Derecho administrativo. Tomo II. Régimen Jurídico Básico y

Université d'Orléans

From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera

April 5, 2018

Derecho administrativo. Tomo II. RégimenJurídico Básico y Control de la AdministraciónLuiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans

Available at: https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/282/

https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/

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MANUEL REBOLLO PUIGDIEGO J. VERA JURADO

(Directores)

DERECHO ADMINISTRATIVOTOMO II

RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO Y CONTROL DE LAADMINISTRACIÓN

MANUEL REBOLLO PUIGELOÍSA CARBONELL PORRAS

(Coordinadores)

TERCERA EDICIÓN

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AUTORES

LUCÍA ALARCÓN SOTOMAYORProfesora Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Córdoba)

ELSA MARINA ÁLVAREZ GONZÁLEZProfesora Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Málaga)

CARMEN MARÍA ÁVILA RODRÍGUEZProfesora Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Málaga)

ANTONIO BUENO ARMIJOProfesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Córdoba)

ELOÍSA CARBONELL PORRASCatedrática de Derecho Administrativo (Universidad de Jaén)

MANUEL IZQUIERDO CARRASCOCatedrático de Derecho Administrativo (Universidad de Córdoba)

MARIANO LÓPEZ BENÍTEZCatedrático de Derecho Administrativo (Universidad de Córdoba)

ANTONIO MARTI DEL MORALProfesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Jaén)

MANUEL MORENO LINDEProfesor Ayudante Doctor (Universidad de Málaga)

RAFAEL PIZARRO NEVADOProfesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Córdoba)

MANUEL REBOLLO PUIGCatedrático de Derecho Administrativo (Universidad de Córdoba)

MANUEL RODRÍGUEZ PORTUGUÉSProfesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Córdoba)

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DIEGO J. VERA JURADOCatedrático de Derecho Administrativo (Universidad de Málaga)

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Índice

ABREVIATURAS

LECCIÓN 1. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOI. Concepto y funciones del procedimientoII. Regulación del procedimiento administrativo

1. Reconocimiento constitucional y reserva de ley2. Competencias para regular los procedimientos administrativos: el

procedimiento administrativo común3. La LPAC4. Procedimiento administrativo y Unión Europea

III. Clases de procedimientosIV. Principios generales

1. Impulsión de oficio2. Simplificación (celeridad, economía, antiformalismo y acceso

permanente)3. Objetividad: imparcialidad, abstención y recusación4. Carácter predominantemente escrito y electrónico5. Contradicción6. In dubio pro actione7. Gratuidad

V. Los interesados en el procedimiento1. Capacidad de obrar2. Legitimación3. Representación

VI. Términos y plazos1. La obligatoriedad de los términos y plazos. Consecuencias de su

incumplimiento2. Cómputo de los plazos3. Ampliación de plazos4. Tramitación de urgencia

VII. Presentación de escritos y notificaciones (remisión)VIII. Las fases del procedimiento administrativoIX. Fase de iniciación

1. La incoación de oficio

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2. Las actuaciones previas3. La iniciación por solicitud de interesado. Requisitos, subsanación y

mejora de solicitudes4. Las medidas provisionales

X. Fase de instrucción1. Alegaciones2. Prueba3. Informes administrativos4. Audiencia y vista del expediente5. Información pública

XI. Fase de terminación1. La resolución2. La terminación convencional3. El desistimiento de solicitudes y la renuncia de derechos4. La caducidad por inactividad de la Administración (remisión) y del

interesadoXII. La tramitación simplificada del procedimiento administrativo comúnXIII. Plazo máximo de duración del procedimiento administrativoXIV. Consecuencias de la superación del plazo máximo de duración sin

resolución expresa: el silencio administrativo y la caducidad1. Procedimientos administrativos iniciados a instancia del interesado2. Procedimientos administrativos incoados de oficio

Bibliografía

LECCIÓN 2. EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, ELEMENTOSY CLASES

I. Orígenes del acto administrativoII. Concepto de acto administrativoIII. El acto administrativo como declaraciónIV. Elementos subjetivos del acto administrativoV. Elementos objetivos del actoVI. Elementos formalesVII. Clases de actos administrativos

1. Actos simples y complejos2. Actos necesitados de colaboración o de aceptación del particular3. Actos generales y singulares; referencia a los actos plúrimos4. Actos internos y externos5. Actos favorables y desfavorables o de gravamen6. Actos decisorios y no decisorios7. Actos resolutorios y de trámite; los actos de trámite cualificados

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8. Actos que ponen fin a la vía administrativa y actos que no ponen fina tal vía

9. Actos firmes10. Actos originarios y confirmatorios11. Los actos políticos o de gobierno

Bibliografía

LECCIÓN 3. LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVOI. Acto administrativo viciado, antijurídico e inválidoII. Grados de invalidez e irregularidades no invalidantes

1. Distinción entre nulidad, anulabilidad e irregularidades noinvalidantes en la LPAC

2. Supuestos de nulidad de pleno derecho3. Supuestos de irregularidades no invalidantes4. Supuestos de anulabilidad

III. Régimen de la nulidad y de la anulabilidad1. El punto de partida: distinción entre nulidad y anulabilidad en la

teoría clásica2. Nulidad y anulabilidad frente a la autotutela administrativa3. Vías para conseguir la declaración de nulidad y la anulación de

actos administrativos4. Igualdad de nulidad y anulabilidad en cuanto a los sujetos que

pueden invocarlas y a su apreciación de oficio5. La imprescriptibilidad de la nulidad y su relativización6. La negación de efectos para el futuro y la destrucción de los efectos

ya producidos tanto del acto nulo como del anulable; susmodulaciones

7. Invalidez parcial de un acto8. Invalidez de un acto y su repercusión sobre otros relacionados9. Conversión del acto inválido10. Convalidación del acto inválido

IV. Consideraciones complementarias1. La relevancia relativa de acotar los casos de nulidad2. ¿HAY ALGO MÁS GRAVE QUE LA NULIDAD? ALUSIÓN AL

ACTO ADMINISTRATIVO INEXISTENTE3. La relevancia invalidante de los vicios de procedimiento

V. La invalidez sobrevenidaBibliografía

LECCIÓN 4. EFICACIA Y EJECUCIÓN DE LOS ACTOS

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ADMINISTRATIVOSI. Concepto de eficacia; distinción de la validezII. La eficacia territorial de los actos administrativosIII. La eficacia temporal de los actos administrativos: comienzo de la

eficacia1. La regla general y sus excepciones2. Eficacia demorada del acto administrativo3. Eficacia retroactiva del acto administrativo

IV. La eficacia temporal de los actos administrativos: suspensión de laeficacia

V. La eficacia temporal de los actos administrativos: extinción de laeficacia1. Cuadro general de los supuestos de extinción de la eficacia2. La revocación por motivos de oportunidad3. Extinción de la eficacia del acto sin eliminación del acto

VI. La notificación y la publicación de los actos administrativos1. Concepto y finalidad de la notificación2. Actos que deben ser notificados y efectos que produce su

notificación3. Destinatario y receptor de la notificación4. Contenido de la notificación y notificaciones defectuosas5. Medios y plazos para practicar la notificación6. Notificación infructuosa y notificación rechazada7. La notificación por anuncios publicados en el Boletín Oficial del

Estado8. Publicación de actos administrativos

VII. La ejecución forzosa de los actos administrativos1. Consideraciones generales2. Requisitos de la ejecución forzosa3. Principios de la ejecución forzosa4. Medios de ejecución forzosa

Bibliografía

LECCIÓN 5. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOSI. Concepto, características y principios generales de los recursos

administrativos1. Concepto y características2. Clases3. Reglas generales de los recursos administrativos

II. El recurso de alzada

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III. El recurso potestativo de reposiciónIV. El recurso extraordinario de revisiónV. Referencia a las reclamaciones económico-administrativasVI. Medios alternativos de resolución de conflictosBibliografía

LECCIÓN 6. LA REVISIÓN DE OFICIOI. De la revisión de oficio y de lo que con tal nombre se regula en la ley.

Aclaraciones previasII. La declaración por la administración a iniciativa propia de la invalidez

de sus actos desfavorablesIII. La declaración por la administración a iniciativa propia de la invalidez

de sus actos favorables nulos de pleno derechoIV. La declaración por la administración a solicitud del interesado de la

invalidez de sus actos nulos de pleno derecho al margen de losrecursos

V. La declaración por la administración a iniciativa propia de la invalidezde sus reglamentos nulos

VI. La impugnación por iniciativa de la administración de sus actosfavorables anulables1. Inexistencia de potestad administrativa de anulación: necesidad de

interponer recurso contencioso-administrativo2. El requisito de la previa declaración de lesividad para interponer el

recurso contencioso-administrativo3. El recurso contencioso-administrativo de lesividad

VII. Rectificación de erroresVIII. Límites a las facultades de revisión: equidad, buena fe y cosa

juzgadaBibliografía

LECCIÓN 7. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:CARACTERES GENERALES Y GARANTÍAS MATERIALES

I. Caracteres generales del derecho administrativo sancionador1. La extensión de la potestad sancionadora de la Administración2. El Derecho Administrativo sancionador y su construcción sobre

bases comunes con el Derecho Penal y garantías inicialmenteconstruidas para el proceso penal

3. El concepto de sanción como clave para delimitar el DerechoAdministrativo sancionador y el régimen garantista que comporta

4. Sanciones administrativas generales y sanciones administrativas

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disciplinarias5. Regulación legal

II. Principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador1. La reserva de ley2. Principio de tipicidad de las infracciones y de las sanciones

administrativas3. Principio de irretroactividad de las normas sancionadoras

desfavorablesIII. Principios de culpabilidad y de responsabilidad personalIV. Concepto de infracción administrativaV. Las sanciones: contenido y extensión. El principio de proporcionalidad

1. Clases de sanciones por su contenido2. La determinación legal de la sanción correspondiente a cada

infracción3. La elección de la sanción en el caso concreto

VI. Prohibición de doble castigo (non bis in idem) y concurrencia deresponsabilidades

VII. Extinción de la responsabilidad. En especial, la prescripciónBibliografía

LECCIÓN 8. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:GARANTÍAS FORMALES Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

I. Las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador1. Carácter necesario del procedimiento sancionador2. Derechos fundamentales del acusado en el procedimiento

sancionador3. Consecuencias invalidantes de los vicios del procedimiento

sancionadorII. Regulación de los procedimientos sancionadores

1. La regulación del procedimiento sancionador bajo la vigencia de laLey 30/1992

2. La nueva regulación del procedimiento sancionador común en laLPAC

III. Fases y trámites más relevantes del procedimiento administrativosancionador1. Las fases, su contenido y separación2. Referencia a los trámites más relevantes3. En especial, el valor probatorio de las actas de inspección

IV. Plazo máximo de duración y caducidad del procedimientosancionador

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V. La ejecutividad de las sanciones1. No son ejecutivas mientras quepa contra ellas algún recurso

administrativo ordinario o esté pendiente de resolución2. Su ejecutividad mientras se sustancia un proceso contencioso-

administrativo contra ellas3. Ejecutividad mientras se resuelve sobre la suspensión en el proceso

contencioso-administrativoBibliografía

LECCIÓN 9. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. El concepto de responsabilidad patrimonial. Aspectos generales, basesconstitucionales y regulación vigente

II. Caracteres generales del sistema de responsabilidad de laAdministración1. Sistema unitario y general2. Responsabilidad directa de la Administración3. Responsabilidad objetiva y por funcionamiento normal o anormal.

RelativizaciónIII. Requisitos de la responsabilidad patrimonial

1. La lesión resarcible2. La imputación del daño3. La relación de causalidad

IV. La indemnizaciónV. La reclamación de la reparación

1. Plazo2. Competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa3. Procedimiento administrativo previo4. Legitimación

VI. Responsabilidad patrimonial de autoridades y funcionariosVII. La responsabilidad de otros poderes públicos

1. Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de laAdministración de Justicia

2. Responsabilidad por actos legislativosVIII. La responsabilidad por infracción del derecho de la Unión EuropeaBibliografía

LECCIÓN 10. LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICOI. ConceptoII. Regulación

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1. La incorporación por el legislador español del Derecho europeo dela contratación del sector público

2. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector PúblicoIII. Clasificación de los contratos del sector público

1. Los contratos típicos2. Los contratos «sujetos a una regulación armonizada» (SARA)3. Los contratos administrativos y los contratos privados del sector

público4. Relación entre las clasificaciones realizadas por la LCSP5. Referencia a la contratación en los denominados «sectores

excluidos»IV. Sujetos del contrato: en particular, los requisitos para ser contratistaV. Procedimientos de contratación y selección del contratista

1. La preparación de los contratos2. Procedimientos y criterios de adjudicación

VI. Vicios de los actos preparatorios y de adjudicación1. Supuestos de invalidez2. Mecanismos de control. En especial, el recurso en materia de

contrataciónVII. Perfección y formalización del contratoBibliografía

LECCIÓN 11. LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOSADMINISTRATIVOS

I. Ejecución de los contratos públicos: régimen jurídico e imposición decondiciones especiales de ejecución1. El régimen jurídico de la ejecución de los contratos públicos2. Condiciones especiales de ejecución de los contratos

II. Las prerrogativas de la Administración pública en los contratosadministrativos1. Naturaleza, fundamento y enumeración2. Procedimiento para su ejercicio3. En especial, la potestad de modificación o ius variandi4. El principio de riesgo y ventura y las técnicas de garantía del

equilibrio financieroIII. Otras especialidades de la ejecución de los contratos administrativos

1. La cesión del contrato y el subcontrato2. La responsabilidad del contratista frente a terceros

IV. Cumplimiento y consecuencias de los incumplimientos contractualesV. Suspensión y extinción de los contratos administrativos

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VI. Los cuasicontratos administrativosBibliografía

LECCIÓN 12. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA(I)

I. La formación de la jurisdicción contencioso-administrativa1. La lenta gestación del sistema contencioso-administrativo2. La formación de la jurisdicción contencioso-administrativa en

EspañaII. Ámbito y extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa

1. La cláusula general del artículo 1.1 LJCA y sus matizaciones2. El carácter improrrogable de la jurisdicción contencioso-

administrativa y su conocimiento de cuestiones prejudiciales eincidentales

III. Órganos contencioso-administrativos y sus competencias1. Caracterización general2. La distribución de competencias entre los distintos órganos

contencioso-administrativosIV. Las partes

1. Parte demandante y parte demandada2. Capacidad para ser parte y capacidad procesal3. Legitimación activa4. Legitimación pasiva5. Representación y defensa de las partes

V. Objeto1. La actividad administrativa impugnable2. Las pretensiones de las partes3. La acumulación4. Cuantía del recurso

Bibliografía

LECCIÓN 13. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA(II)

I. Plazos para interponer el recurso contencioso-administrativoII. El procedimiento declarativo ordinario común en primera o única

instancia1. Diligencias preliminares2. Iniciación3. Instrucción4. Terminación

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III. El procedimiento abreviadoIV. Recursos contra resoluciones procesales

1. Recursos contra providencias y autos2. Recurso de apelación3. Recurso de casación4. Recurso de revisión

V. La ejecución de las sentencias1. Evolución y presupuestos constitucionales2. Cumplimiento de la sentencia por la Administración3. Ejecución forzosa4. Imposibilidad de ejecutar la sentencia, expropiación y otras

matizacionesVI. Procedimientos especiales

1. Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales2. La cuestión de ilegalidad3. Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de

acuerdos4. Procedimiento para la garantía de la unidad de mercado5. Procedimiento para la declaración judicial de extinción de partidos

políticosVII. Las medidas cautelares

1. Función, importancia práctica y relevancia constitucional2. Contenido de las medidas cautelares3. Criterios para el otorgamiento o denegación de las medidas

cautelares4. Petición, tramitación, resolución y modificación5. Suspensión en tanto se resuelve sobre las medidas cautelares

Bibliografía

CRÉDITOS

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ABREVIATURAS

AN Audiencia Nacionalart. artículoas. AsuntoATS Auto del Tribunal Supremoap. apartadoBOE Boletín Oficial del Estadocas. casaciónCE Constitución EspañolaCC Código CivilCCAA Comunidades Autónomascfr. confrónteseCGPJ Consejo General del Poder JudicialCNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competenciacoord. coordinadorCP Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre)dir. directorDA Documentación Administrativadisp.adic.

disposición adicional

disp.trans.

disposición transitoria

DOUE Diario Oficial de la Unión Europeaed. ediciónej. ejemploetc. etcéteraEAA Estatuto de Autonomía de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo)EBEP Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo

5/2015, de 30 de octubre)FJ Fundamento JurídicoJA Justicia AdministrativaLAJ Letrado de la Administración de Justicia/Secretario JudicialLAJA Ley de la Administración de la Junta de Andalucía (Ley 9/2007, de 22 de octubre)LAULA Ley de Autonomía Local de Andalucía (Ley 5/2010, de 11 de junio)LCSP Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (Ley 9/2017, de 8 de noviembre)

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero)LECR Ley de Enjuiciamiento Criminal (Real Decreto de 14 de septiembre de 1882)LEF Ley de Expropiación Forzosa (Ley de 16 de diciembre de 1954)LG Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre)LGA Ley del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Ley 6/2006, de 24 de

octubre)LGP Ley General Presupuestaria (Ley 47/2003, de 26 de noviembre)

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LGSub Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre)LGT Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre)LGUM Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (Ley 20/2013, de 9 de diciembre)LJCA Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de

julio)LO Ley OrgánicaLOCE Ley Orgánica del Consejo de Estado (Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril)LOREG Ley Orgánica de Régimen Electoral General (Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio)LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio)LOU Ley Orgánica de Universidades (Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre)LPAC Ley del Procedimiento Administrativo Común (Ley 39/2015, de 1 de octubre)LPAP Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003, de 3 de noviembre)LPHE Ley del Patrimonio Histórico (Ley 16/1985, de 25 de junio)LRBRL Ley reguladora de las Bases de Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril)LRJSP Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de octubre)n.º númeroPLCSP Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (BOCG, Congreso de los Diputados,

de 2 de diciembre de 2016)RD Real DecretoRAP Revista de Administración PúblicaRAAP Revista Andaluza de Administración PúblicaRDUE Revista de Derecho de la Unión Europearec. recursoREDA Revista Española de Derecho AdministrativoREDC Revista Española de Derecho ConstitucionalRGDA Revista General de Derecho AdministrativoRSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (Real Decreto de 17 de junio de

1955)RVAP Revista Vasca de Administración PúblicaSAN Sentencia de la Audiencia NacionalSARA contratos «sujetos a una regulación armonizada»ss. siguientesSTC Sentencia del Tribunal ConstitucionalSTJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión EuropeaSTS Sentencia del Tribunal SupremoTC Tribunal ConstitucionalTFUE Tribunal de Funcionamiento de la Unión EuropeaTJUE Tribunal de Justicia de la Unión EuropeaTR Texto RefundidoTRLS Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de

octubre)TS Tribunal SupremoTSJ Tribunal Superior de JusticiaTUE Tratado de la Unión EuropeaUE Unión Europeav. gr. verbigraciavid. véase

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LECCIÓN 1

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO*

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL PROCEDIMIENTO

La actividad jurídica de la Administración (reglamentos, actos yconvenios) está normalmente procedimentalizada; es decir, sometida a lanecesidad de seguir un procedimiento para formar la voluntad que seplasmará en una decisión administrativa.

En ello se diferencia la Administración de los particulares que forman su voluntadmás libre e informalmente. Si acaso, ellos mismos se imponen reglas sobre laformación de su voluntad, lo que incluso puede alcanzar cierta complejidad en lasgrandes organizaciones privadas. Pero se trata de reglas internas irrelevantes paraterceros y, salvo excepciones, para el ordenamiento jurídico general.

La actividad material de la Administración (recuérdese que la contrapusimos a laactividad jurídica en la lección 2 del Tomo I, donde ya aclaramos que se sueleconsiderar una actividad informal) tampoco está sometida a un procedimientopropiamente dicho: se procederá de una cierta forma, incluso pautada u objeto deprotocolos; se harán una serie de actuaciones, tareas y trabajos técnicos oburocráticos para procurar que todo se desarrolle correcta y diligentemente; quizássea objeto de instrucciones de servicio; etc. Pero ese conjunto informal de acciones ylabores no forman un procedimiento administrativo en sentido estricto.

El procedimiento administrativo es, pues, el cauce formal impuesto por elordenamiento para que la Administración apruebe reglamentos, produzcaactos administrativos resolutorios y celebre convenios.

Está integrado por diversas clases de actos. En parte, son actos de laAdministración (y pueden ser considerados actos administrativos): son losactos de trámite (p. ej., acto de iniciación del procedimiento, de adopción demedidas provisionales, informes, propuesta de resolución...) previos al actofinal en el que se plasmará la decisión (la resolución). Pero también hay en elprocedimiento actos jurídicos de los administrados (instancias, escritos dealegaciones, proposición de prueba…) que, aunque regulados por el DerechoAdministrativo, no son actos administrativos.

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Además es posible y usual que, junto a esos actos administrativos de trámite yactos jurídicos de los administrados, haya pura actividad material de preparación:estudio de la situación, de los problemas técnicos, del Derecho aplicable;conversaciones informales; acopio de documentos científicos; borradores; reunionesde meros grupos de trabajo; etc. Esas actuaciones, incluso aunque se hagan conocasión de un procedimiento, no forman parte del procedimiento en sentido estrictoni son propiamente actos de trámite. Es actividad material al servicio delprocedimiento.

El procedimiento administrativo no es un conjunto de trámites inconexosunos de otros, sino un conjunto coherente ordenado al fin de conseguir unadecisión final acertada.

Así, podría describirse como una cadena cuyos distintos eslabones —actos detrámite y actos de los administrados— están orientados a la adopción por laAdministración de una decisión que lo resuelva —el acto administrativo resolutorio oresolución administrativa— que es el último eslabón, el broche que da sentido a todala cadena. La metáfora es aceptable y refleja la idea de que a veces la producción deun acto de trámite es presupuesto necesario para el siguiente. Pero debe matizarseporque, como veremos luego, con frecuencia pueden y deben realizarse diversostrámites simultáneamente.

Aunque a veces, incluso por las leyes, se utilicen como sinónimos,conviene distinguir el procedimiento del expediente administrativo.

Expediente es un conjunto ordenado de documentos administrativos sobre unmismo asunto. A veces no se refieren a un concreto procedimiento sino a otra serie deactuaciones administrativas (p. ej., el expediente académico, expediente de lainformación previa a un procedimiento, etc.). Pero de ordinario el expedienteadministrativo es la materialización escrita del procedimiento que consta de losdocumentos en los que se reflejan los actos de trámite, los de los administrados, losresultados de las pruebas, las notificaciones… Así se dijo que el expediente es «elprocedimiento hecho papel» (Guaita). La idea sigue valiendo aunque ahora tenganformato electrónico (art. 70 LPAC). Así, aunque se diga a veces que «se ha seguidoun expediente», es preferible decir que se ha seguido un procedimiento; y aunque sediga que «se ha entregado el procedimiento», mejor decir que se ha entregado elexpediente.

El procedimiento administrativo no es un fin en sí mismo sino uninstrumento para la aplicación de las normas sustantivas y para la toma dedecisiones por la Administración. Pero tiene importancia pues cumplefunciones relevantes. Sobre todo las siguientes:

— Constituye una garantía de acierto para la Administración a la hora de

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formar su voluntad y tomar decisiones sobre cuestiones que afectan a losintereses públicos. Cada vez se da más importancia, incluso en el ámbito delas organizaciones privadas, al «proceso de toma de decisiones». Pues bien,para las Administraciones eso está tradicional y jurídicamente determinadomediante el procedimiento administrativo.

— Es una garantía para los interesados en cada procedimiento pues, através de los trámites que lo componen, pueden defender sus derechos eintereses frente a la Administración competente para resolver en el asuntoque les afecte.

— Es un cauce que propicia la participación ciudadana en el debate de losasuntos de interés general (destacadamente, a través del trámite de lainformación pública).

— Entraña un medio idóneo para canalizar la cooperación y coordinaciónentre diferentes Administraciones. Así sucede en los procedimientosadministrativos complejos que requieren la actuación de dosAdministraciones distintas o cuando se prevén informes emitidos por unaAdministración diferente a la competente para resolver.

Estas funciones del procedimiento administrativo y la consecuente importanciaque se le confiere explica que la misma CE aluda a él [art. 105.a) y c)]. Incluso se harevalorizado con la consagración del derecho a una buena administración que, comoya vimos (Tomo I, lección 7), es un derecho de contenido primordialmenteprocedimental (derecho a ser oído, a acceder al expediente, a que los asuntos seresuelvan en un plazo razonable…). También explica que se considere que elprocedimiento es elemento del acto administrativo, como se verá en la lecciónsiguiente y refleja el artículo 34.l LPAC («Los actos administrativos… seproducirán… ajustándose… al procedimiento establecido»). Y justifica asimismo quelos defectos en la tramitación del procedimiento puedan acarrear en algunos casos lainvalidez de la decisión final, como vimos ya para los reglamentos (Tomo I, lección8) y como veremos para los actos administrativos en la lección 3 y para los contratosen la lección 10. Incluso se considera tradicionalmente que la falta absoluta deprocedimiento convierte a la actuación material de la Administración en vía de hecho,contra la que hay específicas formas de reacción.

Tras señalar las funciones que cumple el procedimiento, se comprende que nopuede ser visto como un estorbo formalista, como una carrera de obstáculos quecomplica y eterniza los asuntos. Cosa distinta es que a veces se pierda la perspectiva,se sacralicen los aspectos formales más nimios, se impongan cargas desmesuradas yse compliquen innecesariamente. Eso es, más bien, la patología del procedimiento, ycontra ello se proclaman una serie de principios, en especial el de simplificación,

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como veremos luego.

II. REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO

1. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y RESERVA DE LEY

El artículo 105.a) y c) CE ha constitucionalizado el procedimientoadministrativo por vez primera. Este precepto reserva a la ley la regulaciónde los procedimientos que debe tramitar la Administración para dictar actosadministrativos. No obstante, se trata de una reserva de ley flexible: la normacon rango de ley —estatal o autonómica— sólo ha de regular los aspectosesenciales y todo lo demás puede ser regulado por reglamento.

2. COMPETENCIAS PARA REGULAR LOS PROCEDIMIENTOSADMINISTRATIVOS: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

El artículo 149.1.18.ª CE establece que «el Estado tiene competenciaexclusiva sobre… el procedimiento administrativo común, sin perjuicio delas especialidades derivadas de la organización propia de las ComunidadesAutónomas».

Esa salvedad en favor de las Comunidades Autónomas les reconoce la posibilidadde regular especialidades procedimentales como complemento de su potestad deautoorganización. Por ejemplo, donde la ley estatal del procedimiento administrativocomún hable genéricamente del órgano competente, cada Comunidad podrádeterminar cuál de sus órganos lo es para cada una de las actuaciones quecorresponda a su Administración; cuando la ley estatal de procedimientoadministrativo común imponga el dictamen de un órgano consultivo, cadaComunidad decidirá de qué órgano consultivo se trata, etc. A ello alude el artículo47.1.1.ª EAA. Pero, aun siendo eso, en efecto, competencia de las ComunidadesAutónomas, sus competencias sobre procedimiento administrativo son bastante másamplias.

Es más, también las Administraciones locales u otras (p. ej., las Universidadespúblicas) regulan procedimientos con toda normalidad. Por ejemplo, una Universidadpuede regular un procedimiento para decidir sobre las solicitudes de los alumnos quequieran cambiarse de grupo: establecer cuándo podrán presentarse las solicitudes ylos requisitos de éstas, qué órgano deberá tramitarlas, cuál deberá informar, qué plazohay para resolver, quién deberá hacerlo, etc.

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La clave está en dilucidar qué sea eso del procedimiento administrativocomún del que habla el artículo 149.1.18.ª CE. No es fácil ni pacífico susignificado. Simplificando, afirmemos que regular el procedimientoadministrativo común consiste, no un procedimiento completo, acabado operfecto —con todos sus trámites específicos— que haya de seguirse en todocaso o de ordinario, sino los principios esenciales y las reglas generalescomunes a los diversos procedimientos y sus piezas fundamentales, con todolo cual podrán construirse procedimientos concretos.

Cabría pensar en esa regulación del procedimiento administrativo común como enla de un conjunto de piezas de un mecano (la pieza de la solicitud o de la iniciaciónde oficio, la de las medidas provisionales, la de la prueba, la de la audiencia alinteresado, la de la información pública, la de la terminación convencional...) y la delas «indicaciones de uso», con todo lo cual se han de construir los procedimientosadministrativos concretos.

Por tanto, esa competencia estatal para regular el procedimientoadministrativo común no está reñida con la existencia de regulaciones deconcretos procedimientos para actividades determinadas. Y esas otrasregulaciones corresponden a quien tenga la competencia sobre la respectivamateria sustantiva.

Así lo declara el TC en, entre otras, sus Sentencias 16/2003 y 101/2006. En esesentido se dice que la regulación de los procedimientos administrativos específicos«ha de seguir a la competencia principal» y se habla de competencia sobreprocedimientos ratione materiae. Por ejemplo, si se trata de procedimientos enmateria de extranjería o de tráfico o de seguridad ciudadana, le corresponderáregularlos al Estado ex artículo 149.1.2.ª, 21.ª y 29.ª CE. Y si se trata deprocedimientos en materia de urbanismo, turismo o agricultura, la regulacióncorresponderá a la Comunidad Autónoma si es que, en virtud de su Estatuto, haasumido las competencias en esas materias. Incluso pueden aprobar normas generalessobre todos los procedimientos relativos a las materias de su competencia. Eso sí,tendrán que hacerlo respetando la regulación estatal sobre procedimientoadministrativo común. Es esto mismo lo que explica que también lasAdministraciones locales u otras puedan aprobar ciertas normas sobre losprocedimientos que les corresponda tramitar.

Aun aceptando todo esto, parece excesivo o, como mínimo, desconcertante que elEstatuto andaluz afirme, como también hace algún otro Estatuto, que es«competencia compartida… el procedimiento administrativo común» (art. 47.2.2.ª).Si acaso, podría decirse que es compartida la competencia sobre procedimientosadministrativos, pero no precisamente sobre «procedimiento administrativo común».

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3. LA LPAC

El Estado ha ejercido su competencia sobre procedimiento administrativocomún fundamentalmente al aprobar en octubre de 2015 la LPAC, que haderogado a la Ley 30/1992 que era la que había regulado la materia hasta esemomento. Lo refleja su mismo nombre: Ley 39/2015, de 1 de octubre, delProcedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Allíse encuentran mayoritariamente esas piezas esenciales de los procedimientosadministrativos y las reglas sobre su uso.

Por ello mismo la Ley se declara aplicable a todas las Administracionesterritoriales (art. 2.1): a los procedimientos que corresponda tramitar a laAdministración del Estado en cualquiera de las materias de su competencia;a los que correspondan a todas y cada una de las Administracionesautonómicas; y a todas las Administraciones locales. Si no fuese así, no seríaregulación del procedimiento administrativo común.

Procede, no obstante, hacer algunas aclaraciones complementarias ymatizaciones.

Primera. No todo en la LPAC es regulación del procedimientoadministrativo común, sino que también aborda otras materias decompetencia estatal en virtud del mismo artículo 149.1.18.ª CE. Claramente,los principios de la iniciativa legislativa y de la potestad para dictarreglamentos.

La Ley 30/1992 regulaba no sólo el procedimiento administrativo común, sinotambién las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el sistemade responsabilidad patrimonial de todas ellas. Son materias distintas, aunque todasenunciadas en el artículo 149.1.18.ª CE. Ahora, con la aprobación de la LPAC y de laLRJSP esa unidad de la Ley 30/1992 se ha partido en dos. Por un lado, la LRJSP seha ocupado de regular en esencia las bases del régimen jurídico de lasAdministraciones y el régimen sustantivo de la responsabilidad patrimonial y, por elotro, la LPAC se ha encargado de regular el procedimiento administrativo común,incluyendo el sancionador y el de responsabilidad patrimonial. Pero esedesdoblamiento en dos Leyes diferentes ha resultado forzado y de acierto dudoso —yestá siendo muy criticado por la doctrina— porque, aunque se trate de materiasdistintas, es difícil deslindar cada una de ellas; sobre todo resulta muy complicadoestablecer las fronteras entre procedimiento administrativo y régimen de lasAdministraciones, que se funden y confunden. De hecho, la LPAC no sólo se ocupadel procedimiento administrativo común en sentido estricto, sino también de muchosaspectos que podrían considerarse bases del régimen jurídico de lasAdministraciones: los registros administrativos, los vicios de invalidez del acto

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administrativo, la eficacia del acto administrativo, su ejecución forzosa, el régimen derecursos administrativos, la revisión de oficio, etc. Por eso, el artículo 1 LPAC diceque su objeto es regular, además del procedimiento administrativo común a todas lasAdministraciones Públicas, «los requisitos de validez y eficacia de los actosadministrativos».

En cualquier caso, se comprende que la LPAC —también la LRJSP— esuna ley capital en el conjunto del Derecho Administrativo al que, pese a sudispersión, da unidad; y que en ella y en la LRJSP se encuentra el núcleo dela parte general de esta rama del Derecho.

Por ello la analizaremos no sólo en esta lección. También será el objeto central delas siguientes y, en realidad, fue también estudiada en el Tomo I cuando nosocupamos del privilegio de autotutela de la Administración, los derechos de losciudadanos, el concepto y las clases de Administraciones Públicas, etc.

Aproximativamente puede decirse que en la LPAC es regulación delprocedimiento administrativo común su Título IV, que se denomina: «De lasdisposiciones sobre el procedimiento administrativo común». Será esto lo que sobretodo se estudiará ahora. Pero también otros preceptos dispersos en su articuladopueden incluirse en ese mismo concepto o, al menos, están a caballo entre elprocedimiento administrativo común y el régimen básico de las Administraciones;entre otros, los artículos 3 a 8 (que regulan a los interesados en el procedimientoadministrativo), los artículos 21 a 25 (que se ocupan de la obligación de resolver, lacaducidad y el silencio administrativo), los artículos 29 a 33 (que establecen lostérminos y los plazos del procedimiento), los artículos 40 a 46 (que prevén el régimende las notificaciones de los actos administrativos), etc.

Segunda. Ya hemos señalado que el ámbito subjetivo de esta Ley incluyesin duda a todas las Administraciones territoriales (art. 2.1). Pero es algo másamplio.

La LPAC se declara aplicable (art. 2.1) al sector público en general. Sibien, luego concreta que sólo tienen la consideración de AdministracionesPúblicas y quedan sujetas a sus previsiones, además de las AdministracionesPúblicas territoriales, los organismos públicos y las entidades de Derechopúblico vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas (art.2.3). Por tanto, puede decirse que quedan íntegramente sometidos a esta Leylos organismos autónomos estatales y los equivalentes vinculados a lasAdministraciones autonómicas y locales, así como los que dependen devarias de ellas (consorcios y mancomunidades). También, en principio, losentes institucionales independientes (p. ej., el Banco de España), aunquesorprendentemente parece que quedan fuera las Universidades públicas. Por

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lo que concierne a las entidades públicas empresariales estatales yequivalentes autonómicos y locales, también han de respetar lo establecidoen esta Ley según la letra del artículo 2.1.a). Pero recuérdese que, además,hay entes institucionales atípicos en los que habrá que analizar caso por casosu sometimiento total o parcial a esta Ley.

Quedan al margen de la LPAC, sin embargo, los entes institucionales deDerecho privado vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas—en esencia, las sociedades mercantiles o civiles de titularidad pública y lasfundaciones públicas— y las Corporaciones de Derecho público noterritoriales o de base sectorial —Colegios profesionales, Cámaras deComercio, etc.—, lo que concuerda con lo que ya se sostuvo al negarles elcarácter de Administraciones (Tomo I, lecciones 1 y 14). Cuando dichasCorporaciones sectoriales ejerzan las funciones públicas que les hayaatribuido una Ley o la Administración (p. ej., cuando un Colegio deFarmacéuticos otorgue o deniegue una licencia de apertura de farmacia ocuando un Colegio de Abogados ejerza su potestad disciplinaria sobre algunode sus miembros) «se regirán por su normativa específica», según dispone elartículo 2.4 LPAC.

Sorprendentemente, el artículo 2.2 c) LPAC parece excluir también a lasUniversidades públicas —«que se regirán por su normativa específica»—, loque resulta francamente criticable. Con relación a ellas y a las Corporacionesde Derecho público de base sectorial dicen los artículos 2.2.c) y 2.4 que laLPAC sólo resultará de aplicación supletoria.

Naturalmente y con razón, la LPAC no se declara aplicable a ningún órganoestatal no incluido en la Administración ni a las entidades privadas: no sonAdministraciones y los procedimientos que sustancien no son nunca propiamenteadministrativos; por tanto, no quedan sometidos en principio a la LPAC. Ahora bien,puede suceder y sucede que las normas aplicables a todos esos otros entes se remitanparcialmente a la LPAC o que la declaren de aplicación en caso de laguna de sunormativa específica. Incluso puede que eso sea muy racional y conveniente encuanto que esos entes estén realizando una actividad similar a la de lasAdministraciones. Pero, aun así, la LPAC no les es de por sí aplicable sino sólo en lamedida en que su Derecho propio remita explícita o implícitamente a ella. Ya loexplicamos con carácter general en el Tomo I, lección 1 y lo reiteramos en la lección2 para los particulares que realizan ciertas funciones públicas. Ahora sólo aplicamoslas mismas ideas respecto de la LPAC.

Tercera. Por decisión del legislador estatal, quedan fuera de la LPAC lasactividades administrativas en ciertos sectores; sobre todo, tributario y de la

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de la seguridad social.

En concreto, la propia LPAC, en su Disposición Adicional 1.ª, excluye de suámbito de aplicación a los procedimientos administrativos que se sustancien en lassiguientes materias: 1.ª tributaria y aduanera; 2.ª Seguridad Social y desempleo; 3.ªprocedimientos sancionadores por infracciones del orden social; 4.ª procedimientossancionadores por infracciones de tráfico; y 5.ª extranjería y asilo.

En todos estos casos, la Disposición Adicional 1.ª remite a la normativa específicade cada una de esas materias y declara la aplicación supletoria de la propia LPAC.Otras Leyes han completado esta lista de exclusiones. Así, la Ley de Defensa de laCompetencia declara en general supletoria a la LPAC respecto a lo establecido enella.

Como novedad de la LPAC hay que señalar que no excluye de su ámbito deaplicación a los procedimientos disciplinarios que la Administración sustancie contralos funcionarios y demás personal a su servicio. La Ley 30/1992 sí los excluía porcompleto en su Disposición Adicional octava.

El conjunto de esas exclusiones, establecidas siempre por el legislador estatal y enmaterias de su competencia exclusiva, es de gran amplitud y, además de que no todasellas están justificadas, pone en entredicho la idea misma de procedimiento comúnpues, como se comprende, no es muy común lo que deja fuera a tantas cosas. Se hallegado incluso a cuestionar su constitucionalidad; así Ezquerra que parte de que en elartículo 149.1.18.ª CE hay un «mandato al legislador estatal para que articule unprocedimiento administrativo común sin exclusiones sectoriales completas ogenerales».

Cuarta. La LPAC no ha agotado la competencia exclusiva del Estadosobre el procedimiento administrativo común que también se ha ejercido enotras leyes, sobre todo, en la propia LRJSP.

Además, también hay normas sobre procedimiento administrativo común en laLey de Transparencia; en la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado; etc. Tambiénlas hay en leyes que regulan tipos de actividades administrativas: así en la LGS haynormas estatales sobre procedimientos subvencionales que han de ser respetadas porcualquier Administración y la STC 130/2013 lo aceptó acudiendo al concepto de«procedimiento administrativo común singular»: se trataría de una «regulaciónsingular común… de su iter procedimental (que) se incardina en el concepto deprocedimiento administrativo común». Incluso se ha aceptado que la competenciasobre procedimiento administrativo común permite al Estado aprobar normasprocedimentales en determinados sectores (p. ej., el TC ha admitido que el Estadoimponga ciertas normas sobre el procedimiento de elaboración de los planes deurbanismo para garantizar la participación ciudadana o la coordinación entreAdministraciones, normas que se contienen en el Texto Refundido de la Ley deSuelo).

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Quinta. La LPAC no ha alterado mucho la regulación del procedimientoadministrativo común que contenía la Ley 30/1992. Desde luego, no lo hahecho en esencia en cuanto al panorama descrito sobre el ámbito subjetivo—salvo la sorprendente exclusión de las Universidades públicas—, sectoresexcluidos —salvo la novedosa inclusión de los procedimientos disciplinarioscontra empleados públicos— y normas sobre procedimiento administrativocomún que subsisten fuera de ella y de la LRJSP.

En este Tomo II estudiaremos la regulación sobre procedimientoadministrativo común establecida en la LPAC con sólo alguna alusión a la yaderogada Ley 30/1992.

4. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y UNIÓN EUROPEA

Cuando el Derecho de la Unión es ejecutado por órganos propios de la Unión(Comisión, agencias…) evidentemente no es aplicable la LPAC ni las demás normasespañolas sobre procedimiento sino las mismas normas europeas. Hay diversasnormas europeas sobre procedimiento, empezando por la Carta de los DerechosFundamentales de la Unión, con su derecho a una buena administración (art. 41); eincluso se está planteando actualmente elaborar un código de procedimiento europeo.Pero, además, de acuerdo con lo que ya se explicó (Tomo I, lección 15):

— Las Administraciones españolas, como las de los otros Estadosmiembros, actúan frecuentemente como Administración de la Unión(«Administración indirecta») y en tal caso quedan sometidas al DerechoAdministrativo de la Unión. En concreto, a sus normas sobre procedimiento.Así, la LPAC y las demás normas españolas sobre procedimiento sólo son deaplicación cuando haya lagunas en las normas europeas o éstas sóloestablezcan algunos principios o reglas.

— Incluso sin actuar como Administraciones de la Unión, las diversasAdministraciones nacionales deben respetar ciertas normas sobreprocedimiento que les impone la Unión (el ejemplo paradigmático es el delas normas sobre procedimiento para la celebración de contratos por lasAdministraciones nacionales).

En uno y otro caso, las normas españolas sobre procedimiento, además de estarcondicionadas por el respeto al conjunto del Derecho de la Unión («principio deprimacía»), deberán ser interpretadas y aplicadas en el sentido que sea más conformea éste («principio de interpretación conforme»).

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III. CLASES DE PROCEDIMIENTOS

Pueden utilizarse muchos criterios distintos para clasificar los diversosprocedimientos administrativos que existen, pero interesa resaltar aquí sóloel que los distingue por razón de la forma jurídica de la actividadadministrativa que pretenda adoptarse. Según este criterio, cabe diferenciarentre:

A) Procedimientos administrativos en relación con los actos.

a) Procedimientos declarativos: su objetivo es la elaboración yadopción de una decisión. Puede tratarse de un procedimiento paraadoptar una primera decisión sobre alguna cuestión o de unprocedimiento para reconsiderar esa primera decisión. A su vez, ladecisión puede reconsiderarse en vía de revisión de oficio o en víade recurso administrativo.

b) Procedimientos de ejecución: pretenden ejecutar o hacer efectivaesa decisión anterior.

B) Procedimientos administrativos para aprobar reglamentos.

C) Procedimientos administrativos para celebrar convenios (en especial,contratos).

El objeto predominante de la presente lección es el procedimiento administrativopara dictar actos y, dentro de él, el declarativo para adoptar una primera decisión. Elprocedimiento para la elaboración de reglamentos se estudió en el Tomo I, lección 8.Los demás se estudiarán en las siguientes lecciones de este Tomo II: el procedimientode ejecución en la lección 4; el de revisión de oficio en la lección 6; en vía de recursoen la lección 7; y el contractual en la lección 10. Pero, en realidad, al estudiar aquí lasprevisiones de la LPAC sobre procedimiento administrativo común iremosanalizando reglas o principios generales y piezas que tienen un ámbito general y que,con adaptaciones, valen para todos los procedimientos.

IV. PRINCIPIOS GENERALES

El procedimiento administrativo está presidido por un conjunto deprincipios generales que se reflejan y proyectan en la LPAC. Los másimportantes son los siguientes:

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1. IMPULSIÓN DE OFICIO

La impulsión de oficio, que rige todas las fases del procedimientoadministrativo, genera el deber de la Administración de realizar por sí mismatoda la actividad que sea precisa para hacer avanzar el procedimiento yobtener todos los datos necesarios hasta llegar a una decisión final, sinnecesidad de que sea excitada en este sentido por los interesados. La LPACconsagra la impulsión de oficio de todo el procedimiento administrativo (art.71.1), de toda la fase de instrucción (art. 75.1) y del periodo de pruebacuando existan hechos controvertidos (art. 77.2). También lo consagra elartículo 111.2 LAJA.

Frente a la oficialidad, que responde a la finalidad esencial del procedimientoadministrativo de garantizar el interés general, su principio antagónico, el dispositivoo de aportación de parte, es el que inspira el proceso civil (art. 216 LEC) y la fase deenjuiciamiento del proceso penal (art. 728 LECR).

Además, interesa destacar que, aunque la doctrina trate la oficialidad y el carácterinquisitivo del procedimiento como principios equivalentes y se refiera a ellos deforma indistinta, en puridad no significan lo mismo. Frente a la oficialidad, quesupone que la tarea de hacer avanzar el procedimiento corresponde a laAdministración, el carácter inquisitorial, que sólo preside los procedimientosadministrativos sancionadores, entraña que quien decide y dicta la resolución es elmismo sujeto que antes ha sostenido la acusación.

2. SIMPLIFICACIÓN (CELERIDAD, ECONOMÍA, ANTIFORMALISMO YACCESO PERMANENTE)

El procedimiento administrativo debe ser más sencillo y menos formalista que losprocesos judiciales. En algunos de nuestros textos clásicos, se decía que laAdministración debía tramitar y resolver «sin estrépito de juicio». Pero, aun así,existe el riesgo, a veces materializado, de convertir los procedimientos en una especiede laberinto interminable para la Administración y sobre todo para el ciudadano coninfinidad de trámites, formalidades y «papeleo» mucho mayor del necesario para loque se quiere decidir, que, para colmo, en ocasiones se desenvuelve con lentitudexasperante.

Aparte del coste material y personal que ello supone para la Administración y parael ciudadano, constituye una traba injusta para el desarrollo personal, un despilfarrode recursos y una rémora para las iniciativas privadas con lamentables consecuenciasde todo orden, incluso dañando el desarrollo económico. Ninguna de esas trabasburocráticas aisladamente considerada es insoportable, pero en conjunto pueden serparalizantes. Ese martirio se plasma en la regulación misma de muchosprocedimientos elaborada por burócratas parapetados en sus despachos y

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ensimismados en su pequeña parcela y también, más incluso, en su aplicaciónpráctica por funcionarios atrincherados en su expedienteo sin conciencia de su misiónni del significado del procedimiento. La solución no está en suprimir la intervenciónadministrativa cuando realmente sea necesaria sino en que los procedimientoscorrespondientes sean tan simples y rápidos y tan poco gravosos y formales como seaposible. Y es eso lo que, contra viento y marea, y con poco éxito, han intentado lasgrandes leyes sobre procedimiento.

La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 es buen exponente de eseesfuerzo. Decía su artículo 29.1: «La actuación administrativa se desarrollará conarreglo a normas de economía, celeridad y eficacia». Después imponía a lossuperiores que velasen para que sus inferiores respetasen estos principios que, decía,servirán también de «criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedansuscitarse en la aplicación de las normas de procedimiento». Asimismo estas ideasdebían presidir las tareas de racionalización de los procedimientos que esa misma Leyordenaba. Y otros muchos preceptos de aquella Ley caminaban en esa dirección en laque hacía hincapié su Exposición de Motivos.

La CE debería de haber significado una profundización en esa dirección. El mismoprincipio de eficacia (art. 103.1) da fundamento, aunque sólo sea porque también esosprocedimientos tortuosos son impedimento para que la Administración logre susobjetivos. También el principio de eficiencia, pariente del anterior, porque esastramitaciones engorrosas consumen inútilmente los recursos públicos. Pero es que,desde el otro punto de vista, el del particular que sufre el procedimiento, la posiciónmisma del ciudadano que se deriva de la CE debería marcar la senda hacía unaligeramiento de las cargas burocráticas y la aniquilación de las desproporcionadas.

Esos principios están presentes en la LPAC que ha consagrado expresamente elprincipio de simplificación administrativa.

Se habla en primer lugar de un principio de celeridad (proclamado en elart. 71.1 LPAC) que aspira a que los procedimientos se tramiten tan rápidocomo sea posible, esto es, con la debida diligencia para que se terminencuanto antes y sin dilaciones indebidas. Recuérdese que el derecho a unabuena administración incluye el de que los asuntos sean tratados «dentro deun plazo razonable». Algunas reglas concretas tienen claramente estafinalidad. La LPAC tiene un artículo, el 72, que aparece bajo el rubro«Concentración de trámites», con dos reglas: 1.ª deben impulsarsesimultáneamente todos los trámites que no precisen de cumplimientosucesivo; 2.ª debe señalarse plazo al pedir algún trámite a otro órganoadministrativo.

Asimismo contribuyen a esta celeridad otras reglas como la del artículo 29 LPACque establece la obligatoriedad de los plazos; la del artículo 57 LPAC que permite

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acumular y tramitar en un único procedimiento varios asuntos que guarden identidadsustancial o íntima conexión; la que establece que las cuestiones incidentales nosuspenden la tramitación del procedimiento (art. 74 LPAC); etc. Además, losprocedimientos tienen un plazo máximo de duración cuya superación determina laproducción del silencio administrativo o la caducidad, como veremos luego. Tambiéncabe que la superación de los plazos dé origen a responsabilidad disciplinaria delpersonal que la haya ocasionado o a la responsabilidad patrimonial de laAdministración.

Puede hablarse, en segundo lugar, de un principio de economíaprocedimental como mandato a quienes regulan procedimientos específicos ya quienes los instruyen en cada caso conforme al cual sólo deben establecer yrealizar los trámites imprescindibles para garantizar las funciones a las quesirve el procedimiento.

También se relaciona con ello el llamado principio antiformalista delprocedimiento que tiende a que los trámites se desarrollen con la máximasimplicidad sin fórmulas solemnes ni rituales.

Conectado con lo anterior está el que se ha dado en llamar principio delacceso permanente. Es lo contrario al principio preclusivo que domina losprocesos judiciales en cuya virtud las partes sólo pueden alegar o proponerprueba en los trámites y plazos establecidos para ello, tras los cuales pierdenesa posibilidad de defensa. Para el procedimiento administrativo hay unaregla similar en el artículo 73.3 LPAC, que luego veremos. Pero aquí sesuaviza por este principio de acceso permanente —que se desprende de losarts. 53.1 y 76 LPAC— que permite a los interesados conocer el expediente,formular alegaciones y presentar documentos en cualquier momento hasta eltrámite de audiencia, que les da la última oportunidad.

La Exposición de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 loexplicaba: «[…] la preclusión, piedra angular de los procedimientos judiciales, quedareducida al mínimo, dotándose al procedimiento administrativo de la agilidad yeficacia que demanda la Administración […]».

Un reflejo de todo lo anterior es que los defectos de forma y de procedimiento nodeterminan por lo general un vicio invalidante (son lo que se llaman «irregularidadesno invalidantes»; art. 48.2 LPAC). También que, en lo posible, la invalidez de unostrámites no suponga la invalidez de los sucesivos (art. 49.1 LPAC) que, por tanto, nohabrá que repetir. Sobre ello se volverá en la lección 3. Aquí basta con apuntarlo porsu conexión con estos principios.

Todos estos principios han encontrado anclaje, refuerzo y complemento

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en lo que se alude como principio de simplificación administrativa que, entreotras cosas, pretende reducir los trámites y las cargas del procedimiento o, almenos, agilizarlos o aliviarlos, y así aminorar su duración y sus costes.

Se hace eco de él el artículo 133 EAA que, entre los principios de actuación de laJunta de Andalucía, cita el de «simplificación de procedimientos». Pero es unprincipio que preside ya todos los ámbitos y que incluso impone en gran medida laUnión Europea. En realidad, no sólo pretende aligerar los procedimientos, sinoincluso suprimirlos cuando sea posible. Así, destacadamente, sustituyendo lanecesidad de que los particulares obtengan autorizaciones administrativas —con elprocedimiento que ello entraña— por una simple comunicación a la Administración oincluso por nada, o sea, por la simple realización de la actividad privada sin ningúncontrol administrativo previo. En el Tomo III, cuando estudiemos las autorizaciones,nos referiremos a esa otra consecuencia de la simplificación. En este momento bastaponer de relieve que esa simplificación incide en la configuración de losprocedimientos administrativos que deben ser tan simples, tan breves y tan pocogravosos como sea posible. Ya en la Ley 30/1992 había algún precepto en esadirección. Por ejemplo, decía su artículo 85.1: «Los actos de instrucción querequieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma en queresulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con susobligaciones laborales o profesionales». Lo mismo dice ahora el artículo 75.3 LPAC.

Las leyes posteriores a la Ley 30/1992 dieron pasos más significativos. Esrevelador, aunque pueril, el artículo 37 de la Ley 14/2013, de Apoyo a losEmprendedores, que consagró la regla «una dentro, una fuera» (one in, one out): «LasAdministraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias creennuevas cargas administrativas para las empresas eliminarán por lo menos una cargaexistente de coste equivalente».

Sobre todo, este principio de simplificación administrativa está muypresente en la LPAC y en la LRJSP. En esta última se proclaman losprincipios de «simplicidad» y de «racionalización y agilidad de losprocedimientos administrativos». Y en la LPAC la simplificaciónadministrativa aparece expresamente consagrada en el artículo 72.1 comouno de los principios ordenadores del procedimiento administrativo común.Muestra de ello es que el artículo 1.2 LPAC establece que «sólo medianteley» y sólo «cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para laconsecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada,podrán incluirse trámites adicionales o distintos a los contemplados en estaLey».

Para la simplificación es particularmente importante que no se cargue alos ciudadanos con el deber de aportar documentos más allá de lo realmente

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imprescindible.

La práctica, con demasiada frecuencia, se separa de esta regla para deleite deciertos plumíferos y suplicio de los ciudadanos. Frente a ello la LPAC proclama —aún con más contundencia que el artículo 3.f) Ley 30/1992— el derecho «a nopresentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimientode que se trate, que ya se encuentren en poder de las Administraciones Públicas —nose exige que sea la actuante— o que hayan sido elaboradas por éstas» [art. 53.1.d)que se completa con el art. 28].

Pese a todo, a veces se camina en sentido contrario a la simplificaciónprocedimental. Y es que hay factores poderosos, no siempre perversos, endirección opuesta.

La enfatización de las garantías de los interesados, de la participación ciudadana,de la intervención de Administraciones diversas, etc., por loable y justificado queesté, marca una tendencia a procedimientos abigarrados y largos. De otro lado, elprincipio de simplificación procedimental choca con lo que parece una predisposiciónnatural de los burócratas. Vencer esa tendencia y conseguir que interioricen esteprincipio es más importante que su proclamación legal.

3. OBJETIVIDAD: IMPARCIALIDAD, ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN

El artículo 103.1 CE establece que la Administración ha de servir «con objetividadlos intereses generales». Este deber de objetividad tiene muy diversas consecuencias(p. ej., el régimen de conflictos de intereses de los altos cargos; el deincompatibilidades de los funcionarios; la prohibición de que ciertas personascontraten con la Administración; etc.). Pero se proyecta en especial sobre elprocedimiento y eso es lo que aquí nos interesa. Recuérdese además que el derecho auna buena administración incluye el de que los asuntos sean tratados «imparcial yequitativamente».

Aun así, la objetividad e imparcialidad a la que puede aspirarse en losprocedimientos administrativos nunca es ni puede ser equiparable a la que segarantiza en los procesos judiciales pues los jueces y tribunales son independientesentre sí, están sometidos únicamente al imperio de la ley y tienen garantizada por laCE su inamovilidad. Por el contrario, la Administración, aunque sometida a la ley yal Derecho, debe realizar los intereses generales y, en muchos casos puede decirse encierto modo que es a la vez juez y parte. Por otro lado, claro está, las autoridades ypersonal de la Administración no tienen la inamovilidad de los jueces y además estánsujetos a relaciones jerárquicas. Por todo ello la objetividad e imparcialidad que aquíse persigue y garantiza es más modesta, aunque importante.

Al servicio de esta objetividad está la regulación de la abstención y de la

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recusación (arts. 23 y 24 LRJSP).

El artículo 23.2 LRJSP enumera los motivos de abstención. Aunque esuna enumeración taxativa, algunos de los motivos son amplios (p. ej., «tenerinterés personal en el asunto»). Además, aunque algunas sentencias lo hannegado, es posible y hasta aconsejable una interpretación extensiva de talesmotivos para incluir todos los que puedan condicionar seriamente la voluntadde una persona media o hacer dudar a los ciudadanos de la imparcialidad.Pues a este respecto, como con la mujer del César, no sólo hay que serhonrado, sino parecerlo. La mayoría de los motivos pretenden impedir laintervención de autoridades y empleados administrativos que por diversascausas (su propia situación, su parentesco, sus relaciones de servicio…)tengan conflictos de intereses de modo que carezcan de objetividad o puedadudarse de ella. Pero también hay causas de abstención por los prejuicios quepueda tener la autoridad o funcionario al haber intervenido en actuacionesanteriores (p. ej., «haber tenido intervención como perito o testigo en elprocedimiento de que se trate»).

En la misma línea de esto último —de garantizar la objetividad—, el artículo 63.1LPAC establece que las fases de instrucción y de resolución de los procedimientosadministrativos sancionadores estén atribuidas a dos órganos administrativosdiferentes. Ello para que quien resuelva no esté contaminado por su previainstrucción. Pero esto no está exactamente configurado como causa de abstención,además de resultar de dudoso acierto. Volveremos sobre esto en la lección 8.

Si concurre alguno de los motivos de abstención, el incurso en ellos nodebe intervenir en el procedimiento: no es sólo que no deba resolver sinotampoco informar ni tramitar el procedimiento ni tener ninguna otraparticipación capaz de condicionar el resultado. No impide, por el contrario,otras actuaciones, como la de hacer el registro de los documentos,notificaciones, etc.

Si la causa de abstención concurre en un funcionario que debiera intervenirindividualmente, habrá de actuar en su lugar otro que reúna los requisitos necesarios.Si se trata del titular de un órgano unipersonal intervendrá el mismo órgano peroactuará como su titular otra persona por medio de la suplencia (art. 13 LRJSP). Y sise trata del miembro de un órgano colegiado, será este mismo órgano el que decidirápero sin que contribuya a la formación de la voluntad colegial ese miembro: locorrecto no es sólo que se abstenga en la votación ni sólo que no intervenga en ladeliberación, sino que se ausente de la sesión cuando se trate el asunto que le afecta.

La autoridad o empleado afectado debe abstenerse motu proprio. Si no lo

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hace, se lo impondrá su superior de oficio o por recusación formulada porcualquier interesado.

Lo hará por propia iniciativa «y lo comunicarán a su superior inmediato, quienresolverá lo procedente» (art. 23.1 LRJSP). Incluso si no lo hace espontáneamente, elsuperior puede imponérselo (art. 23.3). Y, además, cualquier interesado puedeformular recusación que resolverá el superior con una tramitación sencilla (art. 24.3 y4) durante la cual queda suspendido el procedimiento principal (art. 74 LPAC). Elartículo 97 LAJA dice que en el caso de los Consejeros resolverá el Consejo deGobierno. Según el artículo 24.1 LRJSP, la recusación se puede producir «encualquier momento de la tramitación del procedimiento». Esto, sin embargo, se prestaa abusos (así, interesados que sólo recusan cuando ya, muy avanzado elprocedimiento, vislumbran que la resolución les será desfavorable). Por ello, se tiendea considerar que, conforme al principio de buena fe, se debe recusar desde que seconoce la causa de abstención. Contra la resolución de este incidente de recusaciónno cabe recurso directo (art. 24.5 LRJSP).

Una vez terminado el procedimiento principal y dictada, por tanto, laresolución, los interesados (hayan formulado recusación o no) podránrecurrirla alegando precisamente la participación de quien debió abstenerse(art. 24.5, in fine). Pero dice el artículo 23.4 LRJSP que la intervención delas personas que debieron abstenerse «no implicará, necesariamente, y entodo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido». El artículo 76LRBRL es más expresivo cuando dice que la intervención de los concejalesque debieron abstenerse «implicará, cuando haya sido determinante, lainvalidez de los actos». Lo más razonable es entender que el artículo 23.4LRJSP debe interpretarse en ese mismo sentido. Ello lleva a un análisisprobabilístico de cada caso para dilucidar si la intervención fue determinanteo no.

Afecte o no a la validez, «la no abstención en los casos en que concurraalguna de esas circunstancias dará lugar a la responsabilidad que proceda».

Así lo establece el artículo 23.5 LRJSP. En concreto, en la legislación defuncionarios está tipificada como infracción grave «intervenir en un procedimientoadministrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención…». Por su parte, laLey 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, enuna regulación que es aplicable a los altos cargos de la Administración del Estado ysus entes institucionales, así como a sus equivalentes autonómicos y locales (art. 25),impone a todos ellos respetar «el principio de imparcialidad, de modo que mantenganun criterio independiente y ajeno a todo interés particular». Asimismo establece que«no se implicarán en situaciones, actividades o intereses incompatibles con susfunciones y se abstendrán de intervenir en los asuntos en los que concurra alguna

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causa que pueda afectar a su objetividad». Finalmente tipifica como infracción gravede estos altos cargos «la intervención en un procedimiento administrativo cuando sedé alguna de las causas de abstención…». Hay que tener en cuenta también la Ley3/2015, reguladora del Ejercicio del Alto Cargo de la Administración del Estado[sobre todo su art. 12, sobre «sistema de alerta para la detección temprana deconflictos de intereses» y, por tanto, de causas de abstención, y su art. 25.2.c), quecalifica como infracción grave «el incumplimiento reiterado del deber deabstenerse»]. Para Andalucía, téngase en cuenta la Ley 3/2005, sobreIncompatibilidades de Altos Cargos, en especial, sus artículos 7, sobre el deber deabstención, y 15.1.a) y 2.a) que tipifican las infracciones correspondientes.

Hay otras normas que también sirven a la objetividad. Por ejemplo, la que imponeque en la tramitación de los procedimientos se guarde el orden riguroso de suincoación (art. 71.2 LPAC), o sea, que no se dé preferencia a unos, que llevenvertiginosa rapidez, frente a otros que duermen, en función de criterios espurios.

4. CARÁCTER PREDOMINANTEMENTE ESCRITO Y ELECTRÓNICO

Frente a lo que en general se preconiza de los procesos judiciales quedeben ser predominantemente orales (art. 120.2 CE), los procedimientosadministrativos son fundamentalmente escritos: la inmensa mayoría de losactos de trámite son escritos como en general lo son también las resoluciones(art. 36.1 LPAC); los actos procedimentales de los ciudadanos sonigualmente escritos (solicitudes, proposición de prueba, alegaciones…); laprueba reina es la documental; etc. No hay en los procedimientosadministrativos «vistas»; las comparecencias personales son excepcionales;sólo alguna vez es necesario practicar pruebas con presencia física de laspersonas; etc. Así que de ordinario la tramitación consiste, como se dijoalguna vez, en «papel va, papel viene». Ahora, la utilización de medioselectrónicos evita el papel pero no niega el carácter escrito delprocedimiento. Los actos administrativos, dice el artículo 36.1 LPAC, «seproducirán por escrito a través de medios electrónicos»; los ciudadanospueden o hasta deben relacionarse con la Administración por medioselectrónicos (art. 14 LPAC) pero de forma igualmente escrita. Y por ello losexpedientes no serán legajos cosidos o encuadernados, sino que tendránformato electrónico (art. 70.2 LPAC): no habrá papel que vaya ni venga,pero habrá documentos circulando por la red y el procedimiento seguirásiendo mayoritariamente escrito.

5. CONTRADICCIÓN

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Muchísimos procedimientos administrativos, aunque no todos, afectan alos derechos o intereses legítimos de concretos sujetos. Cuando así sucede,esos sujetos, en tanto que adquieran la condición de interesados en elprocedimiento, no tienen una posición meramente pasiva a la espera de laresolución final para después, si acaso, combatirla ante los tribunales. Lejosde ello, se les garantiza la posibilidad de su defensa en el mismoprocedimiento administrativo. A ello se alude como principio decontradicción. Hay múltiples manifestaciones de este principio en laregulación del procedimiento que lo atraviesa de principio a fin. Ya hemosvisto alguna (p. ej., facultad de recusar a las autoridades o empleadosadministrativos; posibilidad de acceder al expediente y de hacer alegacionesy presentar documentos en todo momento) e iremos viendo muchas más (alos interesados se les notifican los actos; pueden proponer pruebas; hay quedarles audiencia; pueden actuar asistidos de asesores, etc.). Y, además deello, hay un mandato general en el artículo 75.4 LPAC para que esteprincipio tenga la máxima efectividad:

«En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesariaspara lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdadde los interesados en el procedimiento».

Tan esencial es este principio que los defectos o vicios de procedimiento quemermen seriamente la posibilidad de contradicción son los que se considera quecausan indefensión y los que suelen ser determinantes de invalidez de la resoluciónfinal (art. 48 LPAC).

Pese a todo, conviene advertir que en los procedimientos administrativos no estáen juego el derecho fundamental de defensa del artículo 24 CE, sino otros decontenido similar pero sin rango constitucional; por tanto, ante la vulneración delprincipio de contradicción no caben los medios de reacción específicos de losderechos fundamentales. Esos derechos del artículo 24 CE son característicos de losprocesos judiciales y el TC sólo los ha extendido —y, aun así, con muchos matices—a un único tipo de procedimientos administrativos, los sancionadores (como veremosen lección 8), no a los demás.

6. IN DUBIO PRO ACTIONE

Comporta que, en caso de duda, debe acogerse una interpretaciónfavorable al ejercicio de acciones por los ciudadanos ante la Administracióny a su intervención en el procedimiento administrativo de modo que puedanconseguir una decisión (favorable o desfavorable) sobre el fondo del asunto.

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Es un principio que rige originaria y especialmente en el ámbito procesal: perotambién despliega sus efectos en el procedimiento administrativo. Entre otrasconsecuencias, impone tender a aceptar la legitimación de quien pretenda interveniren un procedimiento y, por tanto, a una interpretación amplia de los conceptos dederecho subjetivo e interés legítimo; a una interpretación de las normas sobre plazosno rigurosa; a admitir la posibilidad de subsanar los defectos de las solicitudes u otrosescritos y «mejorar» su contenido (arts. 68 y 73.2 LPAC); a hacer irrelevante el erroren la calificación del recurso administrativo por el recurrente (art. 115.2 LPAC); a noaplicar la caducidad del procedimiento por inactividad del interesado nada más quetras advertir al interesado (art. 95 LPAC); etc.

7. GRATUIDAD

En principio, el procedimiento no comporta gastos para el interesado.Además, como nunca es obligatoria la asistencia de abogado ni de otrosprofesionales, tampoco incurre en gastos de ese género. Pero la gratuidadtiene notables excepciones.

Pueden citarse éstas: 1.ª Para muchos procedimientos hay previstas tasas,especialmente para los iniciados a instancia de los interesados en los que pretendenun acto favorable (p. ej., una autorización, un certificado); 2.ª Algunas pruebas queproponga el interesado tiene que costearlas él, e incluso se le pueden exigir de formaanticipada (art. 78.3 LPAC); 3.ª El ejecutado debe cargar con las costas delprocedimiento de apremio que se le exigen junto con la deuda principal (arts. 113 a115 Reglamento General de Recaudación).

V. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO

El Título I de la LPAC (arts. 3 a 12) aparece bajo el rótulo «De losinteresados en el procedimiento». Allí se abordan, en lo que ahora importa,tres cuestiones: la capacidad de obrar, la representación y, sobre todo, lacondición de interesado o legitimación.

1. CAPACIDAD DE OBRAR

Tienen capacidad de obrar ante la Administración y, por tanto, en losprocedimientos administrativos, todas las personas físicas o jurídicas que laostenten conforme a las normas civiles. Pero también algunas más (art. 3LPAC): los menores de edad e incluso, en algunos ámbitos, ciertos entes sinpersonalidad.

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En concreto, se reconoce capacidad a los menores de edad, aunque no esténemancipados, para «el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e interesescuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico sin la asistencia de lapersona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela».

Además, a ciertos efectos, se reconoce capacidad a ciertos entes sin personalidadjurídica. Ya estaba así reconocido en la legislación tributaria, en la de seguridadsocial, en la de subvenciones… El artículo 3.c) LPAC alude a ello cuando afirma quetendrán capacidad «cuando la Ley así lo declare expresamente, los grupos deafectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimoniosindependientes o autónomos». Piénsese en las comunidades de bienes, en lasherencias yacentes, en el grupo de perjudicados por un hecho dañoso, etc.

No tienen capacidad ante la Administración los incapacitados, incluidos losmenores incapacitados, «cuando la extensión de la incapacitación afecte al ejercicio ydefensa de los derechos o intereses de que se trate» en un concreto procedimiento —art. 3.b) in fine LPAC—. En tales casos, para actuar en el procedimientoadministrativo tendrán que completar su capacidad con la intervención de un terceroo actuar por medio de él, todo ello conforme a lo establecido en las leyes civiles yprocesales sobre patria potestad, tutela, curatela o defensa judicial.

2. LEGITIMACIÓN

Igual que no toda persona puede intervenir en cualquier proceso judicial,tampoco toda persona puede intervenir en cualquier procedimientoadministrativo. Sólo lo pueden hacer los que tengan legitimación. Y se tienelegitimación por guardar cierta relación con el asunto concreto de que setrate en cada procedimiento. Por tanto, la legitimación se ostenta para cadaprocedimiento específico; y sólo respecto a un procedimiento específico sepuede decidir quién la tiene y quién no.

Si se trata de un procedimiento para decidir si la Administración debe unaindemnización al Sr. A, tendrá legitimación ese Sr. A y quizás algún otro al queafecte esa indemnización; pero los legitimados serán diferentes si se trata de laindemnización al Sr. B. Igualmente ante un procedimiento sancionador habrá quedeterminar quién tiene legitimación en función de a quién se pretende sancionar y delas circunstancias del caso. Y si se trata de un procedimiento expropiatorio habrá quedelimitar los sujetos legitimados según cuáles sean los bienes concretos que sepretende expropiar, quiénes son sus propietarios, si hay arrendatarios ousufructuarios, si hay beneficiarios de la expropiación…

El Derecho Administrativo reconoce legitimación en función de un par deconceptos ya conocidos, el de derecho subjetivo y el de interés legítimo. Parael procedimiento administrativo lo hace el artículo 4 LPAC. Así que tienen

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legitimación aquellos sujetos cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos(individuales o colectivos) pueden verse afectados (beneficiados operjudicados) por el procedimiento o, como dice la ley, que «puedan resultarafectados por la decisión que en el mismo se adopte». Por tanto, como ya nosconsta (Tomo I, lección 7), no basta tener un interés genérico en que secumpla la legalidad ni la simple condición de ciudadano al que importa quese realice el interés general. Es necesaria una afectación personal de derechossubjetivos o intereses legítimos.

La aceptación de la legitimación de entidades que asumen la defensa de intereseslegítimos colectivos (a lo que ya nos referimos en la lección 7 del Tomo I) amplía elacceso al procedimiento y matiza el carácter individualista de una regulacióntradicional presidida por la exigencia de un derecho subjetivo o interés legítimoindividual afectado.

La mera legitimación no convierte siempre y automáticamente a lossujetos que la tienen en partes del procedimiento, en interesados, que escomo los llama precisamente la LPAC. A este respecto, hay que distinguirsegún sean titulares de derechos subjetivos o de meros intereses legítimos:

— Los titulares de derechos subjetivos son siempre y por esa solatitularidad interesados: puede que sean ellos los que promuevan elprocedimiento [art. 4.1.a) LPAC], por ejemplo, presentando una solicitud;pero, aunque no sea así y aunque permanezcan pasivos, la Administracióndebe tenerlos como interesados [art. 4.1.b) LPAC] y darles todas lasoportunidades de participación en el procedimiento que la ley prevé paraellos. Son, por tanto, interesados necesarios; es decir, aun en el caso de queno se hayan personado en el procedimiento motu proprio, la Administracióntiene el deber de identificarlos y de notificarles todas las actuaciones que lesafecten.

— Los titulares de intereses legítimos —que son siempre más numerososy más difíciles de determinar y de conocer— sólo se convertirán enverdaderos interesados si son ellos los que promueven el procedimiento [art.4.1.a) LPAC] o si, ya iniciado éste, se personan en él [art. 4.1.c) LPAC].

Esa personación de la que se habla no supone una comparecencia física, sino quese realiza mediante un escrito en el que se manifiesta la titularidad de un interéslegítimo afectado y la voluntad de constituirse en interesado en el procedimiento.

La condición de interesado es fundamental pues determina el nacimientode una serie de derechos y facultades que la ley les atribuye a lo largo del

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procedimiento para defender sus pretensiones.

Así, son los interesados los que pueden presentar solicitudes iniciadoras deprocedimientos; a los que hay que notificar los actos; los que pueden haceralegaciones y proponer pruebas o recusar a las autoridades y funcionarios queintervengan en el procedimiento; quienes pueden solicitar medidas provisionales, losque pueden desistir, etc. También son ellos los que tienen los derechos que el artículo53 LPAC confiere precisamente al «interesado en el procedimiento administrativo».Destaquemos ahora al menos el derecho a conocer en cualquier momento el estado dela tramitación del procedimiento y el derecho a identificar a las autoridades ypersonal bajo cuya responsabilidad se tramita el procedimiento. También son, y estoes muy importante, los que pueden impugnar los actos [arts. 106.1 y 112.1 LPAC y19.1.a) y b) LJCA]. El ya aludido principio in dubio pro actione obliga a aceptar lalegitimación en caso de duda, lo que suaviza, pero no elimina, la exigencia delegitimación.

Lo expuesto necesita una serie de observaciones complementarias.

Primera. Puede distinguirse una legitimación originaria —aquella que desde elprincipio correspondió al sujeto que invoca el derecho o interés legítimo afectado— yuna legitimación derivada. En este caso, se invoca un derecho o un interés legítimoque inicialmente era de otro pero que se ha adquirido por cualquier título (v. gr., elheredero que reclama la indemnización por los daños sufridos por el finado, elcomprador de la cosa controvertida, la compañía de seguros que satisfizo laindemnización que luego reclama a la Administración, etc.). Para esos supuestos, elartículo 4.3 LPAC dice que el derechohabiente sucederá al legitimado originario encualquier estado del procedimiento.

Segunda. En algunos casos la legitimación depende, no de tener realmente underecho subjetivo o un interés legítimo, sino de invocar esa titularidad. Por ejemplo,tendrá legitimación para solicitar de la Administración una indemnización quien lareclame para sí por afirmar un derecho propio. Eso le bastará para actuar comointeresado en el procedimiento administrativo que se siga. Si después se compruebaque no tenía tal derecho habrá que dictar una resolución desestimatoria en cuanto alfondo, no una de inadmisión por falta de legitimación.

Tercera. En algunos sectores (como urbanismo, patrimonio histórico,costas) se reconoce la acción popular (también llamada acción pública,aunque este término es equívoco) de modo que cualquier persona puedeintervenir como interesado en el correspondiente procedimientoadministrativo.

Por ejemplo, dice el artículo 62.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2015que «será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y losTribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás

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instrumentos de ordenación territorial y urbanística». Dejando al margen lo que ellosignifica para el contencioso-administrativo, lo que importa aquí es que supone quecualquier persona, aunque no ostente un derecho subjetivo ni un interés legítimoafectado, puede tener en los procedimientos administrativos que se sustancien paragarantizar la legalidad urbanística la misma intervención que en general estáreconocida a los titulares de tales situaciones; o sea, que, en contra de la regla generalde exigencia de legitimación, en este ámbito, no se exige legitimación o, si se prefieredecir así, que tienen legitimación todos o que basta el mero interés de cualquierciudadano en el cumplimiento de la legalidad.

Cuarta. Incluso sin llegar tan lejos como en los sectores en que se consagra laacción popular, hay un trámite, el de información pública (obligatorio en algunosprocedimientos y facultativo en otros), en el que, como veremos después, puedeparticipar cualquiera aunque no tenga afectado un derecho subjetivo ni un interéslegítimo.

Quinta. En principio se determina si se tiene o no legitimación en función de lasituación inicial del procedimiento y a partir de ahí se mantiene hasta el final. Es lomismo que se acepta con carácter general para los procesos judiciales (perpetuatiolegitimationis). No obstante, igual que se aceptan algunas excepciones en losprocesos judiciales, también caben en el procedimiento administrativo supuestos defalta de legitimación sobrevenida (p. ej., si quien tenía inicialmente legitimación porser empleado de una Administración se jubila).

3. REPRESENTACIÓN

Las personas físicas capaces y legitimadas pueden actuar en elprocedimiento por sí mismas. Pero pueden, si lo prefieren, actuar porrepresentante (art. 5 LPAC).

Representante puede ser cualquier persona con capacidad (un familiar, uncompañero…). No hay que ser gestor administrativo, procurador, abogado… Distintoes que si alguien realiza esa actividad profesionalmente haya de tener ciertastitulaciones, estar colegiado, cumplir unos deberes tributarios… so pena de incurriren responsabilidad (incluso en el delito de intrusismo). Pero el hecho de no reuniresos deberes no invalida su actuación en un procedimiento administrativo concreto.

Por las personas jurídicas han de actuar sus representantes legales, o sea,el titular del órgano (director, presidente, consejero-delegado, etc.) al quecorresponda tal función. Para los casos de entes sin personalidad, suele haberreglas específicas sobre su representación (p. ej., se atribuye al presidente delas comunidades de propietarios) y en su defecto se acepta la que hayanpactado sus miembros o la de quien de hecho los administren o incluso la decualquiera de ellos. Por los incapacitados, los menores (incluso aunque

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tengan capacidad para el caso y hubieran podido actuar por sí mismos) y losausentes también pueden o deben actuar sus representantes legales que, a suvez, se pueden servir de representantes voluntarios.

En los casos de representación, todas las actuaciones del procedimiento seentenderán con el representante (art. 5.1 LPAC); así, por ejemplo, a éstehabrá que dirigir las notificaciones.

Establece el artículo 5.3 LPAC los casos en que es necesario acreditar larepresentación: cuando en nombre de otra persona se quiera formularsolicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones,interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos. Para lasdemás actuaciones, las de «mero trámite, se presumirá aquellarepresentación»; por tanto, si la Administración duda de ella, podrá exigirque se pruebe. Dice el artículo 5.4 LPAC que la acreditación se hará«mediante cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedignade su existencia». Y añade el segundo párrafo del mismo precepto que «aestos efectos, se entenderá acreditada la representación realizada medianteapoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal ocomparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica».

En realidad, hay que distinguir según se trate de la representación legal o de lavoluntaria. Aquélla habrá de ser acreditada mediante los documentos en que constatal representación. La representación voluntaria puede probarse por documentopúblico, como es el poder otorgado ante notario o ése al que se alude específicamenteen el artículo 5.4, párrafo segundo, LPAC otorgado en la oficina administrativa quetramite el procedimiento. Pero no cabe excluir el documento privado, incluso sinfirma notarialmente legitimada, como puede deducirse del artículo 5 LPAC.

Un régimen peculiar está establecido en el artículo 7 LPAC. Se refiere al supuestode que varias personas presenten y firmen (actuando, por tanto, cada una por sí) unescrito dirigido a la Administración. En ese mismo escrito pueden nombrarrepresentante a uno de ellos, lo que la Administración debe aceptar y seguir lasactuaciones con el designado. Hasta aquí sólo hay una especialidad en la forma deotorgar y acreditar la representación. Pero el artículo establece también que, aunqueno se haya hecho tal declaración, la Administración se entenderá sólo con el queaparece en primer lugar al que se convierte, por tanto, en representante de los demássin que haya ningún apoderamiento.

Cuando, siendo obligado, no se acredite la representación, laAdministración puede y debe conceder al interesado plazo de diez días parahacerlo (art. 5.6 LPAC). Si éste lo hace, se seguirá el procedimiento con elrepresentante; si no lo hace se entenderá que no hay representación y,

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entonces, según los casos, o se seguirá el procedimiento directamente con elinteresado o se archivará.

Todo este régimen está pensado para la acreditación de la representaciónen cada procedimiento debiendo reiterarla para cada uno de ellos. Pero laLPAC ha introducido una novedad relevante, respecto de la regulación de laLey 30/1992 en la materia, con la creación de Registros electrónicos deapoderamientos (art. 6 LPAC), en los que se inscribirán los que se otorguenpara toda actuación ante cualquier Administración u otros más restringidosde suerte que en los concretos procedimientos bastará incorporar documentoelectrónico que acredite la consulta a lo que consta en el Registro (art. 5.5LPAC).

Cuestión distinta de la representación, pero a la que conviene hacer referenciaaquí, es la de si los interesados deben intervenir con abogado o algún otro profesionalque dirija su defensa o les asesore. La respuesta es negativa: nunca es necesaria esaintervención (y en muchos casos sería absurda). Por eso, tampoco tienen derecho aque se les nombre abogado de oficio, salvo excepciones (p. ej., en materia deextranjería). Pero, aunque no necesaria, es posible [art. 53.1.g) LPAC]: tienenderecho a asistirse de asesores. De hecho, en ciertos procedimientos es frecuente queintervengan con abogados, asesores fiscales… Pero, de ordinario, aunque los escritoslos hayan redactado esos profesionales, no constará formalmente y aparecerán comoobra del propio interesado. En cualquier caso, conviene tener en cuenta que losinteresados actúan normalmente sin asistencia técnica a la hora de interpretarflexiblemente las normas y, sobre todo, para admitir que después, cuando recurran,puedan alegar lo que no alegaron inicialmente.

VI. TÉRMINOS Y PLAZOS

1. LA OBLIGATORIEDAD DE LOS TÉRMINOS Y PLAZOS.CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO

Los términos y plazos previstos en las Leyes son preceptivos tanto para laAdministración que tramite el procedimiento como para el interesado queintervenga en él (art. 29 LPAC). Por tanto, la Administración, sometida a losprincipios de oficialidad y celeridad, debe cumplir los trámites y haceravanzar el procedimiento en el tiempo previsto; y el interesado tiene queejercitar sus derechos y cumplir con sus cargas formales en los plazosnormativamente establecidos.

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Pero los efectos del incumplimiento de los plazos varían según quién seasu causante. Si es el interesado normalmente conlleva la imposibilidad deejercitar el derecho o realizar el trámite sometido al plazo incumplido. Así,dice el artículo 73.3 LPAC que a los interesados «se les podrá declarardecaídos en su derecho al trámite correspondiente».

Esto lo consagra la LPAC pero con un matiz que es necesario resaltar, y es que elartículo 73.3 in fine LPAC añade que «no obstante, se admitirá la actuación delinteresado (fuera de plazo) y producirá sus efectos legales, si se produjera antes odentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido elplazo». Es decir, parece que este precepto exige que la Administración, cada vez quetranscurra un plazo para el interesado, dicte un acto que declare esta circunstancia quedebe, además, notificar al propio interesado incumplidor. Y, mientras eso no se haga,la actuación extemporánea del interesado sería plenamente válida. Esta exigencia, quecomporta una carga burocrática notable y el alargamiento de los procedimientos, nosuele observarse en la práctica.

En caso de que sea la Administración la que incumpla un plazo laconsecuencia es, por lo general, menor pues la actuación administrativa fuerade plazo sólo provoca la anulabilidad del acto administrativo extemporáneo«cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo» (art. 48.3 LPAC).Esto ocurrirá cuando se trate de plazos esenciales ya sea por su propianaturaleza o porque así lo disponga el legislador. Por tanto, la regla generales que el incumplimiento de plazos por la Administración constituye unamera irregularidad no invalidante —que no implica ni la nulidad ni laanulabilidad de la actuación tardía—, lo cual no impide que los funcionariosculpables del retraso incurran en responsabilidad disciplinaria, que podrá serexigida por los interesados según establece el artículo 20 LPAC. Todo estohay que ponerlo en relación con lo que después se explicará sobre lasuperación del plazo total del procedimiento y las consecuencias del silencioadministrativo y la caducidad.

2. CÓMPUTO DE LOS PLAZOS

A) Cómputo de plazos expresados en días, meses o años

Cuando se prevén plazos en días, por regla general sólo cuentan loshábiles. O sea, que cuando no se dice nada, se trata de días hábiles y nocomputan los inhábiles que son, según el artículo 30.2 LPAC, los sábados,los domingos y los festivos.

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Sí son hábiles, a diferencia de lo que sucede en los procesos judiciales, losdías de agosto.

Como los días festivos son parcialmente distintos en cada Comunidad y en cadamunicipio, se aclara que cuando un día fuese hábil donde residiera el interesado einhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil detodo caso (art. 30.6 LPAC). Se puede conocer con antelación qué días son hábiles oinhábiles, pues la Administración estatal y las autonómicas deben fijar y publicarcada año el calendario oficial de días inhábiles a efectos del cómputo de plazos (art.30.7 LPAC).

Aunque la regla general es la del cómputo de los días hábiles, una norma conrango de ley o una norma europea puede prever plazos por días naturales (incluidos,por tanto, los sábados, domingos y festivos). En tal caso, se hará constarexpresamente a los interesados en la notificación (art. 30.2, párrafo segundo, LPAC).

Cuando se prevén plazos en meses o años deben computarse de fecha afecha.

Es decir, un plazo de un mes que comience el 6 de marzo termina el 5 de abril, noel 6 de abril, pues eso sería un plazo de un mes y un día; y si el plazo es de un año,acabará el 5 de marzo siguiente, no el 6 de marzo, pues eso sería un plazo de un año yun día.

El artículo 30.1 LPAC alude también a los plazos por horas en cuyo casose entiende que sólo son las hábiles, esto es, «todas las horas del día queformen parte de un día hábil». Los plazos expresados por horas «se contaránde hora en hora y de minuto en minuto… y no podrán tener una duraciónsuperior a las veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días».

B) Momento inicial y final

Tanto se trate de plazos por días como por meses o años, el día inicial (eldies a quo) para los plazos de las actuaciones de los administrados es elsiguiente a aquel en que se le notificó o se publicó el acto que confería elplazo (art. 30.3 y 4 LPAC).

No cuenta, pues, el día de la notificación. Hay casos en los que no hay notificaciónsino silencio administrativo (vid. infra) y en ellos el cómputo comienza, como aclaranlos mismos preceptos, el día siguiente al de producción del silencio.

Como el día inicial es el siguiente a la notificación, los plazos de meses o añosconcluyen el mismo día en que se produjo la notificación, como ahora aclara elartículo 30.4, párrafo segundo, LPAC. Es así por la combinación de la regla sobre el

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día inicial con la regla sobre el cómputo de meses y años de fecha a fecha.Supongamos que se notifica un acto el 6 de abril y que concede plazo de un mes: elcómputo empieza al día siguiente, el 7 de abril; pero un plazo de un mes que empieceese día expirará el 6 de mayo, como ejemplificamos antes. Así que, en efecto, acabaráel mismo día de la notificación en el mes o año de vencimiento, por enrevesado yhasta paradójico que resulte; tanto que en muchos supuestos ha conducido a error y aconsecuencias fatales.

Si el plazo afecta a la Administración y depende de la presentación de un escritopor parte del interesado, se cuenta normalmente desde el momento en que aquél lopresentó en el registro administrativo correspondiente.

Para el futuro habrá que tener en cuenta que los plazos expresados en horas secontarán desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación delacto de que se trate (art. 30.1, párrafo primero, LPAC).

El momento final es el que resulta de computar los días, meses o años (uhoras, en su caso) a partir del momento inicial. Salvo en el caso de los plazospor horas, ese momento final será todo un día (el dies ad quem), hasta quetermine a las doce de la noche. Pero ello con las matizaciones de los artículos30.5 y 30.4, párrafo segundo in fine, LPAC que prevén dos reglas especialessobre el último día:

— Si el último día del plazo fuera inhábil, éste se entenderá prorrogado alprimer día hábil siguiente. Esta regla la prevé el artículo 30.5 LPAC. Claroestá que esto sólo resulta aplicable en los supuestos de plazos expresados en«días naturales» o en «meses o años», puesto que si el plazo se fija en «días»a secas los días inhábiles quedan excluidos del cómputo.

— En el caso de los plazos expresados en meses, «si en el mes devencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo,se entenderá que el plazo expira el último día del mes» (art. 30.4, párrafosegundo in fine, LPAC). Esta regla, que no está bien redactada en elprecepto, conlleva que, si aplicando las reglas ya vistas resultase que el plazoacaba el 31 de abril, como ese día no existe, hay que entender que el plazotermina el día 30 de abril.

3. AMPLIACIÓN DE PLAZOS

La Administración puede acordar, de oficio o a petición de interesado, laampliación de cualquier plazo previsto a lo largo del procedimiento. El artículo 32LPAC contempla esta posibilidad para cualquier plazo individual en general, adiferencia de lo previsto en el artículo 23 LPAC que se refiere únicamente a la

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ampliación excepcional del plazo máximo que tiene la Administración para tramitarel procedimiento, dictar la resolución y notificarla al interesado. A esta últimaposibilidad nos referiremos al final de esta lección. En todo caso, la validez de ladecisión de la Administración de ampliar el plazo individual de que se trate estásubordinada al cumplimiento de los siguientes requisitos (art. 32 LPAC): que noexista un precepto en contrario que prohíba la ampliación; que la ampliación delplazo no exceda de la mitad del mismo; que las circunstancias lo aconsejen y que, conello, no se perjudiquen derechos de terceros; que la decisión de ampliación senotifique a los interesados; y que la petición de ampliación y la decisión de adoptarlase produzcan antes del vencimiento del plazo de que se trate, lo que se traduce en laprohibición de ampliar plazos ya vencidos. La decisión de ampliar el plazo o sudenegación no es susceptible de recurso directo, sin perjuicio del procedente contra laresolución que ponga fin al procedimiento.

4. TRAMITACIÓN DE URGENCIA

La tramitación del procedimiento administrativo por la vía de urgencia, prevista enel artículo 33 LPAC, entraña que todos los plazos individuales establecidos para elprocedimiento ordinario deben reducirse a la mitad, salvo los relativos a lapresentación de solicitudes y recursos que son irreducibles. La tramitación deurgencia la puede decidir la Administración siempre que «razones de interés públicolo aconsejen», tanto motu proprio como a solicitud del interesado. Contra el actoadministrativo que declare la tramitación de urgencia, dice el artículo 33.2 LPAC, nocabrá recurso directo, sin perjuicio del procedente contra la resolución que le pongafin al procedimiento. Lo que puede plantear dudas es si la decisión de no tramitar porla vía de urgencia es susceptible de impugnación directa por el interesado que la hayasolicitado. A este respecto, importa aclarar ya, aunque luego insistiremos en ello, quela tramitación de urgencia del procedimiento ordinario es algo distinto de latramitación del procedimiento de forma simplificada que ha regulado ex novo elartículo 96 LPAC y que estudiaremos después.

VII. PRESENTACIÓN DE ESCRITOS YNOTIFICACIONES (REMISIÓN)

A lo largo del procedimiento surge la necesidad de que el órganoadministrativo con competencia para tramitarlo y el interesado secomuniquen entre sí para darse a conocer las diferentes actuaciones quevayan realizando cada uno de ellos. Por lo que se refiere a la comunicaciónde la Administración con el interesado, la forma ordinaria que tiene laAdministración de poner en conocimiento del interesado los actosadministrativos, de trámite y resolutorio, que puedan afectarle es la

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notificación. La notificación, que puede definirse como la comunicaciónformal del acto administrativo, es un requisito del que depende su eficacia,no su validez; por ello su estudio se abordará en la lección 4 relativa a laeficacia de los actos, a la que ahora remitimos.

En cuanto a la comunicación del interesado con la Administración, losciudadanos ponen en conocimiento de la Administración sus solicitudes,alegaciones, documentos y demás actuaciones que estimen pertinentesmediante la presentación de escritos.

Tanto para la recepción de escritos de los particulares como para dar curso a lasnotificaciones son fundamentales los registros administrativos. Los de carácterpresencial han sido regulados con detalle por la normativa anterior. Ahora, la LPACque tiene como uno de sus objetivos primordiales el logro de una «Administración sinpapel» en un futuro próximo, ha regulado minuciosamente los registros electrónicos,la presentación de escritos por medios informáticos y telemáticos minuciosamente, lanotificación de actos administrativos por medios electrónicos, etc. Por ejemplo, elartículo 16 LPAC se ocupa del «registro electrónico general» de cada AdministraciónPública que «funcionará como un portal que facilitará el acceso a los registroselectrónicos de cada Organismo». No obstante, este precepto no entrará en vigorhasta octubre de 2018.

Por su parte, el artículo 16.4 LPAC ha introducido cambios sustancialessobre los lugares en que pueden presentarse las solicitudes, escritos ycomunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de cualquierAdministración Pública pues, aunque cita los tradicionales de Correos y delas Oficinas diplomáticas y consulares, ha sustituido el resto de lugares quepreveía el artículo 38.4 de la Ley 30/1992 —así, los registros (presenciales)de los órganos administrativos a que se dirijan; y los registros (presenciales)de cualquier órgano administrativo que pertenezca a la AdministraciónGeneral del Estado, a la de cualquier Administración de las ComunidadesAutónomas, a la de cualquier Administración de las DiputacionesProvinciales, Cabildos y Consejos Insulares, a los Ayuntamientos de losMunicipios de gran población; también al resto de Administraciones Localessi, en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio— por estosdos: «el registro electrónico de la Administración u Organismo al que sedirijan, así como los restantes registros electrónicos de cualquiera de lossujetos» del sector público; y «las oficinas (presenciales) de asistencia enmateria de registros» (art. 16.4).

No obstante, y como ya hemos resaltado antes, puede entenderse quehasta el 2 de octubre de 2018 la reforma que la LPAC lleva a cabo en materia

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de registros no es aplicable, permaneciendo en vigor hasta entonces elrégimen jurídico anterior en lo que hace a los lugares de presentación deescritos, solicitudes y comunicaciones ante las Administraciones Públicas(disposición final séptima y disposición transitoria segunda).

Por lo que respecta a la presentación de escritos «en las oficinas deCorreos, en la forma que reglamentariamente se establezca» —art. 16.4.b)LPAC—, esta previsión se completa en el artículo 14 de la Ley del ServicioPostal Universal de 2010 y en el artículo 31 del Reglamento de ServiciosPostales de 1999. Establecen que puede hacerse «únicamente a través de lasoficinas del operador designado para la prestación del servicio postaluniversal» («Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A.») y «sepresentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primerahoja del documento que se quiera enviar se hagan constar, con claridad, elnombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión.Esas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de suadmisión. El remitente también podrá exigir que se hagan constar lascircunstancias del envío, previa comparación de su identidad con el original,en la primera página de la copia, fotocopia u otro tipo de reproducción deldocumento principal que se quiera enviar, que deberá aportarse como formade recibo que acredite la presentación de aquél ante el órgano administrativocompetente. Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerraráel sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión,cuya matriz archivará en la oficina. Los envíos aceptados por el operador alque se encomienda la prestación del servicio postal universal, siguiendo lasformalidades previstas en este artículo, se considerarán debidamentepresentados a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992».

Por último, también es posible presentar escritos «en cualquier otro(lugar) que establezcan las disposiciones vigentes», según prevé el artículo16.4.e) LPAC.

Por ejemplo, una Universidad Pública a ciertos efectos, una sucursalbancaria para presentar la declaración de la renta, etc. El artículo 14.3.º Leydel Servicio Postal Universal dice que cabe «presentar solicitudes, escritos ycomunicaciones dirigidas a las Administraciones Públicas a través deoperadores postales distintos al operador designado para prestar el serviciopostal universal en los términos que establece el artículo 38.4.e) de la Ley30/1992».

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En cuanto a la posibilidad de que el ciudadano presente sus escritos enregistros electrónicos a través de medios informáticos y telemáticos, elartículo 14 LPAC ha introducido diferencias importantes respecto de laregulación anterior pues, a pesar de que la regla general siga siendo quecomunicarse con la Administración electrónicamente constituye un derechode los ciudadanos (art. 14.1 LPAC), también se impone a muchos sujetosdeterminados (personas jurídicas, entidades sin personalidad jurídica,profesionales de colegiación obligatoria, etc.) esa relación electrónica con laAdministración como un deber (art. 14.2 LPAC), y se habilita al reglamentopara prever más excepciones de este tipo «para determinados procedimientosy para ciertos colectivos de personas físicas —por ejemplo, loscontribuyentes, los banqueros, los grandes empresarios— que por razón desu capacidad económica, técnica… quede acreditado que tienen acceso ydisponibilidad de los medios electrónicos necesarios» (art. 14.3 LPAC).

Como regla general, hay que entender que el escrito llega a laAdministración a la que se dirige el día en el que entra en cualquiera de esoslugares a que se refiere el artículo 16.4 LPAC.

Por tanto, si el último día para presentar un escrito ante el Ayuntamiento deCórdoba es hoy, bastará presentarlo hoy mismo en una oficina de Correos de Jaén, deMálaga o de Segovia o en la Subdelegación del Gobierno de esas ciudades o en elConsulado de Múnich, aunque llegue a su destino una semana después. Por elcontrario, si el interesado envía su escrito por un medio no previsto en ese artículo16.4 (p. ej., se sirve de una oficina postal extranjera, en vez de hacerlo en elConsulado), la Administración lo registrará cuando le llegue y será esa la fecha derecepción a todos los efectos; por tanto, si llega una semana después de expirar elplazo habrá llegado tarde. La regla de que el escrito se entiende recibido por laAdministración de destino cuando tiene entrada en los lugares reconocidos en elartículo 16.4 LPAC tiene una excepción: según establece el artículo 21.3.b) LPAC,para computar el plazo máximo de duración de los procedimientos iniciados asolicitud del interesado, el día inicial del cómputo es aquel en que la solicitud llega alregistro electrónico del órgano competente para tramitar ese procedimiento y no eldía en que el interesado presentó su solicitud en Correos o en otra AdministraciónPública diferente o en un Consulado.

Los ciudadanos pueden exigir el recibo de las solicitudes y escritos quepresenten en cualquiera de los lugares indicados (art. 66.3 LPAC).

VIII. LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO

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ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo tiene tres fases: iniciación, instrucción yfinalización. De ello se ocupa el Título IV de la LPAC bajo el título: «De lasdisposiciones sobre el procedimiento administrativo común». El capítulo I serefiere a las: «Garantías del procedimiento». El capítulo II regula la fase de:«Iniciación del procedimiento». El capítulo IV regula las piezas esencialesde la fase de: «Instrucción del procedimiento». El capítulo V se ocupa de la:«Finalización del procedimiento». Y el capítulo VI: «De la tramitaciónsimplificada del procedimiento administrativo común». Por su parte, elcapítulo III, que se refiere a la: «Ordenación del procedimiento», noestablece una fase en sentido estricto, sino que se limita a enumerar unconjunto de principios generales —impulsión de oficio, celeridad,simplificación, carácter preceptivo de los plazos para el interesado— que yase analizaron. Tampoco lo hace el capítulo I que sólo consta de un artículo—el art. 53.1— que se ocupa de enumerar algunos de los derechos generalesque tiene el interesado en el procedimiento administrativo. A ellos tambiénnos hemos referido anteriormente al hilo del estudio de los principiosgenerales. Expondremos el procedimiento siguiendo el mismo esquema de laLey.

IX. FASE DE INICIACIÓN

El procedimiento administrativo puede incoarse de dos formas, segúnestablece el artículo 54 LPAC: de oficio, esto es, por decisión de la propiaAdministración, o por solicitud de persona interesada. Hay procedimientosque sólo pueden iniciarse de oficio (p. ej., el procedimiento sancionador).Hay otros que sólo tiene sentido incoar por petición de un interesado (p. ej.,un procedimiento para otorgar una licencia de obras). Y, también, existenprocedimientos que pueden iniciarse de las dos formas (p. ej., elprocedimiento de responsabilidad patrimonial).

La diferencia esencial entre estos dos tipos de procedimientos no es que exista ono una petición del interesado porque puede haber procedimientos iniciados de oficioen los que también haya peticiones de éste antes o después. Por ejemplo, en unprocedimiento sancionador puede haberse presentado antes de la iniciación unasolicitud de un interesado pidiendo que se sancione al presunto infractor, pero talpetición no inicia el procedimiento; y en un procedimiento para otorgar subvenciones(que se inicia de oficio por la convocatoria) los interesados presentarán después

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solicitudes para obtenerlas, pero esas peticiones no iniciarán el procedimiento que yaha comenzado antes. La diferencia está en que los procedimientos iniciados de oficiocomienzan formalmente por un acto administrativo que así lo decide, mientras quelos iniciados a solicitud del interesado empiezan con la presentación de su solicitud.

1. LA INCOACIÓN DE OFICIO

De conformidad con el artículo 58 LPAC, el procedimiento se inicia deoficio por decisión del órgano que tenga competencia para ello, ya sea por supropia iniciativa (art. 59) o como consecuencia de una orden del superiorjerárquico (art. 60), de una petición razonada de otro órgano administrativo(art. 61) o por denuncia (art. 62).

Por tanto, ninguno de esos actos que incitan al órgano competente para que incoeel procedimiento ni, en especial, las denuncias de particulares o de funcionarios —policías, inspectores, agentes de la autoridad— inicia de por sí el procedimiento: esnecesario un acto del órgano competente decidiendo iniciarlo. Esta regla general cedeen algunos casos excepcionales. Así, los boletines de denuncia que extienden losagentes encargados de la vigilancia del tráfico sí inician por sí mismos elprocedimiento para sancionar dichas infracciones.

2. LAS ACTUACIONES PREVIAS

Antes de iniciar formalmente el procedimiento, la Administración cuentacon la posibilidad de abrir un período de información previa o reservada conla finalidad de indagar y conocer mejor las circunstancias del caso concretoy, con ello, la conveniencia o no de iniciar el procedimiento (art. 55 LPAC).

Muchos aspectos de estas actuaciones previas son problemáticos: no es fácil sabercómo tramitarlas ni qué contenido y duración pueden tener. Problemas similares seplantean en las actuaciones propias de la inspección administrativa (Tomo III) que encierto modo se confunden con estas actuaciones previas. La regla general es que enestas actuaciones no deben asegurarse las garantías propias del procedimiento, queaún no ha comenzado en sentido estricto ni debe considerarse a ningún sujeto comointeresado en ellas, con las facultades que ello entraña. No obstante, en la medida enque en estas actuaciones previas se anticipen algunas garantías propias del interesadoen el procedimiento —información sobre su realización, posibilidad de alegar, deestar presente a lo largo de las mismas, de participar en su desarrollo— será más fácilsostener que lo averiguado en ellas puede ser utilizado por la Administración parafundamentar la decisión que tome en el procedimiento administrativo posterior.

3. LA INICIACIÓN POR SOLICITUD DE INTERESADO. REQUISITOS,

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SUBSANACIÓN Y MEJORA DE SOLICITUDES

— Requisitos. El artículo 66.1 LPAC regula el contenido mínimo quedebe incluir la solicitud o instancia de iniciación:

• Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lorepresente.

• Identificación del medio electrónico, o en su defecto, lugar físico en quedesea que se practique la notificación.

• Hechos, razones (fundamentos de Derecho) y petición en que seconcrete, con toda claridad, la solicitud.

• Lugar y fecha.

• Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntadexpresada por cualquier medio (se refiere a la firma electrónicaautentificada).

• Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y sucorrespondiente código de identificación.

A estos requisitos generales de toda solicitud, las normas que regulanprocedimientos específicos añaden otros que imponen aportar ciertos datos oacompañar determinados documentos.

— Modelos normalizados de solicitudes. Cuando se trate de un asuntopara el que se prevea la presentación de numerosas solicitudes que conllevenla resolución de muchos procedimientos sobre lo mismo —por ejemplo,solicitud de becas de estudio, petición de licencias de caza, matriculación enUniversidades Públicas—, el artículo 66.4 LPAC atribuye a laAdministración el deber de establecer modelos y sistemas normalizados desolicitudes que estarán a disposición de los ciudadanos en las dependenciasadministrativas. El artículo 66.6 LPAC ha previsto ex novo que «cuando laAdministración en un procedimiento concreto establezca expresamentemodelos específicos de presentación de solicitudes, éstos serán de usoobligatorio por los interesados», lo cual parece que no concilia bien con elprincipio antiformalista que, según se explicó, inspira el procedimiento.

— Subsanación de la solicitud de iniciación. El artículo 68.1 LPAC

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establece el deber de la Administración de requerir al interesado para quesubsane las solicitudes que sean defectuosas o incompletas según lodispuesto en el artículo 66.1 LPAC. Es decir, en el caso de que la instanciapresentada no reúna los requisitos mínimos que señala ese precepto —y losdemás que, en su caso, exija la legislación específica aplicable—, hay quedarle al interesado un plazo de diez días para subsanarla o completarla,advirtiéndole, además, que si no lo hiciera se entenderá que ha desistido desu petición.

Pero esto rige sólo para los casos en los que la solicitud no reúna los requisitosmínimos (es decir, cuando no incluya los datos necesarios o no acompañe losdocumentos imprescindibles), y no cuando se trata de datos o de documentos que elsolicitante voluntariamente podría haber presentado en su favor (p. ej., no presenta undocumento con el que probar el daño que le causó la Administración o un mérito quealega en un concurso oposición). A este respecto son de aplicación otras reglas: enunos casos quizás pueda presentarlos después espontáneamente [recuérdese los arts.53.1.e) y 76.1 LPAC] o en trámite de prueba; en otros ya no cabrá presentarlos (es loque a veces se entiende para acreditar méritos en pruebas de acceso a la funciónpública).

Se comprende con lo explicado que lo que no cabe, aunque a veces sucede, es quelos simples empleados del registro se nieguen a recibir solicitudes por no tener todoslos datos o documentos necesarios. Sólo son un buzón de entrada que debe admitir loque se les presente. Después, en su caso, procederá requerir al interesado para quesubsane esos defectos.

— Mejora de la solicitud de iniciación. También es posible, según prevé elartículo 68.3 LPAC, que la Administración inste al interesado a que mejore susolicitud de iniciación, aunque ésta sea completa y no tenga defecto alguno. Esto, quepuede causar cierto asombro y que es muy poco frecuente en la práctica, lo configurael legislador como una facultad, tanto de la Administración de pedirlo como delinteresado de hacerlo, y no como un deber, a diferencia de lo previsto para lasubsanación de solicitudes, tal y como se acaba de señalar.

— Referencia a las declaraciones responsables y comunicaciones. El artículo 69LPAC se ocupa de estos escritos de los administrados a continuación de la solicitud.Nos ocuparemos de ellas en el Tomo III. Suficiente es aquí decir que no sonsolicitudes ni inician de por sí un procedimiento administrativo.

4. LAS MEDIDAS PROVISIONALES

La tramitación de todo procedimiento lleva un tiempo; entretanto no hay decisióny ello puede suponer un perjuicio para el interés que esté en juego. Para paliar esasituación se prevé la posibilidad de adoptar medidas provisionales (o cautelares) en el

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procedimiento administrativo (igual que hay posibilidad similar mientras se tramitanlos recursos administrativos, las revisiones de oficio, los recursos contencioso-administrativos y, en realidad, todo tipo de procesos). Las medidas provisionales enel procedimiento administrativo se regulan en el artículo 56 LPAC. Además, muchasleyes reguladoras de procedimientos específicos tienen reglas más concretas sobreestas medidas.

— Momento de adopción: medidas provisionales y provisionalísimas. Enrealidad, su inclusión en la fase de iniciación, como hace la LPAC y comoestamos haciendo aquí, es inexacta. Es cierto que de ordinario se adoptan enel mismo acto de iniciación o inmediatamente después. Pero también sepueden acordar a lo largo de toda la instrucción o incluso en la resoluciónfinal si todavía no es ejecutiva. Y, en sentido contrario, cabe adoptarlas antesde la iniciación: el artículo 56.2 LPAC lo admite en casos de urgenciainaplazable y, a diferencia de la regulación anterior, sin necesidad de que unanorma con rango de ley lo prevea expresamente en cada procedimientoconcreto. Es decir, ahora basta con lo previsto en el art. 56.2 para, si secumplen sus requisitos, poder adoptarlas. Estas medidas, denominadas«provisionalísimas», tienen que ser confirmadas en el posterior acto deincoación del procedimiento que debe dictarse en un plazo máximo dequince días. En otro caso, esto es, si no se dicta el acto de incoación en eseplazo o no contiene un pronunciamiento expreso sobre ellas, pierdenautomáticamente su eficacia.

— Finalidad. Su finalidad, dice el artículo 56.1 LPAC, es «asegurar laeficacia de la resolución que pudiera recaer», lo que parece que hay queidentificar con asegurar que, cuando llegue el momento, se podrá ejecutaresa resolución final. No obstante, a esta finalidad se han ido añadiendo otras,tales como garantizar la buena marcha del procedimiento (así, aseguramientode pruebas que puedan perderse) o, sobre todo, atender interinamente a lasnecesidades del interés general que esté en juego.

Así, ante un procedimiento que se siga para privar a alguien del permiso deconducir o del de armas por haber perdido las condiciones psicofísicas necesarias, nohabrá ningún riesgo para que la resolución final se pueda ejecutar cuando se dicte. Y,sin embargo, puede ser pertinente la medida provisional de prohibir al interesado laconducción o el uso de armas mientras se tramita el procedimiento para que duranteese tiempo no ponga en peligro la seguridad de las personas. De hecho, esta otrafinalidad es la más frecuente. E, incluso, se apunta a ella en el artículo 56.2 cuando sedice «para la protección provisional de los intereses implicados».

— Contenido. El artículo 56.3 LPAC enumera las medidas provisionales

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posibles que podrán acordarse «en los términos previstos en la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil»: suspensión temporal de actividades,prestación de fianzas, retirada o intervención de bienes productivos, embargopreventivo; etc. Pero termina con cláusula abierta: «aquellas otras medidas…que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la resolución». Asíque no hay una enumeración cerrada ni un numerus clausus. Por ejemplo, envía de recurso administrativo la medida provisional típica es la suspensión dela eficacia del acto impugnado (art. 117 LPAC).

La LPAC exige que sean adoptadas de acuerdo con los principios deproporcionalidad, efectividad y menor onerosidad (art. 56.1 in fine). Además,impone dos límites negativos a su contenido: no pueden causar un perjuicioal interesado que sea de imposible o difícil reparación ni pueden suponer laviolación de derechos amparados por la ley (art. 56.4); límites, sin embargo,imprecisos en su significado y alcance.

Basta ver la lista ejemplificativa de la LPAC para comprobar que las medidasprovisionales pueden ser de difícil reparación y muy limitativas de los derechosamparados por las leyes. Y el ejemplo máximo quizá sea el de la reclusión en losCentros de Internamiento de Extranjeros que, aunque con intervención judicial, sepuede acordar como medida provisional en los procedimientos administrativos deexpulsión, de devolución o de regreso por denegación de entrada.

Respecto del límite derivado de los principios de proporcionalidad,efectividad y menor onerosidad (art. 56.1 in fine), conlleva que la medidaprovisional que se tome habrá de ser congruente con la finalidad específicaque se persiga en cada caso y ser la menos perjudicial de entre las queconsigan ese fin. Asimismo, parece razonable entender que la medidaprovisional no debe ser más gravosa que la resolución que pudiera llegar arecaer. Aun así, queda un cierto margen de discrecionalidad a laAdministración a la hora de adoptar las medidas.

— Aspectos formales. La adopción de medidas provisionales ha de sermotivada como exige el artículo 56.1 LPAC. Por lo general, debe adoptarlasel competente para resolver (art. 56.1 LPAC), pero esta regla tiene muchasexcepciones. Pueden adoptarse de oficio o a instancia de interesado. Lacuestión dudosa es si se pueden adoptar sin ni siquiera dar audiencia previaal interesado.

La LPAC no exige nada y sólo dice que se pueden tomar cuando «existierenelementos de juicio suficiente para ello». Parece que cuando la medida se adopteexclusivamente con base en el artículo 56 LPAC u otro precepto legal que no

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consagre explícita o implícitamente la audiencia al interesado, puede partirse de lainnecesariedad de tal trámite. Ésta es la solución tradicional de la jurisprudencia perocon algunas excepciones. No obstante, aunque no exista el deber de hacerlo, parece lomás conveniente siempre que sea posible; no, desde luego, cuando sea urgente, lo queocurre al menos en los supuestos de medidas provisionalísimas. Hay, no obstante,algunas normas sectoriales que prevén expresamente la previa y necesaria audienciaal interesado.

— Duración. Con toda lógica, dice el artículo 56.5, párrafo segundo,LPAC que las medidas provisionales «se extinguirán cuando surta efectos laresolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente».Pero además pueden cesar en su eficacia incluso antes o sin que haya talresolución si el procedimiento termina de otra forma o si supera el plazomáximo que con acierto señalan algunas leyes. Por otra parte, pueden alzarseo modificarse durante la tramitación del procedimiento en virtud decircunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas antes (art.56.5 LPAC).

La adopción de medidas provisionales es un acto de trámite recurrible. Seincluye en esa categoría de los «actos de trámites cualificados» (art. 112.1LPAC), a la que nos referiremos en lecciones posteriores, y, por ello, esautónomamente impugnable. Además, para las medidas provisionalísimas seestablece expresamente la posibilidad de recurso directo (art. 56.2, párrafoprimero in fine).

X. FASE DE INSTRUCCIÓN

La LPAC se ocupa de la instrucción del procedimiento en los artículos 75 a 83.Estos preceptos regulan un conjunto de trámites que resultan básicos en muchosprocedimientos administrativos concretos. En esencia, son los siguientes: lasalegaciones (art. 76), la prueba (arts. 77 y 78), los informes administrativos (arts. 79,80 y 81), la audiencia (art. 82) y la información pública (art. 83). Pero tambiénaparecen allí, en sus artículos 75 y 76, algunos de los principios o reglas generales —impulsión de oficio, contradicción, acceso permanente— que rigen todo elprocedimiento y a los que ya hemos aludido.

1. ALEGACIONES

El artículo 76.1 LPAC atribuye al interesado el derecho a formularalegaciones y a presentar documentos en cualquier momento del

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procedimiento hasta el trámite de audiencia.

Con ello, como ya se explicó antes, el legislador ha consagrado el principio deacceso permanente en el procedimiento administrativo frente a la aplicacióninflexible del principio de preclusión que rige los procesos judiciales.

Junto a esas alegaciones, el artículo 76.2 LPAC se ocupa de unas másespecíficas alegaciones a las que se puede llamar, como se las llamaba antes,«reclamaciones en queja», en las que el interesado expresa protesta por losdefectos —sobre todo, retrasos— de tramitación.

2. PRUEBA

La LPAC sólo le dedica al trámite de prueba el artículo 77 —sobre los«medios y período de prueba»— y el artículo 78 —que se ocupa de la«práctica de prueba»—. Algunos de los problemas importantes que planteala prueba en el procedimiento administrativo son los siguientes:

— Objeto. Hay que probar en cada procedimiento administrativo, tal ycomo establece el artículo 77.1, los hechos que sean relevantes para sudecisión.

No obstante, alguna vez hay que acreditar la costumbre o el Derecho extranjero.Y, en sentido contrario, algunos hechos, aunque sean relevantes para la decisión,estarán exentos de prueba. Así, los hechos notorios, los no controvertidos —es decir,los admitidos por todas las partes del procedimiento— o los que hayan sidodeclarados probados por una sentencia firme que sea vinculante en un procedimientoconcreto (p. ej., los que una sentencia penal firme declare probados obligan a laAdministración a tenerlos por ciertos en el procedimiento sancionador que, por losmismos, sustancie después).

— Medios de prueba y valoración. Vale cualquiera que sea «admisible enDerecho» (art. 77.1). Entre otros, el interrogatorio a las partes, el testimonio,la prueba pericial —ya intervengan peritos de la propia Administración (p.ej., un arquitecto municipal o un médico de la Seguridad Social) o peritos delos particulares—, la prueba documental —tanto pública (documentosjudiciales, notariales o administrativos) como privada—, la prueba mediantesoportes físicos de la imagen o el sonido o mediante soportes informáticos yla inspección ocular.

