration and Administrative...», op. cit.


generales que son observados en un Estado de Derecho (governed by the rule of Law) y son comunes a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros», con referencia al art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El Tribunal de Pri-mera Instancia ha sido particularmente activo en la imposición de una serie de principios de guía del comportamiento de la administra-ción europea: el derecho de acceso a la información, el derecho de audiencia, el principio de cuidado (o debido cuidado o debida dili-gencia, due care o due dilligence) y la obligación de motivación 55.

D) La Organización Internacional del Comercio (World Trade Organization), el Derecho administrativo global y el papel del procedimiento

Como avanzamos en su momento, un rasgo del proceso de glo-balización jurídica que está dando lugar al llamado Derecho admi-nistrativo global o Derecho administrativo internacional es el surgi-miento de diversos principios jurídicos procedimentales, más aún, de auténticas obligaciones jurídicas procedimentales ligadas al sur-gimiento de un derecho a una buena administración.

Un ejemplo de esta tendencia lo podemos encontrar en la labor desarrollada por el Apellate Body de la Organización Mundial del Comercio (OMC o WTO, en inglés) 56. Esta organización, como es sabido, tiene casi una jurisdicción universal en temas comerciales, sobre sus 151 Estados miembros. A pesar de su modesto nombre, cabe sostener que el Apellate Body actúa, de hecho, como un Tri-bunal Constitucional mundial (puesto que anula o inaplica leyes dictados por los Estados miembros que vulneran el Derecho del comercio mundial contenido en los tratados de la OMC, y, a la vez, como un Tribunal administrativo mundial (puesto que controla las regulaciones y actuaciones administrativas de los Estados miembros que vulneran el Derecho de la OMC).

55 Véase H. P. nehl, Principles of Administrative Procedures in EC Law, 1999, Oxford, Hart Publishing; J. SchwArze, «Judicial Review of European Administrative Procedure», Public Law, núm. 49, 2004, pp. 146 y ss.

56 Puede consultarse M. bAllbé, «El futuro del Derecho administrativo en la Globalización: entre la americanización y la europeización», RAP, núm. 174, 2007, pp. 261 y ss.


El Apellate Body ha dictado diversas interesantes resoluciones en las que ha generado un Derecho común, por mundial, referido al procedimiento administrativo. Entre ellas, suele destacarse el caso de los Schrimp products (camarones), de 1998, en el que el órgano de apelaciones señaló que los EEUU no habían proporcionado a ninguno de los Estados, cuyas exportaciones de camarones prohi-bieron mediante regulaciones administrativas internas, las garantías básicas de un procedimiento administrativo, como la oportunidad de ser oído, o alegar contra los cargos imputados 57. Asimismo, es destacable también el caso que enfrentó a Antigua y Barbuda con Estados Unidos de América en 2005, en el que el órgano de apela-ción sostuvo que las restricciones de EEUU contenidas en su legis-lación contra las apuestas por Internet que no operan en su territorio son ilegales. Entre otras consideraciones sustantivas, ligadas al prin-cipio de proporcionalidad, la resolución señala que EEUU no tomó en consideración, antes de decidir, los intereses relevantes de otros Estados implicados (en otras palabras, vulneró el deber de objetivi-dad, integrante del más amplio concepto de buena administración, como ya nos consta) 58.

2. Buena administración, Constitución española y legislación

En el específico caso español, la Constitución de 1978 prevé, implícitamente, un auténtico deber jurídico de medios: lo que hemos denominado, siguiendo la línea clásica de nuestra legislación, juris-prudencia y doctrina, deber de buena administración 59. Deber que se encuentra explicitado en los arts. 9.3 (principio de interdicción de la arbitrariedad), 31.2 (principios de economía y eficiencia) y 103.1 (principios de objetividad, coordinación y eficacia) y que afec-ta a todo desarrollo de la función administrativa.

57 Puede consultarse en español esta decisión en http://www.wto.int/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds58_s.htm (última consulta: 27 de octubre de 2008).

58 Puede consultarse en español esta decisión en http://www.wto.int/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds285_s.htm (última consulta: 27 de octubre de 2008).

59 Como hemos tenido ocasión de señalar en nuestro trabajo Deber de buena Administración y derecho al procedimiento debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo, 2001, Lex Nova.


Dado que nos es posible detenernos en el análisis de todos los componentes enunciados del deber de buena administración, vamos a pergeñar algunas reflexiones complementarias sobre sólo dos de los mismos: la objetividad y la eficacia y sus relaciones con la par-ticipación ciudadana en el contexto ya expuesto de gobernanza. Deben quedar orilladas aquí otras reflexiones de gran interés, como son las que vinculan los principios de eficiencia y economía con la buena administración desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho 60.

A) Buena administración, distintos mecanismos para desarrollarla y distintos tipos de actividad pública

Diversas técnicas jurídicas pueden contribuir a hacer realidad la buena administración y la calidad de la actividad pública, y por tanto contribuyendo a la buena gobernanza. Técnicas jurídicas que pueden ser aplicadas, con las debidas modulaciones en cada caso, a todos los tipos de actividad administrativa. En esta línea, elemen-tos como la actividad convencional, el desarrollo de las cartas de servicios, la utilización del instrumento de la responsabilidad patri-monial en su vertiente pedagógica y preventiva, los mecanismos para evitar la inactividad de la Administración, la regulación de la función pública, el diseño de la organización administrativa (donde ahora hay que tener muy presente la Ley española 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios pú-blicos) y del procedimiento administrativo y de la motivación, pue-den ser utensilios interesantes en la contribución jurídica a la gestión de calidad.

Un ámbito donde claramente es esencial el desarrollo de una buena administración y la consecución de una calidad aceptable de la actividad administrativa es la de los servicios públicos, strictu sensu, es decir, la actividad material o técnica prestada a los ciuda-danos. En este ámbito, las Cartas de Servicios, en las que hace re-ferencia, al nivel de la Administración General del Estado español, el Real Decreto 951/2005, de 29 de julio, pueden tener un papel relevante en la fijación de estándares de calidad, siguiendo el cami-

60 J. Ponce Solé, Deber de..., op. cit., pp. 470 y ss.


no ya emprendido en otros ordenamientos, como, por ejemplo, el británico o el italiano. Una de las ideas centrales de este movimien-to parece ser el reconocimiento de derechos a los ciudadanos y usuarios en unos ámbitos donde éstos no disfrutan de lo que pro-porciona el mercado, al tratarse de ámbitos exentos de competencia, así como la consecución de transparencia con respecto al funciona-miento de estos servicios públicos.

La fijación de estándares de calidad mediante las Cartas de Ser-vicios u otras vías —como el establecimiento de pautas o criterios para el legislador o para la propia Administración, mediante normas reglamentarias o documentos internos— tendría un efecto reflejo, por otra parte, en el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Efectivamente, el establecimiento por cualquiera de estas vías de umbrales de calidad, exigibles para los ciudadanos, comportaría la clarificación de la imputabilidad de da-ños a la Administración por funcionamiento anormal, eso es, el in-correcto (por insuficiente, por tardío), lo que no respondiera a tales pautas, vulnerando de esta manera el deber de buena administra-ción.

Pero la exigencia de calidad en la actuación administrativa no se detiene, naturalmente, en el desarrollo de la actividad de servicio público. Cualquier otra clase de actividad administrativa, de limita-ción o de fomento, también tiene que incorporar esta inquietud.

En este sentido, se tiene que entender, ante todo, que incluso la producción de actos jurídicos formalizados (autorizaciones, re-glamentos, concesión de subvenciones, etc.), como resultado del ejercicio de potestades administrativas, supone un servicio para la colectividad, como lo es la gestión de hospitales o de escuelas, ser-vicio que puede y tiene que ser evaluado tomando como parámetros los criterios de racionalidad, objetividad, coordinación, eficacia, eficiencia y economía.

En definitiva, el deber de buena administración se extiende a toda la actividad de servicio a los intereses generales.

En este sentido, podría ser razonable aceptar la aplicación in-cluso al desarrollo de la iniciativa económica pública de ciertos principios constitucionales —por ejemplo, art. 9.2 CE, racionalidad (art. 9.3 CE), eficiencia y economía en el manejo de los recursos


públicos (art. 31.2 CE), en general principios del Capítulo III del Título I—, si bien, insistimos, no los propios de la actividad admi-nistrativa, contenidos en el art. 103.1 CE, y, por tanto, no propia-mente el deber de buena administración, tal como aquí se ha confi-gurado. La diferencia efectuada es lógica, puesto que el dato del manejo de fondos públicos pone en relieve el núcleo público exis-tente en el desarrollo de la actividad de mercado —la existencia, si se quiere, en última instancia de un «poder público», derivado del manejo de caudales públicos— que podría hacer entrar en juego los principios constitucionales referidos a la actividad de los poderes públicos, pero no de los referidos en exclusiva a la función admi-nistrativa, puesto que aquí no existe tal, al no tratarse del desarrollo de actividad administrativa o función típica administrativa, es decir, servicio a los intereses generales.

B) El poder judicial no es la única institución coadyuvante a la buena administración. Los recursos judiciales no son los únicos mecanismos jurídicos de promoción de una buena administración

En cualquier caso, el reto del Derecho administrativo consiste en encontrar instrumentos jurídicos que coadyuven a la consecución de esta gestión de calidad, de esta buena administración.

La primera idea a retener es que existen diversas instituciones que con diversos métodos y efectos pueden llevar a cabo el control y sanción de los incumplimientos de la obligación de seguimiento de un procedimiento debido.

Así, tanto los órganos consultivos como los ombdusmen pueden desarrollar una labor importante, tanto desde una perspectiva micro como desde una perspectiva macro.

En cuanto a la primera, la emisión de los correspondientes dic-támenes, con su influencia sobre la buena administración que ya nos consta, o la labor de supervisión del Defensor del Pueblo y de sus homólogos autonómicos (véase el art. 9.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo español) de la actividad pro-cedimental en desarrollo pueden suponer modos preventivos, efica-ces y económicos de evitar supuestos de mala administración. Des-


de la perspectiva macro, las Memorias e Informes anuales de estas instituciones pueden contribuir a efectuar un análisis general del diseño de procedimientos sectoriales, detectando aquellas regulacio-nes que, por defecto, exceso o estructura, puedan provocar decisio-nes administrativas de baja calidad y efectuando las oportunas re-comendaciones para su mejora.

En segundo lugar, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, el incumplimiento de la obligación de seguimiento del procedimien-to debido, fijado, en su caso, en los correspondientes estándares recogidos en Cartas de Servicios ya aludidas, y, en consecuencia, del deber de buena administración, constituirá, en definitiva, un su-puesto de «funcionamiento anormal» [arts. 9.3 CE, 106.2 CE, arts. 35, apartado j), y 139.1 LRJPAC española]. Este funcionamiento anormal podrá producirse tanto por un cumplimiento defectuoso de la obligada actividad procedimental (por ejemplo, ausencia de pon-deración de factores relevantes) como por una omisión de la misma (por ejemplo, no apertura de un trámite de información pública sien-do necesario). En estos casos, como señala mArtín rebollo, cuan-do el funcionamiento administrativo es anormal se estaría privando al ciudadano dañado de «un derecho implícito en la Constitución: el derecho al buen funcionamiento de una Administración cuya fun-ción es servir (art. 103 CE)», notando, además, cómo la función de la institución de la responsabilidad patrimonial no es sólo garantis-ta, sino también pedagógica, pues a través de ella la Administración aprende a actuar, constituyendo un elemento para el buen funciona-miento administrativo 61.

Esto es singularmente importante en el ámbito del ejercicio de potestades discrecionales. Una interesante línea jurisprudencial (por

61 L. mArtín rebollo, «Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance y tres reflexiones», RAP, núm. 150, 1999, pp. 359 y ss. Véase también el sugerente trabajo de O. mir, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002, especial-mente p. 280, quien critica la responsabilidad objetiva global de la Administración y aboga por avanzar hacia un sistema basado en la responsabilidad por funciona-miento anormal de los servicios públicos. En esta línea, sugiere establecer la pau-ta de funcionamiento normal, esto es, el estándar de diligencia en el comportamien-to administrativo, mediante una acción combinada de estándares normativos de actuación administrativa y de una claúsula general de diligencia, basada en el mo-delo constitucional de Administración Pública, es decir, en una buena administra-ción.


ejemplo, STS de 28 de junio de 1999, Ar. 7143), interpretada a contrario pone de relieve cómo el ejercicio de una potestad discre-cional con vulneración del derecho al procedimiento debido que suponga un funcionamiento anormal causante de daños puede dar lugar a una lesión antijurídica, resultado, en definitiva, de la viola-ción del deber de buena administración 62.

De igual modo, en tercer lugar, la vulneración del derecho a un procedimiento debido y la existencia de mala administración puede dar lugar a la exigencia de la responsabilidad disciplinaria del ins-tructor (arts. 41.2, 79.2, 35.j LRJPAC española), cuya actuación defectuosa puede estar tipificada en la legislación vigente como falta disciplinaria 63.

En cuarto lugar, la vulneración del derecho al procedimiento debido puede dar lugar, incluso, a la comisión de un delito. La buena administración es objeto de tutela penal en el Título �I� del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. La doctrina penalista pone de relieve como ha existido una evolución en el tratamiento del objeto sometido a protección penal en los delitos de funcionarios. Se ha producido una sustitución de la idea tradicional de «infracción de los deberes del cargo» por la de «funcionamiento correcto de la Administración», si bien de-berá precisarse en cada caso, a la vista del campo de decisión o actividad que se contempla en la descripción de cada delito, el as-

62 Esta sentencia señala que «parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades discrecionales a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que éste se llevase a cabo en los términos antedichos». Ergo un ejercicio de una potestad administrativa discrecional irrazonable y/o irrazonada (esto es, contrario al deber de buena administración) podría llegar a generar un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración.

63 En el ámbito de la Administración del Estado, el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, señala como falta muy grave «la notoria falta de rendimiento que comporte inhibición en el cumplimiento de las tareas encomendadas» (art. 6.f), como faltas graves «la falta de rendimiento que afecte al normal funcionamiento de los servicios y no constituya falta muy grave» (art. 7.i) y «la grave perturbación del servicio» (art. 7.n) y como faltas leves «el descuido o negligencia en el ejerci-cio de sus funciones» (art. 8.d) y «el incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave».


pecto concreto de tutela. Los titulares de ese bien jurídico, ahora genéricamente formulado como «comportamiento correcto de la Administración», de conformidad con el marco constitucional, serían los ciudadanos, «cuyas legítimas expectativas frente a la Admi-nistración son las que se ven perjudicadas cuando se altera la fun-ción que ésta debe cumplir en el sistema de organización social dado» 64.

En esta línea, que conecta perfectamente con la construcción aquí efectuada del deber jurídico de buena administración, se sitúa la moderna jurisprudencia del TS español, recaída a propósito del delito de prevaricación (ahora recogido en el art. 404 del vigente Código Penal) 65, subrayando cómo los incumplimientos extremos del procedimiento debido pueden ser constitutivos de este delito (véase, por ejemlo, la interesante STS de 17 de septiembre de 1990, Ar. 7322).

Finalmente, la jurisdicción contenciosa, pese a sus limitaciones, puede representar un importante papel en el control de los supuestos de mala administración por seguimiento de un procedimiento admi-nistrativo defectuoso, como analizaremos con más detalle en la par-te final del trabajo.

64 Sobre el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Públi-ca, A. ASuA bAtArritA, «La tutela penal del correcto funcionamiento de la Adminis-tración. Cuestiones político-criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria», en ASuA bAtArritA (ed.), Delitos contra la Administración Pública, IVAP, 1997, pp. 13 y ss., donde se expone cómo se ha evolucionado en la doctrina y jurisprudencia desde la tradicional apelación a los deberes de lealtad del funcionario a la protección del buen funcionamiento de la Administración.

65 Sobre el delito de prevaricación y el bien jurídico por él protegido, A. SerrA-no gómez, Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Dykinson, 2.ª ed., 1997, pp. 681 y ss., M. cobo del roSAl (dir.), Curso de Derecho Penal Español. Parte especial, vol. II, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 277 y ss. En la jurisprudencia, véase, por ejemplo, las SSTS de la Sala de lo Penal de 10 de abril de 1992 (Ar. 2954) (en el delito de prevaricación se tutela «el correcto ejercicio de la potestad administrativa») o de 5 de noviembre de 1998 (Ar. 9393) (en el delito de prevaricación «el bien ju-rídico protegido por el legislador es el recto y normal funcionamiento de la Admi-nistración, con sujeción al sistema de valores instaurados en los arts. 103 y 106 de la Constitución Española, que sirven de punto de partida para cualquier actuación administrativa»).


C) Administración, deberes de objetividad y eficacia y participación ciudadana

Merece la pena, a los efectos de lo que ahora interesa, la conexión entre buena administración y participación, detenernos en el signi-ficado y consecuencias de la consagración por la CE de los princi-pios de objetividad y eficacia en el art. 103.1 CE 66.

a) El deber de comportamiento objetivo. El significado de este deber

Para que la Administración actúe objetivamente (art. 103.1 CE) es condición necesaria el respeto del principio de imparcialidad (art. 103.3 CE), pero no es suficiente, por cuanto el deber de ejercicio objetivo de la función administrativa comporta algo más, un plus característico del principio de objetividad: el deber de investigación y ponderación cuidadosa de los elementos fácticos y de los intereses envueltos en el supuesto antes de proceder a la toma de la decisión, a fin de intentar lograr la más acertada.

La afirmación de este importante deber, capital en el entendi-miento del ejercicio de la función administrativa y del papel del procedimiento administrativo, merece una específica considera-ción.

Este deber ha sido proclamado por la jurisprudencia y la doc-trina en distintos países. Así, en Francia, el Consejo de Estado y la doctrina han señalado la necesidad de que los órganos administra-tivos encargados de ejercer la discrecionalidad realicen un examen particularizado de las circunstancias del caso (lo que impide la adop-ción de líneas rígidas de conducta a aplicar indiscriminadamente en la resolución de casos similares sin analizar cada uno individual-mente, decisión Piron de 1942), examen que ha de ser real, autén-tico, efectivo.

En Alemania, la jurisprudencia y la doctrina han establecido el deber de ponderación de los intereses envueltos, el cual deriva de

66 Nos remitimos in totum a J. Ponce Solé, Deber de buena Administración y derecho al procedimiento debido. Las bases constitucionales del procedimiento ad-ministrativo, 2001, Lex Nova, especialmente, pp. 245 y ss.


la naturaleza misma de la planificación y es, por tanto, independien-te de su positivación legal.

En los Países Bajos, un deber semejante ha acabado por encon-trar una plasmación normativa en el art. 3.4 de la Ley Administra-tiva General Holandesa de 1994 (Algemene wet bestuursrecht), el cual señala que «cuando prepare una decisión, una autoridad admi-nistrativa deberá recoger la necesaria información concerniente a los hechos relevantes y a los intereses a ser ponderados» 67.

En Derecho británico, la jurisprudencia ha exigido que en el ejercicio de la discrecionalidad no se tomen en consideración fac-tores irrelevantes y no se dejen de tener en cuenta ninguno de los factores relevantes, realizando un análisis específico del supuesto concreto, evitando posturas de principio que vinculen futuras de-cisiones singulares evitando el análisis pormenorizado del caso (entre otras, relevantes decisiones British Oxygen v. Board of Tra-de —quien ejerce la discrecionalidad no puede «shut his ears» ante una toma de decisión específica— y Associated privincial picture houses, Ltd, v. Wednesbury Corporation, auténtico leading case en relación con la noción de unreasonableness). La doctrina por su parte ha recomendado la elaboración de un código de prin-cipios de buena administración, entre los que ha incluido un se-mejante deber de ponderación (Administration under Law, Justice, 1971).

En idéntico sentido se pronuncia la doctrina italiana en relación con el principio de imparcialidad del art. 97.1 de la Constitución.

Todo este acervo común europeo ha tenido reflejo también en el ámbito del Derecho comunitario. En fin, debemos remitirnos aquí a lo que comentaremos a propósito del deber de buena administración del art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de la jurisprudencia comunitaria en torno al deber de due care o due dilligence. El Código Europeo de Buena Conducta Ad-ministrativa acoge este principio de buena administración en su art. 9, el cual señala que al adoptar decisiones, el funcionario «tendrá en cuenta los factores relevantes y otorgará a cada uno de los mismos

67 J. JAnSen, «The consequential effect of European law in respect the requirement of due care», en K. M. de grAAf, J. H. JAnS, A. T. mArSeille y J. de ridder, Qua-lity of Decision-Making in Public Law, Europa Law Publishing, 2007.


su propia importancia en la decisión, excluyendo de su consideración todo elemento irrelevante».

Por último, puede señalarse como este deber de ponderación cuidadosa de las circunstancias antes de ejercer la discrecionalidad para garantizar la toma de la decisión más acertada posible late también en Derecho norteamericano en la doctrina jurisprudencial del hard look, ya expuesta.

En definitiva, puede apreciarse cómo en diversos sistemas jurí-dicos está reconocido un deber jurídico de los órganos administra-tivos de conocimiento y ponderación de las circunstancias e intere-ses presentes en el caso antes de ejercer sus funciones y elegir una de las alternativas posibles, deber que tiene como finalidad orientar en positivo el núcleo extrajurídico de la decisión, intentando lograr, de este modo, un incremento en la calidad de ésta, así como una mayor garantía del acierto de la misma en su servicio a los intereses generales.

Pues bien, consideramos, como ya adelantamos, que en España existe también una regla positiva de comportamiento administrativo semejante, impuesta por el principio de objetividad plasmado en el apartado primero del art. 103 CE. Mientras el principio de imparcia-lidad prohíbe el comportamiento administrativo parcial, es decir, influido por consideraciones ajenas al caso que dan lugar a discri-minación, el de objetividad expresa un plus, una exigencia añadida, la necesidad de que el órgano administrativo ejerza sus potestades previo conocimiento suficiente de las circunstancias del caso y pon-derando los intereses, públicos o/y privados, envueltos en el asunto. Esta exigencia, característica del principio de objetividad, explicaría la distinción que realiza nuestra Constitución —en este punto más precisa que la italiana— entre imparcialidad (103.3) y objetividad (103.1).

El deber de objetividad demanda una decisión fruto de una fun-damentación adecuada y de una ponderación de las circunstancias del caso. Respecto a la fundamentación, ésta deberá hallarse en el expediente, donde deberán constar los antecedentes de la decisión finalmente adoptada [véanse los arts. 54.2 LRJPAC, art. 13 LCAP, art. 24.b) y f) LG]. Respecto al quántum de la fundamentación que deberá obrar en el expediente, es difícil señalar en abstracto otra cosa que la necesidad de que sea suficiente, teniendo en cuenta el


modelo de racionalidad limitada del que debe partirse. Podrá existir un margen valorativo del instructor al respecto, revisable judicial-mente. En cualquier caso, teniendo en cuenta las precisiones efec-tuadas, como el TC ha puesto de relieve, quien adopta la decisión deberá «poseer datos objetivos suficientes derivados de las circuns-tancias de hecho concurrentes en cada caso». Por tanto, si bien no es posible, ni adecuado, establecer de forma previa y homogénea cuántos antecedentes deberá manejar la Administración al tomar sus decisiones, el principio de objetividad exige que, ante cada situación específica, dependiendo del tipo de discrecionalidad que se ejerza, el órgano resolutorio cuente con elementos suficientes, los cuales habrán de ser introducidos, como se dijo, en la fase de instrucción.

En esta línea, el TS ha tenido ocasión, en diversas ocasiones, de poner de relieve esta obligación administrativa de actuación diligen-te (entre otras, véase la muy interesante STS de 31 de diciembre de 1988, Ar. 10293).

Ahora bien, el principio de objetividad no sólo impone el deber de desarrollar una suficiente actividad instructora que quede plasma-da en el expediente. Es preciso, en segundo lugar que, además, ese expediente demuestre que el órgano resolutorio ha tomado en con-sideración, ha ponderado realmente, todos los datos y elementos de juicio allí reunidos. Este deber deriva del principio de objetividad y, por tanto, no es precisa su específica plasmación legal, aunque algu-nas normas lo prevean [por ejemplo, art. 38 RP, art. 2.1.c) Real De-creto Legislativo 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental o art. 5.2.b) Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento estatal de procedimiento para la concesión de subvenciones públicas]. En cualquier caso, se explicite o no en la concreta norma sectorial, tal ponderación debe siempre existir y esa existencia debe quedar acreditada en el expediente administrativo.

Así lo exige la STC 66/1985, de 8 de mayo, FJ 5, al señalar que la Administración, antes de adoptar una decisión «debe (...) fundar-la, esto es, aportar las razones que le han llevado a la conclusión». De igual modo, diversas SSTS insisten en tal deber jurídico. Como ha sido subrayado por la STS de 26 de enero de 1987 (Ar.1991), todos los actos administrativos, incluidos los discrecionales, deben estar investidos de una «razón justificante, (...), en concordancia con el principio de objetividad de la actuación administrativa (art. 103.1


de la Constitución)», no bastando que el ejercicio de la función administrativa se fundamente en «abstractas acepciones de “discre-cionalidad”».

En definitiva, según diversas sentencias del TC y del TS, el principio de objetividad exige que la discrecionalidad deba ser de-sarrollada «ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes». Y esa valoración administrativa de las circunstancias debe existir, siendo, en última instancia, labor judicial verificar su cumplimiento, mediante el análisis del expediente.

El control judicial debe comprobar la existencia de esa funda-mentación de la decisión adoptada, mediante «un juicio de conoci-miento sobre el proceder del órgano administrativo, que debe reali-zarse a través del mayor y más completo estudio, que sea posible de las circunstancias, motivos y condiciones en que se produjo el acto administrativo enjuiciado» [STS de 13 de julio de 1984 (Ar. 4673)]. Y si de ese análisis del expediente administrativo se llega al convencimiento judicial de la ausencia de valoración y fundamen-tación, si en el expediente no se encuentra ninguna razón que justi-fique la solución elegida, entonces procederá la declaración de in-validez de ésta.

Con relación a esta cuestión, nos permitimos llamar la atención sobre el valor de la propuesta de resolución. Esta figura se encuen-tra recogida en la LRJPAC, aunque de un modo disperso, sin aten-ción específica. Así, los arts. 35.e), 79.1 y 84.1 mencionan la pro-puesta de resolución, pero sin delimitar nítidamente esta figura, que es citada siempre al hilo de otras actividades de instrucción.

Consideramos que la propuesta de resolución ha de condensar los antecedentes y el fundamento de la decisión a adoptar, plasman-do una primera ponderación de los datos contenidos en el expedien-te y conteniendo razones para adoptar una determinada alternativa. Es cierto que la propuesta de resolución no predetermina la decisión final del órgano competente para decidir, pero no lo es menos que si éste no la sigue debería justificar el porqué, en virtud del deber de racionalidad y de objetividad, por lo que, en este sentido, puede hablarse de una cierta vinculación 68.

68 En este sentido, en la regulación del derecho al procedimiento debido, en nuestra opinión debería dedicarse un precepto específico a regular la propuesta de


La importancia expuesta de la propuesta de resolución, en co-nexión con el deber de buena administración y, concretamente, con el de objetividad, debería justificar, a nuestro criterio, que el legis-lador sectorial, cuando formalizara procedimientos de actuación administrativa, destacara su papel como factor de ponderación de los hechos e intereses envueltos en la toma de la decisión. En esta línea, nuestro ordenamiento cuenta ya con buenos ejemplos, espe-cialmente en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora (recuérdese el art. 18 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto), que sería deseable se extendieran a otros ámbitos de actuación sec-torial.

Debe notarse, para terminar con el deber jurídico de ponderación derivado del mandato de objetividad, que la decisión final a que conduzca tal ponderación debe tener una relación lógica con la fun-damentación existente en el expediente, de tal modo que no es po-sible adoptar una decisión que esté en oposición al razonamiento seguido durante el entero procedimiento administrativo, sin razones que lo justifiquen. La resolución final debe tener una conexión ló-gica y racional con los fundamentos de la misma, en virtud del deber de racionalidad que ya conocemos que conecta en el aspecto procedimental con el principio de congruencia (arts. 89 y 138.2 LRJPAC). Por tanto, los informes no vinculantes obrantes en el expedientes paradójicamente «vinculan» a la Administración, en el sentido de que ésta no puede separarse de los mismos si no es me-diante una sólida motivación [art. 54.1.c) LRJPAC, entre otras la interesante STS de 15 de octubre de 1981, Ar. 3673]. De igual modo, las respuestas ofrecidas durante el transcurso del procedimiento a las alegaciones ciudadanas obliga a una coherencia con la decisión final (véanse las importantes SSTS de 3 de julio de 1993, Ar. 5493, y de 21 de febrero de 1994, Ar. 1455).

De todo lo expuesto se aprecia con meridiana claridad que el procedimiento administrativo es una de las instituciones jurídicas

resolución dentro del Capítulo III del Título VI, de las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos, de la Ley 30/1992. Este precepto debería definir la propuesta de resolución como ponderación o evaluación de los datos del expedien-te que debe, a su vez, tener correspondiente reflejo documental. Asimismo, y en conexión con este precepto, el art. 54.1.c) LRJPAC debería incluir, junto a los su-puestos ya existentes y aquí comentados, la necesidad de motivar la decisión final en el caso en que se aparte del criterio seguido en la propuesta de resolución.


que permite articular técnicamente el deber constitucional de com-portamiento objetivo. Éste no se logra solamente con garantías mí-nimas como la abstención o recusación, sino que su efectivo cum-plimiento depende del modo como se desarrolla el entero iter procedimental. En este sentido, el deber de objetividad engarza con los principios procedimentales de oficialidad y contradicción, enri-queciendo su contenido. Especialmente en el caso del principio de contradictoriedad, el cual se ha visto por la doctrina y la jurispru-dencia como estrechamente ligado a unos específicos trámites, los de audiencia y prueba, dada la predominante perspectiva de defen-sa del interesado desde la que el mismo ha sido enfocado, en conexión sólo con el art. 24.1 CE.

Sin negar la trascendencia que el principio contradictorio tiene con relación a la defensa de los interesados mediante los trámites de audiencia y prueba, consideramos que el significado del princi-pio contradictorio, al ser conectado con el constitucional de obje-tividad, posee mayor riqueza. En este sentido, el art. 105.a) y b), aparte de consagrar la reserva de procedimiento para el desarrollo de la función administrativa, está configurando, implícitamente, la necesaria existencia de contradicción en los procedimientos admi-nistrativos. Ha sido notada una idea común detrás de estas aparen-temente diversas exigencias constitucionales: la de la participación. En nuestra opinión, la exigencia de audiencia contenida en ambos apartados —prescindiendo ahora de la concreta articulación proce-dimental— conlleva la necesidad de que el procedimiento esté in-formado por el principio contradictorio, entendido como la posibi-lidad de los ciudadanos de aportar datos, de introducir sus intereses y de manifestar sus opiniones en la toma de decisiones administra-tivas, a fin de que sean conocidos y ponderados por la Administra-ción antes de decidir, modulándose tal posibilidad, lógicamente, en función del tipo de procedimiento, pero sin que, en ningún caso, pueda desaparecer. El principio de objetividad demanda un proce-dimiento, pero además un procedimiento contradictorio, en el que los particulares tengan la posibilidad, sí, de defensa, pero también de poner de relieve hechos, intereses, opiniones y deseos, los cua-les deben ser ponderados a fin de lograr el mejor servicio posible al interés general, el cual no es otra cosa, como en su momento se argumento en extenso, que la yuxtaposición de los intereses de los ciudadanos.