También es válida la prueba indiciaria o de presunciones que consiste en que apartir de un hecho probado e indubitado (por cualquier medio de prueba válido en

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Derecho), que es el indicio, se llega a la certeza de la existencia de otro, que es elhecho presunto, porque entre ambos existe un enlace directo y preciso conforme a lasreglas de la razón.

En principio, parece que sólo una ley puede limitar los medios de prueba. Así, laSTS de 5 de junio de 2007 (Ar. 6337) anuló un precepto reglamentario porque paradeterminado procedimiento sólo admitía la prueba documental. No obstante, hayhechos que parece que sólo se pueden probar por determinados medios. Por ejemplo,el estado civil, el nacimiento… han de probarse con certificados del Registro Civil,no de otra forma; también parece aceptarse que el exceso de velocidad o de alcoholha de probarse por determinados instrumentos normalizados; etc.

En cuanto a su valoración, el artículo 77.1 LPAC dice que «se realizará deacuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, deEnjuiciamiento Civil».

— Iniciativa e inadmisión. Las pruebas que deban practicarse en elprocedimiento administrativo puede acordarlas la Administración de oficio oa solicitud del interesado. A este respecto, importa señalar que el instructordel procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas que el interesadoproponga en tiempo y forma cuando sean improcedentes o innecesarias yello de forma manifiesta (art. 77.3). Una prueba será pertinente si su objetivoes acreditar un hecho relevante para la resolución y útil o necesaria si sirve,además, para ello. Con relación a esto, la jurisprudencia viene declarandoque es preferible incurrir en un exceso en la admisión de las pruebaspropuestas por el interesado que en su indebida denegación. Además, lainadmisión de las pruebas solicitadas ha de ser motivada y la explicación quese dé racional y suficiente.

— Práctica de la prueba. La LPAC le dedica a este tema un soloprecepto, lo cual asombra si se compara con las decenas de artículos que seocupan de esto en la legislación procesal. El artículo 78 LPAC establece eldeber del instructor de notificar al interesado el lugar, la fecha y la hora enque se va a proceder a la práctica de las pruebas, advirtiéndole, además, deque puede nombrar a un perito que le asista en su realización.Implícitamente, este precepto garantiza el derecho del interesado a presenciarla práctica de las pruebas y a intervenir activamente en su desarrollo. Conello, trata de preservar el principio contradictorio en su realización.

Así es, además, grosso modo, como se asegura la contradicción en la prueba de losprocesos judiciales. Pero el artículo 78 no dice nada más y, a partir de ahí, surgendudas; por ejemplo, sobre si es necesario hacer a los testigos juramento o promesa de

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decir verdad o sobre las consecuencias del falso testimonio en el procedimientoadministrativo o sobre las consecuencias que se originan si un testigo se niega aprestar testimonio, etc. Es dudoso en qué medida cabe aplicar supletoriamente lalegislación procesal civil o incluso la penal cuando se trate de procedimientossancionadores.

— Momento. El artículo 77.2 LPAC prevé la apertura formal de un período deprueba, por un plazo de entre diez y treinta días, a fin de que puedan practicarse en éltodas las que se consideren pertinentes. Lo normal es que este trámite tenga lugardespués del acto de incoación y el primer escrito de alegaciones del interesado, unavez que el instructor haya emitido su juicio de pertinencia sobre las pruebaspropuestas. En el mismo, tendrá sentido practicar todas las pruebas que no seandocumentales, esto es, los testimonios, las pericias, los análisis contradictorios, lasinspecciones oculares, los careos o el interrogatorio a las partes, puesto que losdocumentos los puede aportar el interesado en cualquier momento del procedimientoen virtud del principio de acceso permanente.

— Carga de la prueba. La LPAC no contiene reglas que repartan la carga de laprueba. Este vacío ha propiciado que la doctrina y la jurisprudencia considerenaplicables las reglas de la carga de la prueba del proceso civil contenidas en la LEC.Básicamente, hacen probar cada hecho a la parte que lo alegue en su beneficio y no aquien lo niega. Lo dicho vale para el procedimiento administrativo con caráctergeneral. Sin embargo, para el procedimiento sancionador, en el que resulta aplicablela presunción de inocencia, hay que estar a las reglas de la carga de la prueba de losprocesos penales de modo que es la Administración que sostiene la acusación la queha de probar los hechos constitutivos de la infracción.

— Gastos ocasionados por las pruebas. El artículo 78.3 LPAC dispone que laAdministración puede exigir al interesado que pague, incluso por anticipado, losgastos derivados de las pruebas que haya que practicar porque él lo haya solicitado.Esto sólo lo podrá hacer la Administración cuando, según el precepto, no tenga eldeber de soportar su coste; así que la regla general, de conformidad con el principiode gratuidad que rige el procedimiento administrativo, es que sea ella la que sufraguelos gastos de todas las pruebas, se practiquen de oficio o a petición del interesado.

3. INFORMES ADMINISTRATIVOS

— Concepto y distinción de otras figuras. Los informes administrativosson declaraciones de juicio sobre aspectos técnicos o jurídicos o sobre lo quees más conveniente para el interés general que emiten los órganosadministrativos distintos del competente para decidir, para ilustrar ofundamentar la decisión que debe tomarse en el procedimiento. Se trata, portanto, de actos que emite la Administración y no de dictámenes departiculares que, aunque también puedan admitirse y tenerse en cuenta en el

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procedimiento, están excluidos de esta regulación.

En ocasiones, lo que se califica como «informe administrativo» es, en realidad, unacto de diferente naturaleza; por ejemplo, una prueba pericial pública —de un peritode la Administración— o un supuesto de competencia compartida sobre una materiapor dos Administraciones distintas. A esto último es a lo que parece referirse elartículo 80.4 LPAC cuando alude a los informes que deban emitir Administracionesdistintas de la competente para resolver el procedimiento con el propósito de«expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas».

— Clases. «Salvo disposición expresa en contrario, los informes seránfacultativos y no vinculantes» (art. 80.1 LPAC). Por tanto, las clases son:

• Preceptivos o facultativos, según sea obligatorio pedirlos o entrañe unamera posibilidad.

La posibilidad de pedir informes facultativos debe usarse con moderación(recuérdense los principios de simplificación, celeridad y economía) y«fundamentando… la conveniencia de reclamarlos». La omisión de informespreceptivos sólo puede constituir excepcionalmente un vicio de nulidad si seconsidera un trámite tan esencial que su omisión pueda asimilarse a la falta total yabsoluta del procedimiento legalmente establecido. Sería de anulabilidad sólo si laomisión del trámite causa indefensión, lo que rara vez sucederá. Por eso se consideracon frecuencia irregularidad no invalidante (SSTS de 5 de noviembre de 1998, Ar.8124; 7 de febrero y 13 de noviembre de 2000, Ar. 10360 y 10488).

• Vinculantes o no vinculantes, según condicionen o no el sentido de laresolución final.

Por lo general, los informes vinculantes sólo lo son parcialmente, en cuanto aalguno de los aspectos de la resolución o en cuanto a uno de los sentidos de la futuradecisión. Por ejemplo, el informe vinculante de la autoridad competente en materia deaguas para quien deba otorgar una autorización de industria obligará a seguir sucriterio en lo que se refiere a ese aspecto del agua pero no en todos los demás por loque, incluso con informe favorable, podrá denegar la autorización por otras razones.Y es que si un informe fuese vinculante en todos los aspectos se estaría transfiriendola competencia para decidir a quién en principio sólo corresponde informar.

Aunque, claro está, el órgano que resuelva puede apartarse de losinformes no vinculantes, debe motivar las razones por las que lo hace [art.35.1.c) LPAC].

— Plazo de evacuación y consecuencias de su incumplimiento. Losinformes deben ser emitidos en el plazo de diez días salvo que se establezca

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otro mayor o menor (art. 80.2 LPAC). Por lo general, superado ese plazo, sepodrá proseguir el procedimiento sin el informe y resolverlo (art. 80.3LPAC).

Incluso el legislador ha previsto, con dudoso acierto, que el informe tardío puedeno ser tenido en cuenta al adoptar la resolución (art. 80.4, párrafo segundo, LPAC).Aun así, se admite la posibilidad de quedar a la espera de que llegue el informe ysuspender el plazo máximo para resolver el procedimiento en algunos casos. Dehecho, la LPAC lo permite cuando se trate de informes de carácter preceptivo, segúnprevé el art. 80.3 in fine.

— Impugnación. La regla general es que, como meros actos de trámite que son,los informes administrativos no pueden recurrirse de forma directa y autónoma, sinoque se podrán combatir al recurrir la resolución que ponga fin al procedimiento deque se trate (art. 112.1, párrafo segundo, LPAC). No obstante, alguna ley sectorialadmite expresamente la recurribilidad autónoma de ciertos informes vinculantesemitidos por Administraciones distintas de la que resuelve. Acaso esto se puedamantener incluso cuando no esté expresamente establecido por ley en tanto que talesinformes puedan ser considerados «actos de trámite cualificados», categoría queanalizaremos en la Lección 2.

4. AUDIENCIA Y VISTA DEL EXPEDIENTE

La audiencia es un trámite esencial en la instrucción del procedimiento;tanto es así que la CE la asegura directamente en el artículo 105.c): «La leyregulará: [...] el procedimiento a través del cual deben producirse los actosadministrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado».Recuérdese además que el derecho a una buena administración incluye el«derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya unamedida individual que le afecte desfavorablemente» [art. 41.2.a) de la Cartade Derechos Fundamentales de la UE]. Se trata de un trámite básicamenteescrito que atribuye al interesado la posibilidad de examinar por sí mismo elexpediente, presentar su último escrito de alegaciones y aportar documentos(art. 82 LPAC).

La audiencia tiene que realizarse al final del procedimiento, esto es, unavez terminada la instrucción y, por regla general, antes de que se redacte lapropuesta de resolución. En ese momento, el expediente se pondrá demanifiesto al interesado (vista del expediente) para que pueda alegar ypresentar los documentos que estime pertinentes (audiencia en sentidoestricto). Después, el instructor tiene que redactar la propuesta de resolución,escrito éste que procede cuando el instructor es un órgano distinto del que

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resuelve (lo dice ahora el art. 88.7 LPAC).

Por tanto, como regla general, la propuesta de resolución no es conocida por elinteresado ni en el trámite de audiencia, puesto que ésta es anterior, ni después. Peroesto se exceptúa en el procedimiento sancionador en el que el acusado tiene derecho aver la propuesta de resolución y a efectuar tras ello nuevas alegaciones (lo veremosen la lección 8).

Por regla general, la audiencia es un trámite preceptivo que hay quegarantizar en todos los procedimientos administrativos con la finalidad desalvaguardar el principio contradictorio, esto es, de que el interesado puedadefenderse y hacer valer sus derechos en el procedimiento.

Es especialmente relevante dar audiencia al interesado, como apunta el citadoartículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, cuando se trate detomar «en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente».Ahora bien, en algún caso puede prescindirse de este trámite, básicamente cuando surealización no aporte ninguna garantía adicional al interesado. El artículo 82.4 LPACdice que «se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en elprocedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otrasalegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado».

La regla general es que la falta de audiencia constituye vicio deanulabilidad de la resolución final siempre que haya causado indefensiónmaterial o efectiva al interesado (art. 48.2 LPAC).

Pero puede que sea vicio de nulidad si la audiencia en ese procedimiento concretoes tan esencial que su omisión equivale a la falta total y absoluta del procedimientolegalmente establecido [art. 47.1.e) LPAC]. Asimismo, puede causar la nulidad de ladecisión si la falta de audiencia supone la lesión de un derecho fundamental [art.47.1.a) LPAC]. Por ejemplo, la falta de audiencia en el procedimiento sancionadorpuede vulnerar los derechos fundamentales del imputado a la defensa o a serinformado de la acusación. En todo caso, cuando la omisión del trámite de audienciano haya generado la indefensión real o efectiva sólo será una mera irregularidadformal sin consecuencias invalidantes (art. 48.2 sensu contrario LPAC). Esto podráocurrir, por ejemplo, si el interesado ha podido examinar el expediente y formularalegaciones antes del trámite formal de audiencia o, incluso, después, en vía derecurso administrativo, al impugnar la resolución que se dictó sin dar audienciaprevia. Volveremos sobre esto en las lecciones 3 y 8.

5. INFORMACIÓN PÚBLICA

El trámite de información pública consiste en la exposición al público engeneral —no ya a los que sean interesados en ese procedimiento concreto—

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del contenido de un expediente administrativo que se esté tramitando, con elfin de que pueda ser consultado y de que cualquier persona exprese suparecer sobre el objeto del mismo formulando las alegaciones que estimeconvenientes (art. 83.2 LPAC). Es un trámite facultativo, según prevé elartículo 83.1 LPAC, que algunas leyes sectoriales consagran comopreceptivo para ciertos procedimientos administrativos concretos. Así, porejemplo, en el procedimiento para aprobar reglamentos (Tomo I, lección 8) yplanes urbanísticos, para conceder licencias sobre actividades molestas(bares, discotecas, tanatorios), etc. La información pública debe anunciarseen el Boletín Oficial que corresponda —del Estado, de la ComunidadAutónoma o de la provincia— según sea la Administración convocante conel fin de garantizar la publicidad y efectividad de su realización (art. 83.2LPAC).

Como está abierto a cualquier persona física o jurídica con independencia de quetenga o no un derecho subjetivo o un interés legítimo afectado en el procedimiento deque se trate, sirve de cauce a la participación ciudadana. Ahora bien, el hecho de queun ciudadano se persone en el trámite de información pública y efectúe alegacionesno le atribuye per se la condición de interesado en el procedimiento ni tampoco elinteresado pierde su condición por no comparecer en el mismo. Así lo establece laLPAC cuando afirma que, en tal caso, el interesado sigue conservando su derecho arecurrir la resolución final del procedimiento (art. 83.3 LPAC).

La Administración debe dar respuesta razonada a todas las alegaciones realizadasen este trámite. Eso sí, esa respuesta podrá ser común para las alegaciones que seansustancialmente iguales (art. 83.3, párrafo segundo in fine, LPAC).

XI. FASE DE TERMINACIÓN

El artículo 84 LPAC enumera las formas de terminación delprocedimiento administrativo: la resolución, el desistimiento, la renuncia alderecho en que se funde la solicitud, la declaración de caducidad y laimposibilidad material de continuarlo por causa sobrevenida (p. ej., muertede quien pedía permiso de armas, destrucción de la cosa que se queríadeclarar bien de interés cultural, etc.).

Pero este artículo 84 LPAC puede parecer asistemático e incompleto. Asistemáticoal contraponer la resolución a las otras formas de terminación cuando, por elcontrario, cabe decir que ante esas otras formas de terminación también hay quedictar resolución. De hecho, es lo que ordena el artículo 21 LPAC: siempre debedictarse resolución expresa y en los casos de «prescripción, renuncia del derecho,

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caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desapariciónsobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaraciónde la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechosproducidos y las normas aplicables». Así que hay que entender que cuando el artículo84 LPAC opone la resolución a otras formas de terminación del procedimiento, enrealidad, está refiriéndose a las resoluciones sobre el fondo del asunto, a resoluciones,digamos, en sentido estricto. También podría considerarse incompleto por no aludirni a la terminación convencional ni al silencio administrativo. Después veremos sirealmente se trata de otras formas de terminación.

1. LA RESOLUCIÓN

La forma normal de terminación del procedimiento administrativo es laresolución en sentido estricto, es decir, la decisión sobre el fondo del asuntoque se esté debatiendo. El artículo 88 LPAC se refiere a ella. Ante todo, «lasresoluciones contendrán la decisión», o sea, lo que se resuelve (algo asícomo el fallo de las sentencias). Además, en muchos casos han de contenerla motivación de la decisión (la motivación se verá en la lección 2).

Añade el artículo 88.3 que las resoluciones «expresarán, además, los recursos quecontra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran depresentarse y plazo para interponerlos». Pero la ley parece estar confundiendo lo quedebe ser contenido de la resolución con lo que debe aparecer, más bien, en sunotificación. De hecho, con más lógica, esto mismo lo señala el artículo 40.2 LPACcomo indicación necesaria de las notificaciones y como tal lo analizaremos en lalección 4.

Por lo que concierne al contenido y sentido de la decisión misma, hay enel artículo 88 dos reglas claramente específicas de los procedimientosiniciados a solicitud del interesado:

— En ningún caso la resolución podrá agravar la situación inicial delsolicitante, dice el artículo 88.2.

Es una aplicación de la regla general de prohibición de la reformatio in peius, quetambién rige para los recursos. Con esta prohibición se evita que se disuada a losparticulares de presentar solicitudes ante el riego de salir malparados. Pero ello es«sin perjuicio —sigue diciendo ese art. 88.2— de la potestad de la Administración deincoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede», en el que sí podrá agravar lasituación del solicitante. Así, si se solicita la prórroga de una concesión, laAdministración podrá concederla o denegarla pero no resolver ese procedimientodeclarando, por ejemplo, la terminación anticipada de la concesión o el deber depagar un canon superior. Si acaso, tras dictar resolución simplemente denegatoria de

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la prórroga, podrá iniciar de oficio un procedimiento para declarar la terminación o elcanon.

— La Administración puede resolver «la inadmisión de las solicitudes dereconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico omanifiestamente carentes de fundamento» (art. 88.5).

Normalmente se habla de inadmisión de solicitudes (o de recursos o de demandas)cuando hay defectos formales que impiden entrar en el fondo del asunto. Secontrapone así inadmisión a desestimación que supone una resolución negativa sobreel fondo del asunto. Pero lo que el artículo 88.5 prevé es en realidad una resoluciónsobre el fondo por ser claramente inconsistente la solicitud. Así que lo que consagraes que en esos casos extremos se puede dictar directamente una resolucióndesestimatoria sin tramitar todo el procedimiento, posibilidad que hay que aplicarmuy restrictivamente. Cosa distinta, como aclara el mismo precepto es que el escrito,más que una solicitud palmariamente infundada, sea ejercicio del derecho de peticióndel artículo 29 CE, en cuyo caso habrá que estar a lo dispuesto en la Ley reguladorade tal derecho (Tomo I, lección 7).

Por lo demás, el artículo 88 se ocupa de los aspectos que puede abordar laresolución ¿sólo los planteados en el acto administrativo de incoación o en lasolicitud que lo inició? ¿Cualquier otro aspecto que sea relevante para elinterés general? ¿Sólo algunos?

Este mismo problema se plantea en relación con las sentencias y el Derechoprocesal lo afronta con el principio de congruencia cuyo exacto alcance es objeto deminuciosos análisis y de una rica doctrina y jurisprudencia constitucional y ordinariaque, además, tiene matices diferentes según se trate de procesos civiles, penales,contencioso-administrativos o laborales. En cambio, para el procedimientoadministrativo la respuesta que ofrece el artículo 88 LPAC es oscura y burda, sin quetampoco la jurisprudencia ni la doctrina hayan aportado mucha claridad.

Lo que puede deducirse del artículo 88.1 LPAC es que, como mínimo, laresolución debe resolver todo lo planteado por los interesados. En ese sentidopuede decirse que ha de ser congruente. Pero también puede abordar yresolver otras cuestiones «derivadas» del procedimiento y, en concreto, lasque llama «cuestiones conexas». Así que se flexibiliza el requisito decongruencia. Eso sí, para que la resolución pueda decidir sobre una cuestiónconexa es indispensable que se informe antes al interesado y se le concedaderecho a formular alegaciones y a aportar y proponer pruebas al respecto(art. 88.1, párrafo segundo). De modo que, al menos, se preserva el principiode contradicción.

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Que el principio de congruencia no puede regir para las resolucionesadministrativas igual que para las sentencias es lógico pues la posición del juez,neutral entre las partes, no se parece a la de la Administración que tramita unprocedimiento para conseguir el interés general. Además el procedimientoadministrativo está inspirado a este respecto por principios diferentes como el de laimpulsión de oficio. Una muestra reveladora de cómo el principio de congruenciajuega escasamente ante la Administración la ofrece el artículo 6 del RD 1.300/1995sobre incapacidades laborales: «Los Directores Provinciales… deberán dictarresolución… sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, porlo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes…ya sean superiores o inferiores a las que se derivan de las indicadas peticiones». Paraabordar más correctamente el posible contenido de las resoluciones administrativassería necesario distinguir entre procedimientos iniciados por solicitud de losinteresados y los iniciados de oficio. También habría que diferenciar entre lo que sedebe decidir y lo que simplemente debe ser objeto de la motivación porque novinculan lo mismo la pretensión ejercida por el interesado y su mera fundamentación.A su vez, tampoco debería ser igual el tratamiento que se diese a las resoluciones quedan al interesado más de lo que pidió o aborden cuestiones conexas que le beneficiany aquellas otras que entren en cuestiones conexas que perjudican al interesado. Nadade ello hace el artículo 88 LPAC que mantiene su pobre planteamiento.

2. LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL

Lo tradicional y lo normal es que el procedimiento administrativo, concebidoprecisamente para que la Administración decida sobre algo, termine con unadeclaración unilateral de ésta. Pero en algunos ámbitos (la fijación del justiprecioexpropiatorio, urbanismo…) se conocían casos (incluso sin que una norma lospreviese) en los que aparecía en el procedimiento un convenio con el interesado. LaLPAC le ha dedicado a ello un precepto general, el artículo 86, bajo el rubro«terminación convencional». Aunque habla de «acuerdos, pactos, convenios ocontratos» celebrados por una Administración con cualquier «persona tanto deDerecho público como privado», hay que entender que este artículo 86, por suubicación en la Ley, realmente sólo se refiere a los convenios firmados con losinteresados en un procedimiento y sólo como alternativa a la pura declaración devoluntad administrativa. Y que, por tanto, quedan fuera los verdaderos contratos conintercambio de prestaciones (fundamentalmente regulados en la LCSP, que se veránen la lección 10) o los convenios de colaboración entre Administraciones (lección 9del Tomo I). En estos otros casos, el consenso no es una alternativa a una resoluciónunilateral sino la única forma posible de lograr el objetivo. Tampoco parecenexactamente el objeto de este artículo 86 los acuerdos en cuya virtud un sector social(p. ej., empresarial), al margen de un procedimiento concreto, asume ciertoscompromisos (p. ej., elaborar y cumplir una autorregulación de su publicidad paraevitar que la Administración la regule unilateral y autoritariamente).

En realidad, no siempre esos convenios del artículo 86 LPAC terminan

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definitivamente el procedimiento. El artículo 86.1 admite dos modalidades:convenios «finalizadores de los procedimientos» y convenios que «seinsertan» en el procedimiento «con carácter previo… a la resolución que lesponga fin». En el primer caso, el convenio sustituye a la resolución unilateralque no será procedente dictar. En el segundo sólo se prepara la resoluciónunilateral final que habrá que dictar y que será la que termine elprocedimiento. Dentro de esta modalidad, la ley admite conveniosvinculantes (que han de trasladarse obligatoriamente a la resolución) y novinculantes (que preparan esa resolución, liman diferencias… pero de losque motivadamente la Administración podrá apartarse al resolver).

Como límites generales de la terminación convencional, el artículo 86señala éstos:

— que no vulnere el ordenamiento jurídico;

— que verse sobre materia que sea susceptible de transacción;

— que tenga por objeto satisfacer el interés público encomendado;

— que no suponga la alteración ni de las competencias atribuidas a losórganos administrativos ni de la responsabilidad que corresponda a lasautoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los serviciospúblicos;

— además, se establecen unos requisitos sobre su contenido formalmínimo (art. 86.2).

A decir verdad, estos límites no son nada claros. Respecto a que no se vulnere elordenamiento podría pensarse que significa que lo que se establezca en el conveniosólo puede ser lo que podría haberse decidido unilateralmente o incluso que si lapotestad es reglada no se puede pactar nada más que la única solución que lo regladocomporta. Pero, por ejemplo, parece que debe aceptarse un convenio en el que seimpongan al administrado algunos deberes o condiciones más gravosos que losprevistos legalmente si los acepta voluntariamente; y que, a cambio, laAdministración podrá ceder en algún aspecto en el que la legalidad le daría mayoresventajas. Llevar hasta sus últimas consecuencias el principio de legalidadadministrativa en relación a esta terminación convencional reduce demasiado susposibilidades. Tampoco es seguro aquello sobre lo que se puede o no se puedetransigir. El CC establece algunas materias no susceptibles de transacción (arts. 1.813y 1.814). Y señala que «las corporaciones… sólo podrán transigir en la forma y conlos requisitos que necesiten para enajenar sus bienes» (art. 1.812). En la legislaciónadministrativa, más que materias cerradas a la transacción, las hay severamente

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condicionadas a requisitos. Así el artículo 31 LPAP dice que «no se podrá transigir[…] sobre los bienes y derechos del Patrimonio del Estado […] sino mediante realdecreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previodictamen del Consejo de Estado en pleno». Lo mismo dispone el artículo 7.3 de laLey 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria para transigir sobre «losderechos de la Hacienda Pública estatal». Así que, hasta sobre eso se puede transigir,aunque sea dificultosamente. Ante estos preceptos, quizás pueda mantenerse que laregla general es la posibilidad de transacción (y, por tanto, de terminaciónconvencional) salvo prohibición legal expresa.

Regulación tan abierta y parca sobre materia tan delicada encuentra undesarrollo pormenorizado en diversas leyes y reglamentos sobre específicosprocedimientos.

Veremos algunas de esas regulaciones al estudiar la responsabilidad patrimonialde la Administración, la expropiación, las subvenciones, la gestión urbanística, etc.Puede verse ahora como ejemplo el artículo 46 Ley 26/2007, de ResponsabilidadMedioambiental.

La cuestión más importante que puede suscitar el artículo 86 LPAC —yque ya suscitó su homólogo en la Ley 30/1992— es si basta con este artículopara que cualquier procedimiento pueda ser objeto de uno de estos convenioso si, por el contrario, este artículo sólo habilita a las normas reguladoras deprocedimientos específicos para prever tal forma de terminación pero que,sin ellas, o sea, sin una previsión expresa en la regulación de cadaprocedimiento, no cabe esta posibilidad. Aunque la respuesta es discutible yha sido muy discutida, puede afirmarse: a) desde luego, estos convenios,incluso los finalizadores del procedimiento que hacen improcedente laresolución unilateral, pueden estar previstos en simples reglamentos; b) sinninguna norma —ni siquiera reglamentaria— que lo prevea concretamente,caben convenios que se inserten en el procedimiento sin prescindir de ningúntrámite, sin sustituir a la resolución final y sin carácter vinculante; c) puedenaceptarse más ampliamente cuando versen sobre aspectos en los que laAdministración tenga discrecionalidad.

Las posturas contrarias a la admisión de convenios sin expresa previsiónnormativa invocaban, entre otros argumentos, que el artículo 88.1 de la Ley 30/1992decía que los convenios tendrían «el alcance, efectos y régimen jurídico específicoque en cada caso prevea la disposición que lo regule». De ahí deducían que siempreera necesaria esa disposición específica que lo regulara. Pero ese argumentopuramente literal parece desvanecerse con el artículo 86.1 LPAC —que ha sustituidoal anterior de la Ley 30/1992— que ya sólo habla del «alcance, efectos y régimenjurídico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule». Admitir estos

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convenios, aunque entraña riesgos, tiene ventajas pues facilita la ejecución voluntariade lo consensuado y evita conflictos y pleitos.

3. EL DESISTIMIENTO DE SOLICITUDES Y LA RENUNCIA DE DERECHOS

Tradicionalmente, tanto el desistimiento como la renuncia han sidoúnicamente aplicables a los procedimientos que se hayan iniciado porsolicitud del interesado, no a los incoados de oficio. No obstante, el artículo93 LPAC ha introducido como novedad, respecto de la regulación anterior,la posibilidad de que la Administración desista motivadamente en losprocedimientos incoados de oficio «en los supuestos y con los requisitosprevistos en las Leyes».

Centrándonos ya en los iniciados por solicitud del interesado, eldesistimiento y la renuncia son dos formas de terminación del procedimientodiferentes que tienen consecuencias muy distintas. Los regula el artículo 94LPAC. Así, a través del desistimiento el interesado declara su voluntad deponer fin al procedimiento que ha iniciado (de abandonar su solicitud) perosin afectar al derecho o interés que trata de hacer valer; por tanto, podrávolver a plantear la misma pretensión con posterioridad en una nuevasolicitud. Por el contrario, con la renuncia, el interesado declara su voluntadde que se extinga el derecho esgrimido en ese procedimiento, lo que conllevasu finalización como consecuencia de la desaparición de su objeto. En tantoque el desistimiento es absolutamente libre, esto es, carece de limitaciones, larenuncia sólo es posible cuando no esté prohibida por el ordenamientojurídico (art. 94.1 LPAC y art. 6 CC). Desistimiento y renuncia puedenefectuarse por cualquier medio que permita su constancia, «siempre queincorpore las firmas que correspondan de acuerdo con lo previsto en lanormativa aplicable» (art. 94.3 LPAC).

La regla general es que la Administración tiene el deber de aceptar de plano tantoel desistimiento como la renuncia del interesado y dictar resolución dando porterminado el procedimiento (art. 94.4 LPAC). Pero esto tiene dos excepciones: a)cuando existan otros interesados en el procedimiento que insten su continuación unavez que se les notifique el desistimiento o la renuncia; b) cuando en el procedimientohaya de decidirse una cuestión que afecte al interés general, caso en el que laAdministración puede limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesadoy continuar con el procedimiento hasta resolverlo.

Recuérdese que, además del desistimiento expreso aquí analizado, la falta desubsanación en plazo de la solicitud de iniciación que sea defectuosa se considera undesistimiento (art. 68.1 LPAC), según ya vimos.

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4. LA CADUCIDAD POR INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN(REMISIÓN) Y DEL INTERESADO

Hay dos formas de terminación del procedimiento por caducidad. Una deellas se produce por la pasividad de la Administración y únicamente en losprocedimientos iniciados de oficio. De ella se ocupa el artículo 25.1.b)LPAC y se estudiará en el último epígrafe de esta lección. La otra se producepor la inactividad del interesado y sólo en los procedimientos iniciados porsolicitud de éste. La regula el artículo 95 LPAC y es la que nos ocuparáahora.

Se produce por paralización del procedimiento debido a que el interesadono realiza una actuación indispensable para que la Administración puedadictar la resolución (en otro caso, la inactividad del interesado sólo supondráque se le declare decaído en su derecho al trámite, continuando elprocedimiento; art. 95.2 concordante con el art. 73.3 LPAC ya estudiado).Antes es necesario que la Administración advierta al interesado de suomisión y le dé tres meses para realizar la actuación de que se trate. Trasello, la Administración declarará expresamente la caducidad (art. 95.1), salvoque «la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera convenientesustanciarla» (art. 95.4).

Con relación a sus efectos, la caducidad, como el desistimiento, es sólodel procedimiento y, por tanto, no afecta a los derechos o intereses quepodrán volver a ejercerse en otro procedimiento mediante nueva solicitud. Nisiquiera supone por sí sola la prescripción de derechos ni de acciones. Ahorabien, «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo deprescripción» (art. 95.3).

XII. LA TRAMITACIÓN SIMPLIFICADA DELPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

En los epígrafes anteriores se ha estudiado la tramitación ordinaria delprocedimiento administrativo común y, con ello, todas las fases y lostrámites que pueden integrarla según prevén los artículos 54 a 95 LPAC.Esta es la regla general o forma ordinaria de tramitar los procedimientosadministrativos.

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Pero la LPAC ha previsto como novedad otra forma más simple y másbreve de tramitarlos, esto es, en menos tiempo y con menos trámites, y la hadenominado «la tramitación simplificada del procedimiento administrativocomún». De ella se ocupa un solo precepto de la LPAC: el artículo 96.

Los procedimientos administrativos tramitados de manera simplificadadeberán ser resueltos en treinta días, a contar no desde la iniciación sinodesde el día siguiente a la notificación al interesado del acuerdo detramitación simplificada, y constarán únicamente de algunos de los trámitesdel procedimiento ordinario. El artículo 96.6 LPAC los enumera así:

— Inicio del procedimiento de oficio o a solicitud del interesado.

— Subsanación de la solicitud presentada, en su caso.

— Alegaciones iniciales durante un plazo de cinco días.

— Trámite de audiencia, únicamente cuando la resolución vaya a serdesfavorable para el interesado.

— Informe del Servicio Jurídico, cuando éste sea preceptivo.

— Informe del CGPJ, cuando éste sea preceptivo.

— Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de laComunidad Autónoma en los casos en que sea preceptivo. Desde que sesolicite el dictamen hasta que sea emitido se producirá la suspensiónautomática del plazo para resolver.

— Resolución.

La tramitación simplificada procede, según el artículo 96.1 LPAC,cuando razones de interés público o la falta de complejidad delprocedimiento así lo aconsejen. Podrá decidirse de oficio o a solicitud delinteresado pero si se decide de oficio y el interesado se opone deberáseguirse la tramitación ordinaria (art. 96.2). En el caso de que sea elinteresado quien la pida, el órgano competente podrá declararla, pero sidecide desestimar la petición no habrá posibilidad de recurso contra ella. Portanto, para que el procedimiento pueda tramitarse de forma simplificada esrequisito sine qua non que la Administración y el interesado estén deacuerdo. Si transcurren cinco días desde la solicitud del interesado sin

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resolución expresa de la Administración se entenderá desestimada porsilencio administrativo (art. 96.3).

La LPAC que ha regulado expresamente en su articulado tanto elprocedimiento sancionador común como el procedimiento común deresponsabilidad patrimonial prevé expresamente en el artículo 96.4 y 5 latramitación simplificada de ambos. De hecho, en la regulación anterior a laLPAC se estableció un procedimiento simplificado de responsabilidadpatrimonial (art. 143 Ley 30/1992) y un procedimiento sancionadorsimplificado para infracciones leves (arts. 23 y 24 RD 1.398/1993). Pero conrelación al sancionador la tramitación simplificada del artículo 96.5 LPACpuede plantear problemas pues elimina los trámites de la propuesta deresolución y de la prueba que son indispensables en este tipo deprocedimientos para garantizar los derechos de defensa que tiene el acusado.Además, para el sancionador el artículo 96.5 prevé que el imputado no puedeoponerse a la tramitación simplificada decidida de oficio, al contrario de loque, como ya se ha señalado, establece el artículo 96.2 con carácter general.

En general, puede afirmarse que la llamada tramitación simplificada esoscura y deficiente y está inspirada sobre todo por el precedente deprocedimiento simplificado o abreviado establecido antes en materia deresponsabilidad patrimonial. Al menos en su aplicación a los procedimientossancionadores, es un engendro pésimamente perfilado que, más que unaayuda para la Administración y para la simplificación y la eficacia, será unengorro (Rebollo).

Por último, importa aclarar que la tramitación simplificada del artículo 96LPAC es distinta de la tramitación del procedimiento administrativo por lavía de urgencia, prevista en el artículo 33 LPAC, que entraña que todos losplazos individuales establecidos para el procedimiento ordinario debenreducirse a la mitad, salvo los relativos a la presentación de solicitudes yrecursos que son irreducibles. Es decir, en la tramitación de urgencia no seelimina ningún trámite del procedimiento ordinario, sino que sólo se acortanlos plazos individuales de cada uno de ellos, a diferencia de la tramitaciónsimplificada que sólo puede durar un plazo máximo de 30 días y queúnicamente contiene algunos de los trámites del procedimiento ordinario: losenumerados en el artículo 96.6 LPAC.

XIII. PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN DEL

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

— La Administración tiene el deber de resolver expresamente todos losprocedimientos ya los haya incoado de oficio o se hayan iniciado porsolicitud de interesado. Lo establece el artículo 21.1 LPAC cuando dice que«está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos losprocedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación». El artículo 88.5LPAC insiste en que la Administración en ningún caso puede abstenerse deresolver un procedimiento so pretexto de silencio, oscuridad o insuficienciade los preceptos legales aplicables al caso.

— Además, ese deber de resolver todos los procedimientos lo tiene quecumplir la Administración en un plazo determinado (art. 21.2 LPAC). Elplazo máximo de duración del procedimiento será el que en cada caso preveala norma sectorial que lo regule (estatal, autonómica...). Ese plazo no podráexceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley —no basta connorma reglamentaria— o una norma europea establezca uno mayor. En elcaso de que la norma sectorial aplicable no fije ninguno, el plazo máximoserá de tres meses (art. 21.2 y 3 LPAC). Obviamente, nos referimos aquí alplazo máximo de duración del procedimiento ordinario pues, como ya seanalizó, la tramitación simplificada del procedimiento tiene una duraciónmáxima de treinta días según dispone el artículo 96.6 LAPC.

— ¿Desde cuándo se computa el plazo? El dies a quo o día inicial delcómputo es:

• En los procedimientos incoados de oficio, el día del acto de iniciación.Y no el día en que el acto de iniciación se notifique al interesado [art. 21.3.a)LPAC].

• En los procedimientos iniciados a instancia del interesado, el día en quela solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano administrativo concompetencia para su tramitación.

Esto también rige cuando el interesado haya presentado su solicitud previamenteen una oficina de Correos o en una Administración Pública distinta de la competentepara resolver el procedimiento —art. 21.3.b) LPAC—. Como, en este caso, elinteresado no conocerá esa fecha, el artículo 21.4, párrafo segundo in fine, LPACdispone que hay que comunicarle cuál es el día en que su solicitud ha entrado en elregistro electrónico del órgano competente para la tramitación del procedimiento(demasiadas complicaciones, quizá, para algo que podría haberse resuelto más

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fácilmente).

— ¿Qué debe producirse dentro del plazo? En el plazo máximo deduración del procedimiento debe producirse no sólo la resolución expresa,sino también su notificación (según disponen los arts. 21.2, 22.1, 24.1 y 25.1LPAC).

A estos efectos, de conformidad con el artículo 40.4 LPAC, bastará paraconsiderar que se ha resuelto y notificado en plazo —y, con ello, evitar la produccióndel silencio o de la caducidad— con el intento de notificación frustrada debidamenteacreditado o con la notificación defectuosa que contenga, al menos, el texto íntegrode la resolución.

— El artículo 22.1 LPAC enumera los supuestos en que el transcurso del plazomáximo para resolver el procedimiento puede suspenderse y establece cuál debe serla duración de la suspensión en cada uno de esos casos. Son los siguientes:

• Cuando deba requerirse al interesado para que subsane deficiencias, complete susolicitud o aporte cualquier tipo de documento.

• Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órganocomunitario.

• Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europeaque condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate.

• Cuando deban solicitarse informes preceptivos.

• Cuando haya que practicar pruebas técnicas o análisis contradictorios a solicituddel interesado.

• Cuando se inicien negociaciones que puedan desembocar en la terminaciónconvencional del procedimiento según prevé el artículo 86 LPAC.

• Cuando para resolver sea indispensable la obtención de un previopronunciamiento de un órgano jurisdiccional.

• El artículo 25.2 LPAC también prevé como causa de suspensión en losprocedimientos incoados de oficio que sean susceptibles de producir consecuenciasdesfavorables —p. ej., el sancionador— la paralización del mismo por causa que seaimputable al interesado.

— El artículo 22.2 LPAC enumera los supuestos en que el transcurso del plazomáximo para resolver el procedimiento debe suspenderse y establece cuál debe ser laduración de la suspensión en cada uno de esos casos. Son los siguientes:

• Cuando una Administración requiera a otra para que anule o revise un acto que

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entiende ilegal y que constituya la base para el que la primera haya de dictar en elámbito de sus competencias de conformidad con el artículo 39.5 LPAC.

• Cuando el órgano competente para resolver decida realizar alguna actuacióncomplementaria de las previstas en el artículo 87 LPAC.

• Cuando el interesado promueva una recusación en cualquier momento de latramitación del procedimiento.

— El artículo 23 LPAC prevé la posibilidad de que la Administración amplíe elplazo máximo de resolución y notificación —no se refiere aquí el legislador a laampliación de plazos individuales a lo largo del procedimiento ordinario que es unaposibilidad expresamente prevista como ya se analizó en el artículo 32 LPAC—siempre que se motiven con claridad las circunstancias concurrentes. Esta facultadtiene carácter excepcional pues, según el artículo 23, sólo puede utilizarse «cuando sehayan agotado los medios personales y materiales disponibles». En cualquier caso, laampliación no podrá exceder del plazo máximo de duración del procedimiento (art.23.1 in fine). Contra la decisión de ampliación, que debe notificarse al interesado, nocabrá recurso alguno (art. 23.2).

XIV. CONSECUENCIAS DE LA SUPERACIÓN DELPLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN SIN RESOLUCIÓNEXPRESA: EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y LACADUCIDAD

Para los casos en que la Administración incumpla su deber de dictar ynotificar la resolución en plazo los artículos 24 y 25 LPAC prevén una seriede consecuencias jurídicas que son diferentes según que el procedimientopendiente de resolución se haya iniciado a solicitud del interesado o deoficio.

1. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS INICIADOS A INSTANCIA DELINTERESADO

En estos casos, el vencimiento del plazo sin resolución expresa ynotificación no exime a la Administración de su deber de resolvertardíamente pero produce el silencio administrativo, que puede ser positivo onegativo (art. 24 LPAC). El silencio positivo conlleva que el interesadopuede entender estimada su solicitud una vez que transcurra el último día delplazo sin notificación de la resolución; y el silencio negativo que puede

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considerarla desestimada. Pero, ¿cuándo es positivo y cuándo negativo? Elartículo 24 dispone lo siguiente:

— La regla general es el silencio administrativo positivo. El artículo 24.1LPAC establece como regla general que «el vencimiento del plazo máximosin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesadospara entenderla estimada —su solicitud— por silencio administrativo», enprincipio, en los mismos términos que la plantearon.

— No obstante, el propio artículo 24.1 LPAC prevé las siguientesexcepciones a la regla general en las que el silencio será negativo:

• Procedimientos en los que se ejercite el derecho fundamental de peticióndel artículo 29 CE (Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre).

• Procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que setransfirieran al solicitante o a un tercero facultades relativas al dominiopúblico o al servicio público.

• Procedimientos cuya estimación implique el ejercicio de actividades quepuedan dañar el medio ambiente.

• Procedimientos de responsabilidad patrimonial de las AdministracionesPúblicas.

• Procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, esto es,recursos administrativos y revisión de oficio iniciada a solicitud deinteresado.

Nos ocuparemos de este último supuesto de silencio en las lecciones 5 y 6.Adelantemos que a este respecto, y sólo con relación al recurso administrativo dealzada, la LPAC ha previsto una excepción a la excepción en el artículo 24.1, párrafotercero in fine: en el caso de que el recurso de alzada se interponga contra ladesestimación por silencio de una solicitud ha de entenderse que —para evitar que elinteresado sufra dos silencios negativos consecutivos— el silencio será positivo sivence el plazo máximo de duración del procedimiento en vía de recurso —tres meses— sin resolución expresa del mismo. Ahora bien, esta excepción a la excepción noresultará aplicable si la alzada versa sobre las materias enumeradas en el artículo24.1, párrafo segundo, esto es, ejercicio del derecho de petición, transferencia defacultades relativas al dominio público o al servicio público, actividades que puedandañar el medio ambiente o responsabilidad patrimonial de la Administración (art.24.1, párrafo tercero in fine).

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• Cuando así lo disponga una norma con rango de Ley o una norma deDerecho europeo.

O sea que, además de los casos enumerados en el propio artículo 24.1 LPAC desilencio negativo, este mismo precepto permite que otras normas establezcansupuestos de silencio negativo. Nada hay que añadir si se trata de normas de la UniónEuropea que libremente pueden prever supuestos de silencio negativo. Pero respectoa las normas nacionales (estatales o autonómicas), sí hay que aclarar que el legislador—primero en la Ley 30/1992 y ahora en la LPAC— ha ido endureciendo lascondiciones en que es posible establecer el silencio negativo para evitar que, comosucedió, muchísimas normas sectoriales, estatales y autonómicas, lo consagraran. Porlo pronto, sólo lo pueden hacer las normas con rango de ley (no los reglamentos). Y,además, las normas con rango de ley, al menos en los casos en que de ello dependaque un particular pueda realizar una actividad privada, sólo pueden consagrar elsilencio negativo cuando para ello concurran «razones imperiosas de interés general»(art. 24.1 LPAC). Se volverá sobre ello y sobre el significado de esa expresión derazones imperiosas de interés general en el Tomo III al estudiar las autorizaciones.Por ahora baste dejar constancia de que, aunque las Leyes pueden prever otros casosde silencio negativo, no lo pueden hacer con completa libertad.

Sobre la naturaleza jurídica del silencio administrativo, hay que aclararque difiere radicalmente según sea positivo o negativo:

— El silencio positivo es un verdadero acto administrativo, aunque noexpreso sino presunto. Lo dice el artículo 24.2 LPAC: «la estimación porsilencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de actoadministrativo finalizador del procedimiento». Por eso, «la resoluciónexpresa posterior a la producción del acto (presunto) sólo podrá dictarse deser confirmatoria del mismo» [art. 24.3.a) LPAC].

Si se dictara una resolución expresa tardía denegatoria sería ilegal. Si laAdministración quiere resolver en sentido opuesto al silencio positivo tendría querevocar el acto presunto estimatorio como si fuese un acto favorable expreso (a travésde la revisión de oficio o de la previa declaración de lesividad y posteriorimpugnación en el contencioso-administrativo, como se verá en la lección 6). Pese atodo, aunque el legislador trate el silencio positivo como un acto administrativo, es unacto muy peculiar. Por ejemplo, no cabrá impugnarlo por haberse dictado con faltatotal y absoluta del procedimiento legalmente establecido o sin motivación alguna, loque sería absurdo. Otros vicios de invalidez (arts. 47 y 48 LPAC) sí le son aplicables;incluso el del artículo 47.1.f) se refiere justamente a los actos presuntos.

— El silencio negativo, por el contrario, no es un acto administrativo,sino una mera ficción para permitir que el interesado interponga recurso. Poreso, dice el artículo 24.2 LPAC que «la desestimación por silencio

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administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados lainterposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo queresulte procedente». En estos casos, la Administración, que sigue teniendo eldeber de resolver expresamente el procedimiento aunque sea fuera de plazo,no resulta vinculada en su decisión posterior por el sentido del silencionegativo previo, esto es, puede dictar resolución tardía tanto estimatoriacomo desestimatoria de la solicitud [art. 24.3.b) LPAC].

Por eso, el interesado solicitante, aunque ya puede recurrir contra esesilencio negativo, puede optar tranquilamente por seguir esperando a que sedicte la resolución expresa, que acaso le sea favorable; y, si quiere, puede,además de esperar, hacer una de esas quejas a las que se refiere el artículo76.2 LPAC para recordar a la Administración su mora y su deber de resolver.Esa espera no tiene el riesgo de que se le pase el plazo para recurrir contra elsilencio negativo porque ahora, como bien establecen los artículos 122.1,párrafo segundo, y 124.1, párrafo segundo, LPAC y ha declarado lajurisprudencia del TC (STC 52/2014), no hay plazo para recurrir el silencioadministrativo. Lo estudiaremos con más detalle en la lección 5.

El silencio administrativo puede acreditarse «por cualquier medio deprueba admitido en Derecho, incluido el certificado… Este certificado seexpedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo dequince días», aunque el interesado podrá pedirlo después en cualquiermomento (art. 24.4 LPAC).

Cabe que, tras interponer contencioso-administrativo contra el silencio, seproduzca resolución expresa. Incluso aunque tenga el mismo sentido que elsilencio, normalmente expresará al menos una motivación de la que careceráaquél. Ante ello, el artículo 36.3 LJCA permite varias posibilidades. Entreellas nos interesa destacar ahora la de ampliar el recurso inicialmenteinterpuesto contra el silencio a la resolución expresa. Pero aunque no se hagaesta ampliación, no se considera que el acto expreso haya sido consentido(STC 98/1988 y STS de 16 de febrero de 2009).

2. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS INCOADOS DE OFICIO

La falta de resolución expresa en el plazo establecido tampoco exime a laAdministración, en estos casos, de su deber de resolver, aunque sea de formaextemporánea, pero produce los siguientes efectos:

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— En el caso de que el procedimiento sea susceptible de producirconsecuencias favorables para el interesado —por ejemplo, procedimiento deconcesión de subvenciones— se origina el silencio administrativo negativo[art. 25.1.a) LPAC].

— En los procedimientos administrativos sancionadores y, en general, entodos aquellos que puedan originar consecuencias desfavorables para elinteresado se produce la caducidad [art. 25.1.b) LPAC].

En estos supuestos de caducidad, el procedimiento se da por terminado yla Administración debe dictar una resolución que así lo declare y que ordeneel archivo de las actuaciones.

Esta caducidad (también llamada perención) es distinta de la que yavimos para procedimientos iniciados por solicitud de interesado y producidapor inactividad de este mismo (art. 95 LPAC). Pero el artículo 25.1.b) in fineremite los efectos de esta caducidad a los establecidos para la otra. Laconsecuencia que se deduce de ello es que, una vez caducado elprocedimiento iniciado de oficio, la Administración puede acordar laincoación de otro con el mismo objeto y pretensión.

Este resultado final es sorprendente y perturbador pues no se comprende quéventajas tiene para nadie (ni tampoco para la eficacia, la celeridad, lasimplificación…) el que, cuando quizá se estaba a punto de terminar unprocedimiento, se tire por la borda todo lo hecho para empezar de nuevo. Pero lostribunales, con alguna excepción, confirman esta contraproducente consecuencia. Almenos, el procedimiento caducado no interrumpe la prescripción de manera que lacadena de procedimientos frustrados no será eterna.

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LECCIÓN 2

EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO,ELEMENTOS Y CLASES*

I. ORÍGENES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El acto administrativo, como declaración unilateral de la Administración,es una de las nociones cruciales del Derecho Administrativo.

En la lección 2 del Tomo I ofrecimos una clasificación de las diversas formasjurídicas de la actividad administrativa (reglamentos, convenios…). Pero la máscaracterística y normal es la del acto administrativo.

Históricamente, el concepto de acto administrativo es hijo de laRevolución francesa. Por un lado, era resultado del principio de legalidadadministrativa pues se presentaba como la aplicación que la Administraciónhace de la Ley y de la norma al caso concreto. El acto administrativo es laconcreción última de una potestad que previamente ha sido atribuida a laAdministración por la norma. De ahí que el acto encuentre en elsometimiento a la Ley y al Derecho no sólo un límite, sino el fundamento ysu razón de ser, en cuanto emanación de una potestad.

Las concomitancias que en este punto guarda el acto administrativo con lassentencias que dictan los jueces, resultan estrechas. También su fuerza vinculante.Hasta el punto que no han faltado teorías que han tratado de construir el régimen delacto administrativo a imagen y semejanza del de la sentencia judicial. No obstante,pese a la coincidencia que la sentencia y el acto administrativo muestran en sermanifestaciones genéricas de la aplicación del Derecho, ni la posición de los Jueces yla Administración es igual ni las formas en que unos y otra aplican el Derechoguardan similitud.

Resalta Maurer como principales diferencias las siguientes: la sentencia resuelveun litigio en aras del logro de la paz jurídica; el acto, en cambio, es un medio deconfiguración en manos de la Administración. La sentencia es —y sólo debe ser—una decisión jurídica; el acto puede incorporar, si se lo permite la norma,consideraciones también de oportunidad. Por lo general, los Tribunales sólo actúan ainstancia de parte; en cambio, la Administración puede actuar de oficio eninnumerables ocasiones. En fin, los procedimientos judiciales y los administrativos

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difieren en trámites, en garantías, en finalidades y en objetivos.

Pero, al mismo tiempo, el concepto de acto administrativo nació paradelimitar lo que quedaba fuera de la intervención judicial y estaba confiadosólo a los propios órganos administrativos.

Ya explicamos en la lección 6 del Tomo I que la Revolución francesa excluyó a laAdministración del control de los jueces. El concepto de acto administrativo naciópara completar esa exclusión y concretar aquellas decisiones que sólo podían serimpugnadas ante los órganos administrativos. Por eso, afirmó García-Trevijano que elorigen del acto es procesal y trata de defender a los administradores de los jueces.Uniendo las dos ideas, destacó Garrido Falla la gran paradoja del acto administrativo:siendo una expresión de la sumisión de la Administración al Derecho, en sus orígenessurgió precisamente para calificar aquellas actuaciones de la Administración quequedaban excluidas del control de los Tribunales judiciales ordinarios.

II. CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

En un sentido muy genérico, podemos concebir el acto administrativo como unadeclaración unilateral ejecutoria de la Administración, en la que se concreta elejercicio de una potestad (Cosculluela). A partir de esta genérica conceptuación, encuyos rasgos convergen una gran parte de los autores, cada doctrina científica haevolucionado de manera distinta a la hora de construir un concepto de actoadministrativo válido para su propio ordenamiento. En este sentido, la definición queha hecho fortuna en nuestra doctrina y jurisprudencia es distinta a la que se baraja enotros lugares, muy influidos por la existencia de una definición legal de actoadministrativo, que en España, para nuestra fortuna o desventura, no existe.

Como ejemplo de ordenamiento en el que existe una definición legal de actoadministrativo se cita usualmente al alemán. Allí, gracias al primer inciso del § 35 dela Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), el acto administrativo se definecomo «cualquier disposición, decisión u otra medida de autoridad, que un órganoadopta para la regulación de un caso concreto en la esfera del Derecho público y queestá orientada a producir efectos inmediatos en el exterior». Tal noción que,siguiendo a Maurer, supone destacar una serie de elementos (regulación, deautoridad, caso concreto, órgano administrativo y efectos externos), excluye delconcepto de acto administrativo, actuaciones de la Administración que, como despuésvamos a ver, en nuestro ordenamiento son tenidas como actos administrativos. Enparticular, la nota «regulatoria» entraña negar la condición de actos administrativos,entre otros, a los actos de trámite. Por su parte, la eficacia externa o inmediata haciaterceros, implica dejar fuera del concepto de acto administrativo las órdenes deservicio, así como las aprobaciones que un ente u órgano administrativo hace de losactos dictados por otro órgano o ente de nivel inferior. Tales exclusiones son objeto

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además de muchos matices que la jurisprudencia va estableciendo a través de undetallado casuismo. Sin embargo, como destaca Bocanegra, «una noción de actoadministrativo […], tan conceptualmente restringida, cuadra perfectamente con unsistema jurisdiccional sostenido en un sistema de acciones, desprendido de lanecesidad de impugnación de actos administrativos cada vez que se pretenda elacceso a la jurisdicción contencioso-administrativa […] La importación entrenosotros de este concepto plantearía ciertamente problemas de gran calado […],porque nuestro procedimiento contencioso-administrativo (y ello pese a la reformaoperada por la Ley Jurisdiccional de 1998…), sigue básicamente anclado en elmodelo francés, revisor de actos administrativos y en el que acto administrativoprealable es condición de acceso a la jurisdicción».

Sin embargo, aun sin aceptarla expresamente, hay manifestaciones en nuestroordenamiento que resaltan la importancia del elemento «regulador» de cara a lacaracterización del acto. Para empezar, el concepto legal de «órgano» administrativo,como se vio en la lección 9 del Tomo I, se viene construyendo en nuestro Derechosobre esa idea: sólo es órgano el que realiza funciones que tengan efectos jurídicosfrente a terceros (art. 5.1 LRJSP), lo que supone resaltar el carácter decisorio yexterno de las actuaciones del órgano frente a aquellas otras no decisorias e internas.En segundo lugar, el carácter decisorio y externo es, como veremos a propósito de lasclasificaciones del acto, la circunstancia que determina en muchos casos la naturalezaimpugnable o no del acto en cuestión, o, al menos, la posibilidad de impugnarloautónoma y directamente sin tener que acumularlo a la impugnación de la resoluciónfinal. Incluso, no faltan sentencias que han declarado que es esencia del actoadministrativo «constituir una especie de acto jurídico emanado de un órganoadministrativo en manifestación de voluntad creadora de una situación jurídica […]Estas notas excluyen de aquel concepto cualquier otra declaración o manifestaciónque, aunque provenga de órganos administrativos, no sea por sí misma creadora omodificadora de situaciones jurídicas, es decir carezca de efectos imperativos odecisorios. Así, no pueden merecer el calificativo de actos impugnables, losdictámenes e informes, manifestaciones de juicio, que siendo meros actos de trámiteprovienen normalmente de órganos consultivos, ni tampoco las contestaciones aconsultas de los administrados. Aunque éstas provengan de órganos decisorios, por supropia naturaleza carecen de los elementos esenciales definitorios de una resolución ypor tanto de la trascendencia creativa consustancial del acto administrativopropiamente dicho» (STS de 7 de mayo de 1979). En definitiva, como concluyeFernández Farreres, de quien se toma esa sentencia, la concepción amplia del acto,que entre nosotros ha hecho fortuna, tiene sus inconvenientes, pero también conllevaventajas: en especial, garantiza con más amplitud el acceso a la jurisdiccióncontencioso-administrativa frente a determinadas actuaciones que, en otro caso,quedarían excluidas del control jurisdiccional.

A falta de una definición legal de acto administrativo, en nuestra doctrina yjurisprudencia ha hecho fortuna y ha sido aceptada casi unánimemente, la definiciónque elaboró Zanobini, con las adaptaciones y matices introducidos aquí por elmagisterio de García de Enterría.

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Acto administrativo es, pues, para nosotros, «la declaración de voluntad,de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la AdministraciónPública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestadreglamentaria». Antes de proceder al desbroce de los distintos elementos queconforman esta definición, conviene aclarar previamente algunos extremos:

A) Aunque las nociones de acto administrativo y de jurisdiccióncontencioso-administrativa estén relacionadas, hay actos administrativos ensentido estricto que no se impugnan ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino ante otros órdenes jurisdiccionales y, en sentidocontrario, la jurisdicción contencioso-administrativa conoce de procesos queno versan sobre actos administrativos.

Ejemplo de lo primero: gran parte de los actos que dicta la Administración Públicaen materia social que se impugnan ante la jurisdicción social (Ley 36/2011, de 10 deoctubre). Ejemplos de los segundo: la jurisdicción contencioso-administrativa conocede actuaciones administrativas que no son actos sino, por ejemplo, reglamentos; oconoce también de actos que no son administrativos porque proceden de órganoconstituciones no integrados en el Poder Ejecutivo [art. 1.3.a) LJCA].

B) El carácter unilateral del acto administrativo no constituye unobstáculo para que, en ocasiones y dentro de ciertos límites, haya actosadministrativos que dan cobertura formal o integran un previo acuerdo,pacto, convenio o contrato concluido entre la Administración Pública y unparticular (art. 86 LPAC, al que nos hemos referido en la lección anterior).

C) La fuerza expansiva del acto administrativo es tanta en nuestroordenamiento que, incluso, con respecto a las formas de actividadadministrativa caracterizadas por la concurrencia de un concurso devoluntades entre la Administración y los administrados, los procedimientos através de los cuales se dilucidan tales acuerdos, se integran y componenbásicamente de actos administrativos.

III. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMODECLARACIÓN

Conforme a la definición avanzada, la primera característica que presentael acto administrativo es que se trata de una declaración unilateral de laAdministración.

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Hemos dicho que puede tratarse, en primer lugar, de una declaración devoluntad. O sea, aquélla mediante la cual la Administración crea, modifica oextingue unilateralmente una relación jurídica. Éste es el caso de lasresoluciones o actos definitivos que culminan un procedimientoadministrativo (arts. 88 LPAC) y también de algunos actos administrativosque, aun no poniendo fin al procedimiento, sí que afectan, siquiera seaprovisionalmente, al estatus o al círculo vital del administrado (p. ej., losactos mediante los que se adoptan medidas provisionales). Los actos quecontienen declaraciones de voluntad de la Administración son los másrelevantes y aquellos de los que con más propiedad puede predicarse lapresunción de validez, la ejecutividad y la ejecutoriedad, comomanifestaciones de la autotutela administrativa (lección 6, Tomo I).

En segundo lugar, la declaración del acto administrativo puede entrañarun juicio mediante el cual un órgano distinto del que tramita o resuelve elprocedimiento, ilustra a éste sobre determinados aspectos (legales, socio-económicos, o de otra índole) que deben ser tenidos en cuenta por elcompetente a la hora de dictar la resolución final.

Los dictámenes e informes previos a la resolución —que, en numerosos supuestos,se imponen con carácter preceptivo por el ordenamiento, como se vio en la anteriorlección— representan, sin duda, el paradigma de este tipo de actos administrativosque encierran una declaración de juicio.

No obstante, existen también actos de juicio, como los de fiscalización o deintervención, que si bien pueden producirse en el marco de un procedimientoadministrativo en curso (la fiscalización previa que se hace, por ejemplo, delexpediente de contratación —art. 109 LCSP—), pueden producirse igualmente conposterioridad a la resolución, ya que su objeto mismo es emitir un juicio acerca de lalegalidad o ilegalidad de la resolución dictada.

Dentro de un procedimiento administrativo, los órganos que lo tramitan,una vez concluida la instrucción, expresan a través de la propuesta deresolución (art. 88.7 LPAC) el sentido que, a su parecer y tras el examen delexpediente instruido, debería tener la resolución final. Tal deseo constituye eltercero de los contenidos posibles que puede adoptar el acto administrativo.

Finalmente, hay un conjunto de actos administrativos muy variados quecontienen una declaración de conocimiento.

Así, las actas en las que se reflejan los acuerdos adoptados y las circunstanciasacontecidas durante las sesiones de los órganos colegiados; o las actas de inspección

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en cuanto se limitan a reflejar hechos. También pueden incluirse aquí lascertificaciones y otros actos mediante los cuales la Administración informa sobredatos que ella tiene; comunica por medio de notificaciones y publicaciones laproducción de determinados actos administrativos, etc.

Todos estos actos, que contienen declaraciones administrativas de conocimiento,se pueden considerar actos administrativos según esa concepción amplia que hemosacogido aunque su régimen difiere del de los demás y no es uniforme entre sí; porejemplo, las actas de las sesiones de los órganos colegiados tienen una regulaciónmuy diferente de la de los actos de notificación y publicación o de la que tienen losactos de diligenciamiento de las informaciones contenidas en los archivos y registrosadministrativos.

El hilo que cose toda esta amplia amalgama de contenidos del actoadministrativo es que en todos estos casos estamos, precisamente, antedeclaraciones unilaterales de la Administración, entendidas éstas comodeclaraciones intelectuales, opuestas a las simples actuaciones materiales otécnicas de aquélla. Aun así esta última afirmación requiere algunamatización adicional para poner de relieve que, en ocasiones, de la puraactividad o inactividad material de la Administración puede deducirse laexistencia de actos administrativos. Así se habla de actos administrativostácitos y presuntos.

A veces, al igual que ocurre en el negocio jurídico, la voluntad de laAdministración puede obtenerse y deducirse claramente de factaconcludentia, esto es, de hechos realizados por la Administración querevelan su inequívoca voluntad de que se produzcan determinados efectosjurídicos.

Ejemplo: como veremos al estudiar los bienes públicos, los hay demaniales (losafectados al uso general o al servicio público) y patrimoniales (los demás); y para queun bien patrimonial se convierta en demanial es necesario un acto administrativo porel que se decide afectar el bien al uso general o al servicio público. Pues bien, si laAdministración utiliza de manera pública, notoria y continuada como dispensario desalud un edificio que tiene naturaleza patrimonial, tal dedicación está desvelandoclara e inequívocamente la voluntad de la Administración de afectar dicho bien a unservicio público, modificando consiguientemente su naturaleza jurídica, que pasaría aser demanial, sin necesidad de que mediase acto administrativo expreso deafectación. De los hechos, se deduce un acto administrativo.

Asimismo, hay supuestos en que el ordenamiento presume la existenciade un acto administrativo del propio comportamiento omisivo de laAdministración (el caso del silencio administrativo positivo, visto en la

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lección anterior, constituye un claro ejemplo).

Si en esos casos de acto administrativo tácito o presunto se deduce lavoluntad de la Administración de un comportamiento de la mismaAdministración, añadamos que, por otra parte, también resulta posible queesa voluntad de la Administración se entienda implícitamente expresada enotro acto administrativo.

Por seguir con el ejemplo del dominio público, cuando la Administración expropiael inmueble de un particular para erigir sobre él un museo, un cuartel o cualquier otroservicio público, la voluntad administrativa de afectar el referido inmueble al dominiopúblico se entiende implícita en la misma causa expropiandi de la expropiaciónpracticada, sin que la Administración tenga que proceder ulteriormente a dictar demanera expresa un acto de afectación.

Aclaremos por último que la exclusión del concepto de actoadministrativo de las meras actuaciones materiales y técnicas de laAdministración, no significa que éstas o las puras inactividades seanjurídicamente relevantes; ni niega que haya una estrecha relación entremuchas de las actividades administrativas materiales y los actosadministrativos.

Lo primero ya lo advertíamos en la lección 2 del Tomo I y lo comprobaremos enotras muchas, como, por ejemplo, al estudiar la responsabilidad patrimonial de laAdministración (que puede surgir de la actividad o inactividad material de laAdministración) o cuando veamos que pueden ser objeto del contencioso-administrativo la mera actividad material o la simple inactividad material de laAdministración. Respecto a lo segundo, esto es, la relación entre actuación material yactos administrativos, se manifiesta de manera clara e intensa en muchos casos: a)Porque, como acabamos de ver, de ciertas actuaciones materiales de laAdministración se deducen actos administrativos; b) Porque ciertas actividadesmateriales o técnicas de la Administración están enderezadas a la producción de unposterior acto administrativo, como ya se apuntó en la lección anterior; y c) Porquebuena parte de la actuación material se realiza para convertir en realidad lo declaradoen un acto administrativo e incluso necesita precisamente que exista previamente unacto administrativo (art. 97 LPAC); así, la Administración demuele materialmente elático o arranca la vid o embarga un bien tras un acto administrativo que ordena esademolición, ese arranque o el pago de una deuda y si el particular no lo cumple por símismo, como se verá en la lección 4.

IV. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL ACTOADMINISTRATIVO

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El acto administrativo, decimos en la definición, debe proceder de laAdministración Pública.

Por no proceder de la Administración, no son actos administrativos losdictados por órganos constitucionales no integrados en la Administración.

Cosa distinta es que, aun no siendo actos administrativos, algunos pocos actos deesos órganos constitucionales no administrativos (cuando actúan al margen de lasfunciones constitucionales típicas que tienen asignadas) se impugnen ante lajurisdicción contencioso administrativa [art. 1.3.a) LJCA] o que incluso tengan enparte un régimen similar al de los actos administrativos, fenómeno que ya se explicóen la lección 1 del Tomo I.

Por no proceder de la Administración, tampoco son actos administrativoslos actos de los administrados, aunque los dirijan a la Administración y serijan por el Derecho Administrativo.

Los actos de los administrados (solicitudes, alegaciones, autoliquidaciones,comunicaciones, declaraciones responsables, denuncias, peticiones, proposiciones deprueba, recursos, reclamaciones, etc.) no son actos administrativos aun cuandopuedan haber sido facilitados por la Administración (borradores de impuestos osolicitudes, por ejemplo, para la petición de ayudas agrarias ya precumplimentadaspor la Administración a reserva de la firma del interesado), y aunque puedanigualmente producir determinados efectos jurídico-administrativos: por ejemplo, lassolicitudes y los recursos son aptos para iniciar el procedimiento administrativo; lasdeclaraciones y comunicaciones responsables permiten el inicio de la actividadprivada de que se trate y activan las potestades de fiscalización y control de laAdministración; las denuncias otorgan ciertos derechos al denunciante, etc.

Diferente es el caso en el que ciertos sujetos o entidades privados aparecenrevestidos de funciones públicas, bien porque el ordenamiento se las ha atribuidodirectamente, bien porque la Administración ha delegado en ellos el ejercicio dedeterminadas funciones administrativas (lección 2 del Tomo I). Y singular es tambiénel caso de las Corporaciones sectoriales de Derecho público que ocasionalmentepueden producir actos administrativos o asimilables a ellos, según lo que se vio en laslecciones 1 y 14 del Tomo I, a las que nos remitimos.

Asimismo, finalmente, por igual razón no son actos administrativos losprocedentes de entes instrumentales de la Administración que no son ellosmismos Administración.

Nos ocupamos de ellos en la lección 13 del Tomo I; por ejemplo, los actos de unasociedad anónima cuya capital sea íntegramente de una Administración.

La procedencia de la Administración constituye una condición sine qua

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non para que podamos hablar con propiedad de acto administrativo. Sinembargo, no es una condición suficiente, puesto que puede haber actos queprovengan de la Administración y no revistan la calidad de actosadministrativos. Nótese que, según la definición dada, el acto administrativotiene que producirse en ejercicio de una potestad administrativa y, además,una potestad no reglamentaria.

Así, quedan fuera cualesquiera actos jurídicos de la Administración que no seanejercicio de una potestad administrativa. Por ejemplo, cuando la Administraciónformula demanda o hace la contestación a una demanda o propone prueba encualquier tipo de juicio. También se excluyen los actos jurídicos de la Administraciónque se producen en aquellos ámbitos y casos que el ordenamiento ha decididosometer a normas iguales a las de Derecho privado poniendo, por tanto, a laAdministración, a ciertos efectos, en situación similar a la de los particulares;situación similar que comporta que no pueda dictar auténticos actos administrativos.Ocurre destacadamente cuando se está ante los llamados contratos privados de laAdministración: si ésta requiere al contratista para que cumpla sus obligaciones opretende que se declaren las consecuencias del incumplimiento no puede para ellodictar actos administrativos. Ahora bien, hasta en esos ámbitos existen lo que seconocen como «actos separables», o sea, actos relativos al contrato pero que seseparan del resto de Derecho privado y sí se consideran actos administrativos. Songeneralmente previos o constitutivos del contrato. Los artículos 2.b) LJCA, 21 LCSPy 110.3 LPAP sujetan a la jurisdicción contencioso-administrativa esos actos depreparación y adjudicación relativos a dichos contratos privados de lasAdministraciones.

Incluso proviniendo de la Administración y siendo ejercicio de una potestadadministrativa, quedan fuera del concepto los reglamentos, aunque también procedende la Administración. Remitimos a la lección 8 del Tomo I la distinción entrereglamentos y actos administrativos.

No sólo es que el acto administrativo haya de ser producido por unaAdministración, sino que, en concreto, ha de serlo por la Administración y elórgano competente para cada acto según las reglas de asignación de lacompetencia.

Y ello salvo de los casos de delegación, avocación, etc. En caso deincompetencia, el acto dictado incurrirá en un supuesto de invalidez (arts. 47y 48 LPAC), como veremos en la lección siguiente.

Ni siquiera basta con que el acto administrativo aparezca dictado por elórgano competente. Como el órgano es, a la postre, una estructura queprecisa de una persona física, se requieren también ciertas condiciones en esa

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persona física.

En primer lugar esa persona física titular del órgano habrá de estardebidamente investida, lo que implica que tiene que ostentar unnombramiento legítimo, haber tomado posesión efectiva del cargo y no habercesado en él.

No son supuestos de laboratorio los casos en que una persona sin nombramiento ocon nombramiento irregular ejerce las funciones propias del órgano (vid. STS de 28de junio de 1994), ni los supuestos en que el titular del órgano anticipa o prorrogaindebidamente el ejercicio de sus funciones. Los problemas sobre la validez de losactos así dictados suelen solventarse por la jurisprudencia primando la seguridadjurídica y la creencia objetiva y de buena fe que los destinatarios del acto tuviesen enla legalidad del nombramiento.

La cuestión, como nos relata García Trevijano, se planteó ya en el Derechoromano, en relación con un esclavo —Barbario Felipe—, que solicitó la pretura y fuedesignado pretor. Cuando se destapó su condición, el problema más crucial que sesuscitó fue el concerniente a la validez o invalidez de los actos que había dictadodurante el tiempo en el que estuvo ejerciendo como pretor. Ulpiano (Digesto Tít.XIV, L, I, 3) lo abordó de la siguiente manera: «¿qué diremos en el caso de quesiendo esclavo hubiera desempeñado la dignidad pretoral mientras lo ocultó? Lo queedictó, lo que decretó, ¿carecerá quizá de validez? ¿O la tendrá por la utilidad deaquellos que demandaron ante él en virtud de la Ley o de otro derecho? Y pienso, enverdad, que nada de aquello debe invalidarse, pues esto es más humano, dado que elpueblo romano pudo también encomendar a un esclavo este poder, pero siempre quehubiera sabido que era esclavo lo habría hecho libre». Nuestra jurisprudencia se hahecho eco de esta solución, invocando expresamente el caso relatado, en la STS de 30de enero de 1990 para sentar las diferencias entre el funcionario de hecho y elusurpador.

Al margen de las consecuencias jurídico-administrativas, quedan lasconsecuencias penales. El artículo 402 CP castiga al usurpador de funciones, esto es,al que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario públicoatribuyéndose carácter oficial.

En segundo lugar, la persona física que actúe por el órgano al dictar elacto administrativo ni puede padecer vicios que invaliden su voluntad nipuede tener con respecto al fondo del asunto intereses personales que lepriven o puedan poner en cuestión su objetividad e imparcialidad. Paragarantizarlo se establecen causas de abstención y de recusación que han dehacerse efectivas en cada caso por los cauces previstos. De ello se ocupan losartículos 23 y 24 LRJSP, estudiados en la lección anterior.

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V. ELEMENTOS OBJETIVOS DEL ACTO

No existe acuerdo doctrinal ni con respecto al número de componentes que seintegran dentro de los denominados elementos objetivos, ni en relación tampoco a lanecesidad de seguir manteniendo esta categoría. Incluso no faltan autores que,apurando aún más, distinguen entre elementos objetivos y elementos teleológicos delacto administrativo y otros, en fin, que se limitan a exponerlos sin mayorespretensiones clasificatorias.

Como exponente de una concepción lata de los elementos objetivos del actoadministrativo, García de Enterría, en una posición ampliamente compartida en ladoctrina española, estudia, por un lado, el presupuesto de hecho (con los matices que,luego, se dirán), el fin, la causa y los motivos del acto, y, por otro lado, ladeclaración, su contenido y objeto. Cosculluela diferencia, en cambio, entre el objeto(que identifica plenamente con el contenido del acto, postura en la que coincide, entreotros, con Sánchez Morón) y el elemento teleológico (dentro del cual aborda el arduoproblema de la causa). Bocanegra que hasta la 2.ª edición de sus Lecciones sobre elacto administrativo, estructuraba los elementos del acto en un sentido muy similar alde García de Enterría, a partir de la 3.ª edición, en lugar de los elementos del actoprefiere hablar de las condiciones de validez de los mismos. Finalmente, GarcíaTrevijano, dentro del capítulo que dedica a los requisitos de los actos administrativos,desarrolla sucesivamente el objeto, el contenido, la causa y la motivación. Por nuestraparte, sin ánimo de terciar en esta polémica, nos limitaremos a considerar brevementelos elementos a los que convencionalmente se alude dentro de este apartado.

A) El presupuesto de hecho (que algunos autores identifican con la causadel acto administrativo) no es, como bien dice García de Enterría, unelemento del acto, sino de la potestad. Como toda potestad viene, según nosconsta, atribuida por una norma jurídica y el acto no es sino el ejercicio deuna potestad, el presupuesto de hecho del acto coincide necesariamente conel supuesto de hecho previsto por la norma para el ejercicio de la potestad.Como tal, es un elemento reglado, perfectamente controlable por el juez.Incluso si la norma atributiva de la potestad permitiera una valoracióndiscrecional del supuesto de hecho, la existencia o inexistencia de esarealidad que puede ser valorada discrecionalmente resultará en sí mismareglada y plenamente fiscalizable.

Si una norma jurídica permite, por ejemplo, que la Administración concedadiscrecionalmente ayudas a aquellos proyectos agroforestales que posean un mayorinterés para el desarrollo económico de una comarca, los actos administrativos que,en aplicación de esa potestad, se dicten, partirán de la necesidad de constatar que sepresenten proyectos y que los proyectos que se soliciten respondan al contenidoagroforestal (no industrial, de servicios o de cualquier otra índole) demandado por la

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norma atributiva de la potestad actuada. Aún resulta más fácilmente constatable estaexigencia en relación con el ejercicio de potestades regladas: para dictar un actojubilando a un funcionario por haber cumplido la edad reglamentaria, es necesarioque el funcionario en cuestión haya alcanzado tal edad; de lo contrario el actocarecerá de los presupuestos necesarios.

B) También suele existir confusión en lo atañedero al fin y a la causa delacto administrativo. Hay quienes identifican ambos elementos y hay quienes,en la misma línea ya expresada para el presupuesto de hecho, consideran queel fin es un componente de la potestad, no del acto (Cosculluela). Comosabemos, cada potestad tiene un fin típico atribuido por la norma, de talmanera que la utilización de una potestad para un fin distinto delespecificado por la norma produce en el acto así dictado el vicio de ladesviación de poder (arts. 48.1 LPAC y 70.2 LJCA). Operando sobre esteesquema, el ordenamiento da un paso más y requiere que el contenido de losactos administrativos sea adecuado o congruente con los fines de la potestad(arts. 34.2 LPAC, 6 RSCL y 4 LRJSP). De este modo, a esta adecuación ocongruencia a los fines propios de la potestad que debe mostrar cada actoadministrativo que se dicte en ejercicio de aquélla es a lo que el sectordoctrinal que admite su existencia denomina propiamente la causa del actoadministrativo. La congruencia y adecuación del acto dictado supone, comodestaca García de Enterría, la realización de un juicio de efectividad, decoherencia, de proporcionalidad, y de racionalidad sobre el acto dictado paradilucidar si éste resulta adecuado al fin público específico que la normaatributiva de la potestad que se ejercita ha considerado.

Con carácter general, la doctrina que admite la causa como elemento del actoadministrativo suele afirmar que la falta de adaptación del acto al fin de la potestadimplica como consecuencia la anulabilidad del acto por desviación de poder. Sinembargo, hay que notar que, al menos, con respecto a determinados actosadministrativos, la causa continúa operando después de dictado el acto administrativoy produciendo también otras consecuencias jurídicas distintas a la anulabilidad delacto. Por ejemplo, en la expropiación forzosa, la causa expropiandi, llamadaprecisamente así, determina que el bien expropiado tenga que seguir destinado, en lostérminos y durante el tiempo establecido por el artículo 54 LEF, al fin o serviciopúblico para el que se expropió, funcionando en caso contrario institutos particularescomo el de la reversión del bien expropiado.

Evidentemente, examinar la adecuación y congruencia de cada acto al finespecífico de la potestad supone investigar los motivos que han impelido a laAdministración a dictar dicho acto; unos motivos que, a diferencia de lo queacontece en el ámbito del negocio civil, están siempre incorporados a la

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causa y no remiten a intenciones particulares y subjetivas de laAdministración, puesto que «la Administración no tiene otra actuación niotra vida psicológica que la estrictamente legal» (García de Enterría).

Sucede además, que nuestro Derecho impone ampliamente expresar esosmotivos; a esa expresión formal de los motivos se llama motivación. Lafunción esencial de la motivación es, pues, detectar el interna corporis delacto (García Trevijano): determinar la finalidad y razones por la que el actoha sido dictado. Aunque en última instancia los motivos y la adecuación oinadecuación del acto al fin de la potestad puede inducirse del expedienteadministrativo, el artículo 35 LPAC impone la motivación obligatoria deciertos actos administrativos, sin que ello signifique que, con carácterfacultativo, no pueda ser motivado cualquier otro acto administrativo.

El artículo 35 LPAC impone la motivación de: a) los actos que limitenderechos subjetivos o intereses legítimos; b) los actos que resuelvanprocedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actosadministrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la víajudicial y procedimientos de arbitraje, y los que declaren su inadmisión; c)los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o deldictamen de órganos consultivos; d) los acuerdos de suspensión de actos,cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la adopción de medidasprovisionales previstas en el artículo 56 LPAC; e) los acuerdos de aplicaciónde la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización deactuaciones complementarias; f) los actos que rechacen pruebas propuestaspor los interesados; g) los actos que acuerden la terminación delprocedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causassobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por laAdministración en procedimientos iniciados de oficio; h) las propuestas deresolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actosque resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidadpatrimonial; e i) los actos que se dicten en el ejercicio de potestadesdiscrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal oreglamentaria expresa.

Muchos autores suelen analizar la motivación como uno de los elementos formalesdel acto administrativo. Pero lo cierto es que la motivación representa unimportantísimo instrumento para que los particulares, los jueces (y también laAdministración en vía de recurso) puedan conocer las razones y finalidades del actodictado y su adecuación a los fines de la potestad. El TS ha señalado que la exigenciade motivación está muy en consonancia con la salvaguarda de los principios de

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seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad (STS de 2 de noviembre de1999).

Para los casos en que se impone la motivación, el artículo 35 LPAC exigeque incluya «sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho».

Según la jurisprudencia, ello no impone una determinada forma de motivar, perosí requiere que la motivación tenga la amplitud necesaria para que los interesadostengan el debido conocimiento de los motivos del acto de cara a poder entablar ladefensa de sus derechos e intereses (STC 37/1982, de 16 de junio y STS de 15 dediciembre de 1999). De este modo, como sintetiza Sánchez Morón, la jurisprudenciano admite motivaciones mediante fórmulas puramente convencionales y abstractasaplicables a cualquier supuesto (SSTS de 27 de enero, 4 de febrero y 25 de noviembrede 2003), ni las basadas en genéricas invocaciones del interés público ni en las citasrutinarias de preceptos legales, salvo que su interpretación y aplicación al caso seandiáfanas (SSTS de 16 de junio de 2010 y de 5 de mayo de 1999).

En materia de procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva, el artículo35.2 LPAC señala que la motivación se efectuará de conformidad con lo quedispongan las normas que regulen sus convocatorias, «debiendo, en todo caso, quedaracreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte»,previsión que está siendo objeto en los últimos años de una interpretación bastanterigorista por parte de la jurisprudencia (SSTS de 10 de noviembre de 2010 y 10 deabril de 2012).

Según el artículo 88.6 LPAC, «la aceptación de informes o dictámenesservirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de lamisma».

Se recoge, así, una práctica administrativa tradicional conocida como lamotivación in aliunde, que admite, no obstante, distintas formulaciones: cabe que laresolución transcriba íntegramente como motivación propia el contenido del informeo dictamen; o cabe igualmente que el cuerpo de la resolución se remita comomotivación a él y lo una o anexione a la propia Resolución. En cambio, mayoresdudas ofrece, a la luz del artículo 88.6, que la resolución se remita como motivación aun informe o dictamen que consta en el expediente (lo admite, p. ej., Bocanegra,aunque con el matiz de que no se produzca con ello indefensión material aladministrado).

Por último, como recuerda Cosculluela, la jurisprudencia constitucional consideraque el deber de motivación es cuestión de legalidad ordinaria que no da acceso alrecurso de amparo, salvo cuando limite o restrinja derechos fundamentales (SSTC66/1995, 127/1997 y 7/1998).

C) Además de dar expresión a la causa del acto administrativo, el artículo

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34.2 LPAC), se refiere también a su contenido: «El contenido de los actos seajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado yadecuado a los fines de aquéllos». Dentro de esa concepción amplia de actoadministrativo que baraja nuestro ordenamiento jurídico, el contenido delacto alude, en esencia, a lo que el acto dispone, ordena, permite, certifica oatestigua (Zanobini); un contenido que, por la estrecha vinculación que elacto tiene con la potestad y que ésta mantiene con el ordenamiento jurídico,debe desarrollarse dentro de los términos que el ordenamiento le prescriba opermita según la naturaleza reglada o discrecional de la potestad ejercida. Eneste sentido, se habla de la tipicidad de los actos administrativos: frente a lacapacidad que tienen los particulares de «inventar» negocios jurídicos envirtud del principio de autonomía de la voluntad, la Administración seencuentra, como sabemos, vinculada a la Ley y al Derecho y sólo puedevalerse de aquellas categorías de actos administrativos previamentediseñadas por el ordenamiento jurídico. No obstante, los distintos grados oformas en que la norma puede atribuir la potestad a la Administracióndetermina también que pueda hablarse de distintas clases de contenidos delacto administrativo. Así, jugando un tanto con el paralelismo de la teoría delnegocio jurídico, la doctrina suele distinguir tres clases de contenidos delacto administrativo: necesario, implícito y eventual.

El contenido necesario (también denominado natural) es aquella parte delacto que sirve para individualizarlo y diferenciarlo de otro acto,perteneciente a una categoría distinta.

Por ejemplo, lo que, en materia de bienes públicos, diferencia el desahucio de larecuperación de oficio es que el primero presupone la posesión de un bien demanialamparada en un título que ha decaído, mientras que, con respecto a la recuperación, laposesión del bien o derecho —demanial o patrimonial— es indebida, esto es, carecíaen todo momento de título que cobijase tal posesión.

El contenido implícito del acto es aquella parte del mismo que, aunque nose exprese, queda sobreentendida.

Por ejemplo, las licencias de obras son otorgadas por la Administración —aunqueno se haga constar expresamente— con la salvaguarda de que no prejuzgan sobre elderecho de propiedad que puedan tener sobre el mismo solar otras personas distintasde las peticionarias de la licencia.

El contenido eventual es el que puede ser introducido por laAdministración, y, por influencia de la doctrina del negocio jurídico, seconcreta en la introducción de los denominados elementos accidentales o

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cláusulas accesorias del acto administrativo: el término, la condición, elmodo y las reservas de revocación.

Aunque la introducción de estos elementos accidentales no es privativa de losactos discrecionales, sí es con respecto a éstos donde se manifiesta con mayorfrecuencia: quien puede lo más puede lo menos; así que se afirma que si laAdministración, en virtud de su discrecionalidad, podía denegar la pretensión delparticular, podrá con mayor razón otorgarla sujeta a alguna de las cláusulas accesoriasaludidas. Sin embargo, como subrayó García de Enterría, tal idea no puede seradmitida como un principio irrefutable y de extensión universal: la Administración, através de la introducción de tales cláusulas, no podrá imponer un régimen contrario ala ley ni romper el marco legal típico del acto administrativo de que se trate.Bocanegra añade que la libre admisión de condiciones resolutorias, términos finales oreservas de revocación, entrañaría que, a través de tales inclusiones, laAdministración recibiría una autorización para hacer algo que generalmente le estávedado (revocar actos favorables), colocando al particular en una situación peor ymás gravosa que la que tenía en el momento anterior a la producción del actoadministrativo así condicionado, razón por la que «la posibilidad de una cláusula deesta naturaleza, debe supeditarse a la existencia de una habilitación normativaexpresa, que convierta de facto al derecho reconocido por el acto en una situación deprecario».

Estos tres tipos de contenidos suele decirse que tienen diferentes orígeneso procedencias. Mientras que, para los contenidos necesario e implícito, seseñala que su origen es la norma, para el contenido eventual, su inclusión sehace depender de la voluntad de la Administración. Sin embargo, esto últimosólo puede aceptarse con matices, pues resulta obvio que si laAdministración por su voluntad puede incluir contenidos eventuales esporque previamente la norma que le atribuye la potestad le ha permitidohacerlo.

Por lo demás, los actos deben tener un contenido determinado y posible,posibilidad que hay que entenderla en términos físicos (la imposibilidadjurídica es ilegalidad). Si el contenido es imposible estaremos, según se verá,en un supuesto de nulidad de pleno de derecho [art. 47.1.c) LPAC].

VI. ELEMENTOS FORMALES

Uno de los límites generales de la Administración es que debe producirsus actos siguiendo un procedimiento, no cualquiera, sino el específicamenteestablecido por el ordenamiento [arts. 34.1 y 47.1.e) LPAC]. Lo hemos visto

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en la lección anterior y en la siguiente expondremos que los defectos deprocedimiento pueden determinar la invalidez del acto.

Junto a esa exigencia, el artículo 36 LPAC obliga asimismo a que losactos administrativos se exterioricen y manifiesten a través de unadeterminada forma. Por razones básicamente de seguridad jurídica, los actosadministrativos deben producirse por escrito, a menos que su naturaleza exijao permita otra forma más adecuada de expresión y constancia (art. 36.1LPAC). La producción por escrito del acto administrativo no prejuzga, encambio, el soporte en que tal circunstancia se exprese: sin embargo, a medidaque la informática ha ido extendiendo sus dominios al ámbito de laAdministración, se ha ido imponiendo la exigencia de que los actosadministrativos se produjesen y documentasen siguiendo estas técnicas, hastallegar a la regla general que en la actualidad proclama el artículo 36.1 LPAC:«los actos administrativos se producirán por escrito a través de medioselectrónicos».

Distinta del acto administrativo que se recoge o documenta en forma electrónicaes la actuación administrativa automatizada a la que se refiere el artículo 41 LRJSP.Según este precepto, se entiende por actuación administrativa automatizada,«cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicospor una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y enla que no haya intervenido de forma directa un empleado público». Esto es, adiferencia del acto administrativo recogido en soporte electrónico, el actoadministrativo automatizado únicamente existe cuando la resolución (y cabe pensarque también los correlativos actos de trámite y de comunicación hasta llegar a ella)han sido producidos y redactados mediante una máquina, que es la que se encargatambién de generar automáticamente las correspondientes notificaciones. Al margende su definición, pocos datos más proporciona la LRJSP de cara al esclarecimiento desu régimen jurídico: por un lado, habla de la necesidad de establecer previamente elórgano u órganos competentes, según los casos, para la definición, especificaciones,programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad, y, en su caso,auditoría del sistema de información y de su código de fuente, y, por otro lado, sientaigualmente el deber de determinar el órgano que debe considerarse responsable aefectos de impugnación del acto de esta manera producido (art. 41.2 LRJSP). Amayores, el artículo 43.1 LRJSP sustituye la firma electrónica del titular del órganopor alguno de los sistemas de firma propuestos para la actuación administrativaautomatizada por el artículo 42 LRJSP. Tan escueta regulación suscita, no obstante,numerosos interrogantes, por lo demás comunes a los que están planteados tambiénen otros ordenamientos, como el alemán, que contienen una regulación de estatipología de actos administrativos [parágrafos 28.II.4; 37 y 39 de su Ley deProcedimiento Administrativo]. Interrogantes que afectan a aspectos tan relevantesdel régimen jurídico de estos actos, como su carencia o insuficiencia de motivación;

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la inexistencia del trámite de audiencia; o el desconocimiento de la persona física queejerce la titularidad del órgano a los efectos de su abstención y recusación y de laexigencia de responsabilidad por el ejercicio del cargo (Maurer). Cuestiones que,como propuso Isaac Martín Delgado a la luz de la regulación contenida en el artículo10 de la derogada Ley 11/2007, tal vez deban ser respondidas, partiendo, por un lado,de la premisa de que «acto administrativo convencional y acto administrativototalmente electrónico coinciden en cuanto a régimen jurídico», y exigiendo, por otrolado, que el recurso a este tipo de actos se encuentre amparado en una habilitaciónnormativa previa, distinta de la habilitación genérica contenida en la LRJSP.

Además de lo que se acaba de indicar, tampoco hay que confundir laforma escrita de producción con forma escrita de constancia del acto. Elartículo 36.2 LPAC recoge la posibilidad de que el órgano administrativoejerza su competencia verbalmente, de modo que sea el titular del órganoinferior o funcionario que la reciba oralmente, quien la ponga por escrito y lafirme empleando para ello en la comunicación que realice la tradicionalfórmula «de orden de». De igual modo, los órganos colegiados toman susacuerdos verbalmente, aunque después quede constancia de las decisionestomadas en el acta —típico acto administrativo de conocimiento— que selevante de la sesión correspondiente (art. 18 LRJSP).

Entre los actos verbales están las órdenes que se dan en el ámbito de las relacionesespeciales de sujeción y de la policía, que normalmente no se documentan por escritoy pueden acreditarse por cualquier medio de prueba. Asimismo, existen actosadministrativos que no se manifiestan ni por escrito ni verbalmente, sino mediantegestos (las indicaciones empleadas por los agentes de tráfico) o por mediosmecánicos (semáforos o señales de tráfico, aunque respecto a éstas se ha dudado sireflejan actos administrativos generales o reglamentos, como se verá en el Tomo III).

La LRJAP no impone un modelo de redacción para los actosadministrativos, pero la práctica ha ido imponiendo, particularmente para lasresoluciones, un esquema que, en esencia, es éste: un encabezamiento en elque se expresa el órgano autor del acto; un preámbulo en el que se indicanlas normas de competencia y de fondo que resulten aplicables al caso, y losactos preparatorios y de instrucción que se hayan realizado (con particularmención, en los casos en que así se requiera legalmente, de la petición deldictamen del Consejo de Estado —art. 2 LOCE— o del órgano consultivoautonómico y de si ha seguido o no); la motivación en los casos y términosexigidos por el artículo 35 LPAC; la parte propiamente dispositiva (o sea, ladecisión en sentido estricto); y, finalmente, las circunstancias de lugar, fechay firma (si se dicta por «orden de», por delegación, etc.) con expresión de laconcreta persona que ha actuado.

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Sorprendentemente, o en aplicación del axioma de que lo que abunda no daña, laley obliga a que la resolución incorpore el denominado «pie de recurso» (art. 88.3, infine LPAC), cuando ello es también contenido de su notificación (art. 40.2 LPAC), loque resulta más lógico.

Conviene, por último, recordar que los actos administrativos y los reglamentos sepresentan externamente con el mismo envoltorio formal. Por ejemplo, lasdeclaraciones del Consejo de Ministros adoptan la forma de Reales Decretos, yacontengan un reglamento o un acto administrativo; y las de los Ministros adoptan laforma de órdenes ministeriales, sean reglamentos o actos administrativos. Aludimosya a ello en la lección 8 del Tomo I.

VII. CLASES DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Son numerosas las clasificaciones que se han establecido en torno al actoadministrativo. Aludiremos únicamente a aquellas que aportan elementos deinterés para su régimen jurídico.

1. ACTOS SIMPLES Y COMPLEJOS

Acto simple es aquel que procede de un único órgano. Complejo es, en

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cambio, el acto en cuya declaración concurren las declaraciones de dos omás órganos (sean de una misma o de dos Administraciones). Laconsecuencia más importante es que en el caso de los actos complejos losvicios de la declaración de uno de los órganos afectan a la validez delconjunto, o sea, del acto.

Ejemplo de actos complejos en que intervienen dos órganos de una mismaAdministración son las órdenes de dos Consejeros de la Junta de Andalucía que,según el artículo 46.4 LGA, han de ser firmadas por ambos. También lo son lasórdenes de dos Ministros, aunque en este caso el artículo 24.1.f) LG determina que, alos solos efectos de su ropaje externo, tal acto se presente como Orden del Ministrode la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados. Típico actocomplejo proveniente de dos Administraciones son las Resoluciones conjuntas delServicio Autonómico de Salud y de una Universidad pública concreta convocando (oresolviendo) concursos de acceso a plazas docentes vinculadas.

Por el contrario, no son actos complejos, sino simples, los de los órganoscolegiados: provienen de un solo órgano, aunque en él se integran varias personas yaunque la voluntad del único órgano autor del acto se forma con la intervención detodas ellas de acuerdo a reglas especiales [arts. 15 a 22 LRJSP y 47.1.e) LPAC] queestudiamos en la lección 9 del Tomo I. Tampoco son complejos los actos dictados porun órgano aunque en el procedimiento haya tenido que intervenir otro o aunque parasu plena eficacia debe intervenir otro órgano con posterioridad.

2. ACTOS NECESITADOS DE COLABORACIÓN O DE ACEPTACIÓN DELPARTICULAR

Dentro de esta clasificación, suelen incluirse tanto los actos que, paraproducirse, requieren como presupuesto la previa petición del particular (unalicencia de obras, el otorgamiento de una ayuda, la admisión en un centrouniversitario), como aquellos que, una vez dictados, precisan para que surtantodos sus efectos de la aceptación por parte del administrado.

Por ejemplo, la toma de posesión del nombrado para un cargo o función, que exigeel artículo 62.1.d) EBEP. Suele considerarse que los actos precisados de aceptaciónposterior constituye un supuesto de eficacia demorada en el sentido del artículo 39.2LPAC, a lo que nos referiremos en la lección 4. Pero, cabe matizarlo, como lo haceBocanegra, porque la misma aceptación es ya consecuencia de la eficacia del acto.

3. ACTOS GENERALES Y SINGULARES; REFERENCIA A LOS ACTOSPLÚRIMOS

La distinción entre actos generales y singulares está clara y las

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implicaciones jurídicas que la distinción posee también.

Según se dirijan a una pluralidad indeterminada de destinatarios o a unsujeto o sujetos concretos, los actos son generales o singulares. Al estardeterminado su destinatario, los actos singulares se notifican (art. 40.1LPAC), mientras que los generales requieren ser publicados [art. 45.1.a)LPAC]. Por descontado, como los actos generales son actos y noreglamentos, siguen el régimen de impugnación de aquéllos y no de éstos.

Se habla por otra parte de actos plúrimos (Cosculluela) o de actos plurales(García Trevijano) para referirse a la serie de actos singulares que aparecenreflejados en una misma relación o publicación (actas de calificacionesacadémicas, relaciones de aprobados en unas oposiciones, relaciones debeneficiarios de becas de estudios, etc.), pero que conservan su vida jurídicadiferenciada al tratarse no de un solo acto, sino de varios independientes. Aellos alude el artículo 36.3 LPAC.

No obstante, a veces se habla de actos plúrimos en un sentido distintoidentificándolos con los actos generales o que se refieren a una pluralidaddeterminada de destinatarios. Así, la STS de 5 de febrero de 2014, que, cerrando unarduo debate, considera las relaciones de puestos de trabajo (RPT) como actosgenerales o plúrimos y no como reglamentos.

4. ACTOS INTERNOS Y EXTERNOS

Los actos internos son los que agotan su eficacia en el interior de la organizaciónadministrativa y abrazan una serie muy variada de actos que van desde los actos deinstrucción del procedimiento administrativo (informes, propuestas, etc.) hasta losactos tendentes a regular la actividad de los órganos (órdenes de servicio, inclusive elejercicio de la potestad disciplinaria). Tal clasificación, aunque está estrechamenteconectada con la concepción del acto que se tenga y, en particular, con suconceptuación como acto regulador, ha perdido entre nosotros gran parte de suinterés, habida cuenta de que muchos de los actos que hemos mencionado (sancionesdisciplinarias, o regulación, por ejemplo, del horario de las oficinas administrativas)revisten efectos externos y afectan, por tanto, a los ciudadanos, o inciden sobre larelación de servicios del funcionario y son consiguientemente recurribles.

5. ACTOS FAVORABLES Y DESFAVORABLES O DE GRAVAMEN

Los actos favorables amplían el patrimonio o de cualquier formabenefician al administrado, otorgándole un derecho, una facultad, oliberándole de un deber, de una obligación o de cualquier otra limitación

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desventajosa; por el contrario, los actos de gravamen reducen o restringen elpatrimonio o círculo vital del administrado, cargándole con obligaciones yprohibiciones, privándole de algún derecho o facultad o imponiéndolesanciones. Sin mucho esfuerzo en la mente de todos nosotros afloran losejemplos de uno y otro signo.

La distinción es importante porque arrastra consecuencias jurídicasimportantes. Se sintetizan en cuatro aspectos: primero, los actos de gravamendeben estar motivados, como establece el artículo 35.1.a) LPAC que serefiere a ellos como actos que «limitan derechos subjetivos o intereseslegítimos». Segundo, los actos de gravamen son más fácilmente revocablespor la Administración que los actos favorables. Se deduce esto de losartículos 106, 107 y 109.1 LPAC que estudiaremos en las leccionessiguientes. Tercero, los actos favorables excepcionalmente pueden serretroactivos (art. 39.3 LPAC). Y, cuarto, los actos de gravamen necesitan porlo general basarse en preceptos de rango legal.

No obstante, en ocasiones no es fácil adscribir los actos a una u otracategoría. Incluso se habla en la doctrina alemana y en la española(Bocanegra) de «actos de doble efecto». Se comprenden allí dos tipos: por unlado, los actos administrativos con efectos frente a terceros (Drittwirkung) dedistinto signo a los que produce en su destinatario directo (caso de la licenciade actividad que se otorga a una persona, pero perjudica a sus vecinos); y,por otro lado, los actos administrativos con efecto mixto (Mischwirkung),que, con respecto a la misma persona, producen a la vez efectos beneficiososy perjudiciales (el acto sancionador que impone una sanción menor que laque legalmente cabría).

La STS de 9 de febrero de 2010 suministra un ejemplo de esta categoría de losactos de doble efecto. En las elecciones a los órganos de gobierno de la Cofradía dePescadores de una localidad del litoral coruñés, el censo electoral publicado excluía auna serie de trabajadores por cuenta ajena enrolados en embarcaciones dedicadas a laactividad pesquera o marisqueras que no tenían su base en un puerto del ámbitoterritorial de la Cofradía. Éstos suscitaron recurso de alzada consiguiendo a través deél la rectificación del censo y, consiguientemente, su inclusión. No obstante, laAdministración autonómica, a instancia de la Cofradía, revocó este último acto por lavía del artículo 109.1 LPAC, por entender que el acto revocado era un actodesfavorable. Primero el TSJ y después el TS, desestimando la casación planteada porla Administración autonómica, rechazan este argumento y, entendiendo que estamosante un acto de doble efecto, determinan que la vía pertinente para revocar el acto erala de la acción de nulidad: «Realmente el acto revocado no es un acto de gravamen olimitativo de derechos subjetivos y tampoco un acto desfavorable para su destinatario.

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En puridad se trata de un acto administrativo de doble efecto, desfavorable para quieninstó de la Administración la revocación, concretamente el Patrón de la Cofradía dePescadores codemandada, y favorable para la recurrente que junto con otras personasen vía de recurso de alzada había conseguido la rectificación del censo».

6. ACTOS DECISORIOS Y NO DECISORIOS

Los actos decisorios son fundamentalmente las resoluciones, esto es, aquellosactos que, como indica García de Enterría, se caracterizan porque encierran unadeclaración de voluntad dirigida a un sujeto por la cual se define ejecutoriamente unasituación jurídica individualizada de dichos sujetos o de la Administración respectode ellos. Por el contrario, los actos no decisorios se relacionan con aquellos actos quetienen carácter informativo o acreditativo o que comprenden declaraciones de juicio odeseo. La consecuencia fundamental de esta distinción es que, en principio, sólo losactos decisorios —y, más en particular, las resoluciones— son impugnablesautónomamente. Pero para nuestro Derecho positivo a estos efectos es más relevantela siguiente clasificación.

7. ACTOS RESOLUTORIOS Y DE TRÁMITE; LOS ACTOS DE TRÁMITECUALIFICADOS

Actos resolutorios o simplemente resoluciones son los que ponen fin a unprocedimiento administrativo. Actos de trámite son aquellos que vanconcatenándose en el procedimiento administrativo y que son instrumentosque sirven para que pueda producirse la resolución o acto final delprocedimiento (el que decide iniciar el procedimiento, practicar prueba, pedirun informe, el informe mismo, dar audiencia a un sujeto…). La clasificaciónes importante porque, como establecen los artículos 112.1 LPAC y 25.1LJCA, como regla general son recurribles autónoma y directamente lasresoluciones. En cambio, no lo son los actos de trámite: sus defectos«podrá(n) —como dice el art. 112.1 LPAC— alegarse por los interesadospara su consideración en la resolución final» y podrán igualmente, aunque nose haya hecho oposición expresa a los mismos durante el procedimiento, seralegados al recurrir la resolución como argumentos para conseguir laanulación de la resolución.

Ello obedece a un principio de concentración procedimental, evitando que elprocedimiento administrativo pueda sufrir todas las vicisitudes y paralizaciones quepudieran derivarse de una paulatina y reiterada impugnación de cada uno de los actosde trámite que lo conforman.

No obstante, los propios artículos 112.1 LPAC y 25.1 LJCA reconocen

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que ciertos actos de trámite sí pueden ser recurridos autónomamente: los quedecidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen laimposibilidad de continuar el procedimiento, o produzcan indefensión operjuicios irreparables a derechos e intereses legítimos. Son los que seconocen como «actos de trámite cualificados».

Evidentemente, la cuestión más importante y compleja estriba en determinarcuándo se está ante alguno de esos actos de trámite cualificados que permiten unaimpugnación autónoma y directa porque las enumeración legal no es muy precisa.Por ejemplo, ¿cuándo un acto de trámite decide directa o indirectamente el fondo delasunto?, ¿cuándo produce perjuicios irreparables? La jurisprudencia resuelvecasuísticamente. Alguna vez se considera que ciertos informes vinculantes sonrecurribles porque deciden indirectamente el fondo del asunto; o que impidencontinuar el procedimiento los que no admiten una solicitud de uno de los interesadosaunque el procedimiento continúe para los otros; o que son recurribles por producirindefensión los que niegan el acceso al expediente o los que imponen una medidaprovisional… En general, como afirma Bocanegra, hay una tendencia a admitir laimpugnación de todos aquellos trámites que revisten un carácter regulador o decisor.Así, se admite con una cierta normalidad la impugnación de determinados actos deiniciación del procedimiento que tienen efectos ya muy severos sobre la esferajurídica de los administrados. Es el caso del acto de incoación de un procedimiento dedeclaración de un bien como bien de interés cultural, que supone desde ese instante laaplicación al inmueble de todo el régimen jurídico propio del acto de incoación de undeslinde de costas —STS de 18 de noviembre de 2002—; de la incoación de unexpediente de expulsión de un extranjero que conlleva como medida provisional suinternamiento en un centro; etc. También se admite la impugnación autónoma de losactos que dan inicio a procedimientos selectivos o concurrenciales (convocatorias deoposiciones). En materia de contratación pública, la previsión del recurso especial decontratación ha abierto la posibilidad también de recurrir determinados actos detrámite cualificados, como los actos de exclusión de licitadores (y, tras la importanteSTJUE de 5 de abril de 2017, as. C-391/15, también los actos de admisión). Encambio, se viene negando esa condición de acto de trámite cualificado a lasadjudicaciones provisionales, las propuestas de adjudicación y, en general, a todas lasactuaciones previas realizadas por la Mesa de Contratación. Por otra parte, la STS de11 de noviembre de 2016 considera que carece de la condición de acto de trámitecualificado el acto por el que se decide remitir al Ministerio Fiscal un expedientesancionador con suspensión de la tramitación de éste.

8. ACTOS QUE PONEN FIN A LA VÍA ADMINISTRATIVA Y ACTOS QUE NOPONEN FIN A TAL VÍA

Son expresiones sinónimas las de actos que ponen fin a la vía administrativa(expresión que es la que sobre todo usan las leyes), que agotan la vía administrativa yque causan estado en vía administrativa. Y son igualmente sinónimas las de sus

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contrarios: actos que no ponen fin a la vía administrativa, que no agotan la víaadministrativa o que no causan estado en vía administrativa.

Partiendo de que, como sabemos, las Administraciones tienen en generaluna estructura jerárquica, se dice que un acto administrativo pone fin a la víaadministrativa cuando es la declaración del órgano al que, dentro de esaestructura jerárquica, le corresponde decir la última palabra de laAdministración en ese asunto. No pone fin a la vía administrativa si el actoproviene de un órgano al que no le corresponde esa última palabra de laAdministración en ese asunto, lo que está atribuido a alguno de sussuperiores jerárquicos.

La consecuencia de la distinción es ésta: sólo cabe interponer recursocontencioso-administrativo (por tanto, sólo cabe la impugnación ante losJueces y Tribunales) contra actos que pongan fin a la vía administrativa (art.25.1 LJCA). Los otros actos —los que no ponen fin a la vía administrativa—no pueden ser objeto de contencioso-administrativo. No es que el asuntosobre el que versen no pueda alguna vez llegar al contencioso-administrativo(eso sería contrario a los arts. 24.1 y 106.1 CE); pero no por ahora; no hastaque no se haga lo necesario para poner fin a la vía administrativa, hasta quese pronuncie aquel órgano que tiene la última palabra. Por ahora, habrán deser primeramente objeto de un recurso administrativo —el recurso de alzada— para que se pronuncie un superior jerárquico de quien dictó el acto. Laresolución de ese recurso de alzada pronunciada por ese superior jerárquicoya sí podrá ser recurrida en vía contencioso-administrativa. Dicho de otraforma: los actos que no ponen fin a la vía administrativa, antes de llegar alcontencioso-administrativo, deben ser objeto de recurso de alzada. Por elcontrario, los actos que ponen fin a la vía administrativa no sólo es que nonecesiten recurso de alzada, sino que no pueden ser objeto de recurso dealzada.

Aun así, ante el acto que pone fin a la vía administrativa se da al interesado unaopción: o interponer directamente el recurso contencioso-administrativo o, si loprefiere, interponer antes el recurso de reposición (que resolverá el mismo órgano quedictó el acto impugnado).

La distinción, por tanto, tiene importantes consecuencias prácticas y se entenderáen su plenitud cuando se estudien los recursos administrativos de alzada y dereposición (lección 5).

Ahora bien ¿cuándo un acto es de un tipo o de otro? La respuesta la da elDerecho positivo. La respuesta general está en el artículo 114 LPAC. En

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concreto, ponen fin a la vía administrativa: a) las resoluciones de losrecursos de alzada; b) las resoluciones de los procedimientos de impugnacióna que se refiere el artículo 112.2 LPAC; c) las resoluciones de los órganosadministrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que la Leyestablezca lo contrario; d) los acuerdos, pactos, convenios o contratos quetengan la condición de finalizadores del procedimiento; e) las resolucionesadministrativas de los procedimientos de responsabilidad patrimonial,cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive; f)las resoluciones de los procedimientos complementarios en materiasancionadora a los que se refiere el artículo 90.4 LPAC; y g) las resolucionesde órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria asílo establezca.

De este precepto destaquemos ahora que las resoluciones de los recursos de alzadaponen fin a la vía administrativa. Por tanto, contra ellas ya no cabrá recursocontencioso-administrativo; o sea, que contra la resolución de un recurso de alzadanunca procederá otro recurso de alzada hasta alcanzar la cúspide jerárquica de laAdministración: basta un recurso de alzada [art. 122.3 LPAC].

En desarrollo de este precepto, las normas organizativas de las distintasAdministraciones pormenorizan los órganos cuyos actos ponen fin a la víaadministrativa. Así, para la Administración General del Estado, el artículo 114.2LPAC determina que ponen fin: los actos administrativos de los miembros y órganosdel Gobierno; los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en elejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que sontitulares; y los emanados de los órganos directivos con nivel de Director General osuperior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia depersonal.

En parecidos términos, el artículo 112 LAJA preceptúa que agotan la víaadministrativa: a) los de la persona titular de la Presidencia de la Junta de Andalucía,así como los del Consejo de Gobierno y sus Comisiones Delegadas; b) los de laspersonas titulares de las Consejerías, salvo que una ley prevea específicamente unrecurso ante el Consejo de Gobierno; c) los de las autoridades de rango inferior al dela persona titular de la Consejería que resuelvan por delegación de ésta o de otroórgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa; d) los de los órganos connivel de Dirección General o superior cuando se dicten en materia de personal; y e)los de los demás órganos y autoridades cuando una disposición legal o reglamentariaasí lo establezca.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 52 LRBRL, otorga talconsideración a: a) los actos del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas deGobierno, salvo en los casos excepcionales en que una Ley sectorial requiera laaprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o

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cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2; b) los actos deautoridades y órganos inferiores en los casos en que resuelvan por delegación delAlcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la víaadministrativa; y c) los actos de cualquier otra autoridad u órgano cuando así loestablezca una disposición legal. Por su parte, la LAULA establece también cuándolos actos de las llamadas entidades locales autónomas (que, recuérdese, son aquí, lasprototípicas entidades inframunicipales) agotan la vía administrativa o son recurriblesante órganos del respectivo municipio.

Con respecto a la Administración institucional, hay que estar, en lo concierne a losOrganismos Públicos adscritos a la Administración General del Estado, a lo quedispone el artículo 114.2.d) LPAC y a las numerosas excepciones determinadas por elartículo 82 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre; por lo concerniente a laAdministración Institucional de la Junta de Andalucía, debe tenerse en cuenta lodispuesto en los artículos 64 y 115 LAJA. Para las Universidades lo determina elartículo 6.4 LOU. Y respecto a las Corporaciones sectoriales de Derecho públicoremitimos a lo expuesto en la lección 14 del Tomo I.

No obstante, algunas leyes sectoriales establecen reglas especiales en materiasdeterminadas.

9. ACTOS FIRMES

En varias ocasiones la Ley habla de actos firmes o de firmeza de los actosadministrativos. Así, en los artículos 106.4, 113, 112.1, 125 LPAC; y en el artículo29.3.d LRJSP. También se habla de actos firmes en el artículo 28 LJCA y en otrasleyes a diversos efectos.

Se dice que un acto administrativo es firme cuando, aunque era

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inicialmente recurrible, por circunstancias posteriores a su producción, ya nocabe recurso contra él. Por tanto, ningún acto administrativo es por sí y desdeel principio firme, sino que se convierte en firme; o sea, deviene firme o,como suele decirse, adquiere, gana o alcanza firmeza.

A ese respecto hay una diferencia entre acto administrativo firme y sentenciafirme: hay algunas sentencias que son irrecurribles desde que se dictan y que, portanto, son firmes desde su origen; por el contrario, los actos administrativos (salvoque sean de mero trámite) son siempre inicialmente recurribles por alguna vía demodo que nunca son firmes desde el principio, sino que sólo se convierten en firmespor circunstancias posteriores.

Las circunstancias posteriores por las que un acto administrativo seconvierte en firme son éstas: a) el acto no fue recurrido en el plazoestablecido para interponer el recurso procedente; b) el acto fue recurrido envía administrativa pero se resolvió negativamente sin que contra estaresolución se interpusiera en plazo el recurso contencioso-administrativo; yc) el acto fue recurrido incluso en vía contencioso-administrativa, pero seprodujo sentencia desestimatoria irrecurrible desde el principio o por eltranscurso del plazo para recurrirla. Se comprende con lo dicho que lainterposición en plazo del recurso procedente impide que el acto ganefirmeza en tanto que no se resuelva el recurso.

Como el acto puede devenir firme por no interponerse los recursosprocedentes se habla también de «acto consentido» (es tácitamenteconsentido precisamente por esa falta de recurso). Así que el acto consentidoes en realidad un tipo —el tipo más normal— dentro de la categoría de actosfirmes.

En principio, se dice que un acto es firme (firme sin más, firme a secas)cuando no es susceptible de recurso administrativo ni contencioso-administrativo.

Pero en algunos casos las leyes hablan de actos firmes en la víaadministrativa. Entonces parece que hay que entender que se trata de actosque ya no son susceptibles de recurso administrativo aunque sí de recursocontencioso-administrativo. Se trata de un concepto equívoco y quizádesafortunado.

Por otra parte, podría pensarse que el acto administrativo firme es yaabsolutamente inatacable. Pero ello no es del todo exacto.

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Por ejemplo, pueden ser objeto del recurso extraordinario de revisión que losartículos 113 y 125.1 LPAC dicen exactamente que procede «contra los actos firmesen vía administrativa». Asimismo los actos firmes pueden ser objeto muchas veces delas distintas formas de revisión que regulan los artículos 106 ss. LPAC. Así, quizá seamás exacto decir que los actos administrativos firmes son aquellos contra los que yano caben los recursos ordinarios pero sí otras vías de impugnación.

Los actos firmes no pueden ser confundidos con los resolutorios ni con los queponen fin a la vía administrativa, que potestativamente son susceptibles aún derecurso de reposición y, en todo caso, de recurso contencioso-administrativo.

Aclaremos por último que, como el silencio administrativo negativo no espropiamente un acto y que, además, es en todo momento recurrible (según se explicóen la lección posterior), no puede dar lugar en ningún caso a firmeza.

10. ACTOS ORIGINARIOS Y CONFIRMATORIOS

El artículo 28 LJCA declara inadmisibles los recursos contencioso-administrativos que tengan por objeto un acto confirmatorio de actoconsentido. Acto confirmatorio es aquel que se limita a reproducir oconfirmar otro dictado sobre el mismo asunto, idénticos sujetos e igualespretensiones. Acto originario es, en cambio, el que pone fin a unprocedimiento que se plantea por vez primera. La justificación de estacategoría de acto, que permite invocar una excepción procesal, es evitar quequien no recurrió un acto en tiempo —y con su inacción determinó lafirmeza del acto— pueda reabrir los plazos de impugnación reiterando supetición en los mismos términos en que originariamente fue realizada.

La STS de 26 de mayo de 2000 sintetiza bien los requisitos para que puedahablarse de acto confirmatorio: «[…] identidad de contextos, que se trate de losmismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplíe o restrinjael inicialmente adoptado en su contenido y fundamento». Esto es, que «el segundoacto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, delque debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe serabsoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisiónadministrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer actoy el segundo».

En puridad, esta categoría del acto confirmatorio se encuentra muy entrelazadacon la del acto firme y consentido, lo que explica que todas ellas se contemplen comoexcepciones de inadmisibilidad al recurso contencioso-administrativo (art. 28 LJCA).Como resalta Sánchez Morón, la excepción procesal del artículo 28 LJCA se aplicaigualmente cuando al socaire de la impugnación de un acto derivado de otro firme yconsentido o de ejecución de éste, se pretenda reabrir la posibilidad de impugnación

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del acto inicial u originario.

11. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO

Bajo la controvertida figura de los actos políticos o de gobierno, la tempranajurisprudencia del Consejo de Estado francés caracterizó una serie de actos, quetenían que ser excluidos del control contencioso-administrativo por haberse dictadocon un «móvil político», noción que en la vocación originaria de esta jurisprudenciaabrazaba todos aquellos actos que dictasen los gobernantes y que tuviesen que ver ose relacionasen con la extinción del régimen napoleónico y con los cambios y pugnaspolíticas que sucedieron al mismo (arrêt Laffite de 1 de mayo de 1822 sobresupresión de una renta vitalicia a la hermana de Napoleón). Sin embargo, los perfilesinicialmente amplios de esta doctrina del móvil político fueron objeto de unaimportante y progresiva poda por parte del propio Consejo de Estado, quien, a partirde su importante arrêt Prince Napoléon de 19 de febrero de 1875 (referido al cesecomo general de división del príncipe Jerónimo Napoléon), redujo las dimensionesdel acto político a una serie concreta y cerrada de materias (las relacionesinternacionales, las relaciones constitucionales del Ejecutivo con los demás poderesdel Estado y las cuestiones de gracia y amnistía), que son las que lucen en laactualidad en el Derecho francés.

Nuestro ordenamiento jurídico asimiló sin grandes esfuerzos la doctrina del móvilpolítico. Aunque la Ley Santamaría de Paredes no aludía expresamente a los actospolíticos, su amplia exclusión con respecto al conocimiento de los actosdiscrecionales englobaba los actos dictados con un móvil político, dando lugar a unajurisprudencia excesivamente generosa en la categorización de estos actos. Sí aludía,en cambio, a los actos políticos, la LJCA de 1956, cuyo artículo 2.b) excluía delconocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, «las cuestiones que sesusciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afectan ala defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior delEstado y mando y organización militar». Pese al reconocimiento legal de talexención, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo progresivamente fuedelimitando y restringiendo notablemente los términos de dicha exclusión (sólo losactos del Gobierno referidos «a asuntos trascendentes dentro del ámbito general»),hasta llegar a entender, tras la aprobación de la Constitución, que dicho artículo 2.b)LJCA había devenido derogado por ésta (STS de 28 de junio de 1993 y varias de 4 deabril de 1997).

El arrumbamiento definitivo de la vieja doctrina del acto político se ha producidoentre nosotros con la vigente LJCA de 1998, la cual considera contradictorio con la«cláusula regia del Estado de Derecho», concretada en el sometimiento pleno detodos los poderes públicos al ordenamiento jurídico, que el ordenamiento delimitase«genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por elDerecho constitucional, y exento del control de la jurisdicción contencioso-administrativa». De este modo, su artículo 2 sujeta al conocimiento de la jurisdicción

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contencioso-administrativa «la protección jurisdiccional de los derechosfundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones quefueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de losConsejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese lanaturaleza de dichos actos».

De este modo, incluso con respecto a aquellos actos que en su fondo reflejendecisiones de hondo calado político que sólo puedan resultar controlables por otrasinstancias —jurisdiccionales o políticas— distintas de la jurisdicción contencioso-administrativa, ésta devendrá, sin embargo, competente para escudriñar y controlarlos posible elementos reglados que el acto pueda contener y para «comprobar tambiénsi en cuanto al fondo se da ese contenido político no controlable» (Bocanegra). Pues,como enfatiza el artículo 29.3 LG, «los actos del Gobierno y de los órganos yautoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdiccióncontencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley reguladora».Fiel a estas premisas, la jurisprudencia contencioso-administrativa, a la vez que haponderado el menoscabo que pueden experimentar los derechos fundamentalescuando entran en contacto con otros intereses públicos (SSTS de 4 de abril de 1997sobre la desclasificación de los papeles del CESID), ha controlado asimismo el queen determinados actos se diesen efectivamente las condiciones y requisitos regladosexigibles legalmente en actos como el otorgamiento de un indulto (STS de 20 defebrero de 2013), la convocatoria de elecciones (STS de 15 de julio de 1997), elnombramiento del Fiscal General del Estado (STS de 28 de junio de 1994).

Sin embargo, frente a lo que acaba de decirse, hay que reseñar aquí que la STC83/2016, de 28 de abril, parece resucitar de algún modo la arrumbada doctrina delacto político para calificar al Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembrede 2010, mediante el que se solicitó al Congreso de los Diputados autorización paraprorrogar en sus propios términos el estado de alarma declarado para lanormalización del servicio público esencial del transporte aéreo por el RD1.673/2010, de 4 de diciembre. La citada decisión del Tribunal Constitucional, quedesestima el amparo solicitado contra el Auto del Tribunal Supremo de 30 de mayode 2011, inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo contra el citado Acuerdodel Consejo de Ministros, declara, con recordatorio de su jurisprudencia anterior, queel «referido Acuerdo, que no tiene otra virtualidad que la de activar el procedimientode solicitud por el Gobierno al Congreso de los Diputados de la autorización paraprorrogar el estado de alarma, cuyo contenido y efectos se circunscriben y se agotanen el estricto ámbito de las relaciones entre ambos órganos constitucionales». Almismo tiempo, deniega el amparo solicitado tanto contra el RD 1.673/2010 (quedeclaró el estado de alarma), como sobre el RD 1.717/2010, de 17 de diciembre, porel que se prorrogó, por entender que, al tomar conocimiento de los mismos elCongreso de los Diputados, adquirían la naturaleza de «actos con fuerza o valor deLey», de conocimiento reservado al Tribunal Constitucional y, por tanto, sustraído ala jurisdicción contencioso-administrativo (salvo en lo que dicta relación con susrespectivos actos de aplicación).

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* Por Mariano LÓPEZ BENÍTEZ. Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad de Córdoba. Proyecto de Investigación del Ministerio deEconomía y Competitividad DER2015-67695.

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LECCIÓN 3

LA INVALIDEZ DEL ACTOADMINISTRATIVO*

I. ACTO ADMINISTRATIVO VICIADO,ANTIJURÍDICO E INVÁLIDO

Los actos administrativos deben ser plenamente conforme con elordenamiento jurídico. Y deben de serlo en todos sus elementos, que hemosanalizado en la lección anterior: no sólo en su contenido, sino también en sufin, en el procedimiento seguido, en el momento en que se ha dictado, en lacompetencia del órgano que lo ha dictado, etc.

No se trata sólo de los aspectos jurídicos del acto, esto es, de su concretaaplicación de normas, sino también de sus elementos fácticos que, claro está,repercuten en los jurídicos. Así, una sanción por exceso de velocidad será contraria alordenamiento no ya sólo porque se dicte por órgano incompetente o sin seguir elprocedimiento o aplicando equivocadamente un precepto…, sino también sirealmente no hubo tal exceso de velocidad o no incurrió en él la persona a la que sesanciona, etc. Es más, estos aspectos fácticos son normalmente los más importantes ydiscutidos.

En cuanto alguno de sus elementos no sea tal y como lo quiere elordenamiento se dice que el acto administrativo tiene un vicio (vicio defondo o de forma, de procedimiento, de competencia, etc.) y que el acto estáviciado. Igualmente puede hablarse de acto ilegal o, mejor, puesto que no setrata sólo de su contradicción con la ley sino con el ordenamiento jurídico, deacto ilícito o antijurídico.

El mismo ordenamiento establece distintas consecuencias ante los actosadministrativos ilícitos: puede que establezca que la Administración debaindemnizar a quien haya sufrido daños por el acto viciado; o que prevea laresponsabilidad disciplinaria o hasta penal de la autoridad o funcionario queha llevado a incurrir en el vicio…

Pero, entre otras cosas, y es lo que aquí nos interesa, puede prever su

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invalidez; esto es, puede privar al acto administrativo de su fuerza jurídicanormal —la que le corresponde según las previsiones generales delordenamiento y según el concreto contenido de la declaración en queconsiste— y hacerlo precisamente por ser contrario al ordenamiento jurídico;es decir, por no ser como el ordenamiento quiere que sea. En la medida enque esto ocurra, el acto administrativo viciado (o sea, ilícito o antijurídico)será un acto inválido.

II. GRADOS DE INVALIDEZ E IRREGULARIDADESNO INVALIDANTES

1. DISTINCIÓN ENTRE NULIDAD, ANULABILIDAD E IRREGULARIDADESNO INVALIDANTES EN LA LPAC

En la LPAC aparecen dos formas o grados de invalidez, a saber, lanulidad de pleno derecho (art. 47.1 ) y la anulabilidad (art. 48.1). Más aún:todos sus artículos 47 a 52 aparecen bajo el rubro: «Nulidad y anulabilidad».Por otro lado, se deduce que hay actos que, aunque con ciertos vicios, noserán inválidos, o sea, ni nulos ni anulables (art. 48.2 y 3). En este últimocaso se habla de irregularidades no invalidantes.

2. SUPUESTOS DE NULIDAD DE PLENO DERECHO

Los supuestos de nulidad de pleno derecho son los que concretamentedice la Ley. Se aborda en el artículo 47.1 LPAC que importa reproducir yretener.

«Artículo 47. Nulidad de pleno derecho.—1. Los actos de lasAdministraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparoconstitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de lamateria o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como

consecuencia de ésta.e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esencialespara la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por

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los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitosesenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición derango de Ley».

Se prevé otra causa de nulidad en su artículo 37.2 para los actos que vulneren unreglamento. Esta innovación es de acierto más que dudoso porque da una amplituddesmesurada a los supuestos de nulidad. Pero es que, además, parece absurdo quesean nulos los actos contrarios a un reglamento y no los contrarios a una ley o a lamisma Constitución; entonces cabría pensar que también son nulos los actoscontrarios a las leyes y a la Constitución; y si esto se acepta la nulidad sería yaamplísima y casi no quedaría espacio para la anulabilidad.

Entre esos otros supuestos de nulidad a que se refiere el punto g)establecidos por las leyes son destacables por su carácter más general éstos:1.º el establecido en el artículo 103.4 LJCA a cuyo tenor «serán nulos depleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos delas sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento»; 2.ºel establecido en el artículo 46 LGP según el cual son nulos de pleno derecholos actos y reglamentos que entrañen compromisos de gasto o adquisición deobligaciones por cuantía superior a los créditos establecidos en los estados degastos de los presupuestos.

Pero hay otros casos dispersos en diversas leyes. Así, el artículo 9 de la Ley deCostas dice que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que permitan laexistencia de propiedad privada en la zona marítimo-terrestre. Igualmente el artículo55 TRLS dice que «serán nulos de pleno derecho los actos administrativos… que sedicten con infracción de la ordenación de las zonas verdes o espacios libres».También las leyes autonómicas pueden prever nuevos supuestos de nulidad; porejemplo, en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, artículos 52.1.A), 68.2 y169.5.

Por tanto, los supuestos de nulidad están tasados. Además, según lajurisprudencia, deben interpretarse restrictivamente. Pero son extensos ycualquier norma con rango de ley (Ley, Decreto legislativo, Decreto-Ley,estatal o autonómica) los puede ampliar con gran libertad.

Acaso merezca crítica la amplitud de la nulidad en el Derecho Administrativoespañol (máxime con el artículo 37.2 LPAC). Pero esta amplitud de las causas denulidad del acto administrativo es un dato incuestionable de nuestro Derecho positivoque a este respecto se diferencia de otros. No sólo se diferencia de la solucióntradicional del Derecho Civil, que reservaba la nulidad para los actos, negocios ycontratos con vicios intrínsecos y esenciales, sino también de la acogida por elDerecho Administrativo de otros países. Por ejemplo, en Alemania sólo son nulos los

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actos administrativos cuando incurren en una infracción del ordenamientoespecialmente grave y manifiesta. Ésa es la causa de nulidad de pleno derecho segúnla ley alemana: aunque completa esa cláusula general con la especificación dealgunos supuestos concretos de infracción grave y manifiesta y aunque tambiénseñala otros que nunca se considerarán nulos, lo esencial es que haya esa infraccióngrave y manifiesta. Frente a esta solución alemana, que es similar a la de otrosordenamientos, el Derecho español opta por otra muy distinta: de ninguna formapodrá decirse aquí que sólo son nulos de pleno derecho los actos con infracción gravey manifiesta del ordenamiento. Si acaso, alguno de los supuestos de nulidad delartículo 47.1 LPAC reflejan esa misma idea, pero hay otros muchos casos de nulidaden que en absoluto habrá infracción manifiesta ni, tal vez, grave. Por el contrario,puede haber actos con infracción manifiesta y grave de la Constitución o de leyes quesean de meramente anulables. Es importante notarlo porque es una premisa relevantepara comprender el régimen de la nulidad y de la anulabilidad de los actosadministrativos en el Derecho Español que, por ello, tampoco puede ser igual que elestablecido en Alemania.

3. SUPUESTOS DE IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES

Según el artículo 48.2 LPAC, «el defecto de forma sólo determinará laanulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensablespara alcanzar su fin (lo que es un supuesto extremo muy inusual) o dé lugar aindefensión de los interesados». De donde se deduce que los defectosformales (esto es, tanto los que se refieren a la expresión formal de ladeclaración como a los del procedimiento seguido) no serán causa ni siquierade anulabilidad en muchos casos: siempre que tengan los requisitos formalesmínimos para alcanzar su fin y no causen indefensión a los interesados seránmeras irregularidades no invalidantes.

Y el artículo 48.3 LPAC dice: «La realización de actuacionesadministrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará laanulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término oplazo». De la misma redacción legal se desprende que lo raro es que laactuación administrativa extemporánea determine la anulabilidad. Lonormal, pues, es que la extemporaneidad sea una irregularidad noinvalidante.

El que sean defectos o vicios no invalidantes no significa que sean irrelevantes:puede, por ejemplo, que den lugar a responsabilidad patrimonial de la Administracióno que supongan una infracción del funcionario responsable, etc. Pero, por lo queahora interesa, no suponen ni nulidad ni anulabilidad y, por tanto, un recurso quepretenda la invalidez de un acto basándose en tales vicios será desestimado.

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Otra posible irregularidad no invalidante se deduce del artículo 23.4 LRJSP, queya analizamos en la lección 1: caso de que la intervención de quien debió abstenerseno determine la invalidez del acto dictado, estaríamos ante una de las irregularidadesno invalidantes. Lo que tampoco en este caso supone que no tenga consecuencias:daría lugar a la responsabilidad de quien no observó su deber de abstención, comotambién se vio allí.

Con estas irregularidades no invalidantes se rompe la secuencia «actoantijurídico-acto inválido» pues habrá actos antijurídicos (con algún defecto)que, no obstante, son válidos.

4. SUPUESTOS DE ANULABILIDAD

Dispone el artículo 48.1 LPAC que «son anulables los actos de lasAdministraciones que incurran en cualquier infracción del ordenamientojurídico, incluso la desviación de poder». Prescindiendo de esta alusiónparticularizada a la desviación de poder, que obedece a razones históricas yque acaso sea hoy innecesaria, lo que ahora hay que resaltar es que laanulabilidad está establecida como la regla general para los actos viciados:son causas de anulabilidad todas las infracciones del ordenamiento jurídicoque no estén expresamente previstas como causas de nulidad ni comoirregularidades no invalidantes. La vulneración material de la Constitución ode una ley o de un reglamento…, incluso aunque sean evidentes y graves,son causas de anulabilidad salvo que entren en alguno de los casos denulidad. Cierto que no son reducidos los vicios de nulidad ni los casos deirregularidades no invalidantes, pero, en cualquier caso, la anulabilidad es laregla general.

III. RÉGIMEN DE LA NULIDAD Y DE LAANULABILIDAD

1. EL PUNTO DE PARTIDA: DISTINCIÓN ENTRE NULIDAD YANULABILIDAD EN LA TEORÍA CLÁSICA

Pero, aceptado que hay dos grados de invalidez, ¿en qué se diferencian?O sea, suponiendo que un acto tenga un vicio invalidante, ¿qué trascendenciatiene decir que el vicio es de nulidad o de anulabilidad? ¿Qué importa decidirsi el acto es nulo o anulable?

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Por ejemplo, si llegamos a la conclusión de que el acto fue dictado por órganoincompetente, ¿qué importa que se trate de una incompetencia manifiesta por razónde la materia o del territorio —determinante de nulidad, como hemos visto— o deotra incompetencia determinante de mera anulabilidad? Y si se trata de un vicio deprocedimiento, ¿qué importa que entrañe su falta total y absoluta y, por ende, sunulidad, o de un defecto menos grave determinante sólo de anulabilidad?

En realidad, las diferencias entre nulidad y anulabilidad del actoadministrativo no son demasiado grandes en nuestro actual DerechoAdministrativo, menores que las que le atribuía la teoría clásica de lainvalidez en el Derecho Civil o de las que se mantienen en el DerechoAdministrativo de otros países.

En aquella teoría clásica se reservaba la nulidad de pleno derecho para losactos con defectos intrínsecos en sus elementos esenciales de tal gravedadque para el Derecho es como si no existieran. Por eso el acto nulo, según estateoría, no puede tener efectos: ninguno, nunca y para nadie. Es laconsecuencia indefectible de partir de que jurídicamente no hay tal acto. Contal premisa, ninguna opción tiene la ley: ante el supuesto de hecho de un actoque no es jurídicamente tal, aunque presente esa apariencia, no puede menosque disponer su total carencia de valor, de fuerza, de eficacia. Con ese puntode partida, las consecuencias son, no ya lógicas, sino ineludibles. El aforismoquod nullum est nullum efectum producit se convierte así en mucho más queexpresión de un régimen legal: es una especie de conclusión inexorable quela teoría clásica lleva hasta sus últimos extremos. Y así todos pueden seguiractuando como si el acto nulo, aunque su nulidad no haya sido declarada, nose hubiera producido.

Todos los aspectos del régimen de la nulidad son sólo concreciones de esta noproducción de ningún efecto: por eso nunca se podrá convalidar ni por el paso deltiempo (la nulidad es imprescriptible: quod ab initio vitiosum est tractu temporiconvalescere non potest) ni por ninguna otra causa (quod nunquam fuit, convalescerenon potest), ya sea por reparar su defecto (insubsanable) o por voluntad de losafectados (imposibilidad de confirmación y de ratificación, irrenunciablidad de laacción); por eso lo es para todos (erga omnes); por eso comporta una ineficacia abinitio, esto es, que desde el principio y sin necesidad de declaración ya no tieneefectos jurídicos, o sea, fuerza de obligar, de manera que todos se pueden comportarcomo si no hubiera acto; por eso, la nulidad de un acto, aun no declarada, supone lainvalidez de los posteriores que tengan fundamento en aquél (titulus invalidus nonpotest aliquem effectum validum operari); por eso opera automática e inmediatamente(ipso iure) y no necesita que haya sido pronunciada por el juez (no es ope iudicis sinoope legis); por eso las sentencias que la pronuncian son sólo declarativas, noconstitutiva; y por eso, finalmente, la nulidad escapa a los normales

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condicionamientos procesales —como los de justicia rogada y principio dispositivo,congruencia de las sentencias y hasta el principio de contradicción— de forma talque, no sólo la pueda alegar cualquier interesado en cualquier trámite y posiciónprocesal (desde luego, también como demandado mediante excepción procesal y sinque ello se considere reconvención), sino que incluso puede ser apreciada ex officiopor el juez sin ni siquiera exigir que estén en el proceso todos los afectados por elacto (sin litisconsorcio pasivo necesario).

De todo esto resulta un régimen completo de la nulidad de pleno derecho con unaserie de características inseparables: todas van juntas; si se da una, se dan todas. Soninescindibles porque todas derivan de la misma idea —el acto nulo es como si noexistiera— y, en ese contexto, cada una de ellas arrastra las demás. Si hay nulidad sedará el régimen de la nulidad de pleno derecho con todos sus aditamentos yconsecuencias, todas ellas consideradas esenciales al concepto, sin que, según estateoría clásica que estamos exponiendo, quepa su relativización. De esta forma, lanulidad es siempre de pleno derecho, absoluta, o sea, erga omnes, radical, es decir, abinitio y ex tunc, ipso iure y ope legis, y puede ser apreciada de oficio, esimprescriptible e insubsanable. Hasta tal punto es así, que se entienden sinónimas lasexpresiones de nulidad de pleno derecho, absoluta y radical.

Por el contrario, se considera que la anulabilidad es más bien una creaciónlegal de modo que también la ley es más libre para configurar su régimen.Pero, por su contraposición a la nulidad de pleno derecho, se ha tendido aatribuirle una serie de características que suelen ser el reverso de las que sepredican de aquélla: el acto anulable es inicialmente válido y produciráefectos si quien puede invocar el vicio no lo hace; sólo se puede alegar laanulabilidad por determinados sujetos (no por cualquiera ni es apreciable deoficio) y en determinados plazos (pasados tales plazos prescribe); se puedeconvalidar por subsanación; necesita ser acordada de modo que lassentencias que la declaran son constitutivas; etc.

No obstante, esa oposición tajante entre nulidad y anulabilidad no se daen lo que se refiere a sus consecuencias: en ambos casos no sólo se negaránal acto inválido sus efectos para el futuro, sino que se tenderá a deshacer losya producidos; es decir, tanto la declaración de nulidad como la anulacióntienen, según la teoría clásica del Derecho Civil, efectos retroactivos (extunc, no ex nunc). Esto, desde luego, es cierto en caso de nulidad, perotambién de anulabilidad: aunque el acto anulable es inicialmente válido yproduce lícitamente efectos, si finalmente es anulado perderá todos susefectos, no sólo los futuros, sino también los pasados, de manera que setenderá a aniquilar los ya producidos.

El Derecho Administrativo hereda esa construcción pero, al menos en

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España, la modifica sustancialmente. Sobre todo suaviza el régimen de lanulidad y, por tanto, relativiza sus diferencias con la anulabilidad.Seguramente cabe decir que esto es congruente con la amplitud dada a lascausas y supuestos de nulidad: ya que, como hemos visto, aquí no son nulosúnicamente los actos administrativos que presentan vicios graves,intrínsecos, esenciales y evidentes, sino que la nulidad tiene mayorextensión, es lógico que su régimen no sea tan severo como el que le atribuíala teoría clásica. Veamos esa relativización.

2. NULIDAD Y ANULABILIDAD FRENTE A LA AUTOTUTELAADMINISTRATIVA

Por lo pronto, y esto es crucial, la autotutela administrativa, empezandopor la presunción de validez de los actos administrativos, que beneficiatambién a los actos nulos, matiza sustancialmente la ineficacia ab initio quepredica la teoría clásica de la nulidad: en tanto no se declare la nulidad o seanule, el acto administrativo se presumirá válido, será ejecutivo y, en sucaso, susceptible de ejecución forzosa, de modo que nadie, ni siquiera ante elacto nulo de pleno derecho, podrá actuar simplemente como si no existiera.Tendrá que impugnarlo y, mientras esa impugnación no termine con éxito, elacto, en principio, incluso el aquejado de vicios de nulidad, sigue siendopresumido válido, ejecutivo y susceptible de ejecución forzosa.

Por ello, aunque lo que se impugne sea un acto nulo de pleno derecho, para que elacto cese en sus efectos habrá que obtener, entretanto se declara su nulidad, sususpensión. No hay excepción en nuestro Derecho para el acto nulo: no la hay cuandose recurre en vía contencioso-administrativa (arts. 129 ss. LJCA) ni cuando seprocede a su revisión de oficio (art. 108 LPAC) ni cuando es objeto de recursoadministrativo (art. 117 LPAC). Es cierto que en este último caso se establece unaregla proclive a la suspensión del acto nulo [art. 117.2.b) LPAC]. Pero ello, ademásde resultar en la práctica poco operativo, no hace sino demostrar que también el actonulo necesita suspensión para que cesen sus efectos y que, por tanto, si no se acuerdala suspensión, también el acto nulo produce efectos.

Por tanto, la real pérdida de valor y fuerza del acto administrativoinválido, incluido el nulo, dependerá de que se declare nulo o sea anulado (oeventual y transitoriamente sea suspendido) por las vías que correspondan.

3. VÍAS PARA CONSEGUIR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD Y LAANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

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Afirmado que la pérdida de valor y fuerza del acto administrativo viciadodepende de que se declare inválido (sea nulo o anulable), la cuestión es ésta,¿hay distintas vías para imponer la nulidad y la anulabilidad? Respuesta: ennuestra legislación esas vías son iguales para la nulidad y para laanulabilidad (los mismos recursos administrativos y el mismo contencioso-administrativo) con una excepción que se produce en la llamada revisión deoficio.

En efecto, en los recursos administrativos se pueden alegar por igual losvicios de nulidad y los de anulabilidad sin ninguna diferencia.

Lo dice expresamente el artículo 112.1 LPAC: los recursos administrativos dereposición y alzada se podrán «fundar en cualquiera de los motivos de nulidad oanulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley». Algunos recursosadministrativos extraordinarios no se pueden fundar en cualquier vicio. Pero tampocoen estos casos la distinción se establece entre vicios de nulidad y de anulabilidad.

Asimismo, el recurso contencioso-administrativo también se puede fundarindistintamente en vicios de nulidad o de anulabilidad.

Más aún, no hay en la LJCA ninguna diferenciación entre unos u otros vicios nivestigios siquiera de distinción alguna entre nulidad y anulabilidad que son categoríasignoradas en su regulación del proceso y de la sentencia. Ambos pueden alegarseindistintamente y conseguirán lo mismo. Son inequívocos sus artículos 70.2 y71.1.a): la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando el actoincurriera en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación deponer; en tal caso, la sentencia «anulará total o parcialmente» el acto recurrido.

Sólo hay que matizar esto en el sentido de que hay un proceso contencioso-administrativo especial para proteger los derechos fundamentales (arts. 114 a 122LJCA) en el que sólo se puede alegar la violación de tales derechos, lo que coincidecon una de las causas de nulidad [la del art. 47.1.a) LPAC]. Pero esto es irrelevantepara el conjunto y no desmiente lo afirmado como regla general: en el contencioso-administrativo se alegan por igual y con idéntico resultado vicios de nulidad y deanulabilidad.

La excepción a esos cauces comunes está en la llamada revisión de oficio.A este respecto, los artículos 106 y 107 LPAC sí que distinguen entrenulidad y anulabilidad estableciendo cauces muy diferentes para la revisiónsegún haya vicios de nulidad (art. 106) o de anulabilidad (art. 107).

De la revisión de oficio nos ocuparemos en la lección 6. Ahora digamos sólo quelas diferencias que establecen esos artículos 106 y 107 LPAC son las que reflejanmejor la distinción entre nulidad y anulabilidad en nuestro Derecho. Con todo,

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incluso respecto a la revisión de oficio, hay reglas comunes; los artículos 108 a 110LPAC no vuelven a distinguir entre nulidad y anulabilidad; sobre todo es importantenotarlo respecto al artículo 109.1 que se refiere a cualquier revocación de actosdesfavorables.

El artículo 109.1 LPAC alberga distintas figuras y posibilidades que iremosviendo: puede ser cauce para revocar un acto desfavorable por motivos deoportunidad; puede serlo también para revocar un acto desfavorable con ilegalidadsobrevenida; y puede ser también un medio por el que la Administración declara lanulidad o anula sus actos desfavorables nulos o anulables con invalidez originaria.Esto último es lo que nos importa ahora. Pues bien, este artículo 109.1, otra vez,vuelve a tratar igual a actos nulos y a los anulables, siempre que sean desfavorables.

4. IGUALDAD DE NULIDAD Y ANULABILIDAD EN CUANTO A LOSSUJETOS QUE PUEDEN INVOCARLAS Y A SU APRECIACIÓN DE OFICIO

Recordábamos que según la teoría clásica los vicios de nulidad los puede alegarcualquier interesado e incluso pueden ser apreciados de oficio por el juez mientrasque los de anulabilidad sólo pueden ser invocados por determinados sujetos (aquellosa quienes trata de proteger la norma violada) sin que puedan ser apreciados de oficio.Esta diferencia desaparece en Derecho Administrativo.

Tanto los vicios de nulidad como los de anulabilidad los puede invocarcualquiera que tenga legitimación y a este respecto las reglas de legitimaciónson las mismas en ambos casos.

Incluso cuando se establecen singularidades y se restringen o se aumentan lossujetos legitimados, ninguna de esas singularidades abonan distinción alguna entrenulidad o anulabilidad. Así: 1.º se admite que ciertos vicios de nulidad no pueden seralegados por cualquiera (p. ej., la vulneración de derechos fundamentales la puedealegar el titular del derecho vulnerado) de modo que hay casos de nulidad que desdeesta perspectiva se asemejan al régimen clásico de la anulabilidad; y 2.º cuando seconsagra la acción popular, todos pueden alegar por igual vicios de nulidad o deanulabilidad de suerte que desaparece aún más radicalmente cualquier atisbo dedistinción y cualquier resto de la teoría clásica.

Sí hay en el artículo 115.3 LPAC una diferencia concordante con las de la teoríaclásica: «Los vicios o defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados porquienes los hubieren causado». Late aquí una idea similar a la del artículo 1.302 CCque enumera una serie de vicios de anulabilidad que no pueden invocar quienes losprodujeron. En Derecho Administrativo se recibe la misma idea aunque sólo esaplicable a los particulares que han originado la anulabilidad de un actoadministrativo (p. ej., indujeron a error a la Administración), no a la propiaAdministración que sí que puede invocar los vicios originados por ella. Como eseartículo 115.3 LPAC se refiere sólo a los vicios de anulabilidad, sí que hay una

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diferencia con la nulidad, y una diferencia que refleja las ideas clásicas. En cualquiercaso, conste que esta limitación sólo es aplicable a los particulares que recurren actosadministrativos, no a la propia Administración que, por la vía del artículo 107 LPAC,sí que puede alegar con éxito vicios de anulabilidad que ella misma haya causado.

En cuanto a la posibilidad de la apreciación de oficio del vicio por el órganoencargado de resolver un recurso, tampoco hay diferencias entre nulidad yanulabilidad.

Aclaremos que, por supuesto, en ningún caso un Tribunal puede de oficio empezarun proceso por su cuenta ante un acto administrativo que considere viciado sino sólosi un sujeto se lo pide (principio de justicia rogada). Se trata sólo de saber si, ante unrecurso contencioso-administrativo interpuesto por algún sujeto legitimado contradeterminado acto administrativo, puede el Tribunal apreciar de oficio vicios noalegados por aquél. La LJCA lo admite dentro de ciertos límites (arts. 33.2 y 65.2)pero, sin entrar en detalles (de lo que nos ocuparemos en la lección 12 al analizar lacongruencia de las sentencias), lo que importa aquí es que a este respecto no sedistingue entre vicios de nulidad y de anulabilidad: el Tribunal puede introducir en eldebate procesal vicios no alegados por las partes; y puede hacerlo por igual sean denulidad o de anulabilidad.

Menos todavía hay diferencias cuando se impugna el acto en vía administrativa: elórgano administrativo encargado de resolver tiene igual facultad de apreciar causas denulidad y causas de anulabilidad no alegadas por el recurrente (art. 119.3 LPAC).

5. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA NULIDAD Y SU RELATIVIZACIÓN

Por lo que se refiere a la imprescriptibilidad de la nulidad, aunque nodesaparece, se matiza profundamente. Y es que cuando se recurre un actonulo, igual que si es sólo anulable, hay que hacerlo en el plazo —bastantebreve (uno o dos meses)— establecido para ello, plazo que es de caducidady, por tanto, sin posibilidad de interrupción.

En caso contrario —o sea, si no se interpone recurso en plazo— el acto devendráfirme (art. 122.1, in fine, LPAC) de manera que no será susceptible de recursoordinario como tampoco será recurrible el acto que sólo lo reproduzca o confirme(art. 28 LJCA). El recurso interpuesto fuera de plazo será inadmisible: es decir, serárechazado sin entrar en el fondo del asunto. Y todo esto sucede no sólo en caso deactos anulables, sino también, por igual, en caso de actos nulos.

La imprescriptibilidad de la nulidad, no obstante, sí tiene otrasconsecuencias. Sobre todo se observan en la de la revisión de oficio de losactos nulos, que sí se puede producir «en cualquier momento» (art. 106.1LPAC).

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Lo veremos en su momento (lección 6). Adelantemos sólo que, pese a esadenominación de «revisión de oficio», el mismo artículo 106.1 admite que la puedesolicitar cualquier interesado; y que ese mismo interesado, si no consigue en esa víaque la Administración declare la nulidad pretendida, podrá acudir después a pedirlaante la jurisdicción contencioso-administrativa. Así que, en realidad, todo esto sí queda una vía seria para invocar la nulidad en cualquier momento, esto es, para suimprescriptibilidad.

Hay quizás otras posibles consecuencias de la imprescriptibilidad de la nulidadque no chocan con los cortos plazos para interponer los recursos ordinarios (alegaciónde la nulidad como excepción procesal, alegación ante la jurisdicción penal,alegación para exigir la reparación de los daños causados por el acto nulo, etc.) peroson cuestionables y, en cualquier caso, no procede explicarlas aquí.

Lo que sí es cierto es que, pasados los fugaces plazos de recurso, losparticulares no tendrán una acción para conseguir la anulación de los actosmeramente anulables.

Para los actos anulables, por tanto, rigen sin matices los artículos 122.1, in fine,LPAC y 28 LJCA que cierran a los particulares la posibilidad de impugnar los actosanulables pasados los plazos de recurso. Sin embargo, la posición de laAdministración es distinta. Ella no está sometida a los breves plazos de caducidad delos recursos: si se trata de actos anulables favorables tiene cuatro años para atacarlospor la vía del artículo 107.2 LPAC; y si se trata de actos anulables desfavorablespuede hacerlo, según dice el artículo 109.1 LPAC, «mientras no haya transcurrido elplazo de prescripción». Sea lo que fuere lo que signifique esta expresión (sobre la quese volverá en la lección 6, II), lo que es seguro es que la Administración, para utilizaresta vía del artículo 109.1 LPAC, no está sometida a los breves plazos de caducidadde los recursos.

6. LA NEGACIÓN DE EFECTOS PARA EL FUTURO Y LA DESTRUCCIÓN DELOS EFECTOS YA PRODUCIDOS TANTO DEL ACTO NULO COMO DELANULABLE; SUS MODULACIONES

Sí puede decirse que, como en la teoría clásica del Derecho Civil, lasentencia o resolución administrativa que pronuncie la nulidad de un actoadministrativo será meramente declarativa mientras que, si había vicio deanulabilidad, será constitutiva.

Se refleja esto en las palabras utilizadas por la LPAC. Así, en su artículo 51 sedice «el órgano que declare la nulidad o anule»: en el primer caso, simplementedeclara la nulidad, que se supone que ya existía; en el segundo anula, o sea, convierteen nulo lo que no lo era por sí y, por tanto, su pronunciamiento es constitutivo. LaLJCA prescinde de tales sutilezas —en realidad, intrascendentes— y sólo dice que,

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de estimarse el recurso, la sentencia «anulará» el acto [art. 72.1.a)].

Pero su valor declarativo o constitutivo no tiene consecuencias prácticas:si no se impugna con éxito el acto inválido, todo transcurrirá como si fueseválido, tanto si aquél era nulo como si era anulable; y si se impugna conéxito —esto es, si se declara la nulidad o se anula el acto— lasconsecuencias serán las mismas pues en ambos casos, trátese de nulidad o deanulabilidad, se aspirará a que la realidad se restablezca como si el actoinválido no se hubiese producido; no sólo se niegan al acto sus efectos parael futuro, sino que se tiende a aniquilar los efectos producidos antes; o sea,tanto la nulidad como la anulabilidad tienen efectos retroactivos o ex tunc(no ex nunc).

Aunque hay cierta confusión doctrinal, es indudablemente así. Por ejemplo, si setrata de un acto por el que la Administración decide pagar a alguien mensualmente1.000 euros, tanto su declaración de nulidad como su anulación supondrán no sóloque no se cobrarán las mensualidades futuras, sino que habrá que devolver lo cobradoentre que el acto empezó a producir efectos y su declaración de nulidad o anulación.Y si se trata de una expropiación, habrá que devolver la cosa expropiada y, en sucaso, el justiprecio cobrado; y si de una licencia de obras ilegal no sólo no se podráseguir construyendo, sino que habrá que demoler lo ya edificado; etc.

Todas estas consecuencias de la declaración de nulidad o de la anulaciónpueden ser a veces objeto de modulaciones por diversas razones para evitarsus resultados injustos o inconvenientes en el caso concreto.

Imagínese que, en virtud de una convocatoria de oposiciones ilegales, seconstituye una comisión para evaluar a los candidatos y se nombra funcionario a unode ellos que, en efecto, mientras se declara la nulidad o se anula aquella convocatoria,trabaja para la Administración durante un año. Aunque luego se declare o se anule,por mucho que se nieguen efectos a aquella convocatoria y a todos los actos quederivan de ella, lo cierto es que hay hechos que pueden tener consecuencias: el hechode que los miembros de la comisión se reunieron y tuvieron gastos que habrá queabonarles (dietas); el hecho de que el nombrado ha trabajado efectivamente para laAdministración durante un año y que ese trabajo merecerá alguna compensación(quizás equivalente al sueldo que hubiera correspondido de haber sido nombradolegalmente); tal vez sea posible que esa misma persona pueda alegar en el futurocomo mérito su experiencia durante un año, etc. Piénsese en el supuesto de que sehaya hecho ya una carretera sobre el terreno expropiado ilegalmente; o que el edificioconstruido con una licencia ilegal es ahora disfrutado por un tercero que lo comprósin poder conocer tal ilegalidad o que la demolición de la parte ilegal sea ahoraimposible o muy inconveniente; etc. Quizás principios como los de seguridadjurídica, protección de la confianza legítima, prohibición del enriquecimiento injusto,continuidad de los servicios públicos…, con los valores que laten en ellos y que son

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tan queridos para el ordenamiento jurídico como los lesionados por el acto inválido,puedan hacer que se moderen las consecuencias devastadoras de la nulidad y laanulabilidad: que no haya que devolver los euros cobrados, que no haya que devolverla finca expropiada, que no haya que demoler el edificio… y se busquen otrassoluciones. La simple equidad puede aconsejarlo y justificarlo. Hasta puede llegar aaceptarse que esos mismos principios y valores lleven, no ya a moderar los efectos dela nulidad o de la anulabilidad, sino incluso a que no se declare la invalidez y a que elacto permanezca incólume. Lo demuestra el artículo 110 LPAC que se estudiarádespués (lección 6). Así, cabe concluir que es un principio general que la declaraciónde nulidad y la anulación de un acto deben conducir a la exclusión de todos susefectos; pero que hay otros principios generales que en el caso concreto juegan ensentido contrario: entonces habrá que ponderar todos los principios en juego hastaalcanzar la solución concreta correcta.

Pero reconocido todo esto, hemos de subrayar aquí que esasmoderaciones de las consecuencias aniquiladoras de la invalidez se producenal margen del régimen de invalidez y pueden darse por igual ante el acto convicios de nulidad y de anulabilidad. Tampoco a este respecto, por tanto, haydiferencias entre uno y otro tipo de invalidez.

En esto se diferencian estos dos tipos de invalidez de los supuestos de extinción dela eficacia de los actos a partir de un determinado momento (que estudiaremos en lasiguiente lección) que, por su propio significado, no ya por la ponderación de otrosprincipios, no siempre niegan ni tratan destruir los efectos producidos conanterioridad. Tampoco los casos de ilegalidad e invalidez sobrevenida, a los que sealudirá de inmediato, tendrán normalmente los efectos ex tunc que hemos predicadoaquí.

7. INVALIDEZ PARCIAL DE UN ACTO

Dispone el artículo 49.2 LPAC: «La nulidad o anulabilidad en parte delacto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientesde aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella elacto administrativo no hubiera sido dictado».

La LJCA alude a ello cuando dice en su artículo 71.1.a) que la sentencia «anularátotal o parcialmente la disposición o acto recurrido…». Así, en un acto puede habervarias declaraciones y puede suceder que el vicio afecte a una pero no a la otra uotras. Por ejemplo, el mismo acto impone a un sujeto una sanción, el pago de unaindemnización a la Administración y la reposición de la realidad alterada: podríasuceder que sólo fuese contraria al ordenamiento una de esas tres declaraciones y quelas otras sean independientes de aquélla y puedan subsistir. O puede que se otorgueuna autorización con condiciones y que sea lícita la autorización misma y no lascondiciones o no todas las condiciones, de modo que se declare la nulidad o se anule

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la parte contraria al ordenamiento y permanezca lo demás. También es posible queincluso en una sola declaración haya una parte lícita y un exceso ilícito: se impone aalguien el pago de 1.000 euros cuando debió imponérsele sólo el pago de 600; seotorga una concesión de ocupación del dominio público de 1.000 metros cuadradoscuando el máximo legal era de 600. También en estos casos podría pensarse en unainvalidez parcial, sólo del exceso. Para decidir si se mantienen o no las partes noviciadas hay que analizar, según el precepto transcrito, si son independientes de lasviciadas y si se habrían dictado sin la parte sí viciada. A este respecto habrá queanalizar caso por caso teniendo en cuenta diversos factores, entre ellos si el acto erareglado o discrecional. En cuanto el contenido del acto sea reglado, lo lógico es quepermanezca todo aquello que, no sólo no será ilícito, sino que, en realidad, veníaimpuesto por el ordenamiento. Si había discrecionalidad habrá que valorarpredominantemente si tiene sentido y es adecuada al interés público la parte noafectada por el vicio.

Sea como fuere, obsérvese que esta posibilidad de invalidez parcial, tal ycomo la establece el artículo 49.2 LPAC, es idéntica ante vicios de nulidad yde anulabilidad.

Distinta de la invalidez parcial de un acto es la de la de alguno de los actosreflejados en el mismo documento (recuérdese lo que antes se dijo de los actosplúrimos): habrá invalidez de un acto y validez de todos los demás, no invalidezparcial de ninguno de ellos.

8. INVALIDEZ DE UN ACTO Y SU REPERCUSIÓN SOBRE OTROSRELACIONADOS

Dice el artículo 49.1 LPAC: «La nulidad o anulabilidad de un acto noimplicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientesdel primero». Sensu contrario, sí implicarán la invalidez de los sucesivos enel procedimiento cuando dependan de aquél. Se completa ello en el artículo51 LPAC: «El órgano que declare la nulidad o anule las actuacionesdispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyocontenido se hubiese mantenido igual de no haberse cometido la infracción».

Estos preceptos regulan de manera incompleta el problema de la repercusión de ladeclaración de nulidad o anulación de un acto sobre la validez de otros. Y es queestán pensando sólo en los casos en que, declarado nulo o anulado un acto por viciosen el procedimiento, haya que repetir éste. Imaginemos un concurso-oposición en elque la fase de oposición consta de dos pruebas sucesivas y eliminatorias, una teóricay otra práctica; y supongamos que el nombramiento definitivo como funcionario delcandidato vencedor se anula porque hubo vicios en la celebración de la pruebateórica. Parece que el artículo 51 LPAC permitirá conservar la convocatoria delconcurso-oposición, la lista de admitidos y excluidos y todo lo relativo a la fase de

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concurso con la puntuación de los méritos y el suspenso de los que no superaron elmínimo exigido. Todo ello, anterior a la comisión del vicio, es independiente delvicio y se habría desarrollado igual aunque no se hubiera incurrido en éste: por esodebe conservarse. Por el contrario, habrá que repetir la prueba teórica (quizá no la detodos los candidatos) puesto que allí se produjo el vicio. Y respecto a la pruebapráctica, combinando lo que dicen los artículos 49.1 y 51, puede que haya querepetirla totalmente o que quepa conservarla en todo o en parte y que sólo haya quecompletarla para algún candidato que quedó ilegalmente excluido tras la teórica.Piénsese ahora en un procedimiento sancionador en el que tras su correcta iniciacióny escrito de alegaciones, se negó ilegalmente la realización de todas las pruebasmenos una, tras lo cual se emitió propuesta de resolución, se dio audiencia alinteresado y se dictó resolución; ésta se anuló precisamente porque no se practicaronpruebas solicitadas y pertinentes: se podrá conservar todo lo anterior al vicio relativoa la prueba, incluso se podrá conservar la prueba que sí se practicó, pero habrá querepetir lo demás relativo a la prueba y todo lo posterior porque estará condicionadopor el resultado de esas nuevas pruebas. Incluso, supóngase, que en cualquiermomento se pidió certificado al registro correspondiente para saber si teníaantecedentes de otras infracciones: también este certificado se conservará porque sucontenido no queda afectado por el vicio.

Nótese otra vez que, como expresamente dicen esos artículos 49.1 y 51LPAC, esto se produce por igual sea el vicio de nulidad o de anulabilidad.

9. CONVERSIÓN DEL ACTO INVÁLIDO

Según el artículo 50 LPAC, «los actos nulos o anulables que, sinembargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto produciránlos efectos de éste». El acto inválido se convertirá, pues, en otro acto válido.A este respecto tampoco hay diferencias entre acto nulo y anulable.

Por ejemplo, la comisión encargada de juzgar unas oposiciones hacenombramiento del aspirante mejor calificado, siendo así que sólo le compete haceruna propuesta de nombramiento. Este artículo 50 permite convertir aquel actoinválido de nombramiento en una mera propuesta, ésta sí válida. O se otorga unaconcesión para el uso del dominio público cuando lo legal era otorgar unaautorización; o se nombra ilegalmente funcionario cuando procedía nombrar a esamisma persona como personal laboral de la Administración. Esta posibilidad deconversión de actos inválidos debe usarse con prudencia y normalmente dependerá deque el órgano competente para emitir el acto en que se convierte el viciado así loquiera y declare. Pero ha habido algunos casos en que los mismos Tribunales hanoptado por, en vez de anular simplemente el acto impugnado e inválido, mantenerloconvertido en otro; v. gr., han mantenido el acto que imponía un deber como si fuerauna sanción convirtiéndolo en un acto que imponía el mismo deber pero sin caráctersancionador.

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10. CONVALIDACIÓN DEL ACTO INVÁLIDO

Se ocupa de ello el artículo 52 LPAC. Dice su apartado 1: «LaAdministración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los viciosde que adolezcan». Se trata de la convalidación por subsanación, esto es, porreparación del vicio producido. El mismo artículo 52 cita dos casosconcretos: si el vicio es el de incompetencia jerárquica la convalidación lapodrá realizar el superior competente con una declaración de voluntad en quehace suyo el acto del inferior (apartado 3); si el vicio consiste en la falta deautorización de un órgano administrativo distinto del autor del acto, laemisión de esa autorización a posteriori convalidará el acto (apartado 4).Pero no debe creerse que ésos son los dos únicos casos en que cabe laconvalidación. El artículo 52 se completa en su apartado 2 con la alusión a laposibilidad de retroactividad: «El acto de convalidación producirá efectodesde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad delos actos administrativos».

El artículo 52.1 sólo habla de actos anulables. Y el apartado 3 dice «nodeterminante de nulidad». Aquí, pues, a este respecto sí hay diferencia entrenulidad y anulabilidad.

Una diferencia que concuerda con la doctrina clásica (que, ya vimos, negaba laconvalidación de actos nulos) pero de acierto discutible y discutido. Más aún, unadiferencia negada por algunos autores pese al tenor de la ley porque entienden que elhecho de que ese artículo 52 se refiera sólo a casos de anulabilidad no excluye quepueda darse en algunos casos de nulidad y porque, además, no toda anulabilidad essubsanable. La diferencia estaría más bien, no en que el vicio sea de nulidad o deanulabilidad, sino en que afecte al contenido de la declaración del acto, en cuyo casodebería ser insubsanable, o sólo a aspectos formales (competencia, procedimiento,etc.), que sí serían subsanables.

La convalidación no está sometida a formalidades especiales e incluso puedeproducirse con ocasión de la resolución de un recurso contra el acto anulable (art.119.2 LPAC).

Se puede hablar de otras modalidades de convalidación; así, la que seproduce respecto al acto anulable por el transcurso de los plazos paraimpugnarlo. Además, existe la posibilidad de convalidación legislativa tantode actos anulables como nulos.

La convalidación legislativa es una figura peculiar que, más que en la teoría de lainvalidez, descansa únicamente en la de la fuerza de la ley. Es relativamente habitualen otros países (Francia) y no por completo desconocida en el nuestro. Ejemplo

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ofrece la Disposición Adicional 15.ª de la Ley de Residuos y Suelos Contaminados de2011: «Se convalidan todas las obras y actuaciones relativas a la ordenación de losrecursos hídricos en las cuencas del Guadiana, Guadalquivir y Ebro, derivadas de laejecución del RD 1.419/2005, de 25 de noviembre, declarado nulo por STS de 24 denoviembre de 2009». Aunque no lo diga expresamente se convalidan así diversosactos administrativos que permitieron aquellas obras y actuaciones. En estos casos noes la Administración sino el legislador quien decide qué actos administrativosinválidos —incluso así declarados por los Tribunales— se convierten en válidos. Loslímites a estas leyes de convalidación han de deducirse de la Constitución (así, de lainterdicción de la arbitrariedad, del derecho a la tutela judicial efectiva, etc.).

IV. CONSIDERACIONES COMPLEMENTARIAS

1. LA RELEVANCIA RELATIVA DE ACOTAR LOS CASOS DE NULIDAD

Tras todo lo visto se comprenderá que es normalmente intrascendente,tanto en los recursos administrativos como en los contencioso-administrativos, decidir si se está ante alguna de las causas de nulidad o antecualquier otra infracción del ordenamiento determinante de anulabilidad: eléxito del recurso no depende de ello sino de la existencia de cualquier vicio,de cualquier infracción del ordenamiento, determinante de cualquier gradode invalidez. Y como tampoco cambian las reglas sobre legitimación ni sobreplazos ni sobre las consecuencias de la invalidez es de ordinario un esfuerzoestéril —aunque habitual— empeñarse en demostrar que se está ante algunode los supuestos de nulidad de pleno derecho.

Sólo tiene trascendencia determinar si se está ante una causa de nulidad ode mera anulabilidad para aplicar o no el artículo 52 o el artículo 115.3LPAC y, sobre todo, para determinar si es posible el cauce de la revisión deoficio de actos nulos del artículo 106 LPAC.

A este respecto sí que es capital deslindar los casos de nulidad y por ello esjustamente al hilo de la aplicación de este artículo 106 cuando se desarrolla ladoctrina y la jurisprudencia más afinada sobre los supuestos en que hay nulidad y enlos que hay mera anulabilidad. No es poca cosa pues recuérdese que ese artículo 106permite combatir al acto nulo «en cualquier momento». Además, como se verá en lalección 6 y hemos anticipado, pese a ese nombre de «revisión de oficio», es una víaque puede poner en marcha no sólo la Administración autora del acto, sino cualquierinteresado y que a la postre reabre la posibilidad de acudir al contencioso-administrativo.

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2. ¿HAY ALGO MÁS GRAVE QUE LA NULIDAD? ALUSIÓN AL ACTOADMINISTRATIVO INEXISTENTE

Como se ha venido exponiendo el régimen de la nulidad es relativamentesuave en nuestro Derecho. Sobre todo porque, debido a la autotutelaadministrativa, que también beneficia al acto nulo, debe ser cumplido y essusceptible en su caso de ejecución forzosa de modo que, mientras no sedeclare su nulidad, se comporta sustancialmente como un acto válido. Hastael extremo de que se ha llegado a decir, aunque no sea exacto, que en nuestroDerecho Administrativo la nulidad se ha convertido en un tipo deanulabilidad. Ante ello, cabe plantear si no puede hacerse un lugar a untercer tipo de invalidez: junto a la anulabilidad y a la nulidad, podría hablarsedel «acto administrativo inexistente». Sería el que tienen los vicios másgraves —los más lesivos de los valores más elevados— y los presenta deforma indiscutible, manifiesta, grosera. Su régimen sería el que daba la teoríaclásica y el que le da el Derecho Administrativo de otros países al acto nulo:no tendría presunción de validez, no sería obligatorio para nadie nisusceptible de ejecución forzosa…, aunque no se haya declaradoformalmente por nadie esta ilegalidad e invalidez extrema.

La tesis cuenta con avales en el Derecho comparado y en nuestra propia doctrina.Además, presenta ventajas. Pero también tiene inconvenientes por introducir unacategoría completamente al margen de las previsiones legales. Además, crearíaconfusión e inseguridad. Desde luego hay supuestos en los que cabe hablar deinexistencia del acto administrativo, es decir, casos en que realmente no hay unadeclaración de la Administración (sólo la hay de alguien que se atribuye la voluntadde la Administración sin poder hacerlo, por ejemplo, el concesionario de un serviciopúblico decide expropiar bienes para ampliar sus instalaciones; o de nadie, porejemplo, realmente el órgano colegiado no llegó a tomar el acuerdo). Pero pasar deahí a admitir actos administrativos inexistentes, como grado máximo de invalidez, esde más dudoso acierto. Con todo, y aunque no cabe aquí un desarrollo completo, nodescartamos totalmente este grado adicional y extremo de invalidez para los casos devicios tan evidentes y de tal envergadura que pueda decirse sin exageración ni ficciónde ningún género que no hay realmente un acto administrativo; por ejemplo, ladecisión expropiatoria de un conserje del Ministerio o las notas puestas por un bedelo el nombramiento como funcionario de un muerto… Pero en cuanto salimos de talessupuestos casi absurdos surgen las dudas.

3. LA RELEVANCIA INVALIDANTE DE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO

Donde sí hay una frontera capital es entre vicios invalidantes (sean denulidad o de anulabilidad) e irregularidades no invalidantes. Pero el deslinde

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es en ocasiones dificultoso. Merecen especial atención las dificultades que seplantean ante los vicios de procedimiento.

De conformidad con lo que hemos visto, tales vicios son en unos casosdeterminantes de nulidad, en otros de anulabilidad y en otros sonirregularidades no invalidantes.

Los de nulidad son los establecidos en el artículo 47.1.e) LPAC. Enrealidad, allí hay dos tipos de vicios. De un lado son nulos cuando se handictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmenteestablecido. De otro, cuando se han dictado sin observar las normas quecontienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de losórganos colegiados.

De este segundo caso ya nos ocupamos en la lección 9 del Tomo I, al estudiar losórganos colegiados. A ella nos remitimos. Recordemos sólo que no exige que se hayaprescindido absolutamente de todo el procedimiento con el que forman su voluntadlos órganos colegiados. Basta que no se haya observado cualquiera de sus reglasesenciales.

Por el contrario, en el primer caso, que es el que nos interesa ahora, sólohay nulidad si se ha prescindido por completo del procedimiento legalmenteestablecido, no ante otros defectos.

A veces —y lo admite la jurisprudencia— la omisión de un trámite esencial sepuede asimilar a la falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido;por ejemplo, se siguió el procedimiento para selección de funcionarios menos lapublicación de la convocatoria; pero sin ella el resto del procedimiento es una farsa:la ausencia de esa publicación debe considerarse falta total del procedimiento. Pero setrata de una excepción que debe aplicarse restrictivamente y con mesura.

Por tanto, si no se ha practicado algún trámite o se ha practicado mal, elvicio será de mera anulabilidad o, incluso, una irregularidad no invalidantes.La línea divisoria entre anulabilidad e irregularidad no invalidante está,según el artículo 48.2 LPAC, sobre todo en que tal vicio haya causado o noindefensión; es decir, en que haya impedido o perjudicado las posibilidadesde defensa del sujeto interesado. Así, si no se le permitió proponer prueba ono se aceptó la propuesta o no se practicó la aceptada; si no se le permitió verel expediente o hacer alegaciones; etc. Todo eso excluyó o, al menos, mermósus posibilidades de defensa, o sea, le causó indefensión. En tal caso el actoes anulable.

Lo que queda fuera de esta causa de anulabilidad es mucho y quizás nada

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razonable. Por ejemplo, la falta de un informe preceptivo será, según estas reglas, unamera irregularidad no invalidante y, de hecho, como se vio en la lección 1, así lo haentendido normalmente el TS. Además, esta solución legal parece estar partiendo deque el procedimiento es sólo un instrumento de defensa del interesado. Pero elprocedimiento, como se explicó en aquella misma lección 1, también es uninstrumento para asegurar el acierto de la Administración o para dar participación alpúblico en general o a otros órganos, incluso a órganos de otras Administraciones,que el legislador ha impuesto que intervengan mediante diversos trámites. Considerartodos estos defectos irregularidades no invalidantes no tiene justificación. Acaso poreso, a falta de otra solución, los tribunales hayan tratado de esquivar esta conclusiónpor la vía de calificar a ciertos trámites como esenciales y de asimilar su omisión a lafalta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para así poder declararla nulidad. Pero esto no es muy satisfactorio e introduce inseguridad.

En todos los casos en que los vicios de procedimiento comportan lainvalidez del acto se plantea si tiene sentido anularlo cuando se compruebaque, pese a todo, su contenido es correcto y habría sido el mismo en caso dehaberse cumplido con el trámite omitido. También se suscita esta dudacuando se observa que quien no pudo defenderse en su momento sí hapodido hacerlo plenamente con posterioridad (sea por haber interpuesto unrecurso administrativo o uno contencioso-administrativo). Los tribunalestienden a no anular el acto en estos casos. Sobre todo en los supuestos deindefensión cuando consideran que tal indefensión ha quedado superadaporque, a fin de cuentas y en conjunto, el particular sí ha podido defenderse.

Así, a la postre, los vicios de forma acaban teniendo una relevancia más modestade la ya limitada que le da la ley. Si el particular no recurre contra el acto con vicioprocedimental está claro que el acto permanecerá como válido. Pero si recurreinvocando tal vicio tampoco tendrá éxito: o se le contestará que no le causóindefensión o que, aunque se la causó inicialmente, ha podido defenderse alinterponer el recurso. Incluso la mayoría de las sentencias, si el recurrente se limita ainvocar el vicio de forma pero no a defenderse materialmente (p. ej., no hacealegaciones sobre los vicios de fondo o no propone la prueba que en su momento sele denegó ilegalmente), contestan que también se ha superado la indefensión porque,aunque no lo ha hecho, sí ha podido defenderse. Hay una tercera posibilidad: graciasa la defensa que en vía de recurso hace el inicialmente indefenso demuestra que noprocedía dictar ese acto (así, con la prueba que se practica en vía de recursodemuestra que sí que tenía derecho a lo que pidió o que no estaba obligado a lo que laAdministración le impuso); pero en tal caso no se anulará el acto recurrido por losvicios de forma, sino por los de fondo que ahora se han evidenciado.

De esta jurisprudencia parecían haberse librado los actos administrativossancionadores. Se volverá sobre esto en la lección 8. Anticipemos sólo querecientemente hay sentencias que también para las sanciones admiten esta peculiar

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subsanación de la indefensión en vía de recurso administrativo (más dudosamente envía de recurso contencioso-administrativo).

Asimismo se plantea si, al anular el acto por sus vicios formales, debehacerse sólo eso o si, además, debe sustituirse por otro que resuelva el fondodel asunto. La solución es distinta según se esté ante un recursoadministrativo o ante un recurso contencioso-administrativo: debe ser másproclive a aceptar que se pueda resolver la cuestión de fondo por el órganoadministrativo que deba resolver aquél y menos a que lo pueda hacer unTribunal al resolver un contencioso-administrativo.

En el caso del recurso administrativo la respuesta general está en elartículo 119.2 LPAC: «Cuando existiendo vicio de forma no se estimeprocedente resolver sobre el fondo del asunto se ordenará la retroacción delexpediente (del procedimiento) al momento en que el vicio fue cometido…».

Por tanto: a) si el órgano administrativo que deba resolver el recurso tienecompetencia y datos para ello, no se limitará a anular el acto viciado, sino quetambién decidirá sobre el fondo produciendo un acto que sustituye al anterior, aunquequizá con el mismo contenido; b) si no le es posible porque considere que sólo otroórgano puede hacerlo o porque los vicios de forma no se han superado y le impidenun conocimiento suficiente sobre el fondo, tampoco se limitará a anular el acto, sinoque además acordará que se continúe el procedimiento allí donde se cometió el vicioy ello teniendo en cuenta los artículos 49 y 51 LPAC antes analizados.

Si se trata de un recurso contencioso-administrativo la respuesta es máscomplicada. Depende, al menos, por una parte, de que se tratara de un actoreglado o discrecional y, por otra, de que el recurrente, además de lapretensión de anulación, haya ejercido otras.

Recuérdese que los Tribunales no pueden determinar el contenido discrecional delos actos anulados (art. 71.2 LJCA). Y en cuanto a los aspectos reglados, comosiempre tienen que juzgar dentro de las pretensiones de las partes (art. 33.1 LJCA),dependerá de lo solicitado por éstas el que la sentencia se limite a la anulación oresuelva el fondo del asunto o condene a la Administración a dictar un nuevo acto. Locierto es que, incluso al margen de todo esto, no es extraño que ante vicios de formalos Tribunales procedan, al igual que prevé para los recursos administrativos elartículo 119.2 LPAC, a anular el acto y retrotraer el procedimiento al momento enque se cometió el vicio. Aunque esto ha merecido las críticas doctrinales, es unapráctica judicial habitual y no carente siempre de todo sentido.

V. LA INVALIDEZ SOBREVENIDA

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Por lo general, para decidir si un acto administrativo es válido o inválidohay que atender al momento en que el acto se produjo. La teoría general de lainvalidez y los preceptos que hemos ido analizando están construidos sobreesa idea: se ocupan de los actos originariamente conformes o contrarios alordenamiento y, por ende, sobre los originariamente válidos o inválidos.Pero puede suceder que un acto administrativo cuyos efectos se prolonguen alo largo del tiempo (la autorización para el funcionamiento de una fábrica oun banco, la concesión de uso de un bien demanial, una prohibición, etc.)fuese legal y válido cuando se dictó pero se convierta con el tiempo en ilegalya sea por cambio en el ordenamiento o por cambio de circunstancias.Entonces se produce una ilegalidad sobrevenida. Y parece que puedehablarse también en tal hipótesis de una invalidez sobrevenida, como hasostenido con especial lucidez Cano Campos. Si la invalidez, dijimos,supone negar a un acto administrativo su fuerza normal por sudisconformidad con el ordenamiento, ahora se trataría de negarle esa fuerza,y por tanto excluir sus efectos, pero no desde el principio, sino a partir delmomento en que deviene contrario al ordenamiento.

Esta idea de la invalidez sobrevenida tiene un indudable fondo de verdady responde a problemas y necesidades reales. Pero es problemática y necesitaun tratamiento distinto del de la invalidez originaria que nuestro Derecho noha abordado de manera general. Sobre todo no están claras las vías con lasque se pueda combatir el acto originariamente válido que después devieneilegal.

Es prematuro explicar las posibles vías y sus dificultades, que sólo se puedencomprender cuando estudiemos todas las formas de reacción contra actos ilegales.Adelantemos sólo algunas ideas que podrán comprenderse mejor posteriormente.

Puede aceptarse que la vía del artículo 109.1 LPAC, que estudiaremos en laslecciones posteriores, permite a la Administración dejar sin efectos los actosdesfavorables con ilegalidad sobrevenida: como este precepto claramente permite a laAdministración dejar sin efectos los actos desfavorables por simples razones deoportunidad, con mayor razón ha de entenderse que le permite hacerlo por razones deilegalidad, aunque sea ilegalidad sobrevenida.

Pero los problemas empiezan cuando la Administración quiera revisar actosfavorables por considerar que han devenido ilegales con posterioridad a suproducción. Para tales supuestos no es fácil determinar qué vía podrá seguir laAdministración ni si ello dará derecho a indemnización de los particularesbeneficiarios de ese acto que, confiados en su estabilidad, hicieron gastos einversiones que ahora no podrán amortizar. A veces, la legislación sectorial ofrecesoluciones específicas para determinados tipos de actos pero es difícil extraer de ellas

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una solución general.

Sobre todo las dificultades suben de grado si es un particular el que pretende quese anule un acto que le perjudica y que era inicialmente válido pero ha devenidoposteriormente ilegal. Por lo pronto se topará con el hecho de que el acto ya habráganado firmeza y, por tanto, no cabrá interponer contra él los recursos ordinarios(parece difícil admitir que se reabran los plazos para interponer los recursos a partirdel momento en que sobreviene la ilegalidad). Tampoco tendrá abierto el cauce delartículo 107 LPAC (además de tener un plazo de cuatro años, sólo puede iniciarse pordecisión de la Administración). Y rara vez esta pretensión anulatoria podrácanalizarse por la vía del artículo 106 LPAC pues, aunque sí cabe a solicitud deinteresado y en cualquier momento, está constreñida a los vicios de nulidad de plenoderecho, en los que no encajarán los de ilegalidad sobrevenida. Acaso lo másrazonable sería que el interesado pidiera a la Administración que revoque el acto porsu invalidez sobrevenida y, después, si es denegada, recurriera contra esa denegación,denegación que, en realidad, sería un nuevo acto administrativo, éste síoriginariamente inválido y no firme. Pero esta solución, casi acrobática, choca conalgunos preceptos o con su interpretación tradicional o con la inercia.

En definitiva, para mejorar la situación parece necesaria alguna modificaciónlegislativa que asiente el concepto de ilegalidad sobrevenida y le dé vías generalespara hacerla efectiva. Pero la LPAC, pudiendo y debiendo hacerlo, no lo ha hecho.

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* Por Manuel REBOLLO PUIG. Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad de Córdoba. Proyecto de Investigación del Ministerio de

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Economía y Competitividad DER2015/67685.

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LECCIÓN 4

EFICACIA Y EJECUCIÓN DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS*

I. CONCEPTO DE EFICACIA; DISTINCIÓN DE LAVALIDEZ

Si en la lección anterior nos ocupamos de la validez del actoadministrativo, corresponde ahora analizar su eficacia. Validez y eficaciadeben distinguirse. La validez, como se ha explicado, es la capacidad de unacto para producir los efectos jurídicos que le corresponden según sucontenido y las previsiones generales del ordenamiento. La eficacia yacomporta la producción misma de tales efectos. Aquélla es una eficacia enpotencia; ésta opera concretamente en los hechos o, al menos, en la realidadjurídica. Tanto la validez como la eficacia de los actos, en tanto que ambashacen referencia a los efectos previstos por el ordenamiento, se conectan conla fuerza singular de los actos administrativos que se deriva de la autotutela.Pero, además, dependerán del significado y contenido concreto de cada acto.

Dada la distinción entre ambos conceptos, validez y eficacia no tienenque coincidir siempre. Por el contrario, cabe encontrar las cuatrocombinaciones imaginables:

— actos válidos y eficaces, es decir, que produzcan efectos de manerareal e inmediata, lo que será el supuesto normal;

— actos válidos que no produzcan efectos, como veremos que ocurre enlos supuestos de eficacia demorada, suspendida o terminada;

— actos inválidos (nulos o anulables) que produzcan efectos, lo queocurrirá en tanto no se declare su invalidez;

— actos inválidos que no produzcan efectos, bien porque concurra algunode los supuestos de eficacia demorada, suspendida o terminada; bien porqueya haya sido declarada su invalidez.

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También se estaría ante esta última hipótesis en los casos de acto administrativoinexistente, si es que se acepta tal categoría extrema de invalidez, que supondría,como se ha explicado, la negación ab initio de efectos sin necesidad de declaraciónalguna.

II. LA EFICACIA TERRITORIAL DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS

Algunos actos administrativos, por su propia naturaleza, únicamentepueden producir efectos en lugares o ubicaciones concretos.

Por ejemplo, la licencia de segregación sólo producirá efectos en el lugar en el quese encuentra la finca cuya segregación se autoriza; la concesión demanial para ocuparparte de una calle con un puesto de flores sólo producirá efectos en relación con ellugar en el que se autoriza la colocación del puesto; etc.

Sin embargo, existen otros muchos actos administrativos susceptibles dedesplegar efectos en más de un lugar (v. gr., una licencia de armas, unalicencia de caza o de pesca, una licencia de taxi o una orden de retirada de unproducto del mercado por considerarse peligroso para la salud). En relacióncon ellos, se plantea el problema de su eficacia territorial. Esto es, si talesactos administrativos tienen eficacia en cualquier lugar o si, por el contrario,limitan sus efectos a algunas partes del territorio.

En principio, y según se ha afirmado tradicionalmente, un actoadministrativo tendrá eficacia en el ámbito espacial sobre el que ejerza sucompetencia el órgano que lo dictó. Es una consecuencia de su competenciaterritorial. Y, a la inversa, en ese ámbito espacial no tendrán efectos los actosdictados por órganos cuya competencia territorial no alcanza allí (cfr. TomoI, lección 3, epígrafe XII y lección 4, epígrafe IV de esta obra).

De este modo, y en principio, los actos que dicte la Administración del Estado(como un título universitario o una licencia de armas) tendrán validez en España, perono más allá de nuestras fronteras. Y viceversa, los actos dictados porAdministraciones de otros Estados (un título universitario japonés; una licencia dearmas concedida por el gobierno de Canadá) no tendrán efectos en España. Lo mismopodría decirse en relación con los actos dictados por las Administraciones de unasComunidades Autónomas respecto a otras (p. ej., una licencia de caza únicamentetendrá eficacia en el territorio de la Comunidad Autónoma que la concedió) o por lasEntidades que integran la Administración local (p. ej., una licencia de taxi, unaautorización para instalar puestos de venta ambulante o para acceder con el coche a

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áreas de circulación restringida sólo tendrán efectos en el término municipal delAyuntamiento que los dictó).

Esta regla general, sin embargo, conoce excepciones. Las dividiremos endos supuestos, según se vean afectados o no terceros Estados:

1. En relación con la eficacia «transnacional» de los actosadministrativos, es decir, la que se extiende a varios Estados, no soninfrecuentes los Tratados Internacionales por los que España se obliga areconocer los efectos de los actos dictados por otros países a cambio,generalmente, de que estos países actúen de manera recíproca (p. ej.,reconocimiento mutuo de licencias de conducir entre España y Australia).Sin embargo, los principales casos de eficacia «transnacional» se producenen el ámbito de la Unión Europea y en virtud de sus normas de Derechoderivado, sin necesidad de Tratados entre los Estados miembros.

En algunos casos los actos que dictan las Administraciones nacionales se adoptanen el ejercicio de sus funciones como Administración de la Unión y en aplicación delDerecho de la Unión [p. ej., concesión a una mercancía no comunitaria del régimende despacho a libre práctica por las autoridades aduaneras españolas, lo que permite aesa mercancía circular libremente por todo el territorio aduanero de la Unión; cfr.artículo. 26 Reglamento (UE) n.º 952/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo,de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el Código Aduanero de la Unión].

En otras ocasiones se da la eficacia transnacional porque la normativa de la Uniónobliga al reconocimiento automático de actos de las Administraciones nacionalesdictados de conformidad con norma nacionales (p. ej., reconocimiento deautorizaciones para la prestación de servicios concedidas por las autoridades de otrosEstados miembros; art. 16 Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006,conocida como «Directiva servicios»).

2. De manera similar, y sin salir de España, también es posible encontraractos administrativos dictados por Administraciones infraestatales que surtenefectos fuera del ámbito territorial en el que ejercen sus competencias.

Puede deberse, primero, a la existencia de un acuerdo entre Administraciones (p.ej., Convenio entre Comunidades Autónomas para establecer una licenciainterautonómica de caza, que permite que la licencia emitida por una Comunidadtenga efectos en el territorio de las demás firmantes).

En segundo lugar, puede venir impuesta por una norma estatal. Por ejemplo, elartículo 22 Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, estableció que la autorizaciónconcedida por un Ayuntamiento a un prestador de servicios de transporte funerariotiene validez en todo el territorio nacional, poniendo fin a la práctica anterior que

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obligaba a estas empresas a solicitar autorización a los Ayuntamientos de cada uno delos municipios por los que pasaban.

Finalmente, y aunque no se recoja expresamente en ningún lugar de nuestroordenamiento jurídico, más allá de estar implícita en el principio de lealtadinstitucional [arts. 3.1.e) y 140.1.a) LPAC], parece existir también un reconocimientomutuo y automático de los certificados emitidos por una Administración Pública porparte de todas las demás Administraciones, lo que tiene una grandísima importanciapráctica.

III. LA EFICACIA TEMPORAL DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS: COMIENZO DE LA EFICACIA

1. LA REGLA GENERAL Y SUS EXCEPCIONES

La regla general está contenida en los artículos 39.1 y 98.1 LPAC y es laeficacia inmediata: los actos administrativos producirán efectos «desde lafecha en que se dicten», es decir, «serán inmediatamente ejecutivos». Es elmismo momento a partir del cual se presume su validez. No es necesario, portanto, que el acto sea firme (no es necesario que hayan pasado los plazospara interponer contra él recursos ordinarios ni, si se han interpuesto, esperara que se resuelvan) ni que haya puesto fin a la vía administrativa.

No obstante, puede haber dos tipos de excepciones: en primer lugar, queel acto empiece a producir efectos en un momento posterior al de su fecha deadopción (supuestos de eficacia demorada); en segundo lugar, que se leatribuyan efectos al acto antes incluso de la fecha en que fue dictado(supuestos de eficacia retroactiva).

2. EFICACIA DEMORADA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Los mismos artículos 39.2 y 98.1 LPAC, que consagran la regla de laeficacia inmediata, prevén también hasta seis supuestos de eficaciademorada. De este modo, el artículo 39.2 LPAC establece que «la eficaciaquedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditadaa su notificación, publicación o aprobación superior». Por su parte, elartículo 98.1 LPAC añade tres casos más. Sistematizando el contenido deambos artículos podemos señalar, en consecuencia, los siguientes seissupuestos de eficacia demorada del acto administrativo:

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Primero, la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el «contenidodel acto» (art. 39.2 LPAC), lo que cabe identificar no sólo con su contenidonecesario, sino con las determinaciones o cláusulas accesorias que puedanacompañarlo (condición, término, modo).

No es infrecuente que los actos administrativos señalen, por sí mismos, una fechacierta y exacta a partir de la cual comenzarán a surtir efectos (v. gr., concesióndemanial para ocupar parte de la playa con hamacas a partir del 1 de junio), lo queconstituye un término inicial. También es posible someter el inicio de la eficacia deun acto al cumplimiento de una condición suspensiva (v. gr., licencia de apertura deun local que cumple con todos los requisitos necesarios menos el de tener un númerodeterminado de extintores, lo que permite que la licencia se conceda supeditando elinicio de su eficacia a que el solicitante cumpla el requisito pendiente). Hasta quetales términos no se alcancen o tales condiciones no se cumplan, el acto nocomenzará a producir sus plenos efectos.

En segundo lugar, con frecuencia la eficacia del acto administrativo estásupeditada a su notificación o publicación (art. 39.2 LPAC), a lo que luegonos referiremos.

En tercer lugar, puede retrasar también el comienzo de la eficacia de unacto administrativo la exigencia de una «aprobación o autorización superior»[arts. 39.2 y 98.1.d) LPAC].

Se trata de supuestos en los que se establecen esas aprobaciones o autorizacionescomo expresión de la jerarquía entre órganos, aunque también los hay que canalizanel control o tutela de una Administración sobre otra (cfr. Tomo I, lección 9). Enrealidad, no siempre se trata de requisitos de eficacia y, por tanto, de eficaciademorada, pues a veces esas aprobaciones o autorizaciones están configuradas comorequisitos de validez del acto. Hay que analizar la norma que los exija para decidir sison una cosa u otra.

En cuarto lugar, el artículo 98.1.a) LPAC señala que también quedarádemorada la eficacia del acto cuando «se produzca la suspensión de laejecución del acto», de lo que nos ocuparemos más adelante de maneraexpresa.

En quinto lugar, y de acuerdo con el artículo 98.1.b) LPAC, el actotampoco tendrá eficacia inmediata cuando se trate «de una resolución de unprocedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recursoen vía administrativa, incluido el potestativo de reposición». Es decir, lasresoluciones sancionadoras no serán ejecutivas en tanto no hayan agotado lavía administrativa y, además, sean firmes. De ello nos ocuparemos con más

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detenimiento en el epígrafe V de la Lección 8 de este tomo.

Finalmente, el artículo 98.1.c) LPAC admite que otras normas puedenestablecer también supuestos de eficacia demorada del acto administrativo.

3. EFICACIA RETROACTIVA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Junto a los supuestos de eficacia demorada, cabe también la excepcióninversa: la retroacción de los efectos del acto a un momento anterior al de suadopción. La LPAC contempla tres supuestos en los que resulta posible laretroactividad. Dos de ellos en el artículo 39.3 LPAC; el tercero en elartículo 52.2 LPAC.

En primer lugar, el artículo 39.3 LPAC admite que podrá otorgarseeficacia retroactiva a los actos «cuando se dicten en sustitución de actosanulados».

Por ejemplo, un acto por el que se denegara una pensión a la que en realidad teníaderecho el solicitante podría ser objeto de anulación y podría ser sustituido por unnuevo acto en el que se declarase correctamente la pensión que debía recibir. A estesegundo acto se le podrían reconocer efectos retroactivos desde que debió tenerlos elacto inicial anulado.

En segundo lugar, y de manera complementaria al supuesto anterior, elartículo 52.2 LPAC admite el mismo resultado pero acudiendo a laconvalidación del acto anulable, en lugar de a su anulación y posteriorsustitución por otro válido.

Finalmente, el artículo 39.3 LPAC admite también la retroactividad de losactos administrativos «cuando produzcan efectos favorables al interesado,siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a quese retrotraiga la eficacia del acto». En este caso no se trata de sustituir oconvalidar ningún acto previo, sino que se piensa, más bien, en situacionesen las que la Administración tarda en resolver en favor del administrado demodo que éste acaba sufriendo indebidamente la tardanza de laAdministración.

Por ejemplo, una resolución de concesión de una beca mensual a estudiantesuniversitarios, reconocida para todo un curso académico, de septiembre a julio, peroque no se concede hasta diciembre. En este supuesto, cabría retrotraer sus efectos al 1de septiembre y permitir, así, que el beneficiario reciba las mensualidades yavencidas.

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Del artículo 39.3 LPAC parecen poder deducirse también algunos límites alreconocimiento de la eficacia retroactiva de los actos administrativos. En primerlugar, la retroactividad únicamente sería posible en el caso de actos administrativosfavorables, lo que guarda remoto parentesco con el artículo 9.3 CE, que establece lairretroactividad de las «disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas dederechos individuales». En segundo lugar, aunque íntimamente vinculado a loanterior, el artículo 39.3 LPAC también exige que el acto cuyos efectos seretrotraigan «no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas». El artículoparece referirse a lo que hemos llamado actos de doble efecto.

IV. LA EFICACIA TEMPORAL DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS: SUSPENSIÓN DE LA EFICACIA

Desde el momento en que el acto administrativo comienza a producirefectos hasta el momento en que cesan definitivamente, lo habitual será queel acto haya estado desplegando sus efectos de manera ininterrumpida. Sinembargo, cabe la interrupción temporal de la eficacia del acto, esto es,ciertos períodos durante los cuales un acto que estaba produciendo efectos, yque podría seguir produciéndolos en el futuro, deja de hacerlo. Se habla enestos casos de suspensión de la eficacia del acto administrativo, lo quesupone, sencillamente, la cesación temporal de sus efectos.

Nada impide, sin embargo, que la suspensión de los efectos se acuerde antesincluso de que el acto comience a desplegar efectos. En esos casos, como recogeahora expresamente el artículo 98.1.a) LPAC, y según indicamos más atrás, nosencontraremos ante un supuesto de eficacia demorada.

Nuestro ordenamiento recoge diversos supuestos de suspensión de laeficacia. Muchos se producen en el seno de un procedimiento administrativoo de un proceso judicial en el que se está cuestionando la validez del acto,aunque no tiene por qué ser necesariamente así.

En primer lugar cabe la posibilidad de que la suspensión de la eficacia delacto venga determinada por el propio contenido del acto (incluyendo dentrodel contenido, una vez más, sus cláusulas o determinaciones accesorias).

Por ejemplo, un acto que permite a una cafetería ocupar parte de una vía públicacon mesas y sillas que prevé, expresamente, que dicha ocupación quedará suspendidadurante los días de la Semana Santa, o entre el 13 de diciembre y el 5 de enero por lamayor afluencia de peatones por las compras de Navidad.

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En segundo lugar, la concurrencia de exigencias superiores (ordenpúblico, normal prestación del servicio público) podría justificar tambiénque, al margen de todo procedimiento, se adopten medidas que supongan lasuspensión temporal de la eficacia de un acto administrativo.

Por seguir con el anterior ejemplo, la orden de retirar de la vía pública las mesas ysillas de la cafetería por haber sido convocada una manifestación que transcurrirá pordicha vía.

En tercer lugar, y como ya se adelantó, lo más habitual será que lasuspensión se acuerde en el seno de procedimientos o procesos en los que secuestiona la validez del acto o se ejerce alguna forma de control sobre elmismo.

En estos supuestos, la suspensión es un ejemplo más de las diversas medidascautelares o provisionales que pueden adoptarse en estos procedimientos y quepueden adoptar muchas otras formas. De este modo, se prevé expresamente respectoa la revisión de oficio (art. 108 LPAC), los recursos administrativos (art. 117 LPAC)o los recursos contencioso-administrativos (arts. 129 ss. LJCA), el control de lasEntidades que integran la Administración local por parte de otras Administraciones(art. 67.1 LRBRL) o el control de inconstitucionalidad de los actos administrativos(art. 161.2 CE). Todos estos supuestos son objeto de atención en otros lugares de estaobra y a ellos procede remitirse ahora.

En último lugar, mención especial merece la posibilidad de que un actoadministrativo pierda su eficacia al venir la Administración (o un órganojurisdiccional) obligado a inaplicarlo por resultar contrario al Derecho de la Unión.Se trata de un supuesto poco habitual, pero posible, consecuencia del principio deprimacía del Derecho de la Unión que fue objeto de estudio en la lección 15 delTomo I. Tal y como allí se expuso, con el fin de garantizar la plena eficacia delDerecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales y administrativos nacionales estánobligados a inaplicar, por su propia iniciativa, cualquier disposición de Derechointerno contraria al Derecho de la Unión, ya se trate de «disposiciones legislativas oadministrativas». Inaplicación que no significa, por sí misma, la eliminación de talesdisposiciones que, en principio, siguen existiendo y podrían volver a desplegar susefectos en un momento posterior, si la incompatibilidad con el Derecho de la Unióndesapareciera. Pues bien, entre las «disposiciones administrativas» que debeninaplicarse se incluyen no sólo «normas generales y abstractas, sino también lasresoluciones administrativas individuales y concretas». En consecuencia, y a modo deejemplo, «una resolución administrativa individual y concreta que ha adquiridofirmeza y que es contraria a la libre prestación de servicios, debe dejarse inaplicada»(STJUE de 29 de abril de 1999, Ciola, as. C-224/97, aps. 32-34, y STJUE de 14 dejunio de 2012, ANAFE, as. C-606/10, ap. 75).

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V. LA EFICACIA TEMPORAL DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS: EXTINCIÓN DE LA EFICACIA

1. CUADRO GENERAL DE LOS SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LAEFICACIA

Frente a la suspensión de la eficacia, que supone un cese transitorio en laproducción de efectos, la extinción de la eficacia supone su fin definitivo.Puede deberse a muchas y heterogéneas causas, pero mayoritariamenteencuadrables en tres categorías.

En primer lugar, se puede producir, en los casos de invalidez originaria,por declaración de nulidad o anulación del acto.

En tal caso, lo hagan los Tribunales o la Administración, no se tratará sólo de queel acto deje de producir efectos a partir de ese momento, sino que se tenderá, segúnya nos consta, a aniquilar los ya producidos. Por eso y por todo su significado es unacausa de extinción de la eficacia que merece una consideración aparte que ya hemosrealizado en la lección anterior. Dejémosla ahora al margen.

En segundo lugar, se puede producir la extinción de la eficacia poreliminación del acto mismo acordada mediante otro acto administrativo. Aundentro de la confusión terminológica reinante, llamemos a esa operación ysólo a ella revocación. Así que por revocación entendemos la retiradadefinitiva por la Administración de un acto suyo anterior mediante otronuevo y de signo contrario por razones distintas de su invalidez originaria.Puede producirse porque el acto revocado haya devenido ilegal (ilegalidadsobrevenida, puesto que la originaria daría lugar a la declaración de nulidado a la anulación, no a la revocación en el sentido que aquí damos a esetérmino) o porque el acto revocado se considere ahora inoportuno,inconveniente. Hay, pues, revocaciones por motivos de legalidad (deilegalidad sobrevenida) y por motivos de oportunidad. De la revocación antela ilegalidad sobrevenida nos ocupamos en la lección anterior. Ahora sólonos referiremos a la revocación por motivos de oportunidad.

En tercer lugar, cabe que el acto deje de producir efectos de maneradefinitiva sin eliminarlo, sin revocarlo. Es decir, en ciertas ocasiones, a pesarde que el acto administrativo sigue existiendo, de que no es atacado y de quenadie pone en cuestión su legalidad ni su oportunidad, el acto deja deproducir efectos de manera definitiva.

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2. LA REVOCACIÓN POR MOTIVOS DE OPORTUNIDAD

La revocación por motivos de oportunidad supone que la Administraciónpuede eliminar actos administrativos plenamente legales y válidos sólo porconsiderarlos contrarios al interés general o inoportunos. La revocación pormotivos de oportunidad es frecuentemente llamada «revocación», a secas, ypuede considerarse algo similar a un «derecho de arrepentimiento»: laAdministración, tras analizar de nuevo los intereses en juego (y sin necesidadde que haya cambiado la situación) considera que su actuación debe (odebió) ser otra distinta y decide cambiarla.

La regulación de la revocación por motivos de oportunidad en nuestroordenamiento es mínima. Parece necesario distinguir de nuevo entre dossupuestos:

— En primer lugar, la revocación de actos por motivos de oportunidadresulta admisible en relación con los actos desfavorables y de gravamen, poraplicación del artículo 109.1 LPAC, que parece pensado sobre todo para talsupuesto.

— En segundo lugar, la revocación por motivos de oportunidad enrelación con los actos favorables resulta mucho más problemática, pues sucompatibilidad con las garantías esenciales de nuestro ordenamiento es muycuestionable.

No existe ningún precepto que reconozca esta potestad de laAdministración con carácter general. Aún más, la doctrina mayoritaria y unajurisprudencia muy consolidadas afirman que debe partirse del principiojustamente contrario, del llamado «principio de intangibilidad» de los actosfavorables, conforme al cual la Administración no puede revocar sus actosadministrativos favorables por motivos de oportunidad (sólo por motivos delegalidad). De otro modo, se afirma, se estaría abriendo una inaceptablebrecha en el principio de legalidad y, especialmente, en el de seguridadjurídica. En efecto, si se aceptara que cualquier acto favorable, aun siendoplenamente conforme con el ordenamiento, pudiera ser libremente retiradopor la Administración por considerarlo inconveniente, se estaría afirmando,en el fondo, que todos los actos administrativos son dictados «en precario»,lo que resulta inadmisible.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que nuestroordenamiento acepta, e incluso consagra en ocasiones de forma expresa, la

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posibilidad de que la Administración pueda revocar sus actos favorables pormotivos de oportunidad.

Por un lado, algunas leyes reconocen expresamente la potestadrevocatoria de la Administración por exigencias del interés general, deoportunidad, bien con derecho a indemnización [p. ej., rescate deconcesiones demaniales, art. 100.d) LPAP], bien sin derecho a ella(revocación de autorizaciones demaniales, art. 92.4 LPAP).

Por otro lado, nuestro ordenamiento parece aceptar también la revocaciónpor motivos de oportunidad en caso de un cambio de apreciación de lasexigencias del interés público que motivaron el acto y, generalmente, previaindemnización a los interesados de los daños y perjuicios que se le irroguen.Estos supuestos, sin duda los más problemáticos, se circunscribiríanúnicamente a actos discrecionales, esto es, aquellos en los que elordenamiento ha considerado que la apreciación de lo que se considera másbeneficioso para el interés general debe ser determinado por laAdministración en cada caso. Precisamente por ello, el ordenamientoadmitiría también que un cambio sobrevenido en las circunstancias que laAdministración tuvo en cuenta para tomar su decisión o incluso un cambioen la apreciación de la Administración sin que concurran circunstanciasnuevas, permitiría eliminar un acto administrativo anterior y, con ello, ponerfin a sus efectos.

La revocación por motivos de oportunidad basada estrictamente en unanueva apreciación de los hechos (sin hechos sobrevenidos), generará, porregla general, que la Administración deba indemnizar, porque la revocacióntendrá frecuentemente, en el fondo, una naturaleza expropiatoria. No es tanseguro, sin embargo, que sea exigible la indemnización si la revocación es elresultado de una nueva valoración originada por nuevos hechos, ajenos a laAdministración.

No se puede decir mucho más con carácter general respecto al régimen de larevocación de actos administrativos favorables por motivos de oportunidad. Noobstante, puede resultar útil remitirse al artículo 16 RSCL, de aplicación muylimitada pero capaz de sistematizar en cierta medida todo lo anterior:

— el artículo 16.1 RSCL establece que las licencias «deberán ser revocadascuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento osobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado ladenegación, y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación»:parece distinguir entre ilegalidad sobrevenida (que implica la retirada obligatoria del

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acto, por exigencias del principio de legalidad) e inconveniencia para los interesespúblicos (que habilita para la retirada del acto, pero no la impone);

— el artículo 16.3 RSCL dispone que «la revocación fundada en la adopción denuevos criterios de apreciación [...], comportará el resarcimiento de los daños yperjuicios que se causaren»: sólo habría derecho a indemnización, por tanto, cuandose produce un «arrepentimiento» de la Administración en su apreciación(discrecional), pero no cuando la Administración actúa por exigencias delordenamiento o, quizá, por un cambio en las circunstancias. Es decir, como reglageneral, sólo la revocación por motivos de oportunidad daría lugar a indemnización.

3. EXTINCIÓN DE LA EFICACIA DEL ACTO SIN ELIMINACIÓN DEL ACTO

Junto con la eliminación del acto, es posible también que éste deje deproducir efectos de manera definitiva sin que se cuestione ni su legalidad nisu oportunidad. En estos casos, no hay ninguna intervención de losTribunales ni de la Administración orientada a retirar el acto administrativodel mundo jurídico. Por el contrario, éste sigue existiendo, pero ya noproducirá más efectos. Señalemos tres supuestos destacados y distintos enlos que puede darse esta situación:

En primer lugar, el cese definitivo de la eficacia del acto administrativopuede ser un resultado de su propio contenido o de su naturaleza.

En algunos casos ello se deberá a que el acto se cumple por completo, agotandotodos sus efectos. Por ejemplo, una vez pagada la sanción de multa, la resoluciónsancionadora que la impuso no produce más efectos, en el sentido de que no crea másderechos y obligaciones que sean exigibles; de igual modo, la autorización quepermite a un funcionario abandonar su puesto de trabajo para realizar un viaje, agotatodos sus efectos una vez realizado éste.

En otros casos, y como ya hemos indicado, el acto administrativo puede veniracompañado de cláusulas accesorias, como un término o una condición resolutorias,cuyo cumplimiento determina el fin de los efectos del acto. Por ejemplo, los términosresolutorios que acompañan al permiso de conducir o al DNI que determinan que ésteexpire o deje de producir efectos a los diez años.

Ejemplo de actos que cesan en su eficacia en determinado momento por sunaturaleza son las medidas provisionales del procedimiento administrativo (art. 56LPAC) que están sometidas a término aunque no lo expresen, pues como muy tardeextinguen sus efectos cuando sea ejecutiva la resolución final o cuando termine decualquier modo el procedimiento en el que se han adoptado.

En segundo lugar, el cese definitivo de los efectos del acto administrativo

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puede producirse también, en ciertos casos, por la renuncia de sudestinatario.

Por ejemplo, renuncia a una subvención por su beneficiario después de haberlaaceptado. O renuncia del titular de una autorización o una concesión demanial[aunque el art. 100.e) LPAP parezca exigir, a su vez, la aceptación de la renuncia porla Administración concedente].

La renuncia no convierte al acto administrativo en un acto contrario alordenamiento ni al interés general. Simplemente, el acto deja de producir efectos.Evidentemente, la renuncia sólo será posible respecto a actos administrativosdeclarativos de derechos y, ello «cuando no esté prohibido por el ordenamientojurídico» (art. 94.1 LPAC).

En tercer lugar, el fin de la eficacia del acto administrativo podrá venirtambién causado por el incumplimiento, por parte del destinatario, deaquellas obligaciones que justificaban la concesión del beneficio en queconsistía el acto. Nos encontramos aquí ante la llamada «caducidad de losefectos del acto».

Se habla a veces para referirse a la misma realidad de «sanción rescisoria» o de«revocación-sanción». Términos, sin embargo, equívocos porque no se trata deverdaderas sanciones.

Habitualmente se produce en aquellos supuestos en que se concede unaventaja a un particular a través de un acto administrativo con la finalidad deque éste adopte un determinado comportamiento, al cual se encuentra afectala ventaja concedida.

Por ejemplo, una beca para ir a estudiar al extranjero o una cesión gratuita de unterreno patrimonial de la Administración General del Estado a un municipio para queconstruya un parque público.

El incumplimiento de las obligaciones que justificaban la concesión de laventaja permitirá a la Administración otorgante declarar la extinción de losefectos del acto. El acto sigue siendo conforme con el ordenamiento y laAdministración sigue considerando bueno conceder la ventaja porque seríadeseable que su beneficiario realizara la actividad. Pero, en la medida en quedicha actividad no se realiza, la Administración tiene que retirar la ventaja, loque supone dejar sin efectos el acto de concesión, porque ya no hay nada quela justifique.

Ello daría lugar, en los ejemplos antes vistos, al reintegro de la subvención (art. 37

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LGSub, pues esa beca tiene naturaleza de subvención) o a la reversión del terrenocedido (art. 150.1 LPAP).

En ninguno de los tres supuestos (fin de los efectos por exigencias delcontenido del acto, por renuncia o por incumplimiento de las obligacionesque justificaban la concesión de la ventaja) la Administración ha pasado aconsiderar que el acto sea contrario a los intereses generales (al contrario,sigue queriendo que el estudiante use la beca para ir al extranjero o que elmunicipio use el terreno para construir el parque). Asimismo, si analizamoslos elementos del acto (los requisitos de validez) vemos que en ninguno delos casos anteriores éstos se ven afectados: los elementos subjetivos no sealteran (los órganos siguen siendo competentes), los elementos objetivos nose alteran (el acto sigue siendo conforme al ordenamiento, siguenreuniéndose los presupuestos de hecho para dictarlo, sigue teniendo uncontenido posible y determinado) y los elementos formales no se alteran (elprocedimiento ya se ha realizado, la estructura del acto no está alterada, lamotivación del acto sigue siendo válida). El fin de la eficacia en estos casos,por tanto, no tiene nada que ver con la desaparición del acto administrativo.

Finalmente, cabe añadir que en los tres supuestos indicados la extinciónde los efectos del acto se produce de modo casi automático. No obstante, esono significa que la Administración no tenga que tramitar, en ocasiones, unprocedimiento para declarar la extinción de los efectos y para fijar sualcance. Así ocurrirá, especialmente, en el caso de incumplimiento de lasobligaciones asumidas por el destinatario de una ventaja afectada (dandolugar, p. ej., al procedimiento de reintegro de subvenciones, art. 42 LGSub).

VI. LA NOTIFICACIÓN Y LA PUBLICACIÓN DE LOSACTOS ADMINISTRATIVOS

En la lección 1 nos referimos ya a la notificación como medio de comunicación dela Administración con los interesados. También se vio allí que los plazos se cuentande ordinario desde el día siguiente al de la notificación de los actos. En la lección 2hemos vuelto a aludir a la notificación de los actos. Y ahora acabamos de indicar queen muchos casos el comienzo de la eficacia de los actos depende de su notificación ode su publicación (art. 39.2 LPAC). Es ya momento de abordar frontalmente esteaspecto de la notificación y la publicación en el que confluyen tantos otros cruciales.Y lo hacemos al hilo de la eficacia de los actos que es justamente donde lo sitúa laLPAC.

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1. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA NOTIFICACIÓN

La notificación es el acto formal por el que la Administración pone enconocimiento de un interesado, individualizadamente, el contenido de unacto administrativo anterior que le afecta.

Esta puesta en conocimiento supone una garantía básica para el administradocuando el acto notificado le impone deberes u obligaciones, le retira ventajas queantes tenía, le deniega una solicitud o una petición que hubiera presentado o, mássencillamente, cuando supone el inicio de un procedimiento o unas actuaciones de losque podrían derivarse consecuencias perjudiciales para él. En tales supuestos, esesencial que el administrado tenga conocimiento de dicho acto, no sólo para poderdarle cumplimiento, en su caso, sino para poder reaccionar contra él mediante las víasque el ordenamiento pone a su disposición. Ésa es la justificación de que los actosadministrativos, habitualmente, deban ser objeto de notificación para comenzar aproducir sus efectos externos.

Ahora bien, esta garantía no puede volverse en contra del administrado. Eladministrado tiene no sólo derecho a ser notificado, sino también a darse pornotificado. En consecuencia, en caso de actos favorables, éstos podrán comenzar asurtir efectos desde el momento en que su destinatario tenga conocimiento de ellospor cualquier medio, aunque la notificación se haya practicado incorrectamente oincluso aunque no haya habido notificación alguna. De otro modo, se dotaría a laAdministración del poder, absolutamente injustificado, de retrasar los efectos de losactos favorables al administrado con el simple ardid de retrasar su notificación.

2. ACTOS QUE DEBEN SER NOTIFICADOS Y EFECTOS QUE PRODUCE SUNOTIFICACIÓN

De conformidad con el artículo 40.1 LPAC, «el órgano que dicte lasresoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyosderechos e intereses sean afectados por aquéllos». En consecuencia, debenser objeto de notificación todas las resoluciones (cfr., también, art. 21.1LPAC) y, además, ciertos actos de trámite.

Respecto a estos últimos, debemos entender que deben ser objeto de notificación,al menos, los actos de trámite «cualificados» que pueden ser objeto de recurso en víaadministrativa a los que se refiere el artículo 112 LPAC. Es decir, los que «decidendirecta o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad decontinuar el procedimiento [o] producen indefensión o perjuicio irreparable aderechos e intereses legítimos».

Asimismo, también deben ser objeto de notificación todos aquellos actos detrámite que requieran o posibiliten alguna actuación del destinatario (comparecencia,

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emplazamiento, requerimiento, declaración de testigos, o peritos, etc.), especialmenteen los trámites que constituyen garantías de los destinatarios: trámite de vista yaudiencia, de prueba, etc.

Si la notificación reúne todos los requisitos que marca la ley, producirásus efectos normales. Por un lado, el acto notificado comenzará a producirefectos, lo que implicará, por ejemplo, que los particulares puedan reclamarfrente a la Administración el derecho que, en su caso, les haya sidoreconocido o que queden obligados a cumplir las obligaciones impuestas porel acto notificado (dando lugar, si no lo hicieran, a la ejecución forzosa porparte de la Administración). Por otro lado, empezará a computar el plazopara recurrir el acto notificado.

Frecuentemente se insiste en la idea de que la notificación no afecta a la validezdel acto notificado, sino a su eficacia. Ciertamente, la notificación no aporta nada alacto notificado; simplemente lo pone en conocimiento de su destinatario y permiteque comience, así, a producir efectos. En consecuencia, se afirma que los posiblesdefectos de la notificación (o incluso su ausencia total) afectarían a la eficacia delacto notificado, pero no a su validez. Sin negar lo anterior, debe retenerse, sinembargo, que en algunas ocasiones la falta de notificación dentro del plazo concedidoa la Administración para tramitar un procedimiento puede dar lugar a la caducidad dedicho procedimiento y que los actos dictados o notificados una vez caducado elprocedimiento sí podrían ser inválidos. Así ocurre, por ejemplo, con losprocedimientos administrativos sancionadores, según una constante jurisprudencia.

3. DESTINATARIO Y RECEPTOR DE LA NOTIFICACIÓN

Los destinatarios de la notificación son todos los «interesados» a cuyosderechos e intereses afecte el acto (art. 40.1 LPAC). En principio, cabeidentificar a estos «interesados» del artículo 40.1 LPAC con los«interesados» en el procedimiento contenidos en el artículo 4 LPAC. Noobstante, también es normal que algunos actos puedan tener comodestinatarios a sujetos que no sean interesados en el procedimiento.

Por ejemplo, una citación de comparecencia dirigida a un testigo para que aportesu testimonio en el seno de un procedimiento o también, paradigmáticamente, lacomunicación al denunciante de la incoación de un procedimiento administrativosancionador a resultas de su denuncia (art. 64.1.2.º LPAC), sin necesidad de que eltestigo o el denunciante tengan, necesariamente, la condición de interesados en elprocedimiento.

Una vez identificados los destinatarios del acto, la regla general es que lanotificación debe hacerse a todos y cada uno de ellos. No obstante, y sin

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perjuicio de lo que pueda preverse en la normativa sectorial, existen ciertasexcepciones a la anterior regla general en la propia LPAC:

— el artículo 7 LPAC establece que «cuando en una solicitud, escrito ocomunicación figuren varios interesados, las actuaciones a que den lugar seefectuarán con el representante o el interesado que expresamente hayanseñalado, y, en su defecto, con el que figure en primer término». Estopermite a la Administración notificar los distintos actos del procedimiento auno solo de los interesados y no a todos ellos;

— los artículos 41.1 y 41.5 LPAC admiten, asimismo, de maneraimplícita que la notificación puede ir dirigida al representante del interesado.

No deben confundirse el destinatario y el receptor de la notificación. Eldestinatario de la notificación es la persona a la que se dirige la notificación,es decir, la persona a quien afecta el acto notificado y en cuyo conocimientose debe poner su contenido. El receptor es, más sencillamente, la persona querecibe la notificación, lo que tiene especial importancia en el caso denotificaciones en papel.

La ley no impone que el receptor de la notificación tenga que ser necesariamentesu destinatario para entender que se ha practicado válidamente, pero tampocoresuelve, con carácter general, la cuestión de quién puede hacerse cargo de lanotificación. Únicamente lo regula en el supuesto de que la notificación se practiqueen papel y se realice en el domicilio del interesado. En este caso, podrá hacerse cargode la notificación cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en él yhaga constar su identidad (art. 42.2 LPAC), presumiéndose la entrega al destinatario.Por tanto, podrá hacerse cargo de la notificación un hijo, un empleado doméstico, unfamiliar e incluso un vecino o el portero del edificio, según los casos. Convieneretener, sin embargo, que estos sujetos pueden hacerse cargo de la notificación, perono están obligados a ello, a diferencia de lo que ocurre con el destinatario o surepresentante, lo que tendrá importantes consecuencias respecto a una posiblenotificación rechazada.

4. CONTENIDO DE LA NOTIFICACIÓN Y NOTIFICACIONES DEFECTUOSAS

El artículo 40.2 LPAC exige que la notificación contenga «el textoíntegro de la resolución» objeto de notificación (cfr. art. 88 LPAC). De otromodo, el destinatario del acto no podría ni cumplir adecuadamente elmandato que éste le imponga ni, en su caso, defenderse frente a él. Por estemismo motivo, resulta especialmente importante incluir la motivación delacto en aquellos casos en que ésta sea exigible (art. 35 LPAC). Asimismo, la

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notificación debe indicar el llamado «pie de recurso»: si el acto pone fin a lavía administrativa, qué recursos cabe interponer contra él, ante qué órganodeben presentarse y en qué plazo debe hacerse, lo que supone, parcialmente,una reiteración de lo establecido con carácter general para todas lasresoluciones en el artículo 88.3 LPAC.

Las consecuencias de que la notificación sea defectuosa por no presentartodo el contenido exigido por el artículo 40.2 LPAC varían en cada caso ydeben establecerse teniendo en cuenta la finalidad de toda notificación, asícomo el principio fundamental de que no se cause indefensión aladministrado. Dado que la notificación no afecta, en principio, a la validezdel acto, sino a su eficacia, en cuanto se demuestra que el acto notificado esconocido por el destinatario, los defectos de la notificación pueden volverseirrelevantes si ésta ha cumplido su función. En consecuencia, y sin perjuiciode la posibilidad de repetir o subsanar la notificación, el artículo 40.3 LPACdispone que las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto,omitiesen alguno de los demás requisitos surtirán efecto a partir de la fechaen que el interesado realice alguna actuación que suponga el conocimientodel contenido y alcance del acto o cuando interponga cualquier recurso queproceda.

5. MEDIOS Y PLAZOS PARA PRACTICAR LA NOTIFICACIÓN

Tradicionalmente la normativa administrativa reconocía a losadministrados la posibilidad de elegir el medio a través del cual deseabanque se les practicasen las notificaciones. Sin embargo, como parte de laapuesta decidida por el funcionamiento electrónico de las Administraciones,la LPAC concede preferencia a las notificaciones por medios electrónicos(art. 41.1 LPAC), limitando enormemente la libertad de los administradospara elegir el medio que debe emplear la Administración.

En la actualidad, sólo las personas físicas tienen derecho a elegir el mediode comunicación con la Administración Pública (art. 14.1 LPAC) pero, comoveremos a continuación, se trata de un derecho limitado. Las personasjurídicas y las entidades sin personalidad jurídica están obligadas arelacionarse con la Administración por medios electrónicos (art.14.2 LPAC).Esto supone que también las notificaciones deben practicarse por ese medio.

Las personas físicas están obligadas a relacionarse con la AdministraciónPública a través de medios electrónicos en determinados supuestos. De

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conformidad con el artículo 14.2 LPAC, tendrán que hacerlo así quienesejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiaciónobligatoria (p. ej., abogacía, arquitectura), para los trámites y actuacionesque realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dichaactividad profesional [art. 14.2.c) LPAC], así como los empleados de lasAdministraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen conellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que sedetermine reglamentariamente por cada Administración [art. 14.2.e) LPAC].También están obligados a utilizar medios electrónicos quienes representen aun interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con laAdministración [art. 14.2.d) LPAC].

Además, el artículo 14.3.5.º LPAC habilita a las AdministracionesPúblicas para que establezcan reglamentariamente «la obligación derelacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinadosprocedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón desu capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivosquede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medioselectrónicos necesarios».

Lo que no cabe en ningún caso es que mediante simples actos administrativosgenerales se imponga obligatoriamente el canal electrónico, como podrían ser lasconvocatorias de subvenciones de procesos selectivos de empleo público, etc. Entanto que son actos administrativos (a diferencia de sus bases reguladoras) carecen defuerza normativa para imponer a los interesados el deber de participar en ellosúnicamente por medios electrónicos.

Aun cuando las personas físicas no estén obligadas a recibir lasnotificaciones por medios electrónicos, salvo en los casos indicados, encualquier momento pueden señalar dicho medio como preferente o consentirsu utilización a requerimiento de la Administración (art. 14.1.4.º LPAC).También se les reconoce el derecho a cambiar en cualquier momento el canalde comunicación.

No obstante, incluso cuando los administrados hayan ejercido este derecho a sernotificados por medios electrónicos, las Administraciones podrán practicar lasnotificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos (art. 41.1.2.ºLPAC):

a) Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontáneadel interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro ysolicite la comunicación o notificación personal en ese momento.

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b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resultenecesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de laAdministración notificante.

De conformidad con el artículo 40.2 LPAC «toda notificación deberá sercursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto hayasido dictado». No obstante, la superación de este plazo, con carácter general,sólo constituirá una irregularidad no invalidante, salvo que la naturaleza delacto imponga otra cosa (art. 48.3 LPAC).

En todo caso, la notificación sí que deberá producirse dentro del plazomáximo de resolución y notificación al que se refiere el artículo 21 LPAC,dado que el procedimiento no termina con la resolución, sino con sunotificación. Si se superase dicho plazo, resultarán de aplicación lasprevisiones relativas al silencio y la caducidad contenidas en los artículos 24y 25 LPAC. Para facilitar el cumplimiento de esta exigencia, el artículo 40.4LPAC admite que: «[...] a los solos efectos de entender cumplida lanotificación dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos,será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegrode la resolución, así como el intento de notificación debidamenteacreditado». En los supuestos en que la notificación se practique por medioselectrónicos, no será necesario ni siquiera que el interesado acceda alcontenido de la actuación notificada. De conformidad con el artículo 43.3LPAC basta con la puesta a disposición del interesado de la notificación enla sede electrónica de la Administración actuante o en la direcciónelectrónica habilitada única para entender cumplida la obligación de notificardentro del plazo máximo para resolver.

A) Práctica de la notificación por medios electrónicos

En cuanto a la práctica de la notificación por medios electrónicos hay queindicar que la legislación permite que cada Administración u organismopúblico configure y mantenga su propio servicio de notificacioneselectrónicas. El artículo 43.1 LPAC contempla dos modalidades: laDirección Electrónica Habilitada única (DEH) y la notificación porcomparecencia electrónica.

Para hacer uso de la primera, se proporciona al interesado que lo soliciteuna dirección electrónica en la que recibir las notificaciones que por víatelemática puedan practicar las Administraciones Públicas. Asociado a la

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Dirección Electrónica Habilitada (DEH) se crea un buzón electrónico en elque el titular de la DEH recibirá las notificaciones electrónicascorrespondientes a aquellos procedimientos a los que voluntariamente decidasuscribirse. La notificación por comparecencia electrónica se realizamediante el acceso del interesado o su representante al contenido de lanotificación en la sede electrónica del órgano que notifica.

Para facilitar la práctica de la notificación por estos medios la LPAC ha previstoque los interesados puedan identificar un dispositivo electrónico (un número deteléfono móvil, por ejemplo) o una dirección de correo electrónico privada para quela Administración les envíe avisos informándoles de la puesta a disposición de lanotificación en la sede electrónica del organismo correspondiente o en la DirecciónElectrónica Habilitada única (arts. 41 y 66 LPAC). Lógicamente, la notificación no seentenderá válidamente practicada hasta que el interesado no acceda a su contenido. Esuna previsión acertada, que refuerza la seguridad jurídica del interesado, por lo quesorprende que el propio legislador la desactive estableciendo que «la falta de prácticade este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida» (art.41.6 LPAC).

Además, el artículo 43.4 LPAC reconoce a los interesados el derecho a «acceder alas notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración,que funcionará como un portal de acceso». Debe advertirse sin embargo que lasprevisiones relativas al punto de acceso general electrónico de la Administración y aotras exigencias muy relevantes sobre el funcionamiento electrónico del sectorpúblico no son exigibles hasta el 2 de octubre de 2018 (disposición final séptimaLPAC).

Sea cual sea el medio empleado, debe configurarse de forma que se puedaacreditar la fecha y hora en que se produce la puesta a disposición delinteresado del acto objeto de notificación, la fecha y hora de acceso a sucontenido y disponer de mecanismos de autenticación para garantizar laexclusividad de su uso y la identidad del usuario. Las notificaciones pormedios electrónicos se entienden practicadas en el momento en que seproduce el acceso a su contenido (art. 43.2 LPAC). Para que el interesadotome conciencia de ello, es obligatorio advertirle inmediatamente antes delacceso al contenido de la actuación administrativa que ese hecho supone quela notificación se ha practicado correctamente.

B) Práctica de la notificación por otros medios

Cuando el interesado no esté obligado a relacionarse electrónicamentecon la Administración, serán válidas las notificaciones practicadas porcualquier medio siempre que permitan tener constancia de su envío, de la

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recepción por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, delcontenido íntegro y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario (art.41.1.5.º LPAC). Existe, por tanto, un amplio abanico de posibilidades queincluye, al menos:

— la notificación por correo certificado con acuse de recibo, que ha sidohistóricamente el medio más habitual de notificación, sin perjuicio de otrasvías también ofrecidas por Correos, como el burofax;

— la notificación personal, realizada por empleados de la propiaAdministración que se desplazan al lugar en que debe practicarse lanotificación y la comunican personalmente al interesado;

— la notificación por comparecencia, en la que se requiere al interesadopara que comparezca en una dependencia administrativa para entregarle allíla notificación (o se aprovecha su «comparecencia espontánea», comoexpresamente prevé el art. 41.1 LPAC).

Debe recordarse, sin embargo, que el artículo 19.1 LPAC establece que losciudadanos sólo tendrán obligación de comparecer ante las oficinas públicas cuandoasí lo prevea una norma con rango de ley, por lo que este tipo de notificación porcomparecencia deberá estar prevista expresamente por el legislador.

Uno de los principales problemas en la práctica de la notificación enpapel es la determinación del lugar en el que ésta debe producirse. En losprocedimientos iniciados a solicitud de interesado, la notificación debepracticarse en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en su solicitud[arts. 66.1.b) y 115.1.c) LPAC]. En caso de que no indique lugar alguno o noresulte posible realizar allí las notificaciones, éstas se practicarán «encualquier lugar adecuado a tal fin». En relación con los procedimientosiniciados de oficio la norma guarda silencio, pero la regla debe seguir siendola misma: la notificación deberá practicarse en el lugar que indique elinteresado. En su defecto, la notificación deberá practicarse en cualquierlugar adecuado a tal fin, en tanto que el administrado no señale otro sitio. Noes fácil saber qué debe entenderse por «cualquier lugar adecuado a tal fin»,concepto jurídico indeterminado que puede incluir el domicilio delinteresado o el de su representante, el lugar de trabajo, etc.

Para facilitar a la Administración la tarea de la notificación, el artículo 41.4 LPACprevé (aunque sólo para los procedimientos iniciados de oficio) que «lasAdministraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos delInstituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos

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en el Padrón Municipal».

Aunque la notificación se practique en papel, la LPAC incluye unconjunto de reglas para promover el uso de medios electrónicos en estoscasos. El artículo 42.1 LPAC obliga a que la notificación también se ponga adisposición del interesado en la sede electrónica de la Administraciónactuante para que pueda éste acceder a su contenido de forma voluntaria.Para advertirle de esa posibilidad la Administración le enviará un aviso aldispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesadoque éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de lanotificación en la sede electrónica del organismo correspondiente o en ladirección electrónica habilitada única (art. 41.6 LPAC). En estos supuestos,«se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubieraproducido en primer lugar» (art. 41.7 LPAC). Además, cuando el interesadoaccediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá laposibilidad de que el resto de notificaciones se realicen a través de medioselectrónicos (art. 42.3 LPAC).

6. NOTIFICACIÓN INFRUCTUOSA Y NOTIFICACIÓN RECHAZADA

En el caso de las notificaciones en papel, la notificación infructuosa seproduce cuando, intentada la práctica de la notificación en el lugar adecuadoa tal fin, nadie pudiera hacerse cargo de ella. En tal supuesto, de conformidadcon el artículo 42.2 LPAC, «se hará constar esta circunstancia en elexpediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación,intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de lostres días siguientes».

Hasta la aprobación de la LPAC, se desarrolló una nutrida y vacilantejurisprudencia sobre cómo debía interpretarse la expresión «en hora distinta»,pudiendo encontrarse algunos pronunciamientos que exigían que debía haber, por lomenos, sesenta minutos de diferencia respecto a la hora en que se intentó la primeranotificación y otros pronunciamientos, mayoritarios, que consideraban que la segundanotificación debía hacerse en una franja horaria distinta: a primera hora de la mañana,a última hora de la mañana, etc. El artículo 42.2 LPAC resuelve esta situaciónestableciendo que «En caso de que el primer intento de notificación se haya realizadoantes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quincehoras y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de treshoras entre ambos intentos de notificación».