El impacto del deber de objetividad sobre los principios proce-dimentales ha de conducir de hecho a entender de modo distinto al tradicional la fase de instrucción. Esta fase supone el momento, único e irrepetible, de adquisición de datos (hechos e intereses), de comprobación de los mismos, de recogida de elementos de juicio que ilustren y orienten la ponderación de esos elementos. Momento que no es posible repetir ni reproducir en caso de posterior control judicial. Pues la función positivamente orientadora del ejercicio de la discrecionalidad sólo puede existir durante el procedimiento ad-ministrativo, antes de la toma de la decisión, para que ésta pueda ser la más adecuada a los intereses generales. Una vez adoptada la decisión y controlada ésta en sede judicial, el proceso judicial, a diferencia del procedimiento administrativo, se limita a determinar la veracidad de los elementos fácticos atinentes al caso y la posible vulneración del ordenamiento, no a la toma de la decisión más acer-tada.

Esta perspectiva distinta de la instrucción, a su vez, ha de dar lugar a una comprensión distinta de ciertos actos instructorios. En el procedimiento administrativo, pues, no sólo se recogen y recopi-lan hechos e intereses, sino que también se aportan elementos orien-tadores para la posterior e imprescindible valoración de esos datos. Ciertos actos instructorios, como las alegaciones de los particulares o los informes administrativos ya hemos visto que podían ser vehí-culo de introducción de datos, pero nos interesa ahora resaltar que también pueden actuar como orientación positiva de las valoraciones metajurídicas de la Administración, al aportar juicios, opiniones, alternativas, soluciones diversas para el servicio al interés general, las cuales deben ser ponderadas por la Administración y tenidas en cuenta en el momento de tomar la decisión.

b) La distinción entre el deber jurídico de objetividad y las técnicas de control basadas en la desviación de poder y el uso del principio de proporcionalidad. Algunas posibles aplicaciones concretas de este deber

A tenor de todo lo expuesto, puede comprobarse, pues, cómo el principio de objetividad actúa como una pauta de comportamiento de la Administración en el ejercicio de sus funciones. Este deber


consiste en la ponderación de las circunstancias, hechos e intereses, envueltos en la toma de la decisión discrecional. Esa ponderación implica en primer lugar tener un conocimiento de causa adecuado de esas circunstancias, para, en segundo lugar, ejercer la función administrativa teniendo en cuenta esos datos previamente manejados. El principio de objetividad impone así un deber positivo de actuación administrativa, no un límite meramente negativo al ejercicio de po-testades.

La existencia de un deber de ponderación como el que aquí se sostiene ha sido afirmado en la doctrina española por lóPez gon-zález, en su interesante y pionero trabajo sobre el principio de pro-porcionalidad 69. Este autor sostiene el deber de la Administración de proceder a una apreciación concreta, caso a caso, del interés general, lo que supone «valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar la adecuación de las medidas adoptadas al fin que señala el ordenamiento jurídico». Este deber lo deriva lóPez gonzález del principio general de proporcionalidad, el cual actuaría «no sólo como límite de legalidad de la acción administra-tiva, en la medida que la actuación desproporcionada de la Admi-nistración vulnera el deber de servicio “con objetividad” a los inte-reses generales, sino además como pauta de comportamiento de la actuación administrativa, en cuanto que disciplina el modus operan-di de la Administración para satisfacer con objetividad el interés general». Esta función positiva de la proporcionalidad implica que, aparte de ser límite sustantivo en el ejercicio de potestades admi-nistrativas, ésta además «actúa como criterio funcional y directivo de la acción administrativa al servicio del principio de legalidad y de los valores de libertad y de justicia que vinculan asimismo a la Administración».

Coincidimos con este autor en la existencia de un deber, cons-titucional, de ponderación administrativa en el desarrollo de sus funciones, deber que es de especial significación respecto al ejerci-cio de la discrecionalidad, como hemos desarrollado extensamente en páginas anteriores. Sin embargo, disentimos respecto al funda-mento de tal deber. En nuestra opinión, ya expuesta, es el principio

69 J. I. lóPez gonzález, El principio de proporcionalidad en Derecho adminis-trativo, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1988, espe-cialmente pp. 86 y ss. y 135 y ss.


de objetividad la fuente de esa pauta de comportamiento adminis-trativo, no el de proporcionalidad. Las razones que apoyan nuestra tesis son diversas. En los sistemas jurídicos de nuestro entorno, en los que también rige, como veremos, el principio de proporcionali-dad, no se deriva de éste el deber positivo de comportamiento alu-dido, sino que el mismo se conecta a la esencia misma de la discre-cionalidad o, caso de Italia, a otros principios constitucionales, ya aludidos en su momento, dirigidos a la disciplina en positivo del actuar de la Administración.

Este último inciso es importante y nos conduce a un punto de singular interés. El principio de proporcionalidad es entendido y analizado en los países europeos de nuestro entorno, y en el Derecho comunitario, como una herramienta de control judicial y, en conse-cuencia, como un límite en negativo del actuar administrativo. En cambio, el principio de objetividad es una guía o pauta constitucio-nal en positivo, utilizada por nuestro texto fundamental para orien-tar la actividad de la Administración. Por ello consideramos más acorde con la interpretación sistemática de la Constitución y con la naturaleza del principio de proporcionalidad considerar ligado el deber de ponderación, en sus dos manifestaciones descritas, al prin-cipio de objetividad del art. 103 CE.

En este sentido, quisiéramos citar unas palabras de bArneS, quien niega la coincidencia entre el principio de proporcionalidad y el principio de concordancia práctica al que antes aludíamos. Para este autor el principio de proporcionalidad «consiste en un juicio nega-tivo, por cuanto prohíbe que el medio sea “desproporcionado”; la ponderación que propugna la concordancia práctica, en cambio, se resuelve en un juicio positivo, al perseguir el máximo grado de plenitud de los bienes en presencia. Un medio puede ser proporcio-nal (principio de proporcionalidad), pero no el óptimo (principio de concordancia práctica). Pero el medio óptimo es en todo caso pro-porcional» 70.

En esta línea, aunque cambiando los conceptos, podemos afirmar que el principio de objetividad propugna que la decisión sea pon-derada; el de proporcionalidad que no sea desproporcionada; una decisión ponderada puede ser desproporcionada, puesto que el re-

70 J. bArneS, «Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Com-parado y Comunitario», RAP, núm. 115, 1994, p. 532, nota 166.


sultado de la ponderación puede vulnerar el principio de proporcio-nalidad. Ahora bien, una decisión que no sea desproporcionada puede vulnerar, en cambio, el principio de objetividad, porque, ésta, a pesar de no infringir el límite del principio de proporcionalidad, no ha sido el resultado de un proceso ponderado de decisión, que es lo que exige el principio del art. 103.1 CE.

Esta distinción se recoge ahora en los arts. 6 y 9 del Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, dedicados respectiva-mente al principio de proporcionalidad y a la objetividad, como analizaremos con más detalle luego.

Por último, en caso de producirse una vulneración del deber de comportamiento objetivo de la Administración, entendemos que no estaremos ante una desviación de poder. Si bien esta figura no es descartable en relación con la actividad de instrucción en un proce-dimiento administrativo, consideramos que cuando no se lleva a cabo adecuadamente la actividad de ponderación que exige el prin-cipio de objetividad no se produce desviación de poder. Es cierto que ambos problemas tienen un aspecto común: la existencia de un vicio en la causa de la decisión adoptada. Pero la ausencia o insu-ficiencia de ponderación no supone la persecución de un fin distin-to al establecido por el ordenamiento jurídico en relación con la potestad que se ejercita, sino, más sencillamente, el ejercicio defec-tuoso de esta potestad, un supuesto de mala administración, con independencia de que, efectivamente, se intente perseguir el fin de interés general que justifica la concreta actuación administrativa.

Esta distinción conceptual se ve ahora recogida en el art. 7 del Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, el cual, con el rótulo de «ausencia de abuso de poder», se recoge la prohibición de desviación de poder, distinguiéndola del principio de proporciona-lidad (art. 6) y de la objetividad (art. 9).

La independencia conceptual del deber de objetividad ha de permitir deducir específicas consecuencias prácticas en el modo de desarrollo de la actividad administrativa. En otro momento hemos aludido a algunas de estas consecuencias en tres órdenes de proble-mas concretos: el alcance (y los límites) de la dirección por el Go-bierno del comportamiento administrativo, la posibilidad (y los lí-mites) de la autovinculación de la Administración por actuaciones propias y la vinculación (limitada) en el ejercicio de potestades ad-


ministrativas a través de convenios celebrados con privados. En estos tres frentes, el principio de buena administración en que con-siste la objetividad despliega efectos jurídicos significativos, bien atenuando el funcionamiento del principio de jerarquía, bien influ-yendo sobre el valor de los precedentes administrativos, bien res-tringiendo la capacidad administrativa de vincular el ejercicio de sus potestades administrativas antes del desarrollo de las mismas a través del debido procedimiento.

c) Administración y buena gobernanza: procedimiento administrativo, participación ciudadana y democracia

A un nivel más general, hay que destacar ahora las conexiones entre los principios de buena gobernanza y los principios de buena administración. Como a continuación argumentaremos, creemos que los principios de participación y transparencia (vinculados al prin-cipio de buena gobernanza, de acuerdo con el Libro Blanco de la Gobernanza Europea de 2001) y el principio de objetividad se en-cuentran fuertemente interrelacionados.

Hace falta aclarar, antes de nada, que los principios de buena gobernanza no son iguales a los principios de buena administración, siendo los segundos sólo aplicables a las Administraciones, no a otros actores en la red, como pone de relieve acertadamente cerri-llo 71. En este sentido, los principios de buena administración son una condición necesaria, pero no suficiente para la buena gobernan-za. Pero hay que afirmar que algunos principios de buena adminis-tración afectan a las relaciones de las instituciones públicas con otros actores de las redes de gobernanza, siendo el principio de objetivi-dad, en nuestra opinión, un buen ejemplo en esta línea.

El principio de objetividad, como parte del deber de buena ad-ministración implícito a la Constitución española, se encuentra ín-timamente vinculado a los principios jurídicos procedimentales de contradicción y oficialidad, previstos en la LRJPAC, como hemos visto. Este principio expresa, básicamente, la necesidad de ponde-ración de los intereses y de los hechos relevantes antes de adoptar

71 A. cerrillo, «La Gobernanza hoy: introducción», en A. cerrillo (coord. y trad.), La gobernanza hoy: 10 textos de referencia, Madrid, INAP, 2005, p. 20.


decisiones públicas, con especial importancia si se trata de decisio-nes discrecionales, lo que comporta la necesidad de fomentar la participación y de potenciar la transparencia (principios ahora pre-vistos al arte. 3 LRJPAC).

El principio de buena administración de objetividad conecta, pues, con la idea de la democracia participativa. Esta idea se en-cuentra recogida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En esta línea, la STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 6, ha señala-do que la participación en los procedimientos administrativos «ga-rantiza tanto la corrección del procedimiento como los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos», siendo su finalidad «instar a quienes tengan interés o lo deseen a expresar sus opiniones para que sirvan de fuente de información de la Administración y puedan favorecer así el acierto y oportunidad de la medida que se vaya a adoptar», es decir, favorezcan la buena administración y la calidad de esta medida.

Como ha señalado la STC 102/1995, de 26 de junio, el principio constitucional de participación contenido en el art. 105 de la Cons-titución, es «un principio inherente a una Administración democrá-tica y participativa, dialogante cono los ciudadanos» y constituye «una garantía para el mayor acierto de las decisiones conectada a otros valores y principios constitucionales, entre los cuales destacan la justicia y la eficacia real de la actividad administrativa (arts. 1, 31.2 y 103 CE)».

Desde el derecho a una buena administración, hecho realidad mediante los correspondientes procedimientos administrativos de-bidos, uno de los retos del Derecho administrativo en la era de la gobernanza es ayudar a delimitar el alcance de la participación ciu-dadana que tiene que hacer posible el deber de objetividad. Es decir: cuándo tiene que existir, quién puede participar y qué efectos tiene que tener la participación.

En este sentido, el Derecho tiene que ayudar a desvanecer las preocupaciones sobre las posibles contradicciones entre democracia y participación en la toma de decisiones administrativas, subrayadas por autores como cerrillo, PrAtS o ShAPiro 72. Preocupaciones que

72 A. cerrillo, «La gobernanza hoy…», op. cit., p. 18 («…el reto estaría en saber cómo pueden ser aseguradas la libertad y la igualdad que se derivan del prin-


han llevado a afirmaciones por parte de una parte significativa de la doctrina jurídica española en el sentido, ciertamente paradójico, que el componente democrático de la Administración (derivado de su ejecución de la ley y de su dirección por el Gobierno) exigiría, de hecho, una Administración autocrática, a fin de que la participa-ción no altere la legitimación democrática de la Administración ob-tenida por los canales mencionados 73.

Esta visión, sin embargo, no es ya sostenible fuera del paradig-ma burocrático-weberiano aludido. Ante la frecuente apertura nor-mativa de espacios discrecionales a las Administraciones, hace fal-ta que la legitimación democrática del decisor sea fortalecida en el ámbito administrativo. En este sentido hay que interpretar la juris-prudencia del TS que señala que «la intervención de los ciudadanos contribuye a dotar de legitimidad democrática a los planes» en el ámbito urbanístico, aunque, como muy bien ha matizado el TC, «es cierto que a través del trámite de información pública se dota de cierta legitimidad popular al Plan aprobado, aunque tampoco puede olvidarse que en el presente caso la legitimidad democrática le vie-

cipio democrático», J. PrAtS cAtAlà, «Modos de gobernación…», op. cit., pp. 169 y ss., habla de la «relación potencialmente conflictiva entre democracia y gobernan-za», señalando que la gobernanza «no es, pues, sólo ni lobby ni participación» y llamando la atención sobre el hecho de que «si las estructuras de interacción deci-sional características de la gobernanza permiten la exclusión o el ninguneo de grupos de interés significativos, el riesgo de deslegitimación o desafección democrática es muy elevado», M. ShAPiro, «El Derecho administrativo sin límites: reflexiones sobre el gobierno y la gobernanza», en A. cerrillo (coord. y trad.), La gobernanza hoy…, op. cit., p. 206; «El desgaste de la frontera entre la toma de decisiones gubernamen-tales y no gubernamentales genera nuevos problemas para los que persiguen crear un Derecho administrativo que se centre en la gobernanza más que en el gobierno. Desde la perspectiva de la democracia pluralista, un Derecho administrativo que pluralice la transparencia y la democracia es democrático —maximiza el acceso de los grupos de interés “exteriores” al proceso de toma de decisiones públicas—. Pero desde el punto de vista de la democracia individual, popular o mayoritaria, un De-recho administrativo que promueva la transparencia y la participación, hasta el pun-to de que el gobierno se convierte en gobernanza, puede incluso socavar la demo-cracia».

73 Se puede encontrar un análisis de esta doctrina en J. cAntero mArtínez, «La cláusula de Estado democrático y la Administración General del Estado», consultable en http://www.inap.map.es/ES/Investigacion/EstInv/ComSitAGE/AvanceTrabCom/Aportaciones+y+trabajos+de+la+Comisión.htm como parte de los documentos de trabajo de la Comisión de Estudio sobre situación actual y perspectivas de la Admi-nistración General del Estado, presidida por J. PrAtS cAtAlà y creada por ORDEN APU/1529/2006, de 11 de mayo, por la que se constituye la Comisión de Estudio sobre la situación actual y perspectivas de la Administración General del Estado.


ne dado por haber sido aprobado por un Ayuntamiento elegido de-mocráticamente» (STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 6). El caso local no es, quizás, el mejor ejemplo, efectivamente, debido al ele-mento democrático directo inherente. Pero el razonamiento puede ser extensible a la toma de decisiones discrecionales por parte de autoridades administrativas estatales y autonómicas.

En este sentido, es básica la garantía por parte de la Adminis-tración que todos los intereses relevantes están presentes y que na-die es omitido. En definitiva, como ha destacado ShAPiro, la igual-dad en la participación se convierte en una de las igualdades positivas más importantes en la vida moderna, ante la dificultad de saber en cada caso cuáles son los intereses generales a servir 74.

Esta tarea administrativa de garantía de la igualdad participativa es primordial en garantía de la objetividad y por tanto de la buena administración, así como de la buena gobernanza. Se trata de una tarea proactiva, que se tiene que entender como una prestación pú-blica importante, vinculada al mandato del art. 9.2 CE.

Esta actividad pública se podría impulsar de diversas maneras, algunas de ellas conectadas al despliegue de acciones positivas (po-sibles y necesarias de acuerdo con el art. 9.2 CE y la jurisprudencia del TC, y ahora definidas por el art. 30 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, en relación a un aspecto específico 75).

A estas formas de garantía pública del principio de buena admi-nistración de objetividad y de los principios de buena gobernanza de participación y transparencia he hecho alusión en otro momento (creación de fondos de compensación públicos para hacer frente a gastos derivados de la participación en el caso de ciertos intereses, potenciación de la figura del instructor procedimental, acompañada de un impulso y revitalización de los trámites participativos, refor-zamiento de mecanismos de mediación y negociación...) 76.

74 M. ShAPiro, «Equiality and Diversity», European Review of Public Law, vol. 11, núm. 2, verano 1999, p. 400.

75 Art. 30. Medidas de acción positiva en relación con el origen racial o étnico. Para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de origen racial o étnico, el principio de igualdad de trato no impedirá que se mantengan o se adopten medidas específicas a favor de determinados colectivos destinados a prevenir o compensar las desventajas que les afecten por razón de su origen racial o étnico.

76 J. Ponce Solé, Deber de buena administración…, op. cit., pp. 334 y ss., y 656 y ss.


En todo caso, el papel administrativo es singular en las redes de gobernanza, tanto con respecto a su responsabilidad al promover la igualdad inclusiva de los intereses como por el hecho de que en ella recae la competencia para resolver de forma irrenunciable (arts. 12 LRJPC y 69 LBRL).

La Administración no es un actor más en las redes de gobernan-za. Corresponderá al Derecho administrativo reconocer esta singu-laridad, sin necesidad, sin embargo, de recurrir a modelos autocrá-ticos ya periclitados y contrarios en el marco constitucional vigente. Éste será, sin duda, un apasionante reto para la ciencia jurídica, si quiere contribuir a hacer efectivo tanto el derecho a una buena ad-ministración como los principios de buena gobernanza.

d) El deber de eficacia

Pese a algunas opiniones doctrinales, tanto la jurisprudencia del TC (SSTC 178/1989, FJ 3, 204/1992, FJ 5) como la del TS (por ejemplo, STS de 26 de febrero de 1990, Ar. 1512, según la que «el moderno Derecho administrativo ya no aspira sólo a la defensa del ciudadano frente a las injerencias indebidas de los poderes públicos, sino a conseguir una Administración prestadora eficaz de servicios públicos») han reconocido el valor jurídico del principio de eficacia, extrayendo en algunas ocasiones concretas aplicaciones del mismo. Adoptando, como hicimos respecto al principio de coordinación, un punto de vista dinámico, hay que notar que la eficacia no es sólo un resultado, sino que es también un modo de desarrollo de la actividad conducente a la decisión, una guía de comportamiento, la virtud por la que se puede alcanzar un efecto determinado.

El principio de eficacia impone así un deber de actuación admi-nistrativa, a fin de que el correcto desarrollo de la misma permita obtener decisiones, que, además de no vulnerar el ordenamiento jurídico, sean eficaces.

Queremos subrayar este último punto. Ha sido destacado por la doctrina la falsa oposición entre legalidad y eficacia. Ambos conceptos, debe repetirse aquí una vez más, no sólo no son contra-puestos, sino que son idénticos, por lo que semejante hipotética contraposición es un imposible lógico. Nuestra Constitución, norma


jurídica suprema, quiere que la Administración, sin vulnerar el or-denamiento jurídico, sirva a los intereses generales, y además que lo haga de una manera determinada: de forma racional, objetiva, coordinada y eficaz. El principio de eficacia impone, pues, un deber jurídico de actuación.

Esta exigencia constitucional cobra especial significación en aquellos supuestos en que las normas jurídicas infraconstitucionales abren espacios decisionales a la Administración, permitiendo una elección entre alternativas a fin de servir de la forma más adecuada a los intereses generales. Existiendo discrecionalidad, la eficacia llega hasta donde no quieren o no pueden llegar las normas jurídicas: a guiar la toma de la decisión discrecional, orientando el comporta-miento administrativo para que éste se desarrolle de tal forma que permita la obtención de la decisión que cumpla con este deber jurí-dico establecido al más alto nivel.

Es imposible, por tanto, que exista una contraposición entre cum-plimiento del ordenamiento jurídico y eficacia, por la sencilla razón de que el deber de comportamiento administrativo eficaz forma par-te de ese ordenamiento. Más bien, la posible contraposición debería buscarse en un comportamiento administrativo ineficaz en su servi-cio a los intereses generales, que vulneraría, éste sí, el principio de legalidad. En este sentido, el principio de eficacia constitucional puede y debe compensar el debilitamiento de la racionalidad formal en el caso de la existencia de poderes discrecionales, otorgando pau-tas para que la Administración logre el mejor servicio a los intereses generales en cada actuación concreta. La eficacia encauza el ejerci-cio de la discrecionalidad, actuando sobre el núcleo extrajurídico de la misma al imponerse como criterio constitucional a ponderar en las decisiones basadas en consideraciones metajurídicas.

A tenor de todo lo expuesto, uno de los componentes del deber constitucional de buena administración es el principio de eficacia. No puede existir buena administración sin eficacia, aunque la efi-cacia por sí sola tampoco equivalga a la buena administración. En este sentido, gArrido fAllA ha señalado cómo la actuación admi-nistrativa ineficaz es «mala administración», por lo que, añadimos nosotros, una buena administración requiere una actuación eficaz en el sentido ya expuesto 77. En la misma línea, álvArez rico su-

77 F. gArrido fAllA, Comentarios..., op. cit., p. 1427.


braya que la eficacia se refiere a la adecuación medios-fines en el comportamiento administrativo, y «desde este punto de vista, efica-cia y buena administración se identifican» 78; estamos de acuerdo en la relación entre estos dos conceptos, aunque no, insistimos, en su identificación, puesto que buena administración es una idea más amplia que incluye, pero no se agota en ella, la eficacia.

Partiendo de estas consideraciones, creemos que el deber de actuación eficaz se concreta en dos direcciones. Por un lado, la Administración debe al ejercer la discrecionalidad ponderar el cri-terio de eficacia antes de decantarse por las alternativas posibles de servicio a los intereses generales. Por otro, la toma de la decisión debe efectuarse con agilidad, sin más demoras que las necesarias para garantizar que la decisión tomada lo es cumpliendo los deberes de buena administración analizados, y, en consecuencia, es fruto de una ponderada reflexión. Nosotros nos concentraremos aquí en las primeras de las vertientes, remitiendo para el análisis de la segunda a trabajos previos 79.

El principio de eficacia supone que en el desarrollo de la función la Administración considere los medios disponibles y los objetivos a lograr, maneje desde esta perspectiva las diversas alternativas de acción cuya realización práctica sea posible antes de elegir y sope-se los previsibles efectos de esa elección. La eficacia implica, pues, que el servicio a los intereses generales deba ser efectivo. Esa efec-tividad, en íntima conexión con el deber de objetividad, supone que, en primer lugar, la Administración deba conocer adecuadamente las circunstancias del caso, los medios que se pueden disponer y los objetivos que se quieren alcanzar. Pero, además, el deber de eficacia conlleva implícitamente la necesidad de tener en cuenta y ponderar en la decisión los intereses privados envueltos en el asunto y el grado de aceptación que despierta la decisión que está en fase de elaboración, puesto que la elección de la alternativa más eficaz en el servicio al interés general comporta la necesidad de su conside-ración.

La ponderación de las posibilidades reales de alcanzar los ob-jetivos buscados podría ser especialmente útil en el ámbito de la producción reglamentaria, donde un estudio atento de la necesidad

78 M. álvArez rico, Principios..., op. cit., p. 160.79 J. Ponce Solé, Deber de..., op. cit., pp. 454 y ss.


y factibilidad de cada norma reglamentaria podría ayudar a la sim-plificación administrativa, conteniendo la hemorragia normativa que padecemos y que es uno de los factores que provoca la inaplicación de un notable número de estas normas. Exceso de reglamentación en algunos sectores —no en otros donde la regulación sigue siendo inexistente o insuficiente— que provoca inseguridad jurídica, obs-trucción innecesaria de la actividad económica privada y aumento de gasto público superfluo, dado que elaborar reglamentos cuesta tiempo y dinero.

Si bien el entero procedimiento ha de actuar como barómetro de la eficacia futura de la decisión, pueden existir actividades pro-cedimentales dirigidas directamente a tal fin (así, art. 67 Ley cata-lana 13/1989, de 14 de diciembre, relativo a reglamentos, art. 72 LRJPAC, relativo a medidas cautelares).

En este sentido y en conexión con la necesaria consideración del grado de aceptación futura de la decisión a adoptar, debemos volver a destacar la importancia de la participación procedimental (véase la STC 102/1995, de 26 de junio, FJ 13). Especialmente en relación con aquellas decisiones susceptibles de provocar el de-nominado «síndrome del NYMBY». La ausencia de suficientes canales participativos, basados en la que hemos denominado es-trategia inclusiva, o la falta de toma en consideración de las ale-gaciones efectuadas (que no hay que confundir con su aceptación incondicionada, como se argumentó) pueden dar lugar a violentas reacciones sociales que impidan la eficacia de la decisión así adop-tada.

Un ejemplo paradigmático en este sentido, de los muchos que podrían utilizarse, lo constituye el que dio pie a la STS de 18 de septiembre de 1997 (Ar. 6597). Adjudicado un contrato para la cons-trucción y explotación de un vertedero a una empresa privada, ésta se ve imposibilitada de iniciar los trabajos, debido a la violenta oposición frontal de los vecinos del municipio donde debía ubicar-se la infraestructura. El tribunal rechaza la aplicación del art 1105 CC, es decir, la existencia de fuerza mayor con la consecuencia de ausencia de respuesta administrativa por los daños causados a la empresa, pues era obligación administrativa tratar el problema del rechazo social a priori y haber evitado la imposibilidad de ejecución del contrato.


La necesidad de potenciar la eficacia exigiría un reforzamiento de mecanismos jurídicos para posibilitar la aceptación social de las decisiones singularmente conflictivas, mediante el impulso de instru-mentos ya existentes, como la figura del instructor-mediador actuan-te en trámites participativos, de tal modo que pudiera impulsar acuer-dos procedimentales. A esta cuestión volveremos más adelante.

D) Buena administración y legislación española y de otros países europeos. El informe sueco sobre los principios de buena administración en los Estados miembros de la Unión Europea

El derecho a una buena administración se encuentra ya incor-porado en diversa normativa española. Es el caso tradicional de la legislación de contratos, con su referencia a la orientación de la capacidad de contratación de las Administraciones públicas por los principios de buena administración (actual art. 4 LCAP). O en el ámbito de la potestad reglamentaria, es el caso ahora del art. 58.1 de la Ley Foral 14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Nava-rra y de su presidente. Y recientemente, como decíamos, el derecho a una buena administración se ha incorporado en diversos Estatutos de Autonomía.

Asimismo, también en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Esta-tuto Básico del Empleado Público, se hace una alusión a la buena administración en la Exposición de Motivos, al señalarse que:

«Las Administraciones y entidades públicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que les permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administración, que se va consolidando en el espacio europeo y contribuir al desarrollo eco-nómico y social. Entre esos factores, el más importante es, sin duda, el personal al servicio de la Administración».

El interés mostrado por los ombudsmen en relación con este tema también se demuestra por el impulso crucial que ha tenido el Defensor del Pueblo europeo en la cristalización del derecho a una buena administración en el ordenamiento jurídico de la Unión Eu-ropea, así como por su iniciativa en la elaboración del Código de


Buena Conducta Administrativa, como ya vimos. En el ámbito es-pañol, en septiembre de 2009, el Síndic de greuges ha publicado, como dijimos, un Código de Buenas Prácticas Administrativas, ins-pirado, como señala él mismo, en este Código de Buena Conducta Administrativa 80.

a) El derecho a un procedimiento administrativo debido y a una motivación que garanticen una buena administración

a.1) El procedimiento administrativo y la buena administración

El deber de buena administración es un aspecto de la función administrativa, que indica cómo debe ejercerse ésta. Debe notarse, sin embargo, que el procedimiento no es el único medio existente para lograr el desarrollo operativo de las directivas constitucionales aludidas. Junto a éste, el aspecto organizativo del aparato adminis-trativo debe desempeñar un papel también preponderante en el logro del efectivo seguimiento de los principios constitucionales de fun-cionamiento administrativo, en combinación con los aspectos pro-cedimentales, como ya se adelantó.

El cuadro descrito hasta el momento se sitúa aún fuera de cual-quier concreta relación jurídico-administrativa. El deber de buena administración, desde su alto nivel de abstracción, sufre un progre-sivo proceso de concreción hasta su despliegue en una específica relación jurídico- administrativa. Este proceso tiene un hito impor-tante en el nivel legal, donde la LRJPAC, en España, establece la obligación de seguimiento de un procedimiento administrativo de-bido para el ejercicio de potestades administrativas.

Por lo que se refiere a la obligación de seguimiento de un pro-cedimiento administrativo para el ejercicio de potestades, el art. 53.1,

80 Véase http://www.sindic.cat/site/unitFiles/2527/codigo%20buenas%20practicas%20administrativas.pdf. Por otro lado, también las propias administraciones espa-ñolas, siguiendo la estela del Código europeo, han elaborado códigos de buenas prácticas, como es el caso de Navarra (Orden Foral 46/2004, de 15 de julio, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior, por la que se aprueba el Código Orien-tativo de Buenas Prácticas Administrativas de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y de sus organismos públicos, en sus relaciones con los ciudadanos) o del Ayuntamiento de Madrid (Acuerdo de 4 de diciembre de 2008 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se aprueba el Código de Buenas Prác-ticas Administrativas del Ayuntamiento de Madrid).


desde la limitada perspectiva de los actos administrativos, aunque debiera entenderse extensible para todas las decisiones administra-tivas que sean resultado del ejercicio de una potestad, señala que éstas se producirán por el órgano competente «ajustándose al pro-cedimiento establecido». El procedimiento se configura así como el soporte jurídico de la entera relación jurídico-administrativa, el modo de desarrollo, en definitiva de la función administrativa.

Por tanto, la obligación legal es de seguimiento de un procedi-miento adecuado al desarrollo de la función administrativa, que permita el cumplimiento del deber de buena administración, o, en otras palabras, de un procedimiento administrativo debido. Este úl-timo adjetivo pretende dar cuenta, precisamente, de ese plus exigi-ble al desarrollo de la actividad administrativa procedimentalizada. No es suficiente, pues, con seguir un procedimiento de modo formal, rutinario. Es necesario, es obligado jurídicamente, seguir el proce-dimiento justo, que permita, realmente, la defensa de los interesados y el cumplimiento del deber de buena administración.

Si bien esta terminología no es tradicional en nuestro Derecho, otros ordenamientos jurídicos sí adjetivan al procedimiento admi-nistrativo para indicar un plus, más allá de su mero cumplimiento formal. Son los casos, por ejemplo, del ordenamiento norteameri-cano (due process), argentino (debido proceso adjetivo) o británico (fair procedure), queriendo expresar la idea de que el seguimiento de un procedimiento es condición necesaria, no suficiente; en estos ordenamientos se enfatiza, con estos adjetivos, sobre todo, la función garantista del procedimiento administrativo. En nuestro caso, la obli-gación de seguimiento de un procedimiento administrativo debido, derivado de la LRJPAC, significa la necesidad de seguir un proce-dimiento adecuado, tanto como garantía de los administrados como también para lograr el cumplimiento del deber constitucional de buena administración, más allá, pues, de la perspectiva puramente defensiva.