Si aun así no resultara posible practicar la notificación, ésta se sustituirá

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por la notificación mediante anuncio en el BOE, de la que nos ocuparemosen el siguiente epígrafe.

En realidad, y aunque la ley no diga nada al respecto, en el caso de notificacionesa través de Correos, cuando nadie puede hacerse cargo de la notificación se deja unaviso al destinatario en su buzón, dándole un plazo de varios días para que pase arecoger la notificación en la oficina de Correos correspondiente. Sólo si se agota esteplazo sin que el administrado se haya personado en Correos se pasará a lanotificación mediante anuncio en el BOE (art. 42.3 Real Decreto 1829/1999,Reglamento regulador de la prestación de los servicios postales).

Distinto a la notificación infructuosa es el rechazo de la notificación. Elinteresado, o su representante, pueden entorpecer o frustrar por su meravoluntad que el acto comience a surtir efectos, negándose a recibir lanotificación. Para evitar esta posibilidad, el artículo 41.5 LPAC prevéexpresamente que «cuando el interesado o su representante rechace lanotificación de una actuación administrativa, se hará constar en elexpediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y elmedio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento».

En el caso de las notificaciones por medios electrónicos, éstas seentienden practicadas desde el momento del acceso al contenido del acto queha sido previamente puesto a disposición del interesado. Pero el interesadono dispone de un tiempo indefinido para acceder a la misma, sino que debehacerlo en un plazo no superior a diez días naturales contados desde lapuesta a disposición. Si transcurre dicho plazo sin que el interesado acceda alcontenido de la actuación, la notificación se entenderá rechazada (art. 43.2LPAC).

7. LA NOTIFICACIÓN POR ANUNCIOS PUBLICADOS EN EL BOLETÍNOFICIAL DEL ESTADO

La notificación por anuncios publicados en el Boletín Oficial del Estado(BOE), también conocida en ocasiones como «notificación edictal», es unsustitutivo del medio normal de comunicación de los actos a los interesados,que es la notificación personal. En rigor, este procedimiento no garantizasuficientemente que el interesado tenga conocimiento del acto que se lepretende comunicar, actuando más bien como una «ficción legal». Por ellomismo, únicamente puede admitirse en los supuestos tasados que marca laley (art. 44 LPAC):

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— cuando los interesados en un procedimiento sean determinados,aunque desconocidos;

— cuando se ignore el lugar de la notificación;

— cuando, intentada la notificación de conformidad con las reglas delartículo 42.2 LPAC, no se hubiese podido practicar (notificacióninfructuosa).

La notificación mediante anuncios en cualquier otro supuesto distinto a losanteriores es inválida y no producirá efectos. De este modo, si se conocía alinteresado o su lugar de domicilio u otro lugar expresamente señalado para recibir lanotificación y, a pesar de ello, no se intentó la notificación en dicho lugar, pasándosedirectamente a la notificación mediante anuncios, dicha notificación será inválida y,consecuentemente, el acto desfavorable que se pretendía notificar no se entenderánotificado en plazo, no comenzará a surtir efectos o, en el peor de los casos, losplazos para su impugnación no comenzarán a correr. Eso sí, en caso de que lossupuestos marcados por la Ley efectivamente concurran, la práctica de la notificaciónse hará mediante publicación de anuncios en el BOE, incluso aunque la normativaespecífica del procedimiento indique otra cosa (Disposición Adicional terceraLPAC).

El artículo 44, párrafo primero, LPAC dispone que la notificación se harápor medio de un anuncio publicado en el BOE, con independencia de cuálsea el ámbito territorial de la Administración autora del acto. Enconsecuencia, son publicadas en el BOE las notificaciones de actosadministrativos procedentes de la Administración General del Estado, de lasAdministraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades queintegran la Administración local, así como de sus respectivasAdministraciones instrumentales, en su caso. Para todas ellas, eso sí, lapublicación en el BOE tendrá carácter gratuito (Disposición Adicional 3.ªLPAC). Este tratamiento unificado permite a los administrados conocer todaslas notificaciones por anuncios que les afecten, con independencia de laAdministración de la que provengan, sólo con consultar el «tablón edictalúnico» (https://www.boe.es/tablon_edictal_unico/).

Los párrafos segundo y tercero del artículo 44 también admiten que, previamentey con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en elboletín oficial de la comunidad autónoma o de la provincia, en el tablón de edictosdel Ayuntamiento del último domicilio del interesado o en el del consulado o secciónconsular de la Embajada correspondiente. Asimismo, las Administraciones Públicaspodrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de cualquierotro medio de difusión (p. ej., a través de anuncios insertados en la prensa escrita),

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pero éstos no excluirán en ningún caso la obligación de publicar el correspondienteanuncio en el BOE.

Aunque no se indique expresamente, el contenido de las notificacionespublicadas en el BOE debe ser el mismo que el señalado, con caráctergeneral, en el artículo 40.2 LPAC: texto íntegro del acto notificado, si pone ono fin a la vía administrativa, qué recursos caben contra él, ante quién hayque interponerlos y el plazo para ello. No obstante, si la notificación pormedio de anuncios pudiera lesionar derechos o intereses legítimos (p. ej., porafectar a la intimidad del interesado), únicamente será objeto de publicaciónuna somera indicación del contenido del acto y el lugar donde los interesadospodrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocer su contenidoíntegro artículo 46 LPAC .

8. PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Sin perjuicio de la posibilidad de realizar notificaciones medianteanuncios publicados en el BOE, el artículo 39.2 LPAC prevé como unatécnica distinta a la notificación la práctica de la publicación. Esta técnica esdesarrollada en el artículo 45 LPAC. De conformidad con este precepto,procede la publicación de los actos administrativos cuando así lo establezcanlas normas reguladoras del procedimiento o cuando lo aconsejen razones deinterés público.

Del primer supuesto hay un ejemplo, precisamente, en el artículo 45.1LPAC en el que se recogen varios casos en los que procede la publicacióndel acto:

— cuando se trate de actos que tengan por destinatarios a una pluralidadindeterminada de personas (p. ej., el acto por el que se abre un período deinformación pública);

— cuando la Administración estime que la notificación efectuada a unsolo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos (p. ej.,para el supuesto, antes indicado, del artículo 7 LPAC, que permite a losinteresados que aparecen en una misma solicitud señalar expresamente a cuálde ellos debe practicar la Administración las notificaciones);

— cuando se trate de actos integrantes de un proceso de selección oconcurrencia competitiva de cualquier tipo (p. ej., licitación de contratos,

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selección de personal, concesión de subvenciones, etc.). Dado que estosprocedimientos se inician siempre de oficio a través del acto de convocatoria,éste deberá indicar el tablón de anuncios o medio de comunicación donde seefectuarán las sucesivas publicaciones.

El acto publicado deberá tener nuevamente el mismo contenido que elprevisto en el artículo 40.2 LPAC antes señalado. Sin embargo, cuandodeban publicarse actos que tengan elementos comunes, podrán publicarseconjuntamente los elementos coincidentes, especificándose los aspectosindividuales de cada caso (p. ej., una tabla con los documentos que no hanentregado los aspirantes a una plaza que han sido excluidos delprocedimiento, indicando cuál le falta a cada uno). Asimismo, deberántenerse en cuenta las mismas limitaciones contenidas en el artículo 46 LPACque, según vimos, rigen en el caso de notificaciones por anuncios en el BOE.

El artículo 45.3 LPAC señala que la publicación se realizará «en el diariooficial que corresponda, según cuál sea la Administración de la que procedael acto a notificar»: fundamentalmente el Boletín Oficial del Estado para laAdministración del Estado, el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía parala Administración andaluza y el Boletín Oficial de la Provincia para lasEntidades locales en cada provincia.

Para completar la regulación de la publicación de actos, el artículo 45.4 LPAC haincluido una utilísima ficción jurídica: cuando las normas del procedimiento exijanque la publicación de los actos deba hacerse «en tablón de anuncios o edictos» estaobligación se entenderá cumplida con su publicación en el diario oficialcorrespondiente.

VII. LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOSADMINISTRATIVOS

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Muchos actos administrativos —no todos— exigen llevar a la realidadmaterial lo que requiere la declaración de voluntad que contienen. Si imponeun determinado comportamiento a la Administración autora del acto, éstadebe sin más proceder a realizar todo lo necesario para la eficacia del acto. Sino lo hiciere, el interesado en su ejecución podrá exigirla, incluso, en sucaso, por la vía del artículo 29 LJCA. Pero lo que ahora nos interesa son los

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actos que imponen un comportamiento a un administrado.

A este respecto ya se explicó en la lección 6 del Tomo I que laAdministración tiene potestad para su ejecución forzosa sin necesidad deacudir a los Tribunales. Siempre que se trate de actos singulares, que seaneficaces (hayan sido notificados, no estén suspendidos, etc.) y que no se estéante alguna de las excepciones en que la ley impone la ejecución judicial deactos administrativos, excepciones que no existen propiamente en laactualidad.

Cosa distinta es que a veces la ejecución forzosa administrativa —o, másexactamente, algunas de las actuaciones en que se descompone— sínecesiten una autorización judicial. A uno de esos casos se refiere el artículo100.3 LPAC, el de los supuestos en que sea necesaria la entrada en «eldomicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran laautorización de su titular»; pero hay otros, como también se vio entonces.Casos todos ellos en los que la autorización judicial supone sólo un controlsuperficial limitado a comprobar que el acto administrativo ejecutado gozade una apariencia de legalidad, que procede su ejecución forzosa y que paraella es necesaria la entrada en el domicilio o la afectación de otro derecho asíprotegido. A ello ya nos referimos en aquella lección 6 y a ella nosremitimos. Ahora se trata de analizar cómo se desarrolla concretamente laejecución forzosa administrativa. Se regula en los artículos 97 y siguientesLPAC, en el último capítulo de su Título IV, bajo la rúbrica: «Ejecución».

Mención especial merece el supuesto de actos en los que una Administraciónimpone una obligación a otra Administración. Suele afirmarse que en tal caso no haypropiamente posibilidad de ejecución forzosa y que la Administración interesadatendrá que acudir a la vía judicial. Pero esta regla tiene muchas excepciones ymatizaciones. Por lo menos conviene tener en cuenta que muchas veces las deudasentre Administraciones se ejecutan mediante compensación de modo que la acreedorapodrá cobrarse deduciendo lo que, a su vez, deba pagar a la deudora por cualquierotro concepto.

Otra cuestión previa es la determinación de las Administraciones quetienen potestad de ejecución forzosa. Desde luego la tienen lasAdministraciones territoriales.

Pero en general se reconoce también a los entes institucionales de Derechopúblico. Es más, la tiene más que nadie la Agencia Española de la AdministraciónTributaria. Cosa distinta es que algunas Administraciones tengan escasos medios parallevar a cabo la ejecución forzosa de sus actos y se sirvan de otras Administraciones

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en virtud de convenios u otras fórmulas. Así, es habitual que muchasAdministraciones se sirvan de la Agencia Tributaria para la ejecución por vía deapremio de los actos que imponen el pago de cantidad líquida; o que los Municipiosutilicen los servicios que a tal fin establecen las Diputaciones, o que las que nocuentan con policía propia hayan de pedir el auxilio de otras Administraciones para eluso de la fuerza para ejecutar sus actos. Pero, aun así, no siempre es claro si todas lasAdministraciones tienen esta potestad. Por ejemplo, en principio sería dudoso si latienen las Universidades. La Ley de Universidades de Andalucía (TR aprobado porDecreto legislativo 1/2013) se la reconoce [art. 30.1.e)]. Sí es seguro que no puedentener esta potestad los entes instrumentales de Derecho privado.

La potestad de ejecución forzosa entraña muchas veces actividadesmateriales y técnicas (el uso de la fuerza física, la realización de un proyectode obras para realizar una ejecución subsidiaria, la ejecución física de laobra, etc.) pero también nuevos actos administrativos (la decisión misma depasar a la ejecución forzosa, la imposición de multas coercitivas, lacontratación de una empresa para realizar la ejecución subsidiaria, laliquidación de los gastos generados por la ejecución subsidiaria, etc.), todo locual conlleva, en realidad, la tramitación de un nuevo procedimientoadministrativo distinto del declarativo, el procedimiento de ejecuciónforzosa. En cualquier caso, frente a estas actuaciones materiales y jurídicasno está indefenso el ejecutado. Tiene nuevas posibilidades de interponerrecursos contra esos actos de ejecución. Incluso cuando la ejecución tengalos vicios más graves y groseros, se considera que la Administración habráincurrido en vía de hecho frente a lo que tenía el remedio tradicional de losinterdictos y ahora el del recurso administrativo contra la vía de hecho (art.30 LJCA, que será estudiado en la lección 11).

En algunas sentencias se afirma que los actos de ejecución no son recurribles. Porotro lado, el artículo 105 LPAC prohíbe las acciones posesorias contra lasejecuciones administrativas. Pero nada de eso se opone a lo que se acaba de afirmar.En realidad, lo que aquellas sentencias quieren decir es que no cabe utilizar laimpugnación de la ejecución y de los concretos actos que se producen en elprocedimiento de ejecución para combatir el acto ejecutado; pero sí cabe el recursocontra el procedimiento y la actividad de la ejecución alegando los vicios propios deésta. Y en cuanto a la prohibición de acciones posesorias recordemos que, como seexplicó en la lección 6 del Tomo I, esa prohibición estaba destinada a preservar laautotutela administrativa ejercida conforme a la legalidad, pero que no impedíacombatir las vías de hecho y, menos todavía, obsta al recurso contencioso-administrativo especial contra ellas que ahora consagra el artículo 30 LJCA.

La potestad de ejecución forzosa no sólo faculta a la Administración, sinoque la obliga. Por tanto, ni puede permanecer pasiva ante el incumplimiento

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del obligado ni puede acudir a los Tribunales para que sean ellos los quedeclaren y ejecuten lo que a ella ha atribuido el ordenamiento.

Cosa distinta es que la Administración pueda no ejecutar su acto si deciderevocarlo o revisarlo de oficio o si suspende su eficacia. Pero salvo esos supuestos, enprincipio la inactividad administrativa en la ejecución forzosa de sus actos es ilícita ypodría ser combatida por un tercero interesado en la ejecución (que incluso puedetener a su alcance el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad, art. 29LJCA). Además, podría dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administraciónen cuanto esa inejecución cause daños a un sujeto.

2. REQUISITOS DE LA EJECUCIÓN FORZOSA

Ante todo, cualquier ejecución forzosa precisa de un título ejecutivo queimponga a un determinado sujeto una obligación cierta de dar, hacer, nohacer o soportar algo, sin el cual aquélla sería radicalmente nula (nullaexecutio sine titulo). Con ese sentido el artículo 97.1 LPAC dispone que lasAdministraciones Públicas «no iniciarán ninguna actuación material deejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin quepreviamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamentojurídico».

Para que el título ejecutivo sea suficiente para proceder a la ejecución esnecesario que sean ciertos y concretos su contenido y destinatario, además desu conocimiento por el obligado. Para ello es imprescindible que el acto quese quiere ejecutar haya sido correctamente notificado o publicado, pues laejecución forzosa únicamente se justifica si el obligado tiene «unconocimiento claro, terminante y completo de lo ordenado» (STS de 9 defebrero de 1990).

En relación con la certeza de su contenido la jurisprudencia ha sostenido que seconsidera cierto el contenido que dispense de la necesidad de una previainterpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata(STC 137/1985). De no darse esa condición no podría imputarse incumplimientoalguno al interesado, pues éste no sabría a qué atenerse. Por ello se ha rechazado laejecución forzosa de órdenes genéricas o imprecisas que no permiten al administradosaber a ciencia cierta qué debe hacer para ajustarse al mandato administrativo (SSTSde 28 de noviembre de 1977, 18 de septiembre de 1989, 12 de septiembre de 1997 o 9de febrero, 3 de marzo y 14 de abril de 1998).

Además de tener un contenido cierto, el acto administrativo que se quiereejecutar debe ser eficaz, aunque para ello no es necesario, como hemos

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explicado, que sea firme ni que haya agotado la vía administrativa.

Claro está que si se suspende la eficacia del acto administrativo no cabe suejecución forzosa. Pero la jurisprudencia constitucional ha ido más allá y ha limitadola posibilidad de ejecución forzosa ante la simple solicitud de suspensión para nocomprometer el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha hecho respecto a losactos administrativos que imponen sanciones. Afirma el TC que el derecho a la tutelajudicial se vería comprometido si el afectado solicita la suspensión de una decisiónejecutiva y la Administración procediese a su ejecución forzosa antes de que elTribunal se pronunciase sobre la suspensión (SSTC 66/1984, 148/1993 o 78/1996).Por tanto, ante la simple petición de suspensión de la eficacia del título ejecutivo, laAdministración debería abstenerse de utilizar cualquier medio de ejecución forzosahasta que los Tribunales se pronuncien al respecto. Si se deniega la suspensión, laAdministración podría entonces proceder a la ejecución. Pero, aunque lajurisprudencia constitucional es oscura, parece que este régimen es sólo aplicable alos actos administrativos sancionadores.

Para que la ejecución sea procedente también es necesario que elinteresado haya dispuesto de un plazo suficiente para cumplir con suobligación. Si a pesar de ello el obligado no lo hiciera, el artículo 99 LPAChabilita a la Administración para «proceder, previo apercibimiento, a laejecución forzosa de los actos administrativos». El apercibimiento constituyela advertencia al interesado de que si no cumple lo ordenado en un plazoseñalado al efecto se pondrá en marcha un determinado procedimiento deejecución. Es pues un acto necesariamente distinto del título de ejecución,que recuerda al obligado la obligación incumplida y que le concede unanueva oportunidad para el cumplimiento voluntario. Si a pesar de todo loanterior persiste el incumplimiento, la Administración podrá proceder a laejecución forzosa.

3. PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN FORZOSA

El procedimiento de ejecución y las operaciones materiales de laejecución administrativa deben desarrollarse respetando los siguientesprincipios generales:

— Respeto a la dignidad de la persona y a sus derechos fundamentales.Expresamente se ha contemplado en el artículo 104 LPAC en relación con lacompulsión sobre las personas, pero debe extenderse al resto de los mediosde ejecución forzosa, porque todos ellos pueden potencialmente entrar enconflicto con derechos fundamentales.

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— Principio de legalidad. Se manifiesta aquí en la sujeción de laejecución forzosa a los medios que la LPAC tipifica en su artículo 100 y enla necesidad de habilitación legal expresa para la imposición de multascoercitivas (art. 103 LPAC) o para ejercer la compulsión sobre las personas(art. 104.1 LPAC); es decir, aquellos medios que implican cargas nuevassobre el administrado no contenidas en la obligación principal que se quiereejecutar.

— Principio de adecuación o de ejecución «en línea directa decontinuación del previo acto administrativo» (SSTS de 14 de abril de 1977 y3 de mayo de 2004). Esto significa que la ejecución se dirige a la realizaciónde la obligación contenida en el acto, sin innovarla ni sustituirla.

Como regla general, pues, el procedimiento de ejecución debería encaminarse acumplir exactamente lo mismo que el acto ordenaba al obligado, sin que laAdministración pueda imponer soluciones distintas, ni cargas nuevas, ni siquieramodificar el alcance de lo incumplido. Pero, aunque esto es así con carácter general,también es cierto que en ocasiones la ejecución forzosa puede hacer caer sobre elejecutado algunas obligaciones que no derivan directamente del título. Así sucede porejemplo con la multa coercitiva, en la que se impone una obligación pecuniarianueva, distinta de aquella cuya ejecución pretende, y cuyo pago no libera delcumplimiento de la obligación principal. También puede darse en los casos deapremio sobre el patrimonio, en el que el deudor tiene que pagar unos recargos y unosintereses. Incluso en algunos supuestos de ejecución subsidiaria, pues el ejecutadotiene que hacer frente a los «gastos» ocasionados por la ejecución forzosa y a losdaños y perjuicios que hubiera causado (art. 102.3 LPAC). Por otra parte, a veces lasleyes establecen sistemas adicionales para que los interesados cumplan los actosadministrativos. Por ejemplo, no se acepta por la Administración el cambio detitularidad de ciertos vehículos con los que se hayan cometido infracciones cuando nose hayan satisfecho las multas correspondientes, lo que se aleja bastante de laejecución en línea directa.

— Principio de menor onerosidad. Dice el artículo 100.2 LPAC: «sifueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menosrestrictivo de la libertad individual».

Normalmente el medio a aplicar vendrá ya predeterminado por la Ley, como en elcaso de la vía de apremio para la realización de obligaciones pecuniarias. Perotambién cabe que el ordenamiento jurídico permita varios medios para la ejecución dedeterminadas decisiones administrativas porque cualquiera de ellos es adecuado (p.ej., la ejecución subsidiaria y la imposición de multas coercitivas para la ejecución deuna orden de demolición de un edificio). En tales supuestos, este principio obliga autilizar el menos gravoso. El principio impide también que se utilicen dos o másmedios simultáneamente. Cosa distinta es que uno pueda desembocar sucesivamente

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en otros (p. ej., si el obligado no reacciona ante la imposición de las sucesivas multascoercitivas procede recurrir a la ejecución subsidiaria).

— Principio de proporcionalidad. Dice el artículo 100.1 LPAC que «laejecución forzosa […] se efectuará, respetando siempre el principio deproporcionalidad».

Este principio no sólo rige la ejecución forzosa, pero es especialmente adecuadoen esta materia. Ha servido, por ejemplo, para poner límites al embargo de bienesexcesivos en relación al importe de la deuda en los procedimientos de apremio sobreel patrimonio, o para ponderar la cuantía de las multas coercitivas, dentro de losmárgenes que la Ley establece, en función de la importancia de lo incumplido.

4. MEDIOS DE EJECUCIÓN FORZOSA

El artículo 100 LPAC enumera cuatro medios de ejecución forzosa:apremio sobre el patrimonio, ejecución subsidiaria, multa coercitiva ycompulsión sobre las personas.

A) Apremio sobre el patrimonio

Es el medio de ejecución forzosa que permite el cobro por laAdministración de las cantidades líquidas que se le adeudan comoconsecuencia de obligaciones pecuniarias, sean o no de naturaleza tributaria(multas, indemnizaciones, etc.) mediante la ejecución individualizada sobreel patrimonio del deudor.

Puede emplearse incluso para resarcirse de las obligaciones de pago que puedensurgir de los demás medios de ejecución, como las multas coercitivas impagadas o losgastos en que incurre la Administración en el procedimiento de ejecución subsidiaria.

El artículo 101 LPAC exige para utilizar este medio de ejecución laexistencia de un acto previo en el que se declare la existencia de una deuda afavor de una Administración por «cantidad líquida», esto es, que fije lacuantificación exacta de la deuda.

En cuanto al procedimiento, el artículo 100 LPAC se remite a «las normasreguladoras del procedimiento de apremio». Dicha regulación se contiene enlos artículos 163 y siguientes LGT y en Reglamento General de Recaudación(RD 939/2005, de 29 de julio).

El procedimiento es complejo. Suele estudiarse con más detenimiento en Derecho

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tributario y tiene muchos aspectos comunes con el que se verá en Derecho procesalpara la ejecución de sentencias que condenen al pago de cantidad líquida, con ladiferencia fundamental, claro está, de que aquí actúa la Administración, no losTribunales. Aun así, demos aquí una idea elemental de este procedimiento.

Cuando termine el período de cumplimiento voluntario sin que se haya satisfechola deuda, comienza propiamente el período ejecutivo de apremio que se inicia con laprovidencia de apremio y que comporta automáticamente el incremento de laobligación principal con el llamado recargo de apremio. Esa providencia, entre otrosextremos, debe indicar la cuantía de la deuda y del recargo correspondiente, así comocontener un requerimiento para efectuar el pago en un nuevo plazo con la advertenciade que, si tampoco ahora se paga, se procederá al embargo de los bienes del obligado.

La providencia de apremio puede impugnarse, pero sólo por una serie de motivostasados que enumera el artículo 167.3 LGT: que la deuda esté extinguida o prescrita;que esté suspendida o no notificada o anulada; que la providencia tenga errores uomisiones que impidan la identificación de la deuda. Lo que sobre todo se quiereevitar es que mediante la impugnación de la providencia de apremio se combata másbien el acto que se ejecuta.

Notificada la providencia de apremio y transcurrido el nuevo plazo decumplimiento sin pago, se procede al embargo de bienes suficientes para cubrir ladeuda principal, intereses, recargos y gastos del procedimiento. El embargo puederecaer, en un orden establecido legalmente (artículo 169 LGT), sobre dinero y cuentasen bancos; créditos, valores y derechos; sueldos y pensiones; inmuebles (conanotación preventiva, en su caso, en el Registro de la Propiedad), establecimientosmercantiles e industriales; metales preciosos, joyas, antigüedades; etc.

Salvo que se trate de dinero, se valoran después los bienes embargados y seprocede a su venta, generalmente en pública subasta, aunque en determinadossupuestos puede adjudicárselos la misma Administración.

El dinero obtenido con la venta servirá para cubrir la deuda y los gastos delprocedimiento y, en caso de exceso, se entregará al ejecutado.

El procedimiento puede terminar sin que se encuentren bienes suficientes paracubrir la deuda, o sea, comprobando la insolvencia del deudor y declarando fallido elcrédito. No obstante, en ocasiones hay responsables solidarios o subsidiarios contralos que la Administración podrá dirigirse.

Existe también una regulación específica para las deudas con la Seguridad Social,pero el procedimiento es sustancialmente igual.

B) Ejecución subsidiaria

La ejecución subsidiaria permite a la Administración realizar las

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obligaciones contenidas en un acto administrativo por sí misma o a través deun tercero a costa del obligado, cuando éste no las cumpla de formavoluntaria. El artículo 102 LPAC habilita a la Administración para utilizareste medio para la ejecución de obligaciones que por no ser personalísimaspuedan ser realizadas por un sujeto distinto al obligado, como la realizacióno demolición de obras o la reposición a su estado anterior de cosasindebidamente alteradas (p. ej., la restauración de la cubierta forestaleliminada ilegalmente).

En principio, la ejecución subsidiaria no supone para el interesado lacreación de un nuevo deber, puesto que la Administración ejecutaráexactamente la obligación contenida en el acto incumplido. Lo único quecambia es el sujeto que materialmente la ejecuta. Por ello para recurrir a estemedio de ejecución forzosa es suficiente con el artículo 102 LPAC sin que serequiera ninguna otra previsión legal más específica.

La ejecución subsidiaria se realiza «a costa del obligado» (art. 102.2LPAC), lo que permite a la Administración liquidar y exigir al ejecutado elimporte de los gastos en que se incurra como consecuencia de la ejecuciónforzosa y de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. Encaso de que el interesado no abone la liquidación practicada, prevé el artículo102.3 que le sea exigida por la vía de apremio.

El artículo 102.4 LPAC permite a la Administración exigir el pago de esaliquidación antes de llevar a cabo las distintas actuaciones que supongan la ejecuciónsubsidiaria. En tal supuesto se realiza una primera liquidación provisional sobre unaestimación de los costes en que se va a incurrir, todo ello a reserva de la liquidacióndefinitiva que se realice una vez concluida la ejecución y determinados exactamentelos perjuicios causados por el incumplimiento y los costes reales de la ejecución.

C) Multa coercitiva

La multa coercitiva es un medio de ejecución forzosa que consiste en laimposición de sucesivas multas, reiteradas en lapsos de tiempo, con el fin devencer la resistencia del obligado a cumplir el mandato cuya ejecución sepersigue. Entraña en definitiva una carga económica que se impone alobligado para forzarle a cumplir lo ordenado en una decisión administrativaprevia.

Para la imposición de multas coercitivas es necesario que el obligado seresista al cumplimiento voluntario (SSTC 137/1985 o 239/1988), bien

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porque se niegue abiertamente a ello o simplemente porque adopte unaconducta pasiva. Se requiere por tanto una conducta culpable.

Consecuentemente, por no existir una verdadera voluntad de desobedecer nocabría imponer multas coercitivas cuando al interesado le resulte imposible ejecutarla orden administrativa.

Según el artículo 103 LPAC, pueden imponerse multas coercitivas«cuando así lo autoricen las leyes» para la ejecución de actos personalísimosen que no proceda la compulsión directa sobre el obligado; actos en que,procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente; oactos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. Pero loimportante es que una ley lo prevea.

La jurisprudencia ha precisado que la expresión «cuando así lo autoricen lasleyes» debe entenderse referida a leyes en sentido formal (SSTS de 16 de mayo de1981, 14 de mayo de 1997 y 26 de junio de 1998). Además, para satisfacer unasmínimas exigencias de certeza, la misma ley debe determinar la cuantía de la multa,su periodicidad y el procedimiento para su imposición, pues sólo de esa forma se daadecuada satisfacción a los principios de legalidad y de seguridad jurídica (arts. 9.3 y103 CE).

Es habitual que las leyes sectoriales permitan que, dentro de los límitesmínimo y máximo que la propia ley establece, sea la Administración la quefije en cada caso la cuantía de la multa coercitiva en proporción a lagravedad de las circunstancias del caso y el plazo de tiempo para sureiteración.

Sobre el primero de los extremos el TS ha indicado que las multas coercitivas«deben adecuarse a la [...] trascendencia negativa que al interés público represente elincumplimiento de una obligación» (STS de 20 de octubre de 1992), considerandoespecíficamente la relevancia de la prestación debida y del interés general afectado.

En relación con el plazo de tiempo concedido, las multas coercitivasúnicamente pueden reiterarse por lapsos de tiempo que sean suficientes paracumplir lo ordenado, entendiendo por tal «adecuados o proporcionados paraque en el ínterin quepa al obligado realizarlo» (STS de 6 de abril de 1982).

En caso de impago de las multas coercitivas la Administración podráacudir a la vía de apremio para hacerlas efectivas.

Las multas coercitivas no son sanciones y, por ello su régimen no es deninguna forma el de las sanciones administrativas y son compatibles con

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ellas.

La multa coercitiva añade un plus al contenido del acto que se quiere ejecutar,supone un gravamen económico nuevo para el obligado que no deriva directamentedel título de ejecución. Esa circunstancia y el hecho de que se impongan únicamentecuando se dé un incumplimiento voluntario y consciente del título de ejecución, lesda un cierto parecido con las verdaderas sanciones; en concreto, con las sanciones demulta. Pero tienen diferente naturaleza porque persiguen fines muy diferentes. Lasmultas coercitivas son un instrumento inscrito en el ámbito de la potestad ejecutoriade la Administración para hacer efectivos sus actos; lo que con ellas se pretende esúnicamente llevar al obligado al cumplimiento directo de su obligación. No tienenuna finalidad represiva, retributiva o de castigo por la realización de una conductaque se considere ilícita, que es lo característico de las multas-sanción. Por ello el TCconcluyó que las multas coercitivas no se inscriben «en el ejercicio de la potestadadministrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de laAdministración» (SSTC 239/1988 y 276/2000); y por la misma razón el artículo103.2 LPAC sienta la regla de que «la multa coercitiva es independiente de lassanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas».

Esa distinta naturaleza jurídica supone básicamente que a las multascoercitivas no le son aplicables las garantías que para el ejercicio de lapotestad sancionadora establecen los artículos 25.1 y 24.2 CE.

Y esto tiene importantes consecuencias. La primera, con expreso reflejo en elapartado segundo del artículo 103 LPAC, es la compatibilidad entre multascoercitivas y sanciones administrativas sin quebranto del principio non bis in idem.Así, por ejemplo, en una resolución administrativa podría imponerse una sanción demulta por la realización de una obra ilegal y además prever multas coercitivas si no seprocede voluntariamente a la demolición de lo indebidamente construido.

Tampoco podría valorarse la multa coercitiva en un posterior procedimientosancionador para apreciar la agravante de reincidencia, puesto que no es una sanción,sino un medio de ejecución de los actos administrativos (STS de 22 de abril de 1992)y en el procedimiento para su imposición no se declara la existencia de una infracciónadministrativa después de una tramitación con las garantías del procedimientosancionador. En el procedimiento de ejecución simplemente se constata que se haproducido un incumplimiento de un mandato exigible por la Administración y seadoptan medidas para su cumplimiento.

Tampoco se vería afectada la imposición de multas coercitivas por la circunstanciade que los hechos sean constitutivos de delito. En tal caso bastaría con que laAdministración actuante diera cuenta de ello al Ministerio Fiscal a los efectos de laexigencia de la responsabilidad penal que pudiera proceder, pero sin paralizar lasactuaciones para ejecutar forzosamente el acto incumplido, puesto que éstas no tienennaturaleza sancionadora.

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D) Compulsión sobre las personas

La compulsión sobre las personas supone el ejercicio de la fuerza físicasobre el obligado o las personas a su servicio con el fin de asegurar elcumplimiento del acto administrativo.

No debe confundirse el recurso a la fuerza física para la ejecución de un actoadministrativo que previamente ha impuesto o declarado una obligación o un deber aun particular con la posibilidad de utilizar la coacción administrativa directa, quepermitiría a la Administración cambiar la realidad material usando la fuerza sin queexista previamente un acto administrativo declarativo ni un período de cumplimientovoluntario. Así, por ejemplo, cuando retira de la vía pública un coche que la estáobstaculizando.

La compulsión sobre las personas sólo cabe cuando exista una previahabilitación legal, como establece el artículo 104.1 LPAC: «Los actosadministrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer osoportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas enlos casos en que la Ley expresamente lo autorice».

Se recurre a este medio para la ejecución forzosa de obligaciones personalísimasde no hacer o de soportar (impedir la entrada de personas en un lugar, obligarlas asoportar ciertas intervenciones médicas, etc.). En cambio, no cabe hacer uso de lacompulsión sobre las personas para la ejecución de obligaciones personalísimas dehacer, que por su propia naturaleza no son susceptibles de un cumplimiento eficazmediante la coacción física. Para este segundo tipo de obligaciones la LRJAPúnicamente dispone que, en caso de incumplimiento, el obligado debe resarcir losdaños y perjuicios causados (art. 104.2 LPAC), para cuya liquidación y cobro seprocederá en vía administrativa.

A veces se señala como un quinto medio de ejecución forzosa eldesahucio administrativo que consiste en la expulsión —«lanzamiento»—por la propia Administración de los particulares que estén ocupando un bieninmueble después de haberse extinguido su derecho.

Así, como se verá, se prevé en los casos en que se extingue una concesión dedominio público. Pero también está previsto por la ley cuando el expropiado noabandona voluntariamente el bien o para otros supuestos (desahucio administrativo enciertos casos de viviendas de protección oficial).

En realidad, sin embargo, en ese procedimiento de desahucio se mezclaun procedimiento declarativo y una ejecución forzosa que, en el fondo, no esmás que una aplicación especial de la compulsión sobre las personas.

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* Los epígrafes I a VI han sido redactados por Antonio BUENO ARMIJO, salvo loreferido al régimen jurídico de la notificación electrónica en los apartados 5 y 6 delúltimo, que junto al epígrafe VII han sido redactados por Rafael PIZARRO NEVADO.(Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad deCórdoba. Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y CompetitividadDER2015/67685).

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LECCIÓN 5

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS*

I. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOSGENERALES DE LOS RECURSOSADMINISTRATIVOS

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

La LPAC, tras regular los actos y el procedimiento en los términos quehemos visto, dedica su Título V a «la revisión de los actos en víaadministrativa». Habla ahí de «revisión» en un sentido muy amplio comosinónimo de reconsideración de los actos. Y dice que es «en víaadministrativa» para contraponerla a la vía judicial. En la vía judicial son losjueces y tribunales los que revisarán la actuación administrativa, lo quecorresponde, sobre todo, a los del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como ya nos consta y como desarrollaremos en las lecciones12 y 13. En la vía administrativa es la propia Administración la que revisa oreconsidera sus actos. Dentro de esta vía administrativa, que es la que ahoranos interesa, se ocupa la LPAC de dos posibilidades de revisión: los recursosadministrativos y la revisión de oficio. De los primeros nos ocuparemos enesta lección y de la revisión de oficio en la siguiente.

En cierto modo puede decirse que la revisión en vía administrativa es una formade control interno mientras que el control judicial es un control externo. Pero no sonlas dos únicas posibilidades de control de la Administración. Hay otros controlesexternos como el de los Parlamentos, los Defensores del Pueblo, el Tribunal deCuentas, la Cámara de Cuentas… Y hay otros controles internos como el de laIntervención General del Estado y sus equivalentes en las Administracionesautonómicas y locales, el de los órganos superiores sobre los inferiores, el de lasllamadas inspecciones de servicios…

Los recursos administrativos son actos de los ciudadanos mediante losque impugnan un acto administrativo solicitando su anulación o reforma paraque la misma Administración, tras reconsiderar aquél, produzca un segundopronunciamiento. Para su resolución la Administración realiza una función

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similar a la jurisdiccional de análisis jurídico de la cuestión controvertida.Así dicho, los recursos administrativos se presentan como una garantía de losciudadanos que pueden obtener una satisfacción de sus pretensiones contraactos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Confrecuencia, son, además, un paso previo necesario para acudir después a lavía judicial. Se convierten, pues, en un requisito o presupuesto procesal. Yello se justifica teóricamente en la finalidad de evitar litigios con el tiempo,el esfuerzo y los costes que ello entraña. También como una forma dedescongestionar a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero la realidad está lejos de confirmar esa visión idílica de los recursosadministrativos, sobre todo en cuanto a los tradicionales recursos administrativosgenerales. De una parte, no puede dejar de observarse que la Administración, comosuele decirse, hace de «juez y parte» y, de hecho, no actúa muchas veces en latramitación y resolución de estos recursos con verdadera objetividad sino conexcesivas reticencias a dar marcha atrás en su postura inicial. Incluso no es nadainusual que la Administración sencillamente no los conteste. Por eso, con frecuenciason vistos como una carga para los ciudadanos, que ven retardado su acceso a lajusticia, y como un privilegio de la Administración que ve potenciada así suautotutela y su ventajosa posición ante los tribunales. Se afirma, incluso, que aunquetuvieron justificación en su origen —cuando no había controles judiciales— no latienen desde la consolidación de la jurisdicción contencioso-administrativa y se hanconvertido en una carga superflua e injustificada para los ciudadanos.

Aun así, a veces sí es un cauce adecuado, especialmente para asuntos de pocacuantía. Piénsese, por ejemplo, en muchas multas de tráfico ante las que el acceso a lajurisdicción contencioso-administrativa tendría un coste superior a la misma multa.Por otra parte, cabe sostener que no se trataría tanto de criticar la existencia misma derecursos administrativos como la de la regulación y configuración actual de muchosde ellos. Y lo cierto es que hay ahora recursos administrativos —especialmente losrecursos o reclamaciones ante órganos especializados e imparciales, como, porejemplo, el recurso especial en materia de contratación— que sí que constituyen unagarantía efectiva y un instrumento idóneo para evitar o, al menos, disminuir lasituación de saturación que se vive en los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos debido al enorme número de recursos que penden de los mismos.

La regulación general de los recursos administrativos se contiene en laLPAC, concretamente en el capítulo segundo de su Título V (arts. 112 a126).

De tal regulación, es posible extraer unas notas características básicas delos recursos administrativos que pueden sintetizarse de la siguiente forma:

— Sólo cabe interponer recursos administrativos contra actos. Se

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excluyen los recursos contra disposiciones de carácter general. Así sedesprende de lo dispuesto en el artículo 112.3 LPAC, que, no obstante, síadmite de manera expresa los denominados recursos «indirectos» contradisposiciones generales, es decir, aquellos recursos que se interponen contraactos pero que se fundan exclusivamente en la nulidad de la disposiciónreglamentaria de la que traen causa. Tampoco hay propiamente recursosadministrativos contra la inactividad material de la Administración o contrala vía de hecho. Lo que en esos casos se permite o se exige antes del recursocontencioso-administrativo es lo que los artículos 29 y 30 LJCA llaman sinmucha precisión reclamación, solicitud, requerimiento o intimación que, encualquier caso, no son recursos administrativos ni tienen su régimen jurídico.

— El recurso administrativo constituye un instrumento impugnatorio delque sólo pueden hacer uso los particulares, y, más en concreto, losparticulares que ostenten legitimación, esto es, que sean titulares de derechoso intereses legítimos afectados por el acto que se impugna (art. 112.1 enrelación con el art. 4 LPAC). Por el contrario, no pueden interponer recursoadministrativo contra los actos de una Administración las otrasAdministraciones. Lo dice el artículo 44.1 LJCA: «En los litigios entreAdministraciones Públicas no cabrá interponer recurso en víaadministrativa». Cosa distinta es que ese mismo precepto establezca que,antes de interponer recurso contencioso-administrativo, puedan dirigir a laAdministración que pretenden demandar un requerimiento «para quederogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique laactuación material o inicie la actividad a que esté obligada». Pero esosrequerimientos previos no son recursos administrativos ni están sometidos asu régimen.

— Los recursos administrativos pretenden esencialmente que se declare lanulidad o se anule un acto anterior y por ello han de fundamentarse enmotivos de ilegalidad. En este sentido señala el artículo 112.1 LPAC, enrelación con los recursos de alzada y de reposición, que cabrá fundarlos enalguna de las causas de nulidad o anulabilidad de los actos administrativosrecogidas en los artículos 47 y 48 LPAC. Esta regla, sin embargo, tiene unamatización en el artículo 115.3 LPAC (ya estudiado en la lección 3) según elcual los vicios de anulabilidad no pueden ser alegados por los particularesque los hubieren causado. Pero, aun así, es claro que lo que puedefundamentar los recursos son vicios de nulidad y de anulabilidad, no merasopiniones discrepantes sobre la oportunidad.

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Con todo, no cabe descartar que en los recursos que resuelve el mismo órgano quedictó el acto impugnado o su superior jerárquico pueda haber una reconsideración dela decisión discrecional más allá de la que podrían hacer los tribunales.

Por otra parte, el hecho de que lo que pretendan los recursos sea una declaraciónde nulidad o anulación los diferencia de las simples quejas (como las previstas en elartículo 76.2 LPAC de las que hablamos en la lección 1) que sólo expresan protestapor el mal funcionamiento administrativo.

— La interposición del recurso obliga a la Administración a su resolucióny, para ello, a tramitar un procedimiento. El procedimiento en vía de recursoes un procedimiento administrativo de segundo grado pero, a fin de cuentas,un procedimiento administrativo al que es de aplicación buena parte de loque con carácter general estudiamos en la lección 1. Más remotamenteguarda similitudes con los recursos jurisdiccionales (la existencia de plazosperentorios para su interposición, la posibilidad de que se suspenda laejecución del acto impugnado, etc.) aunque es por esencia distinto y, además,desde luego, no alcanza el grado de rigidez propio de éstos, dada la vigenciatambién en este ámbito de los recursos administrativos del principioantiformalista.

2. CLASES

Se distinguen recursos administrativos ordinarios o extraordinarios: losprimeros (como son los de reposición y alzada) caben por cualquier motivo;los segundos (como el de revisión) sólo permiten invocar algunos concretosmotivos tasados.

Se distingue también entre recursos generales y especiales. Los generalesson aquellos que en principio pueden ser utilizados en cualquier ámbito deactividad administrativa, en tanto que los segundos sólo pueden emplearse endeterminados sectores de actividad por así haberlo establecido la leyreguladora de esa concreta actividad.

Son recursos generales el de alzada, el de reposición y el de revisión, los tresregulados en la LPAC, según se ha apuntado antes. En cuanto a los recursosespeciales, cabe destacar las reclamaciones económico-administrativas (a que nosreferiremos en el epígrafe V) y el recurso especial en materia de contratos (que seestudiará en la lección 10). Pero hay otros muchos recursos especiales. Por ejemplo,los hay en materia de deportes, recursos cuya resolución se atribuye a un órganoadministrativo singular, el denominado Tribunal Administrativo del Deporte. Los haytambién en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General. Asimismo en la Ley

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Reguladora del Derecho de Asilo contra la resolución de inadmisión a trámite odesestimación de la solicitud de asilo. Igualmente los hay en la legislación laboralfrente a ciertas decisiones de los inspectores, etc. En la Ley Orgánica deUniversidades se prevén unas reclamaciones contra las propuestas de las comisionesde acreditación de los profesores, así como contra las propuestas de las comisiones delos concursos de acceso a los cuerpos docentes universitarios, similares a recursosadministrativos especiales. Junto a ello también suele haber recursos especiales en elámbito de las Corporaciones sectoriales, como es el caso de los llamados recursoscorporativos que se dan contra las decisiones de los Colegios Profesionales (se aludea ellos en los arts. 8 y 9 de la Ley de Colegios Profesionales y son más concretamenteregulados en los Estatutos de cada organización colegial; lección 14 del Tomo I).

La existencia de recursos especiales hay que ponerla en relación con el artículo112.2 LPAC, del que nos ocuparemos en el último epígrafe de esta lección. Digamospor ahora sólo que no hay una coincidencia exacta: ese precepto, junto con recursosespeciales, también permite sistemas de resolución de conflictos distintos; y no todoslos recursos especiales entran en las previsiones de ese precepto.

La LPAC ha suprimido un instrumento impugnatorio, tradicional en nuestroDerecho, como eran las reclamaciones administrativas previas a la vía judicial civil ylaboral. Éstas se configuraban como una suerte de recurso que los interesados debíanformular ante la autoridad administrativa correspondiente cuando quisieran sostenercontra la Administración pretensiones de carácter civil o laboral, constituyéndose enrequisito previo a la presentación de la correspondiente demanda ante esas otrasjurisdicciones. Pero la LPAC, en una de sus novedades más destacables, las hasuprimido por considerar que constituyen un obstáculo innecesario e injustificado alejercicio de acciones judiciales por los particulares. Así lo venía denunciando ladoctrina y, por su parte, los tribunales civiles y sociales no solían inadmitir lasdemandas contra la Administración por no haberse planteado estas reclamacionesprevias que, por ello, sobrevivían lánguidamente hasta su formal desaparición.

3. REGLAS GENERALES DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

La LPAC, antes de regular específicamente los tres recursos generales(alzada, reposición y revisión), contiene unas reglas o principios generales deaplicación a todos ellos. Pero también son aplicables a los recursosespeciales salvo que sus normas específicas dispongan otra cosa.

Incluso la regulación específica de esos recursos especiales declara a veces esaaplicación de las reglas generales de la LPAC. Por ejemplo, el artículo 56.1 LCSPdispone que el procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia decontratación se regirá por las disposiciones de la LPAC, con las especialidades que serecogen en los apartados siguientes.

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A) Actividad administrativa impugnable

Como ya hemos dicho, cabe formular recurso administrativo contra actosadministrativos (incluido el silencio administrativo positivo y negativo), nocontra reglamentos ni inactividad material o vía de hecho. Pero, en realidad,no todos los actos son susceptibles de estos recursos. Sólo lo son lasresoluciones, no, por lo general, los actos de trámite. No obstante, caberecurso también contra los llamados actos de trámite cualificados (art. 112.1LPAC).

De todo ello dimos ya cuenta en la lección 2 y a ella nos remitimos ahora.Recuérdese, además, que esa limitación de los recursos a las resoluciones y actos detrámite cualificados también se da respecto al recurso contencioso-administrativo (art.25 LJCA), como se volverá a ver en la lección 12.

Por otra parte, no ya para decidir si son o no recurribles en vía administrativa, sinopara saber qué concreto recurso administrativo es posible (más en concreto, siprocede el recurso de alzada o sólo cabe el de reposición), es capital la distinciónentre actos que ponen fin a la vía administrativa y actos que no ponen fin a tal vía (o,lo que es lo mismo, que agotan o no la vía administrativa, que causan estado o no envía administrativa). Distinción que ya desarrollamos también en aquella lección 2.

Por último, el recurso extraordinario de revisión, como se verá después, puedeinterponerse contra los actos firmes, concepto que también abordamos en la lección 2.

B) Requisitos de la interposición del recurso

La LPAC regula los requisitos del escrito de interposición del recurso ensu artículo 115.1, que contiene una enumeración de los datos quenecesariamente han de consignarse:

— El nombre y apellidos del recurrente u otros datos para suidentificación personal en el caso de personas jurídicas.

— El acto que se recurre y la razón de su impugnación, es decir, losargumentos por los que se considera que el acto recurrido es ilegal einválido. Se pueden expresar de muchas formas (como simples alegaciones omotivos o incluso distinguiendo entre los hechos y los fundamentos deDerecho, al modo en que se hacen las demandas).

— Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en sucaso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

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— Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y sucorrespondiente código de identificación.

— Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposicionesespecíficas.

Aunque la Ley no lo diga, el escrito debe contener una petición (un«solicito») concreta que, en esencia, consistirá en la anulación del actorecurrido.

Lo normal y lo más correcto es que, además, se exprese el concretorecurso que se está interponiendo (alzada, reposición, etc.). Pero, conformeal principio antiformalista, «el error o la ausencia de calificación del recursopor parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación» (art. 115.2LPAC).

Así, por ejemplo, si un particular interpone un recurso de reposición (o empleacualquier otra denominación) frente a un acto que no pone fin a la vía administrativacontra el que cabía recurso de alzada, la Administración no lo inadmitirá, sino que lotramitará como tal recurso de alzada.

Por lo demás, si el recurso adolece de algún defecto no debe ser inadmitidoautomáticamente, sino que en la medida en que tal defecto sea subsanable ha de darseal interesado la posibilidad de subsanarlo, tal y como vimos en la lección 1, que debehacerse con las solicitudes (art. 68 LPAC).

C) Suspensión de la ejecución del acto impugnado

La formulación de un recurso administrativo no afecta, en principio, a laeficacia del acto administrativo impugnado, que continúa desplegando susefectos normalmente e incluso, en su caso, puede ser ejecutado de maneraforzosa por la Administración. Pero el artículo 117 LPAC, aunque comienzapor proclamar que la interposición del recurso «no suspenderá la ejecucióndel acto impugnado», admite la posibilidad de que el órgano competente pararesolver el recurso decida suspenderla de oficio o a instancia de parte,siempre que «concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pueda causar perjuicios de imposible o difícilreparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidadde pleno derecho…».

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Añade después que «cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios decualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución ogarantía suficiente para responder de ellos…».

En todo caso, la decisión de suspender o no el acto debe ser resultado deuna adecuada ponderación entre los perjuicios que su ejecución causa alrecurrente y los que la suspensión puede causar al interés general o deterceros. A este respecto, la Administración, al acordar la suspensión, puedeadoptar las medidas que considere precisas para garantizar tales interesesjunto a las necesarias para asegurar la eficacia definitiva del acto impugnado.

En los supuestos en que sea el recurrente quien la solicite, la suspensiónse entenderá acordada transcurrido un mes desde que la solicitud hayaentrado en el registro electrónico de la Administración u Organismocompetente para decidir, sin que éste se haya pronunciado de maneraexpresa. Se trata, por tanto, de un supuesto de estimación por silencioadministrativo.

No deja de resultar problemático ese silencio positivo, máxime teniendo en cuentaque el recurso mismo tiene silencio negativo, como ahora veremos. Así, transcurridostres meses desde que se interpuso el recurso y se pidió la suspensión, si laAdministración no responde ni a una cosa ni a la otra —lo que no es inusual— elrecurso se podrá entender desestimado y la suspensión, sin embargo, lograda.

Al mismo tiempo que se acuerda la suspensión, si es que ésta puede causarperjuicios al interés general o de terceros, el artículo 117.4 LPAC permite imponermedidas complementarias para proteger éstos. En concreto, cabe exigir caución ogarantía para responder de los daños que la suspensión pueda ocasionar a esosintereses. Si efectivamente se presta esa garantía, el artículo 117.4.3º establece que lasuspensión se prolonga después de agotada la vía administrativa y hasta que el juezdecida sobre la suspensión.

Por último, en el caso de que el acto recurrido afecte a una pluralidadindeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de publicarseen el mismo diario oficial en el que se publicó el acto suspendido.

No es frecuente en la práctica que la Administración acceda a una petición desuspensión del acto recurrido —de la misma forma que no es habitual la propiaestimación del recurso administrativo del que la suspensión trae causa—. Talespeticiones sólo suelen aceptarse cuando el perjuicio que causa la ejecución del acto alrecurrente es, además de irreparable, considerablemente grave, como, por ejemplo, sise trata de un acto que ordena la demolición de una vivienda ejecutada encontradicción con la legalidad, o la clausura de una actividad comercial.

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D) Instrucción del recurso: audiencia de los interesados

En lo que respecta a la fase de instrucción del recurso, la LPAC sóloregula específicamente el trámite de audiencia a los interesados. Lainstrucción del recurso será, con carácter general, relativamente sencilla.Ello, en la medida en que el acto recurrido habrá sido dictado como resultadode la tramitación de un procedimiento en el que se han debido realizar todaslas actuaciones necesarias para obtener los datos que sirven de base a ladecisión impugnada; datos que serán tenidos en cuenta igualmente para laresolución del recurso. En todo caso, en la realización de las actuacionesinstructoras que hayan de efectuarse durante la tramitación del recurso —queguardarán relación con la existencia de hechos nuevos o la necesidad derecabar nuevos datos para resolver el recurso— serán de aplicación lasnormas generales sobre procedimiento recogidas en el Título IV de la LPACy que ya conocemos (lección 1).

Como hemos dicho, la Ley sí contiene una regulación específica deltrámite de audiencia en la fase de instrucción del recurso, concretamente ensu artículo 118. Se contempla en dos casos:

— En primer lugar, cuando hayan de tenerse en cuenta hechos odocumentos no recogidos en el expediente originario. A este respecto, esposible que con posterioridad a la resolución del primer expediente seproduzcan o conozcan hechos o documentos que pueden incidir en elcontenido de la resolución del recurso administrativo, en cuyo caso han deponerse de manifiesto al recurrente para que formule las alegaciones o aporteél los documentos que estime oportunos. Los hechos, documentos yalegaciones que aporte después de este trámite, que tiene carácter preclusivo,no se tendrán en cuenta para resolver el recurso.

— En segundo lugar, cuando haya otros interesados distintos delrecurrente, esto es, personas que puedan verse afectadas en sus derechos ointereses legítimos por la resolución del recurso. También a estas personasdebe darse audiencia para que aleguen lo que estimen procedente.

En ambos casos, el plazo del que disponen los interesados para formularalegaciones no será inferior a diez días ni superior a quince.

Por lo demás, a los efectos de conceder el trámite de audiencia, no tienenla condición de documentos nuevos el propio recurso ni los informes ypropuestas que se emitan en relación con el mismo, como tampoco los

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documentos que hayan aportado los propios interesados antes de que sedictara la resolución impugnada. Ahora bien, que no tengan la condición dedocumentos nuevos a esos efectos no significa que no tengan que ser tenidosen cuenta por el órgano competente para resolver el recurso, queevidentemente habrá de tomarlos en consideración a la hora de adoptar ladecisión resolutoria correspondiente. Añade el precepto que tampoco podrásolicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en elprocedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable alinteresado.

Este trámite de audiencia es considerado esencial, al igual que ocurre enel procedimiento general, por lo que su omisión puede determinar laanulabilidad o incluso la nulidad de pleno derecho del acto resolutorio delrecurso, siempre que tal omisión cause indefensión real y efectiva a losinteresados.

E) Resolución del recurso

El procedimiento de recurso concluirá normalmente mediante resolución,que estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladaspor el recurrente, o bien declarará su inadmisión (art. 119.1 LPAC). Estoúltimo ocurrirá cuando concurra alguna circunstancia en la interposición delrecurso que justifique la conclusión del expediente sin necesidad de entrar enel fondo del asunto. El artículo 116 LPAC incorpora unas causas generalesde inadmisión de los recursos administrativos. Son las siguientes: serincompetente el órgano administrativo, cuando el competente perteneciera aotra Administración Pública; carecer de legitimación el recurrente; tratarsede un acto no susceptible de recurso; haber transcurrido el plazo para lainterposición del recurso, y carecer el recurso manifiestamente defundamento.

Por otra parte, si se aprecia la existencia de un vicio de forma noconvalidable y el órgano competente estima improcedente resolver sobre elfondo, ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que elvicio fue cometido (art. 119.2 LPAC).

La resolución debe ser motivada [art. 35.1.b) LPAC] y, salvo queinadmita el recurso, resolverá todas las cuestiones, tanto de forma como defondo, que plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por losinteresados. En ese último caso, éstos habrán de ser oídos previamente (art.

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119.3 LPAC). La resolución ha de ser congruente con las peticionesformuladas por el recurrente y en ningún caso podrá agravar su situacióninicial. Se alude aquí a dos principios, el de congruencia y el de prohibiciónde reformatio in peius, que ya nos son conocidos, puesto que son aplicablesen general a la resolución de todos los procedimientos administrativos (art.88.2 LPAC).

Además de por resolución, el procedimiento de recurso puede finalizar através de alguna de las otras formas previstas por la Ley, particularmente larenuncia y el desistimiento.

En fin, el artículo 120 LPAC regula el supuesto en el que debanresolverse una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de unmismo acto y se haya interpuesto un recurso contencioso administrativocontra una resolución o contra el correspondiente acto presuntodesestimatorio. Para ese caso el referido precepto prevé que el órganoadministrativo podrá suspender el plazo para resolver hasta que recaigapronunciamiento judicial.

El acuerdo de suspensión se notificará a todos los interesados, que podránrecurrirlo, pero la interposición del correspondiente recurso por uno de ellos noafectará a los restantes procedimientos de recurso que se encuentren suspendidos portraer causa del mismo acto administrativo.

Recaído el pronunciamiento judicial, éste deberá comunicarse a los interesados yel órgano administrativo competente para resolver podrá dictar resolución sinnecesidad de realizar ningún trámite adicional, salvo, cuanto resulte procedente, el deaudiencia.

II. EL RECURSO DE ALZADA

El recurso de alzada es el recurso general y ordinario por excelencia. Suinterposición es necesaria contra actos que no agotan la vía administrativacomo requisito o presupuesto procesal para interponer posteriormenterecurso contencioso-administrativo. Por el contrario, no cabe contra actosque ya agotan la vía administrativa.

Contra estos otros, como veremos más adelante, se podrá interponer el recursocontencioso-administrativo o el recurso potestativo de reposición, no el recurso dealzada. Así que si se interpone recurso de alzada contra un acto que ya había puestofin a la vía administrativa, no sólo este recurso será inadmitido, sino que se estarán

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dejando trascurrir los plazos para interponer el recurso realmente procedente. Téngaseen cuenta que, como la resolución del recurso de alzada es uno de los actos que agotao pone fin a la vía administrativa, nunca será procedente una segunda alzada.

Aunque como decimos el recurso de alzada es necesario para poder accederdespués a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trate de impugnaractos que no ponen fin a la vía administrativa, esta necesariedad ha sido matizada poruna jurisprudencia (de la que son muestra las SSTS de 19 de junio de 2001 y 10 dejulio de 2012) que entiende que contra los actos presuntos que no ponen fin a la víaadministrativa no es imprescindible interponer el recurso de alzada, sino que puedenser directamente impugnados en la vía contencioso-administrativa.

La resolución del recurso de alzada corresponde a un órgano superiorjerárquico del que dictó el acto impugnado. Es éste uno de sus rasgoscaracterísticos. Por eso se dice también que es un recurso jerárquico oincluso se utiliza la expresión «recurso jerárquico» como sinónima derecurso de alzada. Lo anterior, sin embargo, requiere una matización para elcaso de los llamados recursos de alzada impropia.

En ocasiones se ha previsto que los actos de una Administración sean recurriblesen alzada ante los órganos de otra. Como se trata de órganos de distintasAdministraciones no puede decirse propiamente que haya jerarquía entre ellos. Sehabla en estos casos de «alzada impropia». Se da sobre todo en casos de actos deciertos órganos de entes instrumentales que son recurribles ante órganos de laAdministración matriz. Así, la alzada, más que ser expresión de la relación jerárquica,lo es de la relación de instrumentalidad que, entre otras cosas, permite la revisión delos actos del ente institucional (así se apuntó ya en la lección 13 del Tomo I). Enocasiones, se da también la alzada impropia sin que exista relación deinstrumentalidad sino de tutela o de otro género. Por ejemplo, la LAULA permite quelos actos de las entidades locales autónomas (que son en Andalucía, recuérdese, unamodalidad de entidad inframunicipal) sean recurribles ante los órganos del municipiodel que dependan. También en este caso se habla de alzada impropia. Asimismo,caben a veces recursos contra los actos de los Colegios Profesionales ante losConsejos Generales de cada profesión o ante los Consejos de ámbito autonómico,pese a que tienen personalidades jurídicas diferentes y a que tampoco en este casohay jerarquía entre ellos.

Además, es preciso recordar que, según el artículo 9.4 LRJSP, los actos dictadosen ejercicio de una delegación de competencias se entienden dictados por el órganodelegante (como se vio en la lección 9 del Tomo I); por tanto, serán recurribles enalzada ante el órgano superior de este último (o no serán recurribles en alzada si esque el órgano delegante no tiene superior jerárquico y sus actos agotan la víaadministrativa). Téngase en cuenta además que también cabe la delegación decompetencias entre Administraciones y que igualmente en este caso pueden admitirserecursos contra los actos de la Administración delegada ante la Administración

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delegante. Así, por ejemplo, el artículo 27.4 LRBRL: «Los actos del Municipiopodrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante».

El recurso de alzada puede interponerse, según el artículo 121.2 LPAC:

— Ante el mismo órgano que dictó el acto, o

— Ante el órgano superior llamado a resolver.

En todo caso, la resolución del recurso corresponde siempre al órganosuperior, de modo que si se interpusiera el recurso ante el órgano que dictó elacto, éste está obligado en el plazo de diez días a elevar al órgano superior uninforme y una copia completa y ordenada del expediente administrativo.

Además, como hemos visto en el epígrafe anterior, el principio antiformalista querige en el procedimiento administrativo también es extensible a la interposición de losrecursos administrativos y ello conlleva, en lo que ahora importa, que si el interesadono interpone el recurso ante el órgano competente o se equivoca en su calificación,ello no impedirá su tramitación, siempre que del escrito de interposición se deduzcael verdadero carácter del recurso, y, por tanto, cuál es el órgano competente pararesolver.

En cuanto al plazo para interponer la alzada, el artículo 122 LPACestablece que éste será de un mes si el acto que se recurre es expreso, acontar desde la notificación o publicación, en su caso, del acto. Si transcurreese plazo para la interposición del recurso y éste no se interpone, el actodevendrá firme a todos los efectos.

Para los actos presuntos, el mismo artículo 122.1 LPAC dispone que elsolicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de alzadaen cualquier momento, a partir del día siguiente a aquel en que se produzcael silencio.

Esta última previsión —la ausencia de límite temporal para interponer el recursocontra una desestimación por silencio— constituye una de las más importantesnovedades de la LPAC en materia de recursos. Esta regulación trae causa de unajurisprudencia constitucional y ordinaria que culminó con la STC 52/2014, de 10 deabril, y de la que se deducía que, al menos contra el silencio administrativo negativo,no hay plazo para recurrir. La LPAC recoge esa jurisprudencia y da un paso más,pues ya consagra que no hay plazo para recurrir contra el silencio, sea positivo onegativo.

Aludimos ya a estos cambios en la lección 1; volveremos a verlos en relación conel recurso de reposición en el siguiente epígrafe; y todavía analizaremos sus

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consecuencias para el contencioso-administrativo en la lección 13.

Una vez interpuesto el recurso, el plazo para resolver y notificar es de tresmeses. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración notifique laresolución, el recurso se entiende desestimado por silencio administrativo(art. 122.2 LPAC). Esta regla del silencio negativo tiene una excepciónprevista en el artículo 24.1 LPAC que establece la estimación por silenciodel recurso de alzada interpuesto frente a un acto desestimado por silencioadministrativo.

La resolución de la alzada sólo podrá recurrirse ya en vía contenciosa-administrativa sin que quepa siquiera el recurso de reposición.

Como la resolución de la alzada es siempre uno de los actos que pone fin a la víaadministrativa no cabe, como ya se ha dicho, interponer nuevo recurso de alzada anteel superior jerárquico de quien lo haya resuelto: no procede la doble alzada. Cabríapensar, sin embargo, que, aunque ya es posible el recurso contencioso-administrativo,el interesado podría optar facultativamente por interponer antes el potestativo recursode reposición. Pero esto está excluido por el artículo 122.3 LPAC: «Contra laresolución del recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo, salvo elextraordinario de revisión…». Por tanto, aquí el recurso de reposición no espotestativo sino del todo improcedente. Hasta el punto de que si se interpone y seespera a su resolución puede perderse la oportunidad de recurrir en vía contencioso-administrativa. Véase en este sentido la STS de 12 de noviembre de 2010 (rec.casación 4594/2006).

El plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolucióndel recurso de alzada será estudiado en la lección 13. Adelantemos sólo que, si no seresuelve la alzada y se trata de impugnar en esa vía jurisdiccional el silencio negativoque tal falta de resolución expresa provoca, también rige la doctrina de la STC52/2014 y, en consecuencia, no hay plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la alzada. Por tanto, el plazo deimpugnación queda indefinidamente abierto.

III. EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN

El recurso potestativo de reposición es un recurso administrativo quepuede formularse con carácter facultativo contra los actos que agotan la víaadministrativa.

Como hemos visto, los actos que ponen fin a la vía administrativa no sonrecurribles en alzada, por lo que son recurribles en vía contencioso-administrativa

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directamente sin necesidad de interponer ningún recurso en vía administrativa. Ahorabien, la LPAC permite que dichos actos se recurran en vía administrativa con carácterpotestativo a través de este recurso de reposición. Así, se da al interesado este caucemás sencillo y barato que el judicial. Aunque parece tentador, el hecho de que esterecurso potestativo de reposición sea resuelto por el mismo órgano que dictó el actohace que en la práctica no goce de mucha efectividad.

Aunque ante un acto que pone fin a la vía administrativa se abre ante elinteresado la opción entre interponer directamente el recurso contencioso-administrativo o el de reposición, si elige esta segunda posibilidad ya nopodrá acudir a la vía contencioso-administrativa hasta que expresamente seresuelva el recurso de reposición o se produzca el silencio administrativo(art. 123.2 LPAC).

El recurso de reposición se interpone ante el mismo órgano que dictó elacto impugnado, órgano que, además, será también el competente pararesolverlo (art. 123.1 LPAC).

En cuanto al plazo de interposición, el artículo 124.1.2,º LPAC estableceuna regulación igual a la que dispone para el recurso de alzada.

El plazo máximo que tiene la Administración para instruir, resolver ynotificar es de un mes (art. 124.2 LPAC). Transcurrido ese plazo se puedeentender desestimado por silencio negativo.

Naturalmente, contra la resolución del recurso de reposición cabecontencioso-administrativo. Sólo hay que añadir que la ley aclaraexpresamente que no cabe una segunda reposición (art. 124.3 LPAC).

Por lo demás, el plazo para recurrir en vía contencioso-administrativa contra laresolución de la reposición lo remitimos a la lección 13. Pero anticipemos que si nose resuelve en plazo la reposición, no habrá plazo para impugnar en esa víajurisdiccional la desestimación por silencio conforme a la tantas veces citada STC52/2014.

IV. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Este recurso se configura por el legislador como una especie de excepciónque afecta a la seguridad jurídica, pero cuyo sacrificio es necesario en pro dela justicia. Y es así porque el recurso extraordinario de revisión se interponecontra actos firmes que, en principio, serían inatacables.

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Es por ello que para que pueda interponerse este recurso administrativo decarácter extraordinario deben darse unas causas tasadas establecidas en elartículo 125 LPAC y que son las siguientes:

a) Que al dictarlos se hubieran incurrido en error de hecho que resulte delos propios documentos incorporados al expediente.

b) Que aparecieran documentos de valor esencial para la resolución delasunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resoluciónrecurrida.

c) Que en la resolución recurrida hayan influido esencialmentedocumentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firmeanterior o posterior a aquella resolución.

d) Que la resolución recurrida se hubiese dictado como consecuencia deprevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta o cualquier otraconducta punible, y se haya declarado así en virtud de sentencia judicialfirme.

Téngase en cuenta que las causas c) y d) recogen supuestos en los que elacto administrativo es nulo de pleno derecho por infracción del artículo47.1.d) LPAC, y por tanto, también podría utilizar la vía de la revisión deoficio a instancia de los particulares para reparar la ilegalidad. Por ello, elartículo 125.3 LPAC reconoce el derecho de los interesados a utilizar estavía como alternativa al recurso extraordinario de revisión.

Este recurso se interpone ante el mismo órgano que dictó el actorecurrido, que es también el órgano competente para resolverlo.

El órgano competente para resolver puede inadmitir el recurso sinnecesidad de informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalentecuando el recurso no se justifique en algunas de las causas tasadas previstaspor el legislador o cuando se hubieran desestimado en cuanto al fondo otrosrecursos sustancialmente iguales (art. 126.1 LPAC).

El plazo de interposición varía en función de la causa que permiteinterponer este recurso. Así, en el caso de que al dictar el acto se hubieraincurrido en error de hecho [el supuesto recogido en el anterior apartado a)],el plazo será de cuatro años. Mientras que, en los demás supuestos, el plazoes de tres meses a contar desde que aparecieron los documentos o que se

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dictó la sentencia judicial firme.

En cuanto al plazo de resolución, la Administración tiene tres meses pararesolver el recurso, y si transcurrido dicho plazo no ha recaído resoluciónexpresa, el recurso se entiende desestimado y se abriría la vía contencioso-administrativa (art. 126.3 LPAC).

V. REFERENCIA A LAS RECLAMACIONESECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS

Las reclamaciones económico-administrativas constituyen una víaadministrativa de impugnación de actos dictados en materia tributaria (actosde aplicación de tributos e imposición de sanciones tributarias). Se trata, portanto, de un recurso especial en tanto que opera en un ámbito sectorialdeterminado. Su regulación fundamental se halla en los artículos 226 ysiguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y en elReglamento de desarrollo de esta Ley en materia de revisión en víaadministrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.

El estudio de esta materia es más propio del Derecho Tributario, por lo que aquínos vamos a limitar a exponer unas notas básicas de este instrumento impugnatorio.

Las reclamaciones económico-administrativas se configuran como un recurso deinterposición preceptiva y previa a la vía contencioso-administrativa, es decir, losinteresados en impugnar ante los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos un acto dictado por la Administración tributaria están obligados aformular antes la reclamación económico-administrativa.

Cabe señalar que con carácter previo a la formulación de estas reclamaciones, losparticulares tienen la posibilidad de interponer recurso de reposición. Al igual que elregulado en la LPAC, este recurso tiene carácter potestativo y es resuelto por elmismo órgano que dictó el acto impugnado (arts. 222 ss. LGT).

Una de las características más destacables de las reclamaciones económico-administrativas es que su resolución se atribuye a unos órganos especializados queactúan con independencia funcional, los órganos económico-administrativos. Tienental consideración el Tribunal económico-administrativo central, los Tribunaleseconómico-administrativos regionales y locales (para Ceuta y Melilla) y la SalaEspecial para Unificación de Doctrina (art. 228 LGT). Estos tribunales funcionan enpleno, en salas y de forma unipersonal y sus miembros son designados entrefuncionarios públicos del Estado o de las Comunidades Autónomas.

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En el ámbito local se prevé un órgano para la resolución de reclamacioneseconómico-administrativas sobre actos de aplicación de tributos que sean decompetencia municipal. La existencia de este órgano, regulado en el artículo 137LRBRL, es obligatoria en el caso de los municipios de régimen de gran población.Según aquel precepto, los miembros de este órgano —tres, al menos— sondesignados por el Pleno municipal por mayoría absoluta de sus miembros de entrepersonas de reconocida competencia técnica, y su funcionamiento se basa en losprincipios de independencia técnica, celeridad y gratuidad.

El procedimiento general económico-administrativo se regula en los artículos 234a 244 LGT y en el citado Real Decreto 520/2005. Se inicia por el interesado en elplazo de un mes desde que se le notifica el acto que impugna mediante un escritodirigido al órgano que lo dictó. Este escrito puede limitarse a identificar el actoimpugnado junto con las circunstancias personales del reclamante y a solicitar que setenga por interpuesta la reclamación, o bien incluir además las alegaciones en que elinteresado base su impugnación. En el caso de que al escrito de interposición no seacompañen las alegaciones, el Tribunal económico-administrativo competente, unavez recibida la reclamación junto con el expediente, concederá al reclamante un plazode un mes para presentarlas y para que aporte o proponga los medios de prueba queestime oportunos.

Un aspecto que merece ser destacado de la tramitación de estas reclamaciones esel régimen especial de suspensión de la ejecución del acto objeto de reclamacióncontemplado en la LGT. De conformidad con esta regulación, en la vía económico-administrativa la suspensión se produce automáticamente a instancia del interesado sigarantiza el importe del acto impugnado más los intereses de demora y las recargosque procederían en caso de ejecución de la garantía, o sin necesidad de prestargarantía alguna si la reclamación se dirige contra una sanción tributaria. Además, esposible la suspensión aun sin garantías cuando la ejecución del acto impugnado puedacausar perjuicios de muy difícil o imposible reparación o se aprecie que al dictarse seha podido incurrir en error aritmético, material o de hecho (art. 233 LGT).

El procedimiento culminará normalmente por resolución, que estimará lareclamación, la desestimará o declarará su inadmisión. La resolución debe decidirtodas las cuestiones que suscite el expediente, hayan sido o no planteadas por losinteresados, y en ningún caso podrá empeorar su situación inicial. El plazo para dictary notificar la resolución se fija en un año, transcurrido el cual el reclamante debeentender desestimada la reclamación a los efectos oportunos.

También es posible la finalización por renuncia, desistimiento, caducidad ysatisfacción extraprocesal. En todos esos casos el Tribunal acordará motivadamenteel archivo de las actuaciones.

La LGT regula, junto a este procedimiento general, un procedimiento abreviado através del cual se tramitarán las reclamaciones económico-administrativas de menorcuantía. Puede sustanciarse a través de una vista oral y para resolverlo los tribunales

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pueden actuar de manera unipersonal (arts. 245 a 248 LGT).

Y en el ámbito local, el procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas sobre actos de aplicación de tributos de competencia municipal seregula por reglamento aprobado por el Pleno del Ayuntamiento, de acuerdo con loestablecido en la LGT y en la normativa estatal reguladora de las reclamacioneseconómico-administrativas, sin perjuicio de las adaptaciones necesarias enconsideración al ámbito de actuación y funcionamiento del órgano que tieneencomendada su resolución (art. 137.5 LRBRL).

Las resoluciones de las reclamaciones no siempre ponen fin a la vía económico-administrativa, sino que en ocasiones son dictadas en primera instancia. Ello implicaque la resolución que decida la reclamación ha de ser recurrida ante un órganosuperior para que resuelva en segunda instancia, como requisito de necesariocumplimiento para el agotamiento de dicha vía. Es el caso de determinadasdecisiones de los tribunales económico-administrativos regionales y locales que sonrecurribles ante el Tribunal económico-administrativo central, cuya resolución será laque agote la vía económico-administrativa y deje expedita la vía contenciosa. Elrecurso que cabe interponer en estos casos es el de alzada que se regula en el artículo241 LGT. Junto a éste, la Ley regula otros recursos a través de los cuales puedenimpugnarse las resoluciones de las reclamaciones económico-administrativas endeterminadas circunstancias. Son el recurso de anulación, el recurso contra laejecución, el recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio, elrecurso extraordinario para la unificación de doctrina y el extraordinario de revisión.

VI. MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DECONFLICTOS

La LPAC prevé en su artículo 112.2 LPAC la posibilidad de sustituir losrecursos de alzada y reposición, dentro de ámbitos sectoriales determinadosy siempre que la especificidad de la materia lo justifique, por mecanismosalternativos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación yarbitraje. Al respecto han de hacerse las siguientes precisiones.

En primer lugar, aquel precepto dispone que tales mecanismos seránestablecidos por las leyes (no por los reglamentos), que deberán respetar losprincipios, garantías y plazos que la LPAC les reconoce a los ciudadanos y alos interesados en todo procedimiento administrativo.

La doctrina ha señalado, no obstante, que esta cautela resulta estéril en la medidaen que en realidad, dada la identidad de rango, nada puede impedir que una deaquellas leyes excepcione las garantías, principios y plazos regulados en la LPAC.

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Así se comprueba, por ejemplo, en los plazos de impugnación que establece lalegislación deportiva del Estado. Si acaso, esta previsión podría operar respecto de lasleyes autonómicas (García de Enterría y T.R. Fernández).

En segundo lugar, la competencia para resolver estos procedimientossustitutivos se atribuye a órganos colegiados no sometidos a instruccionesjerárquicas. Se alude, pues, a órganos que actúen con independenciafuncional y que, aunque vinculados a una Administración, no se integran ensu estructura jerárquica.

En tercer lugar, en el ámbito de la Administración local se exige que laaplicación de estos procedimientos sustitutivos no suponga eldesconocimiento de las competencias resolutorias de los órganosrepresentativos electos establecidos por la Ley. La consecuencia práctica quederiva de esta previsión es que si la competencia para resolver un recursoestá atribuida a un órgano representativo —por ejemplo, el Pleno— elórgano o comisión especializada constituida al efecto habrá de limitarse aformular una propuesta, que será elevada a aquel otro para que adopte ladecisión definitiva.

Pero el propio legislador estatal básico realiza interpretaciones más flexibles,admitiendo que sean los propios Plenos locales los que renuncien a sus competenciasresolutorias creando órganos especializados para la resolución de los recursosadministrativos. Así está previsto en los Municipios de gran población para resolverlas reclamaciones económico-administrativas (art. 137 LRBRL) y para el recursoespecial en materia de contratación (art. 46. 4 LCSP).

En fin, en el caso de que el recurso al que el medio alternativo sustituyasea el de reposición, la norma que lo establezca respetará su carácterpotestativo para el interesado.

De entre los medios alternativos de los que habla el precepto hay quedistinguir, por una parte, los de «impugnación» y «reclamación» y, por otra,los de «conciliación, mediación o arbitraje».

Los de impugnación o reclamación son, en realidad, recursosadministrativos especiales de los que antes hablamos. Encajan ahí parte delos recursos administrativos especiales: aquellos cuya resolución se confía aórganos no sometidos a jerarquía. Así, entre otros, las clásicas reclamacioneseconómico-administrativas o el más moderno recurso en materia decontratación pueden considerarse concreciones de esa previsión general delartículo 112.2 LPAC.

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En lo que respecta a los medios alternativos no impugnatorios —conciliación, mediación y arbitraje— la realidad es que su implantación esaún muy limitada y dificultosa por más que buena parte de la doctrina lospropugna como una solución ante la escasa eficacia de los recursostradicionales. Al respecto cabe mencionar la legislación sobre empleopúblico, que prevé un procedimiento arbitral para resolver las reclamacionesen las elecciones de las Juntas de Personal y de los Delegados de Personal(art. 44 EBEP) y que las Administraciones Públicas y las organizacionessindicales acuerden acordar la creación, configuración y desarrollo desistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos (art. 45 EBEP).

Hay que hacer referencia a la Disposición Adicional única de la Ley 11/2011, de20 de mayo, que regula lo que denomina el «arbitraje institucional en laAdministración General del Estado», aunque nada hay de arbitraje ni nada parecido.Se trata del procedimiento para solucionar las controversias jurídicas relevantes entrela Administración General del Estado y sus organismos públicos, sociedadesmercantiles de capital íntegramente estatal y fundaciones estatales, que se resolveránpor la Comisión Delegada del Gobierno para la Resolución de ControversiasAdministrativas, sin que quepa recurso alguno ante los Tribunales de Justicia. Comose estudió en la lección 13 del Tomo I, la relación de instrumentalidad que vincula losentes institucionales con su Administración matriz determina que los posiblesconflictos deben resolverse internamente, sin que quepa recurso contencioso-administrativo. Esta solución es correcta pues un ente instrumental no puede defenderante los Tribunales ningún interés propio y diferenciado respecto de suAdministración matriz como establece el artículo 20 LJCA que se estudia en lalección 12.

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* Por Elsa Marina ÁLVAREZ GONZÁLEZ Y Manuel MORENO LINDE (Universidad deMálaga).

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LECCIÓN 6

LA REVISIÓN DE OFICIO*

I. DE LA REVISIÓN DE OFICIO Y DE LO QUE CONTAL NOMBRE SE REGULA EN LA LEY.ACLARACIONES PREVIAS

En sentido propio, por revisión de oficio de los actos administrativos hayque entender la reconsideración por iniciativa de la propia Administración desus actos por creerlos ilegales desde su origen y con el objetivo de declararpor sí misma su invalidez originaria.

Con este concepto, la revisión de oficio queda deslindada claramente de otrasfiguras: de la revocación (que se produce por motivos de oportunidad o, si acaso, porilegalidad sobrevenida); de los recursos administrativos (que son interpuestos por losinteresados, no por iniciativa de la propia Administración); de los recursoscontencioso-administrativos (que no son resueltos por la propia Administración, sinopor los jueces o tribunales); de la rectificación de erratas, que ni parte de que el actocorregido sea inválido ni aspira a declarar tal invalidez.

Sin embargo, lo que la Ley incluye en el capítulo dedicado a la «revisiónde oficio» (arts. 106 a 111 LPAC) no se corresponde exactamente con elconcepto que hemos dado. Desde luego, algunos de los supuestos que allí seregulan son de verdadera revisión de oficio de actos, como, además,corresponde a la sistemática legal.

De la sistemática y terminología de la LPAC parece deducirse que bajo el nombrede «revisión de oficio» se va a ocupar de la revisión de oficio en su sentido propio.Todo el Título V de la LPAC aparece bajo el rubro «De la revisión de los actos en lavía administrativa». Pero se refiere tanto a los «recursos administrativos» (CapítuloII), ya estudiados en la lección anterior, como a la «revisión de oficio» (Capítulo I).De estas denominaciones legales y de la misma contraposición que la Ley hace entrerecursos administrativos (siempre interpuestos por los interesados) y revisión deoficio parece deducirse que se está acomodando a la definición que hemos dado.

Pero, junto a verdaderos supuestos de revisión de oficio, incluye otrasfiguras distintas con las que sólo guarda algún parentesco.

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Primero, regula también algunas revisiones de actos inválidos a «solicitud deinteresado», «a instancia de los interesados» (arts. 106.1 y 109. 2 LPAC), o sea, locontrario a una revisión de oficio. Segundo, regula no sólo la revisión de actos, sinola de las «disposiciones administrativas» (art. 106.2 LPAC), esto es, de losreglamentos. Tercero, regula un supuesto en el que la Administración no invalida porsí misma sus actos, sino que tiene que acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 107 LPAC) de modo que no es cierto que sea una «revisión en víaadministrativa». Y, cuarto, en alguno de sus preceptos se establecen cauces para quela Administración reconsidere sus actos no sólo por considerarlos ilícitos, sinotambién por otras razones (así, art.109 LPAC). En suma, lo que allí se regula comorevisión de oficio de actos en vía administrativa no es sólo revisión (también esrevocación y corrección de errores) ni sólo de oficio (la hay a solicitud de interesado)ni es sólo de actos (la hay de reglamentos) ni es siempre en vía administrativa (sinotambién judicial).

Regulación tan chocante, por calificarla benévolamente, es el resultado de suorigen y de diversas vicisitudes y reformas. Pero lo cierto es que la LPAC, porincreíble que resulte, mantiene exactamente el mismo esquema e iguales términos, osea, idéntico desbarajuste.

En esta lección estudiaremos todo lo que la Ley regula en ese Capítulointitulado «revisión de oficio», aunque realmente no lo sea en sentido propioy aunque no vayamos a seguir exactamente su mismo orden y estructura.

Antes son necesarias varias observaciones:

— Esta regulación legal, como es propio de toda la LPAC según vimos enla lección 1, resulta de aplicación a todas las Administraciones Públicas yrespecto de cualesquiera de sus actos y reglamentos.

Existen incluso expresas remisiones a estos preceptos de la LPAC en los artículos53 LRBRL, 36 LGSub, 41.1 LCSP, 60 TRLS, etc.

Sin embargo, conforme a lo que ya sabemos sobre el ámbito de aplicación de laLPAC la Disposición Adicional 1.ª de la LPAC remite a su legislación específica elrégimen de la revisión de los actos dictados en materia tributaria y de seguridadsocial, aplicándose supletoriamente la LPAC. En cuanto a la tributaria se contiene enlos artículos 217 y siguientes LGT, desarrollados por RD 520/2005, de 13 de mayo.Y por lo que se refiere a la seguridad social hay que estar a lo establecido en elartículo 129.1 Ley General de la Seguridad Social y sobre todo en los artículos 146 y151.10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la Jurisdicción Social.

En sentido contrario, esta regulación general de los artículos 106 a 110 LPACtambién resulta de aplicación por determinación legal a órganos constitucionales noadministrativos como el Consejo General del Poder Judicial (art. 642 LOPJ que, no

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obstante, excluye la intervención del Consejo de Estado) o el Tribunal de Cuentas(disp. adic. 1.ª de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas).

— En esta regulación legal ocupa un papel importante la distinción entreactos administrativos favorables y desfavorables. Aunque ello en principioresulta lógico, a veces lo es más distinguir entre revisiones beneficiosas operjudiciales para el destinatario del acto, lo que no es exactamente lomismo.

Se entiende que la Ley tienda a hacer más fácil revisar actos desfavorables queactos favorables pues en este último caso hay mayor peligro para los derechos de losciudadanos y para la seguridad jurídica. Incluso se habla con frecuencia de la«intangibilidad (o irrevocabilidad) de los actos administrativos favorables» lo que,aunque inexacto (sobre todo cuando se trata de actos con vicios invalidantes), sí quepone de relieve la mayor resistencia de los favorables frente a su retirada por laAdministración. Pero, además de recordar que los confines de los actos favorables ydesfavorables son borrosos y que existen los llamados actos de «doble efecto»(lección 2), hay que tener en cuenta que cabe que un acto teóricamente favorable searevisado para dictar otro aún más beneficioso o que otro desfavorable pueda serrevisado para sustituirlo por otro aún más perjudicial. Por eso, en el fondo, más quedistinguir entre revisión de actos favorables y desfavorables, hay que diferenciar entrerevisiones beneficiosas o perjudiciales para el destinatario del acto y, así, imponer lasrestricciones sólo para estas últimas. En ese sentido apunta la regulación de larevisión de los actos tributarios donde se diferencia entre revisiones «en perjuicio delos interesados» y «en beneficio de los interesados» (arts. 218 y 219 LGT);igualmente para los actos de la seguridad social lo que se restringe es la revisión delos «actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios». Aunque laLPAC no lo hace así, sus alusiones a la revisión de actos favorables (art. 107.1) ydesfavorables (art. 109.1) deben entenderse con esas matizaciones.

— Entre los actos favorables a estos efectos, hay que entender incluidoslos presuntos, esto es, los producidos por silencio administrativo positivo.

Recuérdese que, como se explicó en la lección 1, el silencio positivo es unverdadero acto administrativo y que, tras producirse, no cabe una resolución tardíacontraria. Justamente, lo que tiene que hacer la Administración para combatir elsilencio administrativo positivo alcanzado por su pasividad o lentitud es seguir lasvías previstas para revisar los actos favorables; o sea, como ahora veremos, segúnconsidere que hay nulidad o anulabilidad, la del artículo 106 en el primer caso o ladel artículo 107 en el segundo, ambos de la LPAC.

Por el contrario, en el caso del silencio negativo no procede ningún tipo derevisión porque, como también explicamos en aquella lección 1, ni es un verdaderoacto ni impide la resolución tardía estimatoria. Así que, sin revisión de ningúngénero, la Administración podrá decidir contrariamente al silencio negativo.

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— Aunque normalmente se presenta la facultad de revisión como uno delos privilegios de la Administración, toda esta regulación también entraña uncierto límite para ella.

Acostumbra a verse la potestad administrativa de revisión como uno de losprivilegios de la Administración, privilegio que en cierto modo es trasunto de suautotutela pues le permite declarar ejecutivamente la invalidez de sus actos sin acudira los Tribunales.

Privilegio es en el sentido de que permite a la Administración hacer con sus actoslo que no pueden hacer los particulares con los suyos: éstos no pueden declarar por símismos la nulidad o la anulabilidad de sus actos y negocios jurídicos. En realidad,hasta da a la Administración una potestad de la que carecen los Tribunales que desdeluego no pueden declarar la nulidad o anulabilidad de sus sentencias por su propiainiciativa.

Se suele añadir que también pone de relieve un privilegio en cuanto que con larevisión de sus actos la Administración escapa del principio venire contra factumpropriun non valet. Esto no es del todo exacto entre otras cosas porque tampoco losparticulares están realmente sujetos a sus propios actos ilegales y nulos.

Pero esta configuración de la revisión de oficio como privilegio es incompleta pordiversas razones. Para empezar porque bajo ese nombre se incluyen tambiénrevisiones a solicitud de interesados. También porque se incluyen revisionesjudiciales; es más, justamente lo que sucede respecto de los actos anulablesfavorables, como ahora se verá, es que se niega a la Administración su autotutela y sela obliga a acudir a la Tribunales para que los anule. Pero, además, es incompletaporque esta regulación de la revisión de oficio comporta también un severo límitepara la Administración: sólo puede desentenderse de sus actos, incluso de los nulos,tras culminar con éxito el cauce de revisión que corresponda.

En efecto, la Administración no puede prescindir de sus propios actos yreglamentos, ni siquiera aunque sean nulos de pleno derecho, nada más que trasseguir los complejos procedimientos de revisión. En caso contrario incurre en unaclara ilegalidad contra la que hay numerosas vías de reacción, variables según laforma que haya adoptado esa desatención o incumplimiento de su acto o reglamentoanterior. Por ejemplo, si dicta un acto que explícita o implícitamente parte de lainvalidez del anterior sin haber seguido los cauces establecidos para la revisión,incurrirá en el vicio de nulidad de prescindir del procedimiento legalmenteestablecido; si simplemente incumple ese acto anterior podrá interponerse contra ellaun recurso contencioso-administrativo por inactividad; etc. Todo ello porque, comosabemos (lección 6 del Tomo I), a la Administración también la vincula la presunciónde validez de los actos administrativos en tanto que esa presunción no sea destruidamediante una declaración formal de invalidez que ella sólo podrá conseguir por lasvías de revisión que ahora analizamos. En este sentido su situación es peor que la delos particulares que, aunque no pueden declarar por sí mismos la invalidez de sus

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actos nulos, sí pueden desatenderlos y, si son demandados, alegar la nulidad comoexcepción procesal.

II. LA DECLARACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN AINICIATIVA PROPIA DE LA INVALIDEZ DE SUSACTOS DESFAVORABLES

La declaración de invalidez de los actos administrativos desfavorablespara los interesados se permite sin trabas a la Administración en el artículo109.1 LPAC.

Forzoso es reconocer que este precepto está pensado primordialmente para otracosa, para la revocación por motivos de oportunidad. De hecho, habla de revocación,no de revisión, como sí hacen los tres artículos anteriores; y, aunque esos términos noson inequívocos, permiten colegir que este artículo 109.1 LPAC está concebido antetodo para la revocación por motivos de oportunidad. Incluso hay sentencias que loidentifican sólo con la revocación por motivos de oportunidad (p. ej., SSTS de 11 dejulio de 2001, rec. 216/1997, y de 31 de mayo de 2012, rec. 1429/2010).

Pero si habilita para esa revocación de actos desfavorables por meros motivos deoportunidad, con más razón cabrá por motivos de legalidad. Por ejemplo, si ante unacto que impone a un particular una obligación o una prohibición, esta norma permitea la Administración revocarlo cuando después lo considere inconveniente oinoportuno, sería absurdo que no pueda hacerlo cuando lo considere ilegal yprecisamente invocando esa ilegalidad y consecuente invalidez.

Así se llega a la conclusión, que ya hemos avanzado en las lecciones 3 y 4, de queel artículo 109.1 LPAC, aunque siempre y sólo respecto de actos desfavorables o degravamen, sirve, en realidad, para tres cosas. Sirve para, primero, que laAdministración revoque tales actos por motivos de oportunidad; segundo, para que laAdministración revoque esos actos en caso de ilegalidad sobrevenida; y, tercero, paraque la Administración declare la invalidez de esos actos desfavorables viciados(nulos o anulables) desde su origen. De esas dos primeras funciones ya hemoshablado en las lecciones precedentes. Es la última, la tercera, la única que aquí nosincumbe ahora.

Así que cuando la Administración quiera declarar la invalidez de un actoadministrativo suyo desfavorable, sea nulo o anulable, puede hacerlomediante esta sencilla vía sin trámites especiales (en concreto, a diferenciade lo que veremos para los actos favorables, sin dictamen del Consejo deEstado ni órgano equivalente, y, desde luego, sin necesidad de acudir a los

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jueces).

El artículo 109.1 LPAC establece una serie de límites a la facultad administrativaque regula. Pero esos límites, que son muy importantes para los casos de revocaciónpor motivos de oportunidad, no tienen sentido ni aplicación cuando se trate de hacerlopor considerar que el acto es ilegal. Entonces, por hipótesis no será una dispensa oexención no permitida por las leyes ni será contraria a la igualdad ni al interés públiconi al ordenamiento. Los que sí rigen son los límites del artículo 110 LPAC, aunquetratándose de revisar actos desfavorables es poco probable que alcen obstáculosreales. También el límite de la cosa juzgada. A ambos géneros de límites, que soncomunes a todas las modalidades de revisión, nos referimos en el último epígrafe.

De acuerdo con la legislación anterior, la revisión por la Administraciónde sus actos desfavorables viciados no estaba sujeta a plazo, pudiendorealizarse en cualquier momento. Sin embargo, el artículo 109. 1 LPACintroduce confusión al respecto pues dice que la revisión podrá hacerse«mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción».

No es fácil descifrar qué se ha querido decir, ¿a qué plazo de prescripción serefiere?, ¿qué es lo que prescribe? Sólo puede aquí apuntarse que en principioentendemos que esta revisión de oficio de actos administrativos desfavorablesinválidos sigue pudiendo realizarse en cualquier momento y que sóloexcepcionalmente podrá deducirse un plazo ante algún precepto concreto que sometaa prescripción el derecho material que esté en juego.

La vía del artículo 109.1 LPAC no puede exigirla ningún particular. Sólose sigue porque lo decida la Administración.

Ahora bien, como la Administración puede decidir usar esta vía, el particularpodrá pedirle que la use; pero eso constituirá el simple ejercicio del derecho depetición del artículo 29 CE y, por tanto, una mera petición graciable, no el genuinoejercicio de una acción de nulidad. Por eso mismo, ante su denegación expresa opresunta, un eventual contencioso-administrativo estará condenado al fracaso (STS de11 de julio de 2001; rec. casación 216/1997). Lo que sí podrá el particular es formularla solicitud del artículo 106.1 LPAC que, como luego veremos, cabe tanto para actosfavorables como desfavorables pero sólo si son nulos de pleno derecho.

Nada dice el precepto analizado sobre el procedimiento que haya de seguirse (nisiquiera dice si ha de seguirse alguno) ni sobre el órgano competente para acordaresta declaración de invalidez. Ello suscita dudas que habrá que resolver conforme alas reglas generales sobre la competencia que establece la LRJSP o por aplicaciónanalógica de las establecidas para las otras formas de revisión.

Contra la resolución que se dicte en virtud del artículo 109.1 LPAC podránquienes tengan legitimación interponer recurso contencioso-administrativo tras, en su

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caso, agotar la vía administrativa.

III. LA DECLARACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓNA INICIATIVA PROPIA DE LA INVALIDEZ DE SUSACTOS FAVORABLES NULOS DE PLENO DERECHO

Para conseguir que se declare la invalidez de un acto administrativofavorable nulo de pleno derecho la Administración debe seguir elprocedimiento administrativo regulado en el artículo 106 LPAC. Aunque enese artículo hay otras cosas (que analizaremos en los siguientes epígrafes),veamos ahora sólo lo que concierne al supuesto enunciado.

Lo primero y fundamental que hay que destacar es que este precepto síque regula una auténtica revisión de oficio: permite a la Administracióndeclarar «por iniciativa propia» (sin que nadie se lo pida) y por sí misma (sinacudir al juez) la nulidad de sus actos favorables.

Obvio es que se requiere que el acto sea realmente nulo de pleno derecho.

No basta ningún otro vicio; o sea, no bastan los vicios de anulabilidad, aunqueaparezcan de forma patente e incluso aunque supongan alguna vulneración grave.Además recuérdese que los vicios de nulidad están tasados y son de interpretaciónrestrictiva (lección 3). Pero cualquier vicio de nulidad es bastante para iniciar estarevisión y terminarla con la declaración de nulidad. Ello incluso aunque ese vicio lohaya causado la misma Administración que ahora pretende su invalidez.

Exige además el artículo 106 LPAC que el acto haya puesto fin a la víaadministrativa o que no haya sido recurrido en plazo. Se trata de requisitos quecobran sentido para el caso de que este procedimiento se siga a solicitud de interesado(vid. infra) pero que resultan absurdos para el supuesto que ahora estudiamos. Lo quesí es cierto es que si la Administración tiene pendiente resolver un recursoadministrativo no debe acudir a esta revisión por iniciativa propia para declarar unanulidad que podría pronunciar en la resolución de aquél.

El acto revisado ha de ser favorable a los ciudadanos.

O sea, mejor, que ha de ser una revisión desfavorable a los ciudadanos. No loexige el artículo 106 LPAC. Pero hay que entender que si se tratara de un actodesfavorable puro (y, por ende, de una revisión favorable) sería innecesario seguiresta vía pues la Administración tiene la más sencilla del artículo 109.1 LPAC.

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Esa posibilidad de revisión de actos nulos no está sometida a plazo. Sepuede hacer, dice el precepto, «en cualquier momento».

Esto es conforme con lo que la doctrina clásica predica de la nulidad: suimprescriptibilidad (como se vio en la lección 3). Y marca una diferencia capital conla anulabilidad. Cosa distinta y no contradictoria es que el artículo 110 LPAC señalelímites a la revisión relacionados con el transcurso del tiempo, límites que, de todasformas, no niegan que la revisión de oficio es en principio posible «en cualquiermomento».

El procedimiento se iniciará por acto administrativo en el que se indicaránlos posibles vicios de nulidad. Después será necesario dar audiencia a losinteresados —o sea, fundamentalmente y al menos, a los beneficiarios delacto favorable que trata de revisarse— que podrán hacer alegaciones endefensa del acto y acompañar y proponer pruebas.

Iniciado el procedimiento, se puede suspender la ejecución del acto sipudiera causar perjuicio de imposible o difícil reparación (art. 108).

Antes de resolver, hay que pedir dictamen al «Consejo de Estado uórgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma».

Así, si se trata de revisar actos de la Junta de Andalucía o de algunaAdministración local andaluza o de algún ente público andaluz (p. ej., unaUniversidad pública), habrá que solicitar el dictamen del Consejo Consultivo deAndalucía (Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía; lección11 del Tomo I).

La Ley exige que para acordar la declaración de nulidad el dictamen sea«favorable».

Se trata por tanto de un dictamen, además de preceptivo, vinculante. Vinculante almenos en parte: así, si el dictamen concluye con la inexistencia de un vicio de nulidadde pleno derecho, la Administración no podrá declarar la nulidad (aunque podrá, ensu caso, iniciar el procedimiento dedicado a depurar los actos administrativosviciados de anulabilidad). Pero, aunque hay autores que mantienen lo contrario, no esvinculante del todo porque si el órgano consultivo cree que hay vicio de nulidad cabetodavía que el órgano que deba resolver entienda lo contrario o considere que noprocede la anulación en aplicación del artículo 110 LPAC, que después se estudiará.Pero sólo tiene sentido plantear esa posibilidad para los casos en que la vía delartículo 106 LPAC se siga a solicitud de interesado, que no es lo que ahoraestudiamos. Por el contrario, si es la Administración la que lo inició por iniciativapropia es casi inimaginable que, pese a obtener dictamen favorable a la nulidad, seaparte de lo que ella misma consideró al iniciarlo.

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Esta exigencia del dictamen favorable de órganos consultivos que gozan deindependencia y buen criterio jurídico está considerada la garantía por antonomasiade este procedimiento frente al peligro de que la Administración abuse de la facultadque se le confiere para revisar actos favorables. De hecho, el estudio de los excelentesdictámenes del Consejo de Estado y de algunos de los órganos autonómicos similares(que son de fácil acceso) recaídos en este género de procedimientos es muyilustrativo sobre las causas de nulidad.

La competencia para incoar y resolver estos procedimientos estáconcentrada en los órganos superiores de cada Administración.

La competencia para declarar el acto nulo corresponde, en el Estado, al Consejo deMinistros respecto de sus propios actos, así como de los dictados por los Ministros; alos Ministros respecto de los dictados por los Secretarios de Estado y por los órganosdirectivos del Departamento que no dependan de una Secretaría de Estado; y a losSecretarios del Estado, respecto de los actos dictados por los órganos directivos quede ellos dependen (art. 111 LPAC).

Para determinar el órgano competente dentro de cada Administración autonómica,hay que estar a lo que establezcan sus propias leyes. En el caso de Andalucíacorresponde al Consejo de Gobierno respecto de sus propios actos, de los actos de lasComisiones Delegadas del Gobierno y de los actos de los Consejeros; y, a losConsejeros, respecto de los actos dictados por los órganos directivos dependientes ylos dictados por los máximos órganos de gobierno de las agencias que tenganadscritas (art. 116 LAJA).

Respecto de los Municipios de régimen común y las Diputaciones no existe unaprevisión específica en la LRBRL, salvo respecto de los actos tributarios en los que lacompetencia corresponde al Pleno (art. 110). Sin embargo, en los Municipios de granpoblación cada órgano es competente para revisar sus propios actos. Enconsecuencia, el Pleno es el competente para revisar de oficio sus propios actos (art.123.1.l); el Alcalde para los suyos [art. 124.2.m)] y lo mismo para los de la Junta deGobierno Local [art. 127.1.k)].

Respecto de las Entidades instrumentales estatales, la anulación de los actosdictados por los máximos órganos rectores de los Organismos Públicos se atribuye alórgano al que estén adscritos y corresponderá al máximo órgano del organismopúblico la anulación de los actos dictados por los órganos que de él dependen (art.111 LPAC). Igual atribución competencial se establece en el artículo 116 LAJA parala revisión de oficio de los actos nulos de las agencias andaluzas. Respecto de losentes instrumentales locales, nada especifica la LRBRL ni la LAULA (que síreconoce la competencia de las entidades locales autónomas para revisar de oficio suspropios actos), luego debería aplicarse un criterio similar al previsto para los entesinstrumentales estatales sobre la base de la remisión genérica que efectúa el artículo85 bis LRBRL.

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El procedimiento debe resolverse en seis meses desde que se dictó el actode iniciación. Transcurrido ese plazo sin dictarse (y notificarse) laresolución, se producirá la caducidad.

Así lo dispone el artículo 106.5 LPAC que concuerda con lo dispuesto en generalpara la superación de los plazos en procedimientos iniciados de oficio en los que seejerciten potestades susceptibles de producir efectos desfavorables (lección 1) comolo es la de revisar actos favorables.

La resolución del procedimiento puede, además de declarar la nulidad delacto, establecer «las indemnizaciones que proceda reconocer a losinteresados».

A este respecto, el artículo 106.4 LPAC remite a lo establecido en general para laresponsabilidad de la Administración en la LRJSP, que se estudiará en la lección 9.Aquí sólo procede aclarar que la indemnización será procedente, no porque se declarela nulidad de un acto (que, como restablece la legalidad, sería un daño que elparticular tiene el deber de soportar), sino porque en su momento se dictó un actonulo. Por ejemplo, se dio licencia nula para construir en zona verde. El que se anule yno se permita construir en zona verde no es indemnizable puesto que nunca se tuvoderecho a hacer tal construcción. Pero aquella licencia nula pudo llevar al particular aconstruir un edifico y a incurrir en gastos que ahora resultarán perdidos. Es esto loque, si se dan los demás requisitos, puede ser indemnizable.

Contra la resolución cabe recurso que podrán interponer los interesados.Y en el recurso contencioso-administrativo el Tribunal no estará vinculadode ninguna forma por el dictamen del Consejo de Estado u órganoautonómico similar.

Por tanto, en su sentencia podrá decidir que el acto es nulo aunque el dictamen lonegara; y, a la inversa, podrá decir que no es nulo aunque en ese sentido se hubierapronunciado el dictamen. Y es que, por elevado y cualificado que sea un órganoadministrativo, ninguno se puede imponer a los órganos judiciales.

IV. LA DECLARACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓNA SOLICITUD DEL INTERESADO DE LA INVALIDEZDE SUS ACTOS NULOS DE PLENO DERECHO ALMARGEN DE LOS RECURSOS

El artículo 106.1 LPAC tiene otra vertiente, otro contenido paralelo aldesmenuzado en el epígrafe anterior: regula también simultáneamente una

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revisión de los actos nulos «a solicitud de interesado».

Hablar, como lo hace la Ley, de una «revisión de oficio» que se produce «asolicitud de interesado» es una contraditio in terminis. Más todavía si, como es elcaso, esa solicitud inicia de por sí el procedimiento y supone el ejercicio por elinteresado de una verdadera acción de nulidad, no una mera petición graciable paraque la Administración inicie de oficio este procedimiento. Así que, al margen de laconfusa terminología de la Ley, lo que aquí hay y lo que ahora vamos a analizar esuna revisión por la Administración de sus propios actos pero, no de oficio, sino ainstancia de interesado, igual que en el caso de los recursos, pero por una vía queformalmente es distinta de los recursos.

Como esta revisión de actos nulos «a solicitud de interesado» se regulaconjuntamente con la que verdaderamente puede llamarse revisión de oficio —estoes, la realizada «por iniciativa propia» de la Administración— tiene muchos aspectosidénticos a los de ésta, que acabamos de ver. Pero también tiene algunos aspectosdistintos que se deducen del gran cambio que supone aquí la iniciación por solicitudde interesado. Así que conviene que expongamos todos los extremos incluso a riesgode resultar reiterativos.

Casi huelga decir que tratándose de una revisión a solicitud de interesado,el primer requisito es que el solicitante sea en efecto interesado, esto es, quetenga o invoque un derecho o un interés legítimo afectado por el acto cuyadeclaración de nulidad pretende.

Si no es así, cabe inadmitir la solicitud sin entrar en el fondo del asunto, aunque laLey no prevea expresamente esta causa de inadmisión. Es eso, en principio, lo queprocede hacer si la solicitud la presenta una Administración respecto de los actos deotra basándose simplemente en su interés en la legalidad y en sus competencias decontrol sobre la otra. Así lo ha declarado la STS de 12 de abril de 2016 (recurso3550/2014).

La solicitud debe indicar razonadamente la concreta causa de nulidad quesupuestamente aqueja al acto cuya revisión se insta. Y los actos cuyarevisión se solicita, además de ser nulos de pleno derecho, han de ser actoscontra los que ya no quepan recursos porque pasaron los plazos para ello.

Esto está mal expresado en el precepto. Realmente lo que dice es que se trate deactos que «hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos enplazo». Pero la alusión a los actos que «hayan puesto fin a la vía administrativa» esdel todo desgraciada pues tales actos son todavía susceptibles de impugnaciónmediante recurso potestativo de reposición o recurso contencioso-administrativo y,siendo así, es absurdo que sean objeto de esta revisión. Aclaremos también que si unparticular solicita la revisión de un acto contra el que todavía cabe recurso ordinario,lo que debe hacer la Administración, conforme al artículo 115. 2 LPAC, es tramitarlo

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como el recurso administrativo que corresponda.

La solicitud se puede presentar «en cualquier momento».

Insistamos a este respecto en dos ideas ya apuntadas. De una parte, que ello, tanconcorde con la imprescriptibilidad de la nulidad, no está reñido con el dato de quelos límites a la revisión pueden tener su origen en el transcurso del tiempo (art. 110LPAC; infra). De otra, que este que analizamos es el único cauce por el que secanaliza esa imprescriptibilidad; es decir, que contra los actos nulos de pleno derechohay que plantear los recursos que procedan en los plazos que correspondan (uno o dosmeses) y que si se hace después los recursos serán inadmitidos por fuera de plazo o,lo que es lo mismo, por dirigirse contra actos firmes. Sólo para la solicitud derevisión que ahora estudiamos está abierto indefinidamente el plazo, como, trastitubeos, declara ya el TS, según sintetiza en su sentencia de 13 de octubre de 2004(rec. casación 6669/2000, Ar. 6566).

El acto cuya nulidad se solicita puede ser favorable o desfavorable.

Nada dice el artículo 106 LPAC; luego implícitamente acepta que esta revisiónpueda recaer sobre uno u otro tipo de acto. Además, en ambos casos tiene sentidoadmitir este cauce: si es un acto favorable a un particular puede que otro estéinteresado en su nulidad; y si es desfavorable, el mismo destinatario del acto estaráinteresado en instar esta revisión pues no tiene otro cauce (téngase en cuenta que elart. 109.1 LPAC permite a la Administración revisar fácilmente sus actosdesfavorables, pero no concede a los particulares acción para pedirla). Por eso ya seadmite pacíficamente que la solicitud que estudiamos puede referirse a actosfavorables y desfavorables.

La misma solicitud inicia ya el procedimiento. Tras ella, por tanto, cabeya acordar la suspensión del acto (art. 108 LPAC).

Habrá que instruir un procedimiento con audiencia de los interesados (quepuede ser que pretendan que se mantenga el acto o que se declare nulo) ydictamen del Consejo de Estado o del órgano autonómico equivalente en losmismos términos ya vistos, de modo que sólo si es favorable cabrá declararla nulidad.

Pero cabe que ni siquiera se instruya completo el procedimiento y se inadmita sinmás trámites la solicitud si no alega vicios de nulidad, carece manifiestamente defundamento o ya se han desestimado solicitudes similares (art. 106. 3 LPAC). Esto essólo aplicación de lo previsto con carácter general para todas las solicitudes en elartículo 88.5 LPAC y debe utilizarse con moderación. También cabe acordar lainadmisión, como se indicó, si el solicitante carece de legitimación.

La competencia para resolver es de los mismos órganos que señalamos

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anteriormente para la revisión por iniciativa de la Administración.

El procedimiento debe terminarse en el plazo de seis meses desde lasolicitud. Transcurrido ese plazo sin dictarse (y notificarse) la resolución, lasolicitud se podrá entender «desestimada por silencio administrativo».

Este silencio negativo lo establece el artículo 106.6 LPAC que concuerda con elartículo 24 LPAC. Naturalmente, para calcular ese plazo de seis meses hay que teneren cuenta todas las reglas generales sobre cómputo de plazos que ya conocemos(lección 1).

La resolución que acuerde la nulidad podrá establecer indemnizaciones en losmismos casos que cuando la nulidad se haya declarado a iniciativa de laAdministración.

Contra la resolución estimatoria y contra la desestimatoria o deinadmisión (así como contra el silencio negativo) cabe recurso, incluido elcontencioso-administrativo.

Por tanto, la posibilidad que este artículo concede a los interesados para instar dela Administración la declaración de nulidad de los actos administrativos en cualquiermomento comporta también, a la postre, una nueva posibilidad de acceder a lajurisdicción contencioso-administrativa para impugnar en cualquier momento actosnulos, pese a que se dejaron pasar los plazos de los recursos ordinarios. Así, enrealidad, puede decirse que los interesados tienen realmente una acción de nulidadimprescriptible, aunque hayan de ejercerla por este cauce algo más complicado. Aquíse pone de manifiesto una diferencia capital entre nulidad y anulabilidad.

Y, desde luego —al igual que dijimos antes para los casos de revisión poriniciativa de la Administración—, la sentencia contencioso-administrativaque resuelva los recursos contra la actuación administrativa producida antelas solicitudes de los interesados de revisión de actos nulos no está vinculadapor el dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómico similar.

Pero es discutido hasta dónde puede y debe llegar la sentenciacontencioso-administrativa que resuelva los recursos contra la actuaciónadministrativa producida ante las solicitudes de los interesados de revisión deactos nulos. En general, debe tender a entrar en el fondo del asunto (decidirsi el acto cuestionado es o no nulo) y a resolverlo completa ydefinitivamente.

Pero se están planteando problemas cuando la Administración, ante la solicitud, nisiquiera pidió el dictamen (ya sea porque expresamente inadmitió desde el principiola solicitud ya sea porque simplemente no hizo nada y se produjo silencio negativo).

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Hay sentencias que consideran que en tal situación lo procedente es sólo condenar ala Administración a tramitar el procedimiento administrativo —en concreto, a pedir eldictamen— y a dictar la resolución final que considere pertinente (en ese sentido haydos SSTS de 13 de octubre de 2004, la que resuelve el rec. casación 3983/2002, Ar.7139, y la que resuelve el rec. casación 6669/2000, Ar. 6566; también la STS de 23de abril de 2001, Ar. 4673, y 24 de octubre de 2000, Ar. 9023). Pero estajurisprudencia es discutible y podría mantenerse, por el contrario, que lo que lasentencia debe hacer para ofrecer una tutela judicial efectiva y rápida es resolver porsí misma si el acto cuya revisión se solicitó es o no nulo y, en su caso, declarar sunulidad con todas las demás consecuencias procedentes. Nada serio se opone a ello,ni siquiera la posibilidad de que entren en juego los límites del artículo 110 LPAC(vid. infra) que también podrían ser tomados en consideración por el Tribunal sialguien los alega.

V. LA DECLARACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN AINICIATIVA PROPIA DE LA INVALIDEZ DE SUSREGLAMENTOS NULOS

Dispone el artículo 106.2 LPAC que «asimismo, en cualquier momento,las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable delConsejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la ComunidadAutónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposicionesadministrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2».

Como es fácil observar, la principal diferencia con lo establecido en elapartado anterior relativo a actos nulos es que aquí no se prevé la revisión asolicitud de interesado. Y, en efecto, los interesados no tienen estaposibilidad.

A lo sumo, como la Administración puede iniciar de oficio esta vía, losparticulares podrán pedírselo conforme al artículo 29 CE (STS de 13 de octubre de2004, rec. casación 6669/2000, Ar. 6566) pero sin que ello suponga ejercicio de unaverdadera acción de nulidad ni permita luego el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Como en general se sostiene que los reglamentos con vicios invalidantesson nulos de pleno derecho, hay que entender que esta posibilidad derevisión de oficio cabe contra cualquier reglamento inválido.

No obstante, cabría otra interpretación: como ya se insinuó en la lección 8 delTomo I, podría pensarse que hay vicios de los reglamentos (en especial, los relativos

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al procedimiento de elaboración) que sólo determinan su anulabilidad de modo quecontra ellos no cabría esta revisión de oficio.

Por lo demás, la regulación de esta revisión de oficio de reglamentos esigual a la que hemos visto respecto a actos administrativos favorables nulos.

Así, cabe reproducir lo que hemos dicho sobre procedimiento, competencia,posibilidad de suspensión, plazo, etc., aunque ello con adaptaciones derivadas de lanaturaleza reglamentaria del objeto de revisión.

Los efectos de la anulación del reglamento son distintos de los queproduciría su derogación o modificación por la Administración que loaprobó. Y ello porque, la modificación o derogación del reglamento sólotendrá, en principio, efectos para el futuro mientras que su declaración denulidad tendría efectos también para el pasado (ex tunc). Pero, aunque estono queda excluido del todo, sí está matizado por el artículo 106.4, in fineLPAC que establece que esta declaración de nulidad de los reglamentos es«sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados» en su aplicación,precepto que concuerda y debe ser completado con el artículo 73 LJCA,según se explicó en la lección 8 del Tomo I.

VI. LA IMPUGNACIÓN POR INICIATIVA DE LAADMINISTRACIÓN DE SUS ACTOS FAVORABLESANULABLES

1. INEXISTENCIA DE POTESTAD ADMINISTRATIVA DE ANULACIÓN:NECESIDAD DE INTERPONER RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

La Administración no tiene potestad para anular por sí misma sus actosfavorables anulables. Por el contrario, para conseguir esa anulación ha deimpugnarlos ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Ésa es lasolución actual de nuestro Derecho que se plasma sobre todo en el artículo107 LPAC.