A tenor de lo expuesto, queda claro que la obligación de segui-miento de un procedimiento administrativo debido es una obligación de medios. La obligación legal de seguimiento de un procedimien-to administrativo debido no obliga a quien despliega la función administrativa a obtener un determinado resultado, una decisión ad-ministrativa concreta, en los casos en que exista un margen de va-


loración para la toma de la decisión. El contenido de la prestación del deudor del facere se agota en el simple despliegue de una acti-vidad diligente, que posibilite la obtención de una buena decisión final (que sea respetuosa con los derechos e intereses de los ciuda-danos y resultado de buena administración). Pero, excepto en los casos de existencia de una potestad reglada pura, sin margen alguno de valoración, ni siquiera en la apreciación de los hechos, no hay una obligación de dictar una concreta decisión administrativa. Sólo la obligación de medios cumplida diligentemente puede permitir el resultado buscado: en nuestro caso, la decisión que, respetando los derechos e intereses de los administrados, sirva a los intereses ge-nerales.

En consecuencia, la idea de actuación diligente, de diligencia en el desarrollo de la función administrativa, deviene decisiva en relación con la obligación de seguimiento de un procedimiento de-bido. Un resultado concreto, cuando exista margen de valoración otorgado por el ordenamiento, no será exigible, pero sí será exigible el desarrollo diligente de la función administrativa a través de una adecuada actividad procedimiental.

En cuanto al nivel de diligencia, la fijación del estándar de dili-gencia procedimental es una decisión que corresponde, en primer lugar, al legislador. Hemos tenido ocasión de apreciar cómo la LR-JPAC utiliza una fórmula general: deberá desplegarse toda la activi-dad procedimental necesaria para determinar, conocer, comprobar y, añadimos nosotros, valorar, los datos en virtud de los cuales se haya de resolver (art. 78.1). Fórmula general que luego se repite, con modulaciones como vimos, en cada uno de los específicos trámites procedimentales. El nivel de diligencia exigible en el desarrollo de la función administrativa puede ser precisado, en segundo lugar, por la normativa sectorial que, en su caso, formalice el procedimiento administrativo. La propia Administración actuante, en tercer lugar, puede decidir formalizar un determinado nivel de diligencia, auto-exigiéndose sectorialmente una específica actividad procedimental. En última instancia, serán los órganos judiciales encargados de con-trolar la actividad administrativa procedimentalizada los que estable-cerán los estándares de diligencia concretos en cada supuesto.

Por tanto, en cada concreta relación jurídico-administrativa, el específico sujeto actuante de la potestad deberá seguir un procedi-


miento administrativo debido. El contenido preciso de esta obligación jurídica vendrá fijado por las vías expuestas y deberá ser cumplido por el titular de la misma.

Finalmente, ha de ser destacado que si quien ejerce una potestad administrativa está sometido, en la concreta relación jurídico-admi-nistrativa, a la obligación jurídica de seguimiento de un procedi-miento debido, lógicamente quien está sujeto a tal ejercicio goza, en el marco de esa concreta relación, de un auténtico derecho al seguimiento de un procedimiento administrativo debido, como in-evitable reverso de la misma moneda.

En cada específica relación jurídico-administrativa, frente a la obligación jurídica de seguimiento de un procedimiento administra-tivo debido se alza el correlativo derecho subjetivo a exigir su cum-plimiento. Al respecto, debe tenerse en cuenta al ya citado art. 53.1 in fine LRJPAC y, sobre todo, la segunda parte del art. 78.1 LR-JPAC 81, que innova en este punto al art. 81 LPA de 1958, el cual no contenía una previsión semejante. Este artículo ha introducido un elemento importante que ha pasado un tanto desapercibido, al consagrar un auténtico derecho subjetivo. Se trata de un poder que habilita a su titular a exigir el cumplimiento de la obligación de seguimiento del procedimiento debido, cuyo contenido, como ad-vertimos en el apartado anterior, estará concretamente fijado en el marco de cada específica relación jurídica.

Quizás hubiera sido más adecuado utilizar una fórmula más abier-ta y flexible, a la par que más precisa, señalando el derecho a exigir el cumplimiento diligente de los trámites formalizados normativa-mente o a proponer el despliegue de una actividad procedimental que se juzgue necesaria para cumplir la obligación de seguimiento de un procedimiento debido que posibilite la buena administración y/o la garantía de los derechos e intereses de los privados.

Finalmente, dejando ahora de lado otras interesantes cuestiones que no podemos desarrollar aquí, debemos plantearnos cuál sea la naturaleza de ese derecho subjetivo al procedimiento administrativo

81 «Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su inter-vención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos».


debido. Consideramos que se trata de un derecho público subjetivo típico o activo, que otorga el poder a su titular para exigir la reali-zación de aquellos trámites previstos por el ordenamiento de forma diligente, así como el poder de proponer la realización de todas aquellas actividades procedimentales que se crean precisas para re-solver mejor. El art. 79.2 LRJPAC recuerda el derecho a «alegar los defectos de tramitación» en «todo momento», especialmente «los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamen-te señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto». Supuestos a los que habría que añadir la falta de cumplimiento diligente de los trámites que se efectúen.

Este derecho, en caso de ser vulnerado, puede dar lugar a una reacción en contra del incumplimiento de la obligación de segui-miento de un procedimiento administrativo debido, que puede llegar, en última instancia, a plasmarse en la articulación de los pertinentes recursos judiciales.

La trascendencia de este derecho para la defensa de los ciuda-danos y para el logro del cumplimiento del deber de buena admi-nistración aconsejaría, en nuestra opinión, una redacción más cui-dada y su inclusión explícita en la LRJPAC junto con los derechos ya contenidos en el art. 35 LRJPAC, artículo que constituye, como ha notado el profesor gArcíA de enterríA, el «estatuto ordinario de los ciudadanos españoles» 82.

a.2) La motivación y la buena administración

En cuanto a la motivación, entendida como «la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica» tomada por la Administración 83, ha sido concep-

82 En este sentido, una hipotética redacción, que sintetizaría lo aquí expuesto, podría ser la que consagrara la existencia de un derecho: «A una instrucción adecua-da y diligente, sin dilaciones indebidas, lo que comporta la obligada apertura de los trámites preceptivos y de aquellos otros necesarios para garantizar una buena admi-nistración, así como la realización efectiva de los mismos, cuyo resultado deberá tener reflejo en la correspondiente propuesta de resolución y ser tomado en cuenta por el órgano competente para decidir».

83 STS de 15 de octubre de 1983 (Ar. 1590).


tuada tradicionalmente por la jurisprudencia surgida al amparo del art. 43.1 LPA de 1958 como un puro requisito de forma, desligado de la existencia o no de razones que sustenten la decisión 84.

Desde la consideración de la motivación como un mero instru-mento facilitador del control judicial de la actividad administrativa, que se desprende de diversas sentencias del Tribunal Constitucional 85 y del Tribunal Supremo 86, la única causa por la que se procede a la anulación por ausencia o defecto en la motivación es la existencia de indefensión del interesado; sin embargo, el concepto de indefen-sión recibe una curiosa interpretación por parte de la jurisprudencia: no existe ésta si «el interesado pudo a su tiempo, y adecuadamente, interponer los oportunos recursos en vía administrativa y judi-cial» 87.

Este modo de entender la motivación ha conducido a la paula-tina pérdida de su importancia, en un proceso que en Italia ha sido denominado dequotazione por giAnnini y que en España ha sido descrito por fernAndo PAblo 88.

Creemos sin embargo que se ha de imponer otro modo de en-tender la motivación, desde una perspectiva cualitativamente distin-

84 Por todas, STS de 22 de septiembre de 1981 (Ar. 3742), la cual señala que «la falta de motivación (...) no constituye en nuestro ordenamiento sino un defecto de mera forma intrascendente a la legalidad y validez del fondo del acto respectivo (...). El tratamiento específico de la fundamentación formal de los actos administrativos es el de una simple cuestión concerniente a los requisitos de forma de los mismos cuya ausencia nada dice en orden a la real existencia de los motivos determinantes del contenido de la declaración de voluntad de la Administración».

85 Véase por ejemplo la STC 193/2006, de 19 de junio, la cual señala que el objeto de que la justificación de las decisiones administrativas (en el caso concreto se trata de fijación de servicios mínimos en caso de huelga), es «que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a que se sacrificó» y «que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales».

86 Dos ejemplos: STS de 24 de noviembre de 1973 (Ar. 4149): «el requisito de la motivación (...) debe entenderse encaminado a hacer posible el control y la fisca-lización jurisdiccional», y STS de 27 de septiembre de 2006 (JUR 2006\247664), en la se anula una decisión administrativa (fijación de servicios mínimos en caso de huelga) porque la ausencia «prácticamente absoluta» de motivación impide al tribu-nal «analizar la bondad o error en los porcentajes establecidos», impidiendo la «jus-ta valoración y control material o de fondo de la medida».

87 STS de 26 de mayo de 1990 (Ar. 4866), por todas.88 M. S. giAnnini, «Motivazione dellátto amministrativo», en AAVV, Enciclo-

pedia del Diritto, vol. ��VII, Milano, Giuffrè, pp. 265 y ss., M. M. fernAndo de PAblo, La motivación del acto administrativo, Madrid, Tecnos, 1993.


ta: como una institución que en relación conjunta con el procedi-miento puede ayudar a garantizar el cumplimiento del deber de buena administración. En esa línea se muestran las diversas SSTS español, entre las que pueden aludirse ahora las de 2 de junio de 2004 (RJ 2004\6726) y de 23 de marzo de 2005 (RJ 2005\5677), controlando, respectivamente, unas Normas Subsidiarias de planea-miento y la denegación de la renovación de una licencia de armas. En ambas, se anulan las decisiones administrativas, por falta de adecuada motivación, con cita del derecho a una buena administra-ción del art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, afirmándose que:

«En este sentido, se ha venido destacando tanto por la jurispru-dencia como por la doctrina la estrecha conexión entre el requisito de la motivación y el derecho de defensa. Pero la exigencia de mo-tivación no se reduce a esa conexión. La obligación de motivar no está prevista sólo como garantía del derecho a la defensa de los ciudadanos, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación administrativa así como la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido confe-ridas».

Efectivamente, la motivación de las decisiones, especialmente de las discrecionales, puede contribuir a garantizar el cumplimiento del mandato del principio de racionalidad. Esta conexión entre mo-tivación y Constitución ha sido especialmente desarrollada en la última década de la mano de los conocidos trabajos del profesor Tomás-Ramón fernández y de una línea jurisprudencial que ha tra-zado la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad sobre la base de la existencia de motivación 89.

Pero la motivación no sólo ayuda a la toma de decisiones sim-plemente racionales. El cumplimiento efectivo del deber de objeti-vidad, con la necesaria ponderación del material existente en el expediente, es facilitado por la necesidad de poner negro sobre blan-co las razones que inclinan la balanza en favor de una u otra alter-nativa, en la búsqueda siempre de la mejor para el interés general. Así lo destacan diversas SSTC (véase por ejemplo la núm. 7/1998, de 13 de enero, que señala cómo la motivación ofrecida permite

89 T.-R. fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid, Civitas, 1991.


saber que la resolución es «fundada y razonada» y que «la restricción del derecho fundamental ha sido razonable y proporcional, acorde con los fines de la institución y resultado de un juicio de ponderación de los derechos fundamentales y bienes constitucionales en pugna»). También lo pone de relieve alguna Sentencia del TS (véase, por ejemplo, la de 27 de febrero de 1990, Ar. 783).

De igual modo, la necesidad de motivar adecuadamente fuerza indirectamente a la realización de las ponderaciones exigidas por los mandatos de eficacia, coordinación, eficiencia y economía. La doctrina francesa (ISAAC), norteamericana (DAVIS) o británica (Informe de JUSTICE-AL SOULS, Administrative Justice. Some necessary reforms, de 1988) ponen de relieve las conexiones entre motivación y buena administración, conexiones que también pueden hallarse, aun tímidamente, entre la jurisprudencia española (por ejemplo STS de 10 de junio de 1994, Ar. 5241, el «mejor servicio a los intereses generales» exige la constancia de las razones que avalan la decisión, STS de 18 de abril de 1990, Ar. 3600, señalando cómo la motivación tiene la función «desde el punto de vista inter-no» de «asegurar la seriedad en la formación de la voluntad en la Administración» o STS de 11 de junio de 1991, Ar. 4874, conectan-do la explicitación de razones con «la buena administración»).

Con lo dicho hasta el momento, aparece clara la inextricable conexión entre motivación y modo de desarrollo de la función ad-ministrativa. La motivación, en cierta manera, es, junto al expedien-te administrativo, la caja negra del comportamiento administrativo. Los dos elementos, motivación y expediente, registran, como en el caso de las aeronaves si se nos permite el símil, las principales vi-cisitudes del ejercicio de la función administrativa, las cuales deben quedar grabadas en ambos. Por ello, la motivación supone una es-pecie de revelado del procedimiento, permitiendo que desde el ex-terior, a través de su análisis, se pueda verificar cómo se ha ejerci-do la función. La motivación actúa en este sentido como un test, que puede ayudar a constatar si la Administración ha realizado una fase de instrucción correcta y si la decisión tomada ha sido ponde-rada.

La motivación aparece enlazada, pues, con el procedimiento administrativo, como modo de desarrollo de la función administra-tiva, siendo un indicador que puede ayudar a que los ciudadanos y,


en caso de conflicto judicial el tribunal, puedan verificar si en cum-plimiento del deber constitucional de buena administración se ha llevado a cabo el procedimiento administrativo debido. En cierta manera, la motivación se revela como una ventana al exterior que permite asomarse al modo de desarrollo de la potestad durante el procedimiento 90. Ello explica que el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea incluya dentro del derecho a una buena administración la cuestión de la motivación de las deci-siones.

Procedimiento y motivación aparecen interconectados, por cuan-to las decisiones administrativas deben estar procedimentalmente fundamentadas y exteriormente motivadas, sin que ambos elementos, aunque diferentes, sean, repetimos, ajenos u opuestos.

Por todo ello, la motivación está conectada con la causa de las decisiones administrativas, entendida, tal y como vimos en su mo-mento, como adecuación entre la decisión administrativa y la finali-dad de interés general a perseguir. La motivación permite escudriñar este elemento de las decisiones administrativas, siendo por ello «un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamen-te: la motivación es interna corporis, no externa; hace referencia a la perfección del acto más que a las formas exteriores del acto mis-mo» 91. Como sostiene la STS de 22 de marzo de 1983 (Ar. 1590):

«es la motivación de los actos administrativos el medio de control de su causa y por derivación de su procedencia, a cuyo efecto no pueden bastar manifestaciones tan imprecisas y genéricas como las referidas...».

Todo lo expuesto conduce, en nuestra opinión, a que la visión tradicional de la jurisprudencia que entiende la motivación como un puro elemento formal deba ser reconsiderada. La motivación no sólo es una garantía formal, en cuanto exteriorización de razones y cri-terios que así pueden ser conocidas, sino que también lo es de fon-do, por cuanto tiene influencia sobre la decisión finalmente adopta-

90 En este sentido, véase J. SchwArze, European..., op. cit., p. 1403, donde se señala el papel de la motivación como indicador de posibles defectos de fondo.

91 E. gArcíA de enterríA y T. R. fernández, Curso..., op. cit., p. 541. Véase también las consideraciones contenidas en las pp. 530 y 531.


da, garantizando la ponderación y la coherencia lógica entre la fundamentación procedimental y la resolución final, especialmente por lo que se refiere al ejercicio de la discrecionalidad. En conse-cuencia, la motivación tiene, en sí misma, aunque a la vez en conexión con el expediente, una importante función de logro de buenas deci-siones administrativas (en la línea aquí expuesta, véase la interesan-te STS de 14 de octubre de 1999, Ar. 9041, señalando cómo la falta de motivación de la adjudicación de un contrato no es una infracción formal sino «expresión de un vicio de infracción sustan-tiva del régimen jurídico de selección del contratista»).

Por todo lo expuesto hasta el momento, consideramos que de los arts. 1.1, 9.3, 24.1, 103.1, 106.1 y 31.2 CE se deriva un autén-tico deber jurídico de motivación de las decisiones administrativas, especialmente, por lo que ahora nos interesa, de las discrecionales 92. Deber que se inscribe coherentemente en la trama constitucional de exigencia de justificación de las decisiones del poder público, con-templada en los arts. 88 y 120.3 CE, para las leyes y las sentencias, respectivamente.

Este deber jurídico ha encontrado su reflejo legal en el art. 54.1.f) LRJPAC, formando parte de la materia procedimiento administrati-vo común, para el caso de los actos administrativos 93.

Sin embargo, consideramos que este deber constitucional no ha de referirse sólo al caso de los actos administrativos discrecionales, sino que ha de entenderse aplicable a todo tipo de decisiones admi-nistrativas discrecionales, incluso cuando éstas se vehiculen median-te planes o reglamentos 94.

El relevante papel de la motivación en la garantía del cumpli-miento del deber de buena administración a través del procedimien-to debe causar un mayor interés no sólo en su existencia, obviamen-

92 Como deber jurídico se define la motivación de las decisiones discrecionales por las SSTS de 15 de noviembre de 1995 (Ar. 8549) y 6 de febrero de 1996 (Ar. 1691). La primera indica que existe un deber «insoslayable» de la Administración de «razonar las decisiones que adopta» de «modo suficiente». La segunda establece que «cuando la Administración hace uso de potestades discrecionales viene especial-mente obligada a razonar y motivar suficientemente su decisión».

93 Véase en este sentido M. M. fernAndo PAblo, La motivación..., op. cit., pp. 38 y ss.

94 Téngase en cuenta lo que se dice más adelante, a propósito de las insuficiencias de la legislación estatatal y del juego del art. 149.1.18 CE.


te, sino respecto a su suficiencia y a su congruencia —con el expediente y la decisión final, pues los tres elementos son «vasos comunicantes» y forman un auténtico «sistema», es decir, un con-junto de elementos recíprocamente dependientes pero, a la vez, con entidad jurídica propia 95—, aspectos estos que deberá ser objeto de control judicial en su caso.

En cuanto a la suficiencia, cuando se trata del ejercicio de po-testades discrecionales, no consideramos suficiente la mera cita de los hechos y los fundamentos de Derecho aplicables al caso, por cuanto la solución elegida no proviene automáticamente de esos antecedentes. Creemos necesario, también, la explicitación del cri-terio (racional) metajurídico que ha guiado la ponderación de los hechos e intereses, de acuerdo, eso sí, con los presupuestos jurídicos y fácticos del caso, aunque la LRJPAC no lo prevea explícitamente 96. En este sentido, nos parece más preciso técnicamente el art. 39.1 de la Ley alemana de Procedimiento Administrativo, que señala que «la argumentación debe contener los hechos y fundamentos de de-recho relevantes que condujeron a la autoridad a adoptar dicha de-cisión», añadiendo a continuación, a diferencia de nuestro art. 54 LRJPAC, que «la motivación de las decisiones discrecionales debe indicar también los criterios en que se fundó la autoridad al actuar discrecionalmente». En esta misma línea, el art. 18 del Código Eu-ropeo de Buena Conducta Administrativa señala que «el funcionario evitará adoptar decisiones basadas en motivos breves o vagos o que no contengan un razonamiento individual», como elemento asocia-do a una buena administración.

95 Téngase en cuenta lo dicho sobre las relaciones entre el deber de racionalidad y el de objetividad. El art. 3.1 de la Ley italiana de 7 de agosto de 1990 explicita que «la motivación deberá indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión de la Administración, de acuerdo con los resultados de la instrucción».

96 Sobre la motivación como exteriorización no sólo de los presupuestos jurídicos y fácticos sino también de los criterios, véase V. mAzzArini, «Motivazione II», En-ciclopedia Jurídica Trecchani, op. cit., pp. 1 y ss., y M. M. fernAndo PAblo, La motivacion..., op. cit., pp. 188 y ss., donde se señala que «al dato de la ponderación de la particularidad del caso, y de la generalidad del ordenamiento (al equilibrio general-particular que se expresa en una decisión), puede denominarse criterio de la decisión, que ha de ser no sólo real (es decir, existente, pues de otra forma la resolución es arbitraria, salvo que el criterio de la decisión esté ya formulado y ex-presado en el ordenamiento), sino también cognoscible, manifestado como tal por la motivación, expresando por tanto, la causa del acto administrativo».


Ahora bien, pese a la sucinta (valga la redundancia) redacción del art. 54.1 LRJPAC, la jurisprudencia del TC y del TS está co-menzando a exigir no sólo la explicitación de los hechos y funda-mentos de derecho de la decisión, sino que, cuando ésta es discre-cional, se requiere también la explicitación de los criterios que la sustentan, de orden extrajurídico, sí, pero que, cuanto menos, deben ser aportados como justificación.

Así, diversas SSTC (entre ellas la 193/2006, de 19 de junio), exigen la explicitación de los criterios, de las razones de juicio que fundamentan la decisión. En el ámbito de la jurisprudencia del TS, pueden destacarse las SSTS de 2 de junio de 2004 (RJ 2004\6726), 23 de marzo de 2005 (RJ 2005\5677) y 27 de septiembre de 2006 (JUR 2006\247664).

Es razonable, en todo caso entender que a mayor afectación de derechos (singularmente, de derechos fundamentales) y a mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad, más preci-sa deberá ser la motivación y más riguroso el control judicial. En este sentido, jurisprudencia y doctrina deberían intentar trazar ex-plícitamente una «escala de la motivación» que sirviera como guía a la justificación del ejercicio de la discrecionalidad.

Lo dicho tiene importancia respecto de la justificación que apor-te la representación procesal de la Administración durante el proce-so contencioso, construyendo o completando la ausente o defectuo-sa motivación realizada en el momento de la toma de la decisión administrativa, así como de la posibilidad, no insólita, de que el órgano judicial aporte la motivación inexistente o complete la de-fectuosa realizada por el órgano administrativo competente, ante su insuficiencia o incongruencia, aspecto que ha dado lugar a jurispru-dencia contradictoria del TS 97.

La idea básica de la que debe partirse es que el control judicial debe centrarse en la revisión del modo en que la Administración desarrolló en su momento la discrecionalidad. La motivación, como hemos sostenido, actúa como una ventana que permite controlar el proceso de razonamiento realizado, comprobando que los factores relevantes han sido efectivamente ponderados antes de tomar la de-cisión, de conformidad con el deber de buena administración. La

97 Véase A. huergo lorA, «La motivación...», op. cit., pp. 91 y ss.


ausencia o los defectos graves en la motivación dada en el momen-to de adoptar la decisión denotan un síntoma de inadecuado ejerci-cio de la discrecionalidad.

En consecuencia, las explicaciones dadas a posteriori por la representación procesal de la Administración durante el juicio deben ser consideradas, en principio, de forma escéptica, puesto que su-pondrían meras racionalizaciones post hoc, preparadas para maqui-llar la ausencia de consideración de los elementos del caso, refleja-da, precisamente, en la ausente o inadecuada motivación de la decisión. Además, la tolerancia judicial hacia esta motivación ex post durante el proceso judicial daría lugar, como es obvio, a una desvalorización de la motivación de la decisión adoptada, puesto que no es irrazonable pensar que algunos órganos administrativos podrían estar tentados a esperar a una posible impugnación judicial para aportar, entonces, la justificación y fundamentación de su de-cisión. Como sostiene la STS de 27 de septiembre de 2007 (JUR 2006\247664):

«Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto “que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa” y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post facto del deber de motivar el acto desde el momento mismo que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control material o de fon-do de la medida».

A lo que añadiríamos nosotros, completando la tradicional e limitada visión jurisprudencial, que la falta de motivación impide comprobar que la Administración tenía razones, criterios para elegir una u otra solución, que tales criterios fueron aplicados ponderando los hechos e intereses relevantes, y que los mismos eran conocidos, constan en el expediente y han sido tomados en consideración. Es decir, impide saber, o más bien ofrece una presunción en contra, sobre el ejercicio de la potestad administrativa conforme a las obli-gaciones derivadas del derecho a una buena administración.

Este razonamiento conduciría, pues, a no considerar judicial-mente, en principio, estos nuevos motivos aportados sólo en sede procesal, que no conseguirían disipar la impresión de violación del deber de buena administración durante el desarrollo de la función


administrativa 98. Como decimos, la aportación tardía de motivos denotaría, más bien, un intento de encubrimiento de un supuesto de mala administración, de un antijurídico desarrollo de la potes-tad 99.

98 Véase sin embargo A. huergo lorA, «La motivación...», op. cit., pp. 107 y ss., quien parece aceptar la posibilidad de que la aportación de nuevos motivos du-rante el proceso contencioso debe impedir la anulación de la decisión administrativa, pues la anulación de un acto «materialmente ajustado a Derecho», cuya corrección ponen de relieve esas aportaciones procesales, sería insatisfactoria. Este autor pro-pone, en cambio, el mantenimiento del acto justificado durante el proceso contencio-so pero la condena en costas de la Administración por esa motivación es tardía (que denotaría mala fe, art. 131 LJCA), que ha obligado al recurrente a iniciar el proceso contencioso, ante el desconocimiento de los motivos que debía refutar para lograr la anulación del acto en el momento de ejercer la acción judicial, con los consiguientes perjuicios económicos, los cuales serían así compensados. La argumentación de este autor, sin embargo, entendemos que no distingue adecuadamente entre decisiones regladas y discrecionales, a la vez que parte de una concepción de la motivación basada exclusivamente en su función de facilitación de la defensa de los particulares y del control judicial. Como hemos repetido reiteradamente, en el caso de las deci-siones discrecionales, la motivación impone y refleja el cumplimiento de los princi-pios de buena administración, con la consiguiente fundamentación y ponderación de los hechos e intereses relativos al caso concreto. Existiendo discrecionalidad, la apor-tación de motivos durante el proceso contencioso, en principio, no demuestra que el deber de consideración atenta del caso fue cumplido, sino, más bien, que se está intentando una racionalización ficticia a posteriori de la alternativa elegida. Las alegaciones procesales no podrán demostrar que la decisión es «materialmente co-rrecta», en la terminología del autor citado, porque no existe la solución correcta, determinable en sede judicial. Luego los nuevos motivos no ahuyentan el fantasma de la vulneración del deber de buena administración, la cual debe conducir a la in-validez de la decisión discrecional inmotivada, que debe presumirse desacertada.

99 En este sentido se pronuncia la importante sentencia del TS americano Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402 (1971), recaída a propósito de un procedimiento de informal adjudication. En la misma se conocía de la impugna-ción del trazado de una autopista que discurría por medio de un parque público en Memphis, Tennessee. La decisión destacó que el control judicial debía comprobar de forma cuidadosa que la decisión administrativa estuvo basada en una consideración de los factores relevantes del caso («was based on a consideration of the relevant factors»), aunque sin proceder a la sustitución del juicio discrecional existente. En el análisis de si esa consideración existió, el TS enfatizó la importancia de la elabo-ración de un expediente adecuado y la necesidad de ofrecer explicaciones que justi-ficaran la alternativa elegida. Respecto a estas últimas, el TS alertó sobre las expli-caciones adecuadas ofrecidas tras la toma de la decisión, en vía judicial, pues las mismas pueden ser en gran medida una racionalización post hoc y deben ser, en consecuencia, consideradas por el tribunal críticamente («a “post hoc” “rationali-zation” and thus must be viewed critically»).

Como destaca P. StrAuSS, An introduction to Administrative Justice in the Uni-ted States, Carolina Academic Press, 1989, p. 266, al comentar esta sentencia, las motivaciones tardías en sede judicial son inadecuadas, porque tienen un alto riesgo


Ahora bien, este caso es, como casi siempre, una cuestión de matices. Así, puede suceder que la explicación aportada durante el proceso suponga una motivación ex novo, sin fundamento en el ex-pediente 100. O que siendo ex novo sí encuentre respaldo en el ma-terial contenido en el expediente. O puede ser que la explicación tardía ofrecida en sede judicial simplemente aclare o complete una defectuosa motivación ya existente, apoyada además en un expedien-te correctamente elaborado. Mientras en los dos primeros casos, la invalidez parece la solución adecuada 101, el tercero presenta mayo-res dificultades, que deberán ser resueltas a la vista del caso concre-to, ponderando si el proceso de razonamiento administrativo fue real y auténtico durante el desarrollo de la potestad discrecional 102.

de ser meras construcciones ficticias de los abogados defensores de la Administra-ción, en vez de reflejar el proceso de razonamiento seguido por el órgano compe-tente en el momento de decidir. Puede verse también un comentario a esta sentenciaPuede verse también un comentario a esta sentencia en G. young, «Judicial review of informal agency action on the fiftieth anniver-sary of the APA: The alleged demise and actual status of Overton Park´s requirement of judicial review “on the record”», Administrative Law Journal, 10, 1996, pp. 179 y ss.

100 La distinción de funciones constitucional impide, por otro lado, que el tribu-nal supla la ausencia de fundamentación de la decisión administrativa, efectuando él la ponderación que no se realizó durante el procedimiento administrativo. Esta actitud judicial —a la que ya hemos tenido ocasión de referirnos críticamente con anterioridad, al comentar críticamente, por ejemplo, la STS de 11 de enero de 1995 (Ar. 462)— no sólo carece de base constitucional, sino que, bien al contrario en nuestra opinión, supone una invasión indebida de la función administrativa. El con-trol judicial (arts. 106.1 y 117 CE) no se articula para el servicio objetivo del inte-rés general, función que corresponde a la Administración (art. 103.1 CE). En con-secuencia, si ésta no fundamenta una decisión discrecional, porque no procede a realizar una auténtica ponderación del material del expediente, no cabe que un tri-bunal contencioso supla la ausencia de justificación, de razones en el expediente con una ponderación efectuada en sede judicial. Una sentencia que tal cosa hiciera estaría, a nuestro entender, excediendo el ámbito de sus posibilidades constitucio-nales, por lo que sería susceptible de los oportunos recursos por parte del particular afectado.

101 En el primero porque, obviamente, las circunstancias denotan la artificiosidad de las explicaciones ofrecidas. En el segundo porque, aunque exista respaldo en el expediente, la ausencia inicial de motivación parece un indicio claro de ausencia de ponderación de las circunstancias del caso y, en consecuencia, de vulneración del deber de buena administración.

102 En este sentido, véanse las consideraciones de D. blAnquer criAdo, El con-trol..., pp. 291 y ss., en relación con la potestad reglamentaria, señalando en la p. 298 que «no basta con que la Administración construya a posteriori y en el curso de un proceso judicial un fundamento aparente; lo importante es que la Administración reflexione sobre la justificación del Reglamento antes de aprobarlo, no después».


Ahora bien, la ausencia de fundamentación o los graves defec-tos de ésta, al provocar la desaparición de la presunción de validez de la decisión administrativa, comportan al mismo tiempo que la efectividad de la decisión pueda dejar de tener sentido, arrastrando así la caída de la presunción de legalidad al privilegio de ejecuto-riedad 103.

b) La buena administración en la legislación de otros países europeos

Tal como dijimos, el deber constitucional implícito de buena administración está constituido por una serie de deberes conectados a los principios constitucionales de racionalidad, objetividad, efi-ciencia, economía, eficacia y coordinación, con impacto directo sobre el modo de desarrollo de la función administrativa y, por tan-to, sobre el procedimiento de toma de decisiones. Como ha subra-yado la jurisprudencia constitucional de «una interpretación siste-mática del texto constitucional derivada de los principios que la inspiran, y en particular del art. 9.1..., se deriva que la sujeción a la Constitución, entendida como deber negativo de no actuar contra ella, se aplica a todos y que esta sujeción actúa como deber positi-vo de obrar con arreglo a la misma, respecto de quienes son titula-res de poderes públicos...» en palabras de la STC 122/1983, de 16 de diciembre, idea que se repite en la STC 101/1983, la cual desta-ca que los titulares de los poderes públicos tienen un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución. Si bien no es posible en este estudio acometer un análisis en pro-fundidad de estos deberes, cosa que ya se ha realizado en otro mo-mento, sí creemos útil al menos ofrecer algunas pinceladas sobre los trazos esenciales de estos mandatos de actuación administrativa y sus conexiones procedimentales.

Se debe notar, por otra parte, que un deber jurídico parecido se encuentra recogido en ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, como es el caso del principio de buon andamento en la Constitución

103 Véanse al respecto las interesantes reflexiones de T. font llovet, «Nuevas consideraciones en torno a la suspensión judicial de los actos administrativos», REDA, núm. 34, 1982, pp. 485 y ss.


italiana, mostrando un bagaje común, como ya pusimos de relieve a propósito del deber de objetividad. Un reciente informe oficial encargado por el Gobierno sueco a la Agencia sueca para la Gestión Pública, establece una interesante comparación de los principios de buena administración existentes en los ordenamientos jurídicos de los distintos países de la Unión Europea 104.

En este informe, se pone de relieve que «la idea general tras la legislación sobre buena administración es que si la administración pública sigue procedimientos adecuados, la probabilidad de tomar buenas decisiones se incrementa notablemente. El diseño de proce-dimientos que aseguren que la autoridad administrativa considera todos los hechos relevantes, pondera todos los intereses relevantes y asegura que todas las partes puedan hacerle rendir cuentas duran-te el proceso mediante procedimientos transparentes y mediante la exigencia de que declare explícitamente el fundamento de su decisión asegurará un nivel mínimo de reflexión racional» (p. 78).

3. Buena administración y jurisprudencia. En especial, buena administración y calidad en el desarrollo de la potestad reglamentaria

En la misma línea, en España, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia de diversas Comunidades Autónomas ya se han referido en nume-rosas ocasiones al derecho a una buena administración, conectán-dolo principalmente, hasta el momento, con la motivación de las decisiones administrativas (actos administrativos, concretamente), aunque no únicamente, como se advertirá. La buena administración ha sido utilizada como parámetro de control administrativo en rela-ción con diversas potestades, en distintos ámbitos de actuación, como se apreciará. Y en diversas ocasiones, ha sido el argumento condu-cente a la anulación del acto, plan o reglamento.

104 AGENCIA SUECA PARA LA GESTIÓN PÚBLICA (STATSKONTORET),AGENCIA SUECA PARA LA GESTIÓN PÚBLICA (STATSKONTORET), Principles of Good Administration in the Member States of the European Union, 2005. Consultable enConsultable en http://www.statskontoret.se/upload/Publikationer/2005/200504.pdf (última consulta efectuada: 21 octubre de 2008).


a) La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la buena administración

Las referencias a la buena administración en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español se pueden encontrar en alrededor de unas quince sentencias. Algunas de ellas, dictadas hace ya muchas décadas. Otras, las últimas detectadas, del año 2007. En términos generales, puede afirmarse que es a partir del inicio de esta década cuando el Tribunal Supremo comienza a hacer un uso sistemático del concepto de buena administración.

Las primeras sentencias recayeron en el ámbito de la contratación, sector donde nuestra legislación tradicionalmente hacía, y hace, alu-sión a los principios de buena administración como inspiradores de la actividad contractual pública. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS de 13 de febrero de 2001 (aunque aquí se desestima el recurso) o de 11 de junio de 2001 (donde no sólo se anula la adjudicación, con alusión a los principios de buena administración, sino que incluso se condena a la Administración a adjudicar el contrato a una con-creta empresa 105).

No ha sido sin embargo la contratación el único ámbito donde el Tribunal Supremo ha hecho uso de la buena administración como parámetro de control. En el ámbito medioambiental, la STS de 29 de noviembre de 2006 (RJ\2007\8317) utiliza el parámetro de la buena administración para el control de la motivación administrati-va (con cita expresa de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) de un acto administrativo de un gobierno autonó-mico de resolución de discrepancia entre distintos órganos en relación a la Declaración de Impacto Ambiental efectuada y la conveniencia de ejecutar un proyecto relativo a un proyecto de extracción de granito.

Como decíamos, el TS tiende a ligar el derecho a una buena administración con la obligación administrativa de motivar, apoyán-dose en la Carta. Un ejemplo prototípico, cuya cita excusa la de otras muchas sentencias, es el de la STS de 22 de febrero de 2005 (Ar. 2601), la cual señala que:

105 Una exposición de los motivos de desacuerdo con esta decisión desde un punto de vista dogmático pueden hallarse en J. Ponce Solé.


El deber de motivación de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en el derecho de los ciudadanos a una buena Adminis-tración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales co-munes a los Estados miembros de la Unión Europea, que ha logra-do su refrendo normativo como derecho fundamental en el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones, que se ha incorporado al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa en su artículo II, 101.2.c)».

En el ámbito del dominio público, diversas SSTS utilizan a la buena administración como elemento de control administrativo. Así, la STS de 10 de diciembre de 2003 (RJ 2003\9526) utiliza la buena administración, de nuevo en relación con la motivación, para con-trolar un deslinde de bienes del dominio público marítimo terrestre. El mismo tipo de decisión y la misma aproximación puede hallarse en la STS de 23 de enero de 2007 (RJ 2007\3310), con cita, igual-mente, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por su parte, la STS de 19 de junio de 2007 (RJ 2007\4872) conoce de la impugnación de la denegación de una prórroga de una conce-sión demanial, utilizando idénticos razonamientos y citas que en las dos anteriores.

Otro ámbito donde el Tribunal Supremo ha desplegado el dere-cho a una buena administración como técnica de control del ejerci-cio de potestades administrativas ha sido el urbanístico. En el ám-bito de la ordenación urbanística, la STS de 2 de junio de 2004 (RJ 2004\6726) confirma la anulación efectuada por el tribunal de ins-tancia en relación con una determinada anchura de viales prevista en unas Normas Urbanísticas, utilizando de nuevo el derecho a una buena administración como técnica de control, en conexión con la obligación de motivar, citando la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La STS de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005\1326) usa idéntica técnica de control (aunque en este caso, sin concluir la ilegalidad administrativa) en relación con un Plan Espe-cial de Ordenación de Volúmenes y Usos de una finca, aludiendo, de nuevo, a la Carta. Sí anula, en cambio, la decisión urbanística adoptada en la STS de 25 de julio de 2006 (RJ 2006\5236), en


concreto una calificación urbanística, al no hallar «explicación al-guna» que justifique la misma. Finalmente, la STS de 26 de sep-tiembre de 2006 (RJ 2006\6665), utiliza a la buena administración como elemento para negar la posibilidad de inejecutar una demoli-ción de un edificio.

Otras sentencias del Tribunal Supremo, se han ocupado, en otros ámbitos, del control mediante la buena administración de decisiones administrativas referidas a la actividad administrativa de fomento (STS de 29 de marzo de 2004\1849, en referencia a una subvención, con cita de la Carta y análisis de la motivación), a la potestad auto-rizatoria (STS de 23 de marzo de 2005, RJ 2005\5677, denegación de la revocación de una licencia de armas, en la misma línea), de-cisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre ex-clusión de negociación en Bolsa (STS de 23 de mayo de 2005, RJ 2005\4382, en idéntico sentido, con muy interesantes consideracio-nes sobre el papel del procedimiento y la motivación cuando actúa una Administración independiente), Decreto de traspasos (STS de 13 de diciembre de 2005, RJ 2006\173) o fijación de servicios mí-nimos en el ámbito de la seguridad privada ante una huelga general (STS de 27 de septiembre de 2006 JUR\247664, que utiliza el pa-rámetro de control de la buena administración, en relación con la motivación de la decisión, anulándola por defectos en ésta).

Esta novedosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, anule o no la decisión administrativa, va poco a poco arrinconando viejos pa-radigmas del Derecho administrativo español, vinculados a la su-puesta indiferencia del Derecho respecto del ejercicio de la discre-cionalidad administrativa. En este sentido, los nuevos desarrollos sobre el derecho a una buena administración contrastan con enfoques como los contenidos, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Su-premo de 8 de abril de 1998 (Ar. 3452), que califican a la discre-cionalidad, siguiendo a la doctrina científica «más autorizada» como «libertad de elección entre alternativas igualmente justas».

Frente a esta visión, la STS de 7 de octubre de 1999 (Ar. 8840) señala que, por ejemplo, de la falta de adecuada motivación, «resul-tará que se incurre en el ámbito de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada en el art. 9.3 de la Constitución, y se priva al órgano jurisdiccional de la posibilidad de controlar si la actividad de la Administración sirve con objetividad los intereses


generales, conforme al art. 103.1 de la Norma Fundamental, y vie-ne inspirada por las exigencias de los principios de buena adminis-tración (arts. 3 de la Ley de Contratos y 111 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que es lo que justamente impone a los Tribunales el art. 106.1 de la Constitución». De ahí que «dicha motivación es exigible, por tales razones (…) cuando la Administración ejercita facultades discrecio-nales que requieren la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones, o entre una pluralidad de alternativas justas o “razonables” desde el punto de vista del Derecho, o de decidir entre diversas alternativas “jurídicamente indiferenciadas”, como textual-mente expresa la Sentencia recurrida, aunque cabría preguntarse si en un Estado de Derecho puede admitirse la existencia a priori de algo “indiferente jurídicamente”».

Efectivamente, el derecho a una buena administración (y la obli-gación jurídica derivada del mismo para la Administración) provo-ca que el núcleo metajurídico de la discrecionalidad deje de ser «indiferente» para el Derecho, en el sentido que éste no sólo limita y encuadra su ejercicio mediante los elementos reglados y los prin-cipios generales del Derecho, sino que, además, ofrece principios que orientan en positivo su desarrollo (los ya vistos) y mecanismos (señaladamente el procedimiento administrativo y la motivación, aunque no únicamente) que permiten articular tales principios de buena administración por la Administración y su posterior control judicial, no sólo en garantía de los derechos e intereses de los inte-resados sino también, y a la vez, en defensa de la buena adminis-tración. Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de septiembre de 2004 (JUR 29004\16005), la elección en que consiste la discrecionalidad «ha de estar presidida por la idea del buen servicio al interés general» y, en caso de vul-neración del ordenamiento jurídico respecto a este punto, el control judicial es posible, aunque sin sustituir en ningún caso el criterio extrajurídico empleado.

Esta construcción española y europea de un derecho a una bue-na administración conecta, por otro lado, en lo que se refiere ya específicamente al ejercicio de la potestad reglamentaria, con una consolidada doctrina y jurisprudencia norteamericana que resalta la importancia del procedimiento y de la fundamentación y motivación


en la elaboración de reglamentos para el adecuado ejercicio de la discrecionalidad y que, desde los años setenta del pasado siglo, ha dado lugar a un serio control de estos aspectos, que recibe el nom-bre de hard look, ya expuesta.

Aunque por razones de espacio no podamos detenernos excesi-vamente en el impacto de la buena administración en el ejercicio de la potestad reglamentaria, sí queremos aludir brevemente a algunos elementos relacionados 106. Los distintos paradigmas vigentes his-tóricamente respecto a la articulación de la relación de la actividad administrativa con el ordenamiento jurídico y el concepto de dis-crecionalidad explican el distinto papel otorgado en los EEUU y en otros países europeos al procedimiento reglamentario y a la inten-sidad del control judicial, como ha ilustrado ziAmou. En este ámbi-to, el modelo español parece situarse en la órbita del alemán, estu-diado por ziAmou, en el que los tribunales consideran, como paradigma asumido, que la actividad del Ejecutivo está fuertemen-te preprogramada por la Ley, aunque esto no sea necesariamente cierto en todos los casos, y explica la escasa atención jurisprudencial prestada al procedimiento reglamentario 107.

En el caso específico español, la jurisprudencia del Tribunal Supremo muestra claroscuros en su tarea de garantizar los derechos e intereses privados y la buena administración, especialmente cuan-do no se produce la simple omisión de la fundamentación y justifi-cación exigida legalmente, pero, en cambio, existiendo éstas, la seriedad de su contenido es objeto de discusión. En ocasiones, el Tribunal Supremo parece mostrarse laxo en relación con el estándar de exigencia que establece para el contenido de la fundamentación y justificación de los reglamentos, en aplicación de la legislación vigente (caso, entre otras muchas, de las Sentencias de 9 de febrero de 1999, Ar. 1552, de 12 de mayo de 1999, Ar. 3987, de 10 de marzo de 2003, Ar. 3067, de 7 de julio de 2004, Ar. 5599, o más recientemente, de 4 de julio de 2006, Ar. 8006). Sin embargo, en otros casos, el Tribunal Supremo ha decidido analizar cuidadosa-

106 Debemos remitirnos a J. Ponce Solé, «La calidad en el desarrollo de la discre-cionalidad reglamentaria: teorías sobre la regulación y adopción de buenas decisiones normativas por los gobiernos y las administraciones», Revista de Administración Públi-ca, núm. 162, 3003, pp. 89 a 144.

107 T. ziAmou, Rulemaking, Participation and the Limits of Public Law in the USA and Europe, Ashgate Publishing, 2001.


mente el contenido de la fundamentación y justificación aportadas, anulando reglamentos por insuficiencia o inadecuación de ésta y de la motivación del ejercicio de la discrecionalidad reglamentaria ofre-cida (Sentencias de 2 de junio de 1997, Ar. 4921, de 10 de julio de 1999, Ar. 5771, de 13 de noviembre de 2001, Ar. 65 o más recien-temente, de 23 de mayo de 2006, Ar. 3683 y de 27 de noviembre de 2006, en este último caso, dos sentencias referidas al traslado a Barcelona de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), distinguiendo entre un cumplimiento de trámites meramente formal y una auténtica fundamentación y justificación 108.

En definitiva, ya hemos destacado antes cómo la garantía de la buena administración y de la participación ciudadana corresponde a una pluralidad de técnicas jurídicas y de instancias de supervisión y control, entre las que destacábamos a los ombudsmen, sobre todo por el carácter preventivo que puede tener su actuación.

Sin embargo, una vez tomada la decisión pública y existiendo conflicto, la última palabra sobre el mismo corresponderá al Poder Judicial, de ahí su relevancia como última instancia de control.

El control serio del procedimiento administrativo se tiene que constituir en la tercera vía necesaria, entre una invasión de ámbitos funcionales que al poder judicial están prohibidos y un desistimien-to de la tarea judicial de tutela de intereses legítimos y de derechos y de control de la Administración. Como pone de relieve la impor-tante e inusual STS de 24 de septiembre de 1999 (Ar. 7593), en referencia a la potestad de planeamiento en el ámbito urbanístico, pero con doctrina extensible perfectamente a cualquier tipo de po-testad discrecional, las exigencias procedimentales son «esenciales» para el desarrollo de la potestad, puesto que su ejercicio «se tiene que acomodar al máximo a la realidad, para asegurar que el suelo y los servicios previstos para el futuro existirán y, a ser posible, se encontrarán en los lugares adecuados para eso». Semejante «exigen-cia institucional» justifica dar la máxima relevancia a los trámites procedimentales y, en consecuencia, considerar como «vicio de pro-

108 J. Ponce Solé, «¿Adecuada protección judicial del derecho a una buena admi-nistración o invasión indebida de ámbitos constitucionalmente reservados al gobierno? El traslado de la comisión del mercado de las telecomunicaciones a Barcelona y las sentencias del tribunal supremo de 27 de noviembre de 2006», Revista de Adminis-tración Pública, núm. 173, mayo-agosto 2007, pp. 239-263.


cedimiento esencial» la infracción clara y ostensible que se cometa de los mismos.

He ahí una sentencia ejemplar, que coadyuva a la gestión admi-nistrativa de calidad, en este caso en el ámbito urbanístico, la cual es de esperar sea seguida por muchas otras en tal sentido y en toda clase de sectores de actuación.

b) La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia autonómicos y la buena administración

Siguiendo la senda abierta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, diversos Tribunales de Justicia autonómicos están también utilizando la buena administración como técnica de control de la discrecionalidad administrativa, con cita expresa de la Carta de De-rechos Fundamentales y de la propia jurisprudencia del TS.

Así, en el caso de Canarias, la STSJ de Canarias de 10 de ene-ro de 2008 (RJCA\2008\324), en relación con una clasificación de suelo realizada por un Plan General de Ordenación Urbana, y ante la alegación del recurrente de existencia de desviación de poder (aduciendo la producción de un «pelotazo urbanístico»), el tribunal aprecia esta desviación de poder, vinculándola con la buena admi-nistración (más bien mala, en este caso) y la ausencia de justificación y explicación del cambio de clasificación efectuado.

En el caso de Madrid, la STSJ de Madrid de 22 de diciembre de 2006 (RJCA 2007\161870), utiliza la buena administración para controlar el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración autonómica, con cita, de nuevo, de la Carta de De-rechos Fundamentales, aunque concluye que en este caso, al haber existido motivación, no cabe apreciar vulneración del derecho a una buena administración.

Quizás el Tribunal Superior de Justicia autonómico más activo, y decidido, en la aplicación del control mediante el test de la bue-na administración haya sido el de Valencia. En diversas decisiones, el TSJ de Valencia utiliza la buena administración como instrumen-to de escrutinio, aunque no llega a anular la decisión administrati-va. Es el caso de la Sentencia de 1 de octubre de 2003 (RJCA


2003\120055), en relación con el ejercicio de un potestad sanciona-dora y el procedimiento seguido, con cita de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una particularidad en esta sentencia es que liga la buena administración ya no con la motiva-ción, sino con el mismo procedimiento seguido (concretamente, trámite de audiencia). Idéntico razonamiento se sigue en la Senten-cia de 14 de septiembre de 2005 (RJCA 2005 \1118), al controlar una determinación administrativa de daños producidos por un buque privado en el dominio público portuario. En cambio, se refiere es-trictamente a la conexión entre buena administración y motivación la Sentencia de 18 de noviembre de 2006 (RJCA 2006\234), con-trolando una denegación de solicitud de acceso a carretera.

Sin embargo, en otras ocasiones, el TSJ de Valencia, con un análisis meticuloso no sólo de la motivación sino también del ex-pediente, anula las decisiones administrativas, detectando que la ausencia de justificación, mediante motivación, o fundamentación, mediante expediente, revela, en realidad, una falta de ponderación administrativa de los intereses y hechos relevantes al caso (es decir, aunque no lo diga, una vulneración del deber de objetividad del art. 103 CE, como ya nos consta). Estas aplicaciones concretas del deber de buena administración nos parecen singularmente intere-santes y recuerdan, salvando las distancias, al hard look norteame-ricano.

Es el caso de la Sentencia de 4 de noviembre de 2004 (RJCA 2004\56), en la que se anula la concesión municipal de una licencia de apertura de un pub con ambiente musical, en la que, previa cita de la Carta de derechos fundamentales, se vincula la buena admi-nistración con un análisis profundo del expediente administrativo y de los diversos informes técnicos obrantes en él, para concluir la insuficiencia de la fundamentación ofrecida y, por tanto, la ilegalidad de la decisión por mala administración. En la misma línea, la Sen-tencia de 8 de abril de 2004 (RJ 2004\68), anula una adjudicación de contrato mediante concurso, ante la ausencia de motivación y fundamentación en el expediente (aunque se niega a adjudicar el contrato pese a la petición del recurrente). Asimismo, cabe destacar la Sentencia de 14 de mayo de 2004 (RJCA \2004\309553), anulan-do la declaración como desierta de una adjudicación mediante su-basta de una parcela.


Con idénticos razonamientos y citas de la Carta, la Sentencia de 10 de abril de 2008 (JUR 2008\226176) anula un Plan Especial de protección de un paraje natural, al no hallar, ni en el expediente ni en la motivación, ninguna fundamentación ni justificación de la de-cisión adoptada de prohibir el ejercicio de cualquier actividad ex-tractiva y minera, omisión que lleva al tribunal a concluir «la esca-sa o deficiente ponderación de los intereses realmente en juego» y la ausencia de «valoración global e integradora de todos los aspec-tos concurrentes» 109. Por último, la sentencia de 28 de abril de 2008 (JUR\2008\233854), anula una modificación de Plan de Ordenación de Recursos Naturales, pues no encuentra motivación ni fundamen-tación en el expediente para la misma.

A) Lo que corresponde y lo que no corresponde al poder judicial y se encuentra fuera de su alcance: mejoras procedimentales y referidas a la motivación en la legislación y revitalización de la figura del instructor

La lucha contra las inmunidades del poder, por utilizar el suge-rente título del capital trabajo del profesor gArcíA de enterríA, ha supuesto históricamente una conquista de territorios para el Derecho, tanto en un sentido horizontal —es decir, en cuanto a ámbitos de actividad sometidos a control judicial— como vertical —es decir, por lo que se refiere a la incisividad del control sobre esas mate-rias—.

Este último aspecto, el alcance «vertical del control judicial» es el que ha generado mayor debate, especialmente en la década de los años noventa del pasado siglo, entre la doctrina 110. Ésta acepta ge-

109 Esta sentencia maneja, con cierta confusión, el principio de proporcionalidad como límite de control negativo de la discrecionalidad planificadora (en su vertien-te de balance entre costes y beneficios, citando la conocida construcción del Conse-jo de Estado francés y SSTS español) y la técnica de la buena administración, me-diante el procedimiento y la motivación debidos, tendente a permitir un adecuado ejercicio del núcleo discrecional en pos de la mejor decisión posible. Me remito a lo expuesto por mí más arriba sobre las diferencias entre proporcionalidad y buena administración.

110 Han participado como actores principales en este debate, como es sabido, T.-R. fernández, mediante sus trabajos Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid, Civitas, 1991, «Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor»,


neralizadamente que la función de la jurisdicción contenciosa con-siste sólo en el control de legalidad de la actividad administrativa y que, por tanto, le está vedado incidir sobre el núcleo último de la discrecionalidad no reducible al razonamiento jurídico y basado en criterios extrajurídicos (económicos, políticos, estéticos...) 111. La

REDA, núm. 76, octubre-diciembre 1992, pp. 511 y ss.; «De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario», REDA, núm. 80, octubre-diciembre 1993, pp. 577 y ss., y «¿Debe la Administración actuar racional y razonablemente?», REDA, núm. 83, julio-septiembre 1994, pp. 381 y ss. —trabajos recogidos con posterioridad en De la arbitrariedad de la Administración, Madrid, Civitas, 1994—; L. PAreJo AlfonSo, Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y comple-mentarias, Madrid, Tecnos, 1993; M. Sánchez morón, Discrecionalidad Adminis-trativa y control judicial, Madrid, Tecnos, 1993, y «Siete tesis sobre el control judi-cial de la discrecionalidad administrativa», en AAVV, Cuadernos de Derecho Judicial. Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1995, pp. 145 y ss.; M. beltrán de feliPe, Discrecionalidad administrativa y Constitución, Madrid, Tecnos, 1995, y E. gArcíA de enterríA, Democracia, Jueces y control de la Administración, Madrid, Civitas, 1995, y «Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado», REDA, núm. 89, enero-marzo 1996, pp. 69 y ss. Véase también los recientes trabajos de M. bAcigAluPo, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Madrid, Marcial Pons, 1997, y E. deSdentAdo dArocA, Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbanístico, Pamplona, Aranzadi, 1997.

En cuanto a las propuestas de potenciación del procedimiento administrativo como medio de superar las insuficiencias derivadas del control judicial, pueden con-sultarse especialmente los trabajos de M. Sánchez morón, Discrecionalidad..., op. cit., pp. 142 y ss., E. mAlAret, «Los principios del procedimiento administrativo y el responsable del procedimiento», en J. tornoS mAS (coord.), Administración Pú-blica y Procedimiento Administrativo, Barcelona, Bosch, 1994, pp. 301 y ss., J. tornoS mAS, «Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los conflic-tos administrativos», RAP, núm. 136, enero-abril 1995, pp. 149 y ss., y del mismo autor, «Discrecionalidad e intervención administrativa económica», en E. hinoJoSA mArtínez y N. gonzález-deleito domínguez (coords.), Discrecionalidad Adminis-trativa y Control Judicial, Madrid, Civitas-Junta de Andalucía, 1996, pp. 391 y ss.

111 Este acuerdo generalizado se ve excepcionado por la postura de autores como fernández fArrereS y chinchillA, quienes en algunos de sus estudios, partiendo del deber de la Administración de adoptar en el desarrollo de su discrecionalidad la solución más adecuada al interés general —aspecto en el que coincidimos con ellos, como pudo apreciarse al referirnos al ejercicio de la discrecionalidad—, llegan a la conclusión, que no podemos compartir, de que es función propia de la jurisdicción contenciosa penetrar en la entraña misma de la decisión, corrigiendo el criterio uti-lizado por la Administración para ponderar los intereses envueltos y elegir entre las posibles alternativas. La conclusión adoptada por estos autores parte de la creencia en la existencia en todo caso de una única solución justa aprehensible por el juez, en la línea de dworKin, creencia que, por razones expuestas a lo largo del trabajo, no compartimos. Véase en detalle, J. Ponce Solé, Deber de buena administración..., op. cit., pp. 687 y ss.


razón hay que hallarla en los límites estructurales del control judicial, contenidos en la separación funcional trazada por nuestra Constitu-ción, separación basada en última instancia en el equipamiento or-ganizativo y procedimental distinto del poder judicial y del poder ejecutivo, diseñado para la realización de tareas diferentes: servir a los intereses generales y controlar que ese servicio no sea contrario a Derecho.

La distinción entre las funciones judicial y administrativa se explica no sólo como un límite negativo al poder, perspectiva más frecuentemente subrayada, sino también por la voluntad de lograr el cumplimiento óptimo de cometidos materiales distintos, los cua-les exigen métodos organizativos y procedimientos diferentes, adap-tados a cada ámbito. Ésta sería la función positiva de la distinción funcional, que permitiría el correcto funcionamiento de la sociedad. Existiendo distintas funciones a realizar por el Poder, cada una de ellas debe ser realizada preferentemente por unos órganos específi-cos, especialmente preparados para realizarla, quedando así ese Po-der repartido funcionalmente, entre los órganos mejor preparados para ejercerlo. HeSSe ha puesto de manifiesto que un principio de interpretación constitucional es el criterio de corrección funcional, que implica el necesario respeto por los agentes de las funciones estatales de la regulación constitucional de los cometidos respectivos, aspecto destacado por nuestro TC en diversas sentencias 112.

Teniendo presente este dato, entendemos que la decisión última sobre los aspectos extrajurídicos contenidos en el núcleo de una decisión discrecional corresponde a la Administración, no al juez contencioso.

Por tanto, el control judicial no puede invadir el núcleo metaju-rídico de la discrecionalidad, ni siquiera —o mejor dicho, especial-mente— mediante el uso de la tecnología punta judicial: los princi-pios generales del Derecho. Con lo que se nos plantea una aparente paradoja: el Derecho no es indiferente ante la elección discrecional,

112 K. heSSe, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1983, pp. 49 y ss.

En referencia a la jurisprudencia aludida del TC, véanse las SSTC 192/1981, de 8 de abril, 62/1982, de 15 de octubre ó 166/1986, de 19 de diciembre. En la segun-da de las citadas, en el FJ 5, se señala que «entendemos que el recto funcionamien-to de una sociedad democrática implica que cada institución asuma el cumplimien-to de la función que le es propia,...».


como argumentamos, pero el juez no puede, en nombre del Derecho, efectuarla de nuevo al controlar a la Administración.

Respecto a ese núcleo discrecional, la garantía de la buena administración pasa, ante todo, por el correcto diseño procedimen-tal del legislador y por el reforzamiento de la figura del instructor. En cuanto al legislador, en la garantía del deber administrativo de buena administración, éste, y concretamente el legislador estatal del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 CE), tiene un papel relevante. Sin embargo, la actual Ley 30/1992 tiene, en nuestra opinión, algunos aspectos mejorables, tanto con relación a ciertas insuficiencias (ausencia de regulación del procedimiento de ejercicio de la potestad administrativa de planificación, inexis-tencia de exigencia legal de motivar tanto planes como reglamen-tos...) como respecto de ciertos excesos detallistas normativos, innecesarios.

Respecto al instructor, la necesidad de adoptar decisiones pro-cedimentales que pueden llegar a ser de gran trascendencia e inclu-so afectar a derechos fundamentales explica la importancia que puede llegar a alcanzar la figura del responsable-instructor del pro-cedimiento [entre otros, arts. 35, letra b), y 41 LRJPAC]. Como hemos notado en otro lugar, el responsable-instructor del procedi-miento es el personaje clave para hacer realidad el deber de buena administración y el derecho al procedimiento administrativo debido. Lo que debería motivar una reflexión cuidadosa sobre el diseño legal de su intervención (separándolo del órgano resolutorio no so-lamente en el caso de procedimientos sancionadores, promoviendo su papel mediador en conexión con las alicaídas informaciones pú-blicas de nuestro Derecho, por ejemplo 113).

Pero lo que nos ocupa ahora es la responsabilidad judicial en la promoción de la buena administración. ¿Cómo controlar jurídica-mente entonces que la Administración ha podido tomar la mejor decisión para el interés general en cada caso?

La respuesta es: mediante el control judicial del efectivo segui-miento del procedimiento administrativo debido, y de la fundamen-

113 Véase al respecto los diversos trabajos contenidos en el núm. 1 de 2007 de la Rivista trimestrale di diritto pubblico, donde se repasan las public inquiries británi-cas o las enquêtes francesas.


tación y motivación de la decisión adoptada. Mediante el análisis de que la Administración ha hecho el esfuerzo preciso para situarse en la mejor situación posible para, en consecuencia, poder tomar la decisión óptima para el interés general, de acuerdo con el criterio empleado. Éste no se discute ni se suplanta cuando se controla que se haya desplegado una buena administración. Y ese control es po-sible efectuarlo por el juez mediante el escrutinio del procedimien-to seguido, de la motivación ofrecida y del contenido de la decisión adoptada.

De ahí que un efectivo control judicial de los vicios procedi-mentales actúe, en realidad, como una garantía indirecta de buenas decisiones discrecionales al controlar el desarrollo efectivo de una buena administración.

El control de los vicios procedimentales alcanza entonces un alto valor pedagógico, que trasciende el concreto caso. Mediante el mismo se puede lanzar un mensaje continuo a la Administración, advirtiéndole de la necesidad de respetar el procedimiento debido como garantía de la calidad de las decisiones. Como ha puesto de relieve en este sentido Tomás-Ramón fernández, juzgar a la Admi-nistración —controlando el modo como desarrolla su actividad a través del procedimiento seguido y de la motivación ofrecida, aña-diríamos nosotros— puede ayudar a que ésta administre mejor 114. Así lo ha entendido la jurisprudencia comunitaria, alemana 115, ita-

114 Pues «al exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso elegidas por la Administración obliga a ésta a analizar con más cuidado las distin-tas alternativas disponibles, a valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas con-secuencias y efectos, previniendo a las autoridades de los peligros de la improvisa-ción, de la torpeza, del voluntarismo, del amor propio de sus agentes, del arbitrismo y de otros riesgos menos disculpables aún que éstos y no por ello infrecuentes en nuestra realidad cotidiana de ayer y de hoy». T.-R. fernández, «Juzgar…», op. cit., p. 526.