Por tanto, en realidad, pese a lo que da a entender la sistemática de la Ley,no hay revisión de oficio en vía administrativa de los actos anulablesfavorables.

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No siempre fue así. En la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y en laredacción originaria de la Ley 30/1992 sí se admitía que la Administración revisarade oficio sus actos anulables favorables, al menos en ciertos casos. Entonces estabajustificado que esto apareciese en el Título dedicado a la «revisión de los actos en víaadministrativa» y, dentro de él, en el Capítulo sobre «revisión de oficio» porque enverdad había posibilidad de que la Administración revisara de oficio y en víaadministrativa algunos actos anulables favorables. Hoy, sin embargo, esa ubicaciónes más bien desconcertante porque lo que ahora se regula en el artículo 107 LPAC noes propiamente una revisión en vía administrativa. Al contrario, lo que significa lavigente regulación es que la Administración no puede revisar por sí misma en víaadministrativa sus actos favorables anulables. A este respecto no tiene autotutela sinonecesidad de la declaración judicial.

En suma —insistamos, porque es lo más importante—, a diferencia de lovisto para todos los actos desfavorables y para todos los actos nulos, laAdministración no puede por sí misma declarar la invalidez de sus actosfavorables anulables: si quiere conseguir tal anulación debe interponer unrecurso contencioso-administrativo contra su propio acto.

Como se observa, ahora la presunción de validez de los actos administrativosjuega en contra de la Administración que pretende anularlo, presunción que,tratándose de los anulables favorables, sólo puede destruir impugnándolos ante losTribunales y demostrando sus vicios (SSTS de 23 de abril de 2002 y de 2 dediciembre de 2008).

Como hay que interponer un recurso contencioso-administrativo y para que sea unTribunal de ese orden jurisdiccional el que dicte sentencia anulando el acto favorableanulable, lógico es que ello se regule también por la LJCA, como en efecto lo haceestableciendo algunas peculiaridades (arts. 19.2, 43, 45.4, 46.5 y 49.6).

2. EL REQUISITO DE LA PREVIA DECLARACIÓN DE LESIVIDAD PARAINTERPONER EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ahora bien, la Administración no puede interponer este recursocontencioso-administrativo sin más y directamente, sino que tiene querealizar antes la denominada «declaración de lesividad». Es esto lo queexigen de consuno la LJCA y el artículo 107.1 LPAC.

La LJCA dice en su artículo 19.2: «La Administración autora de un acto estálegitimada para impugnarlo ante este orden jurisdiccional, previa declaración de sulesividad para el interés público…». Y en su artículo 43, entre las «diligenciaspreliminares» del contencioso, establece: «Cuando la propia Administración autorade algún acto pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el interés público».

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El artículo 107 LPAC regula más específicamente esa declaración delesividad y, para empezar, en su apartado 1 concreta —lo que no hace laLJCA— que esto sólo procede respecto de «los actos favorables para losinteresados que sean anulables».

Así es, en efecto, pues si fuesen desfavorables la Administración tiene la fácil víadel artículo 109.1 LPAC y si fuesen nulos la del artículo 106 LPAC, en ambos casossin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Es aquí donde ladistinción entre la nulidad y la anulabilidad se muestra con mayor trascendenciacomo tuvimos ocasión de señalar en la lección 3. Nótese además que no se aludeahora a los reglamentos porque se parte de que su invalidez es siempre de nulidad yque, por tanto, debe canalizarse por el cauce del artículo 106.2 LPAC.

La declaración de lesividad se erige así en un presupuesto procesal, comose deduce sobre todo del transcrito artículo 43 LJCA, con el único efecto depermitir la interposición por la Administración de un recurso contencioso-administrativo contra un acto propio favorable anulable para que sean lostribunales los que decidan sobre su validez.

Con esa declaración la Administración expresa, no sólo su opinión de queel acto favorable infringe el ordenamiento con vicio de anulabilidad, sinotambién que es lesivo para el interés público. En ese sentido se hablatradicionalmente de la «doble lesión»: lesión jurídica (infracción delordenamiento jurídico) y lesión para el interés público. Esta última solíaidentificarse con una lesión económica para la Administración. En laactualidad, esa lesión no tiene que ser económica sino de cualquier género(social, ambiental…). Pero, en cualquier caso, se sigue exigiendo (STS de 23de abril de 2002). La declaración de lesividad debe, en todo caso, estarsuficientemente motivada y especificar la infracción del ordenamiento enque incurre el acto declarativo de derechos y la lesión que ocasiona al interéspúblico, cualquiera que sea la naturaleza de dicha lesión.

Tal declaración de lesividad puede hacerse desde que se dictó el acto yhasta cuatro años después.

En efecto, desde el mismo día en que se produce el acto cabe plantear sudeclaración de lesividad sin esperar a su firmeza y sin que importe que algúnparticular lo haya recurrido. De hecho sucede con frecuencia que ante el actoadministrativo que fija el justiprecio de una expropiación el expropiado interpongarecurso para conseguir su aumento y simultáneamente la Administración tramite sudeclaración de lesividad para conseguir su reducción. Y es que en muchos casos notendría sentido que la Administración haya de esperar a la firmeza pues ella sólo tiene

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esta vía para atacar los actos administrativos favorables anulables.

El plazo final de cuatro años lo establece el artículo 107.2 LPAC. Los cuatro añoscomienzan a correr desde que se dictó el acto cuestionado y resulta indiferentecuándo fue notificado o publicado pues quien lo quiere revisar es quien lo dictó(SSTS de 24 de noviembre de 2010 o 19 de junio de 2000). Y dentro de esos cuatroaños debe producirse la declaración de lesividad, no sólo la iniciación delprocedimiento para declararla, de modo que éste deberá iniciarse con antelaciónsuficiente como para terminarlo dentro de ese plazo.

Repárese en que aquí no hay imprescriptibilidad, como en el caso de la nulidad,pero sí un plazo relativamente amplio, mucho más que los breves (de uno o dosmeses) que tienen los interesados para interponer recursos.

La competencia para la declaración de lesividad suele estar concentradaen los órganos superiores de cada Administración.

Según los apartados 4 y 5 del artículo 107 LPAC si el acto proviene de laAdministración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaraciónde lesividad se «adoptará por el órgano de cada Administración competente en lamateria» y, si se tratara de una Entidad Local, por el «Pleno de la Corporación o, endefecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad». Salvo en este últimopunto, el precepto no concreta con claridad qué órgano de cada Administración escompetente para declarar un acto lesivo para los intereses generales, luego debecompletarse con lo previsto en otras normas.

En la Administración General del Estado la declaración de lesividad correspondeal Consejo de Ministros, respecto de sus propios actos y de los dictados por losMinistros; a los Ministros en relación con los actos de los Secretarios de Estado y delos órganos directivos de su Departamento no dependientes de una Secretaría deEstado; y a los Secretarios de Estado respecto de los actos dictados por los órganosdirectivos de ellos dependientes (art. 111 LPAC).También corresponde al Consejo deMinistros la declaración de lesividad de los acuerdos de los Jurados provinciales deexpropiación forzosa (STS de 2 de diciembre de 2008).

En las Administraciones autonómicas debe estarse a lo previsto en las respectivasleyes de gobierno y administración. En Andalucía la declaración de lesividad seatribuye a la persona titular de la Consejería respectiva, salvo que se trate de actos delConsejo de Gobierno o de alguna de sus Comisiones Delegadas, en cuyo caso lecorresponderá al Consejo de Gobierno (art. 116.2 LAJA).

Respecto de los actos administrativos de las Entidades Locales, corresponde alPleno como órgano colegiado superior según el artículo 107.5 LPAC y confirma laLRBRL [arts. 22.2.k) y 110.2, respecto de los actos de naturaleza tributaria, aunquese garantiza la iniciativa del Alcalde en las materias de su competencia —arts. 21.1.l),33.2.j) y 34.1.j) LBRL— respecto de las Diputaciones Provinciales]. En los

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Municipios de gran población corresponde a cada órgano, Pleno, Alcalde y Junta deGobierno, la revisión de sus propios actos —arts. 123.1.19, 124.2.m) y 127.1.k)LRBRL—, como en el Ayuntamiento de Madrid según la Ley de Capitalidad yRégimen Especial. En el Ayuntamiento de Barcelona se atribuye a la Comisión/Juntade Gobierno Local [art. 16.n) de la Carta Municipal de Barcelona].

En cuanto a los actos de las Administraciones institucionales, se acepta que sea surespectiva Administración matriz la que pueda realizar la declaración de lesividad. Esuna manifestación de la intensa relación de instrumentalidad. Así lo establece elartículo 111 LPAC respecto de los organismos públicos de la Administración Generaldel Estado: la declaración de lesividad de los actos dictados por el máximo órganorector del organismo corresponderá al órgano de adscripción, mientras que serácompetente el máximo órgano rector del ente instrumental respecto de los actosdictados por los órganos de él dependientes. Por su parte, el artículo 116.2 LAJAatribuye la competencia para declarar la lesividad de los actos de las agencias altitular de la Consejería a la que estén adscritas.

También cabe la declaración de lesividad por Administración diferente de la quehaya dictado el acto si ésta lo ha hecho en aplicación de una delegación intersubjetivade competencias. Así, cuando en virtud del artículo 27 LRBRL la Junta de Andalucíahaya delegado una competencia autonómica en favor de una entidad local, aquéllapodrá declarar la lesividad del acto local (SSTS de 15 de abril y 11 de noviembre de2003).

La Ley ha impuesto la tramitación de un procedimiento para ladeclaración de lesividad.

Esta misma exigencia es llamativa pues tratándose de un simple presupuesto paraun posterior contencioso-administrativo en el que podrán defenderse todos losinteresados, bien podría haberse aceptado que la declaración de lesividad se hicieradirectamente por la Administración sin más exigencia que su motivación. Pero la leylo complica y exige un procedimiento administrativo.

De ese procedimiento sólo da la Ley algunos datos:

— Que en él hay que dar previa audiencia a todos los que aparezcancomo interesados (art. 107.2 LPAC).

— Que puede tener una duración máxima de seis meses, pasados loscuales se producirá su caducidad (art. 107.3 LPAC).

Por tanto, la declaración de lesividad debe producirse antes de que pasen cuatroaños desde que se dictó el acto cuya nulidad se pretende y antes de seis meses desdeque se inició este procedimiento. Aplicando las reglas generales, dentro de esosplazos debería producirse no sólo la declaración de lesividad, sino su notificación.

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Así lo entendió la STS de 31 de marzo de 2008. Pero las posteriores SSTS de 11 dejunio de 2012 y 16 de julio de 2012 consideran suficiente que dentro de esos plazosrecaiga la declaración de lesividad. Esto encaja bien con el nuevo artículo 107.2, infine LPAC que ni siquiera impone la notificación. Pero esta solución no ofrece plenasgarantías para los afectados que no podrán conocer con certeza y garantías deveracidad la fecha de la declaración. Por lo demás, recuérdese que los procedimientoscaducados no interrumpen la prescripción. Incluso sin que llegue a consumarse elplazo cuatrienal de prescripción, cabría sostener que en algunos casos el que laAdministración deje caducar un procedimiento de lesividad sería una de lascircunstancias que limitan las facultades de revisión conforme al artículo 110 LPAC,que luego analizaremos.

A estos elementos pueden añadirse los siguientes:

— Sólo puede iniciarse de oficio. Se trata, a la postre, de decidir si laAdministración va a interponer un recurso y eso sólo le incumbe a ella. Sieventualmente un particular quisiera que la Administración siga esta vía (declaraciónde lesividad y posterior recurso de lesividad) sólo tendría la posibilidad de pedirlo enejercicio del derecho del artículo 29 CE y, desde luego, sin que su petición inicie elprocedimiento.

— El órgano competente para iniciar el procedimiento puede ser el mismo al quecorresponda resolverlo. Pero también se suele reconocer esta posibilidad al órganoque dictó el acto. Así, por ejemplo, lo establece para la Administración andaluza elartículo 116.2 LAJA.

— Desde el momento de su iniciación cabe acordar la suspensión del actocuestionado si su ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícilreparación.

Así se establece en el artículo 108 LPAC. Esta posibilidad de suspensión da unarma potente a la Administración que palia en parte el que se le haya negado porcompleto la potestad de revisar por sí misma sus actos anulables favorables: no sóloes que mediante ella podrá impedirse que se materialice un daño al interés públicoque se quiere proteger, sino que, aunque no anularlo, sí permite a la Administraciónhacer inmediata y transitoriamente ineficaz al acto que cree anulable y lesivo.

Pero una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo debe ser elTribunal ante el que se sustancie el que, en su caso y conforme a las reglas de laLJCA, acuerde la suspensión.

— Se supone que en este procedimiento deben realizarse los actos de instrucciónnecesarios para acreditar la ya referida «doble lesión». Normalmente bastarán paraello informes administrativos que no tienen que ser del Consejo de Estado ni órganoequivalente.

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La declaración de lesividad no es recurrible. Así se ha venido sosteniendo(SSTS de 17 de octubre de 2011 y de 23 de abril de 2004) y es lógico puesquienes estén disconformes con ella podrán discutirla en el posteriorcontencioso-administrativo que interpondrá la Administración. Ahora loexplicita el artículo 107.2 LPAC que, en su párrafo segundo dispone: «sinperjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de laacción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad noserá susceptible de recurso si bien podrá notificarse a los interesados a losmeros efectos informativos».

3. EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LESIVIDAD

Cumplido el presupuesto procesal de la declaración de lesividad, laAdministración puede ya interponer recurso contencioso-administrativocontra su acto favorable y anulable. Tiene para ello dos meses a contar desdeel día siguiente a la declaración de lesividad (art. 46.5 LJCA).

A este recurso contencioso-administrativo se le suele llamar y así lo hacetambién la LJCA «recurso de lesividad». Su principal singularidad es queaquí, contrariamente a lo que es la regla general, será la Administración laque aparecerá como demandante ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Y serán demandados los sujetos beneficiarios del actoadministrativo favorable cuya anulación se pretende y cuantos otros tenganintereses legítimos en su mantenimiento.

Por lo demás, este «recurso de lesividad» se sustancia conforme a las reglasgenerales de cualquier contencioso-administrativo con sólo algunas especialidades(arts. 45.4 y 49.5 LJCA).

VII. RECTIFICACIÓN DE ERRORES

Distinta de la revisión de un acto por razón de su ilegalidad e invalidez esla mera rectificación de errores, aunque la Ley la incluye en el mismocapítulo: «Las Administraciones Públicas podrán […] rectificar en cualquiermomento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, dehecho o aritméticos existentes en sus actos» (art. 109.2 LPAC).

La Ley, como se ve, da grandes facilidades para esta rectificación que puedehacerse incluso de oficio, sin plazo y sin necesidad de procedimiento. Esto es muy

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lógico pues si lo que hubo fue una mera errata en palabras o nombres o un desliz detranscripción o en una suma en la que eran incontrovertibles los sumandos, etc., nodebe haber inconveniente en que tales gazapos se enmienden. Al contrario, debefacilitarse la rectificación. Lo mismo sucede con los reglamentos: de hecho, es muyfrecuente que los boletines oficiales incluyan rectificaciones de errores de las normaspublicadas antes.

Los problemas vienen porque no siempre es nítida la frontera entre esas modestasrectificaciones y lo que ya son cambios de relevancia. Y sobre todo se han planteadoporque la Administración pretende en ocasiones «colar» como una de estasrectificaciones lo que en realidad son revisiones y así conseguir hacer por esta víafácil y expeditiva lo que requeriría alguno de los procedimientos más complejos quehemos expuesto.

Frente a los peligros de abuso de la rectificación de errores, el TS (SS de3 de octubre de 2014; de 15 de marzo de 2010; de 5 de febrero de 2009; y enespecial de 16 de febrero de 2009, Ar. 1239) proclama «un hondo criteriorestrictivo» que se concreta en lo siguiente:

1.º Debe tratarse de simples equivocaciones elementales, ostensibles,manifiestas e indiscutibles (en nombres, fechas, operaciones aritméticas otranscripciones de documentos) sin que sea preciso acudir a mayoresrazonamientos, valoración de pruebas, calificaciones jurídicas ointerpretación de las normas aplicables.

2.º Deben bastar para su apreciación los datos del propio acto o, a losumo, del expediente administrativo.

3.º No debe producir una alteración fundamental en el sentido del acto oen sus elementos esenciales ni sobre todo restricción de derechos subjetivosque reconoció el acto rectificado.

En definitiva, de ninguna de las maneras puede encubrir una auténtica revisión. Siasí fuera, el acto con esa falsa rectificación sería nulo por haberse dictadoprescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido quedebería haber sido alguno de los más arriba estudiados.

La competencia para la rectificación de errores corresponde al propioórgano que ha dictado el acto. Así lo establece expresamente el artículo116.4 LAJA.

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VIII. LÍMITES A LAS FACULTADES DE REVISIÓN:EQUIDAD, BUENA FE Y COSA JUZGADA

El artículo 110 LPAC señala límites a la revisión. El precepto es deoscura redacción pero de buen espíritu. Lo importante es que establece quelas facultades de revisión «no podrán ser ejercitadas cuando… resultecontrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a lasleyes».

Extraña que no haya una alusión a la «confianza legítima», de la que sí habla elartículo 3.1.e) LRJSP, confianza legítima que precisamente encuentra uno de sus mástípicos campos de protección frente a las facultades revisoras de actos favorables.Pero puede entenderse implícita en la referencia a la buena fe.

Asimismo se echa en falta una alusión a la seguridad jurídica que está en peligropor la revisión de los actos anteriores producida pasado mucho tiempo desde que sedictaron y que es un principio que la CE consagra junto con el de legalidad (art. 9.3).Pero, en realidad, los límites que sí cita el artículo 110 LPAC, sumados a la confianzalegítima, rezuman en su conjunto el valor de la seguridad jurídica que, por tanto, através de ellos sí que juega como límite a la revisión.

De los cuatro límites enunciados los más importantes son los de laequidad y la buena fe.

Al llamar el precepto a la equidad —o sea, a la justicia del caso concretoapreciada por una persona media— trata de evitar que la aplicación rígida,mecánica y ciega de las normas sobre nulidad, anulabilidad y revisiónconduzca a resultados que hieran la justicia material.

El artículo 3.2 CC permite que las resoluciones de los Tribunales descansen «demanera exclusiva en (la equidad) cuando la ley expresamente lo permita». El artículo110 LPAC expresamente lo permite y no sólo a los Tribunales, sino a la propiaAdministración. Y además la equidad encuentra aquí un campo propicio paramoderar el rigor de la invalidez, sobre todo de la nulidad. Por ejemplo, contrario a laequidad pudiera ser anular el encargo de unas obras una vez que el sujeto las hayarealizado y la Administración se haya beneficiado con ellas, lo que incluso podríavulnerar la prohibición de enriquecimiento injusto.

Al citar como límite la buena fe —máxime si se completa con laconfianza legítima— modera o frena las posibilidades de revisión contracomportamientos desleales y contra el «abuso de nulidad» (concreción delabuso de derecho que el art. 7 CC presenta en conexión con las exigencias de

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la buena fe). Por tanto, las facultades de revisión han de ejercerse de buena fetanto por la Administración, cuando suya sea la iniciativa, como por losparticulares, cuando sean ellos los que la soliciten.

Se enfrentan así, de una parte, la estricta legalidad, que llevaría a larevisión de los actos ilegales, y, de otra, diversos valores (en especial, laequidad, la buena fe, la seguridad jurídica) que ocasionalmente puedenjustificar el mantenimiento del acto viciado. Y hay que buscar un punto deequilibrio. Como reconoce la jurisprudencia y la doctrina del Consejo deEstado y órganos autonómicos equivalentes, ello exige una ponderación casopor caso, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias concurrentes,sin que sea posible ofrecer soluciones apriorísticas y generales. Ni siquiera lailegalidad será siempre del mismo peso: a estos efectos cabrá distinguir, noya entre causas de nulidad y de anulabilidad, sino entre cada una de ellas; así,por ejemplo, no será lo mismo un acto nulo por violación de un derechofundamental que por incompetencia o por no contar con créditopresupuestario.

Es ilustrativo el Dictamen 432/2015 del Consejo Consultivo de Andalucía: «Dichaponderación debería llevar a tomar en consideración —sin ánimo de exhaustividad—el tiempo transcurrido desde que se dictaron los actos controvertidos; la reacción dela Administración dentro de lo que en Derecho comparado se conoce como “plazorazonable”; la entidad de los vicios procedimentales detectados y su imputación,exclusiva o no, a la Administración; la actuación de los beneficiarios anterior yposterior al acto administrativo; el agotamiento o la pervivencia profuturo de losefectos del acto; la debilidad o fortaleza de los elementos que en cada caso se aduzcanpara justificar una determinada apariencia de legalidad de los actos incursos ennulidad; los efectos que puede acarrear la remoción de una actuación administrativaal cabo del tiempo, teniendo como punto de partida la excepcionalidad de la potestadde revisión de oficio, y dando entrada a la posible afectación de terceros de buena fe,al principio de proporcionalidad y a todos cuantos otros factores puedan ayudar aencontrar el punto de equilibrio que el legislador ha pretendido plasmar en el artículo106 LRJAP (art. 110 LPAC) entre los principios de seguridad jurídica y el delegalidad».

Mucho menos relevantes que esos valores que hay que salvaguardar sonlos factores que pueden hacer que la revisión sea contraria a ellos. El artículoanalizado dice que eso puede suceder «por prescripción de acciones, por eltiempo transcurrido o por otras circunstancias». Esta final apertura acualquier otra circunstancia pone de manifiesto lo insustancial de estaenumeración y que lo que de verdad importa es la lesión de aquellos valores,no las circunstancias que la producen.

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Aun así, sí merece explicación esa explícita mención de la prescripción deacciones, ¿de qué prescripción de qué acciones se habla? ¿De qué tiempotranscurrido? No puede tratarse de la prescripción de la acción de nulidad pues esimprescriptible y aquí expresamente se admite «en cualquier momento». Tampocopuede tratarse de la prescripción de la acción de anulabilidad fijada en un plazocuatrienal y para cuya efectividad no hace falta un nuevo precepto. La prescripción deacciones debe entenderse referida a la de un derecho material negado por el acto. Así,si el ejercicio de un derecho está sometido a un plazo de prescripción de un año, nocabrá burlar o reabrir ese plazo anulando después del año el acto que negó el derecho.

Por otra parte, la inespecífica referencia al «transcurso del tiempo» tampoco puedeentenderse como una negación de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad o delplazo cuatrienal de la de anulabilidad (STS de 8 de marzo de 2011). Lo que puedesuceder es que en el caso concreto el tiempo transcurrido haga que la revisión resultecontraria a la equidad o a la buena fe. A este respecto se habla a veces vagamente deun «plazo razonable». En otras ocasiones lo que el tiempo trascurrido puede poner derelieve es un «retraso desleal» (verwirkung) en el ejercicio de la acción por quien,pese a haber conocido mucho antes los vicios del acto, lo pospone deliberadamentecon espurias intenciones. Lo cierto es que en ocasiones los tribunales rechazan larevisión ante el ejercicio de la acción mucho tiempo después del acto aunque se tratede una nulidad y, por tanto, imprescriptible. Por ejemplo, la STS de 9 de diciembre de2014 decide que en 2008 no procede revisar unos deslindes de costas que no fueronrecurridos y que se aprobaron hace 39 y 25 años; y la STS de 14 de julio de 2015hace lo mismo respecto a la revisión de unas ayudas públicas concedidas por la Juntade Andalucía prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmenteestablecido ocho años antes. Pero debe hacerse hincapié en que nunca el transcursodel tiempo alza por sí solo los límites del artículo 110 LPAC, sino únicamente entanto que ello comporte contrariedad con la equidad, la buena fe, el derecho de losparticulares o las leyes, que es lo verdaderamente relevante.

Lo mismo debe decirse de la doctrina de los actos propios (nemo potest contraproprium actum venire; nadie puede ir contra sus propios actos) o de la improcedenteinvocación del nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede invocarsus propias torpezas). Nada de esto se puede oponer seriamente a que laAdministración revise sus propios actos por los vicios que ella misma ha originado.Si eso se admitiese no se pondría límites a las facultades de revisión, sino quesencillamente se habrían eliminado estas facultades pues todos los actosadministrativos inválidos son actos propios de la Administración y casi todos susvicios son imputables a la misma Administración. Lo que sí puede suceder alguna vezes que ese hecho de que se vaya contra los propios actos y por los vicios de los que sees responsable ponga de relieve la mala fe o la lesión de la equidad. Pero entoncesserá esto, y no aquellas dudosas y oscuras reglas, lo que limitará la revisión.

Conste en cualquier caso que los límites del artículo 110 LPAC afectan atodas las modalidades de revisión contempladas en este capítulo, incluidas

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las del artículo 109 LPAC (STS de 25 de marzo de 2015, rec. casación1383/2013; Ar. 1965).

Incluso no cabe descartar que estos mismos límites puedan jugar frente a cualquierpretensión anulatoria aunque se canalice por otras vías distintas de la revisión aquíestudiada; por ejemplo, en un recurso contencioso-administrativo ordinario. Además,al margen del artículo 110 LPAC, los mismos valores que aquí se alzan como freno alas facultades de revisión pudieran servir, no ya para mantener como válido el actoviciado, sino más modestamente para reducir las consecuencias de la declaración desu invalidez y mantener parte de sus efectos, sobre todo los ya producidos. De ello yanos ocupamos en la lección 3. Baste ahora añadir que es ésta una alternativa alartículo 110 LPAC: en vez de negar por completo la revisión, aceptarla y acordar lainvalidez del acto, pero moderando los efectos de tal declaración. No procede aquí,cuando nos ocupamos sólo de la revisión, desarrollar estas ideas.

A los límites del artículo 110 LPAC debe añadirse el derivado de la cosajuzgada: así, si una sentencia confirmó un determinado acto, no podrán luegoseguirse vías de revisión estudiadas para contradecir lo declarado por talsentencia y declarar un vicio que aquélla negó.

En esa línea se sitúa el artículo 213 LGT: «Cuando hayan sido confirmados porsentencia judicial firme, no serán revisables en ningún caso los actos…». Aunque nohay en la LPAC regla similar que puede aceptarse con carácter general. Y en esadirección tiene declarado el TS que el procedimiento de revisión de actos nulos nocabe cuando se dirige contra un acto que ya fue objeto de control judicial mediantesentencia con fuerza de cosa juzgada (así, STS de 28 de enero de 2014, rec.553/2012, Ar. 683, que cita otras anteriores). Si eso se ha declarado para lossupuestos de nulidad, lo mismo y aun con más razón se puede afirmar para los deanulabilidad. Pero parece que todo esto debe circunscribirse a los aspectos en los querealmente haya cosa juzgada de modo que acaso sí cabría la revisión por vicios noenjuiciados en la anterior sentencia o alegados por quien no fue parte en el previocontencioso-administrativo.

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* Por Manuel REBOLLO PUIG (Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad de Córdoba. Proyecto de investigación del Ministerio deEconomía y Competitividad DER2015-67695) y Eloísa CARBONELL PORRAS (Grupode Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-317 en la Universidad de Jaén.Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad DER2016-74843-C3-1-R).

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LECCIÓN 7

DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR: CARACTERES GENERALES

Y GARANTÍAS MATERIALES*

I. CARACTERES GENERALES DEL DERECHOADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. LA EXTENSIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LAADMINISTRACIÓN

Frente a lo que podría ser una situación perfecta de monopolio judicial delius puniendi estatal, esto es, que sólo los jueces pudieran imponer castigos alos ciudadanos, en todos los Estados se ha reconocido con relativa amplitudla potestad sancionadora de la Administración. Inicialmente limitada a serejercida sólo respecto a quienes entraban en una relación especial con laAdministración (sobre todo, sus propios funcionarios o los usuarios dealgunos servicios públicos) y a consistir en la imposición de sanciones querepercutían exclusivamente sobre situaciones jurídico-administrativas(pérdida o suspensión de algún derecho funcionarial o del derecho a disfrutarde los servicios públicos, por ejemplo), esta potestad sancionadora de laAdministración ha desbordado ampliamente ese ámbito y hoy se extiende atodos e impone castigos que afectan al estatuto general del ciudadano. EnEspaña eso no es novedoso y la Constitución de 1978 reconocióexplícitamente esta potestad administrativa (en particular, arts. 25 y 45.3).

Prácticamente no hay Ley que regule la intervención de la Administración en undeterminado sector o materia que no contenga el correspondiente régimensancionador administrativo. Incluso es habitual que en cada sector haya una o variasleyes, estatales y autonómicas, con numerosas infracciones y sancionesadministrativas. Súmese a ello las sanciones que imponen los Colegios Profesionalesy las que pueden prever las Administraciones locales. El conjunto es amplísimo. Casitodos los órganos administrativos de alguna importancia cuentan con una extensacompetencia sancionadora. Además, en muchos ámbitos, las sanciones son realmenteseveras. Por ejemplo, la Ley General de Telecomunicaciones de 2014 prevé para

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algunas infracciones muy graves multa de hasta 20 millones de euros. Además, hayotras muchas sanciones muy graves, como las que consisten en el cierre deestablecimientos o las que consisten en la prohibición de realizar determinadasactividades (así, prohibición de actuar como entidad de crédito o de actuar comoadministrador de entidades de crédito, o para realizar actividades de servicio postal,etc.). Pese a no contar con datos suficientes para afirmarlo definitivamente, esprobable que no haya ningún otro Estado de la Unión Europea que conozca unapotestad sancionadora de la Administración más extensa que la que existe en España.

Frente a ello, no existe una reacción crítica. No se cuestionan ni laconstitucionalidad ni la oportunidad de esta potestad sancionadora de laAdministración, siempre que se respeten las garantías fundamentales. Ni siquiera losautores de Derecho Penal se oponen a esta extensión del poder punitivo de laAdministración, aunque se produzca en detrimento del poder punitivo de lostribunales penales. Más bien, alientan esta tendencia al proclamar el principio de«intervención mínima» del Derecho Penal.

Resulta, incluso, sumamente difícil establecer una frontera abstracta a laque tuviera que atenerse el legislador entre lo que debería ser delito penadopor los jueces y lo que debería ser infracción administrativa sancionada porla Administración. Sólo hay criterios orientativos: parece que lasinfracciones administrativas deben ser conductas menos lesivas que lasinfracciones penales y tener sanciones menos graves que éstas; parece quelas infracciones administrativas deben circunscribirse a conductasconsistentes en el incumplimiento de deberes administrativos... Pero, ademásde la vaguedad de estos criterios, no tienen apoyo constitucional. En lapráctica, el límite depende en buena parte de lo que decida el legislador altipificar una conducta como delito o como infracción administrativa.

Esto es lo que ha aceptado el TC en su sentencia 116/1999, de 17 de junio: «fuerade ciertos supuestos extremos, ninguna duda cabe acerca de la competencia dellegislador para determinar cuál ha de ser la protección penal que deba dispensar a losbienes y derechos de los ciudadanos, máxime cuando en esa tarea ha de guiarse por elprincipio de mínima intervención».

2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y SUCONSTRUCCIÓN SOBRE BASES COMUNES CON EL DERECHO PENAL YGARANTÍAS INICIALMENTE CONSTRUIDAS PARA EL PROCESO PENAL

Con este presupuesto que se acaba de exponer, se ha dado en denominarDerecho Administrativo sancionador a aquella rama dentro del DerechoAdministrativo que regula el ejercicio por parte de las AdministracionesPúblicas de su potestad sancionadora y las correspondientes garantías de los

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ciudadanos. Ya que se acepta una extensa potestad sancionadora de laAdministración, como una especie de compensación, se la ha sometido aestrictos límites relativos a su forma y condiciones de ejercicio. Así, lassanciones administrativas tienen un régimen peculiar dentro del conjunto dela actividad de las Administraciones Públicas que se caracteriza por ofrecermás garantías a los ciudadanos que las que tienen ante otros tipos deactuaciones administrativas: unas garantías parcialmente similares a las delDerecho Penal y Procesal Penal.

Ni éste ni aquél son, desde luego, directa ni supletoriamente aplicables.La potestad sancionadora de la Administración se rige por reglas propias deDerecho Administrativo, pero con ciertos principios comunes de DerechoPenal y Procesal Penal. No se ha hecho así por puro voluntarismo dellegislador. Algunos derechos y garantías fundamentales tienen que respetarseen uno y otro ámbito sin que puedan evaporarse por la fácil vía de confiar elcastigo a la Administración en vez de a los jueces. Así ocurre con lodispuesto en los artículos 24 y 25 CE o con el artículo 6 del ConvenioEuropeo para de Derechos Humanos, como se han encargado de declarar,aunque con matices, el TC y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Poreste motivo, en esta lección y en la siguiente nos ocuparemos de principiostales como el de legalidad o culpabilidad, o de derechos como el de serinformados de la acusación o la presunción de inocencia. Estos principios yderechos arrastran a otros porque, sobre la anterior base, se sostiene launidad esencial del ius puniendi estatal, aunque unas veces lo ejerzan lostribunales y otras la Administración. Esto conduce a esa similitud que, pese atodo, no puede llevarse hasta una identificación total, sino sólo a una ciertacomunidad de principios y, si acaso, a la importación parcial y selectiva dealgunas reglas generales. El Derecho Administrativo sancionador, como seha dicho, sigue siendo ante todo Derecho Administrativo y el hecho de que lapotestad sancionadora se atribuya a la Administración, no a los jueces, lamarca por completo. Aun así, puede afirmarse que esa aproximación alDerecho penal comporta inevitablemente para la potestad sancionadora unaslimitaciones materiales y formales desconocidas para cualquier otra actividadde la Administración, un régimen garantista específico de esta rama delDerecho Administrativo que no cabe extender más allá de sus estrictoscontornos.

3. EL CONCEPTO DE SANCIÓN COMO CLAVE PARA DELIMITAR ELDERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL RÉGIMENGARANTISTA QUE COMPORTA

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Pues bien, la aplicación a una actuación administrativa de esta ramaespecífica del Derecho Administrativo y su régimen garantista dependerá deque se esté o no ante la imposición de una sanción administrativa. Por tanto,es esencial determinar con carácter previo el concepto de sanciónadministrativa. El punto de arranque lo dan la jurisprudencia, constitucionaly ordinaria, y la doctrina cuando afirman una y mil veces que, tanto en laspenas como en las sanciones administrativas, hay ejercicio o manifestacióndel ius puniendi del Estado. Esto condiciona por completo el concepto desanción administrativa que puede definirse como el castigo impuesto por laAdministración o como el castigo previsto por el ordenamiento para serimpuesto por la Administración. No son penas (art. 34.2 CP), pero son comopenas impuestas por la Administración.

De aquí se deduce:

a) Las sanciones administrativas las imponen órganos administrativos, ya sean dela Administración del Estado, de la de las Comunidades Autónomas o de laAdministración local (Ministros, Consejeros, Alcaldes, autoridades subordinadas alas anteriores) o de un ente institucional ordinario, o, cada vez con más frecuencia, delos entes institucionales independientes (Banco de España, Agencia de Protección deDatos, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Comisión Nacional de losMercados y la Competencia, etc.). También los Colegios Profesionales que ejercenuna potestad sancionadora sobre sus colegiados y que a estos efectos actúan comoAdministración Pública. No obstante, hay sanciones impuestas por órganos noadministrativos que tienen un régimen muy similar en lo sustancial; por ejemplo, lasimpuestas a los jueces por el Consejo General del Poder Judicial. En cualquier caso,las sanciones administrativas no las imponen los tribunales de justicia y ésta es ladiferencia primera y esencial con las penas que sí imponen los tribunales: las demásdiferencias entre penas y sanciones administrativas derivan de esta primera diferenciaesencial.

b) Las sanciones administrativas han de tener un contenido aflictivo.

Esto es, han de consistir en un mal, en un perjuicio que se impone a unsujeto. Han de entrañar una privación o restricción de derechos o decualquier ventaja, o el surgimiento de nuevos deberes. Si no tienen contenidoaflictivo, no son un castigo.

No obstante, hay otras muchas decisiones administrativas que imponen unmal a un sujeto y que no son castigos ni pueden tener el régimen jurídico delas sanciones administrativas. Por tanto, éste y el anterior son elementosnecesarios, pero no suficientes, para la definición de sanción administrativa.

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c) Las sanciones comportan un mal impuesto como un castigo.

Esto es, el perjuicio que causan a su destinatario es buscado, directa ydeliberadamente, como una respuesta a la conducta ilegal realizada y comoexpresión del reproche que merece esa conducta.

El concreto mal causado por la sanción administrativa (por ejemplo, el causadopor una multa) no realiza directamente lo necesario para proteger los interesesgenerales. Ese mal no sirve para restablecer la legalidad o la realidad física alterada ovalores lesionados, ni para compensar el daño producido ni para imponer la conductacorrecta. Todo esto, por el contrario, es lo característico de otras decisionesadministrativas que no son sanciones administrativas propiamente dichas, por lo queno tiene ningún sentido aplicarles el régimen de las sanciones administrativas.

En muchos casos, los Jueces y Tribunales, incluido el Constitucional, seenfrentan con la cuestión de si lo que prevé una norma o lo concretamenteaplicado en un acto administrativo es una sanción o no, porque de ellodepende todo lo demás.

Ante ello, después de afirmar generalmente que la denominación dada por lanorma o por el acto administrativo no ofrece una solución definitiva, manejandiversos criterios que en el fondo responden a las ideas que se acaban de exponer.Así, el TC y los tribunales contencioso-administrativos no consideran sancionesadministrativas, entre otros ejemplos, las siguientes medidas administrativas: las queordenan devolver subvenciones cuando el beneficiario no ha realizado la actividadprevista; la demolición de edificios construidos contra las normas de urbanismo o lasde protección del medio ambiente; la orden de cierre de establecimientos que nocumplen la normativa o no tienen la autorización administrativa necesaria; la retiradade productos del mercado por resultar peligrosos o insalubres; las multas coercitivas;la compensación que los particulares hayan de pagar a la Administración por losdaños causados a sus bienes; los intereses de demora; etc.

Pero, aun así, en la práctica se presentan casos dudosos y la frontera entresanciones y otras decisiones administrativas perjudiciales para los ciudadanos nosiempre es nítida. En realidad, hay decisiones administrativas con el mismo contenidoaflictivo que pueden ser en unos casos sanciones y en otros no: depende de que seanun castigo o no y de lo que el propio legislador, con mejor o peor acierto, hayaestablecido. Así, la prohibición de conducir es unas veces sanción y otras una medidapara garantizar la seguridad del tráfico (p. ej., piénsese que el sujeto pierde lascondiciones psicofísicas adecuadas); los recargos por pagar los impuestos con retrasoson considerados sanciones sólo cuando son muy elevados; la expulsión deextranjeros puede ser configurada como sanción o como una medida para restablecerla legalidad; etc.

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4. SANCIONES ADMINISTRATIVAS GENERALES Y SANCIONESADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS

Suele distinguirse entre las sanciones administrativas que se puedenimponer a cualquier persona por sus conductas contrarias al ordenamientojurídico general y las sanciones que se pueden imponer a ciertas personasque tienen unos vínculos con la Administración más fuertes por lavulneración de sus deberes específicos (p. ej., sanciones a empleadospúblicos, presos, etc.). Para aludir a esta diferencia se habla de una «potestadadministrativa disciplinaria» distinta de la potestad administrativasancionadora general.

Se trata de una diferencia con relevancia en nuestro Derecho. No es sóloque las sanciones disciplinarias gocen de una mayor tradición y aceptación,sino que incluso también presentan alguna singularidad en su régimenjurídico, en particular, una cierta disminución de las garantías. No obstante,ni está clara la frontera entre unas sanciones y otras, ni es pacífico elfundamento de la distinción ni el alcance de esas diferencias de régimenjurídico.

En cuanto a la frontera, además de a personas en situaciones de sujeciónespecial, como empleados públicos o presos, se extiende en ocasiones lacalificación y el régimen de las disciplinarias a las sanciones a cualquierusuario de un servicio público o a las que imponen los ColegiosProfesionales a sus colegiados o las sanciones deportivas que acuerdan lasfederaciones. En cuanto al fundamento, se dice frecuentemente que lapotestad disciplinaria no sería manifestación del mismo ius puniendi delEstado que sólo se ejercería con las penas y con las sanciones administrativasgenerales; otras veces se acude a la noción de «relaciones de sujeciónespecial»; y algunos autores defienden que la potestad disciplinaria derivaríade la potestad organizativa que ostenta la Administración o del principio dejerarquía.

Finalmente, tampoco son claras las diferencias de régimen jurídico entreunas y otras. Según se deduce de la doctrina del TC, no pueden establecersecontrastes radicales, sino sólo cuantitativos o de grado: por ejemplo, rigepara ambos tipos de sanciones el principio de legalidad, aunque de maneraalgo más flexible para las sanciones disciplinarias. Haremos en cada uno delos epígrafes correspondientes algunas aclaraciones sobre la singularidad deesas sanciones disciplinarias.

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5. REGULACIÓN LEGAL

A) La legislación estatal de alcance general. Se trata de dos leyes. Por unlado, la LRJSP, que dedica el Capítulo III de su Título Preliminar (arts. 25 a31), a: «Los principios de la potestad sancionadora». Este capítulo proclamay regula los principios esenciales de carácter sustantivo que rigen en elDerecho Administrativo sancionador: principios de legalidad, de tipicidad,de culpabilidad, de proporcionalidad… Esta regulación legal prácticamentese limita a recoger en preceptos lo que el TC ha considerado que derivadirectamente de la CE. Esto es, se trata de una regulación de principios queno contiene reglas sobre graduación de las sanciones, responsables,agravantes, atenuantes... ni, menos aún, tipificación de infracciones ysanciones.

Y por otro lado, la LPAC. En esta ley hay una regulación de los diversostrámites del procedimiento sancionador así como de los derechosprocedimentales de los imputados: derecho a conocer la acusación,presunción de inocencia, etc. No contiene un capítulo dedicadoespecíficamente al procedimiento sancionador sino que lo atinente a éste estádisperso a lo largo de su articulado.

La LRJSP y la LPAC son aplicables, en principio, en todos los casos en quecualquier Administración pretenda imponer una sanción en cualquier sector(seguridad ciudadana, urbanismo, medio ambiente, defensa de los consumidores,banca, protección de datos, etc.).

Esta amplitud se ve reforzada por el importante artículo 25.3 LRJSP queexpresamente declara que la regulación sancionadora de esa ley es aplicable a lapotestad disciplinaria de la Administración «respecto del personal a su servicio,cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo». En la LPAC nohay una declaración equivalente pero, como tampoco hay ninguna exclusión, lorazonable es entender que también su regulación sancionadora es aplicable alejercicio de la potestad disciplinaria sobre los empleados públicos.

Sin embargo, en sentido contrario, esa amplitud general de la regulaciónsancionadora de ambas leyes se ve enturbiada o negada por varios factores:

a) Por el ámbito subjetivo de estas leyes (arts. 2 LRJSP y 2 LPAC) que hace quese susciten problemas sobre la aplicación de su regulación a las sanciones impuestaspor las Universidades públicas o por Corporaciones de Derecho público.

b) Por la Disposición Adicional 1.ª LPAC, según la cual su regulación sólo tienecarácter supletorio en «las actuaciones y procedimientos sancionadores en materiatributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en

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materia de extranjería». Así, cuatro enormes ámbitos de sanciones pueden tener ytienen una regulación específica que desplaza a las de estas leyes.

c) Por el sorprendente y desafortunado artículo 25.4 LRJSP que afirma que laregulación sancionadora de esa ley no es aplicable «al ejercicio por lasAdministraciones Públicas de la potestad sancionadora respecto de quienes esténvinculados a ellas por relaciones reguladas por la legislación de contratos del sectorpúblico o por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas».

Pese a todas estas exclusiones, en realidad, las diferencias no son radicales porquelas garantías que se desprenden de la CE sí que son aplicables también en esosámbitos que quedan extramuros de la LRJSP y de la LPAC.

La regulación sancionadora de carácter sustantivo de la LRJSP será sobre todoabordada en esta lección; la relativa al procedimiento sancionador de la LPAC seestudiará en la siguiente.

B) Son las Leyes reguladoras de cada sector de la actividadadministrativa (p. ej., medio ambiente, sanidad, tributos, tráfico, seguridadpública, contaminación atmosférica, comercio, defensa de los consumidores,carreteras, urbanismo, defensa de la competencia, seguridad social, etc.) lasque establecen las infracciones concretas, las sanciones correspondientes, lossujetos responsables, el régimen de prescripción, etc. Así, frente al DerechoPenal codificado, el Derecho Administrativo sancionador, salvo las escasasreglas generales a las que acabamos de hacer referencia, está disperso enmultitud de normas legales.

C) Esas normas legales pueden ser estatales o autonómicas, según quiensea competente sobre la materia concreta a que las infracciones se refieran.Por ejemplo, como el Estado es el competente en materia de tráfico, es élquien regula las infracciones y sanciones en materia de tráfico, así como surégimen; y como son las Comunidades Autónomas las competentes enmateria de urbanismo, son éstas las que establecen las infracciones ysanciones de urbanismo, así como su régimen, aunque respetando el generalprevisto en la LRJSP y la LPAC.

Así lo ha admitido siempre el TC que, sin embargo, ha establecido tambiénalgunos límites a las leyes sancionadoras autonómicas según los cuales no puedencontener divergencias irrazonables o desproporcionadas a los fines perseguidos. Sonlímites de discutible fundamento y sobre todo de dudoso alcance que hacen muydifícil su concreción y aplicación. Parece que sería más conveniente distinguir entrelas materias compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas y aquellasotras en que la materia es de competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas.En las primeras sería más fácil justificar unos límites a la competencia legislativa

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autonómica, pero el TC no ha hecho tal distinción.

Debe repararse a este respecto en una diferencia muy significativa con el DerechoPenal. En el sistema español de distribución de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas, el Derecho Penal es competencia exclusiva del Estado:sólo la ley del Estado —además, normalmente ley orgánica— puede establecerdelitos y penas, así como todo su régimen jurídico; además, el Derecho Penal loaplican tribunales y todo el Poder Judicial es en España también competencia delEstado. Por el contrario, es posible y frecuente que las Comunidades Autónomasaprueben leyes estableciendo infracciones y sanciones administrativas; y que sean lasautoridades administrativas de las Comunidades Autónomas las que impongan lassanciones. Así que, si en Derecho Penal nada pueden las Comunidades Autónomas, lasituación es radicalmente diferente en Derecho Administrativo sancionador.

II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHOADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Se alude como principio de legalidad del Derecho Administrativosancionador a algo similar a lo que se conoce como principio de legalidaddel Derecho Penal. No es el simple principio de legalidad de la actuaciónadministrativa que se satisface, en su vertiente más estricta, con una ley queatribuya potestad sancionadora a la Administración (que es lo que exige conese nombre el art. 25 LRJSP), sino mucho más que eso. Está proclamado,conjuntamente para el Derecho Penal y para el Derecho Administrativosancionador, en el artículo 25.1 CE:

«Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en elmomento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, segúnla legislación vigente en aquel momento».

De aquí se desprenden tres reglas o principios: la reserva de ley, elprincipio de tipicidad y el de irretroactividad.

1. LA RESERVA DE LEY

Por «legislación» se ha entendido ley aprobada por el Parlamento u otrasnormas con rango de ley. Por ello se dice que hay «reserva de ley» tanto enel Derecho Penal como en el Derecho Administrativo sancionador. Lareserva de ley se extiende, principalmente, a la tipificación de lasinfracciones (penales o administrativas) y a la determinación de los castigos

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correspondientes (penas o sanciones administrativas); pero también a otrosaspectos importantes del régimen jurídico: sujetos a los que puedesancionarse, reglas para determinar la extensión de la sanción, etc. La reservade ley la cubren por igual las normas con rango de ley estatales yautonómicas: lo que corresponda a unas y otras es cuestión de la distribuciónde competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como se haexplicado.

La reserva de ley no prohíbe que existan normas con rango de ley quetipifiquen el incumplimiento de otras normas que pueden tener rango inferiora la ley («normas sancionadoras en blanco»).

Por ejemplo, la Ley de medicamentos tipifica como infracción «no ajustar losprecios de los medicamentos a lo determinado por la Administración». Como esadeterminación se hace mediante reglamentos, para saber si una conducta realiza talinfracción hay que tener en cuenta los reglamentos.

Esto también se admite en el Derecho Penal (las llamadas «leyes penalesen blanco») y sólo cabe añadir que en el Derecho Administrativosancionador el fenómeno es más normal. Pero, al margen de ello, sí que hayalgunas diferencias de mayor calado que importa poner de relieve.

Pese a que la reserva de ley está consagrada en términos idénticos para elDerecho Penal y para el Derecho Administrativo sancionador por el artículo25.1 CE, la jurisprudencia ha admitido para este último cierta flexibilización:las leyes sancionadoras pueden autorizar que los reglamentos laspormenoricen o concreten. No obstante, ninguna ley puede permitir a unreglamento prever infracciones y sanciones ex novo (sería una leyinconstitucional por vulnerar la reserva de ley) ni ningún reglamento puedecontener una regulación sancionadora sin autorización de la ley o ir más lejosde su mera concreción.

En cualquier caso, tiene que ser siempre una norma con rango de ley laque describa la infracción y la que señale la sanción correspondiente. Ensuma, a los reglamentos se les reconoce una función más amplia que enDerecho Penal pero, aun así, muy limitada. Todas estas ideas han sidorecogidas en el artículo 27 LRJSP:

«1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones delordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley...

2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podránimponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.

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3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducirespecificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sancionesestablecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, nialterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a lamás correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinaciónde las sanciones correspondientes».

En la práctica, no siempre es fácil saber hasta dónde pueden llegar losreglamentos y no es infrecuente ver reglamentos que desarrollan con bastanteamplitud las previsiones de las leyes sancionadoras, sin que los tribunales losanulen.

Estas reglas generales sobre la reserva de ley sufren matizaciones enalgunos ámbitos. En particular:

— Infracciones de los empleados públicos. En este ámbito se admitía que la leyautorizara más ampliamente la regulación de los reglamentos. A veces, la mismamatización se aplicaba a las infracciones y sanciones de otras personas sometidas auna «relación de sujeción especial» con la Administración. Pero, como adelantamos,hay muchas dudas sobre qué supuestos constituyen realmente una relación desujeción especial y sobre la matización a la reserva de ley que esto comporte. Dehecho, en el EBEP no hay ya plasmación de esa supuesta relajación de la reserva deley que, por otra parte, resulta difícil de conciliar con el artículo 25.3 LRJSP.

— Infracciones de los profesionales que han de ser sancionadas por sus Colegios.La Ley de Colegios Profesionales simplemente atribuye a los Colegios Profesionalescompetencias para sancionar los incumplimientos de las normas deontológicaspropias de cada profesión; y son las propias organizaciones colegiales las queaprueban las normas estableciendo las infracciones y las sanciones.

— Infracciones establecidas en normas reglamentarias aprobadas por losmunicipios (ordenanzas). El TC y los tribunales ordinarios anulaban lasordenanzas que establecían nuevas infracciones y sanciones no previstas enlas leyes, así como las sanciones impuestas en aplicación de talesordenanzas. Sin embargo, se produjo un cambio trascendental con la STC132/2001, de 8 de junio. Para reforzar la autonomía local, el TC admitió laposibilidad de que las Leyes establecieran de manera muy general lasmaterias sobre las que los municipios pudieran tipificar infracciones, asícomo las sanciones que pudieran prever. Con este presupuesto, lasordenanzas pueden establecer infracciones y sanciones ex novo, siempredentro del margen previsto en la ley. De acuerdo con esto, en 2003 semodificó la LRBRL (arts. 139 a 141) permitiendo a los municipios, a travésde sus ordenanzas, la tipificación de infracciones en materia de daños a los

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bienes locales, perturbación de los servicios públicos locales y de ciertosaspectos de la convivencia local, pudiendo prever sanciones de multa dehasta 3.000 euros. Otras leyes sobre sectores concretos de la actividadadministrativa podrán ampliar estas posibilidades de las ordenanzas (así lohizo, por ejemplo, la Ley del Ruido).

2. PRINCIPIO DE TIPICIDAD DE LAS INFRACCIONES Y DE LASSANCIONES ADMINISTRATIVAS

La ley tiene que definir la conducta que constituye infracción (tipicidadde las infracciones) y delimitar la sanción correspondiente (tipicidad otaxatividad de las sanciones). De conformidad con el principio de tipicidad,las leyes no pueden describir las infracciones mediante fórmulas vagas ogenéricas ni convertir, sin más, en infracción cualquier incumplimiento de unsector del ordenamiento jurídico. Por el contrario, deben precisar y delimitarcon el mayor rigor posible la conducta que constituye infracción ydeterminar, también, dentro de márgenes relativamente estrechos, la sancióncorrespondiente.

Se trata de una consecuencia del principio de seguridad jurídica que en el ámbitopunitivo alcanza sus máximas exigencias para que los ciudadanos puedan saber deantemano con relativa certeza las consecuencias sancionadoras a las que se exponencon sus comportamientos.

Pero las exigencias del principio de tipicidad no son absolutas:

— Se admite que la definición de la infracción utilice conceptos jurídicosindeterminados en la medida en que sean imprescindibles y su concreciónresulte factible ante cada caso.

Lo difícil es señalar hasta dónde exactamente puede llegar la utilización deconceptos jurídicos indeterminados en la descripción del tipo. Por ejemplo, las SSTSde 23 de marzo de 2015 (rec. cas. 1882/2013) y 1013/2016, de 9 mayo, anularonnormas que tipificaban como infracción ir o estar «semidesnudo» en lugares públicos,«pues no resulta factible determinar con un mínimo grado de precisión las concretascaracterísticas de la conducta que se sanciona». Pero quizá se habría podido mantenerque se trataba de un concepto jurídico indeterminado imprescindible y de concreciónrazonablemente factible ante cada caso.

Además, se flexibiliza algo más esta exigencia para las infracciones disciplinariaso asimiladas a ellas, como es el caso de las infracciones deontológicas que sancionanlos Colegios Profesionales. En estos ámbitos se parte de la idea de que los sometidos

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a esa potestad, por su conocimiento de los deberes específicos de su actividad,pueden tener una «certeza» de lo que resulta sancionable incluso aunque la normadescriba la infracción con conceptos especialmente indeterminados. Pero aun así, elprincipio de tipicidad hace inconstitucional las normas sancionadoras tan vagas queni siquiera ofrecen un mínimo grado de «certeza» para quienes están sometidos a susprevisiones.

— Se admite que las leyes confieran un cierto margen a laAdministración para concretar la sanción pertinente en cada caso (p. ej., paratal infracción la ley prevé multa entre uno y dos millones de euros; o cierredel establecimiento entre uno y dos años).

De nuevo lo difícil es saber hasta dónde pueden llegar las leyes y qué márgenespueden conferir a la Administración para decidir en cada caso concreto la extensiónde la sanción pertinente, ¿será constitucional la ley que prevea para un tipo infractormulta entre cien mil y diez millones de euros y/o cierre del establecimiento entre unmes y cinco años? La jurisprudencia no permite una respuesta terminante pero, engeneral, no se ha mostrado muy puntillosa en esta exigencia.

El principio de tipicidad no sólo supone exigencias para las leyes.También para la Administración a la hora de aplicar las normassancionadoras. En concreto, también como consecuencia del principio detipicidad, se excluye la analogía. El artículo 27.4 LRJSP dice:

«Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptiblesde aplicación analógica».

Los tribunales afirman con frecuencia que también quedan excluidas lasinterpretaciones extensivas de las normas que tipifican las infracciones. Pero no cabedescartar en algunos casos interpretaciones extensivas siempre que sean razonables yno sorpresivas. En realidad, lo que hay que afirmar es lo siguiente: sí es admisible lainterpretación literal extensiva (p. ej., ante un término utilizado en la descripción deltipo se acoge su concepto amplio), pero es rechazable la interpretación correctoraextensiva.

3. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMASSANCIONADORAS DESFAVORABLES

Los artículos 9.3 y 25.1 CE prohíben la retroactividad de las normaspenales y sancionadoras administrativas desfavorables. Por tanto, no cabecastigar a nadie por una conducta que, cuando fue realizada, no constituíainfracción o, si ya era infracción, castigarlo con una sanción superior a la queestaba establecida entonces. En suma, está prohibida la retroactividad in

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malam partem.

Sin embargo, la CE no prohíbe ni impone la retroactividad de las normassancionadoras favorables. Han sido las leyes las que han impuesto laretroactividad in bonam partem. Así está previsto en el artículo 26 LRJSP:

«1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en elmomento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.

2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuantofavorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a latipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción,incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar envigor la nueva disposición».

En cuanto a esta retroactividad in bonam partem, dos son las notas más relevantesde este precepto. Por un lado, se concreta su alcance material, que no sólo se refiere ala tipificación de las infracciones y las sanciones, sino que incluye también lasprevisiones sobre el plazo de prescripción. Y por otro lado, se regula —aunque demanera incompleta— hasta qué momento procede la aplicación de la normasancionadora más favorable. A este último respecto, esa retroactividad es aplicable nosólo cuando al entrar en vigor la nueva disposición la sanción todavía no se haimpuesto —por estar, p. ej., tramitándose el procedimiento— (presunto infractor),sino también cuando se ha impuesto (infractor) pero todavía no se ha cumplido.

III. PRINCIPIOS DE CULPABILIDAD Y DERESPONSABILIDAD PERSONAL

Antes, y no sólo en España, se solía considerar que en el DerechoAdministrativo sancionador regía una responsabilidad objetiva. Por tanto, serechazaba la vigencia en este ámbito del principio de culpabilidad. Sólo seexigía como requisito de la represión administrativa la voluntariedad de lasacciones u omisiones. Pero entendida la voluntariedad estrictamente, sólofalta, como explica el Derecho penal, cuando el sujeto queda paralizado, enlos estados de inconsciencia, cuando concurre fuerza irresistible o se obrapor movimientos reflejos.

Ahora, además de esa exigencia elemental de voluntariedad, se proclamael principio de culpabilidad, que restringe más intensamente la posibilidad deimponer castigos. Esto, siempre aceptado para los delitos, se afirma en laactualidad también para las infracciones administrativas hasta el punto deque el TC, en su Sentencia 76/1990, de 26 de abril, ya consideró que tal

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principio de culpabilidad está constitucionalizado tanto para los delitos comopara las infracciones administrativas.

Consecuencias de este principio de culpabilidad que nos interesan en estemomento, son:

— Para imponer una sanción administrativa (como para imponer unapena) es necesario que la infracción administrativa (como el delito) se hayarealizado con dolo o, al menos, con culpa o imprudencia. Si el Código Penaldice que «no hay pena sin dolo o imprudencia» (art. 5), lo mismo debedecirse de las sanciones administrativas. Ahora lo proclama expresamente elartículo 28.1 in fine LRJSP: sólo podrá sancionarse a quienes resultenresponsables «a título de dolo o culpa».

— No cabe imponer sanción administrativa cuando concurre alguna causaque excluya la culpabilidad: inimputabilidad (menor de edad, enajenación,trastorno mental transitorio...), falta de conciencia del injusto, error deprohibición invencible, no exigibilidad de otra conducta, etc.

No obstante, en general, se exige un extenso deber de diligencia —que incluye unamplio deber de saber e informarse— a muchos de los sujetos que pueden cometerinfracciones administrativas (entidades de crédito, fabricantes de productos,obligados tributarios, empleadores, etc.). Esto origina que, en la mayoría de los casosen los que se alega falta de culpabilidad, acabe imponiéndose la sanción porentenderse que no se había cumplido plenamente con este deber de diligencia.

Por otro lado, alguna matización debe efectuarse con respecto a la inimputabilidadde los menores de edad. No hay una regla general sobre la edad a partir de la cual sees responsable a efectos sancionadores. Sólo hay previsiones en algunas leyessectoriales. Por ejemplo, el artículo 30.2 LOSC dice: «Estarán exentos deresponsabilidad por las infracciones cometidas los menores de catorce años». A faltade ello, bastante acertada y orientadora resulta la regla contenida en el artículo 6.3 dela Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las AdministracionesPúblicas del País Vasco: «Las normas sancionadoras sectoriales, en atención a lanaturaleza y finalidad de la concreta regulación material sectorial de que se trate y ala capacidad de obrar que en dicha regulación se reconozca a los menores, fijarán ellímite de edad a partir del cual se puede ser responsable de una infracción. A falta dedisposición al efecto, no serán responsables los menores de 14 años». Esto es, si lalegislación de tráfico prevé que un menor pueda conducir un ciclomotor, también esrazonable que pueda ser responsable de ciertas infracciones administrativasconectadas con dicha actividad.

— No se puede imponer a nadie una sanción por un hecho de otro. A esta

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idea se alude como principio de responsabilidad personal o de personalidadde las sanciones administrativas. Esto, sin embargo, no comporta que sólopueda sancionarse a los autores de la infracción, sino que, al igual que enDerecho Penal, cabe que se sancione a los sujetos que, con su propiaconducta, colaboren en la infracción de otro si así lo ha previsto una ley.

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal, no hay en el DerechoAdministrativo sancionador una regulación general de las personas responsables delas infracciones administrativas (autor, cómplice, inductor, cooperador necesario…).Sólo algunas leyes prevén que se sancione a los sujetos que participan en lasinfracciones de las que es autor otro. Por ejemplo, artículo 93.2 y 3 EBEP. Sin unaprevisión legal de ese género, sólo es responsable y sólo cabe sancionar al autor. Noobstante, eso no significa que esas otras conductas queden impunes, sino que, enmuchos casos, las mismas están tipificadas expresamente como una infracciónadministrativa autónoma. Por ejemplo, el artículo 71 de la Ley de Defensa yProtección de los consumidores y usuarios de Andalucía tipifica como infracciónadministrativa «elaborar, distribuir u ofertar al público bienes prohibidos» y medianteesta descripción del tipo encuadra conductas que pudieran calificarse como decomplicidad o cooperación necesaria.

El requisito de la culpabilidad no impide que se pueda sancionar apersonas jurídicas. Ésta era una de las diferencias más notables del DerechoAdministrativo sancionador con el Derecho Penal. En Derecho Penal sólo seconsideraban autores de los delitos y sólo podían sufrir penas las personasfísicas (societas delinquere non potest). Por el contrario, siempre se haadmitido que las infracciones administrativas las cometen personas jurídicasy que la sanción se les imponga a ellas. Así lo declara con carácter general elartículo 28.1 LRJSP: «Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivosde infracción administrativa las personas físicas y jurídicas… que resultenresponsables de los mismos...». Este dato fundamental hacía que el principiode culpabilidad sufriera cierta adaptación en su aplicación al DerechoAdministrativo sancionador. Pero no suponía su exclusión: en general, seexige dolo o culpa a las personas físicas que dirigen la persona jurídica. Encualquier caso, tras la reforma del Código Penal en 2010, también se admiteque las personas jurídicas puedan ser responsables de algunos delitos.

El mencionado artículo 28.1 LRJSP añade con alcance general que tambiénpodrán ser responsables los grupos de afectados, las uniones y entidades sinpersonalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, cuando una Leyles reconozca capacidad de obrar. Diversas leyes sectoriales (tributaria,subvenciones…) ya habían recogido esta responsabilidad. Se trataría de unaresponsabilidad sancionadora de entes sin personalidad jurídica. El precepto estableceuna reserva de ley en esta materia, aunque no exige que esa ley prevea expresamente

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esa responsabilidad sancionadora, sino que la misma se anuda al hecho de que se lesreconozca capacidad de obrar.

Más difícil de justificar y de conciliar con el principio de culpabilidad y,en particular, con el de personalidad de las sanciones, es que se hayaadmitido la responsabilidad solidaria y subsidiaria. Bajo esa denominación sepueden encontrar distintas figuras: responsables solidarios de la infracción,responsables solidarios en el pago de la sanción, responsables subsidiarios enel pago de la sanción… Y sus regímenes jurídicos son distintos. Con caráctergeneral, puede afirmarse que todas estas modalidades de responsabilidadrequieren una expresa previsión en una norma con rango de ley. Así, haynumerosas leyes sectoriales que prevén responsabilidades solidarias ysubsidiarias. Por su parte, el artículo 28.3 LRJSP regula un supuesto deresponsabilidad solidaria que es de aplicación directa en cualquier sector; yen el artículo 28.4 LRJSP in fine, aunque sin mencionarlas expresamente, sedeja en manos del legislador sectorial la elección de una responsabilidadsolidaria o subsidiaria para el pago de las sanciones en los supuestos depersonas que tienen un cierto poder sobre «quienes de ellas dependan o esténvinculadas».

Aunque la jurisprudencia mira con recelo esta figura y ha hecho a vecesdeclaraciones generales contrarias a esta posibilidad, no la ha consideradonunca incompatible con el principio de culpabilidad ni con la CE, peroparece exigir, al menos para el caso de los responsables solidarios, que entodos ellos se pueda detectar dolo o culpa.

IV. CONCEPTO DE INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

La sanción administrativa sólo puede imponerse si se ha cometido unainfracción administrativa en sentido estricto. Si la sanción administrativa esla figura paralela a la pena, la infracción administrativa es la figura paralelaal delito. Una infracción administrativa no es cualquier incumplimiento delordenamiento jurídico. Es sólo aquella acción u omisión contraria alordenamiento jurídico (antijurídica) que, además, como se ha explicado, estátipificada en una ley como tal infracción y a la que la misma ley atribuye unasanción administrativa. Como además, según también se ha explicado, seexige el requisito de la culpabilidad, se puede definir la infracciónadministrativa como acción u omisión antijurídica, típica y culpable para laque la ley prevé la imposición de una sanción por una autoridad

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administrativa.

Con esta definición de infracción administrativa, deliberadamente similara la de delito, se pone de relieve la posibilidad de aplicar prácticamente todaslas causas que excluyen o eximen las responsabilidad propias del DerechoPenal, ya sea porque excluyan la voluntariedad, la tipicidad, laantijuridicidad o la culpabilidad.

Alguna ley sectorial ha recogido este planteamiento expresamente. Así, el artículo314.2 del TR de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 2011 diceque «se aplicarán analógicamente, en la medida de lo posible y con las matizacionesy adaptaciones que exija la peculiaridad del sector administrativo de que se trata, lasreglas penales sobre exclusión de la antijuridicidad y de la culpabilidad, sin perjuiciode atender a idénticos efectos a otras circunstancias relevantes en dicho sector».Aunque la inmensa mayoría de las leyes no contienen un precepto similar, lasituación no es distinta y a ello se atiene la jurisprudencia. Por ejemplo, la STS de 17de abril de 1990, entre otras similares, define la infracción administrativa como«conducta antijurídica, típica y culpable». Y la STS de 23 de febrero de 2000 (Ar.7047) afirma: «Para que una determinada acción u omisión pueda ser objeto desanción es necesario que sea típica, antijurídica y culpable; presupuestos que quedaneliminados por la concurrencia de causas de justificación o excluyentes de laculpabilidad o antijuridicidad».

V. LAS SANCIONES: CONTENIDO Y EXTENSIÓN.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. CLASES DE SANCIONES POR SU CONTENIDO

No hay en Derecho Administrativo sancionador una enumeración generalde las posibles sanciones administrativas al modo en que lo establece para laspenas el artículo 33 CP. Así que es cada ley reguladora de un sector la que, almismo tiempo que establece las infracciones, determina las sanciones.

A este respecto, las leyes tienen algunos límites. El más claro es el delartículo 25.3 CE: «La Administración civil no podrá imponer sanciones que,directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad».

La prohibición sólo alude a la libertad ambulatoria del artículo 17 CE, no a lasdemás. Como la prohibición se refiere sólo a la «Administración civil», cabensanciones administrativas privativas de libertad en el ámbito militar. Por otra parte, laCE prohíbe también las «penas o tratos inhumanos o degradantes» (art. 15): a

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fortiori, hay que entender prohibidas las sanciones administrativas inhumanas odegradantes. Con esos límites, las leyes pueden prever muy diferentes sancionesadministrativas que afectan a los distintos derechos del infractor en su estatutogeneral de ciudadano o persona jurídica, esto es, a su patrimonio y libertad, incluso,en su caso, a sus derechos fundamentales.

Las sanciones más frecuentemente previstas por las leyes, fuera delámbito disciplinario, son las siguientes: la multa; el comiso de ciertosproductos o utensilios o del beneficio obtenido; el cierre de establecimientospor un tiempo determinado; la prohibición de realizar ciertas actividadesdurante un tiempo determinado (prohibición de ejercer una profesión, deactuar como directivo de entidades de crédito, de cazar, etc.); la restricciónde la capacidad para contratar con la Administración o para obtener ayudaspúblicas durante un período; la amonestación; y la publicidad de lainfracción y de la sanción en periódicos oficiales o de difusión general.

En el ámbito disciplinario, lo tradicional es que las sanciones no afecten al estatutogeneral del ciudadano, sino sólo a los específicos propios de la especial relación conla Administración (derechos del funcionario como tal, derechos del usuario de unservicio público, derechos como colegiado o referidos al ejercicio profesional...).

Dos observaciones complementarias son convenientes:

— Con frecuencia, las sanciones que consisten realmente en el cierre de unestablecimiento o en la prohibición de realizar una actividad son presentadas por lasleyes como revocación del acto administrativo (una autorización o similar) quepermitía la apertura de aquél o la realización de ésta.

— El mismo contenido de estas sanciones frecuentes puede ser el contenido deactos no sancionadores si no se imponen como castigo: recuérdese el ejemplo queantes se puso sobre la prohibición de conducir que unas veces es sanción y otras unamedida para garantizar la seguridad vial; la multa impone la obligación de pagar unacantidad de dinero a la Administración, pero hay otros muchos actos que imponen lomismo y no son sanciones (incluso la multa coercitiva no es una sanción).

2. LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA SANCIÓN CORRESPONDIENTE ACADA INFRACCIÓN

Como ya sabemos, las leyes no sólo tienen que establecer las sancionesposibles sino también la correspondiente a cada tipo infractor, aunquepueden y suelen dejar un cierto margen. Muy frecuentemente las leyes lohacen clasificando las infracciones en leves, graves o muy graves (comoprevé el art. 27.1 LRSP) y señalando después la sanción, entre un mínimo y

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un máximo, correspondiente a cada uno de esos grados.

Por ejemplo, artículos 68 y 74 de la Ley de Montes: el primero dice cuáles son lasinfracciones leves, cuáles las graves y cuáles las muy graves; el segundo dice que lescorresponden respectivamente multas de 100 a 1.000, de 1.001 a 100.000 y de100.001 y 1.000.000 euros.

A este respecto de la determinación abstracta de las sancionescorrespondientes a cada tipo infractor, las leyes tienen que respetar elprincipio de proporcionalidad, como recuerda el artículo 29.3 LRJSP: «en ladeterminación normativa» de las sanciones se deberá guardar «su adecuacióna la gravedad del hecho constitutivo de la infracción».

Con todo, se trata de un límite impreciso que sólo ante sanciones patentementedesproporcionadas permitirá que el TC anule la previsión legal. Ya másconcretamente para las multas, el artículo 29.2 LRJSP impone un mínimo: «elestablecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de lasinfracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que elcumplimiento de las normas infringidas». O sea, que debe aspirarse a que cometerinfracciones no sea rentable. No hay un límite constitucional máximo a la cuantía delas multas administrativas ni ninguna regla que establezca que las sancionesadministrativas de multa tengan que ser menores que las previstas para delitos. Dehecho, hay leyes que prevén multas administrativas de mayor cuantía que lasestablecidas en el CP para muchos delitos.

3. LA ELECCIÓN DE LA SANCIÓN EN EL CASO CONCRETO

Ante un hecho concreto, la Administración tendrá un marco legal dentrodel cual deberá elegir la sanción correspondiente y la extensión en queimponerla.

Así, por seguir con el ejemplo de la Ley de Montes, si la Administracióncomprueba que los hechos son constitutivos de infracción grave, sólo podrá imponersanción de multa y su mínimo será de 1.001 y su máximo de 100.000 euros.

A este respecto desempeña un papel trascendental el principio deproporcionalidad que no sólo constriñe al legislador, como ya se ha dicho,sino, sobre todo, a la Administración a la hora de elegir la concreta extensiónde la sanción dentro del margen dado por la ley. Lo dice el mismo artículo29.3 LRJSP: «en la imposición de sanciones por las Administraciones»deberán respetar «su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de lainfracción».

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Volviendo al mismo ejemplo, la elección entre 1.001 y 100.000 euros para lasinfracciones graves de la Ley de Montes no se deja a la libérrima decisión del órganoadministrativo sancionador sino que debe imponer la multa en la cuantíaproporcionada a las circunstancias específicas del supuesto. A este respecto, lo que ellegislador puede hacer y ha hecho es señalar qué circunstancias concretas debevalorar predominantemente la Administración para elegir la extensión de la sancióndentro del intervalo legal. Generalmente, cada ley enumera una lista de circunstanciaspropias, aunque muchas de ellas se repiten en diversas leyes. Lo correcto para el casode las multas es tener también en cuenta la situación económica del infractor.

Con carácter general, el artículo 29.3 LRJSP ha establecido una serie decircunstancias que siempre han de tenerse en cuenta por la Administración ala hora de fijar la extensión de la sanción: el grado de culpabilidad o laexistencia de intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados, lacontinuidad o persistencia en la conducta infractora y el haber cometidoantes otras infracciones.

Los Tribunales contencioso-administrativos realizan un control de laproporcionalidad de las sanciones llegando a afirmar que, en virtud delprincipio de proporcionalidad, la determinación de la sanción procedente encada caso es reglada. Aunque esto sea discutible, lo cierto es que permite alos Tribunales burlar el escollo que supondría el artículo 71.2 LJCA (que nopermite a las sentencias «determinar el contenido discrecional de los actosanulados») y, así, no sólo anular la sanción que consideren desproporcionadasino sustituirla por otra más baja. Además, los Tribunales exigen unacompleta motivación de las resoluciones administrativas para imponer lassanciones en cualquier extensión que supere al mínimo legal: sin esamotivación, normalmente rebajan la sanción al mínimo legal.

Hay en el artículo 29.4 LRJSP una previsión que extrema las consecuencias de laproporcionalidad de suerte que se permite a la Administración, no ya sólo imponer lasanción en el mínimo legal previsto para la gravedad de la infracción, sino inclusoponer la sanción correspondiente a las infracciones de gravedad menor. Por ejemplo,imponer la sanción prevista para las infracciones leves a un hecho constitutivo deinfracción grave. Tal posibilidad debe aplicarse restrictivamente y, desde luego, conmotivación.

VI. PROHIBICIÓN DE DOBLE CASTIGO (NON BIS INIDEM) Y CONCURRENCIA DERESPONSABILIDADES

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La prohibición de imponer dos castigos por un mismo hecho (non bis inidem) no está expresamente consagrada en la CE. No obstante, el TC declaróque está implícita en el artículo 25.1 CE, de modo que su vulneración seconsidera violación de un derecho fundamental. Además, es unaconsecuencia más del principio de proporcionalidad.

En realidad, no están prohibidos todos los casos de doble castigo. Esnecesario, para que se entienda vulnerado el non bis in idem, que los doscastigos se impongan por los mismos hechos, a la misma persona y con elmismo fundamento. La LRJSP lo refleja así:

«Artículo 31. Concurrencia de sanciones.

1. No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal oadministrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto,hecho y fundamento».

Por tanto, son posibles dos o más castigos al mismo sujeto si no se trataexactamente de los mismos hechos o, incluso, siendo el mismo hecho, si esoscastigos tienen distinto fundamento. Estos son casos de concurso deinfracciones (similares a los concursos de delitos del Derecho Penal) en losque se pueden sancionar todas las infracciones concurrentes.

No siempre es fácil saber cuándo hay uno o varios hechos ni, partiendo de quehaya un único hecho, cuándo dos castigos tienen el mismo o distinto fundamento. Porotra parte, hay casos en los que habiendo varios hechos constitutivos de infracción, lasanción de uno absorbe a la del otro. Lo refleja el artículo 29.5 LRJSP: «Cuando de lacomisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, sedeberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más gravecometida». Además, hay casos en que, pese a haber varias infracciones, se debensancionar como una sola y con una única sanción, aunque valorando la antijuridicidady culpabilidad de toda la conducta. Es lo que apunta para el caso paralelo al de losdelitos continuados el artículo 29.6 LRJSP: «Será sancionable, como infraccióncontinuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan elmismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebidoo aprovechando idéntica ocasión».

Cuando hay varias normas que prevén castigos para la misma conducta ycon el mismo fundamento, la prohibición de doble castigo plantea la cuestiónde elegir la única norma que resulte aplicable:

— Si una es penal y la otra es una norma administrativa sancionadora,prevalece en todo caso la norma penal. Por ello, siempre que la

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Administración sospeche que una conducta constitutiva de infracciónadministrativa puede ser también delito, debe suspender el procedimientoadministrativo sancionador, comunicar el hecho a las autoridades judiciales yesperar la sentencia penal. Si dicha sentencia considera que el hecho no esconstitutivo de delito, la Administración podrá continuar la tramitación delprocedimiento sancionador y, si procede, imponer sanción. Pero en todo caso«los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmesvincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientossancionadores que substancien». Así lo establece el artículo 77.4 LPAC que,en realidad, se limita a recoger lo que previamente el TC ha consideradoconstitucionalizado.

— Si las dos normas son administrativas, el non bis in idem tambiénprohíbe la imposición de dos sanciones administrativas con el mismofundamento. Sin embargo, no se ha establecido ninguna regla general sobrecuál debe ser la que se aplique preferentemente, pese a que a veces el que seaplique una u otra puede suponer sanciones muy diferentes.

Algunas leyes sectoriales sí recogen reglas específicas a este respecto. Porejemplo, el artículo 30 de la Ley de Industria prevé que cuando una conductatipificada en esa Ley lo esté al mismo tiempo en la legislación sobre seguridad,higiene y salud laboral, «será esta infracción la que será objeto de sanción conforme alo previsto en dicha normativa».

La prohibición de doble castigo tiene alguna matización en los casos desujetos sometidos a relaciones de sujeción especial.

Sobre todo ocurre respecto a los funcionarios. Normalmente, se acepta que puedansufrir el castigo previsto con carácter general para cualquier persona que realice eldelito y además la sanción disciplinaria prevista para los funcionarios. Por ejemplo,que por los mismos hechos un funcionario de prisiones sea condenado por un delitode coacción contra un preso y, al mismo tiempo, sancionado disciplinariamente por lainfracción consistente en «la adopción de acuerdos manifiestamente ilegales quecausen perjuicio grave a la Administración o a los ciudadanos». Lo mismo sucede,entre otros casos, respecto a las sanciones que imponen los Colegios Profesionalesque se consideran compatibles con penas o con sanciones administrativas ordinarias.Sin embargo, los tribunales vienen admitiendo excepciones. La más destacable esque, en algunos casos, excluyen la doble sanción cuando el funcionario ha sidocondenado por delito en el que ya el Código Penal tiene en cuenta la condición defuncionario. Pero ni siempre es así ni es ésa la única excepción.

Por otra parte hay que destacar que el non bis in idem no impide que, junto a unasanción, se impongan otras medidas perjudiciales no sancionadoras. A este respecto,

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dice el artículo 28.2 LRJSP: «Las responsabilidades administrativas que se deriven dela comisión de una infracción serán compatibles con la exigencia al infractor de lareposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como conla indemnización por los daños y perjuicios causados…». La misma idea late en elartículo 103.2 LPAC: «La multa coercitiva es independiente de las sanciones quepuedan imponerse con tal carácter y compatible con ella».

VII. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. ENESPECIAL, LA PRESCRIPCIÓN

La responsabilidad sancionadora se puede extinguir por varias causas,similares a las de extinción de la responsabilidad penal: muerte delresponsable (si se trata de una persona jurídica, está previsto en algunas leyesque su disolución no extingue la responsabilidad, sino que pasa a los socios oa los administradores), la prescripción de la infracción, la prescripción de lasanción impuesta pero no ejecutada, etc. La más destacable es la prescripciónde la infracción y, en menor medida, de la sanción. Esto es abordado por elartículo 30 LRJSP que comienza por proclamar lo siguiente: «Lasinfracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que lasestablezcan». Por tanto, hay que acudir en primer lugar a la legislaciónsectorial específica (tráfico, urbanismo, comercio, etc.) para conocer losplazos y régimen de prescripción. Sólo si en ellas no se prevé nada, rige losiguiente:

«Si éstas (las leyes sectoriales específicas) no fijan plazos de prescripción,las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dosaños y las leves a los seis meses...».

Aclara, de otro lado, el artículo 30.2 que «el plazo de prescripción de lasinfracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción sehubiera cometido». No siempre es fácil, sin embargo, fijar el día en que lainfracción se hubiere cometido y a este respecto hay una jurisprudenciacasuística. Digamos sólo que, en general, cuando una infracción se hubierecometido a lo largo de un cierto tiempo (ya sea porque se trate de unainfracción que requiere diversos actos o porque sea una infracciónpermanente o varias infracciones iguales que se sancionen como una solainfracción continuada), el plazo de prescripción no comienza a correr hasta elúltimo acto.

Esto es lo que ahora se recoge expresamente en el artículo 30.2 LRJSP: «En el

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caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desdeque finalizó la conducta infractora». Por ejemplo, ante una infracción urbanística omedioambiental consistente en la realización de una actividad extractiva de arena sinlicencia, la prescripción no comienza mientras la actividad siga realizándose.

Continúa el mismo apartado así: «Interrumpirá la prescripción lainiciación, con conocimiento del interesado, de un procedimientosancionador...». Esto se identifica normalmente con la notificación alimputado del acto de incoación. Por tanto, no interrumpen la prescripción lasdiligencias de inspección, la información previa, la mera presentación dedenuncia, etc.

Y finaliza el artículo 30.2 con esto: «[...] reiniciándose el plazo de prescripción siel expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa noimputable al presunto responsable». Se recoge así la regla característica de laprescripción: la interrupción del cómputo del plazo de prescripción hace que sereinicie, es decir, que se vuelva a contar el plazo desde cero. En cualquier caso,retengamos que, aunque alguna vez se haya interrumpido la prescripción, ello noimpide que se dé esta causa de extinción si la Administración no impulsa elprocedimiento. Se relaciona esto, a su vez, con la caducidad de los procedimientossancionadores, a la que nos referiremos en la siguiente lección.

En cuanto a la prescripción de las sanciones, el artículo 30 LRJSP establece plazossupletorios de tres, dos y un año según se hayan impuesto por infracción muy grave,grave o leve (apartado 1, in fine). En este caso: a) el plazo comienza a contarse«desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que seimpone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla»; b) se interrumpe por«la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución»; yc) vuelve a «transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes porcausa no imputable al infractor».

Bajo la vigencia de la Ley 30/1992 y ante su silencio se llegó a un escenarioconfuso en lo relativo a la prescripción en el supuesto de desestimación presunta delrecurso administrativo interpuesto contra la misma. Para poner fin a esta situación, elartículo 30.3 LRJSP —con una redacción poco afortunada en la que, entre otrascosas, obvia mencionar el recurso de reposición— establece la siguiente regla: «En elcaso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resoluciónpor la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará acontarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previstopara la resolución de dicho recurso».

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* Por Manuel REBOLLO PUIG y Manuel IZQUIERDO CARRASCO. (Grupo deInvestigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad de Córdoba.Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad DER2015-67695-C2-1-P).

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LECCIÓN 8

DERECHO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR: GARANTÍAS FORMALES Y

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR*

I. LAS GARANTÍAS APLICABLES ALPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR

1. CARÁCTER NECESARIO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

De la CE se deduce, como ha reconocido siempre el TC, la prohibición deimponer sanciones sin que se haya seguido antes el correspondienteprocedimiento administrativo (es la llamada prohibición de las sanciones «deplano»). Aunque éste es un requisito general de los actos administrativossegún disponen el artículo 105.c) CE y el artículo 34.1 LRJSP, adquieremayor relevancia y valor constitucional en las sanciones. La LRJSP ya serefiere a ello en el primer artículo dedicado a la potestad sancionadora (art.25.1: «La potestad sancionadora... se ejercerá... con aplicación delprocedimiento previsto para su ejercicio...») y la LPAC lo reitera en elartículo 63.2:

«En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitadoel oportuno procedimiento».

La insistencia no es fruto de un formalismo huero. Como siempre, elprocedimiento tiende a garantizar, de un lado, el acierto de la resoluciónadministrativa y, de otro, la defensa de los interesados. Pero es que estaúltima faceta alcanza especial relieve en el procedimiento sancionadorporque en éste, no en los demás procedimientos administrativos, son deaplicación en parte los derechos consagrados en el artículo 24.2 CE.

2. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACUSADO EN EL PROCEDIMIENTOSANCIONADOR

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El artículo 24.2, primer párrafo, CE dispone:

«[...] todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a ladefensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusaciónformulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y contodas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa,a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción deinocencia».

A diferencia de lo que sucede con el artículo 25.1 CE, el artículo 24 sólose refiere a los derechos en los procesos judiciales, sobre todo, de naturalezapenal, no en los procedimientos administrativos sancionadores. Pero, asemejanza de lo que ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanoscon el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el TC hatrasladado, con muchas adaptaciones y matices, algunos de estos derechos alprocedimiento administrativo sancionador (no a los demás procedimientosadministrativos). Ahora bien, no todos los derechos del artículo 24.2 CE sonaplicables a los procedimientos administrativos sancionadores; ni tampocolos que lo son se han trasladado exactamente en los mismos términos que enel proceso penal. Se trata más bien de una proyección en parte y en loesencial de los derechos del artículo 24.2 CE.

Según el TC, el ciudadano que sea imputado en un procedimientoadministrativo sancionador goza a lo largo de su tramitación de lossiguientes derechos fundamentales que el artículo 24.2 garantiza al acusadoen los procesos penales: a ser informado de la acusación; a utilizar losmedios de prueba pertinentes para su defensa; a no declarar contra sí mismoy a no confesarse culpable; y a la presunción de inocencia.

Es esto lo que ha plasmado la LPAC en el artículo 53.2, aunque alguno nohaya sido recogido (por ejemplo, el derecho a no declarar contra sí mismo) yse haya añadido algún otro derecho que no se deduce de la CE:

«Art. 53. Derechos del interesado en el procedimiento administrativo.

2. Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso deprocedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntosresponsables tendrán los siguientes derechos:

a) A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones quetales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se lepudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridadcompetente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal

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competencia.

b) A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativamientras no se demuestre lo contrario».

A estos derechos hay que sumar los generales establecidos para todoprocedimiento en el artículo 53.1 LPAC. Y, entre ellos, destacadamente, elderecho a la prueba que, aunque no nombrado expresamente, está implícitoen su letra e) («a utilizar los medios de defensa admitidos por elordenamiento jurídico y a aportar documentos») y que, en el procedimientosancionador (no en los otros procedimientos administrativos) tiene categoríade derecho fundamental del acusado.

Conviene referirse ahora al contenido esencial de esos derechosfundamentales del imputado en el procedimiento administrativo sancionador:

A) El derecho a ser informado de la acusación

Entraña el derecho del inculpado a conocer de forma expresa y precisa enel procedimiento administrativo sancionador el contenido de la imputaciónformulada contra él para poder combatirla, así como el consiguiente derechoa que los hechos por los que finalmente se le sanciona sean los mismoshechos por los que antes se le acusó. Dicho con otras palabras: el derechofundamental entraña el derecho a ser sancionado, en su caso, sólo por laacusación de la que previamente se informó, lo que se traduce en laexigencia de correlación entre la acusación y la resolución sancionadorafinal.

En su virtud, el acusado tiene que ser notificado del hecho que se leimputa y de su calificación jurídica, esto es, de la infracción que tal hechopueda constituir y de la sanción que, en su caso, quepa imponer. Es decir, lainformación sobre la acusación debe contener los siguientes elementos:identidad de la persona inculpada, hecho imputado, calificación jurídica delmismo y sanción procedente en su caso.

El derecho fundamental a ser informado de la acusación no incluye elderecho a conocer los siguientes aspectos, aunque el artículo 53.2 LPAC serefiera a algunos de ellos:

— La identidad del instructor, de la autoridad competente para resolver yde la norma atributiva de la competencia.

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— Las denuncias y la identidad del denunciante.

Por tanto, la falta de estos aspectos podrá suponer una ilegalidad, pero novulneración del derecho fundamental.

El derecho surge desde que hay propiamente acusación formal. Por eso noexiste en las actuaciones previas al procedimiento sancionador ni en lasactuaciones de inspección. De ordinario, debe materializarse mediante lanotificación personal del acto de incoación, que generalmente ya contieneuna acusación completa. La jurisprudencia afirma que el derecho a conocerla acusación también comporta la notificación personal de la propuesta deresolución que en este tipo de procedimientos es obligatoria (art. 89.2LPAC).

B) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa

Este derecho fundamental confiere al acusado:

— El derecho a proponer pruebas en tiempo y forma.

— El derecho a elegir entre los distintos medios de prueba admisibles enDerecho los que resulten más convenientes para la defensa de sus intereses.

— El derecho a la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo yforma, resulten pertinentes y útiles.

— El derecho a la práctica de las pruebas admitidas con las garantíasformales necesarias.

El imputado ha de proponer los medios de prueba de que pretenda valerseen el período establecido para ello y de la manera que la normativa disponga.Una vez propuestas, el instructor del procedimiento ha de emitir un juicio depertinencia en el que admita las pruebas propuestas que sean procedentes yútiles y rechace las que no reúnan esa cualidad. Una prueba es pertinente sisu objeto es verificar algún hecho relevante para la resolución delprocedimiento sancionador y útil si sirve además para ello. La denegación dela prueba solicitada ha de ser expresa y motivada y la motivación que se déracional y razonada. Lo normal es que el instructor del procedimiento abraun período formal de prueba para practicar las que él decida de oficio y lasadmitidas a propuesta del imputado. Su ejecución ha de respetar algunosprincipios esenciales como la contradicción, la publicidad para el acusado y

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la inmediación del órgano administrativo que haya de valorarla.

C) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable

El TC lo ha trasladado al procedimiento administrativo sancionador conprofundas matizaciones por razón de las diferencias existentes entre elDerecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador.

El acusado tiene derecho a guardar silencio, es libre para declarar o nodeclarar y, si decide declarar, para determinar el contenido de su declaración.Pero este derecho fundamental es compatible, y aquí estriba la matización,con el cumplimiento, bajo amenaza de sanción, de ciertos deberes legalesque tiene el ciudadano de informar y colaborar con la Administración en lainvestigación o inspección de ciertos hechos desfavorables por los que,posteriormente, puede resultar sancionado. Ahora bien, esos deberes decolaboración sólo son exigibles hasta que comienza el procedimientosancionador; iniciado éste desaparecen ante el derecho a no declarar contra símismo.

La posible contradicción con el derecho a no autoincriminarse se ha planteado,sobre todo, con relación a tres deberes legales de colaboración: el deber legal delcontribuyente de aportar los documentos contables requeridos por la Inspección detributos; el deber legal del propietario de identificar al conductor de su vehículo amotor en el momento en que con él se cometió una infracción administrativa detráfico, incluso cuando ello suponga identificarse a sí mismo como el conductor; y eldeber legal del conductor de un vehículo a motor de someterse al control dealcoholemia. Pero la jurisprudencia del TC ha declarado que los tres son compatiblescon el derecho fundamental a no autoincriminarse (SSTC 76/1990, de 26 de abril;197/1995, de 21 de diciembre; y 161/1997, de 2 de octubre, jurisprudencia que hayque circunscribir a las fases previas al procedimiento sancionador).

En el caso de que el acusado voluntariamente decida manifestarse sobrelos hechos sancionables que se le atribuyen, hay que determinar si tiene eldeber de decir la verdad o si, por contra, puede falsear la realidad. Estoúltimo plantea la controversia sobre si el derecho fundamental a noautoincriminarse incluye o no la facultad de mentir.

Ninguna norma —ni estatal ni internacional— consagra formalmente la existenciade un derecho a mentir. Ni en el proceso penal ni en los procedimientossancionadores. Pero tampoco proclaman el deber del acusado de decir la verdad. Elacusado en el proceso penal no tiene el deber de declarar. Y está prohibido hacerlejuramento o promesa de decir verdad, si es que decide manifestarse. Además, susmentiras no pueden ser castigadas de ninguna forma. Con estas premisas, parece que

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el TC en el fondo sí ha aceptado el derecho a mentir del acusado en los procesospenales. Y lo mismo ha mantenido el TS en el ámbito de los procedimientosdisciplinarios contra militares (STS de 9 de diciembre de 2002, Sala de lo Militar, Ar.1580/2003). No hay inconveniente en extender esa jurisprudencia a todos losprocedimientos sancionadores.

En síntesis, el inculpado puede callar por completo, puede alegar sólosobre cuestiones que no le incriminen y puede no decir la verdad. Todasestas facultades integran el contenido esencial del derecho fundamentalanalizado en el procedimiento administrativo sancionador.

D) El derecho a la presunción de inocencia

Rige plenamente en el procedimiento administrativo sancionador (art.53.2 LPAC). Tiene dos vertientes: una, como regla probatoria o sobre laspruebas necesarias para dictar una resolución sancionadora; otra, como reglade tratamiento del imputado en ese procedimiento y fuera de él, de maneraque no puede ser considerado un infractor mientras no haya una resoluciónadministrativa que así lo declare.

Las consecuencias más importantes se producen en la primera vertiente yson las siguientes:

— La necesidad de prueba para sancionar. Se precisa una prueba de cargopara destruir la presunción de inocencia y, con ello, poder castigar. Ha de serprevia a la sanción y suficientemente incriminadora.

— La exigencia de que la prueba existente sea auténtica prueba en elsentido estricto que confiere a este término el Derecho Procesal Penal. Esdecir, no toda actividad de verificación de hechos es auténtica prueba. Esimprescindible que cumpla dos requisitos: que haya sido obtenida conrespeto de los derechos fundamentales del acusado (prueba lícita); y quehaya sido ejecutada con las garantías formales exigidas por la Ley, enesencia, la posibilidad de contradicción y la presencia o inmediación delórgano administrativo que haya de valorarla.

— La carga de la prueba corresponde a la Administración que es quienacusa. La jurisprudencia afirma que corresponde a la Administración laprueba del hecho constitutivo de la infracción administrativa, del resultadoque haya ocasionado, de la causalidad existente entre ambos y de laparticipación del acusado en su realización. Y es el acusado quien tiene la

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carga de probar en su caso la existencia de eximentes y atenuantes de laresponsabilidad (error, enajenación mental, legítima defensa, ejercicio de underecho, prescripción…).

De otra parte, la presunción de inocencia es compatible con la librevaloración de todas las pruebas practicadas en el procedimiento sancionador.Esto quiere decir que no existe ninguna regla que obligue a laAdministración a valorar unas pruebas más que otras, sino que ha devalorarlas todas conjuntamente según su buen criterio y conforme a la razón.Por tanto, la Administración puede otorgar mayor verosimilitud a cualquierade las pruebas practicadas, ya sea de cargo ya de la defensa (p. ej., se puedecreer a un testigo y no a otro; o se puede dar más credibilidad a una pruebadocumental que a una prueba testifical, o a la inversa). Sóloexcepcionalmente se prevé el sistema de prueba tasada en el que la propialey impone un determinado valor a una prueba (p. ej., en el caso del art. 77.4LPAC) o exige que determinados tipos de hechos constitutivos de infracciónadministrativa se acrediten con un medio de prueba determinado (p. ej., queel exceso de ruido o de velocidad o de alcohol en sangre se pruebe condeterminados aparatos homologados). Pero no parece que, en general, quepalimitar los medios probatorios de la defensa.

El mismo sistema de libre valoración de la prueba rige para el juez de locontencioso-administrativo que conozca del recurso contra la sanciónadministrativa que, además, no queda vinculado por la valoración de laspruebas que haya realizado la Administración: puede valorar, de nuevo y porcompleto, no sólo las nuevas pruebas practicadas en sede judicial, sinotambién las realizadas en el procedimiento administrativo sancionador.

Pero, además de una regla probatoria, la presunción de inocencia tambiénes una regla de tratamiento, es decir, que se refiere al trato que debe darse alacusado durante la sustanciación del procedimiento sancionador, ya sea en lapropia tramitación o en otros ámbitos diferentes.

Fuera del procedimiento sancionador —ad extra—, la presunción deinocencia comporta que no pueda perjudicarse al inculpado, precisamente,por estar tramitándose un procedimiento sancionador en su contra o, engeneral, por ser sospechoso de haber cometido una infracción administrativa.Esta vertiente ha podido apreciarse, por ejemplo, en los casos en que laAdministración ha denegado la licencia de armas solicitada por una personadenunciada o sospechosa de haber cometido una infracción administrativa,

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pero que aún no había sido sancionada por ella.

Dentro del procedimiento sancionador —ad intra—, prohíbe que se leimpongan medidas de gravamen basadas en su culpabilidad, es decir, porconsiderarlo culpable antes de tiempo y antes de que su presunción deinocencia haya sido debidamente destruida. Esto ha planteado problemas,sobre todo, con relación a dos actuaciones específicas del procedimientoadministrativo sancionador. En primer lugar, respecto de la posibilidad deadoptar medidas provisionales durante la pendencia del procedimiento. Ensegundo lugar, a la hora de determinar el momento exacto en que laAdministración puede ejecutar sus sanciones.

Por lo que se refiere a las medidas provisionales, suele argumentarse quepueden dañar el derecho cuando aparente o materialmente se presentan comoun anticipo de la sanción que, eventualmente, pudiera llegar a recaer. Pero,según la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, si la medida provisionalcumple ciertos requisitos —proporcionalidad, racionalidad y motivación—se considera constitucional y, en especial, conforme con el derechofundamental analizado.

Tampoco la ejecutividad inmediata de las sanciones entra en colisión conla presunción de inocencia, que se destruye cuando la Administraciónimpone la sanción y no cuando la confirma un juez. Lo ha declarado lajurisprudencia (ya en la STC 66/1984, de 6 de junio) y parte de la doctrina,aunque algunos autores hayan sostenido lo contrario. Así que la competenciapara establecer si la sanción puede hacerse efectiva desde que se dicta,cuando cause estado, desde que sea firme en vía administrativa o cuando laconfirme el juez es una cuestión de legalidad ordinaria que, según lajurisprudencia constitucional, no afecta a la presunción de inocencia, conindependencia de que, como se verá después, pueda lesionar el derechofundamental del sancionado a la tutela judicial efectiva.

3. CONSECUENCIAS INVALIDANTES DE LOS VICIOS DELPROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Con carácter general, los vicios de procedimiento originan la anulabilidadde la decisión cuando hayan causado la indefensión real o efectiva delinteresado que los haya sufrido. Como se explicó en la lección 3, sólo si hayfalta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido [art. 47.1.e)LPAC] hay causa de nulidad de pleno derecho de la resolución; pero, a

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cambio, otras muchas veces —sobre todo si los defectos de procedimiento nohan producido indefensión (art. 48.2 LPAC sensu contrario)— pueden sersimples irregularidades no invalidantes. Incluso cuando inicialmentepudieran ser considerados como determinantes de invalidez, según tambiénse explicó, los tribunales tienden a entenderlos subsanados si, aunque sea yaen el posterior recurso administrativo y hasta en el contencioso-administrativo, el interesado pudo defenderse plenamente y superar laindefensión padecida inicialmente.

Todo esto cambia en parte cuando se trata del procedimientoadministrativo sancionador porque en él buena parte de los vicios deprocedimiento pueden integrar otra causa de nulidad de pleno derecho de losactos administrativos, la del artículo 47.1.a) LPAC: «Los actos de lasAdministraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casossiguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles deamparo constitucional». Es así porque, como se acaba de explicar, ciertosderechos fundamentales del artículo 24.2 CE rigen en el procedimientoadministrativo sancionador y gran parte de los vicios de procedimientoconstituirán lesión de alguno de ellos. Por ejemplo, si no se notifica lapropuesta de resolución puede resultar vulnerado el derecho fundamental aser informado de la acusación; si no se practica una prueba relevante que seapropuesta por el imputado puede resultar lesionado el derecho fundamental ala prueba; si se sanciona en virtud de una prueba de cargo ilícita puederesultar vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia; si nose da trámite de audiencia puede resultar lesionado el derecho fundamentalde defensa; si se obliga a declarar al acusado contra sí mismo puede resultarlesionado el derecho fundamental a no autoincriminarse. Además, lajurisprudencia más acertada entiende que estos derechos fundamentales hande haber sido respetados por la Administración en el procedimiento antes deque recaiga la sanción, sin que puedan entenderse satisfechos a posteriori ensede judicial. Aunque esta jurisprudencia no está del todo consolidada, sípuede afirmarse, desde luego, que aquí los defectos de procedimiento tienenuna relevancia invalidante muy superior a la que tienen en otros ámbitos.

II. REGULACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOSSANCIONADORES

1. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR BAJO LA

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VIGENCIA DE LA LEY 30/1992

La Ley 30/1992 no regulaba el procedimiento sancionador, sino que se limitaba aestablecer unos principios en términos muy generales y remitía la regulación de losdistintos procedimientos sancionadores a otras leyes o reglamentos. Conforme a susprevisiones, la competencia (estatal o autonómica) sobre una materia (por ejemplo,seguridad ciudadana o comercio) llevaba implícita la competencia para regular elprocedimiento sancionador correspondiente; y esa competencia —del Estado o decada Comunidad Autónoma— se podía ejercer por ley o por reglamento, para cadamateria o con carácter más general para un conjunto de ellas.

En suma, no había una sola regulación del procedimiento administrativosancionador ni un solo procedimiento administrativo sancionador en desarrollo de laLey 30/1992. El Estado aprobó por RD 1.398/1993, de 4 de agosto, el Reglamentodel Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que, en principio, esel que debían seguir todas las Administraciones para sancionar en aquellas materiasen las que el Estado tiene competencias normativas plenas. Pero el propio Estadoaprobó otras normas procedimentales para materias concretas de su competencia (p.ej., tráfico o defensa de la competencia; además, por supuesto, de un procedimientodisciplinario para empleados públicos en general, otro para militares, otro para losguardias civiles... y también otro para sanciones tributarias, otro para sanciones delorden social). Por su parte, muchas Comunidades Autónomas aprobaron sus normasespecíficas de procedimiento sancionador para todas aquellas materias en las quetienen competencia legislativa. Normalmente lo hicieron mediante reglamento(Madrid, Cataluña, Asturias, Extremadura, Aragón, Baleares…), salvo en el caso delPaís Vasco que lo hizo por Ley (Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestadsancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del PaísVasco). Y otras Comunidades —en concreto, Andalucía— no lo hicieron por lo que,como regla general, aplicaban el RD 1.398/1993, que también era norma supletoria.

Por último, en lo que respecta a las Administraciones locales, también podíanregular algunas especialidades procedimentales para la represión de las infraccionesprevistas en sus Ordenanzas. Pero normalmente han venido aplicando, ya sea paraesas infracciones o para otras reguladas en leyes estatales o autonómicas pero cuyasanción les compete, el RD 1.398/1993 o, en su caso, la norma sobre procedimientosancionador que hubiera aprobado su respectiva Comunidad Autónoma.

2. LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADORCOMÚN EN LA LPAC

La LPAC, a diferencia de la Ley 30/1992, sí ha regulado los trámitesesenciales del procedimiento administrativo sancionador común. De hecho,esta ha sido una de sus principales novedades con relación a la Ley 30/1992:

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«Artículo 1. Objeto de la Ley.

1. La presente Ley tiene por objeto regular […] el procedimientoadministrativo común a todas las Administraciones Públicas, incluyendo elsancionador…».

Para ello, se ha servido en gran parte de la regulación del procedimientosancionador ordinario que contenía el RD 1.398/1993, al que ha derogadoexpresamente. Es decir, la LPAC ha convertido en Ley y en procedimientoadministrativo sancionador común buena parte de lo que aquel RD establecía conmero valor reglamentario y carácter supletorio.

En concreto, en el Título IV —«De las disposiciones sobre elprocedimiento administrativo común»—, la LPAC ha regulado, en esencia:

— Las especialidades en el inicio de los procedimientos de naturalezasancionadora (art. 63).

— El contenido mínimo y la notificación al acusado del acto de iniciacióndel procedimiento administrativo sancionador (art. 64).

— La terminación del procedimiento sancionador por reconocimiento deresponsabilidad o por pago voluntario (art. 85).

— El contenido mínimo de la propuesta de resolución del procedimientosancionador (art. 89.3).

— La notificación al imputado de la propuesta de resolución y el trámitede audiencia ulterior (art. 89.2).

— Las especialidades de la resolución en los procedimientossancionadores (art. 90).

Nótese, además, que la LPAC ya no remite ni a leyes ni a reglamentosposteriores la regulación del procedimiento sancionador porque, como bienseñala su artículo 1.1, ella misma se ha encargado de regularlo. Estaregulación del procedimiento sancionador común que contiene la LPAC seha dictado en virtud de las competencias exclusivas del Estado sobre lasbases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y elprocedimiento administrativo común —art. 149.1.18 CE—, por lo queresulta aplicable por todas las Administraciones Públicas y para cualquiersector aunque la competencia legislativa sea íntegramente de lasComunidades Autónomas. De modo que, aunque una Comunidad Autónoma

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pueda regular las infracciones y sanciones en, por ejemplo, materia deturismo, el procedimiento sancionador será el de la LPAC.

Es importante aclarar que al margen de la LPAC han quedado los procedimientospara imponer sanciones tributarias, los procedimientos por infracciones del ordensocial, los procedimientos sancionadores en defensa de la competencia, losprocedimientos por infracciones de tráfico y los procedimientos por infracciones deextranjería. Todos ellos cuentan con sus regulaciones específicas y para todos ellos laLPAC sólo resulta de aplicación supletoria en virtud de su Disposición Adicionalprimera.

Por lo que respecta a los procedimientos disciplinarios contra empleados públicos,conviene resaltar que la LPAC no los ha excluido expresamente de su ámbito deaplicación —a diferencia de lo que hacía la Ley 30/1992—, y que la LRJSP —art.25.3— ha declarado expresamente que sus previsiones sobre los principios de lapotestad sancionadora serán aplicables al ejercicio por las Administraciones Públicasde su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio. Por tanto, hay queentender que los procedimientos disciplinarios contra empleados públicos estánsometidos a las previsiones de la LPAC sobre procedimiento sancionador y así habráque interpretar sus regulaciones específicas.

III. FASES Y TRÁMITES MÁS RELEVANTES DELPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOSANCIONADOR

1. LAS FASES, SU CONTENIDO Y SEPARACIÓN

Conforme a lo previsto por el Título IV de la LPAC, puede describirseaquí el esquema general del procedimiento sancionador común.

Lo que vamos a estudiar aquí es la tramitación ordinaria del procedimientosancionador común pero hay que tener en cuenta que la LPAC también ha previstocomo novedad una tramitación simplificada del procedimiento sancionador en elartículo 96.5. La estudiamos en la lección 1 de este Tomo II y a ella nos remitimosahora. Sólo conviene recordar que, según se explicó entonces, la llamada tramitaciónsimplificada es oscura y deficiente y, al menos en los procedimientos sancionadores,es un engendro pésimamente regulado.

Prescindiendo de la posibilidad de que, antes de su incoación, se decidarealizar una «información previa» (art. 55.2 LPAC), las fases o etapas delprocedimiento sancionador común son tres y están compuestas por los

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siguientes trámites:

A) Fase de iniciación: comprende el acto de iniciación, su comunicaciónal instructor y su notificación al acusado o presunto responsable.

El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio como ahoraestablece el artículo 63.1 LPAC. Aunque puede haber mediado previadenuncia —pública o privada— o, incluso, una solicitud de iniciación, nadade eso le da comienzo, salvo en los procedimientos para sancionarinfracciones de tráfico en los que el boletín de denuncia del agente encargadode la vigilancia del tráfico, notificado en el acto, sí lo inicia por sí mismo sinnecesidad de acto posterior.

Es discutido si la Administración está obligada a iniciar procedimientossancionadores y, luego, si se prueba la comisión de la infracción, a sancionaro si, por el contrario, tiene completa libertad para hacerlo o no; si puedehaber particulares que exijan la iniciación del procedimiento sancionador yque puedan recurrir contra la no iniciación o archivo; si esos particularespodrían ser parte en el procedimiento administrativo sancionador y si, luego,podrían recurrir la resolución absolutoria. Salvo raras excepciones, las leyesno ofrecen respuestas. Tampoco de la jurisprudencia se deduce una soluciónclara. Aquí sólo pueden apuntarse algunas ideas. En general, puedereconocerse a la Administración una cierta discrecionalidad a la hora deincoar o no un procedimiento administrativo sancionador, pero, comosiempre sucede, la discrecionalidad no supone una plena libertad ni amparala arbitrariedad ni la discriminación; no cabe descartar que haya particularesque tengan en algunos casos un interés legítimo en que se imponga unasanción, sobre todo, las víctimas o perjudicados por la infracción cometida, ylos tribunales no lo niegan, aunque se muestran muy restrictivos a la hora dereconocer ese interés legítimo; esos particulares con un interés legítimopodrían, conforme a las reglas generales, ser parte interesada en elprocedimiento sancionador (art. 4.1 LPAC) o recurrir el archivo o laresolución absolutoria o, incluso, la que sancione menos de lo que estimanprocedente —art. 19.1.a) y h) LJCA—; pero la sentencia, sin poder imponerla sanción que no puso la Administración o incrementar la que hubierapuesto, sólo podrá condenar a la Administración a tramitar un nuevoprocedimiento sancionador y a dictar nueva resolución, a la que, si acaso,podría imponer un marco.

El conjunto es insatisfactorio. En la práctica, si la Administración no

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quiere sancionar alguna infracción es muy difícil, por no decir imposible,conseguir imponerle la obligación de sancionar.

B) Fase de instrucción: comprende fundamentalmente actuaciones deoficio del instructor, el escrito de alegaciones del acusado, el trámite deprueba, la propuesta de resolución y el trámite de audiencia y vista delexpediente.

C) Fase de terminación: además de la resolución, puede ocasionalmentecomprender ciertas actuaciones complementarias de la instrucción e inclusonuevos escritos de alegaciones del acusado.

Con relación a la separación de las fases del procedimiento sancionador,el artículo 63.1 LPAC establece:

«Los procedimientos de naturaleza sancionadora… establecerán la debidaseparación entre la fase instructora y la sancionadora, que se encomendará aórganos distintos».

Con ello, el legislador ha pretendido consagrar una regla similar a la querige en el proceso penal con el carácter de derecho fundamental y, según lacual, para garantizar la imparcialidad y evitar los prejuicios del juezcompetente para dictar sentencia, éste ha de ser distinto del juez instructor.Su traslación al procedimiento administrativo sancionador, como hadeclarado el TC, no era obligada. Pero la LPAC —también lo hacía la Ley30/1992—, con acierto y utilidad muy discutibles, ha optado por consagrarlaaquí. Por ello, siempre tienen que estar atribuidas a órganos administrativosdiferentes la fase de instrucción y la de terminación. Sin embargo, sí esposible y hasta frecuente, que la iniciación y la terminación correspondan almismo órgano.

2. REFERENCIA A LOS TRÁMITES MÁS RELEVANTES

Conviene realizar ahora un breve análisis de la regulación que establece elTítulo IV de la LPAC sobre los principales trámites del procedimientosancionador:

— Como regla general, el acto por el que se inicia el procedimientoadministrativo sancionador ya constituye una acusación formal, puesobligatoriamente ha de contener el hecho del que se acusa, su calificaciónjurídica —esto es, la presunta infracción cometida— y la sanción que

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pudiese corresponder, así como la identidad del acusado (art. 64.2 LPAC).Habrá de notificarse al acusado, con lo que se satisface su derecho a serinformado de la acusación inicial (art. 64.1 LPAC). El artículo 64.3 LPAC haprevisto que el procedimiento sancionador pueda iniciarse sin unacalificación de los hechos, lo que se pospone a un posterior y específicopliego de cargos. Esto ya existía antes para ciertos procedimientos (porejemplo, el disciplinario de funcionarios). Ahora cabe en cualquier género deprocedimientos pero sólo «excepcionalmente, cuando en el momento dedictar el acuerdo de iniciación no existan elementos suficientes para lacalificación inicial de los hechos».

— Una vez notificado este acto, se concede al acusado un plazo para queformule alegaciones —artículo 64.2.f) LPAC—, presente documentos yproponga los medios de prueba de que pretenda valerse. Pero el acusado notiene la obligación de alegar ni la de colaborar con la Administración en lainvestigación de los hechos sancionables una vez que se haya iniciado elprocedimiento en su contra. No obstante, a pesar de su derecho a no declararcontra sí mismo y a no confesarse culpable, tiene la posibilidad de reconocersu responsabilidad (art. 85 LPAC).

— La LPAC no le dedica ningún precepto específico al derecho a laprueba ni al trámite de prueba en el procedimiento sancionador, por lo quehay que estar a lo que con carácter general prevén los artículos 77 y 78 parala prueba en el procedimiento administrativo común. Conforme a dichospreceptos, si el acusado ha propuesto pruebas en tiempo y forma, elinstructor tendrá que admitir las que sean pertinentes y podrá rechazar deforma expresa y motivada las que manifiestamente no lo sean (art. 77.3LPAC). En el mismo acuerdo se incluirán las pruebas que, en su caso, elinstructor decida realizar por iniciativa propia.

— Seguidamente, se practicarán las pruebas, posibilitando al acusado queesté presente e intervenga activamente en su desarrollo (art. 78.1 y 2 LPAC)cuando ello sea posible por la naturaleza del medio probatorio de que se trate(testifical, inspección ocular, pericial), y garantizándole la posibilidad de undebate contradictorio en los demás casos (documental).

— Practicadas las pruebas, el instructor redactará la propuesta deresolución, que incluirá un proyecto de sanción o de absolución, segúnentienda o no que se ha conseguido obtener una prueba de cargo suficiente.En el primer caso, su contenido estará constituido por los hechos imputados

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que se consideren probados, la infracción concreta que se entiende cometida,la sanción específica que proceda imponer y la identidad del responsable (art.89.3 LPAC).

Como novedad cabe señalar que el artículo 89.1 LPAC ha previsto la posibilidadde que el instructor dicte directamente una resolución absolutoria que ponga fin alprocedimiento sancionador cuando aprecie que concurre alguna de las circunstanciasque enumera el precepto (entre otras, la inexistencia del hecho constitutivo de lainfracción; la falta de prueba del hecho constitutivo de la infracción; que el hechoprobado no sea constitutivo de infracción administrativa; que no exista personaresponsable; que no se haya podido identificar a la persona responsable; que lainfracción imputada haya prescrito…).

— La propuesta de resolución ha de notificarse al acusado (art. 89.2LPAC). Con ello, se satisface su derecho a ser informado de la acusaciónfinal. Además se le da una nueva y fundamental posibilidad de defensa pues,una vez recibida la propuesta de resolución, el acusado tiene un nuevo plazopara realizar alegaciones, aportar documentos y examinar el expedientecompleto. La jurisprudencia le ha atribuido a este trámite de audiencia uncarácter esencial.

— Después de la audiencia, el instructor elevará la propuesta deresolución —tal y como la hubiera redactado, esto es, sin modificarla envirtud de las alegaciones que haya presentado el acusado en el trámite deaudiencia— junto con el expediente completo al órgano competente parasancionar. Éste, después de revisar todas las actuaciones realizadas, puede, obien dictar resolución sancionadora o absolutoria, o bien, cuando entiendaque las labores de instrucción han sido incompletas, realizar por sí mismo lasactuaciones complementarias que sean indispensables para resolver elprocedimiento. Lo regula ahora con carácter general para cualquierprocedimiento administrativo el artículo 87 LPAC.

— La resolución sancionadora tiene que ser motivada y contener almenos: la fijación de todos los hechos relevantes; la valoración de laspruebas practicadas, en especial, de aquellas que fundamenten la decisión; lapersona o personas responsables; la infracción o infracciones cometidas; y lasanción o sanciones que se imponen (art. 90.1 LPAC). También, si es el casoy conforme al artículo 28.2 LRJSP, exigirá la reposición de la realidadalterada y la indemnización procedente.

La resolución, dentro del marco legal previsto en cada caso, puedesepararse de la calificación jurídica propuesta por el instructor (cambiando,

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por ejemplo, la infracción por otra más perjudicial o agravando la sanción),aunque ello requiere que se otorgue al acusado un nuevo trámite de audiencia(art. 90.2 LPAC). Lo que no puede hacer, porque vulneraría el derecho aconocer la acusación, es sancionar por hechos distintos de los que fueronobjeto del procedimiento y resultaron fijados en la propuesta (art. 90.2LPAC), salvo, en su caso, por los nuevos hechos que resulten de larealización de actuaciones complementarias siempre que, en este últimosupuesto, sean de naturaleza accidental y, por tanto, no se trate de sancionarpor nuevos hechos esenciales. Hay que reconocer, sin embargo, que no estándel todo claras las posibilidades de apartarse del contenido de la acusaciónpreviamente formulada y que la jurisprudencia al respecto ha sido muycasuística.

Con todo, el artículo 90.2 LPAC ha mejorado y regulado con más detalle lacuestión de la exigencia de correlación entre la resolución y la propuesta deresolución. En concreto, no sólo ha establecido la vinculación de la resolución a loshechos fijados en la propuesta sino que, también, ha previsto la posibilidad de agravarla calificación de la infracción contenida en la propuesta y la de, incluso sin agravarla calificación de la infracción, imponer mayor sanción, pero siempre coninformación y audiencia previas al acusado. Así que, ahora, conforme a lo previstopor el artículo 90.2 LPAC, hay que informar para poder agravar tanto la infraccióncomo la sanción que hayan sido propuestas en la posterior resolución sancionadora.

— El artículo 85 LPAC (al igual que algunas normas sectoriales como,por ejemplo, la de tráfico) admite el reconocimiento de la responsabilidad yel pago voluntario del acusado —incluso con descuento— como formas determinación del procedimiento sancionador, sin perjuicio de la posibilidad deinterponer los recursos pertinentes, al menos el recurso contencioso-administrativo. Esto no es exactamente igual que una terminaciónconvencional, porque el acusado puede estar en desacuerdo con la sanción ysólo buscar el beneficio del descuento; por eso, de hecho, puede recurrirla envía contencioso-administrativa, pese a haber pagado. En ambos supuestos —reconocimiento de responsabilidad y pago voluntario— el órganoresolutorio, no el que esté instruyendo, ha de dictar una resoluciónsancionadora que le ponga fin al procedimiento.

— En todo momento se pueden acordar medidas provisionales (art. 56LPAC). En algunos casos, conforme al régimen general del artículo 56.2LPAC, son posibles incluso medidas provisionales antes de iniciarse elprocedimiento sancionador —medidas provisionalísimas—. También cabeadoptar medidas provisionales en la misma resolución (art. 90.3 LPAC) si se

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tiene en cuenta que, como ahora se dirá, las resoluciones sancionadoras noson inmediatamente ejecutivas.

3. EN ESPECIAL, EL VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE INSPECCIÓN

Particularmente problemático ha resultado el valor probatorio que puedeotorgarse a las actas de inspección y otros documentos similares (porejemplo, los boletines de denuncia de los agentes de la policía) en elprocedimiento administrativo sancionador. Y ello porque estos documentospúblicos de carácter administrativo son, por regla general, la principal pruebade cargo con la que cuenta la Administración en muchos procedimientospara destruir la presunción de inocencia del acusado y fundamentar laimposición de la sanción.

Era muy frecuente, y todavía sigue siéndolo, que las leyes sectorialesatribuyeran a las actas de inspección «presunción de veracidad» o de«certeza». Aunque no era una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum,esto significaba que había que considerarlas ciertas salvo que el acusadoconsiguiera demostrar su falsedad aportando una prueba de descargo; inclusoalgunas leyes añadían que había que considerarlas ciertas salvo que elinculpado demostrara concluyente o inequívocamente su falsedad. Frente aello, buena parte de la doctrina entendió que esta presunción de certeza erainconstitucional en el ámbito administrativo sancionador por resultarcontraria a la presunción de inocencia. También podía considerarse contrariaa la libre valoración de la prueba, aunque es más dudoso que este sistema devaloración esté constitucionalizado. Hasta podría haberse discutido, no yaesa presunción de veracidad, sino incluso el simple hecho de que se lesreconociera valor probatorio porque están realizadas sin las garantías de unaprueba en el procedimiento administrativo sancionador. De hecho, en elproceso penal se las asimila a simples denuncias sin ningún valor probatorio.

Sin embargo, el TC, con una jurisprudencia discutible y algo oscura yconfusa, no declaró la inconstitucionalidad de las normas que consagran talpresunción de certeza, aunque sí la matizó profundamente (STC 76/1990, de26 de abril).

En esta situación, la Ley 30/1992 optó por atribuir a las actas de inspección solo«valor probatorio»; o sea, el valor de una prueba más —pese a no estar realizadas conlas garantías de una verdadera prueba en el procedimiento— pero sin conferirlespresunción de veracidad o certeza.

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Ahora el artículo 77.5 LPAC establece lo siguiente:

«Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconocela condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legalescorrespondientes, se recojan los hechos constatados por aquéllos haránprueba de éstos salvo que se acredite lo contrario».

No es fácil saber qué significa exactamente ese «hacer prueba». Peroparece que con esa expresión la LPAC ha querido reforzar el valor de lasactas de inspección.

Súmese a ello que sigue habiendo muchas leyes sectoriales que continúanconsagrando la presunción de certeza de las actas de ciertas ramas de lainspección. Por ejemplo, dice el art. 53.2 del Texto Refundido de lasInfracciones y Sanciones en el Orden Social que «los hechos constatados porlos (Inspectores de Trabajo) que se formalicen en las actas de infracciónobservando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendránpresunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de losrespectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados».

Pese a todo, lo más correcto es entender que las actas de inspección ydocumentos similares son una prueba más; que como tal prueba son capacespor sí mismas de destruir la presunción de inocencia; que no hay un mandatolegal de valorarlas más que al resto de las pruebas; pero que, no obstante, deordinario, atendiendo a la imparcialidad y cualificación profesional quemuchas veces (no siempre) tienen los inspectores, es razonable valorarlasmás que otras.

IV. PLAZO MÁXIMO DE DURACIÓN Y CADUCIDADDEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Como todo procedimiento administrativo, el sancionador ha desustanciarse en un determinado plazo máximo que será el fijado en la normaque en cada caso lo regule (art. 21.2.1º LPAC). Pero lo cierto es que laLPAC, pese a regular por completo el procedimiento sancionador, noestablece su plazo máximo de duración. Ante ello cabe sostener que habráque estar al plazo general de tres meses establecido por la propia LPAC paracuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazomáximo (art. 21.3). Aunque ese plazo puede ser suspendido con cierta

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amplitud (art. 22 LPAC), la Administración tendrá que actuar con diligenciapara conseguir finalizar un procedimiento sancionador ordinario en plazo.

Antes de la LPAC diversas normas reguladoras de distintos procedimientossancionadores sí establecían plazos (normalmente de seis meses o un año) y, ante elsilencio de la LPAC y la brevedad de los tres meses, cabe la tentación de rescataraquellos plazos para aplicarlos ahora al nuevo procedimiento sancionador de laLPAC. Pero no parece que eso tenga fundamento sólido.

La superación del plazo máximo sin notificación de la resolucióncomporta la caducidad automática del procedimiento sancionador, según loestablecido con carácter general en el artículo 25.1.b) LPAC, por lo que laAdministración ha de proceder al archivo de las actuaciones de modo queuna resolución sancionadora tardía estará viciada. Ello, según lajurisprudencia hoy consolidada, no impide abrir un nuevo procedimientopara sancionar la misma infracción. Pero hay que tener en cuenta que elprocedimiento caducado no interrumpe el plazo de prescripción de lainfracción, según prevé el artículo 95 LPAC, al que remite el artículo 25.1.b)in fine.

V. LA EJECUTIVIDAD DE LAS SANCIONES

1. NO SON EJECUTIVAS MIENTRAS QUEPA CONTRA ELLAS ALGÚNRECURSO ADMINISTRATIVO ORDINARIO O ESTÉ PENDIENTE DERESOLUCIÓN

Como ya vimos en la lección 4, el artículo 98.1 LPAC consagra que los actosadministrativos son «inmediatamente ejecutivos». Pero señala algunasexcepciones; entre ellas, en su letra b), ésta: que «se trate de una resoluciónde un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algúnrecurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición». Estaexcepción se completa en el artículo 90.3 de la misma Ley:

«La resolución que ponga fin al procedimiento (sancionador) será ejecutivacuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa».

Decir que la sanción será ejecutiva «cuando no quepa contra ella ningún recursoordinario en vía administrativa» es lo mismo que decir que será ejecutiva cuando seafirme en vía administrativa, que es lo que dicen otras leyes.

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Junto a esas reglas legales hay que tener en cuenta otra jurisprudencial:interpuesto un recurso administrativo contra una sanción, ésta no seráejecutiva hasta que el recurso se desestime expresamente (STC 243/2006 y37/2012); o, lo que es lo mismo, la desestimación del recurso administrativopor silencio no es suficiente para que la sanción sea ejecutiva.

Combinando aquellos dos preceptos y esta regla jurisprudencial, resulta losiguiente:

a) Si la resolución sancionadora no agota la vía administrativa, no seráejecutiva mientras no pase el mes durante el que se puede interponer recursode alzada. Si en ese mes se interpone la alzada, la sanción ya no seráejecutiva hasta que se desestime expresamente. Si durante ese mes no seinterpone recurso de alzada, la sanción será ejecutiva.

b) Si la resolución sancionadora agota la vía administrativa, no seráejecutiva mientras no pase el mes durante el que se puede interponer recursode reposición. Si en ese mes se interpone la reposición, la sanción ya no seráejecutiva hasta que se desestime expresamente. Si durante ese mes no seinterpone recurso de reposición, la sanción será ejecutiva.

c) Por tanto, al interponer un recurso administrativo ordinario contra unasanción, a diferencia de lo que sucede con el resto de actos administrativos,ni siquiera tiene sentido pedir su suspensión: ésta se produceautomáticamente al interponer el recurso y hasta que se desestimeexpresamente.

2. SU EJECUTIVIDAD MIENTRAS SE SUSTANCIA UN PROCESOCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONTRA ELLAS

En el recurso contencioso-administrativo la eventual suspensión de lassanciones queda sometida a las reglas generales sobre medidas cautelares eneste género de procesos, reglas que se verán en la lección 13. Por tanto, paraque una sanción recurrida en el contencioso-administrativo se suspenda esnecesario que el recurrente lo solicite y que el juez acuerde la suspensiónaplicando, para tomar esa decisión, los mismos criterios que debe valorarpara suspender cualquier otro tipo de actos administrativos. Ni la ley ni lostribunales han establecido a este respecto ninguna singularidad.

El hecho de tratarse de sanciones y el derecho a la presunción de inocenciapodrían haber llevado a otra solución. Podría haberse tenido en cuenta que las penas

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no son ejecutivas hasta que la sentencia condenatoria no es completamente firme ydefinitiva; o acaso podría haberse pensado que la presunción de inocencia no sedestruye hasta que el juez confirma la sanción impuesta por la Administración. Ytodo ello podría haber llevado a sostener que las sanciones administrativas no sonejecutivas hasta que sean confirmadas por sentencia contencioso-administrativa. Pero,como decimos, no ha sido así. Parece partirse de la idea de que la existencia de unaresolución sancionadora ya no recurrible en vía administrativa ha destruido lapresunción de inocencia aunque esté siendo objeto de un contencioso-administrativo.

3. EJECUTIVIDAD MIENTRAS SE RESUELVE SOBRE LA SUSPENSIÓN ENEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Con lo explicado en los dos apartados anteriores queda sin solucionar loque sucede en el periodo que va desde que terminó la vía administrativa yhasta que el juez contencioso-administrativo resuelva sobre la suspensiónque se le solicite. El TC entendió que, para garantizar el derecho a la tutelajudicial efectiva, durante ese tiempo no se podía ejecutar la sanción, o sea,que había que esperar hasta ver si el sancionado pedía al juez la suspensióny, si la pedía, hasta que el juez contencioso-administrativo se pronunciarasobre ella (así, SSTC 78/1996, 259/2007, entre otras).

La LPAC afronta esta situación intermedia en su artículo 90.3.2.º LPAC:«Cuando la resolución sea ejecutiva (o sea, cuando sea firme en víaadministrativa), se podrá suspender cautelarmente si el interesado manifiestaa la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución firme en vía administrativa».

Para que este precepto resulte razonable y conforme a la jurisprudenciaconstitucional que acabamos de reseñar, hay que entender: 1.º) que lo que elinteresado (normalmente, el sancionado) tiene que manifestar a la Administración noes sólo su intención de interponer contencioso-administrativo sino de pedir allí lamedida cautelar de suspensión; 2.º) que si el interesado hace esa manifestación, no esque «se podrá suspender cautelarmente» la sanción, sino que hay que entenderlaautomáticamente suspendida.

Según el mismo precepto, esa suspensión automática finalizará cuando transcurrael plazo previsto sin que el interesado haya interpuesto recurso contencioso-administrativo o sin haber solicitado la suspensión o cuando «el órgano judicial sepronuncie sobre la suspensión» solicitada, momento a partir del cual habrá que estar alo que el juez haya decidido.

Además, por otra parte, hay que tener en cuenta el artículo 117.4.3.º LPAC encuya virtud, como se vio en la lección 5, si un acto administrativo se suspendió en vía

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administrativa con prestación de caución, la suspensión continuará en víacontencioso-administrativa hasta que el juez resuelva sobre la medida cautelar desuspensión.

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* Por Lucía ALARCÓN SOTOMAYOR. Grupo de Investigación de la Junta de AndalucíaSEJ-196. Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y CompetitividadDER2015-67695-C2-1-P (FEDER, UE).

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LECCIÓN 9

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DELA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA*

I. EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDADPATRIMONIAL. ASPECTOS GENERALES, BASESCONSTITUCIONALES Y REGULACIÓN VIGENTE

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública constituyeuna de las instituciones básicas del Derecho Administrativo, así como delsistema de garantías de los ciudadanos. Decía Hauriou que hay doscorrectivos de las prerrogativas de la Administración Pública: que actúe,pero que obedezca la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio.

La responsabilidad patrimonial se puede definir de manera inicial como lainstitución por la cual nace para la Administración Pública la obligación dereparar los daños que sufren otros sujetos; por tanto, traslada lasconsecuencias económicas del daño sufrido por un sujeto al patrimonio de laAdministración (a fin de cuentas, a la colectividad en su conjunto). Quédaños, en qué medida, cuándo y cómo sucede eso es lo que aquí nos ocupará.Digamos por ahora que ello está regulado por el Derecho Administrativo yque —después de una larga evolución— lo hace, no sólo al margen delDerecho Civil, sino con presupuestos, requisitos y condiciones diferentes deéste, aunque también con aspectos comunes o similares.

Es una institución capital para entender el régimen de lasAdministraciones Públicas, de un lado, y las garantías de los ciudadanos, deotro; institución capital enraizada en la idea misma de Estado de Derecho yen su evolución.

A lo largo del siglo XIX, a distinto ritmo y con muchas singularidades en cada país,se fueron admitiendo supuestos de responsabilidad de los funcionarios o de laAdministración hasta finalmente convertirse en una pieza general inherente a laconstrucción del Estado de Derecho pero, incluso así, con diferencias entre losdistintos ordenamientos.

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En España, a falta de una regulación general, se estableció la responsabilidad de laAdministración para supuestos concretos previstos en normas sectoriales. En la LeyGeneral de Expropiación Forzosa de 1836, la responsabilidad se limitó a lossupuestos de daños producidos por actos ilícitos o por funcionamiento irregular oanormal, esto es, por error, negligencia o dolo de las autoridades, funcionarios oagentes. La aprobación del Código Civil en 1889 no comportó en la prácticamodificación de la situación. Contenía en su artículo 1.903.5, entre los supuestos deresponsabilidad por hecho de otro, una previsión específica: «El Estado esresponsable en este concepto cuando obra por mediación de un agente especial; perono cuando el daño hubiere sido causado por el funcionario a quien propiamentecorresponda la gestión practicada, en cuyo caso será aplicable lo dispuesto en elartículo anterior». Bien fácil hubiera sido entender que el Estado (la Administración)era responsable conforme al artículo anterior —el art. 1.902, que contiene la reglageneral de responsabilidad por hecho propio— cuando causara el daño por susfuncionarios normales y que en caso de «agente especial» sería responsable conformea ese artículo 1.903.5. Pero los tribunales acogieron una interpretación distinta segúnla cual la Administración sólo respondía cuando hubiera ese «agente especial» querara vez se encontraba. Tampoco la Ley de responsabilidad civil de los funcionariosde 1904 comportó cambios efectivos pues exigía unos requisitos previos difíciles desuperar. La Constitución de 1931 dispuso: «Si el funcionario público, en el ejerciciode su cargo, infringe sus deberes con perjuicio de tercero, el Estado o la Corporacióna quien sirva serán subsidiariamente responsables de los daños o perjuiciosconsiguientes, conforme determina la ley» (art. 41.3). Esa remisión a la ley sólo secumplió en la Ley Municipal de 1935 que contempló algunos supuestos deresponsabilidad directa pero que no fue efectivamente aplicada. Fue después, yprecisamente en el ámbito local, cuando con la Ley de Régimen Local de 1950 seconsagró cierta responsabilidad directa de la Administración ante culpa o negligenciagrave de los funcionarios.

Un cambio de rumbo entrañó la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 que,desbordando la materia que por su nombre parecía llamada a regular, incluyó laindemnización por daños no expropiatorios. Éste fue el primer paso hacia un sistemade responsabilidad directa de carácter objetivo, en el que el artículo 121 de la referidaLey incluía la indemnización de toda lesión que los particulares sufrieran, siempreque aquélla fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los serviciospúblicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en víacontenciosa. Poco después, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración delEstado de 1957 afianzó este sistema de responsabilidad directa y objetivaextendiendo su alcance al incluir daños distintos de los patrimoniales (personales,morales) y exonerar sólo en casos de fuerza mayor.

Hito fundamental en esta evolución y marco de la situación actual es laConstitución de 1978 que se ocupa de la responsabilidad en su artículo106.2:

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«Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derechoa ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes yderechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión seaconsecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

Fácil es advertir la influencia de la legislación española anterior sobreresponsabilidad administrativa cuyos rasgos esenciales, por tanto, seconstitucionalizaron. Pero también hay una clara remisión a la ley de modoque es la ley la que, con el margen que deja abierto el preceptoconstitucional, debe concretar el régimen de responsabilidad administrativa.

Hay otra alusión constitucional a la responsabilidad administrativa en el artículo149.1.18.ª Allí, cuando se enumeran las competencias exclusivas del Estado y, másen concreto, cuando se alude a la competencia para regular las instituciones nuclearesdel Derecho Administrativo, se menciona expresamente al «sistema deresponsabilidad de todas las Administraciones Públicas». Por tanto, la ley a la queremite el artículo 106.2 CE ha de ser estatal y debe establecer un régimensustancialmente común para todas las Administraciones. Aun así, algunos Estatutosde Autonomía han tratado de arañar parte de la competencia sobre la materia. Porejemplo, el artículo 47.4 EAA dice que «corresponde a la Junta de Andalucía, enmateria de responsabilidad patrimonial, la competencia compartida para determinar elprocedimiento y establecer los supuestos que pueden originar responsabilidad conrelación a las reclamaciones dirigidas a ella, de acuerdo con el sistema general deresponsabilidad de todas las Administraciones Públicas». En la práctica, estacompetencia autonómica tiene ínfima relevancia.

La regulación legal sustantiva de la responsabilidad patrimonial secontiene ahora sobre todo en los artículos 32 a 37 LRJSP. Los aspectosprocedimentales se regulan en la LPAC. Ello, además, debe completarse conlas previsiones de la LOPJ y de la LJCA sobre el orden jurisdiccionalcompetente para los litigios sobre responsabilidad.

El precepto capital es el del artículo 32.1.1.º LRJSP que, reiterando conalguna diferencia el artículo 106.2 CE, establece los rasgos cardinales delsistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones:

«Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por lasAdministraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran encualquiera de sus bienes o derechos, siempre que la lesión sea consecuenciadel funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en loscasos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico desoportar de acuerdo con la Ley».

Añadamos, por otra parte, que, si en todos los ámbitos es relevante la

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jurisprudencia, lo es especialmente en éste pues son los tribunales los que hanconformado casuísticamente muchos aspectos de la responsabilidad administrativa ylos que la han hecho evolucionar en uno u otro sentido. Aquí, sin embargo, nopodremos aludir a esa rica —y a veces desconcertante— jurisprudencia de la que sólodejaremos ocasionalmente pálido reflejo.

II. CARACTERES GENERALES DEL SISTEMA DERESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

1. SISTEMA UNITARIO Y GENERAL

El régimen de responsabilidad establecido en la LRJSP (así como sucomplemento de la LPAC) se aplica por igual a todas las Administraciones ysea cual sea el tipo de actividad administrativa en la que se genere el daño.

Cuando decimos que se aplica a todas las Administraciones estamos afirmandoque es un régimen aplicable a todas las entidades que son consideradasAdministraciones Públicas en los artículos 2 LRJSP y LPAC (esto es, a los tresniveles de Administraciones territoriales más los entes institucionales conpersonalidad de Derecho público).

Cuando decimos que se aplica sea cual sea el género de actividad administrativaen la que se genere el daño estamos afirmando que este régimen rige cuando el dañoderiva de una actividad o inactividad material de la Administración pero tambiéncuando tiene su origen en su actividad jurídica, esto es, en actos administrativos o enreglamentos.

Cuando se habla en este contexto de servicios públicos (como hacen los arts. 106.2CE y 32.1 LRJSP) se está utilizando esa expresión en su sentido más amplio, el quevimos en la lección 1 del Tomo I, como cualquier actividad administrativa para laconsecución de interés general (no como un concreto modo de actividadadministrativa consistente en dar prestaciones a los ciudadanos, que vimos en lalección 2 del mismo tomo).

Aun así, podrían haberse entendido excluidos de este régimen los daños causadospor las Administraciones cuando actúen en relaciones de Derecho privado. Y tambiénpodrían haberse entendido excluidos los daños causados por los entes institucionalescon personalidad de Derecho privado (sociedades mercantiles de titularidadíntegramente administrativa y fundaciones creadas por Administraciones). En todosestos casos podría haberse entendido que sería de aplicación el régimen deresponsabilidad extracontractual de Derecho privado. Pero el artículo 35 LRJSP lodesmiente y ha optado por establecer que también en esos casos es aplicable el mismo

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régimen de responsabilidad patrimonial.

El ámbito de aplicación de este régimen de responsabilidad se amplía enel artículo 35 LRJSP:

«Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través deuna entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, suresponsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 ysiguientes, incluso cuando (…) la responsabilidad se exija directamente a laentidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración…».

En cuanto a las Corporaciones sectoriales —que como sabemos no sonpropiamente Administraciones— este régimen de responsabilidad sólo esaplicable cuando causen daños en el ejercicio de funciones públicas, ya seanatribuidas directamente por la ley o por decisión de la Administración.

Problemática es la situación en que queda la responsabilidad de las UniversidadesPúblicas puesto que el artículo 2 LRJSP no las considera Administraciones y dice que«se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de estaLey». Pese a todo, resulta inconcebible que escapen al régimen general deresponsabilidad de las Administraciones Públicas.

Pero este sistema unitario y general es el de la responsabilidadextracontractual de las Administraciones de modo que quedan excluidas desu ámbito de aplicación otras obligaciones indemnizatorias o reparadoras dela Administración.

En concreto, quedan al margen de este régimen de responsabilidad lasobligaciones administrativas indemnizatorias surgidas por:

— Responsabilidad contractual, esto es, por incumplimiento de las obligacionescontractuales de la Administración. Ésta tiene su regulación en la LCSP.

— Responsabilidad cuasicontractual, especial aunque no exclusivamente porenriquecimiento injusto que, pese a cierta confusión, es distinta en su fundamento,requisitos y régimen (vid. el último epígrafe de la lección 11).

— Responsabilidad civil por delito cometido por autoridades y empleadospúblicos que se regula en los artículos 109 y siguientes CP y que prevé unaresponsabilidad subsidiaria de la Administración (art. 121 CP).

— Consagración legal. No nacen ante un daño antijurídico originado por elfuncionamiento de la Administración, sino, al margen de ello, por una decisión dellegislador obediente a otras razones (solidaridad con los afectados, efectividad deciertas políticas públicas, etc.). Son ejemplos las indemnizaciones administrativas por

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daños debidos a catástrofes, actos terroristas, sacrificio de animales con enfermedadescontagiosas, etc.

Por otras razones, también es discutible si son distintas las obligacionesindemnizatorias de una Administración por daños sufridos por sus propios empleadoscon ocasión de su actuación como tales, o los causados a otras Administraciones o almedio ambiente (Ley 26/2007) o los daños adicionales a una expropiación. Cosadistinta es que ocasionalmente estas otras responsabilidades puedan concurrir enalgunos casos con la genérica responsabilidad patrimonial de la que aquí nosocupamos (STS de 30 de junio de 2010, entre otras muchas).

En cualquier caso, el régimen unitario y general de responsabilidad queanalizamos no se ve alterado de ninguna forma por el hecho de que laAdministración haya suscrito un contrato de seguro por daños a terceros, estoes, un contrato que cubra su responsabilidad patrimonial y en cuya virtud unacompañía aseguradora se obligue a satisfacer la indemnización que enprincipio habría de pagar aquélla.

La existencia de tal aseguradora —lo que es frecuente, sobre todo en el caso demunicipios— tiene algunas consecuencias procedimentales además de que, claro está,le obliga a hacerse cargo de la indemnización. Pero no cambia un ápice el régimensustantivo de responsabilidad patrimonial de la Administración en ninguno de susaspectos: el perjudicado por el funcionamiento de los servicios públicos tendráderecho a ser indemnizado en los mismos casos, términos y condiciones que iremosviendo, sin perjuicio de las relaciones que se establezcan entre la Administración y suaseguradora o, incluso, de las que se entablen directamente entre ésta y elperjudicado. Parece que a este supuesto se refiere el artículo 35 LRJSP cuandofinalmente alude a «la entidad que cubra su responsabilidad».

2. RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA ADMINISTRACIÓN

Es la Administración Pública la que responde y para la que surge laobligación indemnizatoria frente al perjudicado. No es, por tanto, unaresponsabilidad alternativa a la del empleado público que concretamentehaya originado el daño: el perjudicado no puede optar por reclamar laindemnización al empleado público o a su Administración, sino que tieneque dirigirse contra ésta como deja claro el artículo 36.1 LRJSP. Tampoco esuna responsabilidad subsidiaria de la del empleado público para el caso deque éste sea insolvente. En realidad, puede incluso que no haya un concretoempleado causante del daño y, aunque lo haya, no tiene que ser identificadopara que surja la responsabilidad de la Administración.

Esto, sin embargo, tiene dos matizaciones. La primera es que, una vez que la

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Administración haya satisfecho la indemnización puede y hasta debe, en vía deregreso, reclamar en algunos casos esa indemnización o parte de ella al concretoempleado público que comprometió la responsabilidad administrativa (vid. infra). Lasegunda es que sí subsiste la responsabilidad subsidiaria de la Administración en elcaso de daños causados en la comisión de delitos por sus empleados (art. 121 CP).

3. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y POR FUNCIONAMIENTO NORMAL OANORMAL. RELATIVIZACIÓN

Como se habrá observado —a diferencia del art. 1.902 CC—, ni elartículo 106.2 CE ni el artículo 32.1 LRJSP, exigen culpa o negligencia porparte de la Administración para que se genere su responsabilidad. Es decir,se prescinde del elemento subjetivo. Es más, tal responsabilidad se puedecomprometer, no sólo por funcionamiento anormal (ilegal o de cualquiermodo defectuoso, inadecuado), sino incluso por funcionamiento normal(legal y correcto). O sea, que parece que es indiferente que la actuaciónadministrativa dañosa sea antijurídica o perfectamente lícita y correcta.También se refuerza este carácter objetivo y por funcionamiento normal alexcluir sólo la fuerza mayor (no, por tanto, el caso fortuito).

Estos caracteres, que en parte parecen incluso constitucionalizados, configuran unsistema jurídico inusual en el Derecho comparado, pues pocos son los ordenamientosen los que se establece como regla general la responsabilidad directa y objetiva de laAdministración Pública. Así, en el caso de los países del ámbito anglosajón semantiene un sistema de responsabilidad subsidiaria por culpa o negligencia de losfuncionarios. En el caso de Francia se parte ampliamente de un régimen que exigepara que surja la responsabilidad la falta del empleado y sólo hay algunos casos deresponsabilidad sin falta…

Durante un tiempo, se cantaron las ventajas de nuestro sistema del que, por asídecir, la doctrina española se vanagloriaba. Pero después, aun reconociendo aspectospositivos, se alzaron voces críticas que destacaron ciertos excesos y los peligros de unsistema tan «generoso» para los particulares y tan severo para la Administración,sistema que, además de poder resultar económicamente insostenible, conducía a unaespecie de socialización del riesgo y a convertir a la Administración en algo similar auna aseguradora universal. Se objetó, además, que no se alcanza a entender por quélos hospitales o los colegios públicos, por ejemplo, han de tener un régimen deresponsabilidad más severo que un hospital o un colegio privados.

En la práctica, sin embargo, no rige un régimen puramente objetivo ni enel que sea siempre y por completo indiferente que los servicios públicoshayan funcionado bien o mal, normal o anormalmente.

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Por el contrario se observa que, salvo muy raras sentencias, los tribunales, si nodetectan ningún funcionamiento anormal ni grado alguno de negligencia, no declaranla responsabilidad de la Administración. Hasta el extremo de que se ha llegado adecir que, pese a lo que proclaman las normas, lo que se aplica a la Administración esun régimen subjetivo o culposo de responsabilidad o, por lo menos, mixto; y que, enel fondo, a la postre, es bastante similar al que rige en el Derecho privado.

Aunque esta forma de proceder de los tribunales esté justificada, no puede dejar deadvertirse que ese divorcio entre lo que parecen consagrar las normas (unaresponsabilidad objetiva de la Administración con irrelevancia de que hayafuncionado normal o anormalmente) y lo que realmente se aplica (con unajurisprudencia más moderada y casuística) merma la seguridad jurídica y dejademasiado margen a la decisión de los jueces y a sus sentimientos de justicia.Además, el panorama se hace extraordinariamente confuso porque, para no condenara la Administración a indemnizar en los casos de funcionamiento normal y sin culpa,las sentencias no pueden decir sencillamente eso —lo que chocaría sin paliativos conel texto de los preceptos aplicables—, sino que se ven obligadas a razonamientososcuros y a retorcer el significado de otros elementos. Así, por ejemplo, se sirven desubterfugios como negar que la causa del daño sea imputable a la Administración oafirmar que el perjudicado tiene el deber legal de soportar el daño, todo ello en casosen los que la lógica y el significado general de estos conceptos lleva con claridad aotra conclusión.

La doctrina ha tratado de poner orden y racionalidad en esta situación con algunosresultados valiosos, aunque tampoco pacíficos ni definitivos.

Digamos aquí, al menos, que puede sostenerse que la regla general es quela Administración sólo responde ante daños causados por funcionamientoanormal (o sea, deficiente, incorrecto, inadecuado; en su caso, ilegal) lo quede ordinario, aunque no siempre, aparece mezclado más o menossubrepticiamente con la culpa (aunque no sea la culpa de un concreto sujetosino de la organización). Y que sólo se debe declarar la responsabilidad de laAdministración por funcionamiento normal y sin culpa en ciertos géneros desupuestos, sobre todo, dos: primero, cuando las actividades administrativasgeneran un riesgo y éste se materializa en daños en un caso concreto (lo quesupone una responsabilidad por riesgo que también conoce el Derechoprivado); y, segundo, cuando el daño se identifica con el sacrificio delpatrimonio de un particular en beneficio del interés general, supuesto ésteque en el fondo tiene una naturaleza muy similar a una expropiación. Enestos casos, es posible que la actuación de la Administración sea porcompleto legal, o sea, que cause legalmente un daño a un particular y que,sin embargo, dé derecho a indemnización.

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Puesto que, como acabamos de ver, sí que tiene relevancia de ordinario elque el funcionamiento haya sido normal o anormal se plantea la cuestión dedelimitar qué haya de entenderse por uno y otro. Funcionamiento normal noes el óptimo, el impecable, el mejor de los imaginables; ni el anormal es elpésimo. Así, ¿cuándo podrá decirse que los servicios de un hospital o de uncolegio o de abastecimiento de aguas o de prisiones… o los serviciosburocráticos han funcionado defectuosamente? Rara vez eso está establecidoen leyes o reglamentos y, en cualquier caso, el funcionamiento anormal nopuede identificarse con actuación formalmente ilegal. Se acude a esterespecto a los estándares de calidad que se consideren exigibles a cadaservicio. A veces, para señalar esos estándares, ayudan algunas normas o lasdenominadas cartas de servicios (de las que hablamos en la lección 7 delTomo I) o los protocolos de actuación. También, sobre todo para losservicios sanitarios, se invoca la denominada lex artis, esto es, el conjunto deprácticas médicas aceptadas generalmente como adecuadas para tratar a losenfermos o pacientes en el momento presente. Pero por lo general son lostribunales los que caso por caso, sin criterios fijos ni claros, van decidiendocuándo el funcionamiento del servicio no ha alcanzado los niveles de calidadexigibles y cuándo, por tanto, el daño que hayan originado debe serindemnizado.

III. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDADPATRIMONIAL

Para que surja la responsabilidad de la Administración, esto es, suobligación de indemnizar —o, dicho desde la perspectiva del perjudicado,para que nazca su derecho a la indemnización—, es necesario que concurranuna serie de requisitos establecidos por la LRJS. Veámoslos.

1. LA LESIÓN RESARCIBLE

Tanto el artículo 106.2 CE como el artículo 32.1 LRJSP hablan de«lesión». Por lesión se entiende un daño con una serie de requisitos que estánenunciados en la ley.

Por una parte, dice la Ley (arts. 32.1 y 34.1 LRJSP) que ha de tratarse deun daño que quien lo sufre «no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdocon la Ley». A esto se alude afirmando que la lesión ha de consistir en un

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daño antijurídico. Lo antijurídico no es la actuación administrativa que causael daño (pues ya sabemos que también puede dar lugar a responsabilidadeventualmente el funcionamiento normal de los servicios públicos, esto es, elcomportamiento jurídico o lícito de la Administración). Lo que tiene que serantijurídico es el daño y éste lo será cuando el perjudicado no tenga el deberjurídico de soportarlo. Para ser más exactos, se trata de que no tenga el deberjurídico de soportar sus consecuencias patrimoniales. Una multa, unimpuesto o el cierre de un establecimiento por no reunir las condicioneslegales pueden causar un gran daño a un particular; pero de ordinario elparticular tendrá el deber de soportarlo y, por ello, no darán origen aresponsabilidad administrativa; es más, sería absurdo que el particulartuviera un derecho a indemnización. Pero otros muchos casos son másdudosos: ¿existirá el deber jurídico de soportar todas las consecuenciaspatrimoniales de la realización de una obra pública o de una reordenación deltráfico?, ¿de una limitación para proteger el patrimonio histórico o el medioambiente? Los tribunales abordan estas y otras muchas cuestiones similarescasuísticamente y sólo con el estudio pormenorizado de las sentenciaspueden encontrarse respuestas y, aun así, no siempre uniformes niconvincentes.

Por otra parte —y conectado con lo que antes decíamos sobre cómo laimposibilidad formal de valorar que el funcionamiento haya sido normal oanormal, con o sin negligencia, ha llevado a introducir apreciacionesequivalentes por otras vías—, es cierto que se afirma que existe el deberjurídico de soportar el daño en casos en los que se haya originado en elfuncionamiento normal y diligente de la Administración. Así, el artículo 34.1LRJSP presenta como un caso de deber de soportar la lesión éste: «No seránindemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no sehubiesen podido prever o evitar según el estado del conocimiento de laciencia o de la técnica existente en el momento de la producción deaquéllos». Seguramente, en otro contexto, podría haberse dicho que esossupuestos eximen de responsabilidad por falta de culpa o porque elfuncionamiento de la Administración ha sido normal. Pero como eso noexime de responsabilidad en nuestro sistema supuestamente objetivo, se llegaa la misma conclusión, en vez de negando la culpa, afirmando un extrañodeber de soportar la lesión.

Lo mismo se observa para otros supuestos en diversas sentencias. Por ejemplo, enlos daños causados por los servicios sanitarios públicos cuando han funcionadonormal y diligentemente, se suele negar la indemnización por la vía de argumentarque el paciente tenía el deber jurídico de soportar el daño (al menos, si dio su

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«consentimiento informado» a la intervención a la que se le sometió), razonamientoartificioso que sólo se comprende por la imposibilidad de absolver a laAdministración sencillamente por falta de culpa.

Añade, por otra parte, el artículo 32.2 LRJSP que el daño ha de ser«efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a unapersona o grupo de personas».

Al exigir que sea efectivo se quiere decir que sea realmente un menoscabo cierto,real, con exclusión de los hipotéticos, potenciales y aleatorios, fruto de merasespeculaciones (SSTS de 13 de octubre de 1998 y 23 de julio de 2001 y 1 de abril de2003, entre otras). Pero eso no excluye ni el lucro cesante ni los daños personales ymorales (SSTS de 13 de octubre de 1998 y 1 de abril de 2003). Tampoco excluye laaplicación de la «teoría de la pérdida de oportunidad» que, entre otras cosas, hapermitido indemnizar supuestos en que un diagnóstico tardío impidió disfrutar detodas las posibilidades de un tratamiento médico que, prescrito en su momento,habría dado simplemente más posibilidades de curación o aquellos otros en los que elexcluido injustamente de un proceso selectivo podría quizá haberlo concluido conéxito. En esos casos no se sabe a ciencia cierta qué habría sucedido si laAdministración hubiese actuado de otra forma, pero se indemniza la pérdida de laoportunidad.

Poco añade el requisito de que el daño sea evaluable económicamente. Todo, hastala vida o el dolor o el honor, de alguna forma es evaluable económicamente y, encualquier caso, nadie ha sostenido que los daños a esos bienes o los que causa lapérdida de una persona querida, no sean indemnizables.

Al decir que el daño ha de ser individualizable se excluyen los dañosgenerales que sufren todos los ciudadanos o todos los que se encuentran enuna situación (todos los conductores de motos, todos los ganaderos…), y sedestaca que sólo son indemnizables aquellos daños de carácter concreto ysingularizado. No obstante, es necesario matizar que el daño puede serindividualizado, respecto de un individuo o respecto de un grupo o colectivodeterminado, quedando sólo al margen los perjuicios causados a gruposindeterminados o indefinidos. Así, en concreto, se trata de excluir laindemnización a quienes sufren medidas normativas o generales en igualmodo que el resto de los ciudadanos. A este respecto es criterio de granrelevancia el del «sacrifico especial»: si hay tal sacrificio patrimonial en unoo varios sujetos en beneficio del interés público habrá derecho aindemnización. Su aplicación requiere un análisis casuístico de lascircunstancias concurrentes en cada supuesto (STS de 15 de enero de 2013).Con todo, no puede negarse que los confines de los daños individualizablesson problemáticos y brumosos.

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2. LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO

Para que surja la responsabilidad administrativa es necesario que la lesiónde que hemos venido hablando sea imputable a la Administración.

En el caso de que el daño tenga su origen en un reglamento o en un actoadministrativo no se plantean especiales dificultades: el reglamento o el actoson obra de la Administración y, por tanto, el daño es imputable a ella.

Otra cosa es que, por razones distintas a la de la imputación, el daño debido areglamentos o actos pueda no ser indemnizable. En ese sentido, dice el artículo32.1.2.º que «la anulación […] de los actos o disposiciones administrativas nopresupone, por sí misma, derecho a la indemnización». Es así porque tienen que darsetodos los requisitos de la responsabilidad, además de la imputación. Además, se hadesarrollado una jurisprudencia según la cual se admite una especie de «margen detolerancia» con las actuaciones jurídicas ilegales y dañosas de la Administración:casos en los que se parte de que la Administración aprobó reglamentos o actosilegales que causaron daños pero en los que se estima que el error de laAdministración no fue grave ni indiscutible y en los que, por ello, aunque se anule elreglamento o el acto, no se la condena a indemnizar. Esta jurisprudencia —criticadapor la doctrina— es, en realidad, expresión de la tendencia, antes explicada, a exigirsubrepticiamente culpa pues en el fondo se exime a la Administración porque, aunqueilegalmente, actuó sin negligencia ante un problema jurídico complejo. Sea lo quefuere, en todos estos casos se plantean problemas por la concurrencia o no de otrosrequisitos, no del de la imputación que no ofrece dificultades en los casos dereglamentos y de actos administrativos.

Por lo que se refiere a la responsabilidad por actuaciones materiales oinactividad material, se imputan a la Administración por lo pronto lasactividades y omisiones de su personal (autoridades, funcionarios, empleadoslaborales) en tanto que actúe como tal, no cuando realice sus propiasactividades privadas.

En ocasiones se plantean problemas de deslinde entre la actuación del personaladministrativo al servicio de la Administración y su actividad puramente privada. Porejemplo, se ha admitido que se imputa a la Administración la actividad dañosa depolicías o militares fuera de servicio cuando causan daños con sus armasreglamentarias de las que disponen por su empleo público. De ordinario, ello sejustifica como una responsabilidad por el riesgo generado por la Administración aldar esas armas o como una responsabilidad por la mala elección o por el mal controlde su personal (culpa in eligendo o in vigilando).

Alguna vez los empleados públicos no imputan su actividad ni los daños quecausan a la Administración con la que tiene su relación funcionarial o contractual,

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sino a otra con la que ocasionalmente tienen su relación orgánica. Ejemplo de elloofrece el artículo 42.5 de la Ley General de Sanidad cuando prevé que el personalsanitario de los servicios de salud autonómicos que preste apoyo a los Ayuntamientostendrá la consideración de personal municipal a los efectos, entre otros, de laresponsabilidad patrimonial.

Pero la responsabilidad de la Administración no se agota en esos casos enque el daño tiene su origen en concretas actuaciones de determinadosempleados públicos. La fórmula del funcionamiento normal o anormal de losservicios públicos da mucha mayor amplitud a la imputación y permitecomprender los daños atribuibles en abstracto al conjunto de la organizaciónadministrativa. Así, también surge la responsabilidad de la Administraciónpor los daños que tienen su origen en el mal estado de sus bienes (de lascalles, de sus parques o de los árboles que hay en ellos, de las carreteras o desu defectuosa señalización, etc.) y en otros muchos casos de «dañosanónimos» pero cuyo origen es localizable en algún servicio público. Es asísobre todo cuando el origen del daño es una inactividad administrativa.También puede surgir por un daño que materialmente puede atribuirse a unusuario de un servicio público (v. gr., alumno que causa daños a otro en elrecreo, preso que lesiona a otro, enfermo mental internado que agrede a untercero, etc.). En esta clase de supuestos se suele hablar también de una culpaadministrativa in vigilando; pero, al margen de eso, la imputación seproduce, no porque esos sujetos actúen por la Administración o en sunombre ni nada similar, sino porque la lesión tiene su origen en un serviciopúblico de la Administración.

Ideas similares se han barajado también en algunos casos de daños causados porparticulares en el ejercicio de actividades puramente privadas por el hecho de que laAdministración no había ejercido adecuadamente las potestades de control que teníasobre esos particulares. Pero sólo cabe admitir esta extensión de la responsabilidadadministrativa muy excepcionalmente. Puede que, en efecto, haya un malfuncionamiento de los servicios de control o vigilancia pero, incluso así, el verdaderoorigen del daño no está en tales servicios públicos, sino en la actividad privada ilegal.Lo razonable y lo justo es que en tales supuestos la responsabilidad sea del sujetoprivado. Lo contrario, además, conduciría a una responsabilidad administrativaamplísima, desmesurada e insostenible económicamente pues, dada la extensiónactual de las potestades administrativas de control, vigilancia o inspección que cubreninfinidad de actividades privadas, la Administración acabaría respondiendo de casitodos los daños.

A caballo entre los casos de daños causados por el personal de la Administración olos usuarios de los servicios públicos y los causados por particulares en ejercicio desus actividades privadas (aunque sometidos a potestades administrativas de control)

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está el de los daños causados por los contratistas de la Administración al ejecutar loscontratos. Se analizará este supuesto en la lección 11.

Admitido que un daño sea imputable a la Administración, por lo generalno es problemático determinar a qué concreta Administración debe atribuirsey cuál, por tanto, será responsable y estará obligada a indemnizar. Dependeráde cuál sea la titular del servicio, de la competencia o de la actividadgeneradora del daño. Y a este respecto debe partirse de que cada una de ellastiene personalidad propia de modo que es un centro de imputación deobligaciones y sujeto de relaciones jurídicas; también un centro deimputación de la obligación indemnizatoria.

Siendo así, a cada una de ellas habrá que imputar los daños producidos en suactividad sin que a este respecto las potestades de tutela o las especialmente intensaspropias de las relaciones de instrumentalidad alteren ese presupuesto. Por tanto, si eldaño se produce en la actividad, por ejemplo, del Servicio Andaluz de Salud o de unaentidad pública empresarial local gestora del servicio de abastecimiento de aguas,aquél o ésta serán responsables y deudores de la indemnización, no susAdministraciones matrices. Este punto de partida necesita, sin embargo, algunapuntualización. Para empezar, hay supuestos en los que varias Administracionesconcurren en la producción de un daño, pero esto, que puede dar origen a laresponsabilidad de todas ellas (vid. infra), no desmiente en absoluto lo que hemosdicho. Por otro lado, si la Administración matriz o de tutela ha determinado porcompleto en el caso concreto la actividad dañosa de la otra sí que podrá hacerseresponsable a aquélla. Asimismo hay que tener en cuenta que en ocasiones unaAdministración actúa por delegación o en virtud de encomienda de gestión de otra yen tales hipótesis quizá sí sería posible entender eventualmente que los dañoscausados por una son imputables a la titular de la competencia o actividad.

3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Junto a la existencia de una lesión antijurídica y su imputación a laAdministración, debe existir una relación de causalidad, una vinculaciónentre el daño que se produce y la actuación pública. En otras palabras, debeexistir una relación causa-efecto.

Determinar exactamente la causa de los daños es muchas vecescomplicado porque aquéllos, por lo general, son el resultado de un cúmulo decircunstancias, condiciones, actuaciones… sin que pueda señalarse una solaprocedencia. Además, incluso detectada una causa, ésta tiene a su vez otra uotras. Es éste un problema general que se da también en el Derecho Civil yen el Penal. Aquí sólo procede decir que para la responsabilidad

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administrativa la cuestión es determinar cuándo la actuación de laAdministración o de los servicios públicos tiene una entidad causal suficientecomo para generar su responsabilidad. Se proponen y se utilizan aquí en lamisma forma y medida que en Derecho Civil tres teorías: la teoría de lacausa eficiente (sólo es causa la más eficaz o relevante, no las que más bienson condición u ocasión para que aquélla desencadene sus consecuencias); lateoría de la equivalencia de las condiciones (son causas todas las condicionesque suprimidas mentalmente darían lugar a que no se hubiese producido eldaño); y la teoría de la causalidad adecuada (es causa aquella que según elcurso natural de las cosas habría llevado normalmente al daño). Todas semanejan por los tribunales según los casos (por lo general sin nombrarlas nialudir formalmente a ellas) y, a la postre, deben combinarse con grandesdosis de sentido común.

Tres supuestos destacados en los que se niega la relación de causalidad y,por tanto, la responsabilidad de la Administración son:

a) Aquellos que obedecen a fuerza mayor. El mismo artículo 106.2 CE yel artículo 32.1.1.º LRJSP excluyen expresamente la responsabilidadadministrativa en supuestos de fuerza mayor. Constituyen fuerza mayor loshechos imprevisibles y externos a la propia Administración Pública y suámbito razonable de control (inundaciones, terremotos...). El TS los hacalificado como situaciones imprevisibles o, siendo previsibles, inevitables(por insuperables e irresistibles). Puede que la fuerza mayor aparezca comocausa del daño o que, al menos, rompa la relación de causalidad. Es unasituación diferente a la del caso fortuito que comprende acontecimientosigualmente imprevisibles, pero no externos, sino propios de la actividadadministrativa, y que no excluyen la causalidad ni la responsabilidadadministrativa.

b) Aquellos en los que el daño se debe exclusivamente a la conducta de lavíctima, aunque se produzca con ocasión o en el seno de un servicio público.

c) Aquellos en los que el daño se debe a la conducta de un tercerototalmente ajeno a la Administración, aunque se produzca con ocasión o enel seno de un servicio público.

Ahora bien, puede suceder que el daño esté causado en parte por laAdministración y en parte por fuerza mayor o por culpa de la víctima o porla actuación de un tercero. En estos casos no se excluye la responsabilidad de

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la Administración pero se modera, es decir, se disminuye la indemnizaciónque tendrá que pagar la Administración tomando en consideración, de unlado, la intensidad de la contribución causal de la Administración y, de otrolado, la intensidad de la contribución de la fuerza mayor, delcomportamiento de la víctima o el del tercero.

Un supuesto particular e importante es aquél en que causan un mismodaño varias Administraciones. Está abordado en el artículo 33 LRJSP bajo elrubro «responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas».Distingue dos géneros de supuestos:

a) Para aquellos en los que el daño deriva de una actuación conjuntaorganizada y formalizada en la que hay un instrumento jurídico (unconvenio) que la establece y regula, impone la responsabilidad solidariafrente al lesionado, sin perjuicio de que internamente se distribuya laindemnización según lo que eventualmente haya establecido el instrumentojurídico regulador de la actuación (apdo. 1).

Añade dos precisiones respecto al procedimiento: ha de tramitarlo laAdministración que indique el instrumento regulador de la actuación o, si nada seprevió allí, la que tenga «mayor participación en la financiación del servicio» (apdo.3); y esa Administración «deberá consultar a las restantes Administracionesimplicadas para que, en el plazo de quince días, éstas puedan exponer cuantoconsideren conveniente» (apdo. 4). No siempre será fácil para el perjudicado sabercuál sea la Administración que deba instruir y resolver. Pero ello no debe suponerpara él un problema: podrá dirigir su reclamación a cualquiera de las implicadas yserán éstas las que deberán decidir cuál de ellas debe instruir y resolver.

b) Para los restantes casos, «la responsabilidad se fijará para cadaAdministración atendiendo a los criterios de competencia, interés públicotutelado e intensidad de la intervención»; y sólo «cuando no sea posibledicha determinación» establece la responsabilidad solidaria (apdo. 2 del art.33).

Esta regla es de acierto dudoso pues resultará muy difícil para el perjudicado saberde antemano si es posible o no determinar la responsabilidad de cada una de lasAdministraciones intervinientes y qué parte de la indemnización debe pedir a cadauna. Además, parece absurdo que se vea obligada a hacer peticiones separadas, instarvarios procedimientos administrativos y, después, varios contenciosos.

IV. LA INDEMNIZACIÓN

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La responsabilidad implica una reparación integral de los daños causadospara conseguir que el perjudicado quede realmente indemne, es decir, librede daño. Esa reparación puede producirse en especie (o sea, reponiendo alperjudicado en la misma situación que antes tenía; p. ej., reparando el objetodañado o dándole otro igual) o mediante un resarcimiento pecuniario que, asu vez, puede consistir en un único pago o en varios periódicos o en unarenta vitalicia… La ley parte aquí de la regla general del resarcimientopecuniario en un único pago. Pero admite otras posibilidades en ciertascondiciones: «La indemnización procedente podrá sustituirse por unacompensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuandoresulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interéspúblico, siempre que exista acuerdo con el interesado» (art. 34.4 LRJSP).

La reparación o indemnización administrativa, como la propia delDerecho Civil, incluye diversos conceptos: el daño emergente y el lucrocesante; los daños materiales y los personales. En concreto, ha de compensarlos gastos de tratamiento para recuperación, la disminución de facultades osecuelas, las perturbaciones anímicas, el llamado precio del dolor…

La ley ofrece algunos criterios para cuantificar la indemnización: «Laindemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoraciónestablecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normasaplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en elmercado» (art. 34.2 LRJSP). Pero los mayores problemas se presentanrespecto a las lesiones personales y las muertes. A este respecto, la LRJSP,asumiendo lo que ya venían haciendo los tribunales, dispone: «En los casosde muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoraciónincluida en los baremos de la normativa vigente en materia de segurosobligatorios y de la Seguridad Social» (art. 34.2, in fine).

Por otra parte se establece que «la cuantía de la indemnización secalculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo»(art. 34.3 LRJSP).

No hay que tener en cuenta, por tanto, la valoración del día en que se solicita o enel que se declara la obligación indemnizatoria o en el que se paga. Esto puedesuponer una depreciación en épocas de alta inflación o devaluación monetaria. Lasolución se ha buscado por otras vías que establece el mismo artículo 34.3. De unaparte, mediante «su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento deresponsabilidad». Tal actualización se hace con arreglo al Índice de Garantía de laCompetitividad que introdujo la Ley de Desindexación de la Economía de 2015. De

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otra parte, con el devengo de intereses por la mora en el pago.

Un problema adicional es el de la compatibilidad de la indemnización porresponsabilidad patrimonial de la Administración con otras indemnizacioneso prestaciones reparadoras o compensadoras de todo género. Visto desdeotro punto de vista, el problema es si la indemnización que haya de pagar laAdministración debe cubrir daños que el perjudicado ve reparados por otrasvías o incluso por otros sujetos.

Piénsese, por ejemplo, en la indemnización por días dejados de trabajar cuando elperjudicado ha cobrado una prestación de la Seguridad Social que cubre todo o partede los salarios no percibidos. El problema no es exclusivo de las indemnizacionesadministrativas, sino que se presenta también en el Derecho Civil y en otros ámbitos,aunque aquí adquiere caracteres singulares cuando es la propia Administración la quetambién satisface esas otras prestaciones. En general, se afirma que la indemnizaciónque satisfaga la Administración es compatible con otras vías de reparación (STS de10 de noviembre de 2011). Así cabe aceptarlo respecto a las prestaciones de laSeguridad Social o las de un seguro privado. Más problemas se plantean en suconcurrencia con indemnizaciones establecidas por ley atendiendo a razones desolidaridad (indemnizaciones por actos de terrorismo, catástrofes…) o con lasespecíficas para funcionarios que sufren daños en acto de servicio. Por otra parte, lostribunales tienden a evitar que la suma de indemnizaciones supere el valor del daño yorigine un enriquecimiento injusto del perjudicado.

V. LA RECLAMACIÓN DE LA REPARACIÓN

1. PLAZO

El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el actoque motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo (art. 67.1.1.ºLPAC). El plazo, como se ve, es de prescripción, no de caducidad, lo quecomporta que es susceptible de interrupción y que, tras ello, el plazo vuelve acorrer desde el principio. Respecto al día inicial de ese plazo anual late en suregulación y en su aplicación jurisprudencial la idea de la actio nata que luceen el artículo 1.969 CC, esto es, que el plazo de prescripción de la acciónsólo corre desde el día en que pudo ejercitarse. A este respecto, la reglageneral es la ya vista: dies a quo es aquel en el que se produjo el hecho oacto que motive la indemnización o aquel posterior en que se manifieste suefecto lesivo. Pero ello se completa con dos reglas especiales: a) en los casosde daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

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computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas;b) en los casos en que la indemnización surja a raíz de la anulación de unacto o reglamento, el año se contará desde la notificación de la resoluciónadministrativa o sentencia «definitiva» que haya declarado tal anulación.Estas reglas no han dejado de suscitar dificultades y dudas (p. ej., respecto adaños permanentes, secuelas cuya evolución se desconoce, significado desentencia «definitiva») que ha abordado una copiosa jurisprudencia.

2. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

La jurisdicción contencioso-administrativa es la única competente paradeclarar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Durante mucho tiempo reinó cierta confusión a este respecto que, de hecho,llevaba a que tanto la jurisdicción civil, como la social (por los daños causados por laasistencia sanitaria de la Seguridad Social) como la contencioso-administrativa seconsiderasen competentes para resolver parte o todos los litigios sobreresponsabilidad de la Administración. En la actualidad está claro que la competenciaes siempre y exclusivamente de la jurisdicción contencioso-administrativa y se hancortado, además, todas las escapatorias que pudieran permitir a la jurisdicción civil osocial entrar en tales asuntos. Tras sucesivas reformas, la legislación no deja ningúncabo suelto.

Declara el artículo 9.4 LOPJ que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo «conocerán [...] de las pretensiones que se deduzcan en relación con laresponsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a suservicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación del quese derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, eldemandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este ordenjurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuandoel interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, juntoa la Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional silas demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personaso entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas». Concuerdacon ello la LJCA. Por lo pronto, en términos inhabitualmente severos y tajantes,consagra en su artículo 2.e) que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo esel competente para conocer de: «La responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipode relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo antelos órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del dañoconcurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad». Y se suma aello que, según el artículo 21.1.c) de la misma Ley, serán demandadas «lasaseguradoras de las Administraciones Públicas, que siempre serán parte codemandada

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junto con la Administración a la que aseguren». Acaso podría quedar el resquicio dedemandar exclusivamente a la aseguradora de la Administración, como permite laLey de Contrato de Seguros y no excluyen expresamente ni la LOPJ ni la LJCA; perolos tribunales civiles vienen negando esa posibilidad.

Distinto es el caso en que se exija responsabilidad, no a la Administración, sino aalguno de sus entes institucionales con personalidad de Derecho privado (sociedadesmercantiles cuyo capital sea íntegramente administrativo y fundaciones en manopública). Hasta ahora cabía sostener que ello correspondía a la jurisdicción civil. Perodel artículo 35 LRJSP podría acaso deducirse que también esos litigios competen a lajurisdicción contencioso-administrativa.

Al margen queda sólo la responsabilidad civil subsidiaria de laAdministración derivada de delito cometido por sus autoridades ofuncionarios, responsabilidad que corresponde declarar a los jueces penales.

Sin embargo, no se trata propiamente de una excepción a lo que hemos afirmadoporque tal responsabilidad administrativa ex delicto declarada por el juez penal no espropiamente la responsabilidad patrimonial de la Administración, la regulada en losartículos 32 y siguientes LRJSP, sino otra que consagra el artículo 121 CP con unrégimen por completo distinto en el que la diferencia más evidente, pero no única, esque se trata de una responsabilidad subsidiaria de la del funcionario condenado.

3. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO

Pero, como regla general, la responsabilidad patrimonial de laAdministración no se puede exigir directamente ante los órganos judiciales,sino que la reclamación de indemnización debe plantearse primero ante laAdministración supuestamente responsable: sólo cuando ésta se hayapronunciado sobre tal reclamación —o, en su caso, tras la producción delsilencio administrativo— podrá ejercerse la acción de responsabilidad antelos órganos del orden contencioso-administrativo.

Así, la previa vía administrativa ofrece un cauce de solución al conflicto y es unpresupuesto procesal. Se trata en gran parte de una consecuencia del carácter revisorde esta jurisdicción en virtud del cual necesita un previo acto administrativo sobrecuya validez o invalidez se discutirá en el proceso y se resolverá en la sentencia. Así,primero, habrá que provocar un acto administrativo (o su ficción) y después seejercerá ante la jurisdicción una doble pretensión: de nulidad de ese actoadministrativo y de reconocimiento del derecho de indemnización o, por mejor decir,de condena de la Administración al pago de la indemnización.

La regla general de la necesaria vía administrativa previa tiene algunas

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excepciones; esto es, casos en los que cabe ejercer directamente y porprimera vez ante la jurisdicción contencioso-administrativa la pretensiónindemnizatoria. El más relevante se da cuando la indemnización se pidecomo una pretensión complementaria a la de anulación de un acto oreglamento y por los daños que ha causado ese acto o reglamento.

Desde luego es posible que el particular opte por pedir sólo la anulación ydespués, cuando ya esté declarada, pedir la indemnización. Hemos visto más arriba,incluso, que para ello está establecido que el plazo de prescripción se cuente desde lasentencia anulatoria. Si hace esa opción tendrá luego que pedir la indemnización envía administrativa para acceder finalmente a la jurisdiccional conforme a la reglageneral. Lo que añadimos ahora es que, además de esa posibilidad, tiene la deinterponer un recurso contencioso-administrativo en el que pida conjuntamente laanulación y la indemnización. Lo permite el artículo 31.2 LJCA. Y si sigue esta víapuede ejercer la pretensión indemnizatoria ante el Juzgado o Tribunal sin haberlaplanteado antes en vía administrativa.

La regulación de esa previa reclamación y del consecuente procedimientoadministrativo se contiene en la LPAC. No es que esta Ley contenga uncapítulo dedicado específicamente al procedimiento para reclamar laresponsabilidad de la Administración sino que, dispersamente, a lo largo desu articulado sobre el procedimiento administrativo en general, incluyepreceptos específicos para este procedimiento. Demos sólo algunaspinceladas sobre sus aspectos más destacados.

Normalmente, este procedimiento administrativo comienza por solicituddel interesado.

El artículo 67.2 LPAC dice lo que concretamente debe indicar esta solicitud. Peroen nada hay especialidad alguna. Hay, no obstante, una precisión de interés cuando sedispone que la reclamación incluirá «la proposición de prueba, concretando losmedios de que pretenda valerse el reclamante».

No obstante, aunque resulte chocante e inusual, el procedimiento puedeiniciarse de oficio (art. 65 LPAC).

Que el procedimiento se inicie de oficio no cambia sustancialmente el resto de latramitación. Tras el acto de incoación, notificado a los presuntamente lesionados, seles concede plazo para que presenten un escrito muy similar, por no decir idéntico, ala reclamación con la que lo podrían haber iniciado a su instancia. Tampoco estapeculiar iniciación de oficio altera el plazo para resolver ni el sentido negativo delsilencio, como luego se verá.

La Ley regula un procedimiento simplificado (art. 96 LPAC) para los casos en los

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que, iniciado el ordinario, se considere inequívoca la concurrencia de los requisitosnecesarios de la responsabilidad así como la cuantía de la correspondienteindemnización. Pero son pocas las ventajas de este procedimiento simplificado.

De entre los trámites, interesa hacer referencia a los siguientes:

— Es preceptivo solicitar «informe del servicio cuyo funcionamientohaya ocasionado la presunta lesión» (art. 81.1 LPAC).

— Por lo que se refiere a la prueba, debe haber sido solicitada, comoantes dijimos, en la misma solicitud.

La cuestión más relevante es la de la carga de la prueba. En principio —y tantopara este procedimiento administrativo como para el posterior contencioso-administrativo— recae sobre el solicitante conforme a la regla general del artículo217.2 LEC que es aplicable aquí. Pero también lo son los artículos 217.3 y 7 y 386LEC que lo matizan profundamente y, de hecho, la jurisprudencia establece una seriede criterios que suavizan mucho la carga de la prueba del solicitante en cuanto a lacausalidad. Además, cargan sobre la Administración la prueba de la concurrencia deacontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la culpa de lavíctima o la prescripción Por el contrario, exigen rigurosamente al solicitante laprueba de los daños causados y su valoración.

— Es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano autonómicosimilar cuando la indemnización solicitada supera cierta cuantía (art. 81.2LPAC).

Si se reclama la indemnización a la Administración del Estado o a alguno de losentes dependientes de ella, habrá de solicitarse el dictamen del Consejo de Estado sise reclaman 50.000 euros o más.

La Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, impone eldictamen de este órgano en los «expedientes tramitados por la Administración de laComunidad Autónoma» respecto a «reclamaciones administrativas de indemnizaciónpor daños y perjuicios de cuantía superior a 60.000 euros» [art. 17.10.a)]. Pero,«tratándose de solicitudes de dictamen que versen sobre reclamaciones en materia deresponsabilidad patrimonial frente a Administraciones Públicas no pertenecientes a laAdministración de la Comunidad Autónoma, el Consejo Consultivo será competentecuando la cuantía de la reclamación sea superior a 15.000 euros». La alusión a«Administraciones Públicas no pertenecientes a la Administración de la ComunidadAutónoma» hay que ponerla en relación con el artículo 1 de la misma Ley queconfigura a este órgano no sólo como «superior órgano del Consejo de Gobierno y dela Administración de la Junta de Andalucía, incluidos los organismos y entes sujetosa Derecho público de la Junta de Andalucía», sino también como «supremo órgano deasesoramiento de las entidades locales y de los organismos y entes de Derecho

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público de ellas dependientes» e incluso de las «universidades públicas andaluzas yde las demás entidades y corporaciones de Derecho público no integradas en laAdministración de la Junta de Andalucía, cuando las leyes sectoriales así loprescriban».

En cuanto a la terminación debe destacarse la posibilidad, expresamenteconsagrada, de terminación convencional (arts. 86.5 y 91.1 LPAC).

El plazo de duración máxima del procedimiento ordinario es de seismeses pasados los cuales se produce silencio administrativo negativo, tantose haya iniciado a instancia de interesado como de oficio [arts. 24.1.2.º,25.1.a) y 91.3 LPAC]. En el caso del procedimiento simplificado el silencionegativo se produce a los treinta días de notificarse tal forma de tramitación(art. 96.6 LPAC).

La resolución del procedimiento pone fin a la vía administrativa [art.114.1.e) LPAC] de modo que cabe ya contencioso-administrativo, sinperjuicio del potestativo recurso de reposición.

Se ocupa de la competencia para resolver estos procedimientos el artículo92 LPAC.

La competencia para resolver los procedimientos de responsabilidad de laAdministración General del Estado corresponde al Ministro respectivo, salvo que unaLey la atribuya al Consejo de Ministros. Cuando se trate de las Administracionesautonómicas habrá que estar a lo que dispongan sus respectivas normas quenormalmente la han atribuido a los Consejeros. Y en cuanto a las entidades locales nohay respuesta expresa ni en la LRJSP ni en la LRBRL, aunque puede entenderseatribuidas a sus presidentes de conformidad con la cláusula residual que en su favorcontienen los artículos 21, 34.1 y 124.1 LRBRL. Por lo que se refiere a los distintosentes institucionales de Derecho público, el artículo 92.3º LRJSP permite que susnormas reguladoras atribuyan la competencia a sus propios órganos, pero si nadaestablecen la competencia será del Ministro, Consejero u órgano municipal oprovincial de la entidad matriz.

4. LEGITIMACIÓN

Reclamante en el procedimiento administrativo previo y demandante en elcontencioso-administrativo será normalmente quien considere que ha sufridoun perjuicio propio y por ello pida una indemnización para sí. Basta que ensu reclamación administrativa o en el posterior contencioso-administrativoafirme ser el titular del derecho a la indemnización. Distinto es que

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realmente tenga o no ese derecho, lo que ya es una cuestión de fondo. Perotambién pueden ser reclamantes personas distintas del perjudicado. Así, susherederos, la compañía de seguros de la víctima que haya satisfecho laindemnización, el comunero que pida indemnización en beneficio de lacomunidad… También tienen legitimación activa las asociaciones yagrupaciones de consumidores u otros colectivos perjudicados conforme alos artículos 11.2 y 3 LEC y 4.2 LPAC.

Demandada en el contencioso-administrativo será la Administración a laque el actor considere responsable del daño, a la que previamente habrádirigido su solicitud y que habrá tramitado y resuelto el procedimiento. Pero,además de las reglas específicas para los casos en los que se pretenda laresponsabilidad concurrente de varias Administraciones, hay que tener encuenta que deben ser codemandados la aseguradora de la Administración[art. 21.1.c) LJCA] y los particulares a los que se considere, junto con laAdministración, cocausantes del daño.

Más dudoso es si estos sujetos (aseguradoras y particulares cocausantes del daño)han de ser parte necesaria en el procedimiento administrativo previo. Puedemantenerse lo contrario en tanto que se sostenga que la resolución de eseprocedimiento administrativo no contendrá ningún pronunciamiento sobre lasobligaciones de esos otros sujetos, sino exclusivamente sobre las de la propiaAdministración.

VI. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEAUTORIDADES Y FUNCIONARIOS

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es, como yahemos dicho, directa. Por tanto, los particulares que se considerenperjudicados por alguna actuación administrativa deben dirigirse contra laAdministración y no pueden hacerlo contra la concreta autoridad o empleadopúblico que haya originado el daño (art. 36.1 LRJSP). Ahora bien, lo anteriorse completa con la posibilidad de que la Administración que haya satisfechoal perjudicado la indemnización ejerza una acción de regreso contra laautoridad o empleado público que hubiera incurrido en dolo o culpa onegligencia graves (art. 36.2 LRJSP).

En principio, la exigencia de esta responsabilidad no es una opción discrecional,sino un deber de la Administración (nótese que la ley dice «exigirá de oficio»). Peroesta acción de regreso no procede en todos los casos en que la Administración haya

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indemnizado a un particular un daño atribuible a una concreta autoridad ofuncionario, sino sólo si ha actuado con dolo o culpa o negligencia graves. Además, acontinuación añade la ley que para la exigencia de dicha responsabilidad «seponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, elgrado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal […] y su relacióncon la producción del resultado dañoso». Estos factores no sólo sirven paracuantificar el alcance de la indemnización exigida a la autoridad o funcionario (que,por tanto, puede cubrir sólo una parte de la pagada por la Administración alperjudicado), sino también para decidir si se ejerce o no esa acción de regreso. Locierto es que en la práctica es excepcional que la Administración ejerza esta acción deregreso.

La Ley aprovecha para regular, al hilo de lo anterior, un supuesto porcompleto diferente: el de la responsabilidad de las autoridades y empleadospúblicos por los daños que causen, no a los administrados, sino a la propiaAdministración en sus bienes y derechos. También esta acción deresponsabilidad de la Administración contra su personal se configura comode ejercicio obligado pero limitada a los casos de dolo o culpa o negligenciagraves (art. 36.3 LRJSP).

Y somete ambos supuestos de responsabilidad a un mismo procedimientoadministrativo. Lo regula el artículo 36.4 LRJSP

Lo expuesto debe completarse, primero y sobre todo, con la posibleresponsabilidad penal de la autoridad o empleado público si su actuación,además de originar daños, es constitutiva de delito. Esa responsabilidadpenal «se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislacióncorrespondiente» y, por tanto, ante la jurisdicción penal. Pero ello tambiénarrastra la responsabilidad civil nacida del delito que igualmente serádeclarada por el juez penal; responsabilidad que se rige por los artículos 109y siguientes CP y que recae sobre el responsable criminal (o sea, en nuestrocaso, sobre la autoridad o empleado público condenado penalmente por eldelito) y sólo subsidiariamente sobre la Administración (art. 121 CP), comoya anticipamos.

Podría pensarse que mientras se sustancia el proceso penal que puede terminar consentencia condenatoria que declare también la responsabilidad civil, incluida lasubsidiaria de la Administración, no debería ejercerse la acción de responsabilidadpatrimonial contra la Administración en vía administrativa y contencioso-administrativa y que, a su vez, consecuentemente, estaría interrumpido entretanto elplazo anual de prescripción de ésta. Sin embargo, la ley dispone que, como reglageneral, estos procesos penales no suspenden los procedimientos administrativos deresponsabilidad patrimonial. Establece, empero, esta excepción: «salvo que la

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determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para lafijación de la responsabilidad patrimonial» (art. 37.2 LRJSP). La regla general es deacierto discutible pues no parece lógico que se simultaneen dos vías que puedenacabar reconociendo indemnización al mismo sujeto y por los mismos daños, aunquea cargo de sujetos diferentes y con regímenes jurídicos diversos. Tampoco laexcepción está formulada en términos correctos: nunca la determinación de loshechos por la jurisdicción penal es necesaria para la fijación de la responsabilidadpatrimonial de la Administración; cosa distinta es que convenga que no se declarenhechos distintos en vía penal y administrativa. No es de extrañar por todo ello que lasrelaciones entre la vía penal y la administrativa (o posterior contencioso-administrativa) en cuanto a responsabilidad hayan dado origen a una jurisprudenciano del todo clara de la que, al menos, interesa destacar su tendencia a entender quemientras se tramita el proceso penal no corre el plazo de prescripción para el ejerciciode la acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración.

Además, y ya en otro orden, cabe en segundo lugar que el funcionario incurra enresponsabilidad disciplinaria. Por ejemplo, es infracción muy grave «la adopción deacuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Administración o alos ciudadanos» [art. 95.2.d) EBEP]; es infracción grave «causar daños graves en loslocales, materiales o documentos de los servicios». Y, en tercer lugar, sólo en cuantoa los casos de responsabilidad de las autoridades y empleados públicos por daños a laAdministración, debe notarse que la responsabilidad contable tiene un régimensingular establecido en la legislación presupuestaria y en la reguladora del Tribunalde Cuentas.

VII. LA RESPONSABILIDAD DE OTROS PODERESPÚBLICOS

La Constitución, además de referirse a la responsabilidad administrativa en suartículo 106.2, ya visto, se refiere también a ciertos supuestos de responsabilidad porerror judicial y por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia (art.121) y más ampliamente a un vago principio de responsabilidad de los poderespúblicos (art. 9.3). Lo cierto es que también se ha aceptado la responsabilidad delEstado por leyes y hasta de la responsabilidad por la actuación del TC. A ello sealude en los distintos apartados del artículo 32 LRJSP y conviene referirse aquí,siquiera sea muy sucintamente, a la responsabilidad por funcionamiento de laAdministración de Justicia y a la responsabilidad por actos legislativos.

1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL FUNCIONAMIENTO DE LAADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Ya el artículo 121 CE distingue entre daños causados por error judicial y

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por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia aunque enambos casos se remite a lo que determine la Ley. La regulación legal está enlos artículos 292 a 296 LOPJ que han añadido un tercer supuesto, el de laresponsabilidad por prisión preventiva.

Hay una cuarta posibilidad de responsabilidad del Estado por el funcionamiento dela Administración de Justicia: cuando ésta vulnera el Derecho de la Unión Europea.Pero se trata de un supuesto por completo distinto que hay que contemplar en elconjunto de la responsabilidad del Estado por vulneración del Derecho europeo(infra).

La responsabilidad por error judicial se refiere a la equivocación de losJueces y Tribunales en su función jurisdiccional (sobre todo, al dictarsentencia) y requiere previamente una sentencia que declare ese error.

Esa declaración puede producirse en un recurso de revisión o en un proceso adhoc instado en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse y cuyoconocimiento corresponde al TS (art. 293.1 LOPJ). Sólo cabe respecto deresoluciones judiciales definitivas y firmes pues como dispone la LOPJ no procederála declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no sehubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento [art.293.1.f)].

Pero error judicial a efectos de generar esta responsabilidad no es cualquierequivocación sino, según la jurisprudencia, sólo la que sea evidente, crasa, palmaria,manifiesta, esperpéntica, absurda, indudable e incontestable, de un modo objetivo yno tan sólo a ojos de quienes fueron parte o se sienten perjudicados (SSTS de 11 deseptiembre de 2015, 5 de octubre de 1987 y 16 de junio de 1988). No es de extrañar,entonces, que hayan sido pocos los casos en los que ha apreciado su existencia.Incluso, nótese, por poner sólo un ejemplo que parece especialmente sangrante, quequien haya sufrido pena de prisión durante mucho tiempo y después sea declaradoinocente por nuevos descubrimientos posteriores, puede no tener derecho aindemnización si el error judicial en el que se incurrió no reúne los requisitosaludidos.

La responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración deJusticia, que ya no se refiere propiamente a la función jurisdiccional, sino asu actividad más puramente burocrática o material, es más fácil de declarar ymás amplia. Puede producirse por causas muy diversas, aunque los supuestosmás frecuentes son los de retrasos o dilaciones indebidas (STS de 19 deoctubre de 2015) y los de pérdida, substracción o deterioro de objetos (STSde 6 de julio de 2015). Aun así, obsérvese que sólo se prevé porfuncionamiento anormal, no, como en la responsabilidad administrativa, porfuncionamiento normal; pero el funcionamiento anormal no requiere

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propiamente dolo o culpa de personas concretas.

Por lo que respecta a la responsabilidad por prisión provisional se producecuando quienes la sufrieron son «absueltos por inexistencia del hechoimputado» (art. 294.1 LOPJ).

Eso no quiere decir que la prisión provisional se acordara ilegalmente: es posibleque en su momento se acordase legalmente conforme a los datos entonces conocidospero que después se declare la inexistencia del hecho imputado y se genereresponsabilidad.

El supuesto en el que surge esta responsabilidad específica es muy limitado: si seabsuelve, por ejemplo, por falta de pruebas, no es de aplicación (lo que, por cierto, hasuscitado algunos problemas en relación con el derecho a la presunción de inocencia).Pero no cabe descartar que en otros supuestos de absolución (distintos de la acordadapor inexistencia del hecho) surja también la responsabilidad en virtud de alguno delos otros dos títulos, esto es, error judicial o funcionamiento anormal.

La cuantía de la indemnización en este tercer caso se fija en función del tiempo deprivación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayanproducido (art. 294.2 LOPJ; SSTS de 9 y 23 de julio y de 23 de septiembre de 2015).

En los tres casos la solicitud de indemnización debe dirigirse al Ministeriode Justicia en el plazo de prescripción de un año; y contra la resolución delMinisterio cabe recurso contencioso-administrativo (art. 293 LOPJ).

Conforme a lo explicado, esa solicitud ante el Ministerio puede formularsedirectamente en el caso de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia;tras sentencia o auto absolutorio o de sobreseimiento libre en el de la prisiónprovisional; y tras sentencia que declare el error judicial cuando se trate de tal génerode responsabilidad.

El procedimiento administrativo ante el Ministerio de Justicia es el mismo que elya visto para los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración conla singularidad de que, en vez del dictamen del Consejo de Estado, hay que recabar eldel CGPJ (art. 81.3 LPAC).

En la actualidad, tras recientes reformas, los perjudicados no puedenreclamar la indemnización a los jueces. Pero una vez que la Administracióndel Estado haya pagado la indemnización tiene acción de regreso contra eljuez que haya actuado con dolo o negligencia graves.

Ello sin perjuicio, además, de la posible imposición de sanciones disciplinarias.Todo, como se ve, en términos similares a los previstos para las autoridades yfuncionarios de la Administración. No obstante, para garantizar la independencia

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judicial, se ha establecido que sólo una sentencia o una resolución del CGPJ puedenapreciar el dolo o culpa grave del juez (art. 296 LOPJ), sentencia o resolución queserá requisito necesario para iniciar el procedimiento en el que se sustanciará esaacción de regreso.

2. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS

Aunque la responsabilidad por leyes no está expresamente consagrada enla CE, el TS entendió que se deducía de la proclamación genérica delprincipio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE).

No fue una jurisprudencia pacífica (contó con oposición de parte de la doctrina,destacadamente de García de Enterría) pero está ya consolidada. Asumiendo esajurisprudencia, o parte de ella, alude a esta responsabilidad el artículo 32.2 LRJSP.

Es necesario distinguir dos supuestos según se trate de leyesconstitucionales o inconstitucionales.

En realidad, hay un tercer supuesto: el de las leyes contrarias al Derecho de laUnión Europea. Pero es un supuesto que hay que analizar en el conjunto de laresponsabilidad del Estado por vulneración del Derecho europeo (infra).

Para el caso de las leyes constitucionales el artículo 32.3 LRJSP dice quelas Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por laaplicación de actos legislativos «de naturaleza no expropiatoria» cuandoproduzcan una lesión «que no tengan el deber jurídico de soportar» pero sólosi la misma ley lo establece y en los términos en que lo prevea.

El precepto resuelve poco. Por lo pronto, excluye a las leyes de naturalezaexpropiatoria. A este respecto digamos, primero, que no es tan fácil delimitar las quetengan tal naturaleza y, segundo, que no dice qué sucede con esas leyesmaterialmente expropiatorias. Hay que entender que darán lugar al pago dejustiprecios y que si la ley no lo admite será inconstitucional.

Dentro de las leyes sin naturaleza expropiatoria puede haber muy distintossupuestos de leyes que perjudiquen a los particulares. Algunas no darán derecho aindemnización por la propia naturaleza del perjuicio que irroguen. Así, las quesimplemente delimiten derechos de forma más restrictiva con su nueva regulaciónpero lo hagan con un carácter general que no dé lugar a daños individualizables orespecto a los que exista el deber jurídico de soportar la lesión. Por ejemplo, una leyque contenga una nueva regulación del tabaco o del alcohol o de ciertosmedicamentos o de algunos vehículos o de ciertas propiedades… Pero habrá otrasque originen daños individualizables en determinadas personas o grupos de personasque no tengan el deber jurídico de soportarlo. Lo cierto, sin embargo, es que incluso

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para este tipo de leyes el artículo 32.3 LRJSP parece remitir la solución a lo que ellegislador decida en cada caso libérrimamente. Esto es absurdo, especialmenteteniendo en cuenta que antes circunscribe la cuestión a los casos en los que losparticulares no tengan el deber jurídico de soportar la lesión. Si no tienen el deberjurídico de soportar la lesión, ¿cómo es que la ley puede decidir no indemnizar o sóloprever indemnizaciones parciales? Tampoco parece que esta pura remisión a lo quedecida cada ley se acomode a la jurisprudencia del TS que de hecho ha seguidoadmitiendo a veces la responsabilidad por leyes que nada dicen aunqueeventualmente lo haga afirmando que indaga la «voluntad tácita» del legislador.

Para el caso de leyes inconstitucionales se requiere, por supuesto, que talinconstitucionalidad haya sido declara por el TC (único que puede hacerlo) yque antes de ello produjera perjuicios efectivos, individualizados yevaluables.

Ahora bien, la misma sentencia del TC puede establecer que la anulación sólotenga efectos pro futuro lo que excluye cualquier pretensión de responsabilidad porlos daños anteriores. El TS ratifica que es necesario aceptar el criterio que establezcael TC (SSTS de 1 de julio de 2003 y 24 de febrero de 2015). Si el TC no hace esasalvedad, sí es posible que surja la responsabilidad sin que a ello obste que losasuntos concretos estén resueltos por sentencias firmes con fuerza de cosa juzgada:esta cosa juzgada es como regla general inconmovible (art. 40.1 LOTC), pero ello noimpide que, sin alterar lo fallado, se declare después el derecho a indemnización. ElTS se ha pronunciado en el sentido de reconocer indemnización por los perjuiciosirrogados por la aplicación de una Ley declarada inconstitucional, sosteniendo que ladeclaración de inconstitucionalidad deja incólume y no menoscaba el valor de cosajuzgada de la sentencia firme cuyo pronunciamiento se sustentó en la aplicación de lanorma luego declarada contraria a la Constitución (SSTS de 28 de febrero de 2000 yde 2 de junio de 2010, entre otras).

La LRJSP añade una serie de requisitos y límites a la responsabilidad del Estadolegislador. De una parte, su artículo 32.4 exige: a) que el particular haya obtenido, encualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuaciónadministrativa que ocasionó el daño; y b) que se hubiera alegado lainconstitucionalidad posteriormente declarada. De otra parte, circunscribe los dañosindemnizables a los producidos en los cinco años anteriores a la fecha de la sentenciadel TC que haya declarado la inconstitucionalidad (art. 34.1.2.º). Aquellos requisitossuponen una restricción notable respecto a lo que viene aplicando el TS y tan intensaque va a hacer muy difícil conseguir indemnización por leyes inconstitucionales.

Esta responsabilidad se exige por solicitud que ha de presentarse en elplazo de prescripción de un año contado desde la publicación en el BOE dela STC que anuló la ley y que resolverá el Consejo de Ministros (arts.67.1.3.º y 92.1.º Ley 39/2015) tras seguir el mismo procedimiento general de

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responsabilidad y contra su resolución cabe recurso contencioso-administrativo.

VIII. LA RESPONSABILIDAD POR INFRACCIÓN DELDERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Es el mismo Derecho de la Unión Europea el que establece laresponsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a losparticulares como consecuencia de la violación del propio Derecho europeoy el que fija los requisitos para que surja esa responsabilidad. Pero es elDerecho interno de cada uno de los Estados miembros, el español en nuestrocaso, el que completa esa previsión y concreta los cauces y formalidadespara hacer efectiva tal responsabilidad.

El principio de responsabilidad de los Estados miembros porincumplimiento del Derecho de la Unión no está expresamente consagradoen ningún Tratado (lo que sí aparece en ellos es la responsabilidad de laspropias Instituciones europeas, art. 340 TFUE). Fue el TJUE el que loproclamó ya en su sentencia de 19 de noviembre de 1991, asunto Francovichy Bonifaci, con doctrina después reiterada y completada. En esa ocasióndeclaró la responsabilidad para el caso de la no incorporación en plazo de lasDirectivas. Pero estableció una doctrina que permitía dar a la responsabilidadun ámbito mucho más amplio.

Presentó a la responsabilidad de los Estados miembros por incumplimiento delDerecho europeo como un principio general al mismo nivel que los principios deprimacía y de efecto directo y como complemento necesario de éstos. Se sirvió paraello del artículo 4.3.2.º TUE que impone a todos los Estados miembros adoptar todaslas medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadasde los Tratados pues entre esas obligaciones se encuentra la de eliminar lasconsecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario.

No todo incumplimiento estatal del Derecho europeo genera estaresponsabilidad. Los requisitos para que nazca se establecieron ya en lasentencia Brasserie de 1996 y se han reiterado después. En primer lugarrequiere que el incumplimiento haya consistido en la lesión de un derechootorgado por el Derecho europeo (y no se trate, por tanto, de un meroincumplimiento formal o de alguna otra norma no destinada a conferirderechos a los particulares); en segundo lugar, que exista relación de

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causalidad entre el hecho (el incumplimiento) y el daño (el no disfrute delderecho); y, por último, la cualificación del incumplimiento estatal como una«violación suficientemente caracterizada» lo que equivale a unaconculcación manifiesta o grave.

Dada la evidente indeterminación de este requisito, el propio Tribunal de Justiciaha ido señalando criterios con los que decidir en cada caso cuándo la vulneración essuficientemente caracterizada, como son:

a) el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada,

b) la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a lasautoridades nacionales,

c) el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuiciocausado,

d) el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho,

e) la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una institución comunitariahayan podido contribuir a la omisión, la adopción o el mantenimiento de medidas ode prácticas nacionales contrarias al Derecho europeo.

Queda claro, por tanto, que no toda lesión debida a incumplimiento del Derechode la Unión comprometerá la responsabilidad de los Estados y que, en consecuencia,hay un cierto ámbito para la irresponsabilidad ante incumplimientos dañosos.

El incumplimiento estatal del Derecho europeo que puede dar origen aresponsabilidad puede adoptar las formas más variadas (actuaciones jurídicaso materiales o simples omisiones) y provenir de cualquier poder de losEstados miembros: no sólo de todas sus Administraciones, sino también delos Parlamentos y de los jueces (sentencia Köbler).

Con estos presupuestos establecidos por el propio TJUE, corresponde acada Estado miembro completar y concretar ese principio de responsabilidadpor incumplimiento del Derecho de la Unión pero sin desfigurarlo y en todocaso respetando los principios de equivalencia y de efectividad.

Recuérdese que en virtud de estos principios (que ya expusimos en la lección 15del tomo I), los Estados miembros no pueden establecer regulaciones que haganmenos favorable la aplicación de las normas europeas que la de las propias normasnacionales para situaciones similares ni regulaciones que hagan imposible en lapráctica o excesivamente difícil la ejecución del Derecho europeo. También vimos enaquella lección que estos dos principios de equivalencia y efectividad valenespecialmente en lo que se refiere a las vías de reacción de los ciudadanos frente a los

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incumplimientos por los Estados miembros del Derecho de la Unión.

Por tanto, los Estados miembros deben establecer sistemas para hacerefectiva la responsabilidad de sus poderes públicos por incumplimiento delDerecho de la Unión similares a los previstos para los casos deincumplimiento de su propio Derecho interno y que, al mismo tiempo, comomínimo, permitan sin dificultades excesivas la exigencia de talresponsabilidad en los términos establecidos por el TJUE.

En este contexto tan elementalmente explicado hay que contemplar elartículo 32.3.b), 5 y 6 y el artículo 34.1.2.º LRJSP que son los que se dedicana la responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión y queconstituyen una novedad en la legislación española.

Hasta la LRJSP no se habían establecido en España reglas específicas para hacerefectiva la responsabilidad por vulneración del Derecho de la Unión. Por tanto, si elorigen del daño estaba en un incumplimiento del Derecho europeo por parte de lasAdministraciones, la responsabilidad de éstas debía exigirse conforme a las reglasgenerales para todos los casos de responsabilidad administrativa; si el origen estabaen un error judicial, el régimen sería el mismo establecido con carácter general en laLOPJ; y si el origen estaba en una Ley, el régimen sería el que hemos visto para elcaso de las leyes inconstitucionales, como quedó ya establecido en la STS de 17 deseptiembre de 2010, tras plantear una cuestión prejudicial que resolvió la STJUE de26 de enero de 2010, asunto C-118/08, sobre Transportes Urbanos. Ahora, con laLRJSP, la situación cambia, al menos parcialmente.

Para empezar, debe notarse que estos preceptos de la LRJSP no se ocupande todos los supuestos de responsabilidad del Estado por incumplimiento delDerecho europeo. Sólo abordan aquellos en los que tal incumplimiento hasido perpetrado por una norma con rango de ley. Se observa en el artículo32.3 LRJSP que presenta la responsabilidad del Estado por incumplimientodel Derecho de la Unión como uno de los supuestos de responsabilidad delEstado legislador.

Otros preceptos permitirían una interpretación algo más amplia puesto que hablansimplemente de «norma declarada contraria al Derecho de la Unión» (art. 32.5), de«norma contraria al Derecho de la Unión Europea» (art. 32.6). Esto llevaría a incluir alos meros reglamentos internos contrarios al Derecho de la Unión. Pero, de una parte,la clara dicción del artículo 32.3, y, de otra, lo absurdo que sería dar distinto trato alos reglamentos y a las otras actuaciones administrativas contrarias al Derecho de laUnión, conducen a concluir que todos los preceptos de la LRJSP sobreresponsabilidad por incumplimiento del Derecho europeo se constriñen a los casos enque ese incumplimiento se ha producido por ley.

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Por tanto, no hay ninguna regla específica para la responsabilidad porincumplimiento del Derecho europeo cuando sea atribuible a actuaciónadministrativa de cualquier género (incluida la reglamentaria) o a la judicial.Para tales supuestos, en principio, deberá exigirse la responsabilidad porvulneración del Derecho europeo conforme a las reglas de la LRJSPestablecidas en general para la responsabilidad por actuación administrativao, si es el caso, conforme a las de la LOPJ para la responsabilidad porfuncionamiento de la Administración de Justicia.

Eso es lo que se deduce de la LRJSP en la que parece partirse de la idea de queesos supuestos no plantean problemas especiales. Y, sin embargo, como ha explicadoCobreros, las cosas no son tan simples: por ejemplo, el principio de equivalenciapermite dudar si puede exigirse la «violación suficientemente caracterizada» en loscasos en los que el incumplimiento del Derecho de la Unión sea imputable aactuación administrativa puesto que en nuestro sistema y para la normalresponsabilidad administrativa por vulneración del Derecho nacional no se exige eserequisito; o, por otro lado, cabe cuestionar si la aplicación de las enrevesadas reglas ygravosas exigencias de la LOPJ para la responsabilidad por error judicial no hace tandifícil exigir la responsabilidad por incumplimiento del Derecho europeo imputable alos jueces que no respeta el principio de eficacia.

Volviendo a la responsabilidad por incumplimiento del Derecho europeoproducida por norma con rango de ley, los tres requisitos enunciados en lasletras a), b y c) del artículo 32.5 LRJSP son pura reproducción de los que,como hemos recordado más arriba, ha consagrado el TJUE. Lo relevante estáantes, cuando ese mismo apartado 5 exige que «el particular haya obtenido,en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra laactuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubieraalegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormentedeclarada». También cuando el apartado 6 de ese artículo 32 se refiere a lasentencia que declare la vulneración del Derecho de la Unión y a supublicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Y asimismo en elartículo 34.1.2.º LRJSP cuando limita los daños indemnizables a losproducidos en los cinco años anteriores a la publicación de esa sentencia.

No puede dejar de reconocerse que se cumple el principio de equivalencia puestoque eso mismo exige la LRJSP para la responsabilidad por leyes inconstitucionales,responsabilidad ésta que sería con la que hay que comparar lo establecido para laresponsabilidad por leyes contrarias al Derecho de la Unión. Pero cabe plantear si serespeta el principio de efectividad o si la suma de restricciones señaladas haceexcesivamente difícil conseguir indemnizaciones por la violación legislativa delDerecho de la Unión Europea. Acaso proceda plantear una cuestión prejudicial ante elTJUE para comprobar si el régimen instaurado con los artículos 32.3.b), 5 y 6 y

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34.1.2.º LRJSP sobre responsabilidad por leyes vulneradoras del Derecho de la Uniónes, él mismo, respetuoso con el Derecho de la Unión.

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* Por Diego J. VERA JURADO, Carmen María ÁVILA RODRÍGUEZ Y Manuel REBOLLOPUIG.

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LECCIÓN 10

LA CONTRATACIÓN DEL SECTORPÚBLICO*

I. CONCEPTO

Además de aprobar reglamentos, dictar actos y realizar actividad técnica omaterial, la Administración Pública también celebra contratos con losparticulares. De manera aproximada, el contrato público puede definirsecomo aquel negocio jurídico bilateral y oneroso celebrado entre unaAdministración Pública, o un ente dependiente de ella, y un sujeto privado(denominado habitualmente contratista), cuyo régimen jurídico es, en mayoro menor medida, de Derecho Administrativo, y cuya finalidad es lasatisfacción directa o indirecta de un interés general encomendado por elordenamiento jurídico a la Administración (o al ente) contratante.

Esta definición requiere algún análisis y permite distinguir el contrato delsector público de figuras afines:

1.º En primer lugar, debe insistirse en que estamos ante verdaderoscontratos. Como negocio jurídico bilateral, el contrato administrativo nacede la concurrencia de dos declaraciones de voluntad, la de la Administracióncontratante y la del contratista.

A diferencia de épocas pasadas, en las que el contrato se perfeccionaba con el actoadministrativo de adjudicación, la legislación vigente enfatiza el carácter bilateral delcontrato público, en la medida en que establece que la perfección del contrato seproduce en general con su formalización por ambas partes (arts. 36.1 y 153 LCSP).Las únicas excepciones a esta regla general son los contratos basados en un acuerdomarco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición,que se perfeccionan con la adjudicación (art. 36.3 LCSP). Pero incluso en estos casosel carácter bilateral no deja de estar claramente presente: el acuerdo marco en el quese basan los contratos de la primera excepción, tiene, a su vez, carácter contractual yse adjudica y formaliza conforme a los criterios generales (art. 220.1 LCSP). Por lodemás, el que el contenido del contrato esté prácticamente prefijado por la propiaAdministración (pliegos de cláusulas), no quita nada a su naturaleza verdaderamentecontractual. También el contenido de muchos contratos privados está predeterminado

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por una de las partes contratantes (piénsese en la categoría de los contratos deadhesión, frecuentes en las relaciones empresario-consumidores).

2.º Son contratos celebrados entre una Administración Pública, o un entedependiente de ella, y un sujeto privado (contratista). El contrato lo puedecelebrar no sólo una Administración, sino también un ente dependiente deella, aunque no tenga dicho ente condición de Administración Pública ensentido estricto.

Como veremos, también los celebrados, por ejemplo, por sociedades mercantiles ofundaciones de la Administración pueden ser, por ese hecho, contratos públicossometidos al Derecho Administrativo. Por eso, la legislación administrativa decontratos utiliza la expresión contratos del sector público. En puridad, y comotambién veremos, dentro de esa legislación, los contratos administrativos son unacategoría más concreta dentro de la de los contratos del sector público, y se reservapara algunos de los celebrados por Administraciones Públicas en sentido estricto.

De todas formas, y en relación con esto último, una precisión es necesaria desdeahora: el concepto de «Administración Pública» que a estos efectos maneja lalegislación de contratación pública no es exactamente el mismo que el que maneja elDerecho Administrativo general. El concepto de Administración Pública en materiade contratos públicos o del sector público es algo más estrecho que el conceptogeneralmente vigente en el Derecho Administrativo: se excluyen expresamente de éla las «entidades públicas empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 deoctubre, del Sector Público» [art. 3.2.a) LCSP], y que —sin embargo— para elartículo 2 LPAC tienen la consideración de Administración Pública.

Por tanto, que el contratista sea un sujeto privado permite diferenciar lacategoría de los contratos del sector público de otros fenómenos negocialesparecidos, pero en los que se relacionan dos Administraciones, como sucede,por ejemplo, en los convenios interadministrativos o en la figura de laencomienda de gestión. Esto no quita que, en ocasiones, estos negociosjurídicos queden sometidos y deban regirse por la legislación de los contratosdel sector público. Así lo exige actualmente la legislación administrativa decontratos y de organización del sector público en determinados casos conrelación a la figura de los convenios administrativos y a cualquier encargopor parte de las Administraciones a sus entes dependientes.

En efecto, para proteger la existencia de un mercado abierto de la contrataciónpública, la vigente legislación de contratos —compelida por el Derecho de la UniónEuropea— mira con recelo los convenios de colaboración entre Administraciones ylos somete a su ámbito de aplicación cuando no cumplan algunas de las condicionesenumeradas en el artículo 6.1.a) LCSP: ausencia de «vocación de mercado» en lasentidades intervinientes, que el convenio tenga la finalidad de garantizar los objetivos

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comunes de los servicios públicos encomendados a las entidades participantes,consideraciones relacionadas únicamente con el interés público en cuanto aldesarrollo de la colaboración instrumentalizada a través del convenio, etc. En lamisma línea se mueve el artículo 47.1 LRJSP que establece en relación con todo tipode convenios la prohibición de que tengan «por objeto prestaciones propias de loscontratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en lalegislación de contratos del sector público».

Algo similar sucede con la encomienda de gestión (art. 11 LRJSP). Se trata de unatécnica que obedece también a finalidades y principios distintos de los estrictamentecontractuales y que sólo cabe entre órganos administrativos o entidades de Derechopúblico. Por eso, el artículo 6.3 LCSP las excluye del ámbito de aplicación de la Ley.Pero cuando vaya más allá de esto, es decir, cuando —como también recuerda el art.11.1 LRJSP— tenga por «objeto prestaciones propias de los contratos regulados en lalegislación de contratos del sector público […], su naturaleza y régimen jurídico seajustará a lo previsto en ésta». Estos encargos, que pueden ser a medios de la propiaAdministración tanto no personificados como con personalidad jurídica propiadistinta de la Administración, deben cumplir los requisitos establecidos en losartículos 30 y 32 LCSP. En concreto, para que la entidad encomendada, conpersonalidad jurídica propia, tenga la condición de «medio propio» debe reunir losrequisitos que se encuentran en el artículo 32.2 LCSP y se examinan más adelante:que la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública encaso de configurarse como ente de Derecho privado, que la parte esencial de suactividad se realice para la Administración encomendante, que ésta ejerza sobre laentidad encomendada un control análogo al que puede ejercer sobre sus propiosservicios, etc.

En principio, aunque el sujeto relacionado con la Administración sea un particular,tampoco son contratos del sector público los convenios concluidos en el seno de ladenominada terminación convencional. Esos pactos o convenios acordados entre laAdministración y el particular, pese a su indudable componente bilateral, soncontemplados por la legislación administrativa, general y sectorial, como una formade terminación del procedimiento administrativo. Tienen, asimismo, por tanto, unagénesis negocial y una lógica propias y por completo diferentes a las de los contratosque estamos considerando en ésta y en la siguiente lección. Ahora bien, esto no quitaque se trate de auténticos convenios y que, como tales, estén sometidos también allímite general ya aludido que se contiene en el citado artículo 47.1 LRJSP, y que seproyecta sobre los convenios celebrados no sólo entre Administraciones, sinotambién entre una Administración y un particular. A ello se refiere la propia LCSP, alestablecer como condición para excluir de su ámbito de aplicación a estos convenioscon particulares, el que el objeto de éstos no esté comprendido en el de los contratosdel sector público (art. 6.2).

Con todo, estos límites, formulados en unos términos tan abiertos y generales,hacen que en ocasiones no sea sencillo diferenciar determinados convenios degenuinos contratos, y no es raro que bajo la forma de aquéllos se encubran auténticos

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contratos.

3.º En tercer lugar, el carácter jurídico-público de los contratos del sectorpúblico no es absolutamente uniforme, ya que estos contratos se rigen pornormas originales de Derecho Administrativo en mayor o menor medida.Como veremos, no existe una única tipología de contratos del sector público.Dependiendo de la categoría contractual a la que pertenezcan, su régimen esmás o menos diferente del de los contratos celebrados entre sujetos privados.

Así, los contratos administrativos cuentan con reglas del todo peculiares, que losapartan del régimen contractual del Derecho privado. En cambio, otras categorías decontratos del sector público, como los contratos privados de la Administración, serigen en parte por reglas idénticas a las del Derecho privado.

Esa (mayor o menor) singularidad del régimen de los contratos celebrados por laAdministración y sus entidades, que los aparta de las normas que rigen los contratosentre particulares (Código Civil, leyes especiales de Derecho privado, etc.), encuentrafundamento en diversos principios:

— El principio constitucional de eficiencia en el gasto público (art. 31.2 CE). Setrata de asegurar que la Administración, al contratar, se decante a favor delempresario que formula la oferta que mayores ventajas reporte a la Administración,normalmente —a veces entran en juego otros criterios de selección— aquella ofertacuyo precio sea más bajo. Por eso, este régimen peculiar de Derecho Administrativose plasma en primer lugar en ciertas reglas sobre la preparación y adjudicación de loscontratos.

— El interés general, al que debe servir con objetividad la Administración (art.103.1 CE). Cuando la Administración celebra un contrato lo hace para satisfacer uninterés general (la construcción de una carretera, la prestación de un servicio público,etc.). En determinados contratos —sobre todo en los contratos administrativos— laconexión entre el objeto del contrato y el interés general es tan estrecha e intensa, quejustifica el que la Administración aparezca en ellos como titular de unos poderes,unas potestades, unas prerrogativas, de las que desde luego carecen los particulares ensus relaciones contractuales. Por ejemplo, merced a ese interés general, a laAdministración se le reconocen las potestades de interpretar unilateralmente loscontratos administrativos, de modificarlos dentro de ciertos límites, etc. Por eso, esterégimen peculiar se manifiesta en la existencia para dichos contratos de ciertas reglasespeciales en materia de ejecución y extinción de los contratos, reglas que son deDerecho Administrativo y distintas de las que existen en Derecho privado.

A estas dos exigencias más o menos tradicionales, fundadas en la eficiencia y en elinterés general, se suman hoy las libertades europeas de circulación. Como veremosmás adelante, una buena parte de las reglas contenidas en la legislación españolavigente en materia de contratación responde a la finalidad perseguida por el Derecho

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de la Unión Europea de permitir que cualquier empresario europeo concurralibremente a la contratación del sector público español (o de cualquier otro Estadomiembro). Esta exigencia del Derecho europeo se ha traducido fundamentalmente enla categoría —que también estudiaremos— de los «contratos sujetos a una regulaciónarmonizada».

El régimen jurídico especial de los contratos públicos se manifiesta también en lajurisdicción normalmente competente para conocer de los litigios en esta materia: lajurisdicción contencioso-administrativa, frente a la civil, que es la normal en relacióncon la actividad contractual de los particulares, de los ciudadanos.

4.º La finalidad de todo contrato del sector público es la satisfacción deun concreto interés general encomendado a la Administración o al entecontratante. Esa satisfacción puede ser más o menos directa, como cuando elcontrato tiene por objeto la construcción de una carretera, o indirecta, comocuando el contrato tiene por objeto el suministro de material de oficina alente contratante. En cualquier caso, no deja de tener por finalidad lasatisfacción de un interés general.

5.º Finalmente, el contrato del sector público es un contrato «oneroso», esdecir, aquel en el que el contratista obtiene «algún tipo de beneficioeconómico, ya sea de forma directa o indirecta» (art. 2.1 LCSP).

Normalmente, la obtención de ese beneficio económico se concreta en el cobro deun precio, elemento regulado con detalle en el artículo 102 LCSP y que comienzasentando el principio de que los contratos del sector público «tendrán siempre unprecio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmenteejecutada y de acuerdo con lo pactado».

II. REGULACIÓN

1. LA INCORPORACIÓN POR EL LEGISLADOR ESPAÑOL DEL DERECHOEUROPEO DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO

Como se ha señalado, además del interés general y del principio deeficiencia, la legislación de contratos del sector público también persiguesatisfacer en la actualidad la exigencia de cumplir el Derecho de la UniónEuropea que, con el paso de los años, se ha desarrollado extraordinariamenteen esta materia. En efecto, el Derecho europeo pretende que —como en otrossectores económicos— también en el de la contratación pública exista unauténtico mercado común. Se trata de hacer posible que todo empresario de

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cualquier Estado miembro concurra libremente a la contratación del sectorpúblico de cualquier Estado miembro. El instrumento utilizado por lasautoridades europeas ha sido tradicionalmente el de las Directivas. En laactualidad, las Directivas vigentes en la materia son las Directivas delParlamento y del Consejo 2014/23/UE, de adjudicación de contratos deconcesión; 2014/24/UE, sobre contratación pública; y 2014/25/UE, sobrecontratos por entidades en los denominados «sectores excluidos».

Se las llama de «cuarta generación» porque las primeras Directivas europeas sobrecontratación pública se aprobaron en 1971 y fueron sucesivamente sustituidas en1993 y en 2004. La transposición de las Directivas de «cuarta generación», cuyoplazo expiró el 18 de abril de 2016, no se ha producido totalmente sino con la Ley9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Este retraso enla transposición de las Directivas no es, sin embargo, extraño en un contexto deincumplimientos frecuentes de los deberes derivados del ordenamiento europeo enmateria contractual. En efecto, el legislador español se ha mostrado tradicionalmentereacio a adaptarse a las sucesivas modificaciones del Derecho europeo. Ello haprovocado que el TJUE haya condenado a España en diversas ocasiones (SSTJUE de13 de enero de 2005, C-84/03; 15 de mayo de 2003, C-214/00…). En cualquier caso,el legislador nacional ha procurado siempre transponer el Derecho europeo en estamateria ciñéndose al mínimo imprescindible para eludir la correspondiente condenapor incumplimiento. De ahí, en buena parte, la enorme complejidad de la legislaciónespañola, con su proliferación de categorías contractuales superpuestas, definiciones,excepciones, etc. El propio ámbito de aplicación de la LCSP —que estudiaremos enel siguiente epígrafe— es bien elocuente al respecto.

Puesto que el artículo 149.1.18.ª CE atribuye al Estado la competenciapara aprobar la «legislación básica sobre contratos y concesionesadministrativas…», es el legislador estatal sobre el que recae másdirectamente el deber de transponer en esta materia la legislación europea. Alamparo de dicho título competencial el Estado ha aprobado la Ley 9/2017, de8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que deroga elanterior Texto Refundido de 2011. A las Comunidades Autónomascorresponde, en consecuencia, la legislación de desarrollo.

En cualquier caso, hay que señalar que tanto al Estado como a las ComunidadesAutónomas les corresponden también la ejecución en relación con los contratos quecelebren sus respectivas Administraciones. Además, lógicamente, al Estado lecorresponde asimismo el desarrollo de las disposiciones legales básicas en relacióncon los contratos celebrados por su Administración. De hecho, muchas reglascontenidas en la legislación estatal de contratos públicos no tienen carácter básico,sino que son directa y exclusivamente aplicables a la Administración General delEstado y a sus entes dependientes, sin perjuicio de su aplicación supletoria en defectode legislación autonómica (art. 149.3 CE).

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Por lo demás, la normativa europea tiene un alto grado de detalle. De ahíque la LCSP se caracterice por ser extraordinariamente extensa y minuciosa.Por tanto, en la práctica la legislación europea ha condicionado en estamateria la distribución de competencias entre el Estado y las ComunidadesAutónomas, de forma que la regulación aprobada por éstas no puede diferirdemasiado de la LCSP a riesgo de violar el Derecho europeo (excepciónhecha de las cuestiones puramente organizativas y de procedimiento, quecorresponden a las Comunidades Autónomas).

Quizá sea ésta la razón por la que muy pocas Comunidades Autónomas hayanaprobado leyes generales de desarrollo sobre contratación pública. Con ese caráctergeneral, en el ámbito autonómico se han aprobado la Ley de Aragón 3/2011, de 24 defebrero, de medidas en materia de contratos del sector público, y la Ley Foral 6/2006,de 9 de junio, de contratos públicos.

La ley básica estatal cuenta también con dos reglamentos que la desarrollan, enbuena parte con idéntico carácter básico: RD 1.098/2001, de 12 de octubre, por el quese aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, yRD 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley deContratos del Sector Público (fundamentalmente, en materia de adjudicación:registros de licitadores, criterios de selección que requieran juicios de valor, etc.).

Por lo demás, según la DF 1ª de la LCSP, el artículo 27 de la Ley se dicta alamparo del título competencial del Estado en relación con la «legislación procesal»(art. 149.1.6.ª), pues se refiere a las jurisdicciones competentes para resolver lascuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, ejecución yextinción de los contratos públicos (art. 21 LCSP). Y otros pocos, en fin, se apruebancomo «legislación civil y mercantil» (art. 149.1.6.ª y 8.ª CE): emisión de títulosvalores, apelación al crédito por parte del concesionario, etc.

Por las razones aludidas, Andalucía carece de una ley general dedesarrollo y se ha limitado a aprobar algunas disposiciones dispersas yfragmentarias y las normas de procedimiento y de organización estrictamenteindispensables.

Las más importantes a nuestros efectos son el Decreto 93/2005, de 29 de marzo,por el que se regula la organización y funciones de la Comisión Consultiva deContratación Pública; el Decreto 39/2011, de 22 de febrero, por el que se establece laorganización administrativa para la gestión de la contratación de la Administración dela Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales y regula el régimen de bienes yservicios homologados; y el Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se creael Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR

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PÚBLICO

En cuanto al ámbito de aplicación de la LCSP —cuestión tan importantecomo compleja—, se encuentra delimitado en sus artículos 2 y 3. En ellos sesigue fundamentalmente un criterio subjetivo: son «contratos públicos» o del«sector público» los celebrados por cualquiera de los sujetos enumerados enel artículo 3 y que integran el «sector público», y que podrían resumirse así:

— Administraciones Públicas (entendiendo por tales todas lasAdministraciones territoriales, los organismos autónomos, las universidadespúblicas e incluso los entes institucionales independientes en general).

También se incluyen los consorcios con personalidad jurídica constituidos alamparo del régimen general básico del sector público y cualesquiera otros entes deDerecho público no financiados mayoritariamente con ingresos de mercado, así comodeterminados entes atípicos, como las entidades gestoras y los servicios comunes dela Seguridad Social.

— Entidades de Derecho privado (sociedades o fundaciones) quepertenezcan a la Administración por el volumen de su aportación al capitalsocial o al patrimonio fundacional (más de un 50 %) o por los poderes decontrol o dirección sobre ellas.

También, dentro de la categoría de entidades de Derecho privado, se encuentrancontempladas las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

— Como categoría residual procedente de las Directivas europeas,cualquier persona jurídica creada para satisfacer una necesidad de interésgeneral y que no tenga carácter industrial o mercantil siempre que algúnsujeto del sector público financie mayoritariamente su actividad, controle sugestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano deadministración, dirección o vigilancia.

— Asociaciones constituidas por cualquiera de los entes u organismosanteriores.

También se incluyen ahora dentro del sector público a los efectos de la LCSP a los«fondos sin personalidad jurídica» a los que se refiere la LRJSP.

Pero asimismo están dentro del ámbito de aplicación de la Ley —en lostérminos que en su lugar se señalan— determinados contratos celebrados noya por una Administración o un ente del sector público, sino por un sujeto

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totalmente privado.

Estos casos son:

1) Los llamados «contratos subvencionados sujetos a una regulaciónarmonizada», es decir, los que celebra un sujeto totalmente privado, pero gracias omerced a una subvención otorgada para ello por un ente del sector público (aunquesólo cuando la subvención alcance la proporción y se haya realizado bajo lasmodalidades señaladas en el artículo 23 LCSP).

2) Los contratos celebrados por los partidos políticos, los sindicatos y lasorganizaciones empresariales patronales si hay financiación pública mayoritaria (cfr.art. 3.4).

De forma parecida a estos casos, el artículo 3.5 LCSP sujeta también a la LCSP alas Corporaciones de Derecho público, pero sólo cuando «cumplan los requisitos paraser poder adjudicador», es decir, cuando, además de satisfacer necesidades de interésgeneral, su control o su financiación mayoritaria sea pública. Pero es muy improbableque estos requisitos se den en la práctica, al menos en relación con los tipos másfrecuentes de corporaciones de base sectorial, como los colegios profesionales y lascámaras de comercio (López Benítez).

Finalmente, los artículos 4-11 LCSP abordan el ámbito de aplicación deforma negativa, es decir, enumerando determinados negocios jurídicos quequedan excluidos de la aplicación de la LCSP. Algunas de esas exclusioneslo son por naturaleza (negocios que no tienen naturaleza de contratospúblicos) y otras por decisión del legislador. Entre los supuestos excluidos, alos que no se les aplica la LCSP, resultan destacables los siguientes:

— Los contratos de carácter patrimonial: por ejemplo, las compraventas,donaciones, permutas, arrendamientos y demás negocios análogos sobrebienes inmuebles (cfr. art. 9 LCSP).

Todo ello dispone ya de una legislación propia, constituida esencialmente por laLey de Patrimonio de las Administraciones.

— Determinadas relaciones regidas por el Derecho público.

Como la relación de servicio de los funcionarios y los contratos regulados en lalegislación laboral, o la relación consistente en la prestación de un servicio público acambio de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general (cfr. art. 11 LCSP).

— Los convenios con Administraciones y particulares, y los negociosjurídicos en los que se encargue una determinada prestación a un órgano o

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una entidad que tenga la consideración de «medio propio» de laAdministración (los denominados servicios in house providing) (cfr. arts. 6,30 y 32 LCSP).

Como ya señalamos, los convenios administrativos (los concluidos tanto con otraentidad pública como con un particular) carecen de naturaleza contractual y no sesometen a la legislación administrativa de contratos. Pero como también se indicó —y a ello nos remitimos— esta exclusión no carece de límites y la LCSP los someteexcepcionalmente a su ámbito de aplicación cuando su objeto esté comprendido enalguno de los contratos regulados por él.

También se señaló que algo similar sucede con cualquier tipo de negocio jurídico(una encomienda de gestión, p. ej.) por el que una Administración encarga a otraentidad (de Derecho público o privado) una determinada prestación. Cuando laentidad recipiendaria del encargo pertenece a la propia Administración encomendanteestamos ante la categoría de los denominados servicios in house providing. En estoscasos, por pertenecer a la Administración que realiza el encargo, al ente o entidad quelo recibe se lo califica de «medio propio o servicio técnico» de la Administraciónencomendante.

Estos encargos in house no están sometidos a la LCSP, pero —recogiendo unaabundante jurisprudencia del TJUE— la entidad encomendada, para tener lacondición de medio propio, debe cumplir una serie de requisitos. Dichos requisitosestán regulados de forma diferenciada si el medio propio no está «personificado», esdecir, que no tiene personalidad jurídica propia (art. 30 LCSP) y si se trata de un«medio propio personificado» (art. 32). El encargo a «medio propio nopersonificado» estará fuera del ámbito de aplicación de la Ley cuando la prestaciónde que se trate sea encomendada a los servicios de la propia Administración, aunquedichos servicios se sirvan eventualmente de la colaboración de empresariosparticulares, en los ámbitos, formas y proporción señalados en el artículo 30 LCSP.En cambio, constituirá un encargo a «medio propio personificado» cuando laprestación se encomiende a un ente con personalidad jurídica propia, ya sea deDerecho público o privado, y no se regirá por la LCSP cuando cumpla los requisitosrecogidos en el artículo 32 LCSP: básicamente, que la entidad encomendante ejerzasobre la entidad encomendada un control análogo al que puede ejercer sobre suspropios servicios; que la parte esencial de la actividad del ente encargado (cifrada enmás del 80 %) se realice para la entidad encomendante; y si la entidad encargada estáconfigurada como persona jurídico-privada, la totalidad de su capital o patrimoniodebe ser de titularidad o aportación pública. Además, desde el punto de vista formal,la norma de creación o los estatutos de la entidad encargada deben especificarexpresamente su condición de medio propio o servicio técnico, precisando tanto laentidad pública respecto de la cual lo es, como «el régimen jurídico y administrativode los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de queparticipen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que seanmedio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún

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licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas» (art.32.2 LCSP).