115 Véase al respecto S. gonzález-vArAS, «El control judicial de la discrecionalidad administrativa a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-pea y otras enseñanzas procesales del derecho comunitario para el proceso administra-tivo español (Informe sobre el Parlamento Europeo acerca del futuro de la política social comunitaria)», RAP, núm. 135, pp. 316 y ss., y L. cASAdo cASAdo, «El control de la discrecionalidad administrativa en el Derecho Comunitario europeo», RAP, núm. 44-1, 1996, pp. 137 y ss., quienes dan cuenta del control efectuada por los tribunales alemanes y la jurisprudencia comunitaria sobre la existencia y suficiencia de valoración administrativa en los casos en los que existe un ámbito discrecional.


liana 116, norteamericana 117 o francesa 118. Pero el escrutinio judicial serio del procedimiento de ejercicio de las potestades administrativas no sólo puede contribuir a una mejora de la calidad del resultado final de ese ejercicio. Como se ha puesto de relieve repetidamente, el procedimiento administrativo no debe ser contemplado sólo des-de una perspectiva «utilitarista», en el sentido de su relación con el output. El procedimiento administrativo, en sí mismo, encarna va-lores jurídicos trascendentes 119. En consecuencia, la protección judicial de esos valores, mediante el escrutinio del procedimiento que debe promocionarlos, no es un tema de menor importancia. Entre esos valores queremos recordar ahora la importancia de la participación procedimental efectiva y en condiciones de igualdad, como mecanismo de articulación de la democracia deliberativa, en la línea señalada por hAbermAS y otros autores, y como instrumen-to de potenciación de la aceptabilidad social de las decisiones pú-blicas, más allá, insistimos, de la exclusiva perspectiva defensiva.

La jurisdicción contencioso-administrativa, en el marco limita-do de sus funciones constitucionales, también tiene una tarea rele-vante que cumplir en el logro de una participación procedimental adecuada, que potencie la democracia deliberativa, garantice la igual-dad en la toma en consideración de los intereses envueltos por la Administración y vigorice la aceptabilidad de la decisión finalmen-

116 Véase al respecto las referencias jurisprudenciales contenidas en D. vAiAno, La riserva di funzione amministrativa, Milano, Giuffrè, 1996, pp. 315 y 316, notas 83 y 84, donde se citan numerosas decisiones judiciales, en las que se deriva del art. 97 de la Constitución el deber de realizar una instrucción suficiente y adecuada, así como una valoración de los intereses públicos y privados envueltos en la toma de decisión.

117 A través de la doctrina delA través de la doctrina del hard look, ya expuesta. Como señalan, E.Como señalan, E. gellhorn y R. levin, Administrative Law and Process, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 4.ª ed., 1997, p. 94: «In recent years the emphasis in arbitrariness review has shift-ed towards scrutiny of the quality of an agency´s reasoning. A court will typically ask whether an excercise of discretion rests on an analysis that is at least plausible in light of the record, the parties´ contentions, and the constraints of the underlying statute». (Los subrayados proceden del original).(Los subrayados proceden del original).

118 A lo largo del estudio hemos hecho referencia a alguna de esta jurispru-dencia.

119 R. S. SummerS, «Evaluating and improving legal processes - a plea for “pro-cess values”», Cornell Law Review, 60, 1974, pp. 1 y ss., llama la atención sobre la existencia de valores intrínsecos al procedimiento, con independencia de que, además, puedan contribuir al logro de una mejor decisión, aspecto frecuentemente olvidado o menospreciado al abordar cuestiones procedimentales.


te adoptada. Tarea que puede desempeñar a través, precisamente, de la verificación de la corrección del procedimiento seguido en el desarrollo de la actividad administrativa conducente a la decisión final 120.

Ese análisis procedimental habría de comprobar que los canales participativos precisos (formalizados por el legislador o de necesa-ria apertura por el instructor) permanecen abiertos y operativos, en el sentido de que existen y de que, mediante ellos, los intereses envueltos han tenido la misma oportunidad de ser identificados, ponderados y contrapuestos, sin que se haya discriminado a deter-minados grupos sociales, habitualmente preteridos debido a su de-bilidad, siguiendo en este punto las conocidas y sugerentes tesis de John Hart ely 121. Esta tarea judicial ha de permitir garantizar la objetividad administrativa y, por tanto, la buena administración.

Además, ese control judicial del procedimiento de adopción de decisiones debe acentuarse cuando se hallen en juego derechos cons-titucionales. En este sentido, debe notarse que el control judicial de la actividad procedimental desarrollada debe ser singularmente sen-sible en relación con aquellos intereses colectivos o difusos, espe-cialmente susceptibles de ser preteridos en el proceso de definición

120 Véase una serie de reflexiones interesantes, de carácter general, en J. C. he-lin, «Le Citoyen et la Décision dÁménagement», en AAVV, La transformation de la régulation juridique, LGDP, 1998, pp. 91 y ss.

121 J.J. ely, Democracy and distrust. A theory of judicial review, Harvard Univer-sity Press, 1980, p. 74. Es más,Es más, ely destaca que están en una posición idónea para hacerlo, pues al ser outsiders en el sistema político-administrativo, gozan de una independencia necesaria para sustraerse a los avatares del mismo y garantizar que todos los intereses, incluso los más débiles, van a tener oportunidad de ser tomados en consideración.

En esta línea, el Conseil d´État francés ha notado que el control jurisdiccional «sést, à cet égard, perfectionné. Il est devenu plus complexe et plus subtil, ainsiIl est devenu plus complexe et plus subtil, ainsi quén témoigne láccent mis, dans la jurisprudence, sur límpératif de transparence ou sur la confrontation impartiale des intérets dans le cadre de la technique du bilan. Il est aussi particulièrement attentif à garantir une conciliation rigoureuse entre les droits des individus et les exigences de líntérêt géneral, afin que líntérêt général ne puisse jamais apparaître comme un alibi à la raison d´État. Il lui appartient de prolonger cette démarche avec prudence - car il ne dispose pas de la même légiti-mité que le législateur - mais tenacité, explicitant, quand il le faut, ce qui est impli-cite dans les textes, et sáttacahant, chaque fois que nécessaire, à accompagner les évolutions liées aux demandes de la société». Conseil DÉtat, Rapport Public 1999. Jurisprudence et avis de 1998. Líntérêt général, La documentation française, Paris, 1999, p. 357.


de los intereses generales 122. Esta afirmación no es gratuita ni se desprende una opinión puramente personal, sino que es, sencilla-mente, un requerimiento constitucional, derivado de los arts. 9.2 y 53.3 CE.

En definitiva, se trata de reconocer la virtualidad del control judicial sobre el procedimiento como un modo de defensa «no sólo de los derechos subjetivos e intereses legítimos, sino de todos los intereses —individuales y colectivos— y de la legalidad objetiva», por recordar en este punto al profesor nieto 123. Lo expuesto jus-tifica, entonces, que el análisis judicial de la regularidad procedi-mental respecto a la participación ciudadana, haya de tomar en consideración los principios de transparencia, participación y bue-na fe (art. 3 LRJPAC), asegurándose de que los intereses colectivos y difusos envueltos hayan sido tomados en consideración 124. Así, por ejemplo, deberá constatarse judicialmente, en caso de impug-nación, que los intereses de los consumidores han sido tomados en cuenta mediante un «procedimiento eficaz» en la adopción de de-cisiones que les conciernan (art. 51.1 CE, en relación al art. 31.2 LRJPAC) o que en el procedimiento administrativo de que se trate se han ponderado los intereses de los grupos que defienden el de-recho a disfrutar de un medio ambiente adecuado o una vivienda digna (art. 45, art. 47 CE, en conexión al art. 53.3 CE y el art. 31.2 LRJPAC).

122 En la terminología de M. oloff, The logic of collective action. Public goods ant the theory of groups, Harvard University Press, 1995, 16.ª ed., p. 165, se trata de los intereses de los «grupos olvidados», aquellos que «sufren en silencio».

123 A. nieto, «La vocación...», op. cit., pp. 26 y 27.124 G. ArenA, «La transparencia administrativa», DA, núm. 248-249, 1997, pp.

369 y ss., nota que la construcción del «equilibrio entre intereses representa la esen-cia del proceso decisorio administrativo y, al mismo tiempo, también el presupuesto para poder finalmente tener una Administración cuya legitimación (...) esté fundada sobre el resultado y, por tanto, sobre la satisfacción de los intereses afectados, y no únicamente sobre el respeto a menudo sólo formal y exterior de las normas. (...). Disponer el orden de los intereses en vista a la persecución de un fin público que se viene precisando y definiendo durante el procedimiento mismo es en efecto una actividad que, si se produce en condiciones que no garanticen su imparcialidad, puede dar lugar a peligrosas distorsiones en la definición del fin público y en la disposición del orden relativo de intereses, con efectos dañosos para todos los suje-tos implicados, públicos y privados».


B) Psicología cognitiva, ilusiones cognitivas y control judicial

Para finalizar, quiero insistir en un aspecto de interés en las relaciones entre buena administración, procedimiento administrativo y control judicial, siguiendo recientes desarrollos doctrinales que conectan la psicología cognitiva y el Derecho y destacan las limi-taciones cognitivas administrativas y el papel judicial en la detección y corrección de las mismas 125.

De acuerdo con diversos análisis, la mala administración y las malas decisiones administrativas pueden ser el resultado de errores del juicio humano y en la elección de las autoridades públicas. La principal premisa de la teoría de la psicología cognitiva es el enten-dimiento de que el cerebro humano es un procesador de información limitado, incapaz de procesar exitosamente todos los estímulos que le legan. Los buenos procesos de toma de decisión de las autorida-des públicas requieren un aprendizaje de la gestión de los escasos recursos cognitivos existentes. Este aprendizaje es dificultado por dos principales estrategias que las personas (incluyendo a los em-pleados públicos) usan para maximizar sus habilidades cognitivas: los atajos mentales (heurísticos) y los principios organizativos (es-quemas) 126.

Los heurísticos consisten en gran parte en mecanismos simples de decisión que facilitan un procesamiento de información rápido, casi irreflexivo. Los esquemas consisten en una forma de procesa-miento mental que ayuda a las personas a concentrarse en la infor-mación probablemente más relevante en un supuesto dado y, en consecuencia, que les permite prescindir de la información proba-blemente irrelevante.

La confianza en heurísticos y esquemas permite a las personas procesar un increíble número de complejos estímulos de forma eficiente. Aunque estos mecanismos sirven a las personas bien la

125 Sigo las explicaciones de rAchlinSKi y fArinA en «Cognitive Psychology and Optimal Government Design» (with Cynthia R. Farina), 87 Cornell Law Review 549-615 (2002) (http://library2.lawschool.cornell.edu/facbib/faculty.asp?facid=1) (21 de octubre de 2008).

126 R. A. bAron y D. byrne, Psicología cognitiva, Pearson Prentice may, 2004, 10.ª ed., pp. 81 y ss.


mayor parte del tiempo, pueden conducirles también a sistemáticos errores de juicio, a los que los psicólogos denominan «ilusiones cognitivas» 127. A pesar de que inyectar pericia técnica en los pro-cesos de toma de decisiones puede ayudar a evitar este tipo de ilusiones cognitivas, incluso los expertos pueden caer también en errores de juicio. Los expertos tienden a ser excesivamente con-fiados sobre sus decisiones y a concentrarse miopemente en los asuntos que entran en su área de especialización, fallando, por tanto, en el reconocimiento de que las decisiones podrían benefi-ciarse del acceso a otros cuerpos de conocimiento o modos de pensar.

Cuando las decisiones son elaboradas en un marco institucional, el diseño organizativo puede contrarrestar las limitaciones cognitivas expuestas. Una administración pública que quiera evitar la mala administración y las malas decisiones debe ser organizada cuidado-samente para evitar errores previsibles de juicio. Así, por ejemplo, la participación pública y, en lo que ahora interesa, el control judi-cial pueden ser curas útiles para una autoridad pública que pretende de buena fe servir a los intereses generales pero que es previsible-mente vulnerable a la miopía de los expertos y a un exceso de confianza.

Un control judicial serio del expediente y de las razones justi-ficativas ofrecidas para la decisión fuerza a la autoridad administra-tiva a articular los factores que considera relevantes para la decisión, la envuelve en algún tipo de evaluación perceptible de alternativos cursos de acción y le obliga a responder a las alegaciones aportadas por el público.

En definitiva, la psicología social avala, pues, el valor del con-trol judicial del procedimiento y la motivación en la garantía de la buena administración.

127 Me gustaría ofrecer un par de ejemplos nada más. Como consecuencia de la confianza en la heurística de la disponibilidad, la gente frecuentemente sobreestima la frecuencia de los desastres producidos por accidentes de aviación, tendiendo a mostrar una atención intensificada a las noticias mediáticas. Los esquemas también pueden provocar errores. Así, debido a los llamados «efectos marco», la gente tiene la tendencia a tratar a las ganancias potenciales de modo diferente a las pérdidas potenciales (y las autoridades públicas pueden preferir unas u otras opciones bajo, por ejemplo, emergencias sanitarias, debidos a tales efectos).


C) La mejorable situación actual del control judicial español del cumplimiento del deber de buena administración a través del procedimiento

La jurisprudencia actual del Tribunal Supremo español está pro-cediendo a una excesiva relativización de la trascendencia de los vicios procedimentales, en especial cuando los mismos no afectan a la defensa de derechos individuales, sino al buen uso de las po-testades administrativas, en relación, en ocasiones, con intereses colectivos o difusos conectados con derechos sociales. Esta conclu-sión, fruto de un extenso análisis de decisiones judiciales 128, debe ser matizada, en el sentido de que se refiere al enfoque que consi-deramos predominante en la jurisprudencia, pero que no es único. Al lado de sentencias discutibles por las razones expuestas pueden encontrarse otras decisiones, a nuestro parecer aún minoritarias, que utilizan plenamente las posibilidades del control judicial para ga-rantizar el cumplimiento del deber de buena administración a través del procedimiento administrativo debido, como ya hemos tenido ocasión de comprobar 129.

La comprensión del valor actual dado por la jurisprudencia a los vicios procedimentales debe partir de la constatación de la existen-cia de un doble enfoque sobre la cuestión, simultáneo y, a la vez, contradictorio.

Bajo la luz de la doctrina de los vicios de orden público, que controla primero, y sólo de ahí el problema, al impedir llegar al fondo del asunto, de larga tradición en España (como excusa jurí-dica para evitar las históricas, pero ahora inexistentes, limitaciones legales al control de la administración), se ha producido una hiper-trofia de los vicios procedimentales, basada, simplemente, en su utilización como estratagema procesal, lo que continúa condicionan-

128 Véase J. Ponce Solé, Deber de buena administración..., op. cit., pp. 720 a 759.

129 Algunas de estas sentencias han servido en epígrafes anteriores para ilustrar las consideraciones acerca del procedimiento debido, mientras que otras serán apor-tadas al hilo de la exposición que ahora se inicia, precisamente para contrastarlas con el enfoque jurisprudencial predominante que es objeto de crítica. Sobre las distintas líneas jurisprudenciales que pueden coexistir en un mismo momento en un ordena-miento, véase F. gonzález nAvArro, «De las jurisprudencias y de las líneas jurispru-denciales», Actualidad Administrativa, núm. 39, semana 19, 25 de octubre 1987, pp. 2225 y ss.


do su trascendencia en la práctica. A la vez, la jurisprudencia espa-ñola relativiza excesivamente, desde nuestro punto de vista, la tras-cendencia de los vicios procedimentales, manejando para ello conceptos como el principio antiformalista y el valor meramente instrumental respecto al fondo que posee el procedimiento, el prin-cipio de conservación de las decisiones administrativas o el princi-pio de economía procesal; a la vez, se suele enfatizar la función defensiva de los particulares del procedimiento administrativo, con descuido de otras funciones que al mismo corresponden, y conside-rar los vicios procedimentales desde la perspectiva del proceso ju-dicial, en donde los mismos, se supone, pueden ser, en última ins-tancia, subsanados 130.

Teniendo en cuenta esta situación, propia de la jurisprudencia española pero no insólita en el ámbito comparado, es posible intentar construir algunas pautas, con la intención de contribuir a sentar algu-nas bases teóricas que puedan ayudar a que el aumento en el grado de control judicial sea proporcionado y, superando los defectos actua-les, no exceda de lo preciso. Debe notarse que existen ya ejemplos de interesantes decisiones judiciales en garantía de la buena adminis-tración, de los cuales es posible extraer sugerentes ideas al respecto.

1) Dando por supuesto que el control judicial ha de comprobar la realización de los trámites precisos, esté el procedimiento forma-lizado o no 131, debería avanzarse un paso y comprobar además que el cumplimiento de los mismos ha sido real, efectivo y no meramen-te aparente, formal. En este análisis de la existencia de una ponde-ración auténtica el estudio conjunto del expediente, de la motivación y del contenido de la decisión deviene clave. No se trata de que el

130 Todas estas cuestiones están tratadas con mucho más detalle en J. Ponce Solé, Deber de buena..., op. cit., pp. 711 a 780.

131 En este último caso, el control deberá dirigirse a los ámbitos valorativos que la LRJPAC abre al instructor (mediante conceptos jurídicos indeterminados en oca-siones), pero no podrá suponer la imposición de trámites al margen de la normativa común (y su desarrollo autonómico y local) de procedimiento. Este punto ha sido reiteradamente puesto de relieve por el Tribunal Supremo norteamericano, quien en diversas sentencias ha destacado que la Administración está mejor situada que los tribunales para configurar sus propios procedimientos de actuación, por lo que no corresponde a los mismos imponer requisitos extra, no contemplados en la legislación general o sectorial aplicable. Véase al respecto, por ejemplo, las sentencia Federal Communications Commission v. Taft B. Schreiber et al [381 US 279 (1965)] y la fundamental decisión Vermont Yankee Nuclear power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc. [435 US 519 (1978)].


juez sustituya la ponderación administrativa, sino que garantice que la misma se ha producido efectivamente 132.

2) Si en este análisis se detecta alguna irregularidad, el órgano judicial debe realizar una ponderación con carácter previo a la deci-sión sobre la posible invalidez del acto, norma o plan impugnado, pues no todo defecto debe conducir a la misma 133. En primer lugar, debería efectuarse una conexión entre la irregularidad cometida y el tipo de trámite afectado por la misma. Una vez detectada la finalidad del trámite, el tribunal debería decidir si esa finalidad sólo se podía lograr mediante el respeto de ese trámite durante el procedimiento administrativo o si una vez en sede judicial es posible enmendar el defecto detectado. Por ejemplo, si el trámite consiste en la emisión de un informe exclusivamente centrado en si la decisión vulnera o no el ordenamiento jurídico —sin consideraciones relativas a su acier-to u oportunidad—, una vez se ha impugnado judicialmente la deci-sión, el propio órgano judicial podría apreciar, en principio, al enca-jar en su función, si la decisión es o no contraria al ordenamiento.

Entendemos que el órgano judicial, tras comprobar que el fondo del asunto es conforme al ordenamiento jurídico, no debería anular la decisión, puesto que aunque se ha cometido una irregularidad procedimental, la toma en consideración del principio de conserva-ción de las decisiones administrativas, conectado al constitucional de eficacia y del principio de economía procesal, relacionado con el derecho a la tutela judicial efectiva, podría hacer prevalecer el mantenimiento de la decisión 134.

132 STS de 13 de marzo de 1971 (Ar. 2177): «... porque sólo la omisión del procedimiento, a la que debe equipararse un aparente cumplimiento que merezca igual calificación que la omisión... pueden fundar la nulidad de pleno derecho...».

133 Como nota en la doctrina francesa J. moreAu, «Les conséquences des illéga-lités procédurales en droit administratif français», en el número especial de 1993 dedicado al procedimiento administrativo de la European Review of Public Law, pp. 90 y 91, no toda irregularidad debe conducir a la invalidez, sino que deben tenerse en cuenta las consecuencias del vicio así como las finalidades del procedimiento.

134 Como indica M. belAdiez roJo, Validez y eficacia..., op. cit., p. 122, «cuando de actos reglados se trata el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley no constituye un requisito indispensable para que la resolución pueda conside-rarse válida. En efecto, en los casos de los actos reglados, siempre que sean mate-rialmente conformes a Derecho, y siempre también —no se olvide— que las exigen-cias formales no pretendan otra cosa que garantizar la legalidad material de la resolución, la infracción de las exigencias de forma carecen de fuerza invalidante» (La cursiva procede del original). Para esta autora, esta conclusión no significa que


En cambio, cuando el trámite omitido o defectuosamente reali-zado persigue finalidades distintas a la mera garantía de la no vul-neración del ordenamiento jurídico, el órgano judicial debería anu-lar la decisión aunque el fondo de la decisión le pueda dar la impresión de que es (aparentemente) conforme con el ordenamien-to jurídico. Esto es lo que ocurre siempre que nos encontramos ante decisiones discrecionales —en algún supuesto de la «escala de la discrecionalidad» aquí manejada— y la actividad procedimental pretenda introducir elementos fácticos o intereses —privados y/o públicos— a considerar, o bien aportar elementos de juicio que orien-ten el núcleo de la discrecionalidad. En estos supuestos, la irregu-laridad procedimental deberá conducir, en principio, a la invalidez de la decisión, puesto que, en definitiva, no se habrá cumplido el deber constitucional de buena administración, que exige que la Ad-ministración se sitúe en la mejor de las situaciones posibles para decidir, siguiendo a tal efecto el procedimiento debido 135.

3) Nótese que hemos señalado que la invalidez será la solución en tales casos, en principio. Tal matización es premeditada y nos introduce en la segunda operación que, entendemos, debería realizar el órgano judicial. Una vez determinado que la finalidad del trámi-te viciado no es sólo garantizar la ausencia de vulneración del or-denamiento jurídico, y que por tanto no es posible reparar en vía judicial el defecto procedimental, el órgano judicial deberá sopesar la gravedad de la irregularidad procedimental. No todas tienen la misma importancia, pues algunas, por su escasa trascendencia, no llegan a dañar la finalidad perseguida por el trámite, no influyendo en el fondo de la decisión 136.

las normas procedimentales que establecen este tipo de trámites sean meras reco-mendaciones o consejos, sino que «el valor que representa el principio de conserva-ción se considera superior al que se deduce del principio de legalidad, impidiendo de este modo que la ilegalidad en la que ha incurrido el acto sea sancionada con la invalidez» (p. 158). Estamos de acuerdo con esta autora con una pequeña matización: lo mismo ocurrirá en el caso de las decisiones discrecionales cuando el trámite omi-tido o defectuosamente cumplido sólo tenga, igualmente, la finalidad de garantizar la no vulneración del ordenamiento jurídico.

135 Así, en Francia, R. chAPuS, Droit Administratif..., op. cit., pp. 938 y ss., se refiere a los vicios de procedimientos que constituyen formalités substantielles, aque-llas que están previstas como garantía de los privados o del correcto juicio adminis-trativo.

136 El criterio de la posible influencia del vicio procedimental en el fondo de la decisión es destacado por diversos autores. Este criterio también es manejado por F.


Pensemos, por ejemplo, en el trámite de información pública en la toma de una decisión discrecional. El mismo tiene como finali-dades la potenciación del principio democrático y de transparencia, que la Administración conozca los intereses envueltos en la toma de la decisión y considere las sugerencias o alternativas presentadas por los ciudadanos, en defensa de derechos e intereses individuales y/o en solicitud de ponderación, para una buena administración, de intereses colectivos, difusos o incluso públicos, titularidad de otro ente administrativo. Evidentemente no es lo mismo omitir totalmen-te este trámite que no contestar a una de las alegaciones presentadas. En el primer caso, la invalidez es evidente, por cuanto no se sabe en qué hubiera podido variar la decisión final si la Administración hubiera conocido, antes de adoptarla, los intereses envueltos o las alternativas sugeridas 137. En el segundo, deberá ponderarse judi-cialmente la trascendencia real de la ausencia de respuesta. ¿Existían otras alegaciones semejantes y hubo una respuesta razonada co-mún? 138. ¿Cuál es el contenido de la alegación? ¿Presenta alterna-tivas plausibles que la Administración no ha tomado consideración y que hubieran podido influir en la decisión final? ¿O por el con-

Schoch, «El pensamiento...», op. cit., pp. 304 y ss., en relación con el original art. 46 de la Ley de Procedimiento Administrativo alemana, precepto que señalaba que la infracción de las normas procedimentales que no dé lugar a una de las causas de nulidad del art. 44 no provocará la invalidez del acto «cuando en cualquier caso se hubiera tenido que adoptar la misma decisión». Como indica este autor, en el caso de las decisiones discrecionales, o en las que se toman teniendo en cuenta conceptos jurídicos indeterminados valorativos, este art. 46 no es aplicable, puesto que no es posible afirmar que si se hubiera seguido correctamente el procedimiento la decisión no hubiera variado, a la vista de las aportaciones realizadas a través de los trámites omitidos. R. cAbAllero Sánchez, «La Beschleunigung...», op. cit., da noticia del cambio de redacción de este precepto, según el cual ahora los vicios de procedimien-to no darán lugar a la invalidez de la decisión «cuando resulte evidente que esa in-fracción no ha influido en la decisión del asunto», señalando como algún autor alemán, en concreto Stüer, ha subrayado la dificultad de aprehender esa evidencia respecto a los actos discrecionales. En el ámbito del Derecho comunitario, el TJCE ha declarado en diversas ocasiones que la invalidez por vicio procedimental sólo tiene sentido cuando el defecto haya podido tener influencia en la decisión final. Véase al respecto J. SchwArze, European..., op. cit., p. 1426, nota 17.

137 Con independencia de la idea de indefensión, que debe ligarse al trámite de audiencia de los interesados, no a la información pública dirigida a la generalidad de los ciudadanos con los objetivos apuntados. No obstante, el TS, en ocasiones, sigue confundiendo ambos planos y declarando que la omisión del trámite de infor-mación pública sólo provoca la invalidez de la decisión cuando ha existido indefen-sión (véase por ejemplo la STS de 16 de mayo de 1997).

138 Recordemos que esta posibilidad está prevista en el art. 86.3 LRJPAC.


trario plantea sugerencias que nada tienen que ver con el objeto del procedimiento?

Se trata, pues, del desarrollo de una labor judicial casuística, ardua, que debería modularse a la vista de las concretas circunstan-cias, en la que la apreciación de la trascendencia del vicio procedi-mental dependerá, por utilizar las palabras de una antigua sentencia, de «la importancia que revista, del derecho a que afecte, de las derivaciones que motive, de la situación o posición de los interesa-dos en el expediente, y en fin, de cuantas circunstancias concurran, que deberán apreciarse en su verdadero significado y alcance para invalidar las consecuencias de los actos o para mantenerlas» 139.

Las dificultades en el ámbito del Derecho administrativo español en torno a esta cuestión no son muy distintas de las que enfrentan otros Derechos administrativos de países europeos o el Derecho administrativo de la Unión Europea. Respecto a los primeros, pue-de destacarse el caso del ordenamiento jurídico alemán.

La Ley de procedimiento administrativo alemana, aprobada en 1976 y modificada en los años noventa del pasado siglo, establece ahora que los defectos procedimentales no siempre invalidan la de-cisión final 140. Un vicio procedimental en una acto administrativo puede conducir a diferentes consecuencias legales. Puede provocar su invalidez (art. 44), pueden ser subsanados (art. 45) o puede ser considerado como irrelevante (art. 46). De acuerdo con este último artículo, tras la reforma de 1996, la invalidez de un acto adminis-trativo que no sea nulo de acuerdo con las previsiones del art. 44 no se producirá si el vicio sólo se refiere al procedimiento, a los aspectos formales o a la competencia administrativa local si es ob-vio que la violación no tuvo influencia en la valoración administra-tiva (esto es, el núcleo de la decisión discrecional).

KünnecKe ha subrayado cómo la reforma de 1996 «no ha sido incontrovertida» y considera que «la relevancia de los errores pro-cedimentales está, por tanto, decreciendo en Alemania» 141.

139 STS de 21 de enero de 1936 (Ar. 295).140 Ley de Procedimiento Administrativa Alemana, modificada en los años no-Ley de Procedimiento Administrativa Alemana, modificada en los años no-

venta, arts. 44 y ss.44 y ss.141 M. KünnecKe, Tradition and Change in Administrative Law. An Anglo-German

comparison, Springer, 2007, pp. 151 y ss.


En cuanto a la Unión Europea, es preciso tener en cuenta el art. 230 del TCE, el cual señala que el control judicial podrá anular las decisiones adoptadas por las instituciones comunitarias revisables, entre otras razones, por infracción de un requisito procedimental esencial.

Obviamente, el problema es distinguir entre requisitos procedi-mentales esenciales y no esenciales. chAlmerS y tomKinS señalan que lo que constituye un requisito procedimental esencial es algo que el control judicial ha sido lento en articular. Incluso cuando los tribunales del nivel europeo han sido activos, no han sido, sin em-bargo, siempre consistentes 142.

SchwArze destaca que tales requisitos procedimentales difícil-mente pueden ser clasificados como esenciales o no esenciales y que una infracción esencial se produce, normalmente, cuando la violación puede posiblemente tener influencia en el resultado del procedimiento administrativo o cuando el requisito procedimental en concreto tiene la función de proteger los derechos de los parti-culares 143. Subraya este autor cómo los tribunales del ámbito euro-peo no son excesivamente exigentes en la prueba de una infracción procedimental esencial, la cual es excluida, por ejemplo, cuando la violación procedimental no tiene influencia en la decisión final (ese es el caso cuando las autoridades europeas no ejercen una potestad discrecional, sino completamente reglada).

En definitiva, existe una falta de regulación en el nivel europeo de los efectos de los vicios procedimentales. Ni la Carta de Derechos Fundamentales ni el Código de Buena Conducta Administrativa es-tablecen nada al respecto, abriendo la puerta a la existencia de de-fectos procedimentales irrelevantes (el llamado «harmless error principle»). Un posible futuro código procedimental de la Unión Europea debería contener alguna referencia a esta complicada cues-tión. Las regulaciones nacionales, incluida la española, pueden ser una fuente de inspiración. Pero, en todo caso, el nivel de exigencia procedimental, esto es, el estándar de lo que es aceptable y de lo que no, depende, en última instancia, de lo que sea establecido,

142 D. chAlmerS y A. tormKinS, European union public law, Cambridge, 2007, p. 439.

143 J. SchwArze, op. cit., p. 158.


sentencia a sentencia, por el Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas y por el Tribunal de Primera Instancia.

En todo caso, con específica relevancia para el caso español, lo que ya no es sostenible es afirmar, de forma automática, la escasa o nula virtualidad de los vicios procedimentales, como ha venido realizando tradicionalmente la jurisprudencia mayoritaria, rechazan-do su trascendencia sin entrar a considerar los aspectos apuntados. El contraproducente mito jurídico de la escasa trascendencia de los vicios procedimentales debe ser revisado. Y ello es especialmente cierto en el caso de las decisiones discrecionales, donde considera-mos que la omisión o defectuoso cumplimiento del procedimiento va a tener con frecuencia incidencia sobre la decisión final, impi-diendo que ésta sea la más adecuada en su servicio a los intereses generales.

En consecuencia, las irregularidades procedimentales pueden ser invalidantes o no invalidantes, dependiendo de los elementos apun-tados y a la vista del caso concreto; se trata de distinguir, por usar todavía la terminología tradicional, el «vicio sustancial de forma» (art. 126.3 LEF) del que no lo sea 144.

Por tanto, la regulación legal y las concretas decisiones judicia-les sobre las reales consecuencias de los vicios procedimentales son las realmente importantes para establecer el valor auténtico de los procedimientos administrativos. Entre la Escila de la dejadez, de la devaluación de los procedimientos administrativos y de la promoción de la mala administración y la Caribdis de «osificación», por usar la expresión norteamericana ya vista, de la gestión pública, sobre-cargando los requisitos procedimentales y obstaculizando la buena administración, las decisiones judiciales sobre este aspecto están conectadas con el estándar de buena administración y, por tanto, con la extensión del deber de cuidado debido o debida diligencia (due care o due dilligence, ya visto) y son delicadas y difíciles.

Esta exigencia judicial se constituye en garantía jurídica de que el procedimiento planificador, en este caso, no es entendido como un mero ritual formalista sino como una auténtica e importante sede

144 En este sentido, es interesante la distinción francesa, ya aludida antes, entre las formalidades sustanciales y no sustanciales. En el mismo sentido, véase art. 173 TCE, donde alude a los «vicios sustanciales de forma».


de ponderación de hechos e intereses que permita garantizar, añadi-mos nosotros, una buena gobernanza, una buena administración y una adecuada participación ciudadana que posibilite lo anterior y un comportamiento administrativo democrático y transparente 145.

Todo lo expuesto debería completarse además con la distinción entre dos supuestos distintos, en función del momento temporal del control judicial, así como en la adecuada utilización, en ambos casos, de diversos instrumentos procesales —en concreto, de las medidas cautelares, de la carga de la prueba y del contenido de la sentencia que pueda dictarse—, lo que puede contribuir a un adecuado control judicial del efectivo seguimiento del procedimiento debido.

En primer lugar, un primer supuesto de la relevancia de los vicios procedimentales se produce cuando el procedimiento admi-nistrativo está aún «vivo», es decir, antes de que éste haya finaliza-do con la toma de la decisión final. En segundo lugar, la trascen-dencia de los mencionados vicios puede referirse, en cambio, a cuando el procedimiento ya ha finalizado, cuando ya ha sido adop-tada la decisión final 146.

En nuestra opinión, una línea interesante de avance sería la de intensificar la intervención judicial en el primero de los supuestos adoptados. Uno de los factores que, en nuestra opinión, influye en la jurisprudencia que relativiza la trascendencia de los vicios pro-cedimentales, cuando se impugna la decisión final ya adoptada, es la situación en que se halla la jurisdicción contenciosa. Los órganos judiciales, en parte por la tradicional concepción del procedimiento en España y en parte por el fenómeno del importante retraso en la resolución del asunto, son reacios a anular una decisión adoptada

145 Cabe destacar diversas sentencias del TS que se sitúan en la línea aquí suge-rida. Por ejemplo, dos relativamente recientes y destacables Sentencias del TS de 25 de febrero de 2003 (Ar. 3632) y 4 de marzo de 2003 (Ar. 3762), que es de esperar sean seguidas por otras en la misma innovadora línea (un ejemplo ya se puede hallar en la STSJ de Castilla y León de 13 de julio de 2004, RJCA 2004\492), las cuales han señalado, respecto a un Plan de Ordenación de Recursos Naturales, finalmente anulado, con argumentos perfectamente extensibles a cualquier plan urbanístico, que no basta con la simple apertura de informaciones públicas sino que además se re-quiere que la Administración demuestre que lo alegado en las mismas ha sido real-mente tomado en consideración seriamente antes de adoptar la decisión final, me-diante la respuesta razonada de las alegaciones (art. 86.3 LRJPAC).

146 Para un desarrollo en mayor detalle, J. Ponce Solé, Deber de buena adminis-tración..., op. cit., pp. 759 y ss.


años atrás, con violación de unas reglas que son consideradas, no infrecuentemente, puros elementos formales.

Ante esta situación de hecho, consideramos que la revitalización del procedimiento administrativo pasa por dos vías. En primer lugar, la conceptual, reafirmando la auténtica funcionalidad del procedi-miento administrativo y, por tanto, las reales consecuencias de la vulneración de la obligación administrativa de seguimiento de un procedimiento debido, a la que se han dedicado las páginas anterio-res. En segundo lugar, la de la práctica procesal, en el sentido de aprovechar los mecanismos de los que ya disponemos en la LJCA, a fin de evitar que los vicios procedimentales sean controlados ju-dicialmente largo tiempo después de producidos, cuando ya exista una decisión final adoptada, lo que siempre convierte en más difi-cultoso, práctica y psicológicamente, la anulación judicial de ésta. En consecuencia, el momento temporal de control de esos vicios, en caso de impugnación, es relevante.

III. CONCLUSIONES

El efectivo control del respeto administrativo del derecho al pro-cedimiento administrativo debido es crucial. La concienciación ad-ministrativa del valor e importancia del procedimiento también ha de pasar, no nos engañemos, por la constatación cotidiana de que el incumplimiento de su deber de buena administración tiene conse-cuencias concretas. El estudio ha expuesto las diversas vías por las que ese control puede lograrse, dedicando especial atención a la fun-ción que pueda ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa.

En un contexto de cambio tecnológico continuo y de ampliación de las esferas de discrecionalidad técnica —el ámbito medioambien-tal es un excelente ejemplo en este sentido— el control judicial se va a ver abocado ante un posible dilema: o intensificar el control sobre el resultado del ejercicio de las potestades administrativas, mediante una escalada en el uso agresivo de principios generales del Derecho limitadores, o abdicar de todo control sobre el núcleo último de las decisiones del Gobierno y de la Administración. Am-bos caminos, como se adivina, están llenos de sombras: bien una po-sible invasión de esferas constitucionalmente vedadas, bien una


renuncia al necesario papel judicial de control de la actividad admi-nistrativa y de defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos, respectivamente.

Ante este posible dilema, existe otra opción. Se trata de consi-derar que la dicotomía expuesta no es cierta y que queda abierta una tercera vía: el control efectivo sobre el modo de ejercicio de la discrecionalidad, a través del procedimiento y la motivación, como modo judicial de garantizar que el resultado discrecional final es razonable, como producto del cumplimiento de los deberes jurídicos conectados a los principios constitucionales de buen administración, y que el derecho a un procedimiento debido, a una gestión de cali-dad, transparente, democrática y respetuosa con los intereses mino-ritarios, ha sido respetado. Este modo de control judicial no exige, en ningún caso, la invasión de ámbitos funcionales correspondientes al poder ejecutivo. El control del procedimiento administrativo, en este sentido, puede contribuir a compensar las limitaciones intrín-secas del control judicial de la discrecionalidad administrativa, pues-tas de relieve unánimemente por la doctrina, al hilo del interesante debate doctrinal comenzado en los años noventa del pasado siglo, ya aludido.

Éste, consideramos nosotros, debería ser el camino que caute-losamente, con conciencia de los riesgos, también aquí presentes y aludidos en el trabajo, debiera recorrer el control judicial, si quiere mantenerse a la altura de las exigencias que una realidad cambian-te y compleja y una sociedad plural culturalmente van a imponer a nuestro Estado de Derecho.

Por otro lado, en nuestra opinión los nuevos enfoques jurídicos propuestos en este trabajo deberían permitir que el Derecho admi-nistrativo, sin abandonar en ningún momento su preocupación por la garantía de los ciudadanos que se relacionan con la Administración, avance en la dirección de contribuir al logro de decisiones adminis-trativas de calidad y acertadas 147.

147 La preocupación por la falta de desarrollos en el Derecho administrativo que hagan posible la buena administración es puesta de relieve por diversos autores. Así, por ejemplo, es muy ilustrativo el trabajo de J. PrAtS cAtAlà, «Derecho y management en las Administraciones Públicas», en Q. brugué y J. SubirAtS, Lecturas de Gestión Pública, MAP, 1996, pp. 183 y ss. Recientemente, en el ámbito del Derecho público francés, es interesante el trabajo de J. cAilloSSe «Le droit administratif contre la perfomance publique?», AJDA, 20 de marzo de 1999, pp. 195 y ss.


En este sentido, como ya se apuntó, parece un rasgo del proce-so de globalización jurídica que está dando lugar al llamado Derecho administrativo global o Derecho administrativo internacional el sur-gimiento de diversos principios jurídicos procedimentales, más aún, de auténticas obligaciones jurídicas procedimentales ligadas al sur-gimiento de un derecho a una buena administración 148.

Para concluir, debemos aclarar que si bien el trabajo es cons-ciente de que no todos los males administrativos tienen remedio mediante el procedimiento de toma de decisiones -así como de que esta institución en sí misma, como todas, es capaz de generar otros si se utiliza inadecuadamente- sólo pretende poner de relieve que una parte de esos problemas, en nuestra opinión nada despreciable, podría hallar alivio si, jugando con el título de la conocida obra de dworKin, el legislador, la Administración, los órganos judiciales y la sociedad en general nos tomáramos el derecho al procedimiento administrativo debido en serio.

Sólo así el Derecho público podrá contribuir activamente a una evolución histórica paulatina, que ha supuesto el tránsito desde las inmunidades del poder al pleno control judicial y que ha de culmi-nar con el salto desde la mera evitación de arbitrariedades al logro de una buena administración.

IV. BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA

A continuación se incluyen las referencias de aquellas obras consideradas especialmente significativas en el tratamiento de la buena administración. El listado consiste en una selección. No se persigue, pues, la exhaustividad, ni se pretende relacionar todas las obras tomadas en cuenta para la realización de este estudio. Se trata, simplemente, de ofrecer unos cuantos trabajos que se consi-deran útiles para abordar un análisis jurídico de la buena adminis-tración.

148 Véase por ejemplo, B.Véase por ejemplo, B. KingSbury, N. KriSch y R. StewArt, «The Emergence of Global Administrative Law», International Law and Justice Working Papers/1, Institute for International Law and Justice New York University School of Law, pp. 24 y ss. (consultable en(consultable en http://www.iilj.org/publications/2004-1Kingsburry..asp) (úl-tima consulta efectuada: 27 de octubre de 2008).


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capítulo IVJUSTICIA COMUNITARIA Y JUSTICIA

GLOBAL: ELEMENTOS PARA UNA COMPARACIÓN

B. Marchetti

SUMARIO: I. pREMISa.—II. la JuStIcIa coMuNItaRIa.—III. loS SIStEMaS JuDIcIalES DE la oMc (Wto) Y DE la coNVENcIÓN paRa El DEREcHo DEl MaR.—IV. SIGuE: El SIStEMa DE MERcoSuR Y El INSpEctIoN paNEl DEl WoRlD BaNK.—V. REFlEXIoNES coMpaRatIVaS.—VI. BI-BlIoGRaFía SElEccIoNaDa.

I. PREMISA

¿pueden compararse la justicia comunitaria y la justicia global? ¿Hasta qué punto se parecen el appellate Body de la World trade organization y el tribunal de Justicia de la comunidad Europea? Y esta última ¿presenta similitudes con el tribunal del Mar o con el Inspection panel del World Bank? Y, de todas maneras, ¿es suficien-te comparar los tribunales para comparar los sistemas judiciales?

Es evidente que los organismos que acabamos de mencionar son distintos entre sí y que pertenecen a sistemas y contextos a su vez

192 B. Marchetti

distintos. El sistema comunitario tiene un grado de desarrollo mayor y más sofisticado que muchas organizaciones internacionales y, si tuviéramos que encontrar una categoría donde colocarlo, se nos ocu-rriría pensar más en la de los Estados (federales) que en la de las organizaciones internacionales sectoriales de la World trade orga-nization 1.

Sin embargo, siguiendo un enfoque funcional, es posible encon-trar un posible terreno para comparación de los sistemas de justicia comunitaria y global. En efecto, siguiendo este método comparativo, las cosas que pueden compararse son las que desarrollan la misma función, incluso a falta de una correspondencia conceptual y de contexto 2.

En este sentido, este trabajo intentará ocuparse del problema concreto de la justicia en los ámbitos comunitario e internacional, incluso siendo conscientes de las múltiples diferencias que caracte-rizan no sólo a los conceptos y a los organismos concretos que la connotan, sino también al hábitat, a los sujetos y a la forma de or-denación que la caracterizan.

así pues, en esta ocasión evitaremos ocuparnos de las diferen-cias y asonancias entre la comunidad Europea y las organizaciones internacionales específicas que se analizan —por otra parte, la tarea sería excesiva—, para intentar ver en qué medida existen, a raíz de las distintas funciones desarrolladas en el seno de dichos organismos

1 M.M. Shapiro, «the European court of Justice», en p. craig y G. deBurca, The Evolution of EU Law, oxford, oxford university press., 1999, 328; R. dehouSSe, The European Court of Justice, london, MacMillan press., 1998. Sin embargo, noSin embargo, no debemos olvidar que la comunidad Europea puede ser reconducida, en opinión de la oMc y de Mercosur, entre las organizaciones internacionales regionales para los intercambios comerciales (p. holMeS, «the Wto and the Eu: Some constitutional comparisons», en G. deBurca y J. Scott, The EU and the WTO. Le�al and Con�Le�al and Con�stitutional Issues, oxford-portland, 2001, 79: «It is clear that the experience of the EU influenced the way in which the WTO was set up. In principle the two entities are “comparable” in the sense that the WTO, like the EU, is a form of preferential tradin� arran�ement and the two can be compared with each other»).

2 Incomparables cannot be usefully compared (M. graziadei, «the functionalist Heritage» en zweigert y Kotz, An Introduction to Comparative Law, 3.ª ed., trad. t. weir, oxford, oxford university press. En este sentido, por ejemplo, J. H. H. weiler («the constitution of the common Market place», en p. craig y G. deBurca, The Evolution of EU Law, cit., 349 y ss.) observa que «panels and appella�te body fulfil the same function and cover the same issue based on similar norms that national courts and the ECJ fulfil in the European Union».

Justicia comunitaria y justicia �lobal: elementos para una comparación 193

(comunitario y global), unos mecanismos judiciales que, actuando para salvaguardar el sistema de reglas e intereses presentes en los mismos, sean funcionalmente equivalentes entre sí, es decir, que aspiren a resolver de forma parecida problemas concretos de jus-ticia.

II. LA JUSTICIA COMUNITARIA

como es sabido, los jueces comunitarios —entre los que se cuentan no sólo el tribunal de Justicia y el tribunal de primera Instancia, sino también, en relación con el papel que los mismos desempeñan en el sistema, los propios jueces nacionales que actúan en calidad de jueces europeos— 3, hacen las veces, según los casos, de jueces de observancia de los tratados, de jueces constitucionales y de jueces administrativos.

Se recurre a la primera instancia de jurisdicción, que podríamos definir como internacional 4, cuando el juez comunitario, a petición de la comisión, se pronuncia sobre la violación de los tratados y sobre la relativa acción de infracción promovida contra los Estados, conforme a los arts. 226 y 227 del tratado. Este ámbito de compe-tencia constituye más bien la primera atribución de jurisdicción realizada por el tratado y, de hecho, determina un juicio, por parte de los jueces comunitarios, sobre los autos nacionales (legislativos y administrativos) que contrastan con las obligaciones previstas en el mismo 5.

3 En relación a este punto, consúltese, entre otros, p. craig, EU Administrative Law, oxford, oxford univ. press., 2006, 284:press., 2006, 284: «The rationale for inclusion of na�tional courts is that they are enforcers of Community Law in their own ri�ht».

4 aquí sencillamente se pretende recordar la función de juez de la violación de los tratados que permite aproximar el tribunal de Justicia a las jurisdicciones inter-nacionales que ejercen funciones análogas de dispute settlement entre los Estados.

5 G.G. Falcon, «Separazione e coordinamento tra giurisdizioni europee e giurisdi-zioni nazionali nella tutela avverso gli atti lesivi di situazioni soggettive europee», en Rev. it. dir. publ. comun., 2004, 5, 1153; idem, «la giurisdizione amministrativa nel contesto delle funzioni giurisdizionali della corte di Giustizia delle comunità europee», en Studios en honor de Leopoldo Mazzarolli, vol. iV, Diritto processuale amministrativo, padova, cedam, 2007, p. 151. Según el autor, lo decidido por laSegún el autor, lo decidido por la corte conforme al art. 226 del tratado es un dictamen clarividente porque, si bien es cierto que la infracción consiste en un «comportamiento que no cumple con las normas, el comportamiento que da lugar al incumplimiento de la regla tiene su fun-

194 B. Marchetti

la creación de un mecanismo judicial como éste es funcional al objeto de asegurar, principalmente, la protección recíproca de los Estados y la protección de los intereses basados en la propia comu-nidad y, por tanto, en algunos aspectos, permite hallar analogías entre la experiencia europea y la que es propia de otras organiza-ciones internacionales.

como es sabido, se trata de una jurisdicción obligatoria (este carácter de obligatoriedad no siempre se presenta en otros meca-nismos internacionales de dispute settlement entre Estados) y exclu-siva 6. la actuación de infracción, y ésta es también un elemento original del sistema judicial comunitario, la inicia la comisión en su papel de guardiana del respeto a las obligaciones comunitarias 7 (art. 226) o a los Estados (art. 227), los cuales, sin embargo, aun haciéndose impulsores de la actuación, deben presentar a la comisión una documentación que demuestre la violación que se denuncia. Esto determina que la actuación ante el tribunal esté posteriormen-te condicionada por la decisión de la comisión (o, a falta de éste, por un período de tres meses).

por otra parte, la jurisdicción internacional del juez comunitario y la fase de proposición de la actuación correspondiente están ca-racterizadas por una función significativa del componente negocia-do y diplomático 8. Sólo una mínima parte de las letters of notice

damento en normas o disposiciones del Estado interesado: y precisamente por este motivo, se traduce, básicamente, en un dictamen de legalidad comunitaria que po-tencialmente puede conferir cualquier auto de los Estados».

6 cfr. a.cfr. a. arnull, The European Union and its Court of Justice, oxford, oxford univ. press., 2006, 34, que subraya que, con frecuencia, en el Derecho internacio-press., 2006, 34, que subraya que, con frecuencia, en el Derecho internacio-nal público faltan los caracteres de obligatoriedad y exclusividad. Sobre la cuestión de la exclusividad de la jurisdicción del tribunal de Justicia, cfr. N. laVranoS, «the MoX plant Judgment of the EcJ How Exclusive is the Jurisdiction of the EcJ?», Journal of Environmental Law, 2007, 19 (1), 121, que puede encontrarse en http://jel.oxfordjournals.org/cgi/content/full/19/1/121, con referencia a una acción pro-movida por Irlanda contra Inglaterra ante el tribunal internacional para el derecho del mar.

7 En relación con esto, la comisión tiene una amplia discrecionalidad. Sobre estaSobre esta cuestión, cfr. a. arnull, The European Union and its Court of Justice, cit., 35: «As the CFI explained in SDDDA v. Commission “the Commission is not bound to initi�ate an infrin�ement procedure a�ainst a Member State; on the contrary , it has a discretionary power of assessment, which rules out any ri�ht for individuals to require it to adopt a particular position”».

8 H. Schepl y E. BlanKenBurg, «Mobilizing the European court of Justice», en G. deBurca y J. H. H. weiler, The European Court of Justice, 17: menos del 10


de la comisión se traduce en un procedimiento de infracción ante el tribunal (aproximadamente el 10 por 100), ya que, con frecuen-cia, un acuerdo diplomático permite llegar a una definición política de la controversia, y el Estado acepta conformarse sin llegar al pro-cedimiento formal de infracción 9.

En cambio, en un contexto como éste queda excluida la posibi-lidad de recurrir unilateralmente a las contramedidas para oponerse a la falta de conformidad de otro Estado miembro con las obliga-ciones comunitarias 10. Sin embargo, las sentencias dictadas, que durante mucho tiempo se han caracterizado por la naturaleza mera-mente declarativa de sus efectos, pueden ir acompañadas, después del tratado de Maastricht, de sanciones pecuniarias que tienen por objeto castigar a los Estados que se nieguen a adoptar las medidas necesarias para adecuarse a las mismas.

la frecuencia con la que se alcanza una definición negociada y política de los conflictos interestatales determina que la función de dispute settlement del tribunal de Justicia no represente el núcleo de su actuación, aunque sea de vital importancia en la gestión de los conflictos consiguientes a la violación de las obligaciones co-munitarias.

En cambio, la justicia constitucional comunitaria tiene también una importancia fundamental para el desarrollo alcanzado por el sistema.

como es sabido, ejerciendo dicha jurisdicción 11 los jueces co-munitarios son llamados a dirimir, ya sea controversias relacionadas

por 100 de los procedimientos iniciados con la letter of notice acaban ante el tri-bunal (de 1988 a 1994); análogamente, R. dehouSSe, The European Court of Justice, cit., 18.

9 R. dehouSSe, The European Court of Justice, cit., 18.10 causas reunidas 90 y 91/63, Commissione c. Lussembur�o e Bel�io. Esto, como

confirmación, parecería una institucionalización distinta de los intereses del merca-do único europeo (razón por la que se explica también el papel de guardián de la comisión), la cual, en cambio, falta, por ejemplo, en la oMc, donde las contrame-didas son una consecuencia frecuente —también controlada a través de los mecanis-mos del DSS— del incumplimiento de las obligaciones establecidas por los acuerdos, y que la iniciativa de las actuaciones ante el DSS está reservada sólo a los Estados, sin que, en este sentido, se reconozca ningún papel al Secretariado.

11 la justicia constitucional presupone un orden entre fuentes superiores-consti-tucionales y fuentes derivadas. Según M. Shapiro («the European court of Justice», cit., 328), el tribunal de Justicia ha evolucionado de juez internacional a juez cons�

196 B. Marchetti

con posibles conflictos de competencia entre las instituciones co-munitarias y entre la comunidad y los Estados, ya sea cuestiones de interpretación del tratado, o incluso cuestiones de interpretación y validez del derecho que del mismo se deriva.

a este respecto, con el tiempo, el tribunal ha asumido un papel de judicial review court 12 gracias a su actividad de interpretación de los tratados y a la elaboración de la teoría del efecto directo y de la supremacy en las relaciones entre ordenamiento comunitario y Estados nacionales. De hecho, a través de su jurisprudencia 13 el juez comunitario ha reconocido en los tratados y en el Derecho derivado y promulgado de las instituciones comunitarias aquella relación de «supremacía» —respecto a los derechos estatales— que gradualmente ha determinado el alejamiento de la comunidad del tipo de organización internacional y su aproximación al del Estado constitucional federal 14.

la consabida relación de supremacía entre Derecho comunitario y Derecho nacional se completa, además, con el mecanismo de cues-tión prejudicial (art. 234 del tratado), que tiene y ha tenido un papel y una función fundamentales en el desarrollo del ordenamiento co-munitario 15.

El tribunal de primer grado y el tribunal de Justicia aseguran, además, la justicia administrativa comunitaria: es decir, son elegidos para juzgar sobre la legitimidad de los autos de las Instituciones comunitarias impugnados conforme al art. 230 del tratado y para pronunciarse sobre las omisiones de las instituciones; en este papel, los jueces comunitarios deciden también sobre las controversias en

titucional en el momento en el que también el ordenamiento comunitario evolucio-naba desde el punto de vista de la división de los poderes y de su ordenación cons-titucional.

12 M. Shapiro, «the European court of Justice», cit., 328.13 Van Gend en loos (26/62) y costa Enel (6/64). Sobre la consagración con

estas sentencias de la teoría del efecto directo y de la supremacía, cfr. a. arnull, The European Union and its Court of Justice, cit., 161 y ss.; M. p. chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffrè, 2.ª ed., 2004, 53.

14 así, M.así, M. Shapiro, «the European court of Justice», cit., 330. En relación con esto, cfr. c. KilpatricK, «turning Remedies around: a Sectoral analysis of the court of Justice», en p. craig y G. deBurca, The Evolution of EU Law, cit., 142; a. VonBogdandy y J. BaSt, Principles of European Constitutional Law, oxford y portland, 2005 (reed. 2007), 281.2007), 281.

15 M. Shapiro, «the European court of Justice», cit., 330.


materia de responsabilidad contractual y extracontractual de los ins-tituciones.

por otro lado, respecto a dicha jurisdicción, el papel de juez administrativo comunitario no corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales comunitarios, sino también —como se ha dicho— a las jurisdicciones nacionales, designadas para decidir so-bre los autos promulgados por las autoridades nacionales en el ejer-cicio de la administración indirecta de la comunidad 16.

En definitiva, corresponde, pues, al sistema coordinado de las jurisdicciones comunitaria y nacionales la decisión sobre la Community’s re�ulatory machine 17.

un sistema de justicia administrativa como éste se apoya, pues, en una red de jueces comunitarios y nacionales integrada según una lógica de coordinación y separación. los jueces europeos no se ocupan de la decisión sobre los autos nacionales, ni siquiera cuando éstos constituyen una violación del derecho europeo (limitación que incluso podría no existir, y que por ejemplo, no existe en EEuu) 18; y, por otra parte, los jueces nacionales no pueden declarar inválidos los autos comunitarios (sentencia Foto-Frost) 19, debiendo, si acaso, actuar sobre el punto del envío de la cuestión prejudicial al juez comunitario 20.

En definitiva, los tres ámbitos de jurisdicción que constituyen el sistema comunitario de justicia son el reflejo de los caracteres de ordenamiento internacional, constitucional y administrativo de la comunidad. como es sabido, según la jurisdicción ejercida y los intereses protegidos en la misma (de la comunidad como tal, de los Estados, de los individuos, de la aplicación uniforme de las reglas comunitarias) cambian las condiciones de legitimación, los sujetos implicados, las soluciones dadas y los efectos de las decisiones.

16 también en G. Falcon, «la giurisdizione «amministrativa» nel contesto delle funzioni giurisdizionali della corte di Giustizia delle comunità europee», cit., 146.

17 Según una eficaz expresión de H. Schepl y E. BlanKenBurg, «Mobilizing the European court of Justice», cit..

18 G. Falcon, «Separazione e coordinamento», cit.19 causa 314/85, Foto�Frost (1987), en Raccolta, 1987, 4199.20 p. craig, EU Administrative Law, cit., 285: «thus while national courts can

declare EC norms to be valid, and whilst they must treat ECJ decisions that a com�munity norm is invalid as havin� er�a omnes effect, they cannot themselves declare a Community norm to be invalid».

198 B. Marchetti

la copresencia de otros ámbitos de jurisdicción y el carácter integrado de su estructura jurídica constituyen las razones de mayor originalidad del sistema judicial comunitario y representan, por tan-to, el dato a partir del cual iniciar este trabajo de comparación.

III. LOS SISTEMAS JURídICOS dE LA OMC Y dE LA CONvENCIÓN PARA EL dEREChO dEL MAR

El proceso de juridicización que concierne, en distintas medidas, a las organizaciones internacionales conlleva la judicialización de los contextos correspondientes. De hecho, cuanto más reguladas están por normas jurídicas las relaciones internacionales, tanto ma-yor es la tendencia a objetivar la solución de las controversias que surgen de la violación de las mismas y a entregarlas a tribunales o a organismos judiciales terceros 21.

así pues, juridicización y judicialización, con la consiguiente formación de sistemas globales de justicia son procesos que avanzan en paralelo 22. Esto es particularmente evidente en el seno de la World trade organization, la cual, también a causa de la evolución alcanzada 23, constituye, como veremos, un primer término útil de comparación.

21 la evolución del dispute settlement internacional es analizada, entre otros, por J. H. H. weiler, «the Geology of International law – Governance, Democracy and legitimacy», en ZaöRV, 2004, 64, pp. 550-551.

22 allí donde la juridicización no es, al contrario, puesta en evidencia o afir-mada de forma coherente, los eventuales conflictos entre los sujetos de la organi-zación tienden a resolverse conforme a mecanismos diplomáticos confiados no a sujetos terceros, sino a dinámicas y procedimientos de naturaleza política-interna-cional.

23 como es sabido, la World Trade Or�anization nace en 1994 como institucio-nalización de los acuerdos Gatt. En 1948, cuando nacen los acuerdos del Gatt, no existía forma alguna de juridicización. Sólo entre las décadas de los setenta y ochenta, se pone en marcha un proceso de juridicización y judicialización del siste-ma que conduce a un papel cada vez mayor del Derecho y de los juristas en la so-lución de las disputas ante el panel. por efecto de esta evolución, se llega a la creación de la oMc con la previsión de mecanismos judiciales obligatorios (y ex-clusivos) para la resolución de los conflictos nacientes de la violación de los acuer-dos. cfr. a.cfr. a. StoneSweet, «proportionality Balancing and Global constitutionalism», localizable en http://www.law.columbia.edu/null/Stone-Sweet+-+proportionality+Balancing?exclusive=filemgr.download&file_id=101159&showthumb=0, 54-55.


Junto al sistema de dispute settlement de la oMc, aquí se exa-minarán tres sistemas jurídicos globales más: el instituido dentro de la convención de las Naciones unidas sobre el Derecho del Mar (caracterizado por la introducción, en 1996, del tribunal Internacio-nal para el Derecho del Mar), el sistema de resolución de las con-troversias de Mercosur y del Inspection panel del Banco Mundial. De hecho, estas organizaciones resultan ser, igual que la comunidad Europea, organizaciones globales o supranacionales con la finalidad de regulación de intereses, en su mayoría económicos, susceptibles, por tanto, a una comparación particularmente útil con la experiencia europea 24.

como es sabido, en la oMc, la función de law�makin� se con-fía a procedimientos de tipo diplomático y negociado (basados en la regla de la unanimidad), mientras que, al contrario, en la cE faltan, sea una función normativa «secundaria» (si se excluyen las normas procedimentales del dispute settlement system-DSS), sea una función administrativa en el sentido propio, razón por la cual en la oMc no se dispone ni siquiera de un verdadero aparato administra-tivo. El secretariado, que presta apoyo a la asamblea general y al DSS en el interior de la organización, no ejerce poderes administra-tivos finales.

la aplicación de las reglas de los acuerdos depende de las ac-tuaciones de los Estados contrayentes, que deben respetar, en sus acciones legislativa y administrativa, todo lo que se dispone en los mismos. En caso de violación de los acuerdos, los panels y el órga-no de apelación (appellate Body) del Dispute Settlement System

24 para una investigación general del fenómeno de las cortes internacionales cfr. t. treVeS, Le controversie internazionali. �uove tendenze, nuovi tribunali�uove tendenze, nuovi tribunali, Milano, Giuffrè, 1999; c. Brown, A Common Law of International Adjudication, oxford, oxford univ. press., 2007, el cual, en particular, reflexiona sobre los peligros quepress., 2007, el cual, en particular, reflexiona sobre los peligros que tendría la proliferación de tribunales y tribunales internacionales, en términos de fragmentación, «on the unity of international law»; J. G. MerrillS, International Dispute Settlement, cambridge univ. press, 1998. Respecto a estos perfiles, cfr. J.press, 1998. Respecto a estos perfiles, cfr. J. charney, «the Impact of the International legal System of the Growth of Interna-tional courts and tribunals», �ew York University Journal of International Law Politics, 1999, 31, 697; G.G. dellacananea, «Il diritto amministrativo globale e le sue corti», en F. Manganaro y a. roManotaSSone, Dalla cittadinanza amministra�tiva alla cittadinanza �lobale, Milano, Giuffrè, 2005, 125; S. caSSeSe, «la funzio-ne costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all’ordine globale», cit.; id., Oltre lo Stato. Verso una costituzione �lobale?, Editoriale scien-tifica, 2006.