A los efectos de admitir la adjudicación in house, el TJUE ha entendido que se dael requisito del «control análogo» aun cuando la entidad adjudicataria no estéparticipada exclusivamente por la Administración adjudicadora, sino también porotras entidades públicas; incluso cuando no exista relación orgánica alguna entreAdministración adjudicadora y entidad adjudicataria, pero siempre y cuando ambasentidades estén bajo el control de una misma Administración. No obstante, ha negadoque se cumpla este requisito cuando la entidad adjudicataria esté controlada por lamisma Administración de la que formalmente depende la universidad públicaadjudicadora y respecto de la cual ésta tiene —sin embargo— una autonomía real(STJUE de 8 de mayo de 2014, asunto C-15/13). En la misma línea se hapronunciado cuando la entidad adjudicataria es una asociación sin fines de lucro yentre sus socios figuren, además de la entidad adjudicadora y otros entes públicos,algunos sujetos privados, aunque éstos representen una minoría (STJUE de 19 dejunio de 2014, asunto C-574/12).

— Finalmente, otra exclusión relevante es la que se contiene en el artículo 4 LCSPrelativa a determinados convenios y contratos en el sector de la defensa y laseguridad.

De todas formas, aunque todos estos negocios y relaciones jurídicas seregulen por sus normas específicas, se aplicarán los principios de la LCSPpara resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse (art. 4 LCSP).

III. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DELSECTOR PÚBLICO

La LCSP clasifica los contratos del sector público con diversos criterios yde estas clasificaciones depende el régimen jurídico aplicable a cadacontrato.

De igual forma que las reglas contenidas en el Código Civil para la compraventa,por ejemplo, no son las mismas que las que se contienen para el arrendamiento deobra o de servicios, las reglas previstas en la LCSP no son exactamente las mismas siel contrato del sector público es —por ejemplo— un contrato administrativo de obras,de concesión de servicios o de suministro; como no lo son si es un contratoadministrativo en sentido estricto o un contrato privado de la Administración.

1. LOS CONTRATOS TÍPICOS

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La LCSP no utiliza un único criterio clasificatorio, sino diversos y queson, además, en parte compatibles entre sí. El primero de ellos es el delobjeto del contrato, elemento sobre el que la Ley distingue una serie de tiposcontractuales.

Estos tipos contractuales o contratos típicos están enumerados y definidosentre los artículos 12 y 18 LCSP:

— Contrato de obras. Es el que tiene por objeto la realización de unaobra de interés general (p. ej., un hospital, una carretera…).

El apartado 1 del artículo 13 LCSP define los contratos de obras como «aquellosque tienen por objeto uno de los siguientes: a) La ejecución de una obra, aislada oconjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de lostrabajos enumerados en el Anexo I.b). La realización, por cualquier medio, de unaobra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratanteque ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra». A su vez, elapartado 2 señala que se entiende por «obra» el «resultado de un conjunto de trabajosde construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una funcióneconómica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble».

— Contrato de concesión de obras. En general, es el que tiene por objetola realización de una obra y en el que la contraprestación consiste total oparcialmente en el derecho a explotar dicha obra.

El artículo 14.4 LCSP, siguiendo la estela de la Directiva 2014/23/UE —que es larelativa a la adjudicación de contratos de concesión— , exige que en este contrato elconcesionario asuma lo que denomina un «riesgo operacional» en la explotación dedichas obras, el cual abarcará el riesgo relativo a la demanda o al suministro, o aambos. Y aclara que existe tal «riesgo operacional cuando no esté garantizado que, encondiciones normales de funcionamiento, el [concesionario] vaya a recuperar lasinversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido comoconsecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La partede los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a lasincertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimadaen que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable».

El riesgo de suministro consiste en el riesgo de que el contratista padezcareducciones en su retribución como consecuencia de la producción, ante un exceso dedemanda, y aunque se esté cumpliendo correctamente el contrato, de denegaciones deuso o incumplimiento de los estándares de calidad o disponibilidad (por ejemplo,embotellamientos en autopista de peaje). El riesgo de demanda alude más bien a locontrario: a la posibilidad de que el contratista sufra pérdidas a consecuencia de unacontracción en la demanda de utilización de la infraestructura. Para asegurar esto

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último, la Ley introduce algunas restricciones a las técnicas de restablecimiento delequilibrio económico del contrato cuando éste se rompe por acontecimientos ocircunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de celebración delcontrato, tal y como se señala en su lugar en la lección siguiente.

Por lo demás, la DA 22.ª LCSP admite que la concesión de obras puedainstrumentalizarse utilizando la fórmula peculiar de la sociedad de economía mixta,es decir, que el contrato se adjudique «directamente a una sociedad […] en la queconcurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que laelección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normasestablecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituyasu objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y lascondiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado».

— Contrato de concesión de servicios. En términos genéricos, es aquel enel que el ente contratante encomienda a un particular la gestión de «unservicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia» (por ejemplo,atención sanitaria, educación, transporte de viajeros, abastecimiento de aguaa la población, etc.), «y cuya contrapartida venga constituida bien por elderecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derechoacompañado del de percibir un precio».

Este contrato ha sustituido al tradicionalmente denominado de gestión de serviciospúblicos, que es el instrumento jurídico que ha utilizado la Administración para lagestión indirecta de los servicios públicos de su titularidad; y revestía, a su vez,cuatro modalidades posibles (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad deeconomía mixta), de las cuales sólo sobrevive, además de la concesión, laadjudicación del contrato a sociedades de economía mixta, que es también posible enlos términos que se han visto para la concesión de obras según la DA 22ª LCSP.

Por otra parte, el contrato de concesión de servicios también exige que elconcesionario asuma el «riesgo operacional» en los mismos términos que en elcontrato de concesión de obras (art. 15.2 LCSP).

— Contrato de suministro. Es aquel que tiene por objeto la adquisiciónpor la Administración de productos o bienes muebles.

— Contrato de servicios. Es el que tiene por objeto la prestación de hacerconsistente en el desarrollo de una actividad o dirigida a la obtención de unresultado distinto de una obra o un suministro.

El objeto de este contrato es un servicio «a la Administración», no «a losciudadanos», que es a lo que responde el servicio público y lo que trata desatisfacerse con el contrato de concesión de servicios visto arriba. Aquí más bien se

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trata, por ejemplo, del contrato por el que una empresa se ocupa de la limpieza de lasdependencias de un hospital público o de una universidad pública. El servicio públicolo presta directamente la Administración (sanidad, educación…); la empresa lo quehace es un «servicio» a esa Administración (limpieza de sus dependencias).

— Contrato mixto. Es, finalmente, el que contiene prestacionescorrespondientes a otro u otros contratos, que necesariamente no tienen queser típicos. Para determinar el régimen aplicable al contrato mixto seatenderá al carácter de la prestación que tenga más importancia según loscriterios empleados por el artículo 18.1 LCSP.

De todas formas, el artículo 34.2 LCSP establece importantes restricciones: «Sólopodrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contratomixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí ymantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración ytratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinadanecesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante».

2. LOS CONTRATOS «SUJETOS A UNA REGULACIÓN ARMONIZADA»(SARA)

Clasificados los contratos por su objeto y agrupados en los tiposcontractuales que hemos visto, la LCSP procede a continuación a realizarotra clasificación añadiendo, a los criterios objetivos, ciertas consideracionessubjetivas. Y así, la LCSP se refiere a la categoría de los contratos sujetos auna regulación armonizada (en adelante, contratos SARA), es decir,sometidos a las Directivas europeas, que se definen como los contratos quehemos denominado «típicos» —obras, concesión de obras y de servicios,suministro y servicios— que reúnan los requisitos de los artículos 19 a 22LCSP. Esos requisitos en general —hay diversas excepciones— son dos:

1) Que superen las distintas cuantías señaladas para cada contrato típicoen esos artículos.

2) Que el sujeto contratante sea un «poder adjudicador».

«Poder adjudicador» es una anodina expresión traída de las normas europeas dearmonización en materia de contratación pública y que alude a las siguientescategorías de sujetos (art. 3.3 LCSP): Administraciones Públicas, según la peculiardefinición de éstas que ya hemos visto que contiene la Ley; las fundaciones públicas;las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social; los entes creados para satisfacernecesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y esténfinanciados mayoritariamente, controlados o cuyos miembros directivos sean

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nombrados en más de la mitad por una Administración Pública; y las asociacionesconstituidas por cualquiera de los sujetos anteriores.

Determinar si un contrato es o no SARA resulta importante a algunos efectos,sobre todo en materia de preparación y adjudicación. Por ejemplo, la licitación debepublicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea: artículo 135.1 LCSP. Tambiénes importante a efectos de límites a la tramitación de urgencia del procedimiento deadjudicación, anuncio de rechazo de proposiciones y de formalización de loscontratos, deber de informar a la Comisión en determinados casos, especialidades enlos distintos procedimientos de adjudicación, etc.

3. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LOS CONTRATOS PRIVADOSDEL SECTOR PÚBLICO

La LCSP realiza además otra clasificación: contratos administrativos o dela Administración y contratos privados. Según el artículo 25.1 LCSP loscontratos administrativos o de las Administraciones Públicas son aquellosde los incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley que celebra unaAdministración Pública en sentido estricto, y que además:

— son, por su objeto, un contrato típico (salvo algunas excepciones);

— o, no siendo típico, estén así declarados por una Ley o su objeto estévinculado al «giro o tráfico específico de la Administración contratante o porsatisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específicacompetencia de aquélla». La admisibilidad de estos «contratosadministrativos especiales», merced a la cláusula del «giro o tráficoadministrativo», hace de los contratos administrativos una categoría queincluye un numerus apertus de contratos. Un ejemplo de esta tipología decontrato administrativo puede ser, si es celebrado por una AdministraciónPública, el nuevo contrato de asociación para la innovación, configurado deforma asistemática por la propia LCSP al hilo de la regulación de losprocedimientos de adjudicación de los contratos en el artículo 177.

El contrato de asociación para la innovación tiene por objeto el desarrollo deproductos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros,servicios u obras resultantes. Según dispone el precepto citado, este contrato se regiráen la fase de investigación y desarrollo, por las normas que se establezcanreglamentariamente, así como por las prescripciones contenidas en loscorrespondientes pliegos, y supletoriamente por las normas del contrato de servicios;y en la fase de ejecución de las obras, servicios o suministros derivados de esteprocedimiento, por las normas correspondientes al contrato relativo a la prestación deque se trate. Se trata, por tanto, de una especie de contrato mixto cuya ubicación en la

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ley deja su régimen jurídico en una situación ambigua y virtualmente conflictiva conlas exigencias derivadas del Derecho de la Unión en materia contractual.

En cualquier caso, recuérdese a propósito de esta categoría de los contratosadministrativos, que la LCSP tiene su propio concepto de Administración Pública ensentido estricto, que no coincide exactamente con el de las normas generales deprocedimiento y organización administrativa.

La principal consecuencia de régimen jurídico que se deriva de estacategoría es que los contratos administrativos, a diferencia de las demásclases de contratos públicos, se rigen íntegramente por el DerechoAdministrativo, y sólo con una suplencia de segundo grado, por el Derechoprivado.

Es decir, según el artículo 25.2 LCSP, los contratos administrativos se rigen encuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por la LCSP y sus normasde desarrollo (o por sus normas específicas, en el caso de los contratosadministrativos «especiales»); en caso de laguna, no se acude sin más al Derechoprivado, sino que supletoriamente se aplicarán las restantes normas de DerechoAdministrativo y, en su defecto, las normas de Derecho privado.

Desde el punto de vista procesal, la jurisdicción contencioso-administrativa será la competente para resolver las cuestiones litigiosas enrelación con la preparación, adjudicación, efecto, cumplimiento y extinciónde los contratos administrativos [art. 27.1.a) LCSP].

Como contraposición a la figura de los contratos administrativos, loscontratos privados son los que celebren entes, organismos y entidades delsector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas, máslos celebrados por Administraciones Públicas que recaigan sobredeterminados servicios y suministros concretos (art. 26.1 LCSP).

En cuanto al régimen jurídico aplicable, desde el punto de vista sustantivohay que distinguir:

— Si se trata de contratos privados celebrados por AdministracionesPúblicas, en lo que se refiere a la preparación y adjudicación, su régimen essemejante al de los contratos administrativos: normas específicas si lashubiere; la LCSP y normas de desarrollo; y, supletoriamente, las restantesnormas de Derecho Administrativo o las normas de Derecho privado, segúncorresponda por la naturaleza del sujeto o entidad contratante. En cambio,por lo que se refiere a los efectos, modificación y extinción, estos contratos

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se regirán por el Derecho privado salvo que se trate de un contrato SARA, encuyo caso se regirá por los preceptos de la LCSP relativos a las condicionesespeciales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resoluciónde los contratos (art. 26.2 LCSP).

— Si se trata de contratos privados celebrados por entidades que, siendopoderes adjudicadores, no sean Administraciones Públicas, su preparación yadjudicación se rige por normas parcialmente distintas si se trata de contratosSARA o no.

Efectivamente, cuando sean contratos SARA, el artículo 317 LCSP remite lapreparación y adjudicación a las normas de los contratos administrativos. Pero si noson contratos SARA, el artículo 318 LCSP permite, dependiendo del tipo contractualy la cuantía, utilizar la llamada contratación directa (es decir, sin procedimiento).

En cambio, a los efectos y extinción de estos contratos se les aplica engeneral el Derecho privado, aunque se trata de una aplicación muy matizadapor las excepciones previstas en el artículo 319 LCSP.

Esas excepciones se refieren a obligaciones en materia medioambiental, social olaboral; condiciones especiales de ejecución; modificación del contrato; cesión ysubcontratación; racionalización técnica de la contratación; determinadas condicionesde pago; y determinadas causas de resolución.

— Finalmente, si se trata de contratos privados celebrados por entidadesdel sector público que no son poderes adjudicadores (por ejemplo, unaentidad pública empresarial de las previstas en la LRJSP, financiadamayoritariamente con «ingresos de mercado»), en su preparación yadjudicación tan sólo debe darse cumplimiento a las reglas y principiosprevistos en el artículo 321 LCSP, notablemente más flexibles que en loscasos anteriores. En cuanto a sus efectos y extinción, el artículo 322.1 LCSPse remite sin excepciones a «las normas de derecho privado que les resultende aplicación».

Desde el punto de vista procesal, la delimitación de los órdenesjurisdiccionales competentes también es muy matizada:

— La jurisdicción contencioso-administrativa es competente para lascuestiones que se susciten sobre la preparación y adjudicación de todos loscontratos privados del sector público, sean o no Administraciones Públicas opoderes adjudicadores quienes contraten (art. 27.1 LCSP). A este respecto sehabla tradicionalmente de «actos separables», esto es, actos que se separan

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del régimen jurídico-privado de estos contratos y que tanto por su régimensustantivo como procesal se someten al régimen de los actos administrativos.

Adicionalmente, también es competente la jurisdicción contencioso-administrativaen relación con un asunto relativo a la ejecución de estos contratos: lasimpugnaciones en materia de modificación de los contratos por entender que lamodificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. Esta extensión afecta aciertas modalidades de contratos privados de las Administraciones públicas que seancontratos SARA y a los contratos privados celebrados por entidades del sectorpúblico que tengan la consideración de poderes adjudicadores.

— La jurisdicción civil, en cambio, es competente en general para lascuestiones litigiosas sobre efectos, cumplimiento y extinción (art. 27.2LCSP).

4. RELACIÓN ENTRE LAS CLASIFICACIONES REALIZADAS POR LA LCSP

En general, todas estas categorías y clasificaciones no son excluyentes. Esmás, las distintas clasificaciones de que puede ser objeto un mismo contratoson las que determinan con exactitud cuál es el régimen jurídico de esecontrato.

Por ejemplo, un contrato administrativo puede ser, además, un contrato SARA ono. Lo será si es típico y supera los umbrales señalados por la Ley para los SARA. Ental caso, no sólo la preparación y adjudicación, sino también sus efectos y extinciónse regirán por normas de Derecho Administrativo. Del mismo modo, un contratoprivado será SARA si, siendo típico y superando los umbrales señalados por la Leypara los contratos SARA, lo celebra un ente que, aunque no sea AdministraciónPública, sí tiene la consideración de «poder adjudicador». En tal caso, mientras que lapreparación y adjudicación se regirán por normas especiales de DerechoAdministrativo, los efectos y extinción se regirán en general por las normas deDerecho privado que resulten aplicables.

Digamos que las dos grandes categorías entrecruzadas de los contratosadministrativos y los contratos SARA responden a motivaciones diferentes queproceden de esferas igualmente diversas. Es decir, y simplificando mucho, a la UE nole interesa tanto cómo se construyan, por ejemplo, las carreteras españolas como quedicha construcción la pueda realizar cualquier empresa europea, no sólo lasespañolas. A este propósito obedece la categoría de los contratos SARA. En cambio,a las autoridades españolas lo que les preocupa fundamentalmente es que la carreterase construya bien: para eso está la categoría de los contratos administrativos, en losque la Administración aparece pertrechada de prerrogativas destinadas a laconsecución de dicho fin (potestad de modificar el contrato, potestad deinterpretación, de inspección, de dirección, etc.).

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5. REFERENCIA A LA CONTRATACIÓN EN LOS DENOMINADOS«SECTORES EXCLUIDOS»

Distintos de los contratos del sector público en sentido estricto son loscontratos en los denominados «sectores excluidos».

El Derecho europeo somete a ciertas empresas, de forma jurídica y titularidadenteramente privadas, a procedimientos de contratación similares a los de lasAdministraciones Públicas. Es lo que sucede con las que operan en los sectores delagua, la energía, el transporte y los servicios postales, tal como resultaba de laDirectiva 2004/17/CE, de 31 de marzo, hoy sustituida por la Directiva 2014/25/CE,de 26 febrero, y de la Directiva 92/13/CE, de 25 de febrero de 1992, sobre recursosen esta materia. Ambas normas han sido incorporadas al Derecho español por la Ley31/2007, de 30 de octubre.

El motivo del Derecho europeo para someter a reglas específicas de selección decontratistas a los que operan en estos sectores es fundamentalmente el hecho de queen ellos los operadores disponen de derechos especiales o exclusivos (títulosconcesionales o similares), que deben ser contrapesados mediante obligaciones detransparencia en la contratación.

IV. SUJETOS DEL CONTRATO: EN PARTICULAR,LOS REQUISITOS PARA SER CONTRATISTA

Como en todo negocio jurídico bilateral, en los contratos del sectorpúblico existen dos partes: la Administración, que es la que contrata, la partecontratante; y el sujeto contratado —normalmente una empresa— al que sedenomina tradicionalmente contratista.

A su vez, dentro de cada Administración, la competencia para contratardebe estar atribuida a órganos administrativos concretos. Son losdenominados órganos de contratación (cfr. art. 61 LCSP).

Por ejemplo, la competencia para contratar en la Administración General delEstado está atribuida a los Ministros y Secretarios de Estado en relación con suámbito de competencias (art. 323 TRLCSP), y sin perjuicio de la previa autorizacióndel Consejo de Ministros cuando superen determinada cuantía (art. 324 LCSP). En laComunidad Autónoma de Andalucía son competentes los Consejeros para asuntospropios de su Consejería, salvo en los casos en que corresponda al Consejo deGobierno [art. 26.2.i) LAJA]. La Disposición Adicional 2.ª LCSP determina losórganos competentes en la Administración local, Pleno, Alcalde o Presidente y Juntade Gobierno Local según la entidad de que se trate y el importe y duración del

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contrato.

Otra de las funciones del órgano de contratación es la de publicar en Internet elllamado perfil del contratante, es decir, la información y documentos relativos a suactividad contractual con la finalidad de asegurar la transparencia y el acceso públicoa los mismos. El contenido y alcance de esta función se hallan concretados en elartículo 63 LCSP.

Las competencias propias como órgano de contratación son, en cualquier caso,delegables, concretamente en los términos del artículo 61.2 LCSP: «Los órganos decontratación podrán delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en estamateria con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso parala delegación o desconcentración de competencias, en el caso de que se trate deórganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate deórganos societarios o de una fundación».

Por otra parte, conviene no confundir el órgano de contratación con la figura delresponsable del contrato, previsto en el artículo 62 LCSP y que, distinto de la unidadadministrativa encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato según lospliegos, se define como el sujeto designado por el órgano de contratación parasupervisar la ejecución del contrato y adoptar las decisiones e instrucciones precisaspara la correcta realización de la prestación pactada. En el contrato de obras, lasfacultades propias del responsable del contrato son ejercidas por el directorfacultativo, y en el contrato de concesión de servicios y de obras, la Administracióncontratante debe designar también un sujeto equivalente encargado de velar por elcumplimiento de las obligaciones del concesionario en aras del interés general.

Con todo, del lado del contratante a veces no hay una Administración.Como sabemos, hay contratos del sector público que no están celebrados poruna Administración Pública en sentido estricto, sino por una entidad delsector público, que —pese a carecer de personalidad jurídica pública— estánincluidas en el ámbito de aplicación de la LCSP. Incluso, como en el caso delos contratos subvencionados, existe la posibilidad de que el contratante seauna entidad privada. En tales casos, el órgano de contratación será el que seseñale en sus normas específicas o en los estatutos correspondientes.

Por lo que se refiere al contratista, éste es cualquier persona física ojurídica, española o extranjera, con plena capacidad de obrar. En estesentido, señala el artículo 65.1 LCSP: «Sólo podrán contratar con el sectorpúblico las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, quetengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición decontratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica oprofesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentrendebidamente clasificadas».

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El contratista puede ser también una unión temporal de varios empresarios sinpersonalidad jurídica propia, es decir, lo que la legislación de contratos públicoscontempla tradicionalmente como «Unión Temporal de Empresas» (UTE), y cuyosrequisitos y reglas de responsabilidad se encuentran detallados en el artículo 69LCSP.

Por lo demás, la condición de contratista puede ser objeto de sucesión por fusión oescisión, si bien con los requisitos y límites señalados en el artículo 98 LCSP.

Conviene desarrollar algunos aspectos del artículo 65.1 LCSP en relacióncon el contratista. En primer lugar, se admite como contratista a las empresasextranjeras.

A las europeas no se les dirige ninguna exigencia distinta a las españolas (cfr. art.67 LCSP). En cambio, las no comunitarias requieren un informe de la oficinaeconómica y comercial de España en el exterior, excepto las de Estados signatariosdel Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio enrelación con contratos SARA (art. 68.1 LCSP).

El tercer requisito señalado por el artículo 65.1 LCSP es el relativo a queel contratista no esté incurso en una «prohibición de contratar». Lasprohibiciones para contratar están fundamentalmente enumeradas en elartículo 71 LCSP: por ejemplo, haber sido condenado por sentencia firme enrelación con determinados delitos especialmente relacionados con elprincipio de buena Administración y la protección del patrimonio (tráfico deinfluencias, malversación, cohecho, fraudes, etc.); no hallarse al corriente delas obligaciones tributarias y de la Seguridad Social; haber solicitado elconcurso voluntario, o haber sido declarado en concurso; etc.

Las prohibiciones de contratar, así como algunos aspectos relevantes de surégimen jurídico, están detallados en los artículos 72 y 73 LCSP y en el ya citadoReglamento de 2001 de desarrollo de la Ley. Por ejemplo, de estas normas se deduceque estas prohibiciones son —lógicamente— temporales, no tienen carácterdefinitivo. En ellas se detalla la extensión temporal que la Administración puede fijara las prohibiciones, dependiendo fundamentalmente de la causa concreta que ladesencadene.

En tercer lugar, se requiere que acrediten su solvencia económica,financiera y técnica o profesional, esto es, que reúnen o están en posesión delas condiciones mínimas de solvencia en esos aspectos que se determinen porel órgano de contratación (en el anuncio de licitación y en el pliego delcontrato). Deben ser proporcionadas y adecuadas al objeto del contrato (art.74.2 LCSP). Se trata de asegurar que los contratistas tengan no sólo la

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capacidad jurídico-formal para celebrar el contrato, sino también lacapacidad real para llevarlo a buen puerto y cumplirlo, supuesto el caráctergeneral del interés que está en juego.

Esta acreditación puede producirse de forma singular, es decir, contratopor contrato (a través de los medios que se establezcan), o de forma general,es decir, mediante la llamada clasificación del contratista.

La clasificación, que es obligatoria sólo para celebrar determinados contratos (art.77 LCSP), supone someterse favorablemente a un procedimiento de verificación decriterios de solvencia y experiencia ante la Administración (la Junta Consultiva deContratación Administrativa del Estado, u órganos autonómicos equivalentes —art.80 LCSP—). Se denomina clasificación porque de dicho procedimiento se deriva lainclusión del empresario en un grupo o subgrupo según la especialidad ycaracterísticas de la empresa y determina así qué contratos, según objeto y cuantía,puede suscribir. La clasificación tiene vigencia indefinida y sobre el empresario pesala obligación de mantener actualizados los datos que sustentan su clasificación (art.82 LCSP).

Todos estos requisitos del contratista son muy importantes, ya que elincumplimiento de cualquiera de ellos determina o integra una de las causasde nulidad de Derecho Administrativo de los contratos celebrados porpoderes adjudicadores, tal y como dispone el artículo 39.2.a) LCSP.

En efecto, dispone dicho precepto: «Serán igualmente nulos de pleno derecho loscontratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de lascausas siguientes: a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica,financiera, técnica o profesional; o la falta de habilitación empresarial o profesionalcuando sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya elobjeto del contrato; o la falta de clasificación, cuando ésta proceda, debidamenteacreditada, del adjudicatario; o el estar éste incurso en alguna de las prohibicionespara contratar señaladas en el artículo 71». Repárese, sin embargo, en que se refieresólo a los contratos del sector público celebrados por poderes adjudicadores. La Leyno precisa si la celebración de contratos del sector público por parte de entes quecarezcan de tal condición (fundamentalmente entidades públicas empresariales ysociedades mercantiles de titularidad pública), con empresas que no reúnan losrequisitos que hemos analizado, tiene consecuencias invalidantes, y ello pese a quelos requisitos del contratista son también aplicables a estos contratos, como se deducedel artículo 65.1 LCSP.

V. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN YSELECCIÓN DEL CONTRATISTA

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La Administración contratante selecciona al contratista a través de unprocedimiento diseñado por la Ley para tal fin. Dicho procedimiento tieneuna gran relevancia jurídica porque en él se dan los llamados «actosadministrativos separables», es decir, ciertos actos administrativos distintosdel contrato en sí y que pueden ser objeto de impugnación autónoma a travésde los recursos correspondientes, normalmente ante la jurisdiccióncontencioso-administrativa, con independencia de que el fondo del contratose rija incluso por Derecho privado y de que respecto a la ejecución lajurisdicción competente sea la civil.

Frente al procedimiento ordinario de contratación, que es al que nos vamos areferir, la Ley contempla también una «tramitación urgente», que fundamentalmentesupone una reducción en los plazos de tramitación y de inicio de ejecución delcontrato (regulado en el art. 119 LCSP), con la finalidad de acelerar la contrataciónpor razones de interés público que habrán de ser expresa y formalmente declaradascomo tal al inicio del expediente; e incluso «una tramitación de emergencia», dirigidaa actuar de manera inmediata ante situaciones catastróficas, de grave peligro o denecesidades que afecten a la defensa nacional, y supone la posibilidad de ordenar laejecución de lo necesario para remediar la situación o contratar libremente su objeto,en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos establecidos en la Ley (regulado en elart. 120 LCSP).

En los contratos administrativos hay que distinguir dos fases diferentes enel procedimiento de contratación y selección del contratista: la preparación yla adjudicación del contrato.

La preparación es un expediente informal, puramente interno, doméstico, de laAdministración contratante, aunque con cierta trascendencia externa. Dispone elartículo 116 LCSP que la «celebración de contratos por parte de las AdministracionesPúblicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que seiniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato». Entre loscontenidos del expediente, deberán figurar las cláusulas administrativas particulares ylas prescripciones técnicas particulares a las que nos referiremos ahora. Y el artículo117 LCSP establece que, completado «el expediente de contratación, se dictaráresolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendola apertura del procedimiento de adjudicación», resolución que «deberá ser objeto depublicación en el perfil de contratante».

El procedimiento de adjudicación, por el contrario, es un procedimiento enprincipio público, en el que la Administración traba contacto directo con loscandidatos a contratista.

1. LA PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS

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Con la preparación del contrato la Administración persigue ladeterminación previa (y unilateral, por tanto) del contenido del contrato.Desde este punto de vista, el contrato administrativo es un contratofundamentalmente de adhesión. Esa determinación unilateral se plasma endistintos documentos administrativos:

— El pliego de cláusulas administrativas particulares: básicamente serecogen en él los derechos y obligaciones de las partes (art. 122.2 LCSP).

Entre otras muchas determinaciones, cuando de forma excepcional el órgano decontratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo hayajustificado motivadamente en el expediente, el pliego de cláusulas administrativaspuede exigir a los licitadores que, al presentar sus ofertas o solicitudes en elprocedimiento de adjudicación, acrediten haber constituido una garantía provisional(art. 106 LCSP), esto es, el depósito de una cantidad en dinero o en créditos pararesponder del mantenimiento de sus ofertas hasta que se adjudique el contrato. Unavez perfeccionado el contrato, las garantías provisionales se cancelan y se devuelveninmediatamente a los licitadores. La pierden —en principio— si retiraninjustificadamente sus ofertas antes de la adjudicación.

— El pliego de prescripciones técnicas particulares: en él se recoge ladescripción técnica del objeto del contrato (art. 124 LCSP).

Es, por así decir, su «parte técnica» (calidad de los materiales a utilizar, porejemplo). Sin embargo, esto es un modo de decir, porque estas prescripciones seintegran en el contenido del contrato, obligan a las partes, y —desde este punto devista— son tan «jurídicas» como las cláusulas administrativas.

— Además, pueden existir —no es necesario— pliegos generales, tanto decláusulas administrativas como de prescripciones técnicas, a los que pueden remitirselos pliegos particulares (arts. 121 y 123 LCSP).

En cuanto a la naturaleza jurídica de estos documentos, hay que señalarque las cláusulas particulares no son reglamentos, sino el clausulado de uncontrato. Como dispone el artículo 122.4 LCSP: «Los contratos se ajustaránal contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyascláusulas se consideran parte integrante de los mismos».

Tampoco tienen naturaleza reglamentaria los pliegos generales, aunque se llamenasí. Son clausulados a disposición —puede utilizarlos o no— de la Administración enrelación con los contratos que se disponga a adjudicar. En consecuencia, que lospliegos particulares contradigan lo dispuesto en los generales no supone unavulneración del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, aunque paraello —en el caso de la AGE— sea necesario informe previo de la Junta Consultiva de

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Contratación Administrativa del Estado (art. 122.6 LCSP).

Por lo demás, ciertos contratos administrativos tienen normas específicasadicionales en materia de preparación: el contrato de obras, el contrato de concesiónde obra pública y el contrato de concesión de servicios (arts. 231-236, 247-250 y 245LCSP).

Finalmente, si el sujeto contratante no es Administración Pública, perotiene la condición de poder adjudicador y el contrato es SARA, lapreparación del contrato debe observar las mismas reglas que se hananalizado para los contratos administrativos (art. 317 LCSP).

En cambio, los contratos celebrados por entidades del sector público que notengan la condición de poderes adjudicadores, carecen de normas específicasrelativas a la preparación.

2. PROCEDIMIENTOS Y CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

En cuanto a la selección del contratista, hay diversos procedimientos, quevan de mayor a menor publicidad y concurrencia. Desde el punto de vista dela concurrencia, los dos procedimientos extremos son:

— El procedimiento abierto, en el que cualquier empresario interesadocon capacidad para ello puede participar presentando su proposición, sin quese puedan negociar los términos del contrato (art. 156.1 LCSP).

— El procedimiento de contratación o adjudicación directa, paracontratos de reducida cuantía, lo que la Ley denomina «contratos menores»(art. 131.3 LCSP): en general, los contratos de valor estimado inferior a40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuandose trate de contratos de suministro o de servicios. Prácticamente lo único quese requiere es el informe del órgano de contratación motivando la necesidaddel contrato, la aprobación del gasto y la incorporación al expediente de lafactura correspondiente (art. 118.1 LCSP).

Sin embargo, para evitar que por esta vía de los contratos menores se desnaturaliceel objeto de los contratos, evitando las reglas de la contratación, establece ahora laLCSP que en «el expediente se justificará que no se está alterando el objeto delcontrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que elcontratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamentesuperen la cifra» máxima ya señalada para estos contratos (art. 118.3 LCSP).Además, estos contratos deberán ser publicados trimestralmente en el perfil delcontratante (art. 118.4 LCSP).

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Los demás procedimientos previstos por la Ley son:

— El procedimiento restringido: se llama así porque en él sólo participanlos empresarios que previamente hayan sido seleccionados para ello, aunquesin negociar los términos del contrato (art. 160 LCSP).

— El procedimiento negociado. En él el contrato se adjudica alempresario elegido tras consultar con varios y haber negociado los términosdel contrato (art. 166 LCSP). No es posible siempre —de ahí su cierto carizexcepcional—, sino sólo en los casos admitidos por la Ley (art. 167 LCSP);por ejemplo, cuando los productos o servicios objeto del contrato hayan deser modificados o adaptados tal y como se comercializan en el mercado.

— El diálogo competitivo. Es parecido al anterior, en el que los términosdel contrato no están claros para la Administración. Como señala el artículo172.1 LCSP al caracterizarlo, en él el órgano competente «dirige un diálogocon los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin dedesarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidadesy que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten unaoferta».

Hay, por tanto, una fase previa de diálogo y otra posterior, de adjudicaciónpropiamente dicha, que se inicia cuando los candidatos finalmente elegidos en la fasede diálogo presentan sus ofertas sobre la base de las soluciones presentadas oformuladas en dicha fase de diálogo.

— El procedimiento de asociación para la innovación. Es unprocedimiento introducido por la nueva LCSP para la adjudicación de losque podríamos denominar «contratos de asociación para la innovación»,caracterizados por tener como objeto el desarrollo de productos, servicios uobras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obrasresultantes (art. 177.1 LCSP). El procedimiento se distingue por reunir lasdos notas características de los procedimientos restringido y negociado.

En efecto, en él hay tanto selección previa de empresarios para ser candidatos (art.178 LCSP) como negociación previa de las ofertas con cada uno de los candidatosseleccionados (art. 179 LCSP).

Por lo demás, la Ley añade ciertas especialidades en cada uno de estosprocedimientos, sobre todo en relación con los plazos, cuando se trata de contratosSARA.

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En todos estos sistemas, salvo en la contratación directa y elprocedimiento negociado en determinados casos (denominado por esto«procedimiento negociado sin publicidad» —cfr. art. 168 LCSP—), se debedar publicidad a la licitación. Esa publicidad se realiza de dos formas:mediante la publicación del anuncio en el perfil del contratante y, además, enel Boletín Oficial correspondiente y, cuando sean SARA, también en elDiario Oficial de la Unión Europea (art. 135 LCSP).

En estos últimos casos, para facilitar la participación de los empresarioseventualmente interesados, se dispone en el artículo 135.3 LCSP que la publicaciónen el DOUE será previa a cualquier otra, con las especificaciones previstas en elcitado precepto.

En cuanto a la selección del adjudicatario en todo caso de trata de elegirla mejor oferta que se presente «en base a la mejor relación calidad-precio»,según dice el artículo 145.1 LCSP. Ahora bien, como se desprende delmismo 145.2 LCSP, la oferta más ventajosa no es siempre y necesariamentela más barata, por lo que dicho precepto obliga a tener en cuenta, al evaluaresa relación, «criterios económicos y cualitativos», pudiéndose incluir entreestos últimos «aspectos medioambientales o sociales».

Ahora bien, como ahora de lo que se trata es de valorar las ofertas, y no cualidadessubjetivas de los licitadores, dichos aspectos tienen que estar «vinculados al objetodel contrato», en la forma en que se detalla en el apartado 6 de ese artículo 145LCSP. Además de este límite, los criterios relativos a característicasmedioambientales y sociales, que han cobrado pujanza en los últimos años y hanrecibido un notable espaldarazo en las Directivas de cuarta generación y en la nuevaLCSP, han suscitado en la práctica otros límites, más o menos difíciles de concretar apriori, como son el respeto a las políticas empresariales, la repercusión en la calidadde la prestación y la salvaguardia del principio de proporcionalidad, analizados condetalle por Gallego Córcoles.

Para la valoración de las ofertas se constituyen normalmente las «mesasde contratación» que, con composición predominantemente funcionarial,asisten al órgano de contratación (art. 326 LCSP) y desempeñan un papelcapital en el proceso de selección del contratista.

En cambio, para los procedimientos de diálogo competitivo y de asociación para lainnovación se prevé como órgano de asistencia una mesa especial en la que seincorporan personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse eldiálogo competitivo o la asociación para la innovación (art. 327 LCSP). En cualquiercaso, teniendo en cuenta que a veces la valoración de las ofertas exige conocimientosmuy cualificados, se permite que las mesas de contratación puedan solicitar el

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asesoramiento de técnicos o expertos independientes en las materias relacionadas conel objeto del contrato (art. 326.5 LCSP).

Distintos de los procedimientos de selección son los criterios deselección, es decir, los factores que tendrá en cuenta la Administración en elprocedimiento en cuestión para decidirse, entre las diversas ofertas, por unade ellas y adjudicar a su oferente el contrato. Tradicionalmente el criterio deselección era el menor precio (empleándose entonces en la prácticaadministrativa la expresión «subasta»), aunque se permitía la utilización demás de un criterio relativo a la calidad (hablándose entonces de «concurso»).Ahora, la LCSP admite la utilización de un solo criterio, aunque de formamás bien excepcional. E incluso en tal caso, aunque el criterio utilizado debatener una significación predominantemente económica, ya no se exige queéste tenga que ser únicamente el del precio: «cuando sólo se utilice uncriterio de adjudicación, éste deberá estar relacionado con los costes,pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el costedel ciclo de la vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148LCSP» (art. 146.1 LCSP).

La noción de «coste del ciclo de la vida» alude a un concepto más amplio que eldel precio, pues se incluyen en él total o parcialmente, según los casos, los costes enque incurra el producto, servicio u obra objeto del contrato, en todas las fasesconsecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia, como loscostes de investigación o desarrollo, de mantenimiento, de consumo de energía, derecogida y reciclado, de externalidades medioambientales vinculadas al objeto (comocoste de emisiones de gases de efecto invernadero), etc. (cfr. art. 148 LCSP).

Todas las normas anteriores sobre el procedimiento de adjudicación son aplicablesa los contratos celebrados por Administraciones Públicas. En relación con loscontratos del sector público celebrados por poderes adjudicadores que no tengan lacondición de Administraciones Públicas, las exigencias son notablemente menores(cfr. art. 318 LCSP), a menos que tengan la condición de contratos SARA, en cuyocaso las normas aplicables son sustancialmente las mismas que para los contratosadministrativos (cfr. art. 317 LCSP). Más flexibles aún son las normas relativas a loscontratos celebrados por entidades del sector público que no tengan la condición depoderes adjudicadores (cfr. art. 321 LCSP): basta, en general, con que el anuncio desu licitación se publique en el perfil del contratante de la entidad, y losprocedimientos para la selección del contratista y su adjudicación pueden serconcretados y desarrollados por la propia entidad (conforme a los principiosgenéricos de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y nodiscriminación) en unas «instrucciones» que se publicarán también en el perfil delcontratante.

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Antes de la adjudicación del contrato, el órgano de contratación exigirá allicitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, laacreditación de haber constituido una garantía definitiva (art. 150.2 LCSP)en alguna de las formas previstas en el artículo 108 LCSP (efectivo ovalores, aval, contrato de seguro de caución) para responder de la correctaejecución de las prestaciones contempladas en el contrato.

Se llama «definitiva» porque con anterioridad, y como se señaló arriba, el órganode contratación puede haber exigido a todos los licitadores la constitución de garantíaprovisional que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección delcontrato. Pero se trata de una posibilidad que ahora, en la LCSP, se contempla comoexcepcional: sólo cuando por motivos de interés público se considere necesario y sejustifique motivadamente (crf. art. 106.1 LCSP). El licitador que finalmente resulteadjudicatario puede aplicar el importe de la garantía provisional que, eventualmente,hubiere prestado, a la constitución de la garantía definitiva (art. 106.4 LCSP). Si no sepresta en el plazo correspondiente, la adjudicación no se produce y se entiende que ellicitador ha retirado su oferta. La Administración pasa, entonces, a requerir la mismaal licitador siguiente según el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas(cfr. arts. 109.1 y 150.2 LCSP).

VI. VICIOS DE LOS ACTOS PREPARATORIOS Y DEADJUDICACIÓN

1. SUPUESTOS DE INVALIDEZ

Señalamos arriba que los «actos separables» son aquellos actosadministrativos distintos y previos al contrato en sí. Los actos separables sedan, por tanto, en las fases de preparación y adjudicación y sonfundamentalmente dos:

— El acto de aprobación de los pliegos. Tanto los pliegos de cláusulasadministrativas como los de prescripciones técnicas son objeto de un actoexpreso de aprobación, que corresponde al órgano de contratación (arts. 122y 124 LCSP).

— El acto de adjudicación del contrato. El procedimiento de selección oadjudicación acaba con el acto de adjudicación, un acto administrativodictado también por el órgano de contratación, y cuyos requisitos de forma yde fondo se encuentran regulados en el artículo 151 LCSP, sobre todo en susapartados 3 y 4.

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Estos actos —como cualquier acto administrativo en general— puedenser inválidos, es decir, pueden estar afectados por algún vicio que conlleve suinvalidez. La particularidad en estos casos es que la invalidez de estos actosacarrea, a su vez, la del contrato al que se refieren: así se deduceinequívocamente de lo que dispone el artículo 42 LCSP.

Por tanto, la invalidez de estos actos se transmite, se «contagia», al contrato que secelebre o se haya celebrado ulteriormente.

Los vicios de invalidez de los actos de preparación y adjudicación puedenser tanto de nulidad como de anulabilidad. Los supuestos que dan lugar a unoy otro tipo de invalidez se encuentran previstos respectivamente en losartículos 39 y 40 LCSP:

— Causas de nulidad: básicamente, las indicadas en el artículo 47 LPACen general para los actos administrativos, más las específicas en esta materiaenumeradas en el apartado 2 del citado artículo 39 LCSP (falta de losrequisitos para contratar por parte del contratista, incumplimiento de lasexigencias de publicidad del anuncio de licitación, etc.).

— Causas de anulabilidad: en general, cualquier infracción de la LCSP ydel ordenamiento jurídico en los términos que ya nos son conocidos delartículo 48 LPAC, y entre los que el citado artículo 40 LCSP especificaalgunos propios de esta materia (por ejemplo, el relativo a las disposiciones,resoluciones, cláusulas o actos del poder adjudicador que otorguen de formadirecta o indirecta ventajas a empresas que hayan contratado previamentecon cualquier Administración).

2. MECANISMOS DE CONTROL. EN ESPECIAL, EL RECURSO EN MATERIADE CONTRATACIÓN

Los mecanismos para controlar estos vicios, para hacer valer la invalidezde los «actos separables», son la revisión de oficio prevista en la LPAC (paracasos de nulidad a través del procedimiento del art. 106 LPAC y para casosde anulabilidad a través de la declaración de lesividad ex art. 107 LPAC), ala que se remite el artículo 41.1 LCSP, los recursos administrativos ycontencioso-administrativos y, para cierto tipo de actos, el recursoadministrativo especial en materia de contratación regulado en los artículos44 ss. LCSP.

En relación con los recursos administrativos ordinarios previstos en la

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LPAC, dispone el artículo 44.6 LCSP que estos pueden interponerse frente alos actos de los procedimientos de adjudicación que no sean objeto del citadorecurso especial en materia de contratación.

Por supuesto, frente a este mismo tipo de actos es susceptible de interposición elrecurso contencioso-administrativo que corresponda, como también se encarga deaclarar el artículo 44.6 LCSP. Por otra parte, el artículo 321.5 LCSP puntualiza cuáles el régimen de impugnación en vía administrativa de las actuaciones de preparacióny adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no seanpoderes adjudicadores: «se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lodispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento AdministrativoComún de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano,ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda sututela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, serácompetente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participaciónmayoritaria».

Finalmente, como se ha señalado, la LCSP contempla también laposibilidad de interponer un recurso administrativo especial, ya existentecon anterioridad, pero notablemente modificado en la actualidad. Loscaracteres de este recurso son los de un recurso ordinario, especial ypotestativo:

— Ordinario, porque cabe alegar en él cualquier tipo de vicio de los actosobjeto de recurso, es decir, tanto los vicios de nulidad como de anulabilidad.

— Especial, en el sentido de que sólo está previsto para los actos depreparación, adjudicación y de trámite cualificados enumerados en el artículo44.2 LCSP y, además, sólo en relación con los contratos a los que se refiereel artículo 44.1 LCSP (por ejemplo, contratos de obras y de concesionescelebrados por poderes adjudicadores y que superen determinada cuantía).Esto quiere decir además que contra tales actos no cabe la interposición deninguno de los recursos administrativos ordinarios de la LPAC (art. 44.5LCSP).

Con todo, en su configuración actual se ha ampliado el objeto de este recurso aactos que no pertenecen a las fases de preparación y adjudicación del contrato, sinomás bien a su ejecución y extinción, como son los acuerdos de modificación delcontrato que, por sus características, hubieran debido ser objeto de una nuevaadjudicación, y los acuerdos de rescate de concesiones [letras d) y f) del artículo 44.2LCSP].

— Potestativo, tal y como expresamente señala el artículo 44.7 LCSP, de

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modo que puede prescindirse de él e impugnarse los actos correspondientesdirectamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La especialidad de este recurso también tiene reflejo en el órganocompetente para su resolución, que no es ni el mismo órgano autor ni susuperior jerárquico, ya que es tramitado y resuelto por un órgano especialdotado de independencia funcional. En el Estado, dicho órgano es elTribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (art. 45 LCSP).

Algunas Comunidades Autónomas han creado órganos equivalentes. Porejemplo, en la Comunidad Autónoma andaluza se ha creado el TribunalAdministrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Decreto332/2011, de 2 de noviembre).

En otras Comunidades Autónomas se ha preferido encargar la resolución de estosrecursos en relación con sus Administraciones al Tribunal Administrativo Centralmediante el oportuno convenio.

El Tribunal andaluz está compuesto por Presidente y al menos dos Vocales,nombrados todos ellos entre funcionarios de carrera cualificados por el Consejo deGobierno para un mandato de cinco años renovable una sola vez. El cese sólo puedeproducirse por alguna de las causas objetivas taxativamente previstas en la norma(expiración de mandato, incapacidad sobrevenida, aceptación de renuncia, condenapenal firme a pena privativa de libertad, etc.; cfr. art. 3 Decreto 332/2011). Noobstante, el insuficiente rango normativo de esta norma hace que su independenciafuncional pueda ser puesta en entredicho.

En cuanto a las entidades locales, el órgano competente para conocer delos recursos contra sus actos será el que determine la legislación de laComunidad Autónoma correspondiente. En el caso de que no existaprevisión expresa en la legislación autonómica, la competenciacorresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas, en cuyoterritorio se integran las entidades locales correspondientes, hayan atribuidola competencia para resolver los recursos de su ámbito (art. 46.4 LCSP). EnAndalucía se ha optado por atribuir a las entidades locales la facultad decrear sus propios órganos de resolución, correspondiendo al Tribunal deRecursos de la Junta de Andalucía la competencia sólo cuando aquéllas nohayan ejercido dicha facultad (art. 10 Decreto 332/2011).

Los demás entes públicos andaluces con capacidad para contratar (Parlamento deAndalucía, Cámara de Cuentas, Consejo Consultivo, universidades públicas…)también tienen facultad para crear sus propios órganos especiales de resolución,aunque si deciden no crearlos, la competencia será del Tribunal de la Junta de

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Andalucía, aunque supeditada a la conclusión del convenio correspondiente (art. 11Decreto 332/2011).

Aunque todos estos órganos especiales de resolución son órganos administrativos,la independencia funcional de que están dotados ha servido de fundamento parareconocerles la condición de «órgano jurisdiccional remitente» a los efectos deplantear ante el TJUE cuestión prejudicial (STJUE de 6 de octubre de 2015, asuntoC-203/14, en relación con el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público).

La tramitación del recurso se rige por las reglas generales deprocedimiento administrativo de la LPAC (art. 56.1 LCSP), más lasabundantes especialidades previstas en la propia LCSP.

Un aspecto concreto particularmente relevante de la tramitación de este recurso esque, una vez interpuesto, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedaráautomáticamente suspendida la tramitación del expediente de contratación (art. 53LCSP); lo cual quiere decir que en principio el contrato no podrá formalizarse (ni, portanto, comenzar a ejecutarse) hasta que el recurso se resuelva y lo haga —además—en sentido desestimatorio.

La resolución agota la vía administrativa y es impugnable, por tanto, ante lajurisdicción contencioso-administrativa. Pero, a tenor del artículo 59.3 LCSP, no cabeen relación con ella —ni en relación con los actos de trámite dictados en elprocedimiento— la revisión de oficio prevista en la LPAC. Estamos, por tanto, anteun curioso supuesto en el que casos de nulidad de pleno derecho son sanables por elmero transcurso del tiempo (en concreto, del plazo de interposición del recursocontencioso-administrativo). El fundamento de esta previsión parece residir enprincipios generales tales como el de equidad, seguridad jurídica y prohibición deenriquecimiento injusto. En efecto, de admitirse, la revisión de oficio en relación conestas resoluciones se proyectaría sobre procedimientos de adjudicación de contratosque seguramente ya se habrían ejecutado más o menos tiempo atrás. Es lo quehistóricamente venía sucediendo y lo que hacía que nuestro sistema de garantías enmateria de contratación fuera en buena medida ineficaz.

VII. PERFECCIÓN Y FORMALIZACIÓN DELCONTRATO

Frente a la regulación anterior, en la que la perfección del contrato seproducía con el acto definitivo de adjudicación, ahora el contrato seperfecciona —con alguna excepción de menor entidad— en un momentoposterior, en concreto con su formalización: así se desprende taxativamentedel artículo 36.1 LCSP: «Los contratos que celebren los poderes

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adjudicadores […] se perfeccionan con su formalización».

Y a este respecto debe señalarse que los contratos del sector público —salvo elcaso de la contratación de emergencia— deben celebrarse por escrito, estandoprohibida la contratación verbal (art. 37.1 LCSP).

La formalización se realiza en documento administrativo, si bien el contratistapuede solicitar a su costa su elevación a escritura pública (art. 153.1 LCSP).

El momento de la perfección es muy importante porque determina elnacimiento del contrato. Por eso el artículo 153.6 LCSP prohíbeexpresamente, salvo contadas excepciones, que la ejecución del contrato seinicie sin su previa formalización.

Con ello el legislador ha tratado de reaccionar frente a situaciones del pasado enlas que —como los contratos se perfeccionaban con su mera adjudicación— laanulación de los expedientes de contratación era muy poco efectiva porque, en lamayoría de los casos, los contratos ya se habían ejecutado.

Puede ocurrir, por tanto, que un contrato ya adjudicado no llegue aformalizarse. En tales casos se producen las siguientes consecuencias:

1) Si no se formaliza dentro del plazo indicado por causa imputable aladjudicatario, la Administración le exigirá una penalidad equivalente al 3 %del presupuesto base de licitación (sin incluir el IVA), y el contrato seadjudicará al siguiente licitador por el orden en que hubieran quedadoclasificadas las ofertas (art. 153.4 LCSP).

2) Si no se formaliza por causas imputables a la Administración, éstaindemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudieraocasionar (art. 153.5 LCSP).

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LECCIÓN 11

LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOSADMINISTRATIVOS*

I. EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS:RÉGIMEN JURÍDICO E IMPOSICIÓN DECONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN

1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOSPÚBLICOS

Hemos estudiado en la lección anterior determinados aspectos de la vidade los contratos del sector público: fundamentalmente, su preparación,adjudicación y perfección. Vamos a abordar ahora lo que sigue a esosaspectos en la vida natural de todo contrato: su ejecución y extinción. Novamos a hacerlo, sin embargo, en relación con todos los contratos del sectorpúblico, sino sólo en referencia con la categoría más concreta de loscontratos administrativos, caracterizados —recuérdese— por la presencia deuna Administración Pública en sentido estricto (según la peculiar definiciónde la LCSP) como sujeto contratante y por su objeto.

No obstante, con independencia de que nos ciñamos en el objeto de estudio de estalección a la delimitación subjetiva indicada, sí es necesario señalar que algunas de lasdeterminaciones que trataremos en este tema resultan asimismo aplicables a lospoderes adjudicadores —que no son Administraciones Públicas—. Sin embargo, lasrestantes entidades del sector público —que ni tan siquiera ostentan la condición depoderes adjudicadores— sujetan los efectos, modificación y extinción de loscontratos que celebren respecto a las normas de derecho privado, a excepción de laresponsabilidad del contratista de servicios por errores o defectos en el proyecto queelaboren (arts. 26.4, segundo párrafo, y 322 LCSP).

Con respecto a los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas,el art. 319.1 LCSP —en concordancia con lo establecido por el art. 26.3 de la mismaLey— parte de la premisa, como ya se señaló en la lección anterior y es tradicional ennuestro ordenamiento jurídico, de que los efectos y extinción de los contratos quecelebren se regirán por las normas del Derecho privado. Mas, a partir de este

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postulado, el citado precepto declara aplicables a los contratos que concluyan estetipo de poderes adjudicadores las normas de la LCSP relativas a los supuestos demodificación de los contratos (arts. 203 a 205), requiriéndose además —comodeterminación básica— la autorización del Ministerio o Consejería autonómicacompetente, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivoautonómico, para aquellas modificaciones —no previstas en los pliegos—, cuyacuantía —aislada o conjuntamente— suponga un valor superior al 20 % del precioinicial del contrato, siempre que el importe de éste sea igual o superior a 6 millonesde euros. Además de ello, también se les aplican a los contratos celebrados por lospoderes adjudicadores las previsiones de la LCSP relativas al régimen jurídico de lacesión y subcontratación (arts. 214-217) y a las condiciones de pago (arts. 198.4,210.4 y 243.1). En materia de resolución de los contratos, les resultan de aplicaciónlas causas de resolución específicamente previstas para las concesiones de obras y deservicios públicos [arts. 279 y 294, respectivamente], requiriéndose el acuerdo delMinisterio o Consejería al que esté adscrito el poder adjudicador para el rescate, lasupresión y el secuestro o intervención de las obras o servicios. En fin, constituyen,en todo caso, causas de resolución: la relativa a la imposibilidad de ejecutar laprestación en los términos inicialmente pactados cuando no sea posible modificar elcontrato [art. 211.1 g), primer inciso], y la atinente al impago de los salarios a lostrabajadores por parte del contratista [art. 211. i)].

Mención especial merecen igualmente los contratos privados celebrados por lasAdministraciones Públicas, los cuales, de conformidad con lo previsto en el art. 26.2,primer párrafo, LCSP atendrán sus efectos, modificación y extinción a las normas deDerecho privado. No obstante ello, en lo concerniente a los contratos privados de laAdministración que tengan por objeto servicios financieros; creación e interpretaciónartística; espectáculos; y suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases dedatos, se les aplican las normas de la LCSP referidas a las condiciones especiales deejecución, modificación, cesión y subcontratación, y resolución de los contratos. Sinembargo, como tal aplicabilidad sólo rige con respecto a los contratos sujetos aregulación armonizada (art. 26.2, segundo párrafo, in fine) se da la paradoja de que surégimen jurídico resulta a la postre más benévolo —en lo que a aplicación de laLCSP se refiere— que el previsto para los contratos privados de los poderesadjudicadores que no son Administración Pública.

Esta atención específica encuentra justificación en que la ejecución yextinción de estos contratos cuentan con infinidad de reglas singulares queno existen para los demás contratos públicos (ni menos aún en el Derechoprivado para los contratos celebrados entre particulares). Esas reglassingulares se refieren, en primer lugar, a la existencia de ciertos poderes oprerrogativas —sin parangón en el Derecho contractual privado— que seatribuyen a una de las partes, a la Administración, en relación con laejecución de los contratos. En segundo lugar, la cesión del contrato, lasubcontratación y la responsabilidad del contratista frente a terceros son

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aspectos que, aun no desconocidos en otras ramas del ordenamiento, cuentanaquí también con especialidades notorias. En tercer lugar, estudiaremos todolo relativo al cumplimiento y extinción de esta categoría contractual, paraterminar haciendo una referencia a la peculiar figura de los denominadoscuasicontratos administrativos.

2. CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS

A la posibilidad legal, ya estudiada, de valorar como criterios deadjudicación de los contratos públicos, la oferta de determinadas cláusulasambientales, sociales y de innovación, la LCSP, siguiendo la estela del art.70 de la Directiva 2014/24/UE, permite que los poderes adjudicadorespuedan establecer condiciones especiales en relación con la ejecución de loscontratos, siempre que estas condiciones estén vinculadas al objeto delcontrato, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatiblescon el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en lospliegos. Además, de forma novedosa con respecto a la Directiva, el art. 202.1LCSP impone que, en todo caso, será obligatorio el establecimiento en elpliego de cláusulas administrativas particulares de, al menos, una de lascondiciones especiales de ejecución —de índole social, ética,medioambiental o de otro orden— que dicho precepto enumera de manera noexhaustiva.

En concreto, señala el art. 202.2, que estas condiciones de ejecución puedenreferirse a condiciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipomedioambiental o de tipo social. Entre las consideraciones de tipo medioambiental,se relacionan —como decimos, sin ánimo exhaustivo— la reducción de las emisionesde gases de efecto invernadero; el mantenimiento o mejora de los valoresmedioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; unagestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; lapromoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulsode la entrega de productos a granel y la producción ecológica.

En este sentido, merece destacarse que, por RD 6/2018, de 12 de enero, se hacreado la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios ecológicos tantoen la adjudicación o selección del contratista, como en las especificaciones técnicas ocondiciones especiales de ejecución. Entre las funciones de esta Comisión, está la deelaborar el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General delEstado y de sus Organismos Públicos, que sustituirá al Plan de Contratación PúblicaVerde (Orden PRE/116/2008, de 21 de enero), cuya vigencia ya ha finalizado.

Con respecto a las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, el art.

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202.2 segundo párrafo LCSP enumera: hacer efectivos los derechos reconocidos en laConvención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas condiscapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al queexige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especialesdificultades de inserción en el mercado laboral, en especial, de las personas condiscapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas deInserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado,favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres yhombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercadolaboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular,el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formaciónen el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugarde trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territorialesaplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que seestablezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en elart. 145 TFUE; garantizar el respeto de los derechos laborales básicos a lo largo de lacadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convencionesfundamentales de la OIT, incluidas aquellas que busquen favorecer a los pequeñosproductores de países en desarrollo con los que se mantienen relaciones comercialesque les son favorables, tales como el pago de un precio mínimo y una prima a losproductores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.

De entre las cláusulas sociales reseñadas, la relativa al cumplimiento de losconvenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables puede resultar controvertidalegalmente, habida cuenta de que, como recoge Isabel Gallego Córcoles, lajurisprudencia europea se muestra contraria con respecto a la posibilidad legal de quepueda imponerse a contratistas y subcontratistas el pago de salarios mínimos a sustrabajadores con independencia del lugar en el que se ejecuten las prestaciones(claramente en contra, SSTJUE de 3 de abril de 2008, as. C-346/06, Ruffert, y 18 deseptiembre de 2014, as. C-549/13, Bundesdruckerei, y estableciendo ciertos maticesla STJUE de 17 de noviembre de 2015, as. C-115/2014, Regiopost). De todos modos,como la mencionada autora relata, la cuestión más espinosa se cifra en determinar si,conforme a la citada previsión del art. 202.2, las condiciones mínimas que debengarantizarse a los trabajadores son las establecidas en el convenio sectorial aplicable(solución seguida por el TRC de Madrid en sus acuerdos de 6 de octubre de 2016 yde 5 de julio de 2017 y por el TRC de Aragón de 14 de julio de 2016) o las delconvenio de empresa. Otra cuestión problemática es la relacionada con la posibilidadde que los pliegos puedan imponer como condición de ejecución la subrogación delpersonal de la adjudicataria saliente, tema resuelto en sentido contrario por la STS de23 de enero de 2017 (rec. 18754/2015), posibilidad que, no obstante, el art. 130.1LCSP sí admite cuando la establezca «una norma legal, un convenio colectivo o unacuerdo de negociación colectiva». Los tribunales autonómicos de recursoscontractuales vienen admitiendo la validez de condiciones de ejecución mediante lasque se impone a las empresas adjudicatarias que en las nuevas contrataciones lascontrataciones sean de mujeres hasta un determinado porcentaje (TRC Andalucía de23 de julio de 2015); o que hasta un determinado porcentaje las nuevas contrataciones

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que se hagan lo sean de contrataciones con carácter indefinido (TRC Madrid de 6 deoctubre de 2016). En resumen, como afirma Gimeno Feliú, las condiciones especialesde ejecución pueden ser el «vehículo» más idóneo para implementar políticas socialeso ambientales, circunstancia que, como el citado autor nos recuerda, ha sidoespecialmente subrayada por el Tribunal de Contratos Públicos de Aragón en suAcuerdo 72/2016, en el cual, con relación a la exigencia de mantener la retribución delos trabajadores durante la ejecución del contrato, dicho Tribunal administrativo haconsiderado legal tal opción, ya que entiende que «no limita la competencia niinterfiere en la opción de gestión del contrato, y que pretende dotar de calidad a laprestación del contrato, evitando la precarización de condiciones laborales comojustificación de rebaja de precios en las ofertas, lo que casa mal con la obligación decalidad/precio que refiere el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, de contrataciónpública. Justifica su argumento en la citada Sentencia TJUE de 17 de noviembre,Regio Post (asunto C-115/14), en tanto permite garantizar la correcta prestación delcontrato. Y recuerda que el licitador que oferta conforme a las condiciones de unconvenio colectivo, está obligado a mantener esas condiciones por cuanto la ofertaes parte del pliego y los pliegos son lex contractus que vinculan durante su ejecuciónconforme al principio pacta sunt servanda, sin que la ultraactividad de los conveniospueda interferir en la ejecución de un contrato ya adjudicado, pues se quebraría elprincipio de equivalencia de las prestaciones, así como el principio de igualdad detrato entre licitadores, al alterarse las condiciones de la adjudicación».

El cumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, que esindependiente de la observancia de las obligaciones aplicables en materiamedioambiental, social o laboral (art. 201 LCSP), puede ser garantizado porlos pliegos mediante la imposición de penalidades o incluso a través de laconsideración de estas condiciones especiales como obligaciones esencialesdel contrato —circunstancia que, en los términos que en esta lecciónveremos, puede suponer la resolución de contrato—, todo ello sin perjuiciode que su incumplimiento —cuando no se tipifique como causa deresolución del contrato— pueda establecerse como una prohibición paracontratar (art. 202.3 LCSP). Cabe indicar, por último, que el hecho de que laintegración de estas condiciones forme parte del contenido del contrato,entraña que su observancia se impone también a todos los subcontratistasque participen en la ejecución del contrato.

La previsión del art. 202.3 LCSP de que estas consecuencias jurídicas se remitan ala voluntad de los pliegos es duramente criticada por Isabel Gallego Córcoles paraquien «la regulación de las consecuencias del incumplimiento debiera ser unelemento preceptivo en todos los pliegos».

II. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

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PÚBLICA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. NATURALEZA, FUNDAMENTO Y ENUMERACIÓN

Como se acaba de señalar, la Administración goza en relación con laejecución de los contratos administrativos de unos poderes o prerrogativasque le están atribuidos para tutelar o asegurar el interés general, como nopodía ser de otra forma en atención a su propio fin institucional (art. 103.1CE).

Una primera idea que conviene retener es que la atribución expresa deestas potestades por la ley —y su más o menos minuciosa regulación— esuna exigencia de la naturaleza misma de estas prerrogativas, que no es otraque la de la potestad administrativa. Por eso —porque son auténticaspotestades administrativas— no nacen del contrato, sino que laAdministración dispone de ellas por atribución de la ley, y su ejercicio setraduce —como veremos— en la producción de auténticos actosadministrativos, distintos del propio contrato.

El artículo 190 enumera expresamente cuáles son estas potestades:

— La de interpretar los contratos administrativos.

— La de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

— La de modificarlos por razones de interés público (potestad conocidatambién tradicionalmente con la expresión ius variandi).

— La de suspender la ejecución de los contratos.

— La de acordar la resolución de los contratos, así como determinar losefectos de ésta.

— Como novedad un tanto discutible, la LCSP añade, entre lasprerrogativas de la Administración en la ejecución de los contratos, la de«declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecucióndel contrato».

Junto o como parte de algunas de estas prerrogativas, otros preceptos de la LCSPconsagran otras, como las de acordar la nulidad del contrato [art. 211.3.a)], facultadreconducible acaso a la potestad de resolución del contrato. Lo mismo puede decirse

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con respecto a la potestad de dirección, contemplada para el contrato de obras (art.238), o, en general, con las prerrogativas contractuales previstas para el contrato deconcesión de obras (art. 261), con respecto a las cuales y aparte de las previstas concarácter general por el art. 190 se recogen otras —a las que indistintamente llamaprerrogativas y derechos de la Administración— como las de: decidir elrestablecimiento del equilibrio económico de la concesión; establecer las tarifasmáximas por la utilización de las obras; asumir la explotación de las obras en loscasos de secuestro o intervención, etc.

Por otra parte, aunque el art. 190 parece concebirlas como prerrogativas distintas,lo cierto es que las relativas a la interpretación y a la resolución de las dudas queofrezcan los contratos, se presentan, en realidad, muy unidas. En contra de lo quesucede con respecto a la contratación civil, en la que las dudas y controversiassurgidas en relación con la interpretación de las cláusulas contractuales se dirimenante la jurisdicción ordinaria, en la contratación administrativa, la Administracióngoza de esta potestad unilateral de interpretar el contrato y de imponer su decisión alcontratista, a quien sólo cabe recurrir esta decisión en caso de discrepancia con loestablecido por la Administración y ante la jurisdicción contencioso-administrativa (yfundamentalmente ante los Jueces o Tribunales de instancia y no en vía de casación).Todo lo anterior no es óbice, sin embargo, para que, según tiene sobradamentedeclarado la jurisprudencia, la Administración deba atener el ejercicio de su potestadde interpretación a las reglas y técnicas establecidas en el Código Civil (arts. 1281 yss.).

Aunque, a diferencia de lo que hace en otras partes de la Ley, el art. 190no las incluye entre las prerrogativas contractuales, sino que, en su lugar,habla de «facultades de inspección de las actividades desarrolladas por elcontratista durante la ejecución del contrato», es posible hablar incluso deuna potestad general e implícita de inspeccionar y ordenar la ejecución delcontrato administrativo, implícita en la posición jurídica de laAdministración contratante dispuesta en la LCSP.

Hay una manifestación de ello tanto a propósito del contrato de concesión deservicios como del contrato de servicios que conllevan prestaciones directas a favorde la ciudadanía, cuando la LCSP señala que la «Administración conservará lospoderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de quese trate» [arts. 287.2 y 312.e), respectivamente]. Ciertamente, la garantía de laadecuada y prevista ejecución del contrato administrativo reclama, primeramente, lasupervisión de la Administración Pública contratante sobre el cumplimiento de lasprestaciones pactadas. La Administración conserva, pues, las potestades ordenadorasnecesarias, debiendo ejercerlas cuando sea preciso asegurar el correcto cumplimientocontractual. Así, además de la supervisión o inspección en sentido propio de lastareas encomendadas al contratista, el órgano administrativo responsable delcumplimiento del contrato —designado por la Administración contratante— debesupervisar su ejecución, dictando las órdenes, instrucciones o requerimientos

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necesarios con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, ydesignando incluso un responsable del contrato (art. 62.1 LCSP). Esta potestad desupervisión contractual es una potestad secundaria y de carácter previo al ejercicio dela mayoría de las potestades o prerrogativas esenciales atribuidas en la LCSP. Laspotestades administrativas ejercitables ante incumplimientos contractuales delcontratista (suspensión del contrato, ius variandi y resolución contractual,relevantemente) precisan de las previas órdenes o advertencias de incumplimiento,con apercibimiento de iniciar el procedimiento específico de la potestad exorbitanteque proceda ejercer en caso de persistir el incumplimiento contractual. Y estasórdenes administrativas en los contratos administrativos, si no se cumplenvoluntariamente, podrán ser ejecutadas forzosamente por la Administracióncontratante, en virtud del principio de la «autotutela administrativa ejecutiva»reconocido con carácter general en el art. 99 LPAC. En la LCSP el medio deejecución forzosa previsto con más frecuencia es la multa coercitiva.

En todo caso, el art. 190 LCSP ha marcado límites a estas facultades deinspección, prohibiendo que éstas se conviertan en «un derecho general del órgano decontratación» a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos enlos que el contratista desarrolle sus actividades, salvo cuando tales lugares «seandeterminantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del contrato»,circunstancia que el órgano de contratación habrá de justificar de forma expresa ydetallada en el expediente administrativo.

2. PROCEDIMIENTO PARA SU EJERCICIO

Estas potestades se ejercitan de forma distinta, dependiendo de laprerrogativa concreta de que se trate. Hay, sin embargo, unas pocas reglasgenerales para las prerrogativas comunes del artículo 190 LCSP en elartículo 191 LCSP, cuyos aspectos más destacables son los siguientes:

— Las potestades de interpretación, modificación, suspensión,declaración de la responsabilidad imputable al contratista y resolución debenejercitarse a través del cauce formal de un procedimiento administrativo enel que, además, debe darse audiencia al contratista. Asimismo, en lo querespecta a los contratos administrativos concluidos por las AdministracionesPúblicas integrantes del sector público estatal, la LCSP impone que losacuerdos referidos al ejercicio de aquellas potestades sean adoptados previoinforme del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos dereposición y ajuste de garantías (art. 109) y de resolución por demora (art.195)

— En determinados casos, la LCSP refuerza las garantíasprocedimentales para el ejercicio de las prerrogativas contractuales,

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requiriendo con carácter preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o delórgano consultivo autonómico equivalente. Así sucede, según lo previsto porel art. 191.3 LCSP, con:

a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando seformule oposición por parte del contratista.

b) Las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas enel pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada oconjuntamente, sea superior a un 20 % del precio inicial del contrato, IVAexcluido, y su precio sea igual o superior a 6 millones de euros.

c) Las reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en laresponsabilidad contractual en que ésta pudiera haber incurrido, en los casosen que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a50.000 euros (cantidad ésta que constituye un mínimum que puede ser objetode rebaja por parte de la normativa autonómica).

— La resolución que finalmente adopte la Administración agota la víaadministrativa y es inmediatamente ejecutiva, de modo que su suspensiónsólo puede adoptarse como medida provisional en un recurso de reposición opor el juez como medida cautelar en el seno de un proceso contencioso-administrativo.

3. EN ESPECIAL, LA POTESTAD DE MODIFICACIÓN O IUS VARIANDI

El denominado ius variandi o poder de modificación unilateral del objetodel contrato representa un fenomenal privilegio de la Administración queexcepciona las virtualidades propias del principio general del pacta suntservanda, contractus lex interpartes. Mediante su ejercicio, laAdministración trata de adecuar el objeto y los términos del contrato a lasnecesidades cambiantes requeridas por el interés público.

El fundamento de esta potestad es la salvaguarda del interés público, pero no eljustificativo del contrato celebrado, no el que demanda el debido cumplimiento oejecución del contrato por el contratista en los términos establecidos en el contrato;por el contrario, el interés público que justifica esta potestad administrativa es uninterés público sobrevenido al contrato celebrado, un interés público que demandauna cierta modificación no esencial del contrato administrativo, porque su previstaejecución deviene perjudicial para los intereses públicos. Prevalece así el interéspúblico sobrevenido sobre el interés público subyacente en el contrato administrativo

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y sobre los legítimos intereses privados (y derechos subjetivos) del contratista, lo quejustifica, como vamos a ver, el carácter obligado que tiene para el contratista laasunción de las modificaciones legalmente acordadas (art. 206).

Tradicionalmente, el ejercicio de esta potestad ha estado sujeto a límitesformales, no existiendo, en cambio, límites materiales a tal ejercicio, másallá de lo que suponía establecer garantías a favor del contratista para que norecayese sobre él «el peso del interés común y de las cambiantes necesidadesgenerales» (García de Enterría). Sin embargo, en los últimos tiempos, lascosas se han alterado fundamentalmente en este punto por ministerio delDerecho y la jurisprudencia europeos: la frecuente práctica de los Estados,alterando sustancialmente el objeto y las estipulaciones iniciales de loscontratos a través de sus modificaciones reiteradas e indiscriminadas, hallevado tanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como a lasDirectivas de 2014 a adentrarse en el examen y regulación del ámbito de lasmodificaciones contractuales para sujetarlas a límites muy estrictos, y paraevitar que, mediante las referidas modificaciones, se falseasen lascondiciones de la libre concurrencia.

Como decimos, la regulación actual de la potestad de modificación de contratosobedece a los cambios introducidos al respecto por las Directivas de 2014; cambiosque, a su vez, vinieron motivados por la jurisprudencia europea. En este sentido, laimportante STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, proclamó que «cuandouna entidad contratante ha señalado prescripciones en el anuncio de licitación y en elpliego de cláusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de trato de loslicitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con elfin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas, y asimismo, que eseprocedimiento de comparación debe respetar en todas sus fases no sólo el principiode igualdad, sino también el de transparencia para que todos ellos dispongan de lasmismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas». Tal doctrina ha sidodespués seguida y perfilada, entre otras, por las SSTJUE de 19 de junio de 2008,Pressetext (que perfiló, en concreto, qué modificaciones del contrato podríanreputarse esenciales); y de 13 y 22 de abril de 2010, Wall y Comisión contra España,respectivamente.

Por otra parte, hay que indicar que el legislador español se ha mostrado inclusomás restrictivo que las propias Directivas de contratación a nuestro ordenamiento, elgiro que, en un primer momento, significó la modificación del anterior TextoRefundido operada por la Ley de Economía Sostenible, ha cristalizado finalmente enla reciente LCSP. Su art. 203 preceptúa tajantemente que «los contratosadministrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en loscasos y formas» previstos por esta Ley, «y de acuerdo con el procedimiento» descritopor los arts. 191 y 207 de la misma.

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Desde el punto de vista material, la LCSP establece —como regla general— que la potestad de modificación de los contratos administrativos ha deestar expresamente prevista en el pliego de cláusulas administrativasparticulares del contrato. Al margen de esta previsión, el art. 203.2 LCSPcontempla el ejercicio del ius variandi con un marcado carácter excepcional,debiendo justificarse su ejercicio no sólo en la concurrencia de una serietasada de supuestos —los que enuncia el art. 205.2—, sino habiendo tambiénde limitarse dicho ejercicio a introducir las variaciones estrictamenteindispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, todoello sin perjuicio de que únicamente resultan obligatorias para el contratistalas modificaciones que no superen el 20 % del precio inicial del contrato (art.206.1). En consecuencia, si la potestad de modificación no está prevista enlos pliegos o si no concurren los presupuestos para que, a falta de talprevisión, proceda la modificación, lo procedente es resolver el contrato yproceder a una nueva licitación pública.

De acuerdo con lo estipulado por el art. 205.2 LCSP, los supuestos que puedenjustificar una modificación del contrato no prevista expresamente en los pliegos seregulan muy estrictamente por el art. 205.2 LCSP. En todos estos supuestos, serequiere, además de que la modificación propuesta no suponga una alteración de lacuantía o del importe del contrato superior al 50 % de su precio inicial, laconcurrencia cumulativa de alguna de estas circunstancias: a) el añadido de obras,suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados, si el cambio decontratista no fuese posible económica o técnicamente o generase inconvenientessignificativos o incrementos sustanciales de costes para el órgano de contratación; b)la sobrevenida de circunstancias que fueran imprevisibles en el momento en el quetuvo lugar la licitación del contrato, siempre que dicha modificación no pudiesehaberse sido prevista por una Administración diligente y no altere la naturaleza globaldel contrato; o c) el carácter no sustancial de las modificaciones propuestas,justificando tanto dicho carácter —para cuyo desentrañamiento el propio art. 205.2.c)LCSP fija una serie de presunciones iuris et de iure en las que las modificacionesrevisten carácter sustancial— como las razones por las que no se incluyeron en elcontrato inicial.

De cara a acentuar las garantías materiales del interés público y delcontratista frente a las modificaciones contractuales, el art. 204 LCSP no seconstriñe a otorgar una habilitación en blanco a la Administración para quelibremente prevea tal potestad en los pliegos; antes bien, por un lado, leimpone la observancia de límites cuantitativos —la modificación sólo puedealcanzar hasta un máximo del 20 % del precio inicial— y, por otro lado,requiere que la cláusula de modificación esté formulada de forma clara,precisa e inequívoca y que dichas modificaciones no alteren la naturaleza

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global del contrato inicial.

El art. 204.1.b) LCSP aclara que el contenido de la cláusula de modificación debeprecisar con el detalle suficiente: su alcance, límites y naturaleza; las condiciones enque podrá hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrenciapueda verificarse de forma objetiva; y el procedimiento que haya de seguirse pararealizar tal modificación. En el mismo sentido, se establece que la cláusula demodificación no puede suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios noprevistos en el contrato.

Por lo que respecta a la no alteración de la naturaleza global del contratoinicial, el art. 204.2 LCSP (en términos bastante más ambiguos que losmantenidos por el art. 72.4 Directiva 2014/24) detalla asimismo —comopresunción iuris et de iure— que dicha naturaleza queda alterada cuando sesustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir porotros diferentes o se modifica el tipo de contrato.

En lo concerniente a las garantías formales, el ejercicio de la potestad demodificación ha de sujetarse, como ya se ha dicho, al procedimiento generalprevisto para el ejercicio de todas las prerrogativas administrativascontractuales, aunque existen, como ya se ha notado, algunas especialidadeso exigencias adicionales. Evidentemente, para los casos en que el iusvariandi esté expresamente recogido en los pliegos, su ejercicio debeatemperarse a los trámites que los propios pliegos hayan establecido alrespecto. Con carácter general y de cara a garantizar la publicidad de lasmodificaciones que se hayan podido llevar a cabo, la LCSP preceptúa laobligatoriedad de que las modificaciones de los contratos sujetos aregulación armonizada sean objeto de anuncio en el Diario Oficial de laUnión Europea. Este anuncio —que además para éstos y para los demáscontratos tiene que ser también publicado en el perfil del contratante en elplazo de cinco días desde la aprobación de la modificación— debeacompañarse de las alegaciones del contratista y de todos los informes que,en su caso, se hubieren recabado con carácter previo a su aprobación,incluidos tanto los emitidos por el órgano de contratación como losaportados por el adjudicatario.

En lo que respecta a los casos en que el ius variandi no se encuentre previsto enlos pliegos, el art. 207.2 LCSP determina que debe darse audiencia al redactor delproyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por untercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, paraque, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga porconveniente.

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Las modificaciones acordadas por el órgano de contratación son, según seha indicado, obligatorias para el contratista si se producen —lógicamente—dentro de los límites materiales y formales establecidos por la LCSP y debenformalizarse en documento administrativo o en escritura pública si elcontratista así lo pidiese. Fuera de tales supuestos, el contratista puede optarpor aceptar —por escrito— los términos de la modificación propuesta o porpedir —en otro caso— la resolución del contrato. Ahora bien, en palabras deSantiago Muñoz Machado, conviene recalcar que «el deber de laAdministración de compensar al contratista por las modificaciones queacuerde del objeto contractual no depende de las cuantías de las mismas», yaque «la obligación de compensar es general».

Aunque no nos podamos detener aquí en su detallada exposición, cabe recordarque las previsiones generales que los arts. 203 y ss. LCSP contienen en materia demodificación de los contratos, son objeto de pormenorización al hilo de la regulaciónconcreta y específica de cada contrato. La regulación más detallada en este sentido serealiza en relación con el contrato de obras (art. 242), aunque también haydeterminaciones particulares para los contratos de concesión de obras y de servicios(arts. 262 y 290) y para los contratos de suministros y servicios en función de lasnecesidades con respecto a los cuales se obliga a tramitar un modificado si, dentro dela vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadasinicialmente, para lo cual se habrá tenido que tener la precaución de prever talposibilidad de modificación en la documentación que rija la licitación y tramitar lamodificación antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado(Disposición Adicional 33ª). En cambio, en lo que respecta al contrato de suministro(y en forma similar también para el contrato de servicios, art. 309.1), el art. 301.2LCSP precisa que, en los casos en los que la determinación del precio se realicemediante precios unitarios, no será necesario tramitar un expediente de modificacióncuando se incremente el número de unidades a suministrar hasta el porcentaje del 10% del precio del contrato, siempre que así se haya establecido en el pliego decláusulas administrativas particulares y se haya acreditado la correspondientefinanciación en el expediente originario del contrato.

El ejercicio del ius variandi por parte de la Administración comporta unaruptura del equilibrio económico financiero del contrato para cuyorestablecimiento el ordenamiento dibuja, como vamos a ver, distintastécnicas. En lo que respecta específicamente a la forma en que se restablecela ecuación financiera del contrato en los casos de ejercicio del ius variandien sentido estricto, hay que indicar que la LCSP no establece una fórmulageneral, válida para las modificaciones de todo tipo de contratos, sino quepergeña distintas soluciones al hilo de cada contrato.

En lo que concierne al contrato de obras, el art. 242.1 LCSP preceptúa que el

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contratista no tiene derecho a reclamar indemnización alguna cuando la modificaciónsuponga supresión o reducción de unidades de obra. Por el contrario, en los casos enque la modificación entrañe la introducción de unidades de obra no previstas en elproyecto o cuyas características difieran de las fijadas en éste, los precios aplicables alas mismas se fijarán por la Administración, previa audiencia del contratista. La faltade acuerdo al respecto habilita al órgano de contratación para contratarlas con otroempresario, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato.

Para la concesión de obras y de servicios, los arts. 262, 270 y 290 LCSPdeterminan con carácter general que se deberá mantener el equilibrio económico enlos términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta elinterés general y el interés del concesionario. Tal restablecimiento —explicitan losarts. 270.2 y 290.4— se realizará «en beneficio de la parte que corresponda», sin queden lugar a aquél «el incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas enel estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar elconcesionario». La LCSP deja un amplio margen de apreciación a la Administraciónpara determinar las medidas que quepa adoptar en cada caso, medidas que englobanla modificación de las tarifas establecidas por la utilización de las obras o de laretribución a abonar por la Administración concedente; la reducción del plazoconcesional y, en general, cualquier modificación de las cláusulas de contenidoeconómico incluidas en el contrato (arts. 270.3 y 290.5).

Junto a todo lo expuesto en este apartado, debe aludirse también a que, como lajurisprudencia atestigua, existe toda una «patología» en torno a las modificacionescontractuales, y ello no ya por el encadenamiento abusivo e injustificado de éstas,sino también por la existencia de «modificaciones irregulares», esto es, acordadas porla Administración al margen de todo el procedimiento establecido legalmente;modificaciones que, cuando son impuestas unilateralmente por la Administración yno decididas por el contratista, dan derecho a éste a su resarcimiento, bien por eljuego del instituto de la responsabilidad patrimonial, bien por el despliegue de losefectos de principios generales, como el del enriquecimiento injusto, ampliamentetratado por Rebollo Puig.

4. EL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA Y LAS TÉCNICAS DE GARANTÍADEL EQUILIBRIO FINANCIERO

El art. 197 LCSP recoge la añeja tesis de que la ejecución de los contratosadministrativos se realiza a riesgo y ventura del contratista. Esta regla,vinculada originariamente con el contrato de obras, subrayaba inicialmente laidea de la inmutabilidad del contrato, de tal modo que, conforme a ella, elcontratista tenía que soportar la mayor o menor onerosidad del contrato y delos riesgos que acaeciesen anteriores al pago, sin poder desligarse delcontrato y sin poder pedir tampoco compensaciones por los quebrantospadecidos. Ello significaba que el contratista era, por tanto, quien debía

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asumir tanto las pérdidas como las ganancias derivadas de la ejecución delcontrato: lo único que podía esperar de la Administración era estrictamenteel abono del precio, de la retribución convenida. Sin embargo, la rigidezinicial de esta regla fue cediendo a medida que su aplicación se extendiótambién a los demás contratos administrativos y, en particular, a la concesiónde servicios. Como entre nosotros estudiara García de Enterría, la doctrina yla jurisprudencia del Consejo de Estado francés destacaron la idea de que entodo contrato de concesión había que buscar un justo equilibrio entre lo quese concede al concesionario y lo que se le exige. Nació así la tesis delequilibrio financiero o de la ecuación financiera de los contratos que,garantizándolo cuando está en riesgo de romperse o restableciéndolo cuandose ha quebrado, trata de asegurar la ejecución del contrato y con ello larealización del interés general que motivó su adjudicación. Varios son lossupuestos que pueden dar lugar a dicha ruptura: el factum principis; ladoctrina de la imprevisión o del riesgo imprevisible; la compensación porriesgos imprevistos; y, en determinados supuestos, la fuerza mayor.

Los arts. 270 y 290 LCSP se refieren al mantenimiento del equilibrio económicodel contrato cuando regulan la concesión de obras y la de servicios, respectivamente.Tras afirmar que el contrato de concesión «deberá mantener su equilibrio económicoen los términos en que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuentael interés general y el interés del concesionario», mezcla a continuación las distintastécnicas de mantenimiento de la ecuación financiera: mientras que la letra a) vienereferida al restablecimiento del equilibrio económico financiero a resultas delejercicio del ius variandi; la letra b) alude a la ruptura sustancial de la economía delcontrato provocada tanto por «actuaciones de la Administración Pública concedenteque, por su carácter obligatorio para el concesionario, determinen de forma directa laruptura sustancial de la economía del contrato (supuesto estricto de factumprincipis)», como por la concurrencia de causas de fuerza mayor (asimilables bajociertas condiciones a la doctrina de los riesgos imprevistos e imprevisibles), pararecoger, por último, hipótesis englobables en lo que llamaríamos ejercicio del factumprincipis [apartado 4º a) y b), este último al menos en lo que se refiere a las mejorastécnicas impuestas por ministerio legal]. Ciertamente, veremos más abajo que lasconsecuencias y facultades que asisten a los concesionarios no son idénticas paratodos estos supuestos. Sin embargo, sí resulta reseñable el hecho de que el apartado2º de los arts. 270 y 290 aluda a que, en los casos de ejercicio del ius variandi [letraa)] y de ruptura sustancial de la economía del contrato por actuaciones de laAdministración Pública concedente o por causa de fuerza mayor [letra b)], elrestablecimiento del equilibrio económico del contrato se realice «en beneficio de laparte que corresponda», lo que entraña que la recuperación de la equivalencia de lasprestaciones acordadas no siempre implica la adopción de medidas administrativas enbeneficio del contratista, sino que en ocasiones restablecer el equilibrio patrimonialcontractual exige medidas administrativas compensatorias para la Administración

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contratante, o, incluso, un reparto de los perjuicios (o, en su caso, de los beneficios)entre la Administración y el concesionario.

A) Con la doctrina del factum principis se alude a aquellos supuestos enlos que los poderes públicos adoptan una medida o realizan un acto —factumprincipis— que, sin referirse específicamente al contrato, produce realmenteuna alteración de sus términos, determinando que su cumplimiento seaeconómicamente imposible para el contratista (p. ej., un alza significativa enlos aranceles de la importación de los productos objeto de un contrato desuministro). En tales casos, y para evitar la inejecución del contrato, surge enla Administración el deber de compensar al contratista por el mayor coste olos perjuicios que la medida pública le cause.

Aunque se trata de una técnica sobre todo de creación pretoriana, que —de todasformas— posee escasa incidencia práctica, por cuanto los problemas que trata deresolver suelen afrontarse a través de la revisión de precios o bien a través de la teoríadel riesgo imprevisible, que estudiaremos seguidamente, la LCSP contieneformulaciones expresas de esta técnica al hilo de la regulación tanto de la concesiónde obras (art. 270) como de la concesión de servicios [arts. 290 y 294.e)]. La LCSPha enturbiado, no obstante, esta materia, ya que idea distintas soluciones según que laruptura sustancial del equilibrio del contrato se produzca por actuacionesprovenientes de la Administración concedente [arts. 270.2 b) y 290.4 b)], o pordisposiciones generales dimanantes de otras Administraciones distintas. El juegotradicional del factum principis parece reservarse para las primeras, las cuales además—a tenor de lo establecido por los arts. 270.3 y 290.5— parecen recibir solucióndentro de las técnicas propias de la modificación de los contratos.

En cambio, en lo relativo a las alteraciones del equilibrio financiero provenientesde actuaciones de otras Administraciones distintas de la concedente, los arts. 270.4 y290.6 LCSP otorgan al contratista el derecho a desistir del contrato —sin derecho aindemnización alguna para ninguna de las partes— cuando éste resulteextraordinariamente oneroso para él como consecuencia bien de la aprobación de unadisposición de carácter general por una Administración distinta de la concedente conposterioridad a la formalización del contrato, bien cuando deba incorporar, por venirobligado a ello legalmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que lasmejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estadode la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.Extraordinaria onerosidad que el meritado precepto cifra en un incremento netoactualizado de los costes de, al menos, el 5 % del importe neto de la cifra de negociosde la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma. Soluciónésta que, como ha destacado J. M.ª Baño, deja abiertas amplias incertidumbres conrespecto a si es posible pedir la responsabilidad extracontractual para el resarcimientode las inversiones no amortizadas.

Pero además de ello, los arts. 279.e) y 294.e) consagran como causas específicas

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de resolución de ambos contratos de concesión, «la imposibilidad de la explotaciónde las obras (o del servicio) como consecuencia de acuerdos adoptados por laAdministración concedente con posterioridad al contrato», causas que, conforme a lodispuesto por los arts. 280.3 y 295.4 constituirá a la Administración en la obligaciónde indemnizar al contratista de los daños y perjuicios causados, incluidos losbeneficios futuros que el concesionario deje de percibir y por la pérdida del valor delas obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas o no hayan de revertir a laAdministración.

De todos modos, como se dice más arriba, a consecuencia del crecienteintervencionismo económico, cada vez resulta más difícil separar los supuestos delfactum principis de los del riesgo imprevisible, de la que —como afirma R. Parada—sería una de sus especies. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha definidoel factum principis como una medida administrativa adoptada al margen del contrato,que supone una repercusión indirecta en el ámbito de sus relaciones contractuales yque hace en exceso onerosa la prestación del contrato. Por tanto, requiereimprevisibilidad, relación de causalidad e imposibilidad de la continuación de lagestión del servicio público.

B) La segunda técnica destinada al restablecimiento del equilibrioeconómico del contrato es la llamada teoría del riesgo imprevisible. Con ellase trata de afrontar los supuestos en que dicho equilibrio se rompe poracontecimientos o circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que unaAdministración diligente no hubiera podido prever en el momento de lacelebración del contrato. En tales casos, la teoría del riesgo imprevisible loque postula es que la Administración acuda en socorro del contratistarestableciendo el equilibrio económico de la explotación a fin de que puedasatisfacer con normalidad las necesidades públicas que el contrato trata deasegurar.

La teoría del riesgo imprevisible es el equivalente a la regla rebus sic stantibus delDerecho privado [cfr. STS de 12 de diciembre de 1979]. Inicialmente, lajurisprudencia del Consejo de Estado francés, que fue la que formó esta doctrina,requería que el riesgo imprevisible derivase de sucesos extraordinarios (guerras,catástrofes, etc.) que revistiesen tal envergadura que condujesen al contratista a laruina si continuaba prestando el servicio en tales condiciones. Así, el arrêt GazBurdeos de 30 de marzo de 1916 obligó al municipio de Burdeos a compensar alconcesionario de gas ante el incremento desorbitado de los precios del carbón de losque se extraía el gas, debidos a la Primera Guerra Mundial: «conviene decidir, de unaparte, que la compañía está obligada a asegurar el servicio concedido, y, de otra parte,que ella debe soportar solamente, a lo largo de este período transitorio, la parte de lasconsecuencias onerosas de la situación de fuerza mayor […] que la interpretaciónrazonable del contrato permita dejar a su cargo».

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En nuestro ordenamiento jurídico, la teoría del riesgo imprevisible penetró a travésdel Derecho Local y, en concreto, por las específicas previsiones contenidas alrespecto en el RSCL [arts. 126.2.b); 127.2 b); 128.3.2; y 152.3]. La reciente LCSP, enunos términos más restrictivos que los contenidos en el art. 258 del anterior TextoRefundido, contempla en líneas generales la teoría del riesgo imprevisible bajo laperspectiva de los modificados a cuyo régimen jurídico en gran parte la reconduce[art. 205.2]. Con respecto a las concesiones de obras [art. 270.2] y a la de servicios[art. 290.4], ello es claro, puesto que tales preceptos no hablan específicamente delriesgo imprevisible, sino, como hemos visto del factum principis, del ejercicio del iusvariandi y de la fuerza mayor. Con respecto a esta última, para ambos tipos deconcesiones se contempla el restablecimiento del equilibrio económico del contrato«cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancialde la economía del contrato», sin que asista tal derecho con respecto a los supuestosen que se incumplan las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de laAdministración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario (es derecordar en este sentido que la STS de 28 de enero de 2015, rec. cas. 449/2012, niegaque la merma de vehículos en la utilización de una autopista describa un supuesto deriesgo imprevisible). La LCSP deja, no obstante, un tanto indeterminado el contenidoconcreto de tal restablecimiento, ya que indica que se adoptarán «las medidas que encada caso procedan», y que pueden consistir en la modificación de las tarifasestablecidas por la utilización de la obra o del servicio; la modificación de laretribución a abonar por la Administración concedente; la reducción del plazoconcesional; y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenidoeconómico incluidas en el contrato.

Fuera de los supuestos expresamente previstos por la Ley, la aplicaciónjurisprudencial de esta técnica del riesgo imprevisible es operativa pero muycasuística y sujeta a multitud de cautelas y requisitos (que los hechosdesencadenantes del desequilibrio efectivamente no se hubieran podido prever, quesean totalmente independientes de la actuación de la Administración, etc.).

C) La tercera técnica ideada para el mantenimiento de la ecuaciónfinanciera del contrato viene representada por la compensación por riesgosimprevistos. A diferencia de la teoría del riesgo imprevisible, que, comohemos visto, describe imprevistos que surgen por circunstancias ajenas alcontrato, la doctrina de las sujeciones imprevistas derivan de la propiarelación contractual y tienen que ver con las dificultades materiales surgidasdurante la ejecución del contrato (así, las condiciones edafológicas de losterrenos sobre los que se realizan las obras no es la inicialmente pensada, porpresentarse, por ejemplo, capas de rocas o acuíferos ocultos; la perforaciónde un túnel que tropieza con unos manantiales cuya existencia se desconocía,etc.), que producen sobrecostes al verse obligado el contratista a realizarobras o prestaciones complementarias no previstas inicialmente. A falta deun tratamiento específico de estas cuestiones en nuestro Derecho, las

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soluciones a tales problemas se han solucionado a través del ejercicio del«ius variandi» (solución a cuyo recurso cada vez es más difícil acudir) omediante la aplicación del principio del enriquecimiento injusto (que seexamina infra).

D) Finalmente, la revisión de precios configura otra técnica —compatiblecon las compensaciones por riesgo imprevisible— que funciona comoexcepción a una rigorista aplicación del principio de riesgo y ventura. Sunacimiento se vincula asimismo al contrato de obras y a las dificultadessurgidas a los contratistas durante la Gran Guerra para ejecutar y dar términoa las obras públicas adjudicadas, debidas al notable encarecimiento de losmateriales de construcción precisos para llevarlas a cabo. Situado ante ladifícil tesitura de tener que rescindir los contratos en ejecución porincumplimiento de los contratistas o de articular fórmulas que permitieran lacontinuación de los contratos en ejecución, el Gobierno se decidió por estoúltimo y aprobó el RD de 31 de marzo de 1917 mediante el que seconsagraba la posibilidad de revisar los precios de los contratos en curso.Instaurada la técnica, ésta no sólo se fue perpetuando a través de distintasnormas (entre ellas, la más importante, sin duda el Decreto-Ley de 4 defebrero de 1964), sino que rebasó el ámbito de los contratos de obras paraextenderse a los demás contratos administrativos, ya que, al hilo del Decreto-Ley citado, lo determinante para que la revisión de precios operase fue quelas partes pactasen dicha posibilidad en el contrato de que se tratase.

La LCSP regula la revisión de precios en sus arts. 103-105. Ante todo,aunque se trata de una técnica que, desde el punto de vista subjetivo, resultaaplicable a todos los contratos del sector público y no únicamente a loscontratos administrativos, desde un punto de vista objetivo, sólo es factible,en cambio, con respecto a los contratos de obra, los contratos de suministrode fabricación de armamento y equipamiento de las AdministracionesPúblicas, los contratos de suministro de energía y, en general, con respecto aaquellos contratos en los que el período de recuperación de la inversión seaigual o superior a cinco años y siempre que en todos estos casos medie unaprevia justificación en el expediente.

La revisión de precios se configura como una revisión periódica ypredeterminada que se articula mediante la aprobación por el Consejo deMinistros de unas fórmulas tipo, calculadas de acuerdo con los principios yla metodología previstos en la Ley de Desindexación de la Economía, o, ensu defecto, mediante las fórmulas que se fijen en los pliegos de condiciones

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administrativas particulares.

Estas fórmulas reflejarán la ponderación en el precio del contrato de loscomponentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestacionesobjeto del mismo. En todo caso, indica el art. 103.2 LCSP, no se consideraránrevisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costesfinancieros, los gastos generales o de estructura, ni el beneficio industrial. Los costesde mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricaciónde armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuandoel período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y laintensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa. El InstitutoNacional de Estadística elaborará los índices mensuales de los precios de loscomponentes básicos de costes incluidos en las fórmulas tipo de revisión de preciosde los contratos, que serán aprobados por Orden del Ministerio de Hacienda, previoinforme del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Tales índicesreflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía ymateriales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo elterritorio nacional o particularizarse por zonas geográficas. El resultado de aplicar alos índices de precios las ponderaciones de costes determinará un coeficiente que seaplicará a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho arevisión a los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer.

Salvo en los contratos de suministro de energía, la revisión periódica ypredeterminada de precios requiere que el contrato se haya ejecutado ya en,al menos, un 20 % de su importe y que hubiesen transcurrido dos años desdesu formalización. De todos modos, dicho porcentaje de ejecución no esaplicable a la revisión periódica y predeterminada de los contratos deconcesión de servicios.

El pago del importe de la revisión se hará efectivo, de oficio, mediante elabono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales acuyo efecto se tramitará a comienzo de cada ejercicio económico elcorrespondiente expediente de gasto para su cobertura.

E) Al margen de las técnicas de restablecimiento del equilibrioeconómico-financiero del contrato, que acabamos de estudiar, el contratistagoza en la regulación del contrato de obras de una garantía adicional frente alos riesgos que, por destrucción, deterioro, o pérdida pueda padecer la obraque viene ejecutando antes del momento de su entrega. Como se sabe, en elámbito del Derecho Civil y, por aplicación del principio res perit domino, esel contratista quien, como dueño de la obra hasta el momento mismo de suentrega a la otra parte contratante, hace frente y debe soportar los riesgos depérdida, deterioro o destrucción de aquélla. Sin embargo, en el ámbito de la

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contratación pública, la Administración acude en tales casos en auxilio delcontratista indemnizándole por los daños y perjuicios que se le hayan podidoirrogar. Señala en este sentido el art. 239 LCSP que «en casos de fuerzamayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte delcontratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños yperjuicios que se le hubieren producido en la ejecución del contrato». Comorecuerda el art. 197 LCSP, la previsión transcrita constituye una excepción alprincipio de riesgo y ventura que preside la ejecución de todos los contratosadministrativos; una excepción que rige sólo en beneficio del contrato deobras y que requiere tanto una actitud prudente por parte del contratista comoque se den algunas de las circunstancias considerables como casos de fuerzamayor.

Añade el art. 239.2 LCSP que «tendrán la consideración de casos de fuerza mayorlos siguientes: a) los incendios causados por la electricidad atmosférica; b) losfenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos,erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundacionesu otros semejantes; y c) los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra,robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público». Pese al carácterrestrictivo con el que, como señalan García de Enterría y T. R. Fernández, concibe lajurisprudencia tales supuestos, parece que las previsiones del art. 239.2 no hay queverlas como un numerus clausus, ya que lo decisivo, en acertada interpretación deesos autores, es «el carácter exterior del evento producto del daño como criteriobásico de deslinde de la figura con respecto al caso fortuito, que procede siempre decausas internas a la empresa y que no produce el efecto traslativo de los riesgos».

Aunque la aplicación de la regla res perit domino sólo se excepciona para loscasos de fuerza mayor con respecto al contratista de obras, sí podría decirse queexiste también una peculiar forma de aplicarla en relación con la entrega de la cosa enel contrato de suministro. El art. 300.2 LCSP comienza ciertamente aplicando lasconsecuencias de la regla general del res perit domino cuando afirma que «cualquieraque sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización porcausa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega ala Administración». Ahora bien, dicho ello, añade una cautela: «salvo que ésta (laAdministración) hubiere incurrido en mora al recibirlos»; mora accipiendi que, deconformidad con lo establecido en el art. 210.2 LCSP, hay que situar en el momentoen el que el contratista hace entrega o pone a disposición de la Administración el bieno producto y no, en cambio, en el momento de la celebración del acto formal ypositivo de recepción o conformidad del bien, acto que ha de celebrarse dentro delmes siguiente a la entrega del bien.

III. OTRAS ESPECIALIDADES DE LA EJECUCIÓN DE

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LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. LA CESIÓN DEL CONTRATO Y EL SUBCONTRATO

En Derecho privado cabe ceder el contrato o subcontratar. En loscontratos administrativos cabe también ambas cosas, pero con límitesespecíficos que conviene estudiar. Esas reglas específicamente previstas paralos contratos administrativos se encuentran recogidas en los artículos 214-217 LCSP.

En cuanto a la cesión, ésta consiste en la novación subjetiva delcesionario en todos los derechos y obligaciones del cedente. De modo que elcesionario pasa a ser el contratista a todos los efectos. Queda, como señala elartículo 214.3 LCSP, «subrogado en todos los derechos y obligaciones quecorresponderían al cedente».

Fuera de los supuestos de cesión del contrato quedan los casos de sucesión delcontratista previstos en el art. 98 LCSP y a los que ya se ha hecho referencia en lalección anterior.

Con todo, la cesión debe cumplir una serie de requisitos exigentes, entrelos cuales cabe mencionar la previa y expresa autorización del órgano decontratación, así como que el cesionario reúna los requisitos tanto generalescomo específicos para contratar, en función de la fase de ejecución delcontrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sidoexigido al cedente. Otros requisitos son que el cedente tenga ejecutado almenos un 20 % del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato deconcesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado suexplotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración delcontrato, y que la cesión se formalice, entre el cedente y el cesionario, enescritura pública. En todo caso, la LCSP exige que la cesión obedezca a unaopción inequívoca de los pliegos.

La cesión no se admite cuando las cualidades técnicas o personales del cedentehayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, cuando de la cesiónresulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado o cuando la cesiónsuponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas hanconstituido un elemento esencial del contrato.

La LCSP establece también reglas especiales para los casos en que el contratistasea una sociedad. Preceptúa el art. 214.1, tercer párrafo, LCSP que los pliegos«establecerán» la posibilidad de cesión de las participaciones de esa sociedad, así

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como el supuesto en que, por implicar un cambio de control sobre el contratista, esacesión de participaciones debe ser equiparada a una cesión contractual a efectos de ladebida autorización administrativa.

Un cambio significativo contenido en la nueva LCSP estriba en el carácter regladoque ostenta la autorización administrativa a la que se subordina la cesión del contrato.Inequívocamente, el art. 214.2 a) señala que la autorización del órgano decontratación «se otorgará siempre que se den los requisitos» establecidos por dichoprecepto y que acaban de indicarse. El plazo para el otorgamiento de la autorizaciónes de dos meses, transcurridos los cuales sin que se haya producido notificación alrespecto, se entiende la autorización otorgada por silencio administrativo positivo.

Por lo que se refiere a la subcontratación, a diferencia de la cesión,consiste en que el contratista contrata —subcontrata— con otro sujeto laejecución de una parte o un aspecto del objeto del contrato. El contratistaoriginal sigue siendo tal ante la Administración, con todos sus derechos ydeberes. En cambio, el subcontratista se relaciona sólo con el contratista, nocon la Administración, puesto que los subcontratos y los contratos desuministro concluidos con el contratista principal tienen, en todo caso,naturaleza privada (art. 215.7 LCSP). Así, por ejemplo, si el subcontratistaincumple, a quien le exige responsabilidades la Administración es alcontratista (cfr. art. 215.4 LCSP). En la misma línea, se excluyeexpresamente que los subcontratistas puedan ejercer la acción directa frente ala Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por elcontratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de lossubcontratos (art. 215.8 LCSP).

Con todo, la LCSP no se desentiende por completo de la suerte del subcontratista eincluye algunas reglas destinadas específicamente a proteger su posición e intereses.Así, el artículo 216.2 LCSP dispone que los plazos de pago fijados al subcontratistapor el contratista no podrán ser más desfavorables que los previstos para lasrelaciones entre la Administración y el contratista, y se computarán desde la fecha deaprobación por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o elsuministrador, con indicación de su fecha y del período a que corresponda. Laaprobación o conformidad deberá otorgarse en un plazo máximo de treinta días desdela presentación de la factura. El contratista deberá abonar las facturas en el plazofijado. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendráderecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes decobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

Además de ello, las Administraciones públicas y demás entes públicoscontratantes (lo que en coherencia con el ámbito de aplicación de la Ley parecereferirse sólo a los poderes adjudicadores) tienen la potestad de comprobar el estrictocumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios han de hacer a todos los

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subcontratistas (art. 217 LCSP), siendo obligatorias además esas actuaciones decomprobaciones con respecto a los contratos de obras y de servicios cuyo valorestimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de subcontrataciónsea igual o superior al 30 % del precio del contrato. Interesa resaltar al respecto que laLCSP ha incluido las obligaciones de pago de los contratistas hacia lossubcontratistas o suministradores dentro de las condiciones especiales de ejecucióndel contrato, debiendo ser, por tanto, recogidas expresamente tanto en los anuncios delicitación como en los pliegos de condiciones y en los contratos. Consiguientemente,el incumplimiento de estas condiciones de ejecución del contrato por parte de loscontratistas puede dar lugar a las penalidades previstas a tales efectos en los pliegos,respondiendo la garantía definitiva de las penalidades que se impongan por estemotivo.

Finalmente, la Disposición Adicional 51.ª LCSP sustenta la posibilidad de que lospliegos de cláusulas administrativas puedan prever pagos directos a lossubcontratistas, pagos que se entenderán realizados a cuenta del contratista principal,y que mantendrán en relación con la Administración contratante la misma naturalezade abonos a buena cuenta que las certificaciones de obra.

Por lo demás, el subcontrato se encuentra también sometido a una serie derequisitos, para cuyos incumplimientos, aparte de las consecuenciasespecíficas determinadas en la LCSP, los pliegos han podido prever tanto laresolución del contrato como la imposición al contratista principal depenalidades —de hasta un 50 % del importe del subcontrato—. En concreto,tales requisitos son:

— Los pliegos pueden establecer la obligación de que los licitadoresindiquen en su oferta la parte del contrato, cuya ejecución tienen previstosubcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial(capacidad y condiciones de solvencia profesional o técnica) de lossubcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

— El contratista tiene que comunicar por escrito, en todo caso, al órganode contratación la intención de celebrar los contratos, señalando la parte de laprestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista,justificando la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementostécnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que nose encuentra incurso en prohibición de contratar.

En este sentido, los pliegos pueden también imponer la obligación de comunicar ala Administración las circunstancias constitutivas de la oferta; de tal modo que lossubcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse conempresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a

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partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hastaque transcurran veinte días —sin notificación de oposición por parte de laAdministración— desde que se hubiese cursado la notificación y aportado lasjustificaciones de aptitud a las que acabamos de referirnos.

La LCSP prevé reglas especiales a este respecto para las situaciones deemergencia, ya que en tales casos permite que la aptitud del subcontratista se acrediteinmediatamente después de la celebración del subcontrato.

— La subcontratación queda sujeta a autorización expresa del órgano decontratación con respecto a los contratos de carácter secreto o reservado y aaquellos contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas deseguridad especiales o así lo exija la protección de los intereses esenciales dela seguridad del Estado.

— Los pliegos pueden establecer también que determinadas tareas críticashayan de ser ejecutadas directamente por el contratista principal.

Se refiere en este punto el art. 215.2.e) LCSP a determinadas tareas a realizar enlos contratos de obras, de servicios y a los trabajos de colocación o instalación que sevinculan a la ejecución de determinados contratos de suministros.

— El subcontrato no puede celebrarse con personas inhabilitadas engeneral para contratar o en las que concurra alguna de las prohibiciones paracontratar con la Administración (art. 215.5 LCSP).

2. LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA FRENTE A TERCEROS

Como en el Derecho privado, la LCSP responsabiliza al contratista de«todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia delas operaciones que requiera la ejecución del contrato» (art. 196.1). Pero —en atención a las prerrogativas de que goza la Administración aquí—establece una importante excepción: salvo que «tales daños y perjuicioshayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una ordende la Administración» (o salvo que el daño sea consecuencia de los viciosdel proyecto elaborado por la Administración en el contrato de obras o en elde suministro de fabricación).

Pese a todo no es muy extraño que, en determinados contratos, como hasta ahoravenía sucediendo con respecto al de gestión de servicios públicos, los tribunalescondenen a la Administración a indemnizar al tercero, dejando a salvo el derecho deaquélla de repetir frente al contratista.

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En este sentido, conviene recordar también que, como especificación de estaprevisión para el contrato de obras, la LCSP preceptúa que las obras se ejecutarán conestricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulasadministrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme alas instrucciones que diere el Director Facultativo de las mismas; instrucciones —quesi se realizasen verbalmente— habrán de ratificarse por escrito en el más breve plazoposible. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantíael contratista es responsable de todos los defectos que en la construcción puedanadvertirse (art. 238).

Otra cuestión que no está del todo clara es la de si el contratista, cuando respondefrente a terceros, debe hacerlo por el régimen de responsabilidad aquiliana del CC opor las reglas de responsabilidad patrimonial de Derecho Administrativo queestudiamos en la lección 9. Y, conectado con ello, tampoco se sabe a ciencia cierta —hay pronunciamientos judiciales dispares— si en estos casos la jurisdiccióncompetente es la civil o la contencioso-administrativa, previa reclamación ante laAdministración contratante. Lo más lógico es que el contratista deba responderconforme a Derecho público, no conforme a Derecho privado, y exigirse primero envía administrativa ante la Administración, y después ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Sería hasta más coherente también con la Constitución, que al sentaren su artículo 106 la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo hace enrelación con el «funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos», sindistinguir si éstos se prestan directa o indirectamente a través de contratistas (RebolloPuig).

En lo concerniente a los aspectos procedimentales, el art. 196.3 LCSP estableceque los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la produccióndel hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, informe sobre acuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños,interrumpiendo el ejercicio de esta acción el plazo de prescripción de la acción.

IV. CUMPLIMIENTO Y CONSECUENCIAS DE LOSINCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES

El principio pacta sunt servanda es un principio general del Derecho, querige también —en consecuencia— en los contratos administrativos. Estoquiere decir que los contratos administrativos deben ser cumplidos porambas partes en sus estrictos términos (salvo los casos de ius variandi yreequilibrio financiero estudiados en esta lección).

El cumplimiento de lo pactado comprende inexcusablemente el cumplimiento delcontrato por las dos partes contratantes, cada una sus respectivas obligaciones

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contractuales, que, principalmente, son el debido desarrollo por el contratista de larealización de la obra, prestación del servicio o ejecución del suministro..., y el pagopor la Administración Pública del precio acordado en los plazos debidos.

En cuanto al cumplimiento por el contratista, el artículo 210.1 LCSPdispone que «el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éstehaya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de laAdministración, la totalidad de la prestación». Por tanto, también aquí sediferencia del régimen del cumplimiento de los contratos de Derechoprivado. En los contratos administrativos, la Administración decidirá si elcontratista ha cumplido o no con lo dispuesto en el contrato.

Es más, el artículo 210.2 añade que la comprobación del cumplimiento por laAdministración Pública se realizará «en todo caso», mediante «un acto formal ypositivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega orealización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego decláusulas administrativas particulares por razón de sus características». Lacelebración de dicho acto debe ser comunicada a la Intervención de la Administracióncompetente para que pueda asistir al mismo y comprobar la realidad de la inversión.El cumplimiento por el contratista genera en la Administración el deber de pago delprecio, que puede hacerse bien de forma total, bien por partes, mediante abonos acuenta, o en el caso de los contratos de tracto sucesivo mediante pago en cada uno delos vencimientos que se hubiesen estipulado (art. 198.1 y 2 LCSP).

Para el contrato de obras viene siendo tradicional el pago mediante certificacionesy abono a cuenta (art. 240 LCSP), que son abonos parciales que la Administración —en virtud del documento librado por el Director de la Obra— realiza en los primerosdiez días siguientes al mes al que correspondan por la obra ejecutada conforme aproyecto durante dicho período. También es factible que el contratista reciba abonosa cuenta por la realización de tareas preparatorias del contrato como acopio demateriales o de equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra (los denominadoscertificados de acopios). En cuanto pagos a cuenta, tales abonos están sujetos a lasrectificaciones y variaciones que se produzcan en la liquidación final y no suponen enforma alguna aprobación y recepción de las obras que comprenden. Lascertificaciones y abonos a cuenta, que tienen la consideración de títulos valores, sontransmisibles (art. 200 LCSP) y solo pueden ser embargados para subvenir a lasobligaciones contraídas con los subcontratistas y suministradores y para pagar tantolos salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contratocomo las cuotas sociales derivadas de los mismos [art. 198.7].

Pero, como es evidente, los contratos pueden ser —y de hecho a veces loson— incumplidos; y el incumplimiento puede producirse por cualquiera delas dos partes, o incluso por las dos. Vamos a estudiar brevemente de quéformas pueden incumplir cada una de las partes y qué consecuencias se

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derivan de cada caso.

Por lo que se refiere al contratista, éste puede incumplir en general de dosformas distintas, de las cuales se derivan consecuencias en partes diferentes:

— El contratista puede incumplir, en primer lugar, ejecutandodefectuosamente el contrato. Es el llamado «cumplimiento defectuoso» alque se refiere el artículo 192 LCSP. En estos casos, los pliegos o eldocumento descriptivo directamente pueden prever la imposición alcontratista de penalidades, proporcionales a la gravedad del incumplimiento,y que no podrán ser superiores al 10 % del precio del contrato, IVA excluido,ni el total de las mismas superar el 50 % del precio del contrato.

El art. 192 LCSP extiende el concepto de cumplimiento defectuoso no sólo a loscasos de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo, sino también —en línea con uno de los principios vectores de la LCSP— a los supuestos deincumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato o de loscompromisos que en el mismo se hubiesen establecido.