200 B. Marchetti

hacen funciones decisorias de las controversias 25, y asumen un pa-pel fundamental en el seno del sistema 26. En realidad, el DSS de la oMc, investido de la función judicial, interpreta los acuerdos conforme a la resolución de las disputas y así acaba convirtiéndose en el lugar de adopción de las policies de la organización 27. En cierto sentido, esto constituye el motor del sistema y determina la

25 En 1947, los arts. XXii y XXiii del Gatt establecían que las cuestiones concernientes a la ejecución del acuerdo y los eventuales casos de violación fueran gestionados por las partes contrayentes (contractin� parties) sin preveer ningún me-canismo de resolución distinto de las disputas ni otra posibilidad de recurso a orga-nismos judiciales (modelo dual). las partes contrayentes reconocían como operantes principios y reglas comunes, y resolvían según mecanismos negociados y diplomá-ticos bilaterales los eventuales conflictos que surgieran en caso de violación de los acuerdos. En 1952, se introduce la praxis de los panel, es decir, se prevé la posibi-lidad de que las partes decidan asignar la tarea de resolver surgida de la aplicación de los acuerdos a circunscripciones en los que no están necesariamente presentes las partes litigantes (modelo triádico consensual). Inicialmente, la praxis de los panel tiene dificultades para imponerse, y hasta la década de los setenta los Estados con-trayentes obstaculizan la vía del le�alismo procedimental (son sólo seis las disputas formalmente asignadas a los Panel entre 1960 y 1970). la idea de construir una función neutral de adjudication en el seno del sistema de la oMc tenía el objetivo, perseguido por el Secretariado y sostenido por los Estados unidos, de dar neutralidad a la resolución de los conflictos surgidos de la implementación de los acuerdos. con los negociados de tokyo, en 1979, se llega a un primer acuerdo denominado Dispu�te Settlement Understandin�, que tiene en cuenta algunas de las propuestas norte-americanas que aspiran a reforzar el panel a través de la individuación de peculiares reglas procedimentales y medidas funcionales a la legalización del sistema de reso-lución de las disputas. Sin embargo, es sólo con los negociados de la uruguay Round que el sistema de dispute settlement se ordena sobre el actual modelo triádico obli-gatorio: no es necesario el consenso de ambas partes para activar los mecanismos de resolución de las disputas, y las decisiones aportadas por el órgano juzgante son vinculantes para las partes. además, el dispute settlement system de la organización constituye el foro exclusivo ante el cual reivindicar la violación de los acuerdos de la oMc.

26 En relación con este punto, es preciso recordar que la actual estructura triádi-ca obligatoria del sistema de resolución de las disputas es fruto de una evolución en la que se ha visto, después de un rechazo inicial de todo legalismo en corresponden-cia con el nacimiento de los acuerdos Gatt, la sucesiva imposición del recurso a los panels, aunque sobre base voluntaria y el sucesivo reforzamiento de su juridici-zación culminada en los negociados de la uruguay Round de 1994, en la que se afirma el carácter obligatorio y exclusivo del dispute settlement system y la creación del appellate body.

27 a. StoneSweet, «proportionality Balancing and Global constitutionalism», cit., 55, según el cual los Estados, conscientes de dicho papel, utilizan el sistema de resolución de las controversias «in part, to evolve treaty rules they favor, and to block interpretations to which they reject. The AB is �radually exertin� dominance overThe AB is �radually exertin� dominance over the normative evolution of the re�ime, which i sto be expected �iven the le�al system’s steady case load, and the AB’s trustee status».


medida en que las legislaciones y las conductas administrativas de los Estados son compatibles o no conformes 28.

Esta función de dispute settlement ejercida, por la organización a través de su DSS, presenta interesantes analogías con la jurisdic-ción ejercida por el tribunal de Justicia conforme a los arts. 226 y 227 del tratado. En ambos casos, aún con un desarrollo histórico distinto 29 y a pesar de que persisten diferencias significativas (al-gunos caracteres del Dispute Settlement System pueden hacer dudar de que se trate de una jurisdicción), en realidad, el respeto de los acuerdos está garantizado por un órgano tercero y neutral (respecto al Estado violador y denunciante), el cual, interpretando los tratados, es designado para juzgar la conformidad de las actuaciones de los Estados respecto a las reglas, y es capaz de imponerles las propias decisiones 30.

Y no sólo eso: aunque en ambos sistemas judiciales existen amplios espacios para una resolución diplomática de la controversia, recurrir a los organismos judiciales es, en ambos, casos obligatorio (la actuación de una de las dos partes, aunque en el caso de la co-munidad está filtrada por la comisión, es suficiente para accionar la jurisdicción, y su decisión vincula a ambas partes) y exclusivo, en el sentido de que el DSS en la oMc y el tribunal de Justicia en la cE constituyen los únicos organismos ante los cuales es posible hacer valer dichas violaciones.

Sin embargo, el parecido de algunos rasgos no debe hacer olvi-dar algunas divergencias importantes: el papel central de la comisión en la promoción de las acciones de infracción (que no tiene corres-pondencia en al oMc en relación al Secretariado) atestigua la fuer-te institucionalización de los intereses de la comunidad. Ésta se

28 con relación a este punto, permítase que me refiera a B. Marchetti, «Il sis-tema di risoluzione delle dispute del Wto: amministrazione, corte o tertium genus?», en imprenta, en Riv. trim. dir. pub. 2008, 3.

29 como se observaba, la jurisdicción internacional del tribunal de Justicia constituye la primera atribución de competencia al tribunal, y está prevista ya con la institución de la comunidad Europea con el tratado de 1950. contrariamente, en el ámbito de la oMc perdura largo tiempo un mecanismo de solución negocia-da de los conflictos, que evoluciona lentamente sólo en la atribución a órganos terceros, respecto de los Estados litigantes, de la solución de la controversia.

30 también podría alimentarse alguna duda respecto al carácter jurídico del DSS, dado que le faltan algunos rasgos que caracterizan la jurisdicción.

202 B. Marchetti

refleja también en la prohibición, en el contexto comunitario, de la práctica de las contramedidas y de las represalias unilaterales, la cual, en cambio, sigue caracterizando la fase de enforcement de las decisiones adoptadas por el DSS de la oMc 31.

además, la comunidad Europea desarrolla, junto al tribunal de Justicia como órgano juzgante de la conducta de los Estados, una función administrativa sancionadora al frente de la comisión, de modo que reafirma la tutela de los intereses de la comunidad, mien-tras una misma función administrativa de vigilancia y de control no sea atribuida al secretariado en el seno de la oMc.

Sin embargo, son del todo extrañas al sistema de resolución de las disputas de la World trade organization las funciones de justicia constitucional y administrativa, como consecuencia de la falta de articulación constitucional y administrativa de la oMc comparable a la de la comunidad Europea 32.

la convención de las Naciones unidas sobre el Derecho del Mar, que entró en vigor en 1994, regula, como es sabido, los dere-chos y la responsabilidad de los Estados respecto al espacio maríti-mo internacional, define las condiciones de explotación de los re-cursos marinos y protege el medio ambiente marino reglamentando las actividades de extracción mineras y de investigación científica. En ella confluyen muchas normas del Derecho del Mar consuetudi-nario al lado de un conjunto de normas más recientes que ordenan la creación de nuevos institutos y de nuevos organismos internacio-nales. además, la convención regula la solución de las disputas y prevé un sistema obligatorio de dispute settlement, que prevé que las controversias que tienen por objeto la interpretación o la aplica-ción de sus normas deban ser sometidas, a solicitud de una de las partes, a un órgano judicial legitimado para adoptar decisiones vin-culantes (obligatoriedad de la jurisdicción) 33.

31 No por casualidad, la fase del enforcement de las decisiones del DSS y el al-cance limitado de las consecuencias que se derivan de su fallida observación cons-tituyen un elemento de posible criticidad del sistema de la oMc.

32 El debate sobre esta cuestión es muy amplio: entre muchos otros, véase D. Z. caSS, «the constitutionalization of International trade law: Judicial Non-Generation as the Engine of constitutionalization», EJIL, 2001, 2, 39 y ss.; E. u. peterSMann, «constitutionalism and International organization», �w. J. Int’L. & Bus, 1996-7, 398.

33 t. treVeS, Le controversie internazionali, cit., 12.


Desde esta perspectiva, en 1996 se instituyó el tribunal Inter-nacional del Derecho del Mar con la finalidad de crear un organis-mo judicial permanente para solucionar las controversias que surgen de la aplicación e interpretación de la convención 34. Sin embargo, su jurisdicción tiene carácter no exclusivo, en el sentido de que, aunque los Estados reconozcan al mismo la autoridad para promul-gar decisiones de carácter vinculante para las partes de la disputa, ello no constituye el foro exclusivo para la resolución de las con-troversias de Derecho internacional marítimo, pudiendo, las partes contrayentes, elegir libremente si dirigirse a dicho órgano juzgante o bien optar por otras vías de recurso 35. De hecho, el art. 287 de la convención establece que corresponde a las partes contrayentes es-coger, mediante una declaración escrita, si dirigirse al tribunal In-ternacional para el Derecho del Mar o, alternativamente, recurrir a la corte Internacional de Justicia o al tribunal arbitral constituido de conformidad al anexo VII de la convención o, también, al tribu-nal arbitral especial del anexo VIII 36.

además, cada una de las partes litigantes puede recurrir al tri-bunal del Derecho del Mar para hacer constar la violación de las obligaciones previstas en la convención sólo si la parte que pre-tende alcanzar un acuerdo ha aceptado previamente su jurisdic-

34 B. H. oXMan, «the Rule of law and the united Nations convention on the law of the Sea», en EJIL, 1996, 353.

35 Naturalmente, si ambas partes de la controversia han acordado que la disputa debe ser sometida, a instancia de una parte, a un procedimiento que desemboca en una decisión obligatoria, dicho se aplica procedimiento en lugar de los procedimien-tos conciliadores previstos en la sección i, salvo que las partes dispongan otra cosa (art. 282 de la convención). la elección del procedimiento debe ocurrir «en el mo-mento de la firma, de la ratificación o de la adhesión a la presente convención, o en cualquier otro momento posterior (…), mediante declaración escrita» (art. 287 n. 1 conv.). Sin embargo, es interesante señalar que la declaración no incide en la obli-gación de un Estado a «aceptar, en los límites y según la modalidad previstos por la parte Xi sección 5, la competencia de la cámara para solucionar las controversias sobre los fondos marinos del tribunal Internacional para el Derecho del Mar, ni es invalidada por dicha obligación» (art. 287 n. 2).

36 En particular, el art. 1 del anexoViii establece que cada una de las partes de una controversia relativa a la interpretación o aplicación de los artículos de la pre-sente convención relativos 1) a la pesca; 2) a la protección y preservación del am-biente marino; 3) a la investigación científica marina; o 4) a la navegación, incluida la contaminación por parte de barcos y de vertidos, puede someter la controversia al procedimiento especial de arbitraje prevista por el presente alegato con notificación escrita dirigida a la otra parte o partes de la controversia.

204 B. Marchetti

ción 37. En estos términos, pues, su jurisdicción es obligatoria, pero a condición de que los Estados en litigio previamente hayan decla-rado aceptarla (excepto lo que se dirá a continuación respecto a las acciones promovidas por la autoridad).

Este tribunal, así como los tribunales arbitrales (ordinarios o es-peciales) previstos por la convención de la corte Internacional de Justicia, ejerce exclusivamente una jurisdicción internacional: su man-dato se limita a los litigios derivados de las violaciones, por parte de los Estados contrayentes, de las normas de la convención 38.

la convención se encarga de identificar algunas normas proce-dimentales comunes a cada uno de los tribunales a los cuales se refiere el art. 287 de dicha convención. En particular, la jurisdicción de cada tribunal cubre todos los litigios derivados de la aplicación e interpretación de la convención; admite la intervención de exper-tos científicos o técnicos en el proceso; prevé poder disponer de medidas cautelares; contempla las garantías del debate con la pre-visión de un coste de notificación del recurso y se apoya en el ca-rácter vinculante y definitivo de las decisiones.

por lo que respecta específicamente al tribunal del Mar, la le-gitimación de la actuación se confiere principalmente a los Estados contrayentes 39. por otra parte, en el Estatuto se prevé también que deberán poder recurrir al tribunal sujetos distintos de los Estados miembros en los casos expresamente previstos por la sección XI de la convención 40.

37 De hecho, el art. 287 punto 5 de la convención establece que si las partes de la disputa no han declarado elegir el mismo procedimiento para la resolución de la controversia, aquélla puede ser sometida sólo al tribunal arbitral, del cual se habla en el anexo Vii. un favor para el tribunal arbitral puede hallarse en el art. 287 n. 3: «Se debe considerar que un Estado contrayente que forma parte de una controversia no cubierta por una declaración en vi�or, haya aceptado el arbitraje conforme al anexoVii. Sobre este punto, cfr. J. G.Sobre este punto, cfr. J. G. MerrillS, International Dispute Settlement, cit., 186: «a dispute may be referred to the Tribunal when both parties have made a declaration acceptin� its jurisdiction».

38 En relación con este punto, cfr. t. treVeS, «aspects of the Relationship Between the Jurisdiction of the International tribunal for the law of the Sea and of the Inter-national court of Justice», en American Society of International Law, Nederlandse Vereniging voor Internationaal Recht, Contemporary International Law Issues: Con�flicts and Conver�ence, the Hague, 1996, p. 305.

39 art. 20 núm. 1 Estatuto del tribunal Internacional para el Derecho del Mar: «The Tribunal shall be open to States Parties».

40 J. G. MerrillS, International Dispute Settlement, cit., 186: «Unlike the ECJ, the Tribunal is open to entities other than states, includin� international or�aniza�


En particular, en dicha sección se establece que la institución creada a propósito para la tutela del Área 41, denominada autoridad Internacional de los Fondos Marinos 42, una verdadera administración internacional 43, pueda dar inicio a un procedimiento ante la cáma-ra para solucionar las controversias sobre los fondos marinos del tribunal 44, para proteger los derechos sobre los recursos del Área conferidos, por la convención, a toda la humanidad 45.

Dicha autoridad, que se creó con el objetivo de gestionar los bienes del Área a través de la explotación y comercialización de los minerales extraídos, goza, en la convención, de un régimen del todo

tions in certain circumstances [article 20(2)], and under the same provision may be used by states which are not parties to the Convention».

41 conforme al art. 1 de la convención (uso de los términos y ámbito de apli-cación) por Área se entiende «el fondo del mar, el fondo de los océanos y el subsue-lo correspondiente, más allá de los límites de la jurisdicción nacional».

42 la autoridad internacional de los fondos marinos es la organización a través de la cual los Estados contrayentes organizan y controlan la actividad en el Área, con el particular objetivo de gestionar los recursos del Área. los principales órganos de la autoridad son la asamblea, un consejo, un Secretariado y la Empresa. la ar-ticulación de la autoridad y la subdivisión de los deberes y las funciones entre los diversos órganos es compleja y articulada, y prevé la promulgación de normas, re-glamentos y procedimientos concernientes a la subdivisión equitativa de los benefi-cios financieros y de otras ventajas económicas que derivan de la actividad condu-cida en el Área, además de los pagos y las contribuciones de los que se habla en el art. 82 teniendo en cuenta, particularmente, los intereses y las necesidades de los países en vías de desarrollo y de las poblaciones que no han conseguido una com-pleta independencia u otro régimen de autonomía [art. 160 letra f) i)], aparte de las actividades de exploración y explotación del Área (y trasporte, tratamiento y comer-cialización de los minerales) desarrolladas por la empresa.

43 cfr. R. wolFron, «legitimacy of International law and the Exercise of ad-ministrative Functions: the Example of the International Seabed authority, the In-ternational Maritime organization (IMo) and International Fisheries organizations», en German Law Journal, 2008, vol. 9, 11 (www.germanlawjournal.com).

44 En dichos casos, también las organizaciones internacionales y las personas físicas y jurídicas pueden presentarse ante la cámara para solucionar las controver-sias relativas a los fondos marinos (art. 14 y 35-40 Estatuto). cfr. t.cfr. t. treVeS, Le controversie internazionali, cit., 22.

45 la sección 2 establece (principios relativos al Área) que el Área y sus recur-sos son patrimonio común de la humanidad (art. 136). El siguiente art. 137, sobre el régimen jurídico del Área y de sus recursos, prevé que «todos los derechos sobre los recursos del Área sean conferidos a toda la humanidad, por cuenta de la cual actúa la autoridad. Estos recursos son inalienables. Sin embargo, los minerales extraídos del Área pueden ser alienados sólo conforme a la parte presente y a las normas, a los reglamentos y a los procedimientos promulgados por la autori-dad».

206 B. Marchetti

peculiar que prevé, entre otros, la inmunidad ante la jurisdicción 46, un tratamiento jurídico peculiar para sus bienes 47 y otros tipos de privilegios 48.

por tanto, el sistema judicial se basa en organismos distintos, cada uno investido con la jurisdicción de decidir las mismas contro-versias. Son las partes contrayentes las que elegirán el foro compe-tente. Existe una sola hipótesis de jurisdicción exclusiva y consiste en la actuación que se puede proponer ante la cámara Especial para los fondos marinos para las controversias relativas a la gestión del Área 49. Si la autoridad establece un estado ante dicha cámara Es-pecial del tribunal del Mar, los Estados contrayentes, aun no ha-biendo aceptado previamente la jurisdicción, no pueden evadirla.

la autoridad, en cambio, goza, como se ha dicho anteriormen-te, de una inmunidad total ante la jurisdicción.

De ella derivan dos subsistemas judiciales: el general de dispu�te settlement entre Estados, que reproduce el modelo triádico de resolución de las controversias, en el cual los principales sujetos

46 así, el art. 178 de la convención establece que «la autoridad, así como sus propiedades y sus bienes, disfruta de la inmunidad de la jurisdicción, excepción hecha de las circunstancias en que la autoridad renuncie expresamente a los mismos en casos particulares».

47 En particular, el art. 179 prevé que «la propiedad y los bienes de la autoridad, dondequiera que estén ubicados y quienquiera que sea el detentor, están exentos de registro, incautación, confiscación, expropiación y de toda otra forma de secuestro que derive de una medida del poder ejecutivo o legislativo». además, éstos están exentos, conforme al siguiente art. 180, de restricciones, reglamentaciones, controles o moratorias de cualquier naturaleza.

48 por otra parte, se prevé la inviolabilidad de los archivos de la autoridad, dondequiera que se encuentren (art. 181), y la exención de los derechos aduaneros y de los impuestos para todos los bienes y las actividades necesarios para el ejercicio de sus funciones (art. 183).

49 J. G.J. G. MerrillS, International Dispute Settlement, cit., 187. la cámara especialla cámara especial para las controversias sobre los fondos marinos tienen una jurisdicción propia y una composición especial. Está compuesta por once jueces, que son elegidos por (y entre) los veintiún jueces que componen el tribunal, de modo que se asegura la proceden-cia geográfica heterogénea y tradiciones jurídicas distintas. El nombramiento tiene una duración de tres años. la competencia de la cámara se deduce a la luz de los complejos mecanismos de administración del Área. Sin embargo, se considera que ante la cámara pueden decidirse disputas entre Estados, entre un Estado y la auto-ridad, entre la autoridad y un posible contrayente, y entre las partes de un contrato, sean éstas personas físicas o jurídicas. En esencia se trata de una competencia fun-cional, que justifica la atracción en la esfera jurisdiccional de la cámara de todas las controversias relativas al Área.


legitimados para actuar son los Estados contrayentes, que pueden escoger el foro de dispute settlement y disfrutar de amplios espacios de negociación directa del litigio; y el relativo a las controversias del Área, en que la autoridad, encargada de su tutela puede citar los Estados ante la cámara para solucionar las controversias sobre los fondos marinos del tribunal sometiéndoles a la jurisdicción co-rrespondiente.

Este subsistema presenta, a su vez, la peculiaridad de que, aun ejerciendo la autoridad poderes normativos y administrativos fun-cionales para la tutela del Área y para la explotación de los recursos correspondientes, y aun estando habilitada para actuar ante la cá-mara especial de los fondos marinos ante el tribunal, la misma no puede estar reconocida frente a ningún órgano juzgante 50.

Iv. SIGUE: EL SISTEMA dEL MERCOSUR Y EL INSPECTION PANEL dE BANCO MUNdIAL

como es sabido, Mercosur es una organización internacional regional surgida del tratado de asunción de 1991, establecido entre cuatro países de la américa latina (Brasil, argentina, uruguay y paraguay) 51 con el fin de crear un mercado común. los objetivos de la comunidad de Estados son la creación de un mercado único en el que estén garantizadas la libertad de circulación de bienes y servicios, y una política comercial común con terceros Estados. En estos términos, las analogías con la comunidad Europea son evi-

50 J. G. MerrillS, International Dispute Settlement, cit., 190: el art. 189 de la convención prohíbe a la cámara dictaminar sobre el ejercicio por parte de la auto-ridad de sus poderes discrecionales. además, ésta no puede pronunciarse sobre la legalidad (ni declarar inválidas) de las reglas, procedimientos o normas de la auto-ridad por razones de violación de la convención. Según a.Según a. «these prohibitions are an uncompromisin� assertion of the controversial proposition that certain disputes concernin� the exercise of le�al powers are unsuitable for adjudication».

51 En el 2006, los Estados miembros de Mercosur llegaron a ser cinco por la adhesión de Venezuela. además, son Estados asociados (observadores) Bolivia y chile, desde 1996, perú (desde 2003), y colombia y Ecuador (desde el 2004). EnEn general, sobre el proceso de integración económica del Mercosur cfr. J. Beha, Co�operation and Competition in a Common Market: Studies in the Formation of Mer�cosur, New York, NY physica-Verlag, 2000; F. duina, The Social Construction of Free Trade: the European Union, �AFTA and MERCOSUR, oxford - princeton univ. press., 2006.

208 B. Marchetti

dentes 52. la propia estructura institucional y constitucional de Mer-cosur tiene importantes rasgos de similitud con la europea: los ór-ganos de gobierno de la comunidad de Mercosur (consejo del Mercado común, Grupo del Mercado común, la comisión del co-mercio de Mercosur, parlamento, Secretaría) promulgan autos nor-mativos secundarios y ejercen funciones administrativas que impo-nen, a efectos obligatorios, a los Estados miembros 53.

En su seno, la organización regional ha desarrollado, primero con el protocolo de Brasilia y al final con el protocolo de olivos, que entró en vigor en 2004, un sistema de resolución de los litigios articulado y terminado en el que tanto los Estados miembros como las personas físicas y jurídicas (aunque estas últimas por vía in-directa) 54 pueden proponer peticiones de tutela. Esto es fruto de un proceso de evolución 55. En el momento del nacimiento de la comunidad, el sistema judicial tenía una estructura diádica y, por tanto, implicaba una negociación bilateral de la controversia, eventualmente mediada por las instituciones comunitarias (Grupo del Mercado común (GMc) y consejo del Mercado común (cMc) 56.

con el protocolo de Brasilia se finaliza el paso a la fase triádi-ca, con la creación del tribunal Ad Hoc de Mercosur (taHM) 57. El proceso de judicialización se perfecciona más tarde con el pro-tocolo de olivos de 2002 58, que rediseña el sistema de dispute settlement anteriormente introducido por el protocolo de Brasilia y crea el tribunal permanente de Revisión en calidad de juez de ape-

52 p.p. Bilancia (a cuidado de), Federalismi e inte�razioni sopranazionali nell’area della �lobalizzazione. Unione Europea e MercosurUnione Europea e Mercosur, Milano, Giuffrè, 2006; D. Ven-tura, Las asimetrías entre el Mercosur y la Unión Europea, Montevideo, 2005.

53 protocolo de ouro preto (protocolo adicional al tratado de asunción sobre la estructura institucional del Mercosur), arts. 9, 15, 20: las decisiones, las resoluciones y las directivas son obligatorias para los Estados miembros.

54 Véase infra.55 los grados de esta evolución pueden considerarse típicos de las evoluciones

de la función internacional de dispute settlement: de una fase diádica a una fase triádica, de mecanismos facultativos y de negocios a mecanismos obligatorios.

56 Naturalmente, éstos no podían promulgar decisiones de adjudication de carác-ter vinculante para las partes, sino que se limitaban a formular recomendaciones.

57 arts. 43 y 44 protocolo de Brasilia. granilloFernandez, «El sistema de so-lución de controversias en el Mercosur», Derecho del Mercosur y de la Inte�ración, 2003, núm. 5, p. 31.

58 El nuevo sistema de recursos entrará en vigor en enero del 2004.


lación delegado para garantizar la interpretación uniforme del dere-cho de la comunidad 59.

a partir de este momento, se establece un sistema de solución de las controversias de carácter obligatorio. Éste se dirige preferen-temente a los Estados, que tienen acción directa ante el taHM. Sin embargo, la jurisdicción constituida de este modo no tiene carácter exclusivo y los Estados pueden, conforme al art. 1 del protocolo, optar por otras vías de apelación. En particular, en el caso de que el litigio sea susceptible de formar parte del ámbito de aplicación de los acuerdos de la oMc, la controversia puede ser sometida, según elija la parte recurrente, al correspondiente sistema de reso-lución de las controversias 60.

El taHM y el tribunal permanente de revisión tienen compe-tencia para conocer las controversias relativas a la interpretación, aplicación y violación del tratado de asunción, del protocolo de ouro preto, de los protocolos adjuntos al tratado, de las decisiones del consejo del Mercado común, de las resoluciones del Grupo del Mercado común y de las directivas de la comisión del comercio de Mercosur (art. 1 protocolo de olivos); en cambio no se les recono-ce poder alguno de decisión sobre las normas y decisiones que pro-mulgan las instituciones de la comunidad 61.

En estos términos, el sistema judicial mantiene una impronta internacional e intergubernamental sin que se realice en el mismo

59 capítuloVii Procedimiento de Revisión. El art. 17 establece que cualquier parte de la controversia podrá presentar un recurso de revisión ante el tribunal per-manente contra el laudo del tribunal arbitral Ad Hoc en el plazo de quince días a contar a partir de la notificación del mismo. El recurso está limitado a las cuestiones de derecho examinadas en la controversia y a la interpretación jurídica contenida en el laudo del tribunal arbitral Ad Hoc. En cualquier caso, al tribunal permanente puede accederse directamente (en caso de que las partes lo pidan) sin instancia pre-via al taHM. En relación con este punto, cfr. t. a. o’KeFFe, Dispute Resolution in Mercosur, puede encontrase en el web http://www.mercosurconsulting.net/articles/article10.html.

60 las partes podrían, en primer lugar, intentar una definición del litigio ante la comisión del comercio. En todos los casos, está previsto un intento de mediación bilateral como condición para el acceso a las distintas vías de recurso, a confirmación de la preferencia para las lógicas de solución diplomática originalmente establecidas por el tratado de asunción. En caso de no lograrlo, se prevé una fase más propia-mente conciliadora ante el Grupo del Mercado común, el cual, al final del procedi-miento, podrá dispensar a las partes recomendaciones de carácter no vinculante.

61 t. a. o’KeFFe, Dispute Resolution in Mercosur, cit., p. 9.

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un control de legitimidad de los autos de comisión, consejo y Gru-po de Mercosur.

las partes privadas, también gracias al protocolo de olivos, pueden disponer de una vía de recurso sólo indirecta. De hecho, su instancia debe presentarse a la Sección Nacional del Estado en el que residen, a la cual incumbe la valoración (no juzgable) sobre la oportunidad o no de recurrir al tribunal 62. por tanto, en realidad, la petición reivindicada por el individuo, el Estado debe hacerla propia y, en consecuencia, afectar al esquema del conflicto interes-tatal, para volver a entrar en la jurisdicción del tribunal.

la controversia ante el taHM viene definida por un laudo: la falta de impugnación ante el tribunal permanente confiere a la de-cisión el mismo efecto que una cosa juzgada 63. En cambio, en caso de impugnación, automáticamente se suspende el efecto de la deci-sión de primera instancia.

la falta de ejecución de los laudos del taHM y del tribunal permanente de Revisión, dentro del plazo fijado por los órganos juzgantes, autoriza al Estado vencedor a impulsar una actuación ante el tribunal que ha promulgado el laudo; sin embargo, también pres-cindiendo de dicho recurso, aquél puede decidir la actuación de contramedidas (como la suspensión de las concesiones u otras obli-gaciones equivalentes) a fin de conseguir la observancia.

En este sentido, la fase de ejecución de las decisiones de dispu�te settlement parece tener las mismos características de la que actúa en el sistema de los acuerdos de la oMc.

a pesar de un reforzamiento progresivo de las instituciones y del proceso de integración jurídica, Mercosur no parece, pues, haber desarrollado un modelo de justicia coherente que reconozca al tri-bunal permanente una función de judicial review court basada en el ejemplo de el tribunal de Justicia de la comunidad Europea. En este sentido, la obligatoriedad de los autos de las instituciones Mer-

62 art. 40 co. 1. la petición de los privados debe contener las indicaciones deart. 40 co. 1. la petición de los privados debe contener las indicaciones dela petición de los privados debe contener las indicaciones de los elementos necesarios para reconstruir la violación que ha tenido lugar y el pre-juicio inmediato. Sobre la base de dichas presuposiciones, la Sección nacional deci-dirá si admitir la instancia y proceder a una negociación del conflicto con el Estado violador. Fracasada la conciliación, está prevista la intervención del Grupo del Mer-cado común (art. 42).

63 art. 26 del protocolo de olivos.


cosur con respecto a los Estados no va acompañada, en el ámbito del sistema judicial, de la previsión de un control de legalidad sobre la actuación de la comunidad.

El Inspection panel del Banco Mundial 64 presenta diferencias significativas respecto a lo que hasta ahora se ha considerado, has-ta tal punto que incluso se podría dudar de la oportunidad de una inclusión del mismo en los organismos globales con funciones ju-diciales. aquél fue creado en 1993 por el Board of Executive Di-rectors del Banco Mundial (resoluciones IBRD 93-10 y 93-6) a fin de mejorar la accountability y la trasparencia de la labor de la ins-titución. Esta última persigue, como es bien sabido, el objetivo de conceder préstamos y financiar proyectos en los países en vías de desarrollo para mejorar las condiciones sociales y económicas de la población 65. Sin embargo, puesto que la realización de los pro-yectos puede tener, a su vez, consecuencias perjudiciales para el medio ambiente, para las poblaciones indígenas y para otros inte-reses locales, el Banco está obligado a observar algunas policies y procedimientos que tienen la función de garantizar un sumario ade-cuado y una efectiva contemporización de los intereses involucrados por la actuación de financiación. El Inspection panel está estrecha-mente vinculado a la existencia de estas «directrices» vinculantes, y ha sido creado precisamente debido a las críticas dirigidas a la institución, por la sociedad civil, a causa de la realización de dos proyectos financiados en la India a finales de la década de los ochen-

64 M.M. circi, «l’attività del World Bank Inspection panel a più di dieci anni dalla istituzione: un bilancio», en M. conticelli y S. caSSeSe, Diritto e amministra�zioni nello spazio �iuridico �lobale, Milano, Giuffrè, 2006, 271; K. MarShall, The World Bank. From Reconstruction to Development to EquityFrom Reconstruction to Development to Equity, New York-Manchester, Routledge Global Institutions, 2008; a. oraKhelaShVili, «the World Bank Inspection panel in context: Institutional aspects of the accountability of International or-ganizations», en International Or�anizations Law Review, 2005, vol. 2, núm. 1, p. 57; E. R. carraSco, «the World Bank’s Inspection panel: promoting true account-ability through arbitration», en Cornell International Law Journal, 2008, vol. 41, p. 3; S. Battini, Amministrazioni senza Stato. Profili di diritto amministrativo interna�Profili di diritto amministrativo interna�zionale, Milano, 2003, 262.

65 como es sabido, se trata de un banco multilateral para el desarrollo, del que forman parte 181 países. Éstos están representados en el Board of Executive Directors, que está compuesto por veinticuatro miembros. El derecho de voto viene proporcio-nado con las cuotas pagadas por cada país, con la consecuencia de que los países económicamente más fuertes ejercen un mayor control. El Board debe aprobar todos los proyectos financiados por el Banco a propuesta del Bank Mana�ement y nombra al presidente del Banco Mundial.

212 B. Marchetti

ta 66. De hecho, aquél garantiza a todos los sujetos potencialmente afectados por los proyectos, un fórum ante el cual recurrir la viola-ción, por parte del Banco, de los propios procedimientos y policies 67. Sin embargo, éste no es un verdadero tribunal, no adopta decisiones vinculantes y no decide una verdadera controversia. El colegio que lo forma está compuesto por tres personas, nombradas por el pre-sidente del Banco previa consulta al Board of Executive Directors, de modo que estén garantizadas la independencia 68 respecto al ma�na�ement del Banco y la competencia para llevar a cabo el manda-to, que tiene una duración de cinco años.

pueden presentar un request for investi�ation al panel, ya sean los sujetos potencialmente perjudicados por el proyecto financiado por el Banco (también representados por asociaciones) 69, ya sea un

66 Se trataba de los proyectos Sardar Sarovar Dam y canal sobre el río Narmada en India. las críticas dirigidas contra la actuación del Banco indujeron al entonces presidente lewis preston, en 1991, a encargar a B. Morse, administrator del progra-ma de Desarrollo de las Naciones unidas, y a t. Berger, ex juez de la corte Suprema de la British columbia del canadá (conocida como comisión Morse), a llevar a cabo una revisión independiente de los proyectos. la relación final de la comisión, re-dactada en 1992, puso en evidencia numerosas violaciones de las policies del Banco que habrían conducido a gravísimas consecuencias en términos de daños ambientales y para la población, e invitó al Banco a reconsiderar los proyectos.

67 «The primary purpose of the Inspection Panel is to address the concerns of people who mi�ht be affected by Bank projects and to ensure that the Bank adheres to its operational policies and procedures in the desi�n, preparation and implemen�tation of such projects», in Accountablity at the World Bank. The Inspection Panel 10 Years On, the World Bank, 2003, 3, puede encontrarse en el web http://sitere-sources.worldbank.org/EXtINSpEctIoNpaNEl/Resources/tenYear8_07.pdf. Se-Se-gún las normas de procedimiento establecidas en 1994 para regular el funcionamien-to del Inspection Panel, el papel de este último «is to carry out independent investi�ations». De hecho, después de la solicitud de inspección, éste debe «to in�quire and recommend».

68 la independencia e integridad del panel respecto al Banco están garantizadas por un régimen de prohibiciones e incompatibilidades: entre estas últimas, está pre-vista el despido del puesto sólo por una causa procedente, los componentes del panel no pueden volver a actuar en el Banco al final de su mandato y no pueden conver-tirse en panellist si no han transcurrido al menos dos años después de que actuaran como funcionarios del Banco. además, a los componentes del Panel —que deben ser de nacionalidades distintas— les está prohibido participar en audiencias e ins-trucciones en las que tengan intereses, ni tampoco deben identificarse con grupos de intereses específicos.

69 El párrafo 4 de la Resolución establece que puede presentar una petición al panel cualquier grupo de dos o más personas del país en que se localiza el proyec-to que considere que, como resultado de la violación por parte del Banco, son o pueden ser perjudicados los propios derechos e intereses. también pueden presentar


individuo componente del Board. además de impugnar la violación intervenida de los procedimientos del Banco, la otra condición ne-cesaria, so pena de no admisibilidad de la solicitud, es que las par-tes se hayan dirigido previamente al mana�ement del Banco y que éste no haya demostrado la corrección de la actuación del Banco o no haya respondido a la petición.

Si dichas condiciones subsisten, el Inspection panel declara que admite la request y, a la luz de las informaciones recogidas, formu-la una recomendación al Board of directors para disponer de la autorización para empezar a investigar. En este punto se abre la verdadera fase investigativa, que prevé una gran participación de las partes interesadas y que concluye con la relación de un report final en el que el panel establece la conformidad o no de lo que se ha realizado por parte del Banco respecto a los procedimientos ope-rativos y a las policies de la institución 70. posteriormente, este report se envía al Board. a partir de ese momento, el mana�ement del Banco dispone de seis semanas para someter a su vez recomenda-ciones en respuesta al report del panel e indicar los eventuales co-rrectivos que pretende adoptar.

a la vista de los dos reports, el Board debe comunicar a las partes solicitantes el resultado de la actividad de investigación y, si considera oportuno intervenir, también el tipo de actuación que pre-tende desarrollar para reparar las violaciones. Sin embargo, el órga-no de gobierno del Banco no está obligado, jurídicamente hablando, a adecuarse a las conclusiones a las que ha llegado el panel 71.

El conjunto de reglas que gobiernan las funciones y la actuación del Inspection panel no permite identificar con claridad la naturale-za del organismo y las lógicas correspondientes.

dicha petición los sujetos locales en su representación o, en casos excepcionales en los que sin embargo se demuestre una adecuada representación de los intereses del territorio, también sujetos no locales que actúen en representación de los sujetos perjudicados.

70 M. circi, L’attività del World Bank Inspection Panel a più di dieci anni dalla istituzione: un bilancio, cit., 282.

71 S. Battini, Amministrazioni senza Stato, cit., 269: el Inspection Panel «es un híbrido porque presenta elementos de una jurisdicción administrativa, combinados con rasgos, en general predominantes, propios de una función independiente de con-trol-resultado, que opera en función auxiliar respecto al órgano político».

214 B. Marchetti

algunos rasgos del procedimiento recuerdan muy de cerca la función judicial: su actuación es consecuencia de una instancia pro-puesta por sujetos privados; estos últimos presentan la solicitud para la protección de los propios intereses y la basan en la lesión de reglas (procedimentales y sustanciales) que vinculan la acción del Banco, según un esquema que recuerda, si se reconocen en el Banco los rasgos de una administración, la jurisdicción administra-tiva de legitimidad. otros, en cambio, entre los que se halla la circunstancia de que el auto final del panel sea inadecuado para producir efectos vinculantes para el Banco, llevarían a colocar más propiamente el Inspection panel entre los mecanismos de con-trol 72.

por otra parte, en vista de esta ambivalencia, aquél no deja de ser un fórum de presentación de instancias provenientes de sujetos privados (que se dirigen al mismo para obtener una protección de sus intereses) contra una institución internacional. Y no sólo eso, aunque al report final le falte capacidad para vincular jurídicamen-te al Banco, el procedimiento persigue el objetivo de corregir las violaciones producidas por el mana�ement debido a la falta de ob-servación de las reglas específicas que gobiernan la actuación del mismo. En concreto, si más tarde se considera que se tiene que admitir un incremento significativo del recurso al Inspection panel y una progresiva confianza en su labor, confirmados por un crecien-te apoyo de su actividad investigadora por parte del Banco 73, se podría llegar a incluir este organismo dentro del conjunto de los organismos que muestran una finalidad judicial, aunque ésta esté todavía condicionada por el filtro de la voluntad política que se expresa en el Board 74.

72 S. Battini, Amministrazioni senza Stato, cit., 269, según el cual la falta de obligatoriedad del foro impide incluirlo en la categoría de los remedies.

73 http://siteresources.worldbank.org/EXtINSpEctIoNpaNEl/Resources/an-nualReport05-06.pdf. De losDe los Report anuales del Inspection Panel cabe destacar un considerable aumento de las peticiones en el trienio que va del 2004 al 2007 respec-to a los períodos precedentes. De veintidós solicitudes dirigidas al Panel en el trienio 2004/2007, sólo una no ha sido registrada porque se consideraba fuera de mandato, mientras las otras veintiuna fueron registradas y recomendadas por el Panel para ser investigadas. para las veintiuna, el Board of Directors concedió posteriormente la autorización para investigar.

74 En este caso, también se podría citar la justicia que en Francia regulaba el recurso al conseil d’Etat antes de 1872.


Si esto es cierto, el mecanismo del Inspection panel puede con-siderarse no tanto la sede de resolución de conflictos interestatales como en las hipótesis consideradas más arriba, sino la versión em-brionaria de una justicia administrativa global (todavía retenue) en la que los privados están legitimados, aunque dentro de los límites en que se demuestra la violación de reglas específicas, a recurrir directamente —y no a través de la representación de los propios Estados— la actuación de una administración internacional ante un organismo jurídico internacional.

v. REfLExIONES COMPARATIvAS

En general, el modelo dual de resolución de controversias, en-tendido como sistema en el que falta la atribución a un órgano ter-cero de la función de resolución de un litigio, implica que las rela-ciones entre los Estados están gobernadas, incluso en la fase patológica del conflicto, por el principio de reciprocidad que cons-tituye su fundamento.

cuando dicho modelo es insuficiente y se hace necesario supe-rarlo, en vista de una mayor previsibilidad de las reglas del sistema, se determinan las condiciones para la creación de un modelo triádi-co de dispute settlement en el que la controversia es asignada a un órgano tercero en relación con las partes.

Sin embargo, el modelo triádico de resolución de controversias puede tener naturalezas distintas, es decir, puede ser consensual u obligatorio 75. En el primer caso, los Estados litigantes deciden, en su momento, si delegar (o no) la disputa a un órgano constituido ad hoc, y es dicho poder el que confiere legitimación y autoridad a dicho órgano.

En cambio, en caso de que se establezca un sistema triádico obligatorio, el órgano juzgante está permanentemente constituido y basta la voluntad de un Estado para encargarle la gestión de la con-troversia.

75 a. Stone Sweet, «Judicialization and the construction of Governance», en Comparative Political Studies, 1999, 31, 147.

216 B. Marchetti

En este caso, el auto constitutivo del órgano sustituye al auto de otorgamiento de poderes, y este último se vuelve permanente a tra-vés de la constitución del oficio juzgante 76.

una vez creado, el sistema triádico de resolución de litigios hace las veces de gobierno, que consiste en la capacidad «to �enerate normative �uidance about how one ou�ht to behave, to stabilize one’s expectations about the behavior of others and to impin�e on ex ante distributions of avlues and resources» 77.

por tanto, el mayor o menor desarrollo de los sistemas globales depende de la medida en que los Estados intentan crear un sistema de normas objetivado y de la consiguiente cesión de una parte del propio poder de decisión. asignar a un órgano tercero el poder de dirimir litigios significa, en realidad, renunciar en parte a la propia soberanía, por la que se prestarían mejor los mecanismos de nego-ciación diplomática y la regla de la unanimidad en las sedes de decisión.

Si se observa el estadio de evolución de los distintos sistemas judiciales considerados, podemos sacar la idea de que, en general, ya es recesivo el modelo dual de dispute settlement, y que se ha iniciado un proceso de judicialización de los conflictos 78. aunque los espacios para la negociación bilateral de los conflictos sean y permanezcan coherentemente amplios, gran parte de los sistemas globales (y todos los considerados en esta investigación) prevén

76 Desde este punto de vista, las cortes constituyen la forma paradigmática de sistema triádico de resolución de controversias. así, a.así, a. StoneSweet, «Judicialization and the construction of Governance», cit., 150. Sobre el punto cfr. M. Shapiro, Courts. A Comparative and Political Analysis, chicago-london, university of chi-cago press., 1981.

77 a. StoneSweet, «Judicialization and the construction of Governance», cit., 150.

78 No obstante, los mecanismos jurídicos están todavía «very much oriented towards member States in accordance with the soverei�n equality of States model» y, de hecho, todavía no hay un modelo democrático de accountability en el que los mecanismos de control de la acción resulten confiados a los individuos. De hecho, allí donde están previstos (por ejemplo, World Bank Inspection Panel) éstos no con-ducen, sin embargo, a decisiones vinculantes con respecto a las partes. En relaciónEn relación con este punto, E. de wet, «Holding International Institutions accountable: the complementary Role of Non-Judicial oversight mechanisms and Judicial Review», German Law journal, 2008, vol. 9, 11 (www.germanlawjournal.com).


mecanismos triádicos (obligatorios y quizás incluso exclusivos) de resolución de litigios 79.

En el ámbito de la World trade organization, las instancias de objetivación y una mayor previsibilidad de las reglas han constituido la condición para la creación de un sistema obligatorio y exclusivo de resolución de los litigios, basado en reglas procedimentales típicas de las jurisdicciones nacionales e internacionales y confiado a orga-nismos independientes que, más que las asambleas intergubernamen-tales, son capaces de efectuar la elección de policy del sistema.

con finalidades análogas se han creado mecanismos obligatorios interestatales de dispute settlement, incluso en el ámbito de la con-vención de las Naciones unidas para el Derecho del Mar y en el ámbito de Mercosur, con una entrega gradual a órganos terceros e imparciales de la función de resolución de las controversias. En los dos ámbitos, los procesos aparecen más o menos avanzados y es-tructurados distintamente, pero en ambos parece evidente el defini-tivo abandono del modelo dual de gestión del conflicto.

análogamente a cuanto sucede en el ámbito comunitario, Mer-cosur ha establecido, en el tribunal permanente del Mercosur y en el tribunal arbitral Ad Hoc, un sistema propio de jurisdicción obli-gatoria, aunque no exclusiva, y ha establecido las bases para un sistema judicial de arquitectura parecida, aunque menos desarrolla-da, a la comunitaria.

En cambio, la convención para el Derecho del Mar ha creado, a partir de los rasgos más claramente internacionalizados, un siste-ma de resolución de litigios en el que todavía persisten elementos de consenso de la jurisdicción vinculados, en general, a la necesaria aceptación previa de la jurisdicción de los órganos de resolución de litigios.

Sin embargo, en los tres casos parece emerger un dato común: la asignación a órganos judiciales de la importante función de inter-pretación de las normas del sistema conlleva, además de una unidad de la tendencia de los resultados interpretativos y, por tanto, una mayor certeza de las reglas, un papel propulsor de dichos organismos, que, también debido a la complejidad y complicación de los meca-

79 así puede considerarse también el del World Bank, si se acentúa la posición estructural de calidad de tercero del Inspection Panel.

218 B. Marchetti

nismos de decisión (a menudo basados en reglas de unanimidad), sustituyen a las asambleas generales en la identificación de las po�licies generales del sistema, y generan, en estos casos, problemas de accountability.

En cambio, el Inspection panel no forma parte de los mecanis-mos para resolver litigios interestatales. No es un foro para los liti-gios entre los países miembros y, por tanto, en este sentido, no presenta los rasgos de una jurisdicción internacional típica. al con-trario, si acaso puede ser considerado un organismo no jurisdiccio-nal sino judicial, que recuerda la función de review que el tribunal de primera Instancia y el tribunal de Justicia garantizan respecto a las decisiones y omisiones de las Instituciones comunitarias, con todas las diferencias, no poco importantes, del caso.

En general, pues, ninguno de los contextos considerados parece del todo accesible al modelo comunitario de sistema judicial.

El Mercosur, aun compartiendo algunos rasgos de la estructura institucional de la cE y los objetivos de integración jurídica de la misma, no parece preanunciar desarrollos análogos: su sistema ju-dicial queda anclado en los rasgos de la jurisdicción internacional sin que evolucione hacia un modelo de justicia administrativa y constitucional.

por su parte, el DSS de la oMc y los tribunales contemplados por la convención para el Derecho del Mar adolecen hoy en día de rasgos comparables a los de la comunidad Europea y contemplan un significativo desarrollo del sistema de justicia internacional, con la previsión de mecanismos obligatorios (y sólo algunas veces ex-clusivos) de resolución de litigios de carácter interestatal concer-nientes a la violación de los acuerdos.

Sin embargo, aun en la similitud del rasgo relativo a dicha fun-ción, quedan, también en este caso, elementos de divergencia sig-nificativos: por un lado, el peculiar papel jugado por la comisión (y, por tanto, por los intereses de la comunidad como tal) parece testimoniar la superación de la lógica intergubernamental de la dis-puta; por el otro, un distinto sistema de enforcement de las decisio-nes aplicado en los dos contextos, comunitario y global, parece demostrar un distinto grado de internacionalización de los dos sis-temas de recursos.


así pues, la impronta de la justicia comunitaria se mantiene original en el contexto de las organizaciones supranacionales: de hecho, aquélla está compuesta por una justicia constitucional y una justicia administrativa 80, que, a su vez, presuponen el proceso de integración europea, por una parte, y los rasgos constitucionales de la comunidad, por la otra. como se ha mantenido, «the unusual role played by the ECJ stems from the fact that it operates in a very different institutional environment from that inhabited by traditional international jurisdictions» 81.

así, la previsión desde 1950 de un órgano comunitario dotado de competencias propias y legitimado para adoptar decisiones vin-culantes también frente a los Estados (la alta autoridad), la previ-sión de un control de legitimidad sobre las decisiones correspon-dientes, un sistema atípico y original de relaciones entre comunidad y Estados miembros (se ha reflejado desde el principio) se traduce, todavía hoy, en una jurisdicción que presenta, al mismo tiempo, los rasgos típicos de un sistema judicial nacional y los de una ju-risdicción internacional de vigilancia sobre la observación de los tratados.

vI. BIBLIOGRAfíA SELECCIONAdA

a continuación se incluyen las referencias de aquellas obras consideradas especialmente significativas en el tratamiento de la justicia. El listado consiste en una selección. No se persigue, pues, la exhaustividad, ni se pretende relacionar todas las obras tomadas en cuenta para la realización de este estudio. Se trata, simplemente, de ofrecer unos cuantos trabajos que se consideran útiles para abor-dar un análisis jurídico del tema tratado.

80 R. dehouSSe, The European Court of Justice, cit., 16.81 R.R. dehouSSe, op. ult. cit., 16. otra diferencia: además de sumar más jurisdic-otra diferencia: además de sumar más jurisdic-

ciones —como se ha dicho—, los jueces comunitarios deben resolver controversias en materia tributaria, comercial, societaria, de propiedad intelectual, competencia, protección de los consumidores y así sucesivamente. G.G. deBurca y J. H. H. weiler, The European Court of Justice, oxford univ. press, 2001, p. 6. al contrario, lospress, 2001, p. 6. al contrario, losal contrario, los órganos judiciales de las organizaciones globales sectoriales (oMc, Banco Mundial, convención para el Derecho del Mar, Mercosur, etc.) no reúnen distintas jurisdic-ciones ni tienen una competencia general.

220 B. Marchetti

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Edoardo Chiti

Es professore associato en la Facoltà di Scienze politiche de la Uni-versità della Tuscia. En la propia Universidad dirige, desde enero de 2009, el Departamento de Ciencia Jurídica. Es miembro del European Group of Public Law y del Istituto di ricerche sulla pubblica amministrazione (Irpa). Entre sus publicaciones más representativas se encuentran las monografías Le agenzie europee. Unità e decentramento nelle amministrazioni comuni-tarie, Padova, Cedam, 2002; L’integrazione amministrativa europea, con Claudio Franchini, Bologna, Il Mulino, 2003; y L’amministrazione milita-re, Milano, Giuffrè, 2007. Entre las obras coordinadas, La scienza del diritto amministrativo nella seconda metà del xx secolo con Luisa Torchia, Aldo Sandulli y Rita Perez, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008; y Il regime linguistico dei sistemi comuni europei. Multilinguismo e monolinguismo nell’Unione europea, Milano, Giuffrè, 2008. Entre las publicaciones en revistas internacionales, «The European Security and Defense Administra-tion within the Context of the Global Legal Space», New York University School of Law, Jean Monnet Working Paper 7/2007; y «An important part of the EU’s institutional machinery. Features, Problems and Perspectives of European Agencies», en Common Market Law Review, 2009, pp. 1395 ss.

Arancha González laya

Nacida en San Sebastián, estudió Derecho en la Universidad de Nava-rra y cursó un Máster en Derecho comunitario en la Universidad Carlos III de Madrid. Ejerció como abogada experta en Derecho comunitario de la competencia y Derecho comercial internacional en el despacho Bruckhaus Westrick Stegemann de Bruselas entre los años 1993 y 1996. En 1996 comenzó su andadura en la Comisión Europea, en el área de comercio in-ternacional, donde participó en las negociaciones del Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Argelia, MERCOSUR, América Central, Irán y

224 Autores

Comunidad Andina. Tras ocuparse de las relaciones comerciales entre la UE y el área mediterránea, los Balcanes y Turquía, en 2002 se convirtió en Portavoz del Comisario Europeo de Comercio Pascal Lamy, cargo que ocu-pó hasta fines de 2004. Desde septiembre de 2005 es Jefa de Gabinete de Pascal Lamy, el Director-General de la Organización Mundial de Comercio y su representante en el G-20 (sitio web de la OMC: http://www.wto.org). Es profesora de comercio y desarrollo en el Colegio de Europa (Brujas).

Barbara MarChetti

Es professore ordinario en la Facoltà di Giurisprudenza de la Univer-sità degli Studi de Trento, donde desde 2009 es vicedecana. Entre sus pu-blicaciones más representativas se encuentran las monografías L’eccezione di illegittimità del provvedimento amministrativo. Un’indagine comparata, Università degli Studi di Trento, 1996; L’esecuzione della sentenza ammi-nistrativa prima del giudicato, Padova, Cedam, 2000; Pubblica amminis-trazione e corti negli Stati Uniti. Il judicial review sulle administrative agencies, Padova, Cedam, 2005. Además ha sido coordinadora de un re-ciente volumen sobre L’amministrazione comunitaria. Caratteri, accoun-tability e sindacato giurisdizionale, Padova, Cedam, 2009. En inglés ha publicado «The WTO Dispute Settlement System: Administration, Court or Tertium Genus?», en Transnational Law Review, vol. 33, issue 1, Summer, (2009), y «Judicial Review of Regulatory Decisions in Italy: Changing the Formula and Keeping the Substance?» (con R. caranTa), en S. lavrijSSen, O. eSSenS y A. Gerbrandy (eds.), Judicial Review in Competition Law and Economic Regulation, Groningen, Europa Law Publishing, 2009, pp. 145-171. Sus principales líneas de investigación se centran en el Derecho ad-ministrativo comparado y europeo, con especial atención al tema de la justicia administrativa.

Juli PonCe Solé

Es profesor titular de Derecho administrativo y vicedecano, desde 2008, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona y ha sido acre-ditado para Catedrático de Universidad por la ANECA. Ha sido director de la Escuela de Administración Pública de Cataluña y visiting professor en las Universidades de Denver, Georgia State y Sheffield. Es miembro de la European Network For Housing Research (www.enhr.ibf.uu.se) y del Eu-ropean Group of Public Law (www.eplc.gr).

Es autor y coordinador de más de una decena de monografías y de numerosos artículos publicados en revistas españolas, europeas, hispano-

Autores 225

americanas y norteamericanas, entre las que pueden citarse Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido. Las ba-ses constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Valladolid, Lex Nova, 2001; «Good Administration and Administrative Procedures», Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 12, núm. 2, verano, 2005, pp. 551 a 589; Poder Local y Guetos Urbanos. Las relaciones entre el Derecho Urbanístico, la segregación espacial y la sostenibilidad social, Madrid, INAP-Fundació Pi i Sunyer, 2002 (que ob-tuvo el premio nacional Fermín Abella y Blave); «Land Use Law, Libera-lization, and Social Cohesion Through Affordable Housing in Europe: The Spanish Case», en la revista norteamericana The Urban Lawyer. The Na-tional Journal on State and Local Government Law, primavera 2004, vol. 36, núm. 2; «Governo del territorio e coesione sociale: un punto de vista spagnolo», en civiTareSe,Ferrari,urbani (a cura di), Il governo del terri-torio, 2003, pp. 83-121, en colaboración con M. Pareja; o «Le Droit au logement est-il soluble dants la territorialisation? Réflexions comparatives» en colaboración con J. ball y J. P. brouanT, en Mélanges en l´honneur de Henri Jacquot, Presses Universitaires d’Orléans, 2006, pp. 105 y ss.

Sus líneas de investigación se orientan hacia el estudio del Derecho administrativo, del Derecho urbanístico y del Derecho a la vivienda, en conexión con diversos derechos constitucionales (entre ellos, el derecho a una buena administración) incluyendo la atención a aspectos jurídicos com-parados. Para más detalle puede consultarse www.urcosos.net

ÍNDICE

PRESENTACIÓN............................................................................. 9

CAPÍTULO.I

INTRODUCCIÓN: GLOBALIZACIÓN Y DERECHO. UNA VI-SIÓN DESDE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL CO-MERCIO (Arancha.González laya)........................................... 15

. I. EL. SISTEmA. dE. SOLUCIón. dE. dIfErEnCIAS. dE. LA.OrgAnIzACIón.mUndIAL.dE.COmErCIO..................... 16

.II. ALgUnOS.PrInCIPIOS.dE.bASE.dEL.SISTEmA.dE.SO-LUCIón.dE.dIfErEnCIAS.dE.LA.OmC............................ 20

.III. PrOCEdImIEnTOS.dE.TrAbAjO.PArA.EL.ExAmEn.En.APELACIón............................................................................. 26

.IV. nUEVOS. mECAnISmOS. InfOrmALES. dE. COOPErA-CIón.EnTrE.mIEmbrOS.dE.LA.OmC.............................. 28

. V. ObSErVACIOnES.fInALES.A.gUISA.dE.COnCLUSIón... 31

CAPÍTULO.II

ORGANIZACIÓN EUROPEA Y ORGANIZACIÓN GLOBAL: ELEMENTOS PARA UNA COMPARACIÓN (Edoardo.Chiti) .. 33

. I. PrEmISA.................................................................................. 33

Pág.

228 Índice

Pág.

II. ELENCUADRAMIENTODELASADMINISTRACIONESENELÁMBITODELOSPODERESPÚBLICOS................ 36

III. LOSMODELOSORGANIZATIVOS..................................... 42

1. Figurassupranacionalesoa-nacionales............................. 42 2. Figurasdecomposición..................................................... 47 3. Laindependenciarespectoalasinstitucionespolíticas.... 55

IV. ORGANIZACIÓNADMINISTRATIVAEINSTRUMENTOSDELSECTORPRIVADO........................................................ 62

V. CONCLUSIONES.................................................................... 69VI. BIBLIOGRAFÍA...................................................................... 76

CAPÍTULOIII

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, GLOBALIZACIÓN Y BUENA ADMINISTRACIÓN(JuliPonceSolé).................. 79

I. UNNUEVOPARADIGMADELDERECHOADMINISTRA-TIVO:BUENAADMINISTRACIÓNYCALIDADADMINIS-TRATIVA.ELPAPELDELAJURISDICCIÓNCONTENCIO-SO-ADMINISTRATIVA........................................................... 81

1. Introducción.Labuenaadministraciónenlosnuevosesta-tutosdeautonomía:¿unaanomalíajurídicaounaevoluciónlógica?................................................................................ 83

2. Buena administración y legitimación administrativa: lainsuficiencia de los enfoques basados en los paradigmasburocráticosydelanuevagestiónpública....................... 90

3. Legitimaciónygobernanza:redesyparticipación............ 96 4. Legitimación,buenaadministraciónycalidaddelaactivi-

dadadministrativa.............................................................. 96

II. EL DERECHOA UNA BUENAADMINISTRACIÓNY ELDEBER CONSTITUCIONAL DE BUENA ADMINISTRA-CIÓNYSUDESARROLLOLEGISLATIVOYJUDICIAL... 99

1. Referenciascomparadas.................................................... 99

A) Elreferentenorteamericano...................................... 99

Índice 229

Pág.

. . . b) El. Consejo. de. Europa:. recomendación. Cm/rEC.(2007).7.del.Comité.de.ministros.a.los.Estados.miem-bros. sobre. buena. administración.. La. jurisprudencia.del.Tribunal.Europeo.de.derechos.Humanos............ 105

. . . C) La.Unión.Europea..El.art..41.de.la.Carta.de.derechos.fundamentales. de. la.Unión.Europea.. El.Código. de.buena.Conducta.Administrativa:.¿hacia.una.codifica-ción.del.procedimiento.administrativo?.La. jurispru-dencia. del.Tribunal. de. justicia. de. las. comunidades.europeas.y.del.Tribunal.de.Primera.Instancia............ 106

. . . d) La.Organización.Internacional.del.Comercio.(worldtradeorganization),.el.derecho.administrativo.global.y.el.papel.del.procedimiento...................................... 112

. . 2. buena. administración,. Constitución. española. y. legisla-ción..................................................................................... 113

. . . A) buena.administración,.distintos.mecanismos.para.de-sarrollarla.y.distintos.tipos.de.actividad.pública....... 114

. . . b) El.poder. judicial.no.es. la.única. institución.coadyu-vante. a. la. buena. administración..Los. recursos. judi-ciales. no. son. los. únicos. mecanismos. jurídicos. de.promoción.de.una.buena.administración................... 116

. . . C) Administración,.deberes.de.objetividad.y.eficacia.y.participación.ciudadana.............................................. 120

. . . . a) El.deber.de.comportamiento.objetivo..El.signifi-cado.de.este.deber............................................... 120

. . . . b) La.distinción.entre.el.deber.jurídico.de.objetivi-dad.y.las.técnicas.de.control.basadas.en.la.des-viación.de.poder.y.el.uso.del.principio.de.pro-porcionalidad.. Algunas. posibles. aplicaciones.concretas.de.este.deber....................................... 127

. . . . c) Administración. y. buena. gobernanza:. procedi-miento.administrativo,.participación.ciudadana.y.democracia........................................................... 131

. . . . d) El.deber.de.eficacia............................................. 135

230 Índice

Pág.

D) Buenaadministraciónylegislaciónespañolaydelospaíseseuropeos.ElinformesuecosobrelosprincipiosdebuenaadministraciónenlosEstadosmiembrosdelaUniónEuropea...................................................... 139

a) El derecho a un procedimiento administrativodebido y a una motivación que garanticen unabuenaadministración.......................................... 140

b) Labuenaadministraciónenlalegislacióndeotrospaíseseuropeos................................................... 155

3. Buenaadministraciónyjurisprudencia.Enespecial,buenaadministración y calidad en el desarrollo de la potestadreglamentaria..................................................................... 156

A) Loquecorrespondeyloquenocorrespondealpoderjudicial y se encuentra fuera de su alcance:mejorasprocedimentalesyreferidasalamotivaciónenlale-gislaciónyrevitalizacióndelafiguradelinstructor.. 165

B) Psicología cognitiva, ilusiones cognitivas y controljudicial....................................................................... 173

C) Lamejorablesituaciónactualdelcontroljudiciales-pañoldelcumplimientodeldeberdebuenaadminis-traciónatravésdelprocedimiento............................ 175

III. CONCLUSIONES.................................................................... 184IV. BIBLIOGRAFÍASELECCIONADA....................................... 186

CAPÍTULOIV

JUSTICIA COMUNITARIA Y JUSTICIA GLOBAL: ELEMEN-TOS PARA UNA COMPARACIÓN(B.Marchetti)................ 191

I. PREMISA................................................................................. 191II. LAJUSTICIACOMUNITARIA.............................................. 193III. LOSSISTEMAS JUDICIALESDELAOMC (WTO)YDE

LACONVENCIÓNPARAELDERECHODELMAR.......... 198IV. SIGUE:ELSISTEMADEMERCOSURYELINSPECTION

PANELDELWORLDBANK................................................. 207 V. REFLEXIONESCOMPARATIVAS........................................ 215VI. BIBLIOGRAFÍASELECCIONADA....................................... 219