Además, hay que indicar que, junto a la potestad de imponer penalidades en lostérminos vistos, la Administración, atendidas las circunstancias del caso, puede optartambién por su resolución cuando se hubiere incumplido parcialmente la ejecución delas prestaciones definidas en el contrato (art. 192.2 LCSP), siempre que así estuvieseprevisto en el pliego o en el documento descriptivo.

— En segundo lugar, el contratista puede incumplir el plazo de ejecuciónpactado con la Administración (art. 193.1 LCSP). En este caso, laAdministración puede optar por resolver el contrato o por imponer unaspenalidades por cada día de retraso (0,60 euros por cada 1.000 euros delprecio del contrato, IVA excluido) (art. 193.3 LCSP). Cabe recordarasimismo que la potestad de resolver el contrato asiste también a laAdministración cada vez que las penalidades por demora alcancen unmúltiplo del 5 % del precio del contrato, IVA excluido.

El artículo 193.2 LCSP añade que «la constitución en mora del contratista noprecisará intimación previa por parte de la Administración». Pero el retraso debe serpor causa imputable al contratista (art. 193.3 LCSP). En otro caso, si el «retraso fueseproducido por motivos no imputables al contratista —circunstancia cuya apreciacióncompete igualmente al órgano de contratación— y éste ofreciera cumplir suscompromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contrataciónse lo concederá dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, ano ser que el contratista pidiese otro menor» (art. 195.2).

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Interesa recordar que en los contratos que gozan de plazos de ejecución parciales operiódicos y, en especial, en los contratos de tracto sucesivo, la Administracióndispone de las facultades que acabamos de reseñar con respecto al incumplimientopor parte del contratista de los plazos parciales, cuando así se hubiere previsto en lospliegos o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumirrazonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

La garantía definitiva prestada por el contratista responderá de laspenalidades a las que hemos aludido y que se le puedan imponer por elincumplimiento o la incorrecta ejecución del contrato (art. 100 LCSP).

Las penalidades contractuales no tienen la naturaleza jurídica de sancionesadministrativas, sino de penas convencionales o cláusulas penales contractuales,previstas en el pliego o en el clausulado del contrato administrativo celebrado, comoha destacado la jurisprudencia. El objetivo perseguido con ellas no es el mero castigo,sino el restablecimiento del principio pacta sunt servanda. La resolución delprocedimiento imponiendo la penalidad compete al órgano de contratación y seráinmediatamente ejecutiva (art. 212.8 LCSP).

Pero también puede ser que sea la Administración la que incumple. Concarácter general, la Administración tiene la obligación de abonar el pago delprecio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la aprobación de lascertificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidadcon los bienes entregados o los servicios prestados. Por tanto, cuando seincumple esta obligación por parte de la Administración, se producen unaserie de consecuencias —que varían según los tipos de contratos—, peroque, en general, son las siguientes:

— Si el pago supera el plazo de treinta días señalado en la Ley, laAdministración debe abonar los intereses de demora y la indemnización porlos costes de cobro regulados en la Ley de medidas contra la morosidad —Ley 3/2004— (art. 198.4 LCSP). En orden a la exigibilidad del pago de estasdeudas, el art. 199 LCSP, recogiendo lo que venía ya reconociendoampliamente la jurisprudencia, permite al contratista afectado valerse deldenominado recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de laAdministración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediatode la deuda, medida que, con carácter general, se adoptará por el órganojudicial, salvo que la Administración acredite que no concurren lascircunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada nocorresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitaráa esta última.

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El inicio del cómputo del plazo para el devengo de los intereses de demorarequiere que el contratista haya presentado previamente la factura electrónica, cosaque debe hacer mediante presentación de la misma en el registro administrativocorrespondiente en el plazo de treinta días desde la fecha de la entrega efectiva de lasmercancías o la prestación del servicio, no corriendo en otro caso el citado plazohasta transcurridos treinta días desde la correcta presentación de la factura, sin que laAdministración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado elcorrespondiente abono.

— Si supera el plazo de cuatro meses, el contratista podrá proceder a lasuspensión de la ejecución del contrato, debiendo comunicar a laAdministración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos delreconocimiento de los derechos que pudieran derivarse de dicha suspensión(art. 198.5 LCSP).

— Si la demora de la Administración supera el plazo de seis meses, elcontratista tendrá derecho a resolver el contrato y exigir el resarcimiento delos perjuicios que como consecuencia de ello se originen (art. 198.6 LCSP).

V. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LOSCONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como ya se ha indicado, entre las prerrogativas de las que goza laAdministración en materia contractual se encuentra la potestad de acordar lasuspensión de los efectos de los contratos. Por su propia naturaleza, lasuspensión tiene, en principio, un alcance temporal, aunque si se dilata en eltiempo, puede convertirse en una causa de resolución del contrato.

El art. 208 LCSP regula la suspensión, que podríamos denominartemporal, la cual puede ser acordada por la Administración —se entiende,aunque el precepto no lo diga, mediando un interés público debidamenteacreditado— o realizarse a instancias del contratista por demorarse laAdministración en el pago del precio del contrato por un período superior acuatro meses. En ambos casos, se requiere documentar la suspensiónmediante la extensión de un acta en la que se consignen las circunstanciasque han motivado la suspensión y la situación de hecho a la que con ello seha dado lugar. Dicha acta reviste una extraordinaria importancia, puesto quesólo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvierandocumentados en aquélla, razón por la cual la LCSP pertrecha la posición del

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contratista de cara a su redacción, arbitrando una solución supletoria para elcaso de que la Administración muestre una actitud renuente al respecto.

Conforme a lo que estipula el art. 198.5 LCSP, el contratista puede suspender elcumplimiento de su prestación comunicándolo a la Administración contratante conuna antelación de un mes (art. 198.5). Sin embargo, para asegurar su derecho deindemnización, no le basta con el cumplimiento de esta obligación, sino que, por lasrazones expresadas, debe instar de la Administración —que es la única que puedehacerlo— la redacción de la correspondiente acta en la que se documente lasuspensión. El art. 208.2 b), in fine, LCSP establece, como solución supletoria, que«si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba encontrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista ensu solicitud»; solución, como se ve, no del todo satisfactoria, pero que, al no precisarun plazo concreto para que la Administración responda, permite, a nuestro juicio, queel contratista pueda iniciar la suspensión del cumplimiento de su prestación desde elmismo momento en que registre su solicitud.

La suspensión confiere al contratista el derecho a que se le indemnicenlos daños y perjuicios efectivamente padecidos, derecho que prescribe en unaño contado desde el que el contratista reciba la orden de reanudar laejecución del contrato.

Para la determinación del montante de estos daños y perjuicios sufridos por elcontratista, el art. 208.2 a) LCSP estipula unas reglas que revisten, no obstante, uncarácter supletorio en defecto de las que los pliegos que rijan el contrato puedanestablecer. Así, sólo quedarán comprendidos los siguientes conceptos: a) gastos pormantenimiento de la garantía definitiva; b) indemnizaciones por extinción osuspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para laejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión; c) gastos salariales delpersonal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período desuspensión; d) alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones yequipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron serempleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido; e) un 3% del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante elperíodo de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en elpropio contrato; y f) los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas porel contratista, previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas y vinculados alobjeto del contrato.

Según hemos anticipado, la suspensión del contrato —en principio,temporal— puede tornarse en definitiva cuando se prorroga en el tiempo,convirtiéndose así en una causa de resolución del contrato.

Con carácter general, el art. 198.6 LCSP preceptúa que, si la Administracióndemora el pago del precio del contrato por más de seis meses, el contratista tiene

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derecho a resolver el contrato y a que se le resarzan los perjuicios que comoconsecuencia de ello se le originen. Más en concreto, en el contrato de obras, lasuspensión de la iniciación de éstas por plazo superior a cuatro meses o la suspensiónde las obras por más de ocho meses por parte de la Administración, constituyencausas de resolución del contrato de obras [art. 245 b) y c)]. En esta misma línea, lasuspensión de la iniciación del suministro por causa imputable a la Administraciónpor plazo superior a cuatro meses a partir de la fecha señalada para la entrega, o lasuspensión del suministro por un plazo superior a ocho meses —una vez iniciada laejecución del contrato—, constituyen causas específicas para la resolución delcontrato de suministro (art. 306), previsiones que son asimismo extensibles alcontrato de servicios cuando se suspende el inicio de la prestación o se suspende ésta[art. 313.1 a) y b)].

Los contratos administrativos se extinguen fundamentalmente por doscausas: por su cumplimiento y por resolución.

A la extinción por cumplimiento se refiere el artículo 210.1 LCSP: «Elcontrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado,de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración,la totalidad de la prestación». Pero la extinción por esta causa se encuentrasupeditada, en cualquier caso, a un «acto formal y positivo de recepción oconformidad» por parte de la Administración (art. 210.2 LCSP). Además, loscontratos tienen fijado un plazo de garantía con posterioridad a la recepción,durante el cual el contratista es responsable de la correcta ejecución ycumplimiento del objeto del contrato (art. 210.3 LCSP).

Para ello, la LCSP distingue entre el momento de la entrega o realización de laprestación objeto del contrato, y el acto de la recepción formal y de conformidad que,por regla general y salvo que los pliegos determinen cosa en contrario, se efectúadentro del mes siguiente a la entrega y realización de la prestación. La diferenciaciónde estos dos momentos —el de la entrega y el de la recepción— reviste unaextraordinaria importancia en el ámbito de algunos contratos —como los desuministro—, ya que el momento de la entrega es el que marca también el alcance dela responsabilidad del contratista por la pérdida o la avería de la mercancía objeto delcontrato. Por su parte, el acto de recepción conforma asimismo el dies a quo a partirdel cual empieza a surtir sus efectos el período de garantía, transcurrido el cual —sinobjeciones por parte de la Administración— queda extinguida la responsabilidad delcontratista.

Además, la fecha del acta de recepción o de conformidad es importante porque, apartir de ella y en el plazo de treinta días a contar desde la misma, debe notificárseleal contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele el saldoresultante.

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Pese al carácter formal que, como vemos, ha de revestir el acto de recepción, lajurisprudencia basándose en lo establecido —para el contrato de obras— por el art.243.6, viene admitiendo bajo ciertas premisas lo que llama «recepciones tácitas», estoes, la realización de hechos concluyentes por parte de la Administración de los quequepa deducir la voluntad de dar comienzo al uso de la obra.

La forma de extinción más problemática es la resolución, esto es, laextinción anticipada —es decir, antes de su cumplimiento— del contrato.

En los contratos administrativos, la Administración Pública puederesolver unilateralmente, y sin necesidad de previa intervención judicial, loscontratos. Así lo dispone el artículo 212.1 LCSP: «La resolución del contratose acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia delcontratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas dedesarrollo de esta Ley se establezca». De esta suerte, la Administracióndecide y resuelve unilateralmente el acuerdo contractual, extinguiendo elcontrato administrativo y declarando los importantes efectos de la resoluciónanticipada en los términos dispuestos en el art. 213 LCSP. Los expedientesde resolución contractual que al respecto instruya la Administración —y que,en esencia, han de seguir los trámites previstos por el art. 191 LCSP— debenser resueltos en el plazo máximo de ocho meses, produciéndose en otro casolos efectos propios de la caducidad —si el procedimiento de resolución seincoó de oficio— o del silencio administrativo negativo —si la resolución seinició a instancia del contratista— (Disposición final 2.ª, 1 LCSP).

El art. 211 LCSP enumera de manera taxativa las causas generales deresolución de los contratos en los términos que, a continuación, van a serexpuestos. Sin embargo, antes de entrar en el somero análisis de las mismas,conviene efectuar dos matizaciones importantes: por una parte, hay queponer de relieve que, al margen de estas causas generales, la LCSP recogeotras causas —que pudiéramos denominar específicas— al hilo de laregulación concreta de cada contrato, como reconoce explícitamente elpropio art. 211.1 h); por otra parte, debe asimismo señalarse que en relacióncon un mismo contrato pueden concurrir a veces varias causas distintas deresolución, colisión que la LCSP soluciona dando prioridad a la que hayaaparecido con prioridad en el tiempo (art. 211.2).

1) Resolución convencional o por mutuo acuerdo entre la Administracióny el contratista.

Indica el art. 212.4 LCSP que la resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener

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lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, ysiempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente lapermanencia del contrato. En estos casos, los efectos de la resolución se acomodarána lo válidamente estipulado por las partes contratantes (art. 213.1 LCSP).

2) Resolución por causas que se podrían calificar de invalidezsobrevenida. Los supuestos a los que se refiere la Ley que responden a estacausa son:

— la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o laextinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista;

— la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquierotro procedimiento;

La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de lapersonalidad jurídica de la sociedad contratista, no siempre determinan la resolucióncontractual, al admitirse la sucesión o subrogación en los términos previstos en elartículo 98 LCSP. En esta línea el artículo 212.3 LCSP prevé que, ante la muerte oincapacidad sobrevenida del contratista individual, la Administración podrá acordarla continuación del contrato con sus herederos o sucesores.

El art. 212.5 LCSP establece igualmente reglas específicas para la aplicación de lacausa de resolución concerniente a los casos de declaración de concurso, puesto que,con respecto a ellos, la Administración potestativamente puede decidir lacontinuación del contrato si razones de interés público así lo aconsejan, siempre ycuando el contratista prestare las garantías adicionales suficientes para su ejecución;garantías que pueden consistir bien en una garantía complementaria de al menos un 5% del precio del contrato, bien en el depósito de una cantidad en concepto de fianzaque quedará constituida como cláusula penal para el caso de incumplimiento porparte del contratista.

— También podría reconducirse a este tipo de resolución la imposibilidadsobrevenida de ejecutar en los términos inicialmente pactados cuando no seaposible modificar el contrato, o cuando dándose las circunstanciasestablecidas legalmente para la modificación del contrato, dichasmodificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del preciodel mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio inicialdel contrato, con exclusión del IVA.

En lo que atañe a la aplicación de estas causas de resolución vinculadas alejercicio del ius variandi, es necesario reparar en que, al amparo de lo previsto por elart. 212.2 LCSP, operan de manera diferente. Cuando las modificaciones no sonlegalmente viables [primer inciso de la letra g) del art. 211], la resolución del contrato

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funciona de manera necesaria. Por el contrario, con respecto a las modificaciones queson viables legalmente —por darse las circunstancias previstas en el art. 205 LCSP—, pero cuya cuantía supera, en más o en menos, aislada o conjuntamente, el 20 %del precio inicial del contrato [último inciso de la letra g) del art. 211], el ejercicio dela resolución reviste un carácter potestativo tanto para la Administración como para elcontratista.

Con independencia de esta distinción, lo que sí es común a ambos supuestos delart. 211 g) es que, cuando el ejercicio del ius variandi determine la resolución delcontrato, el contratista tiene derecho a una indemnización del 3 % del importe de laprestación dejada de hacer, salvo que la causa sea imputable al contratista o ésterechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo delart. 205, previsión esta última que deja sin indemnización al contratista en los casosen que sea él quien inste la facultad resolutoria del contrato.

3) Resolución por demora —según hemos visto ya— en relación condeterminados plazos sobre el cumplimiento del contrato, ya sea por parte dela Administración en relación con el pago del precio, ya sea por parte delcontratista en relación con la prestación pactada.

4) Resolución por incumplimiento de la obligación contractual principaly de las obligaciones contractuales esenciales calificadas como tales en lospliegos o en el contrato.

El art. 211.1 f) LCSP presenta aquí una notable variación con respecto a lo quepreviamente establecía el anterior Texto Refundido, que se refería, según serecordará, sólo a obligaciones esenciales. La LCSP distingue ahora, como vemos,entre el incumplimiento de la obligación principal del contrato y el incumplimientode las obligaciones esenciales. El resto de incumplimientos culpables del contratistase entiende que habrán de ser corregidos mediante la vía de las sanciones ypenalidades contractuales, pero no a través de la rigurosa medida de la resolución delcontrato. La LCSP realiza además una importante precisión en orden a clarificar quéobligaciones contractuales han de ser calificadas como esenciales, ya que, conindependencia de que tengan que haber merecido tal calificación en los pliegos o enel correspondiente documento descriptivo, limita la libertad de apreciación de estosdos instrumentos, exigiéndoles que cumplan también con los dos requisitossiguientes: a) que las obligaciones establecidas como esenciales respeten los límitesque el art. 34.1 fija para la libertad de pactos; y b) que las obligaciones calificadascomo esenciales figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en lospliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles de cláusulas de tipogeneral.

En todo caso, hay que aclarar que, tal y como subraya el art. 213.3 LCSP, losincumplimientos del contratista que dan lugar, en su caso, a la resolución del contratoson sus incumplimientos culpables, concepto éste importante no sólo porque excluye

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como causa de resolución los incumplimientos que puedan ser debidos a fuerzamayor, sino también porque en un sentido transversal, cuando el incumplimiento noes culpable, exonera igualmente al contratista de soportar la aplicación de ciertasreglas como el principio res perit domino en los contratos de suministro. No obstante,limitando en estos momentos nuestra consideración a los casos en que elincumplimiento culpable del contratista constituye causa de resolución del contrato,debe notarse que el art. 213.3 LCSP determina que al contratista le será incautada lagarantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuiciosocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada. De esta forma,como ha resaltado C. Barrero Rodríguez, el art. 213.3 LCSP retorna a las previsionesdel RCCL y de la LCAP de 1995, determinando que la garantía cumpla «una funciónliquidatoria en los supuestos en los que los daños causados a la Administración por laextinción del contrato la superen y con una finalidad total o parcialmente punitiva enaquellos otros en los que no ocasione daños o los provoque en una cifra inferior a lade su cuantía». Estos efectos se completan, como ya nos consta por la lecciónanterior, con la previsión del art. 71.2 d) LCSP que prohíbe contratar a quieneshubieran dado lugar, por causa de la que hubieran sido declarados culpables a laresolución firme de cualquier contrato celebrado con cualquiera de las entidadesenumeradas en el art. 3 de la LCSP.

De todos modos, abundando en el tema del incumplimiento del contratista, el art244 LCSP agrava la responsabilidad de éste, ya que lo hace responsable de los viciosocultos de la construcción que pudieran presentarse con posterioridad a la expiracióndel plazo de garantía. Esta responsabilidad por vicios ocultos se extiende durante unplazo de quince años, aunque la acción para exigirla prescribe a los dos años a contardesde que se produzcan o manifiesten los daños.

5) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por partedel contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, oel incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenioscolectivos en vigor para estos trabajadores durante la ejecución del contrato.

La aplicación de esta causa de resolución, que carece de parangón anterior ennuestro ordenamiento jurídico, sólo puede acordarse, con carácter general, ainstancias de los representantes de los trabajadores en la empresa contratista; salvocuando los trabajadores afectados por el impago de salarios sean los trabajadores enlos que procediera la subrogación prevista en el art. 130 LCSP y el importe de lossalarios adeudados por la empresa contratista supere el 5 % del precio deadjudicación del contrato, en cuyo caso la resolución podrá ser acordada directamentepor el órgano de contratación de oficio.

Sin embargo, aparte de esta previsión, lo cierto es que, como agudamente pone derelieve C. Barrero Rodríguez, la operatividad de esta causa resolutoria siembramuchas dudas interpretativas, puesto que si el efecto principal de la resolución de uncontrato por incumplimiento del contratista viene representado por la incautación de

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la garantía y la indemnización de daños y perjuicios a la Administración, no seadvierte bien la razón por la que ésta debiera ser indemnizada por un incumplimientodel contratista que no afecta propiamente a la relación contractual, sino alincumplimiento de unos deberes completamente ajenos a ésta e impuestos por elordenamiento laboral.

6) Resolución por las demás causas que se señalen específicamente paracada categoría de contrato regulado por la LCSP.

Como ya anticipamos más arriba, además de las causas generales de resolución delos contratos previstas por el art. 211 LCSP, esta Ley, al hilo de la regulaciónespecífica de cada uno de los contratos que recoge, contempla algunas nuevas causasde resolución o matiza las ya existentes para adecuarlas a la naturaleza propia de cadacontrato.

Así, en lo que respecta al contrato de obras, el art. 245 LCSP considera causas deresolución propias de este contrato: a) la demora en la comprobación del replanteo; b)la suspensión de la iniciación de las obras; c) la suspensión de las obras en curso deejecución; y d) el desistimiento. En lo que respecta a los efectos, el art. 246.1 precisaque «la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidaciónde las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor oen contra del contratista». Por su parte, en lo que concierne a la demora injustificadaen la comprobación del replanteo que dé lugar a la resolución del contrato, elcontratista sólo tiene derecho a una indemnización equivalente al 2 % del precio deadjudicación. Y en los de desistimiento o suspensión antes de la iniciación de lasobras por plazo superior a cuatro meses, y en los de desistimiento o suspensión yainiciadas las obras por plazo superior a ocho meses, la indemnización al contratista sefija, respectivamente, en el 3 % del precio de adjudicación y en el 6 % del precio deadjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficioindustrial.

La LCSP reproduce, mutatis mutandi, las mismas causas específicas de resoluciónpara los contratos de concesión de obra pública (art. 279) y de servicio público (art.294). Presenta, en primer lugar, la particularidad de que hay causas generales deresolución de los contratos que no operan con respecto a estos dos tipos de contratos(así sucede con las relativas a la demora en el cumplimiento de los plazos por partedel contratista y de la Administración en el pago). Con independencia de ello, laLCSP dibuja como causas específicas de resolución: a) la ejecución hipotecariadeclarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecuciónhipotecaria por falta de interesados autorizados para ello; b) la demora superior a seismeses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de lacontraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a los que se obligó segúncontrato; c) el rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación o elrescate del servicio por la Administración para su gestión directa por razones deinterés púbico; d) la supresión de la explotación de las obras o del servicio porrazones de interés público; e) la imposibilidad de la explotación de las obras o del

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servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedentecon posterioridad al contrato; y f) el secuestro o intervención de la concesión por unplazo superior al establecido en el art. 263.3, sin que el contratista haya garantizado laasunción completa de sus obligaciones.

De entre estas causas específicas de resolución reseñadas para los contratos deconcesión de obra y de servicio público, la LCSP añade precisiones aclaratoriasimportantes en relación con el rescate. El art. 279.c) define el rescate como «ladeclaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público,por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular,para su gestión directa por la Administración». Además, tanto el precepto citadocomo el art. 294.c) imponen como requisito específico para que opere esta causa deresolución «la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente quela concesional»; previsión esta última que se halla en línea con los criterios que,inspirados en el principio de sostenibilidad financiera, se plasman en otros textoslegales como el art. 85 LRBRL. Además de ello, como ha destacado RafaelFernández Valverde, la nueva regulación, al suprimir, por un lado, el inciso de que elrescate puede acordarse discrecionalmente, y al exigir, por otro lado, justificar elinterés público que lo impulsa, impone a la Administración unas mayores exigenciasde motivación que favorecen el control judicial de la decisión. Incluso, debedestacarse que la pervivencia del rescate como causa de resolución es cuestióncontrovertida para un sector de nuestra doctrina que duda de que su consagraciónlegal pueda resultar compatible con el art. 44 de la Directiva de Concesiones, que nola menciona como causa de extinción, y que prima el principio de competencia sobreel ejercicio de las prerrogativas públicas (Gimeno Feliú). Sin perjuicio de ello, hayque destacar que el art. 44 LCSP señala que los acuerdos de rescate de lasconcesiones cuyo valor supere los 3 millones de euros son susceptibles del recursoespecial de contratación. Además de ello, el art. 130 LCSP establece garantíaslaborales para la subrogación de los trabajadores de las empresas concesionariasafectadas por el rescate.

Junto al rescate, la LCSP contempla también el secuestro o la intervención comocausa específica de resolución para los contratos de concesión de obra y de servicios[arts. 279 f) y 294 f), respectivamente]. El secuestro y la intervención, que sejustifican en razones de excepcional interés público o de grave daño social (art. 263),funcionan, en principio, con un carácter temporal, pero si se extienden más tiempodel período inicialmente acordado o, en todo caso, más de tres años, determinan laresolución del correspondiente contrato. Tanto el secuestro como la intervenciónentrañan que el órgano de contratación asume la explotación directa de la obra o delservicio de que se trate; explotación que se hará, valiéndose del personal y delmaterial de la concesionaria, y por cuenta y riesgo del concesionario.

El paralelismo con el que la LCSP traza el régimen jurídico de las concesiones deobra y de servicio público juega igualmente con respecto a los efectos de laresolución (arts. 280 y 295, respectivamente). Para la determinación de tales efectos,la LCSP discrimina según se trate de causas imputables o no imputables a la

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Administración, extremo que viene aclarado por el art. 280.1, tercer párrafo LCSP.En esencia, si el contrato se resuelve por causa imputable a la Administración, éstadebe abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de laexpropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienesque sean necesarios para la explotación de la obra o servicio objeto de la concesión,atendiendo a su grado de amortización, para lo que se seguirá el criterio de laamortización lineal, habiendo asimismo de indemnizar al concesionario por los dañosy perjuicios que se le irroguen, para lo cual el art. 280.3 fija criterios en orden a ladeterminación de la cuantía de los beneficios futuros indemnizables. Por el contrario,cuando la resolución de la concesión se produzca por causas no imputables a laAdministración, el importe que ésta abonará al concesionario será el que resulte de lavaloración de la concesión, esto es, el valor de mercado que se determine medianteuna licitación por el tiempo que reste de concesión y con respecto a la cual el únicocriterio de adjudicación será el precio. Ello supone que, en abstracto, desaparece lagarantía de que el concesionario recupere íntegramente el valor de su inversión en elcaso de que el valor de mercado sea inferior al de las inversiones (J. J. Lavilla). Porúltimo, si el contrato se resuelve por causa imputable al concesionario rigen losefectos generales previstos por el art. 213.3 LCSP, quedando asimismo subrogada laAdministración en los créditos de los expropiados cuando el concesionario —comobeneficiario de la expropiación— no afronte los pagos del justiprecio y laAdministración deba, en virtud de resolución judicial, abonar las indemnizaciones alos expropiados.

Para el contrato de suministro, el art. 306 LCSP marca como causas específicas deresolución: a) desistimiento antes de la iniciación del suministro o la suspensión de lainiciación del suministro por causa imputable a la Administración por plazo superiora cuatro meses a partir de la fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo queen el pliego se señale otro menor, que da derecho al contratista a percibir unaindemnización del 3 % del precio de la adjudicación del contrato; y b) eldesistimiento una vez iniciada la ejecución del suministro o la suspensión delsuministro por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración, salvoque en el pliego se señale otro menor, que da derecho al contratista a percibir unaindemnización del 6 % del precio de adjudicación del contrato de los suministrosdejados de realizar. Por lo demás, con carácter general, la resolución del contrato desuministro da lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagosrealizados, salvo cuando ello no fuera posible o conveniente para la Administración,en los que ésta abonará el precio de los efectivamente entregados y recibidos deconformidad.

Las mismas causas de resolución y los mismos efectos indicados para el contratode suministro son los que rigen también para el contrato de servicios, con el añadidode que los contratos complementarios quedan resueltos, en todo caso, cuando seresuelva el contrato principal [art. 313.c)].

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VI. LOS CUASICONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Es ésta una institución íntimamente relacionada con el principio generaldel Derecho de prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa. La figurade los cuasicontratos administrativos trata de responder jurídicamente alproblema que plantean determinados supuestos en los que hay una actuaciónde un administrado de buena fe, que:

— redunda en beneficio del interés público,

— sin que dicha actuación esté amparada en un título jurídico válido,

— y en las que media un previo asentimiento tácito o expreso de laAdministración.

En estos casos, quien ha enriquecido a la Administración no puedereclamar nada en virtud de un contrato porque no hay tal contrato (o no esválido). Muchas veces tampoco puede reclamar en virtud de laresponsabilidad patrimonial de la Administración porque no se dan losrequisitos para ello que vimos en la lección 9. La solución es reconocer unaespecífica fuente de obligaciones administrativas basadas precisamente en elprincipio general del Derecho que prohíbe el enriquecimiento: se genera enla Administración una obligación de restituir su enriquecimiento con ellímite máximo del correlativo empobrecimiento del administrado. Ésteexigirá tal restitución mediante el ejercicio de una específica acción (lallamada actio in rem verso), cuyo plazo de prescripción es, según el TribunalSupremo (así STS de 27 de enero de 2003), el general establecido para lasobligaciones administrativas que no tienen un plazo especial y queactualmente es de cuatro años (art. 25 LGP).

Los Tribunales contencioso-administrativos han aplicado la prohibiciónde enriquecimiento injusto a la Administración y la han condenado arestituirlo en muy diversos supuestos: prestaciones en virtud de contrato nuloo incluso inexistente; contratista que realiza prestaciones superiores a las queestaba obligado; persona que realiza mejoras en bienes de la Administración;sujetos que sin nombramiento oficial o con nombramiento anulado hanrealizado servicios como si fuesen funcionarios; etc. A veces, las situacionesse asemejan a las de la gestión de negocios ajenos o al cobro de lo indebido,o sea, a los tradicionales cuasicontratos del Derecho Civil que tambiénencuentran algún campo de aplicación en el Derecho Administrativo, aunque

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con muchas adaptaciones.

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* Por Mariano LÓPEZ BENÍTEZ. Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad de Córdoba. Proyecto de Investigación del Ministerio deEconomía y Competitividad DER2015-67695-C2-2-P (MINECO/FEDER).

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LECCIÓN 12

LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (I)*

I. LA FORMACIÓN DE LA JURISDICCIÓNCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. LA LENTA GESTACIÓN DEL SISTEMA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ya nos consta que el artículo 103.1 CE proclama el sometimiento plenode la Administración a la Ley y al Derecho. Sin embargo, para que esta plenasujeción se haga realidad es preciso que, como dice el artículo 106.1 CE, losTribunales controlen la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuaciónadministrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.Fundamentalmente, este control de la Administración se realiza en España,según ya se explicó (Tomo I, lección 6) por medio de la jurisdiccióncontencioso-administrativa, orden jurisdiccional integrado dentro de laPlanta Judicial y servido por jueces y magistrados. Sin embargo, el caminohasta llegar a esta meta no ha sido fácil.

Como también se vio en aquella lección, el particular entendimiento que delprincipio de la división de poderes efectuaron los revolucionarios franceses llevó aestablecer una especie de regla de oro en cuya virtud los jueces no podían interferir laactividad del Poder ejecutivo, esto es, de la Administración. De esta forma, el axiomade que juzgar a la Administración era también administrar condujo en Francia a unsistema de justicia administrativa muy peculiar, en el que el control de laAdministración se efectuaba por órganos de la propia Administración. En un primermomento, dentro de lo que se conoce como el sistema de jurisdicción retenida, elConsejo de Estado y los Consejos de Prefectura, órganos integrados en laAdministración, conocían del enjuiciamiento de los denominados actosadministrativos de gestión y de las relaciones patrimoniales en las que se vierainvolucrada la Administración y elevaban una suerte de propuesta al Gobierno o alPrefecto, que eran quienes finalmente resolvían los recursos suscitados.

Este sistema de control, que en 1872 dio paso en el país vecino a un sistema dejurisdicción delegada (en el que Consejo de Estado y Consejos de Prefectura

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resolvían directamente por delegación los recursos), comportaba también unaconcepción muy particular acerca de los límites y de la forma en que habría dedesenvolverse el control de los actos de la Administración. Junto al denominado«recurso de plena jurisdicción», en el que Consejo de Estado y Consejos dePrefectura desplazaban al juez civil en el conocimiento de aquellos asuntos en los quela Administración y los particulares trababan una relación patrimonial o de DerechoCivil, se levantó el llamado «recurso por exceso de poder» (recurs d’excés depouvoir) para conocer propiamente de los actos administrativos.

La peculiaridad de este recurso por exceso de poder es que respondía a unfundamento esencialmente objetivo; de lo que se trataba es de que la Administraciónrespetase la legalidad, de que la actuación administrativa se desarrollase dentro de loslímites legales en que la Administración puede actuar válidamente. Tal fundamentoobjetivo del recurso entrañaba múltiples consecuencias: la principal, que lajurisdicción administrativa se concebía como una instancia revisora de los actos de laAdministración. Como afirmó gráficamente Laférriere, el recurso era, en realidad, un«proceso al acto», no a la Administración. En dicho proceso contencioso no existían,por tanto, partes procesales: el ciudadano, que desencadenaba la puesta en marcha delmecanismo procesal, era simplemente un denunciante que, al igual que el MinisterioPúblico o Fiscal, actuaba únicamente en defensa de la legalidad. Aunque por razonesde seriedad se exigiera al denunciante una cierta legitimación o interés para admitirsu demanda, el fallo de la sentencia se ceñía sólo y exclusivamente «a la anulación ola absolución del acto impugnado, según que infringiese o no la Ley» (García deEnterría), sin posibilidad de ningún otro pronunciamiento. Pese a sus limitaciones, elrecurso de exceso de poder ha sido fundamental no sólo en el Derecho francés, sinotambién en los derechos continentales europeos sirviendo para configurar un afinadosistema de control de la legalidad de la Administración. Baste decir que tal recurso,que en su origen sólo permitía la invocación de vicios de incompetencia, se fueabriendo paso paulatinamente, por gracia de la jurisprudencia del Consejo de Estado,a la alegación de otros vicios: vicios de forma, infracción de ley, desviación de podero infracción de los principios generales del Derecho.

2. LA FORMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA

En el caso de España, pese a que la Constitución de Cádiz de 1812 (art.262, desarrollado por el Decreto de Cortes de 13 de septiembre de 1813)consagraba un sistema de control —también para la Administración— decorte absolutamente judicialista, lo cierto es que los avatares políticos yconstitucionales impidieron su plena puesta en marcha. En su lugar, lasLeyes de 2 de abril y de 6 de septiembre de 1845 instauraron un sistemacontencioso-administrativo de gran semejanza al francés.

Por un lado, se situaba el Consejo Real (presidido por el presidente del Consejo de

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Ministros y compuesto por todos los ministros y treinta consejeros ordinariosnombrados por el Rey a propuesta del Gobierno), y, por otro lado, estaban losConsejos Provinciales (presididos por el Gobernador Civil e integrados por unnúmero variable de vocales designados por el Rey). Mientras que el Consejo Realactuaba bajo el sistema de jurisdicción retenida, los Consejos Provinciales lo hacíanbajo la de jurisdicción delegada. El sistema contencioso-administrativo articulado porlas Leyes de 1845, experimentó desde 1854 a 1888, una serie de idas y venidas, deavances y retrocesos, bien estudiados por J. R. Fernández Torres y sobre los queresultaría demasiado prolijo detenerse.

La Ley de lo Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888,conocida por el nombre de su autor —Vicente Santamaría de Paredes,ministro y catedrático de Derecho Administrativo—, ideó un sistemaautodenominado armónico, basado en la idea de la jurisdicción delegada, quepivotaba sobre dos niveles: en el estatal, sobre el Consejo de Estado,compuesto por un Presidente y once Consejeros de Estado; y a nivelterritorial lo hacía sobre los Tribunales Provinciales de lo Contencioso,compuestos por magistrados y funcionarios. La Ley Santamaría de Paredesse mantenía, por lo demás, absolutamente fiel al carácter revisor de lajurisdicción contencioso-administrativa y, si bien sustituía el sistema de listade asuntos por el de cláusula general, lo cierto es que las restricciones que alrespecto establecía resultaban muy significativas: exigía que los actoshubieran causado estado en vía administrativa; el control contencioso sólovenía referido a actos administrativos dictados en ejercicio de potestadesregladas —por lo que bastaba que existiese en un acto un componente oelemento discrecional para que quedase excluido del control contencioso—;y, en fin, requería que resultase lesionado un derecho subjetivo individual decarácter administrativo para que un particular gozase de legitimación paraimpugnar un acto.

A pesar de todas estas limitaciones, la Ley Santamaría de Paredesmantuvo su vigencia hasta que se promulgó la Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956. Esta LJCA de 1956superó gran parte de las restricciones de la Ley de 1888: a) procedió a lajudicialización y especialización de los órganos de la jurisdiccióncontencioso-administrativa; y b) instauró como clave del sistema el principiode cláusula general, de modo que se atribuía a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las pretensiones que se dedujeran enrelación con los actos de las Administraciones Públicas sujetos al DerechoAdministrativo, y con las disposiciones con categoría inferior a la Ley (art.1). Interesa subrayar especialmente que la Exposición de Motivos de esta

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Ley explicaba que no quería «concebir la Jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda instancia; ante ella, por el contrario, sesigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar laspretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo».

Es decir, la LJCA afirmaba con rotundidad que el objeto del procesocontencioso-administrativo eran las pretensiones, pretensiones que, segúnsus artículos 41 y 42, incluían no sólo la anulación de los actos ydisposiciones, sino también «el reconocimiento de una situación jurídicaindividualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el plenorestablecimiento de la misma». La particularidad radicaba en que estaspretensiones siempre tenían que ser ejercitadas en relación con actosadministrativos, «presupuesto de admisibilidad de la acción contenciosa»(como afirmaba la Exposición de Motivos). El administrado se veíaobligado, pues, a provocar el acto administrativo, expreso o presunto, parapoder iniciar el recurso contencioso-administrativo; pero, una vez abiertoéste, sus pretensiones no tenían que limitarse, como decimos, a la meraanulación del acto recurrido.

Sin embargo, hay que reconocer que, pese a tan rotundas proclamaciones, la LJCAde 1956, contenía también elementos que limitaban el control contencioso-administrativo: por un lado, existía un amplio rosario de actos —entre ellos, losdenominados actos políticos— que quedaban excluidos de todo control [arts. 2.b) y40]; por otro lado, la ejecución de las sentencias quedaba igualmente confiada a laAdministración, lo que determinaba que un gran número de sentencias condenatoriaspara la Administración quedasen, como estudió con detenimiento T. R. Fernández,sin ejecución. La práctica jurisprudencial anterior a la Constitución de 1978 ayudótambién poco a que la LJCA de 1956 desarrollase todas sus potencialidades. Comoresume Fernández Farreres, la jurisprudencia estimó que no era posible lareconvención; que el fallo había de limitarse a la declaración de nulidad de lo actuadocuando se apreciase la existencia de vicios del procedimiento; que no procedíaconocer del fondo del asunto en aquellos casos en los que la resolución impugnada selimitase a declarar inadmisible el recurso administrativo previo; y que no eranadmitidos los recursos en los que se planteasen cuestiones nuevas no propuestaspreviamente por el recurrente ante la Administración.

A partir de la Constitución de 1978, la jurisprudencia fue dando pasosimportantes en la interpretación de la LJCA de 1956 para adecuarla a lasexigencias de los artículos 24, 106, 117 y 153.c) CE. Sobre todo, el derechoa la tutela judicial efectiva fue el principal motor de las transformaciones. Enesta nueva lectura tuvo también mucho que ver tanto la doctrina como lospropios avances que se estaban verificando en el mismo sistema contencioso-

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administrativo francés, origen, como hemos señalado, de la concepciónrevisora del contencioso-administrativo.

Como entre nosotros estudió con detalle García de Enterría, sobre ese dogma tanbien labrado del recurso de exceso de poder (para Gaston Jèze, «la más maravillosacreación de los juristas»), han irrumpido las Leyes francesas de 16 de julio de 1980 yde 8 de febrero de 1995, para convertir aquel viejo recurso en una «verdadera yplenaria acción procesal de condena de la Administración». La consecuencia es que lasentencia no sólo puede anular el acto impugnado, sino que «va a poder extraer de esaanulación una condena de hacer a la Administración derivada del fallo», cuyaefectividad va a ser también cometido del Tribunal Contencioso, quien puede llegar asustituir la omisión administrativa por sí mismo mediante el ejercicio de poderes deejecución coercitivos. El complemento de las dos anteriores Leyes ha sido la Ley de30 de junio de 2000, sobre medidas cautelares ante la jurisdicción administrativa, queha mitigado «el dogma de la inexorable ejecutoriedad de los actos administrativos».

El hito final de esta evolución viene representado por la vigente Ley de laJurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998. Su artículo1.º, que mantiene el sistema de cláusula general, ya afirma sin ambages queel objeto del proceso contencioso-administrativo es conocer de laspretensiones que se deduzcan en relación con la actuación (no con los actos)de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo. Encoherencia con ello, los artículos 31 y 32 diseñan un completo conjunto depretensiones —abierto a todos los recurrentes y no sólo a los que esgrimanun derecho subjetivo—, que tienen que ver además con la expansiónexperimentada por la actividad administrativa impugnable, compresiva ahorano sólo de los actos y disposiciones reglamentarias, sino también de lasinactividades materiales y de las vías de hecho, como vamos a tener ocasiónde exponer más adelante.

La LJCA regula por completo los procesos contencioso-administrativos que, enparte por el origen de esta jurisdicción y en parte por las singularidades de laAdministración, conservan rasgos propios y específicos respecto de los demásprocesos. Es eso lo que justifica su tradicional estudio en el Derecho Administrativo yno sólo en el Derecho procesal. Aun así, hay aspectos comunes con otros procesos ycon la teoría general del Derecho procesal, cuyas categorías fundamentales sonimprescindibles para el estudio del contencioso-administrativo. Además, debedestacarse que la LJCA: a) ha de ser completada con la LOPJ; b) declaraexpresamente que, en lo no previsto por ella, «regirá como supletoria la deEnjuiciamiento Civil» (Disp. Final 1.ª LJCA y art. 4 LEC); y, c) se remite en algunosde sus preceptos (así, arts. 18.1, 42.1, 56.4, 60.4, 85.2, 97.4, 102.3, 139.6) a loestablecido para los procesos civiles.

La LJCA de 1998 se dictó de conformidad con el artículo 149.1.6.ª CE en ejercicio

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de la competencia exclusiva del Estado sobre legislación procesal, que sólo hace lasalvedad de las especialidades que «se deriven de las particularidades del Derechosustantivo de las Comunidades Autónomas». Ha sido modificada varias veces. Lasprincipales reformas se han dirigido a combatir la lentitud de esta jurisdicción: así, laque se emprendió con la Ley 13/2009 para la implantación de la nueva Oficinajudicial, que traslada funciones clásicas de los Jueces a los Secretarios Judiciales; lade la Ley 37/2011, de agilización procesal, que sobre todo elevó las cuantías quepermiten el acceso a los recursos de apelación y casación; y la reciente de la LeyOrgánica 7/2015 que, modificando también la LOPJ, afecta muy sustancialmente alos recursos de casación y también ha sustituido a los Secretarios judiciales por elnuevo Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia (en adelante, LAJ). Segúnla Memoria del CGPJ de 2016 referida a los datos judiciales del año 2015, se observa,en relación con el contencioso-administrativo, una disminución del 3,9 % en elnúmero de asuntos ingresados con respecto al año anterior, incrementándose la tasade resolución de asuntos (2,1 %) y bajando las tasas de pendencia (-9,1 %) y decongestión (-5,3 %). La duración estimada media de los procesos es de 12,8 meses enprimera instancia; 11,3, en segunda instancia y 13,8 en el Tribunal Supremo. Lostiempos medios de terminación de los procesos son de 11 meses en los Juzgados de loContencioso; 20,6 en los Tribunal Superiores de Justicia y 7,4 en el Juzgado Centralde lo Contencioso. Finalmente, el número de sentencias puestas por Magistrado/Juezdurante el año 2015 fue de 256,1.

II. ÁMBITO Y EXTENSIÓN DE LA JURISDICCIÓNCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. LA CLÁUSULA GENERAL DEL ARTÍCULO 1.1 LJCA Y SUSMATIZACIONES

A la hora de determinar la extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa, la LJCA, en concordancia con el artículo 9.4 LOPJ, se vale,como hemos indicado, del sistema de la cláusula general, en cuya virtuddicha jurisdicción «conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relacióncon la actuación de las Administraciones públicas sujeta al DerechoAdministrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley ycon los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación»(art. 1.1).

Desentrañar el significado último de esta cláusula general supone, enprimer lugar, determinar qué entes tienen la consideración deAdministraciones públicas a los efectos de la LJCA. A ello se dirige elartículo 1.2 cuando precisa que son Administraciones Públicas: a) la

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Administración General del Estado; b) Las Administraciones de lasComunidades Autónomas; c) las Entidades que integran la Administraciónlocal; y, d) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o esténvinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales.Aun así, la delimitación subjetiva del ámbito de aplicación de la LJCA noqueda con ello ultimada, puesto que, por lo pronto, existen también actos quepueden provenir de sujetos que, sin ser formalmente AdministracionesPúblicas, actúan como agentes, delegados o vicarios de éstas. En estesentido, la LJCA alude a:

— Las Corporaciones de Derecho público, que, en los términos ya vistos(lección 14 del Tomo I), dictan actos en el ejercicio de las funciones públicasque tienen atribuidas o delegadas [art. 2.c) LJCA].

— Los concesionarios de los servicios públicos, que, en unas ocasiones,de conformidad con la legislación sectorial correspondiente, pueden dictaractos susceptibles de ser recurridos directamente ante la jurisdiccióncontencioso-administrativo; y, en otras, ven cómo sus actos lleganindirectamente a ser conocidos por esta jurisdicción al administrativizarseaquéllos como consecuencia de la previsión de un específico recurso oreclamación ante la Administración concedente o por el normal ejercicio porparte de ésta de sus potestades de fiscalización o de control [art. 2.d) LJCA].

La segunda matización a la cláusula general viene de la decisiónlegislativa, plasmada en el artículo 2.3 LJCA, de atribuir a esta jurisdicciónel conocimiento de los actos y disposiciones en materia de personal,administración y gestión patrimonial de determinados órganos públicos noadministrativos y de la actividad de los órganos de gobierno de los Juzgadosy Tribunales. Esto es una manifestación del fenómeno más amplio deaplicación de ciertas normas de Derecho Administrativo a sujetos distintosde la Administración, a lo que ya se aludió (Tomo I, lección 1). Además, esemismo artículo 2.3 LJCA, atribuye a esta jurisdicción la actuación de laAdministración Electoral en los términos previstos en la LOREG (art. 2.3).

En tercer lugar, la LJCA precisa el alcance de la cláusula general respectode dos materias administrativas cuyo fuero jurisdiccional siempre hasuscitado problemas particulares. Nos referimos a los contratos y a laresponsabilidad patrimonial.

Aunque ya nos referimos a ello en las lecciones 9 y 10, procede hacer aquí algúnrecordatorio.

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Respecto de los contratos, el artículo 2.b) LJCA atribuye a la jurisdiccióncontencioso-administrativa el conocimiento de los contratos administrativos,concepto éste que viene delimitado a través de un doble criterio subjetivo y objetivo:no todos los contratos que realizan las Administraciones Públicas son contratosadministrativos, sino únicamente los que se conocen como contratos típicos yaquellos otros a los que el legislador les otorga tal carácter (art. 19 LCSP). Sobre losrestantes contratos que concluyen las Administraciones Públicas —contratos que,según el art. 20.1, segundo párrafo, LCSP, tienen la consideración de contratosprivados de la Administración—, la jurisdicción contencioso-administrativa conocede los llamados actos separables, esto es, los que tengan que ver con la preparación yadjudicación de tales contratos. Ahora bien, la LCSP ha extendido más los términosdel artículo 2.b) LJCA, ya que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de loslitigios que se susciten en relación con los actos de preparación y adjudicación dealgunos contratos en los que las entidades contratantes son Poderes Adjudicadores —que no ostentan la condición de Administraciones Públicas— o entidades o sujetosprivados (art. 21.1 LCSP).

Por lo que atañe a la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo2.e) LJCA, en concordancia con los artículos 9.4 LOPJ y 35 LRJSP, ha consagrado lallamada unidad de jurisdicción en materia de responsabilidad, de tal modo quedeclara la competencia general de la jurisdicción contencioso-administrativa paraconocer de esta materia «cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo derelación de que derive», no pudiendo ser demandadas las Administraciones Públicas«por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en laproducción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro deresponsabilidad».

En cuarto lugar, la originaria exclusión de todo control jurisdiccional delos denominados «actos políticos», se resuelve por el artículo 2.a) LJCA enel sentido de sujetar al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa las cuestiones que se susciten en relación con la protecciónjurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y lasdeterminación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello enrelación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de lasComunidades Autónomas, «cualquiera que fuese la naturaleza de dichosactos» como se estudió en la lección 2.

En quinto lugar, el artículo 3 LJCA excluye del conocimiento de estajurisdicción: a) las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenesjurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con laactividad de la Administración Pública; b) el recurso contencioso-disciplinario militar; c) los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y losTribunales y la Administración Pública que competen al Tribunal de

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Conflictos (art. 38 LOPJ; lección 6 del Tomo I) y los conflictos deatribuciones entre órganos de una misma Administración (lección 9 delTomo I); y, d) los recursos directos o indirectos que se interpongan contra lasNormas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios históricosde Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán en exclusiva al TribunalConstitucional.

En conexión con lo establecido por el artículo 3.a) LJCA, su DisposiciónAdicional 10.ª (añadida por la Ley 34/2015) determina que no corresponde a esteorden jurisdiccional conocer de las pretensiones que se deduzcan respecto de lasactuaciones tributarias vinculadas a delitos contra la Hacienda Pública que se dictenal amparo del Título VI de la Ley General Tributaria, salvo lo previsto en losartículos 256 y 258.3 de la misma; por lo que, una vez iniciado el correspondienteproceso penal por delito contra la Hacienda Pública, tampoco corresponderá al ordencontencioso-administrativo conocer de las pretensiones que se deduzcan respecto delas medidas cautelares adoptadas al amparo del artículo 81 LGT.

Asimismo, hay que indicar que la letra d) de este art. 3 LJCA, añadido por la LeyOrgánica 1/2010, de 19 de febrero, ha sido objeto de sentencia interpretativa por partedel Tribunal Constitucional (STC 118/2016, de 23 de junio), especialmente a la horade delimitar las competencias entre la jurisdicción constitucional y la contencioso-administrativa con respecto a las Normas Forales fiscales. Sostiene la citada sentenciaque «el control constitucional de las normas forales fiscales, no está excluyendo […]todo control de estas normas por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Cuando se planteen problemas que no traspasen el umbral de lalegalidad ordinaria, quien esté provisto de un interés legítimo las podrá impugnar,directa o indirectamente, ante los mismos, lo que sucederá cuando estemos ante unanorma foral fiscal que no sea de las que configuran el régimen tributario de losterritorios históricos, o cuando aun siéndolo, la contradicción que se le imputa lo escon una disposición que no forma parte integrante del bloque de la constitucionalidada que hace referencia el art. 28 LOTC, esto es, con los Tratados y Conveniosinternacionales, con las normas de armonización fiscal de la UE o con las leyes delParlamento vasco».

Finalmente, hay que indicar, que, salvando estas exclusiones, el artículo2.f) LJCA consagra una competencia de atribución a favor de la jurisdiccióncontencioso-administrativa sobre cualquier materia que le atribuyaexpresamente una Ley.

2. EL CARÁCTER IMPRORROGABLE DE LA JURISDICCIÓNCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y SU CONOCIMIENTO DE CUESTIONESPREJUDICIALES E INCIDENTALES

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La jurisdicción constituye un presupuesto de validez de los actosprocesales, de modo que su falta en un órgano judicial determina la nulidadde pleno derecho de los actos que dicte (art. 238.1 LOPJ). La LOPJdistribuye la jurisdicción entre cuatro órdenes, uno de los cuales es elcontencioso-administrativo (art. 9.4 LOPJ). Cada orden jurisdiccional sólopuede conocer de las materias que legalmente le han sido atribuidas; límiteque el artículo 5.1 LJCA subraya cuando afirma que «la jurisdiccióncontencioso-administrativa es improrrogable», lo cual significa, por un lado,que la jurisdicción contencioso-administrativa no puede extender suconocimiento a cuestiones litigiosas que pertenezcan en exclusividad a otrosórdenes jurisdiccionales; y, por otro, que carecen de validez tanto los pactosde sumisión que pudiesen concluir al respecto los particulares comocualquier decisión administrativa que pretenda imponer a los particulares lasujeción a este orden jurisdiccional de cualquier cuestión que no lepertenezca.

Como presupuesto de validez de los actos procesales, la jurisdicción esuna cuestión de orden público que tiene que ser apreciada de oficio por losórganos judiciales. Por ello, cuando un juez o tribunal contencioso-administrativo entienda que carece de jurisdicción, lo declarará así, previaaudiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, y señalará al mismo tiempo elorden jurisdiccional que estime competente (art. 5.2 LJCA).

Si la parte demandante se personare ante el orden que se estima competente en elplazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta dejurisdicción, se entenderá haberlo hecho en la fecha en que se inició el plazo parainterponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendolas indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa (art. 5.3). Estadeclaración sobre la falta de jurisdicción se puede hacer al comienzo de proceso [art.51.1.a) LJCA], pero también después, incluso en sentencia [art. 69.a) LJCA]. Y,aunque la falta de jurisdicción es apreciable de oficio, también puede ser alegada porlos demandados al contestar la demanda o incluso antes (art. 58 LJCA).

Si los Tribunales de dos órdenes no están de acuerdo sobre a cuál de elloscorresponde la jurisdicción sobre un asunto surge lo que se llama un «conflicto decompetencias» que, de acuerdo con los artículos 42 a 44 LOPJ, resolverá una Salaespecial del TS compuesta por su Presidente y dos Magistrados por cada uno de losórdenes jurisdiccionales contendientes. Tal conflicto de competencias puede serpromovido de oficio o a instancia de parte o del Fiscal, pero no cabe plantearlo a losdel orden jurisdiccional penal.

El principio de improrrogabilidad de la jurisdicción contencioso-

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administrativa no está reñido con que ésta pueda conocer incidenter tantumde las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al ordenadministrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal, y lo dispuesto enlos Tratados Internacionales. La razón de ello radica en que el principio deimprorrogabilidad viene referido a los pronunciamientos de fondo y demanera definitiva sobre una cuestión litigiosa, pero no a las valoraciones denaturaleza civil o laboral que el órgano contencioso-administrativo precisehacer como presupuesto para decidir sobre la legalidad de la actuaciónadministrativa. Por ello, «la decisión que se pronuncie no producirá efectosfuera del proceso en el que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccionalcorrespondiente» (art. 4.2 LJCA).

La Ley 34/2015, de 21 de septiembre, ha introducido una nueva DisposiciónAdicional 9.ª a la LJCA, que, además de entrañar la suspensión incidental delprocedimiento, supone una considerable restricción al ámbito de conocimiento que afavor de la jurisdicción contencioso-administrativa formula la cláusula general delartículo 1.1. Dispone, en concreto, que cuando el recurso contencioso-administrativotenga por objeto un acto administrativo que, relativo a una deuda aduanera, estévinculado a una decisión adoptada por las instituciones de la Unión Europea, larevisión no podrá extenderse al contenido de dicha decisión. Por tanto, de noproceder la anulación del acto administrativo recurrido conforme al resto dealegaciones del demandante, en el supuesto de que la normativa de la Unión Europeahaga depender la no contracción a posteriori, la condonación o la devolución de ladeuda aduanera de una Decisión de la Comisión Europea, y el acto objeto de recursohaya sido dictado sin someter dicha cuestión a la Comisión, el órgano jurisdiccionaldeberá pronunciarse sobre si, conforme a lo dispuesto en la normativa de la UniónEuropea, procede tal sometimiento. Si el órgano jurisdiccional entiende que dichosometimiento es procedente, suspenderá el procedimiento e instará a laAdministración Tributaria para que someta el asunto a la Comisión en el plazomáximo de dos meses. Cuando el acto relativo a la liquidación de una deuda aduaneraobjeto de recurso haya sido sometido a una decisión de las instituciones de la UniónEuropea que haya de pronunciarse sobre la no contracción a posteriori, la devolucióno la condonación de dicha deuda, se suspenderá el curso de los autos desde que esacircunstancia se ponga en conocimiento del órgano jurisdiccional y hasta que seafirme la resolución adoptada por dichas instituciones. Igualmente procederá lasuspensión del curso de los autos desde que se inicie el procedimiento amistoso enmateria de imposición directa a que se refiere la Disposición Adicional 1.ª del TextoRefundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado porReal Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, hasta que finalice dichoprocedimiento.

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III. ÓRGANOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOSY SUS COMPETENCIAS

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL

La regulación de la planta de la jurisdicción contencioso-administrativano la aborda de manera original la LJCA, ya que ésta se limita a recoger ydesarrollar las previsiones que al respecto se contienen al alimón en la LOPJy en la Ley de Demarcación y Planta Judicial (Ley 38/1988, de 28 dediciembre). En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativacuenta con órganos unipersonales y órganos colegiados. Unipersonales sonlos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (previstos en númerovariable para cada provincia, pero existentes también en demarcacionesinferiores a ésta), y el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo,único y con sede en Madrid. Como órganos jurisdiccionales colegiados, lasnormas citadas han previsto la existencia de Salas de lo Contencioso en losTribunales Superiores de Justicia (existentes en cada Comunidad Autónoma,pero que pueden contar con Salas o Sedes en distintos lugares de ésta), en laAudiencia Nacional y en el Tribunal Supremo, cuya Sala 3.ª (dividida endiferentes secciones por razón de la materia) se ocupa de las atribucionespropias de la jurisdicción contencioso-administrativa. El rasgo quecomparten todos estos órganos jurisdiccionales es, como ya nos consta, queson propiamente órganos judiciales integrados en la organización judicialespañola y servidos por jueces y magistrados pertenecientes a la carrerajudicial.

Al margen de ello, y como decimos más arriba, la obligatoria existencia de unTribunal Superior de Justicia no representa un óbice para que algunos de ellos puedantener Salas de lo Contencioso en distintos lugares de su ámbito territorial. Así sucedecon el TSJ de Castilla y León (que tiene sedes en Valladolid y Burgos); con el deCanarias (con Salas en Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife); y conel de Andalucía (que dispone de Salas en Granada, Málaga y Sevilla) que, por otraparte, extiende su ámbito jurisdiccional a las Ciudades Autónomas de Ceuta yMelilla. En lo que respecta a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, lo másfrecuente es que haya uno o varios en cada capital de provincia, aunque el Gobierno,haciendo uso de las autorizaciones concedidas por la Ley de Demarcación, haestablecido igualmente Juzgados en pueblos y ciudades que no reúnen tal condición(p. ej., en Andalucía, cuentan con Juzgados de lo Contencioso Algeciras y Jerez de laFrontera). Finalmente, respecto al Tribunal Supremo, además de las competenciasque en materia contencioso-administrativa corresponden a su Sala 3.ª, cuenta con laSala de los Presidentes o de Revisión, prevista en el artículo 61.1 LOPJ, competente

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para resolver los recursos de revisión contra sentencias dictadas en única instanciapor la sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Supremo.

2. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE LOS DISTINTOSÓRGANOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS

A) La distribución orgánica y funcional

La distribución del conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos entre todos estos órganos jurisdiccionales se realizaconforme a los criterios objetivos y territoriales que se concretan en losartículos 8 a 12 y 14 LJCA, teniendo en cuenta además las precisionesefectuadas por el artículo 13: a) que las referencias que se hacen a laAdministración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Localescomprenden a las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas acada una de ellas; b) que la competencia atribuida a los Juzgados yTribunales para el conocimiento de recursos contra actos administrativosincluye la relativa a la inactividad y a las actuaciones constitutivas de la víade hecho; y c) que, salvo disposición expresa en contrario, la atribución decompetencias por razón de la materia prevalece sobre la efectuada en razóndel órgano administrativo autor del acto.

En la tabla 1 que, a continuación, se incluye, se concreta cómo la LJCAasigna, en primera o única instancia, las competencias entre los distintosórganos jurisdiccionales reseñados, combinando para ello criterios muydiversos: materia, cuantía del asunto y órgano autor del acto —tomando enocasiones en cuenta con respecto a éste el ámbito territorial sobre el queextienda sus competencias—. En la tabla 2 se hace lo propio respecto a actosy disposiciones de órganos administrativos o de Administracionesinstitucionales que presentan singularidades especiales, así como a órganosque no tienen la condición de Administraciones Públicas, y a materias —administrativas o no— sobre las que la LJCA ha estimado convenientesujetarlas al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.

TABLA 1

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TABLA 2

Juzgados de loContencioso-

Administrativo

— Impugnaciones contra actos de las Juntas Electorales de Zona y de lasformuladas en materia de proclamación de candidaturas y de candidatosefectuadas por cualquiera de las Juntas Electorales.

— Autorizaciones para entrada en domicilios y otros lugares de cara a laejecución forzosa de actos administrativos, salvo que se trate de laejecución de medidas de protección de menores acordadas por la EntidadPública competente en la materia.

— Autorizaciones o ratificación judicial de las medidas que adopten lasautoridades sanitarias que impliquen privación o restricción de lalibertad u otro derecho fundamental.

— Autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales,terrenos y otros lugares y medios de transportes decretadas por laComisión Nacional de los Mercados y la Competencia cuando el titularse oponga a ello o exista riesgo de oposición.

JuzgadoCentral de loContencioso-

Administrativo

— Resoluciones que acuerden la inadmisión de las peticiones de asilo.— Resoluciones que dicte, en vía de fiscalización, el Comité Español de

Disciplina Deportiva en materia de disciplina deportiva.— Autorizaciones a las que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002, de

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Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico,así como autorizar la ejecución de los actos adoptados en virtud de estaLey para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad dela información o para que se retiren contenidos que vulneren lapropiedad intelectual.

— Declaración judicial de extinción de partido político (art. 12 bis de laLey Orgánica 6/2002, de 27 de junio).

TribunalesSuperiores de

Justicia

— Actos en materia de personal, administración y gestión patrimonial delas Asambleas legislativas autonómicas y de instituciones autonómicasde naturaleza estatutaria.

— Actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y deComunidades Autónomas, así como los recursos contencioso-electorales sobre proclamación de electos y elección y proclamación dePresidentes de Corporaciones Locales.

— Convenios entre Administraciones Públicas cuyas competencias seejerzan dentro del ámbito de las correspondientes ComunidadesAutónomas.

— Prohibición o propuesta de modificación de reuniones.— Actos y resoluciones de los órganos de las Comunidades Autónomas

competentes en materia de Defensa de la Competencia.— Resoluciones de los Tribunales Económico-Administrativos

Regionales y Locales que pongan fin a la vía económico-administrativa.

— Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central enmateria de tributos cedidos.

— Resoluciones de los órganos competentes para la resolución derecursos contractuales en el ámbito de las Comunidades Autónomas ode las CCLL.

— Resoluciones de los Tribunales Administrativos Territoriales deRecursos Contractuales.

AudienciaNacional

— Convenios entre Administraciones Públicas no atribuidos a los TSJ.— Recursos contra Actos del Banco de España, de la CNMV y del FROB

adoptados conforme a lo previsto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, derecuperación y resolución de entidades de crédito.

— Recursos interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y laCompetencia en materia de unidad de mercados.

— Recursos contra actos, resoluciones y disposiciones de las entidadesenunciadas en la Disposición Adicional 4.ª LJCA.

— Actos de naturaleza económico-administrativa del Ministerio deEconomía y del Tribunal Económico-Administrativo central.

— Resoluciones del Tribunal Administrativo central de RecursosContractuales.

TribunalSupremo

— Actos y disposiciones del CGPJ, y actos de su Pleno y de ComisiónPermanente conforme a lo previsto en el artículo 638 LOPJ.

— Actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestiónpatrimonial del Congreso, Senado, Tribunal Constitucional, Tribunal deCuentas y Defensor del Pueblo.

— Actos y disposiciones de la Junta Electoral Central y recursos

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contencioso-electorales contra proclamación de electos.— Actos de las Juntas Electorales adoptados en el procedimiento para la

elección de miembros de las Salas de Gobierno de los Tribunales.

Según se ve en las anteriores tablas, en la distribución objetiva de lascompetencias tiene en determinados casos importancia que el recurso verse sobreresponsabilidad patrimonial, sanciones, personal o propiedades especiales. Mientrasque las dos primeras, no precisan mayores explicaciones, sí lo requieren, en cambio,las dos últimas. La noción de «personal» ha dado lugar a una jurisprudenciaextremadamente casuística que, en síntesis, puede concretarse en que: a) quedaincluido todo el personal vinculado con la Administración por una relación denaturaleza administrativa; y b) por nacimiento y extinción de la relación de servicios,hay que entender las cuestiones que se refieren a adquisición y pérdida de lacondición de funcionario, pero no las atinentes a concursos de provisión de puestosde trabajo, cambios de puestos mediante promoción interna y, en general, ceses enpuestos de trabajo que no determinen simultáneamente ruptura del vínculo con laAdministración. Por lo que atañe al concepto de «propiedades especiales»,Santamaría entiende que hay que interpretarlo en armonía con lo que el Código Civilentiende al respecto, esto es, como referido a las aguas, las minas, y la propiedadintelectual e industrial.

Aparte de ello, debe destacarse que los órganos jurisdiccionalescolegiados conocen también en segunda instancia de los recursos deapelación —los TSJ con respecto a las sentencias y autos de los Juzgados(art. 10.2), y la Audiencia Nacional con ocasión de los del Juzgado Central(art. 11.2)—, y de los recursos de revisión y de casación (arts. 10.3 LJCA —por lo que atañe a los TSJ—, 11.3 —en lo concerniente a la AudienciaNacional—; y 12.2 —en lo que afecta al Tribunal Supremo—).

La Disposición Final 3.ª de la LO 7/2015, de 21 de julio, de reforma de la LOPJ,ha modificado el régimen del recurso de casación contencioso-administrativo segúnse explica en la lección siguiente. Conforme a dicha reforma —que ha entrado envigor en julio de 2016— la competencia para conocer del recurso de casacióncorresponde sobre todo al Tribunal Supremo; pero corresponde a los TribunalesSuperiores de Justicia cuando el recurso se fundare en infracciones de normasemanadas de la Comunidad Autónoma (art. 86.3 LJCA).

B) La competencia territorial

Determinado en la forma expuesta el órgano jurisdiccional que, enabstracto, resulta competente para conocer de un recurso, el paso posteriorconsistirá en concretar a qué Juez o Tribunal le corresponderá elconocimiento del asunto de que se trate. Evidentemente, tal problema no se

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suscitará con relación a aquellos recursos cuyo conocimiento competa alJuzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, a la Audiencia Nacionalo al Tribunal Supremo, que son únicos en su género y gozan de unajurisdicción extendida por todo el territorio nacional. Sin embargo, cuando lacompetencia abstractamente pertenezca a un Juzgado o a un TribunalSuperior de Justicia, resulta preciso que entren en escena las previsiones quesobre determinación de la competencia territorial traza el artículo 14 LJCA.Conforme a ellas, la regla general es que la competencia corresponda alórgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano quehubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado (art. 14.1.1.ªLJCA).

No obstante, en las hipótesis en que el acto recurrido venga referido a lasmaterias de responsabilidad patrimonial, personal, propiedades especiales ysanciones, el artículo 14.1.segunda, LJCA otorga un fuero electivo, de modoque el demandante puede elegir entre el órgano jurisdiccional de sudomicilio o aquel en el que se halle la sede del órgano autor del acto; fueroelectivo que, de todos modos, conoce una prohibición: cuando estemos anterecursos que tengan por objeto actos de las Administraciones de lasComunidades Autónomas o de las entidades de la Administración local, laelección queda restringida a la circunscripción del Tribunal Superior deJusticia en que tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto originarioimpugnado.

El sentido de esta prohibición, pues realmente toda excepción a una normapermisiva lo es, proviene de la Ley 13/2009, y radica en que, como dijo el TribunalSupremo, un Juzgado de lo Contencioso o un TSJ no se vea abocado a tener queaplicar para la resolución del litigio el ordenamiento de una Comunidad Autónomadiferente (SSTS de 6 de octubre de 2000, 18 de abril de 2001 y 24 de marzo de 2003).Pese a ello no le falta razón a Santamaría Pastor cuando afirma que el fundamento deesta prohibición es «una directriz de exclusivo fundamento político […], porqueninguna dificultad técnica existe para que un juez contencioso de la Comunidad deCataluña, por ejemplo, aplique una norma de la de Andalucía».

Por último, cuando el recurso verse sobre planes de ordenación urbana yactuaciones urbanísticas, expropiatorias y, en general, sobre intervencionesadministrativas en la propiedad urbana, la regla que adquiere prevalencia esla de que será competente el Juzgado o TSJ en cuya circunscripción radiquenlos inmuebles afectados.

C) Carácter improrrogable de la competencia

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En términos similares a los que hemos visto para el ámbito de lajurisdicción, también la competencia orgánica, funcional y territorial de cadauno de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa esimprorrogable, de modo que su incompetencia, incluso aunque no fuesealegada por los demandados, debe ser apreciada y declarada de oficio tras oíra las partes y al Ministerio Fiscal (art. 7.2 LJCA).

No obstante, ello se ha completado con previsiones favorables al recurrente queerró en el órgano competente: por lo pronto, esta incompetencia no se puede declararen sentencia sino antes; además, al mismo tiempo que se declara la incompetencia, seremiten las actuaciones al Juez o Tribunal competente para que ante él continúe elproceso (art. 7.3).

Téngase en cuenta, por otra parte, que también los demandados pueden alegar endeterminado momento la incompetencia del Juez o Tribunal ante el que se hayainterpuesto el recurso (art. 58.1 LJCA) y que si los distintos órganos judicialescontencioso-administrativos no se ponen de acuerdo sobre cuál sea el competentesurge lo que se denomina una «cuestión de competencia» que habrá que resolver porel cauce previsto en los artículos 51 y 52 LOPJ.

IV. LAS PARTES

1. PARTE DEMANDANTE Y PARTE DEMANDADA

Como en todo proceso, en el proceso contencioso-administrativo existendos partes: la parte demandante y la parte demandada. La peculiaridad delproceso contencioso-administrativo radica, no obstante, en que laAdministración generalmente asume la posición de parte demandada, aunquetal posición pueda ser compartida en ocasiones por sujetos y entidadesprivadas, interesados en que no prosperen las pretensiones del demandante.De todos modos, sabemos que para poder llegar a ostentar la condición departe, el ordenamiento requiere que el sujeto o entidad de que se trate tengacapacidad para ser parte; posea asimismo capacidad procesal; y esté, porúltimo, legitimada con respecto al proceso del que se trate. La LJCA alude ypresupone estos conceptos en sus artículos 18 y 19.

La afirmación que acabamos de realizar en torno a que la Administración asume laposición de parte demandada debe entenderse en términos de normalidad y defrecuencia, pero requiere, no obstante, alguna matización: por un lado, como ya se haestudiado en la lección 6 de este mismo tomo, en los casos de los recursos delesividad (art. 107 LPAC), la Administración autora del acto cuya anulación postula

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ante los Tribunales, aparece como demandante; por otro lado, algo muy parecidosucede en los supuestos de los recursos especiales de contratación, respecto a loscuales la Administración contratante está legitimada activamente para impugnar laresolución adoptada por el Tribunal de Resolución de Recursos Contractuales sinnecesidad de declaración previa de lesividad (art. 19.3 LJCA). Por último, tampocodebemos olvidar los denominados contencioso-interadministrativos en los cuales unaAdministración asume la posición de demandante y otra la de demandada.

2. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL

La capacidad para ser parte se identifica, en líneas generales, con lacapacidad jurídica del Derecho Civil, esto es, con la aptitud que un sujetotiene para ser titular de derechos y para asumir obligaciones y cargas. Se dicecon razón que quien tiene capacidad para ser sujeto de derechos la tienetambién para ser parte en el proceso. Esta capacidad la ostentan, en principio,las personas físicas y jurídicas en los términos de los artículos 30, 32, 35 y38 CC, y se ha visto después extendida por distintas normas delordenamiento —señaladamente por el art. 7.3 LOPJ— a patrimoniosautónomos y uniones sin personalidad y a asociaciones y grupos quedefiendan y promocionen intereses legítimos colectivos. Presupuesta lacapacidad para ser parte, la capacidad procesal (o hablando más propiamenteen términos procesales: la capacidad para comparecer en juicio), implica laaptitud para realizar por sí mismo actos procesales como actor o demandado.

Bajo la denominación genérica de capacidad procesal, el artículo 18LJCA trata globalmente ambas nociones y, así para la determinación de lacapacidad para ser parte se remite a las previsiones del artículo 6 LEC:

Se trata de las personas físicas; el nasciturus; las personas jurídicas; las masaspatrimoniales o patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyotitular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración; entidadessin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte;Ministerio Fiscal, respecto de los procesos en que, conforme a la Ley, haya deintervenir como parte; grupos de consumidores o usuarios afectados por un hechodañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o seanfácilmente determinables; y las entidades habilitadas conforme a la normativacomunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de losintereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.

Ahora bien, respecto a la capacidad para comparecer en juicio, el artículo18 difiere algo del artículo 7 LEC, ya que otorga dicha capacidad a losmenores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses

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legítimos cuya actuación le esté permitida por el ordenamiento jurídico sinnecesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela ocuratela. Ofrece notable ambigüedad la referencia contenida en el párrafosegundo del artículo 18 LJCA con respecto a los grupos de afectados,uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, cuyacapacidad procesal ante el orden contencioso-administrativo requiere que «laLey así lo declare expresamente».

3. LEGITIMACIÓN ACTIVA

La capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer en juicio sonrequisitos necesarios, pero no bastantes para adquirir la condición de parte enun proceso concreto: hace falta, además, ser «parte procesal legítima» oposeer legitimación, condición que, en los términos del artículo 10 LEC,tienen «quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relaciónjurídica u objeto litigioso». Legitimación significa, en suma, hallarse en unaparticular relación con el objeto del proceso. Legitimación activa es la queostenta —o tiene que ostentar— el demandante y a ella se refiere el artículo19 LJCA; legitimación pasiva es, en cambio, la que debe tener eldemandado, y a ella alude el artículo 21 LJCA. La legitimación es, en todocaso, un elemento indispensable para que la que la relación jurídico-procesalse establezca correctamente; por ello tiene la consideración de requisito deorden público y su falta, que cabe apreciar de oficio, puede determinar lainadmisión del recurso contencioso-administrativo, ya en el mismo momentode la interposición del recurso [art. 51.1.b) LJCA], ya en el período dealegaciones previas que se dan dentro del trámite de la contestación a lademanda (art. 58), ya, en fin, en el propio fallo de la sentencia [art. 69.b)].

El concepto de legitimación es uno de los más controvertidos del DerechoProcesal. Para unos, la legitimación se identifica con la titularidad de un derechomaterial; para otros, en cambio, se trata de un concepto puramente formal. Font Serra,siguiendo a la mayor parte de la doctrina procesal española, la entiende como «elderecho a conducir un proceso concreto —realizando eficazmente actos en el mismo— que, si bien tiene estrictamente trascendencia procesal, en términos absolutos no esindependiente de la titularidad, pues deriva de afirmarse titular de un derecho frente aotro sujeto, al que se le afirma titular del deber u obligación correlativos». La doctrinay la jurisprudencia siguen empleando aún la distinción, proveniente del Derechointermedio, entre legitimación ad processum y legitimación ad causam: la primera,afecta al derecho al proceso y, en concreto, a la capacidad para comparecer; lasegunda, condiciona el fondo por afectar propiamente a la acreditación de laexistencia del derecho.

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A) La regla general y sus matizaciones y complementos

La regla general que consagra el artículo 19 LJCA para estimar laexistencia de legitimación es que la persona física o jurídica que interpone elrecurso ostente un derecho subjetivo o un interés legítimo (art. 19.1),conceptos éstos ya vistos al exponer las situaciones jurídicas del ciudadano(Tomo I, lección 7) y sobre los que se volvió al estudiar el procedimientoadministrativo (lección 1 de este Tomo II) pues también en él la posibilidadde intervenir depende de ostentar un derecho o interés legítimo. Además, elartículo 19.1.b) prevé también legitimación de corporaciones, asociaciones ysindicatos, así como a grupos, patrimonios y otras entidades sinpersonalidad, cuando «resulten afectados o estén legalmente habilitados parala defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos», concepto al quetambién nos referimos ya.

Las letras c), d), e) y f) del artículo 19.1 LJCA se ocupan de lalegitimación de diversas Administraciones para recurrir las actuaciones deotras, o sea, de la legitimación activa en los llamados recursos contencioso-interadministrativos.

Cada uno de esos apartados utiliza conceptos y criterios distintos y necesitan unanálisis pormenorizado que aquí no procede abordar. Digamos sólo que en algunoscasos se trata de permitir a una Administración recurrir para defender su autonomíafrente a otra (así, p. ej., una Administración autonómica puede impugnar los actos oreglamentos de la estatal en defensa de su autonomía; una Administración local puedeimpugnar los actos y reglamentos de la estatal o de la autonómica en defensa de suautonomía; etc.); y que en otros supuestos se permite a una Administración impugnarla actuación de otra en ejercicio de una especie de modesta potestad de tutela ocontrol de legalidad (así, la Administración del Estado y la de la Comunidad andaluzapueden impugnar los actos y ordenanzas de las entidades locales andaluzas, tal ycomo ya se vio en la lección 12 del Tomo I cuando se aludió a los arts. 65 a 67LRBRL). Pero el conjunto de estas letras c), d), e) y f) del artículo 19.1 LJCA esasistemático y desconcertante. Sobre todo su letra c) que hace depender lalegitimación de la Administración del Estado para recurrir actos y disposiciones deotras de que «ostente un derecho o interés legítimo», lo que supone exigirle lalegitimación normal de cualquier sujeto privado.

El artículo 19 LJCA recoge otros supuestos en los que el factorcalificador de la legitimación es la defensa del interés público in genere queel ordenamiento ha reconocido a determinadas personas y entidades para quepuedan recurrir actuaciones de la Administración. Se trata, por tanto, de unalegitimación que reconoce la propia Ley y que no se basa en la concurrencia

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de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en la persona del recurrente.Tal es el caso, en primer lugar, de la acción popular que el artículo 19.1.h)LJCA permite ejercitar a cualquier ciudadano «en los casos expresamenteprevistos por las Leyes».

En realidad, el artículo 19.1.h) LJCA lo que hace es un simple reenvío a lalegislación sectorial, ya que sin este reconocimiento sectorial no será posible entablaruna acción popular basándose exclusivamente en la previsión contenida en la LJCA.En la actualidad y sin ánimo exhaustivo, se reconoce dicha acción, entre otros, en lossiguientes sectores: urbanismo (art. 62 TRLSRU); patrimonio histórico (art. 8.2LPHE); costas (art. 109.1 Ley de Costas); parques nacionales (art. 39 Ley 30/2014,de 3 de diciembre).

Aunque técnicamente se trata de un caso de sustitución procesal, también cabealudir aquí a la tradicional acción que nuestra legislación local ha reconocido a favorde los vecinos para la defensa de los bienes y derechos de las entidades locales,cuando éstas no se preocupen de actuar tal defensa (arts. 19.3 LJCA y 68.3 LRBRL).

También es el caso, en segundo lugar, del artículo 19.1.f) que se refiere ala legitimación del «Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos quedetermine la Ley».

En sentido estricto, no constituye un supuesto de legitimación procesal ya quecabalmente lo que hace el Ministerio Fiscal es intervenir en el proceso contencioso-administrativo en defensa de la legalidad, pero sin asumir, por ello, la condición departe. Intervenciones del Ministerio Fiscal reconoce la propia LJCA (incidente defalta de jurisdicción —art. 5.2—; incidente de falta de competencia —art. 7.2—;desistimiento en los supuestos de acción popular —art. 74.3 y 4—; en el proceso parala protección de los derechos fundamentales —art. 117.2 y 119—; y en el procesorelativo a la prohibición o propuesta de modificación de reuniones —art. 122.2—) ytambién otras Leyes (como, p. ej., el art. 5 LEF que prevé realmente un supuesto desustitución procesal en cuya virtud el Ministerio Fiscal actúa cuando no comparecenen el expediente expropiatorio los titulares del derecho expropiado, estuvierenincapacitados o la propiedad fuere litigiosa).

Finalmente, la LJCA amplía la legitimación, en materia de defensa del derecho deigualdad de trato entre hombres y mujeres, otorgándola, además de a las personasafectadas (lo que describiría un supuesto normal de legitimación), y, siempre con laautorización de éstas, a los sindicatos y asociaciones legalmente constituidas cuyo finprimordial sea precisamente la defensa de la igualdad de trato entre hombres ymujeres [art. 19.1.i)]. Una ampliación de la legitimación realiza igualmente el artículo19.5 LJCA con respecto a las resoluciones del Tribunal Administrativo del Deporteque se dicten en asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, resolucionesque pueden ser impugnadas por el deportista o sujeto afectado por la resolución; laeventual parte contraria en la resolución o los perjudicados por la decisión; la

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federación deportiva internacional correspondiente; el organismo antidopaje del paísde residencia del sujeto afectado; la Agencia Española de Protección de la salud en elDeporte; la Agencia Mundial Antidopaje; y el Comité Olímpico Internacional o elComité Paraolímpico Internacional (art. 40.4 Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio).

B) Exclusiones de legitimación o prohibiciones de litigar

El artículo 20 LJCA establece tres prohibiciones de interposición derecurso. La doctrina no se pone de acuerdo en si constituyen exclusiones delegitimación o más bien prohibiciones de litigar. Sean lo que fueren, lo ciertoes que responden a principios organizativos muy asentados.

En concreto, la prohibición de que puedan interponer recurso contra laactividad de una Administración sus propios órganos [art. 20.a), primerinciso] responde a un principio organizativo básico: si se predica lapersonalidad jurídica de cada Administración, parece lógico que los órganosen que se descompone y a través de lo que actúa cada una de ellas no puedanrecurrir los actos y disposiciones de la Administración a la que pertenecen.

Resultaría verdaderamente un contrasentido que una Administración se recurrieraa sí misma, que es cabalmente lo que ocurriría si se permitiese, por ejemplo, que unaDirección General recurriese los actos del Ministro de que depende, o a la inversa.Con todo, hay que dejar al margen los recursos de lesividad en los que, comosabemos, una Administración impugna un acto propio.

Idéntico principio alimenta la prohibición de que «los miembros de susórganos colegiados» impugnen la actividad de la Administración en la que seinscriben [art. 20.a), segundo inciso].

Como sabemos, aunque un órgano se integre por varias personas físicas no deja deexpresar una voluntad única, quedando la voluntad de aquéllas diluida en el actosimple que el órgano colegiado dicte. Sin embargo, la regla admite excepción enaquellos casos en que una Ley autorice expresamente a los miembros de un órganocolegiado recurrir los actos de éste. Así sucede, por ejemplo, en el ámbito local endonde los miembros de las corporaciones locales pueden impugnar los actos yacuerdos de ésta siempre que hubiesen votado en contra [art. 63.1.b) LRBRL, vistoen la lección 12 del Tomo I], todo ello, sin perjuicio de la legitimación que, endefensa de los intereses vecinales, asiste a los Concejales para recurrir los actos delAlcalde, tema estudiado en profundidad por Carbonell Porras.

La prohibición de que «los particulares cuando obren por delegación ocomo meros agentes o mandatarios» de una Administración puedanimpugnar la actividad de ésta [art. 20.b)], obedece, en línea de principios, a

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la misma regla organizativa que acabamos de enunciar: este tipo departiculares actúan en estos casos como vicarios de la Administración yexpresan en realidad la voluntad de ésta y no sus respectivas voluntadesparticulares.

No obstante, la delimitación e interpretación del supuesto no es tan clara como aprimera vista pudiera parecer. Para empezar, la prohibición sólo tiene sentido referirlaa la actividad que la Administración despliegue en el marco de la relación jurídicaentablada con su agente o vicario. En segundo lugar, aun dentro de esta estrictarelación, no parece tampoco que la prohibición de impugnar pueda abarcar todo elcontenido sinalagmático de dicha relación, sino únicamente aquellos aspectos quetengan que ver con la expresión de la voluntad administrativa por medio delmandatario o agente, y en las relaciones jurídicas duraderas con aquellos actos ydisposiciones que se dirijan a la organización del servicio y no afecten —comoapunta Santamaría— al patrimonio jurídico del agente como persona privada, ya que,por ejemplo, en el caso del concesionario de una autopista de peaje carecería desentido que no pudiese recurrir el acto de la Administración concedente mediante elque decide la rebaja de las tarifas. La legislación de contratos avala además laviabilidad de estas y otras impugnaciones derivadas del propio contrato concesional.Aunque parezca una interpretación muy simple por obvia a lo que, en realidad, parecealudir esta prohibición es a que los agentes, mandatarios o, en general, vicarios de laAdministración no pueden impugnar los actos que dictan en el lugar de laAdministración: ni los que ellos dictan en —llamémosle, primera instancia—, ni losque la Administración hubiera podido dictar sobre estos actos en vía de recurso (paralo cual, por cierto, tampoco sería precisa esta regla, ya que, en puridad, carecerían deun derecho o de un interés legítimo que le otorgase legitimación).

Por último, el artículo 20.c) preceptúa que no pueden interponer recursocontencioso-administrativo contra la actividad de una AdministraciónPública, «las entidades de Derecho público que sean dependientes o esténvinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas, o las Entidades Locales,respecto de la actividad de la Administración de la que dependan», con lasalvedad de «aquellos a los que por ley se haya dotado de un estatutoespecífico de autonomía respecto de dicha Administración».

El fundamento de esta prohibición radica en el carácter instrumental que estasentidades tienen respecto a la Administración matriz, y alcanza a los actos de todoslos órganos de ésta y no sólo a los provenientes del Departamento al que la entidadinstitucional estuviese adscrita. A ello nos referimos ya en la lección 13 del Tomo I.La salvedad se refiere, primero, a todas las denominadas Administracionesindependientes, a las que también nos referimos en aquella misma lección [Banco deEspaña —art. 1.1 Ley de Autonomía del Banco de España—; Agencia de Protecciónde Datos —art. 35.1 Ley Orgánica de Protección de Datos—; Consejo de SeguridadNuclear —art. 1.1 Ley 15/1980, de 22 de abril—; Comisión Nacional de los

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Mercados y de la Competencia —art. 19.1 LDUM—; etc.]; también a lasUniversidades públicas que, en tanto entes dotados de autonomía, pueden impugnaractividades de otras Administraciones y, en particular, las de la respectivaAdministración autonómica (p. ej., la STS 1870/2015, de 4 de mayo, estima elrecurso de casación interpuesto por la Universidad Autónoma de Madrid contra elPlan de Financiación de las Universidades Públicas aprobado por la Comunidad deMadrid). Asimismo la salvedad beneficia a las Corporaciones sectoriales de Baseprivada (STS de 1 de febrero de 2011).

Merece destacarse que, para con respecto a algunas de estas Administracionesindependientes a las que el ordenamiento confiere legitimación activa para interponerun recurso contencioso-administrativo, se ha diseñado un procedimiento especialcontencioso-administrativo. Así sucede, por ejemplo, en relación con la ComisiónNacional de los Mercados y la Competencia para la que el capítulo IV del Título V dela LJCA traza como se verá en la lección siguiente— un específico procedimiento,procedimiento que, no obstante, ha de ser interpretado en los términos de la STC79/2017, de 22 de junio, FJ 17.º.

4. LEGITIMACIÓN PASIVA

Como parte demandada, el artículo 21.1.a) LJCA contemplafundamentalmente a las Administraciones Públicas o cualesquiera de losórganos mencionados en el artículo 1.3 LJCA contra cuya actividad se dirijael recurso. Cabe asimismo la existencia de codemandados, como son: a) laspersonas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedarafectados por la estimación de las pretensiones del demandante; y, b) lasaseguradoras de las Administraciones Públicas que, en los recursos sobreresponsabilidad patrimonial, siempre serán parte codemandada junto con laAdministración a la que aseguren.

El artículo 21.2 LJCA dicta además unas reglas básicas para determinarquién ha de ser la Administración demandada en los supuestos en que en laproducción de la actuación administrativa recurrida participan por vía deaprobación, autorización, recurso o fiscalización dos Administracionesdiferentes. Las reglas a este respecto son muy simples y dependen de que laAdministración que ejerce la fiscalización o tutela apruebe o no íntegramenteel contenido del acto o disposición recurridos: si la aprueba íntegramente,parte demandada será el Organismo o Corporación autores del acto; en casocontrario, lo será la Administración que ejerce la fiscalización.

5. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE LAS PARTES

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La representación y defensa de las Administraciones Públicascorresponde a los letrados integrados en sus respectivos servicios jurídicos(si los tuviesen) o a los abogados colegiados que contraten a tales efectos(art. 24 LJCA). Por lo que respecta a los particulares, éstos precisan serasistidos por un Procurador y un Abogado en sus actuaciones ante losórganos jurisdiccionales colegiados; en cambio, en sus actuaciones anteórganos unipersonales pueden optar por conferir la representación y ladefensa a un Abogado (art. 23.1 LJCA).

Con carácter general, la representación y defensa de la Administración General delEstado y de sus organismos autónomos compete a los Abogados del Estado,integrados en la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado (art. 551.1 LOPJ),de cuya otra labor, la de asesoramiento, ya hablamos en la lección 10 del Tomo I. Alos Abogados del Estado corresponde igualmente la representación y defensa de losórganos constitucionales del Estado, a excepción de las Cortes Generales, quedisponen de Cuerpo de Letrados propio, a los que corresponden la representación ydefensa de las Cortes Generales, del Congreso de los Diputados, del Senado, de laJunta Electoral Central y de los órganos e instituciones vinculados o dependientes deaquéllas (arts. 551.2 LOPJ, 1.1 y Disp. Adic. 6.ª de la Ley de Asistencia Jurídica alEstado e Instituciones Públicas —Ley 52/1997, de 27 de noviembre—). Sin embargo,esta función de los Abogados del Estado tiene varias excepciones: en primer lugar, nose extiende a la representación y defensa de las Entidades Gestoras y ServiciosComunes de la Seguridad Social, que cuentan con un Cuerpo de Letrados de laAdministración de la Seguridad Social (arts. 551.1 LOPJ y 1.2 de la Ley deAsistencia Jurídica). En segundo lugar, sólo se extiende a las entidades públicasempresariales y a las demás entidades integrantes del sector público estatal, si mediaconvenio con la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado (art. 1.4 de la Leyde Asistencia Jurídica). Por último, el artículo 447.1 LOPJ admite la posibilidad deque la Administración del Estado (inclusive las entidades de la Seguridad Social) sesirva de un Abogado colegiado «especialmente designado al efecto».

El régimen de la representación y defensa de las Comunidades Autónomas resultamuy semejante al del Estado (art. 551.3 LOPJ). En el caso de Andalucía, los artículos41 LAJA y 1 y 2 del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico(Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, modificado por Decreto 367/2011, de 26 dediciembre), atribuyen a los letrados adscritos al Gabinete Jurídico de la Junta deAndalucía, además de labores de asesoramiento (Tomo I, lección 11), larepresentación y defensa en juicio de la Administración de la Junta de Andalucía, susagencias administrativas, el Consejo Consultivo y el Consejo Audiovisual. Por elcontrario, con respecto al resto de agencias (empresariales y de régimen especial),sociedades mercantiles, fundaciones del sector público andaluz y consorcios adscritosa la Administración de la Junta de Andalucía, dicha representación y defensa enjuicio sólo le competerá cuando así lo establezcan leyes específicas o cuando medieconvenio. Por otra parte, la Disposición Adicional 3.ª LAJA y el artículo 70 de la Leyde Salud (Ley 2/1998, de 15 de junio) atribuyen a los Letrados del Servicio Andaluz

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de Salud la representación y defensa en juicio de éste.

Con respecto a la Administración local, lo normal es que las Diputaciones ymuchos municipios cuenten con un cuerpo propio de letrados. En los municipios degran población, se prevé incluso la existencia como órgano necesario de una asesoríajurídica a la que compete la representación y defensa del ayuntamiento (art. 129LRBRL). Los municipios de régimen común (y, en especial, los municipios pequeñoso de pocos recursos) pueden contar con el apoyo a este respecto de los serviciosjurídicos de sus respectivas Diputaciones [art. 36.1.b) LRBRL], existiendo, en fin,igualmente la posibilidad de que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 551.3LOPJ y 1.3 de la Ley de Asistencia Jurídica, recurran a convenios con la Abogacíadel Estado o con los servicios jurídicos de su Comunidad Autónoma.

Tras la reforma operada por la Disposición Final 4.ª Ley 42/2015, de 5 de octubre,se ha añadido un apartado 3.º al artículo 23 LJCA, que ha revivido la tradicionalposibilidad de los funcionarios públicos de comparecer y defender por sí mismos susderechos estatutarios, cuando el pleito se refiera a cuestiones de personal que noafecten a la separación de empleados inamovibles; posibilidad que desapareció con laLey 10/2012, de 20 de noviembre.

V. OBJETO

Como ya se dijo, el artículo 1.1 LJCA, superando una rémora histórica,sitúa el objeto del recurso contencioso-administrativo en las pretensiones quese deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicassujeta al Derecho Administrativo. Por consiguiente, son tanto laspretensiones como la actividad administrativa impugnable los extremos quedeben examinarse para determinar el objeto del proceso.

Aunque hablemos de actividad administrativa, como hace la LJCA, debeentenderse sin perjuicio de que, como sabemos, en algunos casos puede tratarse deimpugnar actividades no provenientes de verdaderas Administraciones.

1. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNABLE

A) Disposiciones generales

Las disposiciones generales que pueden ser impugnadas en contencioso-administrativo son sobre todo los reglamentos. Pero téngase en cuenta que el artículo1.1 LJCA permite impugnar ante este orden jurisdiccional no sólo «las disposicionesgenerales de rango inferior a la Ley» (esto es, los reglamentos), sino también «losDecretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación». Ninguna otra

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norma con rango de ley (ni siquiera los mismos Decretos Legislativos cuando se tratede un vicio distinto del exceso en los límites de la delegación) puede ser impugnadaante la jurisdicción contencioso-administrativa. La posibilidad de que la jurisdiccióncontencioso-administrativa conozca de recursos contra Decretos Legislativos en esoscasos de exceso en la delegación está admitida en el artículo 82.6 CE y se justificaafirmando que, en cuanto exceden de la delegación, ya no tienen realmente rango deley. Pero, hecha esta aclaración, nos centraremos aquí en la impugnación dereglamentos.

Como se vio en la lección 8 del Tomo I, los reglamentos pueden serimpugnados en vía contencioso-administrativa de dos formas: directamente(recurso directo contra reglamentos), o indirectamente, esto es, recurriendocualesquiera de sus actos de aplicación (recurso indirecto contrareglamentos). Las diferencias entre una y otra vía son ostensibles.

El recurso directo tiene que ser interpuesto en el plazo de dos meses desdesu publicación (art. 46.1); debe deducirse ante el órgano jurisdiccionalcompetente para conocer de la impugnación de disposiciones generales y, encaso de que se estime, la sentencia declarará la nulidad del reglamento conefectos erga omnes, desde que se publique el fallo en el mismo periódicooficial en que lo hubiere sido la disposición anulada (art. 72.2). Además,aunque la declaración de nulidad efectuada por la sentencia tendrá efectos extunc, no afectará por sí misma a la eficacia de las sentencias o actosadministrativos firmes que hayan aplicado el reglamento antes de que laanulación alcance efectos generales, salvo en el caso de que la anulación delprecepto supusiera la exclusión o la reducción de sanciones aún noejecutadas completamente (art. 73).

Esta matización a los efectos de la sentencia a la que ya se aludió en la lección 8del tomo I coincide con la establecida para el caso de que la declaración de nulidaddel reglamento se haga en una revisión de oficio (art. 106.4, in fine LPAC, que seexpuso en la lección 6).

La LJCA señala alguna especialidad más con respecto a este recurso directo: enconcreto, su artículo 66 preceptúa que los recursos directos gozan de preferencia en latramitación y, una vez conclusos, serán antepuestos para su votación y fallo acualquier otro recurso contencioso-administrativo, sea cual fuere su instancia o grado,salvo el proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

El recurso indirecto tiene un régimen jurídico bien diferente. Paracomenzar, es posible con independencia de que se hubiese interpuesto o noel recurso directo, ya que —como precisa el art. 26.2— la falta deimpugnación directa de una disposición general o su desestimación no

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impide la impugnación de los actos de aplicación de aquélla. Ahora bien, lajurisprudencia sí consagra —con base en el art. 26.1, in fine— unalimitación: en líneas generales, declara que el recurso indirecto no puedefundamentarse en los vicios formales o procedimentales del reglamento, sinosólo en sus vicios substantivos.

En segundo lugar, como lo que se impugnan son los actos administrativosde aplicación del Reglamento y no éste, el recurso contencioso-administrativo se interpone ante el órgano jurisdiccional competente paraconocer del acto impugnado y conforme a los plazos de interposición querigen para los actos administrativos: dos meses desde su notificación opublicación —si el acto fuese expreso— (art. 46.1), e inexistencia de plazopara recurrir en los supuestos de silencio negativo (STC 52/2014, de 10 deabril).

Por último, en el caso de que se estime el recurso, la sentencia anulará elacto administrativo impugnado [arts. 71.1.a) y 72.2, primer inciso], pero noel reglamento que le sirve de base, salvo que el órgano jurisdiccional quehaya conocido del recurso contra el acto fuese el Tribunal Supremo oresultase igualmente competente para conocer del recurso directo contra elreglamento (art. 27.2 y 3). Si no declara la nulidad del reglamento pero sí ladel acto de aplicación basándose en la ilegalidad de aquél, deberá plantear ladenominada cuestión de ilegalidad (art. 27.1 LJCA) que se analiza en lasiguiente lección.

B) Actos expresos o presuntos

En los términos que ya nos resultan conocidos de lecciones anteriores, elrecurso contencioso-administrativo procede también —como afirma el art.25.1 LJCA—, y es lo más normal, contra «los actos expresos y presuntos dela Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa, ya seandefinitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente elfondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereseslegítimos». Es decir, contra las resoluciones y actos de trámite cualificados.Por lo demás, como también nos consta, no es admisible el recursocontencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción deotros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actosconsentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma (art. 28 LJCA).En cuanto a la alusión a los actos presuntos del artículo 25.1 LJCA no es del

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todo atinada: acto presunto propiamente dicho sólo hay en los casos desilencio administrativo positivo, no cuando el silencio es negativo (lección1). Pero indudablemente también cabe interponer recurso contencioso contrael silencio negativo; es más, esa ficción del silencio negativo se construyejustamente para posibilitar tal impugnación, impugnación que se entiendecomo la de un acto y no como la de una simple inactividad.

C) Inactividad de la Administración

La simple lectura del artículo 29 LJCA desvela que en su seno coexistendos tipos de inactividades administrativas diferentes, que gozan, a su vez, dedos regímenes jurídicos distintos. Por un lado, su apartado 1 alude a unaAdministración deudora del cumplimiento material de una determinadaprestación a favor de un acreedor o de varios acreedores concretos. Losconceptos de acreedor, de deudor y de prestación específica y determinadanos ponen sobre aviso de que el artículo 29.1 toma como premisa laexistencia de una concreta obligación fijada directamente por la normajurídica o por un acto, contrato o convenio administrativo, obligación a laque la Administración no ha dado debido cumplimiento.

Por su parte, el apartado 2 del artículo 29 nos sitúa ante un panoramadiferente: existe un acto administrativo firme que la Administración no haejecutado y cuya ejecución se demanda por los afectados a través de este tipode recurso. De este modo, lo que encierra propiamente este artículo 29.2LJCA es una acción de ejecución de los actos administrativos firmes, con laprecisión de que debe tratarse de actos cuya ejecución tenga interés para los«afectados».

El nexo de unión entre los dos supuestos contemplados por el artículo 29 LJCA esel hecho de la inactividad administrativa en sí misma considerada, inactividadconsistente en que la Administración no realiza aquello que está obligada a hacer. Talinactividad es además distinta de la inactividad procedimental o formal que se da,cuando iniciado un procedimiento administrativo, la Administración no dicta laresolución que pone término al mismo dentro del plazo marcado legalmente para elloy que encuentra en las instituciones del silencio administrativo y la caducidad susremedios más apropiados.

La acción contra la inactividad del artículo 29.1 LJCA requiere, por tanto, laexistencia de una prestación concreta y específica, cuyos elementos y caracteres hantenido que quedar ya perfectamente definidos por el instrumento jurídico (norma,acto, convenio o contrato) creador de la obligación. Además, la obligación tiene quehaberse establecido a favor de una o varias personas determinadas, personas que,

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como el artículo 29.1 dice expresamente, han de poseer «un derecho», deben sertitulares de un derecho, no bastando un mero interés legítimo. El ejercicio de estaacción de inactividad se desarrolla en dos fases: la primera comporta que quien secrea con derecho a la prestación debe formular una reclamación ante laAdministración —reclamación que, como recuerda la jurisprudencia, ni espotestativa, puesto que conforma un presupuesto necesario para el ejercicio de laacción procesal (STS de 3 de enero de 2013 y STSJ de Cataluña n.º 753/2001, de 14de junio), ni debe asimilarse a una solicitud o recurso administrativo—. Si en el plazode tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no la responde o noda pleno cumplimiento a la prestación, se pasaría a la fase propiamente judicial: elinteresado puede deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad dela Administración. El recurrente titular del derecho ejerce una pretensión de condena,de tal modo que la sentencia que en su caso estime el recurso planteado condenará ala Administración «al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos enque estén establecidas» (art. 32.1 LJCA), pudiendo el órgano jurisdiccional fijar unplazo para ello [art. 71.1.c)].

El fundamental requisito que exige, en cambio, la acción de ejecución del artículo29.2 LJCA es precisamente que exista un acto firme al que la Administración no hayadado debida ejecución, y beneficia tanto a los actos resolutorios como a los detrámite, y tanto a los actos expresos como a los presuntos, o sea, a los producidos porsilencio positivo (SAN de 25 de octubre de 2006). Para esta modalidad de recurso elartículo 29.2 no requiere, como dijimos, la titularidad de un derecho, pero sí lacondición de «afectado» por el acto firme al que no se ha dado ejecución. Tambiénaquí el afectado tiene que formular una reclamación administrativa previa —concebida igualmente como un presupuesto procesal—; si en el plazo de un mes, laAdministración no ha realizado la ejecución, el interesado podrá deducir el recursocontencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, que setramitará en todo caso —y ésta es una especialidad notable— por los cauces delprocedimiento abreviado.

Aunque ambas vías exigen una reclamación o solicitud previa ante laAdministración y posibilitan una respuesta de ésta en determinados plazos, lo que seimpugna ante el contencioso-administrativo es la misma inactividad material, no larespuesta administrativa o la falta de respuesta (que no es asimilable a un silencioadministrativo negativo). Por tanto, el recurso contra la inactividad es propiamente taly no un recurso contra un acto desestimatorio de la pretensión formulada en víaadministrativa.

D) Actividad material: la vía de hecho

La característica fundamental de la denominada vía de hecho radica enque la Administración acomete una actuación material sin la necesariacobertura jurídica, lo que puede ocurrir bien porque falta absolutamente untítulo jurídico (un acto administrativo) que sustenta aquella actuación, bien

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porque, existiendo este título, éste se encuentra lastrado de graves y groserosvicios de competencia o de procedimiento.

Hasta la inclusión del recurso contra la vía de hecho en la LJCA de 1998, el caucede reacción prototípico que se abría en estos casos al administrado era elplanteamiento de interdictos posesorios ante la jurisdicción civil, con la importantelimitación de que, en principio, éstos únicamente resultan viables cuando setransgreden derechos patrimoniales. Alternativamente podía forzar la producción deun acto administrativo para recurrirlo. Era bien expresivo de esta situación el artículo125 LEF que también se reflejaba sensu contrario en el artículo 105 LPAC, a lo queya nos hemos referido en la lección 6 del Tomo I y en la lección 4 de este tomo.

La consagración del recurso contra la vía de hecho ha supuesto, por tanto, laintroducción de un directo remedio contencioso-administrativo para hacer cesar esassituaciones en que la nuda actuación material de la Administración conculca bienes oderechos de los administrados. Ahora bien, no parece que la instauración de esta víacontencioso-administrativa significara de por sí la desaparición de toda posibilidad deacciones interdictales contra la vía de hecho administrativa ante la jurisdicción civil;pero es esto lo que, en general, han entendido los Juzgados y Tribunales civiles.

El artículo 30 LJCA señala que, en caso de vía de hecho, el interesadopodrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando sucesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendidadentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrádeducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Igual que aclaramos respecto a la inactividad y ahora incluso con más razón,aunque se haya producido antes ese requerimiento en vía administrativa y aunqueeventualmente puede dar lugar a una respuesta de la Administración, lo que secombate en el contencioso no es esa respuesta o falta de respuesta (como si fuese unsilencio negativo), sino la misma pura y desnuda vía de hecho.

2. LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES

A) Concepto, amplitud y límites

La pretensión procesal —que no puede ser confundida con la acción— sedefine como un acto consistente en una declaración de voluntad por la que sesolicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a una personadeterminada y distinta del autor de la declaración (Guasp). La pretensión espropiamente el objeto del proceso, ya que el recurrente no se limita a instarla iniciación de un proceso, sino que implica una declaración de voluntad,instrumentada a través de la demanda, mediante la que se solicita una tutela

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jurídica concreta.

Los artículos 31 y 32 LJCA, en línea con la evolución que nuestrocontencioso-administrativo ha ido experimentando, sistematizan las distintaspretensiones que los recurrentes pueden hacer valer en el procesocontencioso-administrativo. En general ahora se admiten todo género depretensiones, no sólo las anulatorias, sino otras declarativas, constitutivas yde condena (es decir, las que piden al Juez o Tribunal que ordene a laAdministración la realización de una conducta, sea un hacer, como pagar unacantidad, dictar un acto, realizar una actividad material, etc., o un no hacer)para que el proceso, y a la postre la sentencia, puedan suponer una tutelajudicial efectiva de los derechos e intereses legítimos afectados.

No obstante, se suele seguir sosteniendo que no cabe ejercer en el recursocontencioso-administrativo pretensiones no ejercidas antes en víaadministrativa y sobre las que, por tanto, no pudo pronunciarse previamentela Administración.

En ese sentido se habla del «efecto preclusivo de la vía administrativa previa» quese conecta con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y elllamado privilegio del acto previo, de los que ya hablamos en la lección 6 del Tomo Iy que hemos recordado aquí, lastres históricos de los que no se ha desembarazado deltodo. No obstante, son necesarias al menos tres observaciones que matizan ese límite.

La primera que, como se ha visto, caben ciertos recursos en los que no se discuteun acto previo, sino una actividad o inactividad administrativa y que incluso en aquelcaso (el de la actividad constitutiva de vía de hecho) cabe el contencioso sin ningunavía administrativa previa (sin ni siquiera haber intimado la cesación, art. 30 LJCA);por tanto, al menos en este supuesto, cabe ejercer la pretensión de cesación porprimera vez ante la jurisdicción. Además, el recurso contencioso-administrativodirecto contra reglamentos no admite recurso administrativo previo (art. 112.3.1.ºLPAC, visto en la lección 5) de modo que también en este caso la pretensión, inclusola anulatoria, se suscita por primera vez ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La segunda que se admiten algunas pretensiones no aducidas en la víaadministrativa previa: además de la de condena en costas —que naturalmente no tienesentido plantear en vía administrativa—, la de responsabilidad; es decir, la deindemnización por los daños que causó la actividad combatida.

La tercera matización parte de distinguir entre pretensiones y alegaciones. Lo quese limita son las nuevas pretensiones; respecto a las alegaciones (es decir, los motivosde hecho y de derecho que sustentan la pretensión) no hay límite a su invocación porprimera vez en el contencioso. Lo establece el artículo 56.1, in fine LJCA: «En los

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escritos de demanda y contestación se consignarán… las pretensiones que sededuzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan,hayan sido o no planteados ante la Administración». En esta línea, entre otras, SSTC75/2008, 25/2010 y 155/2012.

Cuestión próxima a esta última es si la Administración, al contestar la demanda,puede invocar razones que no expuso antes y, en concreto, las que no incluyó en lamotivación del acto. La respuesta no puede ser única sino depender del tipo deactividad impugnada y de otros factores; por ejemplo, si se trata sólo de unamotivación complementaria o por completo distinta y hasta incompatible con lainicial; si se trata de dar respuesta a aspectos ya analizados en vía administrativa o delos planteados ex novo en la contenciosa, etc. A este respecto es de interés la STS de26 de mayo de 2013 para la que «el debate en plenitud que el proceso ha de suponer»lleva a que «también la Administración pueda respaldar su actuación con razonesdistintas a las que esgrimió en vía administrativa».

En otro orden de ideas, debe destacarse que todas las pretensiones de lasque hablamos son del recurrente y han de formularse en la demanda. Por elcontrario, la parte demandada no puede pretender nada más que lainadmisión o la desestimación del recurso.

O sea que, a diferencia de lo que se admite de ordinario en los procesos civiles, nocabe la reconvención (arts. 406 ss. LEC), esto es, el ejercicio de una acción por eldemandado contra el demandante realizado al contestar la demanda. Así lo declaran,por todas, las SSTS de 2 de mayo y 11 de junio de 1989, aunque sea una restriccióncriticada por la doctrina (Fernández Torres y Parada Vázquez).

B) Clases de pretensiones

a) Pretensiones de anulación

«El demandante —señala el art. 31.1— podrá pretender la declaración deno ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos ydisposiciones susceptibles de impugnación». La pretensión de anulación es,sin duda, la más clásica y la que está, como se dijo, en el origen del propiocontencioso-administrativo. Mediante ella, lo que se pide es que el órganojurisdiccional anule el acto o disposición general por razones de estrictalegalidad («por no ser conforme a Derecho») y no de otra índole.

La anulación viene referida a la parte dispositiva del acto o reglamento y puede ser—como precisa el art. 71.1.a) LJCA— total o parcial. Además hemos de recordar quelas potestades de las que gozan los jueces y tribunales están limitadas por el artículo71.2 LJCA: por un lado, en el caso de las disposiciones generales, los poderes delJuez o Tribunal se constriñen, como decimos, a la anulación de los preceptos no

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conformes a Derecho, y su potestad no abarca la determinación de la forma en quedeban quedar redactados los preceptos anulados; por otro lado, con respecto a losactos administrativos, los jueces y tribunales no pueden tampoco determinar elcontenido discrecional de los actos anulados.

b) Reconocimiento de una situación jurídica individualizada

Sin que quepan ya las limitaciones y diferencias que al respecto establecíala LJCA de 1956, el artículo 31.2 permite ejercitar esta pretensión tanto aldemandante que es titular de un derecho subjetivo como al que lo es de uninterés legítimo. Los contenidos de esta pretensión pueden ser muy variadoscomo muestra el artículo 71.1.b) LJCA al aclarar que, si se hubiesepretendido el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídicaindividualizada, la sentencia que la estime «reconocerá dicha situaciónjurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el restablecimientode la misma». Por tanto, caben aquí pretensiones declarativas, constitutivas yde condena. El artículo 31.2 precisa que la indemnización de daños yperjuicios puede ser uno de los contenidos de la pretensión; pretensión quepuede ser acogida por la sentencia declarando su cuantía o dejando sentadassólo sus bases para que en la ejecución se fije su concreto importe en lostérminos que establece el artículo 71.1.d) LJCA.

c) Pretensión en el recurso contra la inactividad

Como ya hemos señalado, en los recursos de inactividad lo que sepretende por parte del recurrente es que se condene a la Administración alcumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que esténestablecidas (art. 32.1).

d) Pretensiones en el recurso contra la vía de hecho

Las pretensiones en el recurso contencioso-administrativo contra la vía dehecho se centran en que se declare contraria a Derecho la actuación materialde la Administración; se ordene el cese de dicha actuación y se adopten, ensu caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 (art. 32.2).

C) Pretensiones y congruencia de la sentencia

En el proceso contencioso-administrativo, al igual que en el civil, laspretensiones formuladas por las partes no sólo delimitan el objeto delproceso, sino también los límites de la sentencia. A esto se llama principio de

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congruencia, que tiene en el artículo 33.1 LJCA una doble concreción: que lasentencia juzgue dentro del límite de las pretensiones formuladas por laspartes; y también de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.Pero la exigencia de congruencia se refiere sobre todo a las pretensiones y esmenor en cuanto a los motivos.

En cuanto a las pretensiones, que es lo que aquí nos interesa, la sentencia seráincongruente cuando conceda más de lo pedido (incongruencia ultra petitum), no sepronuncie sobre alguna pretensión de las partes (incongruencia omisiva o exsilentium) o conceda algo distinto de lo solicitado por ellas (incongruencia extrapetitum). La más extendida es la incongruencia omisiva que vulnera además loexigido en el artículo 67.1, in fine, cuando subraya que la sentencia «decidirá todaslas cuestiones controvertidas en el proceso». Pero todo esto tiene matices. El mismoartículo 33.3 LJCA, para el caso de recursos directos contra reglamentos, permite alTribunal, tras someterlo a la consideración de las partes, enjuiciar y, en su caso,anular preceptos no impugnados en la demanda si, por razón de conexión oconsecuencia con los sí recurridos, lo estima necesario. O sea que admite dar más delo pedido. Por otra parte, hay casos en los que la sentencia no se pronunciará sobretodas las pretensiones del demandante y, sin embargo, no incurrirá en incongruenciaomisiva. Así sucede con las sentencias que declaren la inadmisibilidad del recurso(art. 69) pues obviamente no se pronunciarán sobre las pretensiones ejercidas por eldemandante. Asimismo, la desestimación de la pretensión principal llevará aneja lade las pretensiones accesorias o implícitas sobre las que los jueces no tendrán quepronunciarse expresamente. Distinto es el caso en el que la sentencia anule el actoimpugnado pero no diga, aunque se le haya pedido, nada más: no dice cuál deberíaser la solución correcta que remite a una nueva decisión de la Administración (asísucede cuando se trata de un acto discrecional o cuando se anula por vicios de formasin que el tribunal tenga todos los datos para determinar la solución correcta). Aquíno hay incongruencia sino estimación de la pretensión anulatoria y desestimación delas demás.

Respecto a los motivos, la vinculación de la sentencia a los alegados por las parteses menor. Sí que deben dar respuesta a los alegados por las partes, aunque es unaexigencia entendida laxamente que se satisface con alusiones mínimas e indirectas.Pero, sobre todo, se admite que los Jueces y Tribunales introduzcan motivos noalegados por las partes. Es lo que claramente establecen los artículos 33.2 y 65.2LJCA aunque a condición de haberlos sometido a las partes mediante providencia.Además, como hemos visto, el Juez o Tribunal debe apreciar de oficio su propia faltade jurisdicción o competencia, aunque no la aleguen las partes. Y finalmente elartículo 51 LJCA les permite también declarar de oficio la inadmisión del recurso porrazones formales y hasta de fondo como veremos en la lección siguiente. Baste lodicho para comprobar que la congruencia ha de ser con las pretensiones, nopropiamente con los motivos.

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3. LA ACUMULACIÓN

En virtud de la acumulación se tratan en un mismo proceso y se resuelvenen una misma sentencia varios objetos procesales que, aun siendo diferentes,guardan entre sí conexión. Con la acumulación se evita, por tanto, laexistencia de una multiplicidad de procesos. La LJCA la admite tantorespecto a las diversas pretensiones que se deduzcan de un mismo acto,disposición o actuación (art. 34.1) como respecto a varios actos,disposiciones y actuaciones a condición de que unos sean reproducción,confirmación o ejecución de los otros o exista entre ellos cualquier otraconexión directa (art. 34.2).

La LJCA regula tres tipos de acumulaciones, cada una de ellas conespecificidades en punto a su régimen jurídico: a) la acumulación inicial depretensiones en relación con una misma actuación administrativa (art. 35.1);b) la acumulación sucesiva o ampliación del objeto del recurso (art. 36); y c)la acumulación de autos (art. 37). Los dos primeros se producen por decisióndel demandante y la tercera por la del órgano judicial, aunque puede habersido instada por cualquiera de las partes.

Junto a esta última regula la LJCA un supuesto similar, pero distinto, eldel denominado caso-testigo (arts. 37.2 y 3, y 111) en el que, habiendodiversos recursos sobre un mismo asunto pero con distintos demandantes, seacuerda tramitar uno de ellos y suspender los demás hasta que en aquél sedicte sentencia. Tras ello, los demandantes de los recursos suspendidospodrán pedir la extensión de los efectos de la sentencia en su favor o lacontinuación de su recurso o desistirse.

4. CUANTÍA DEL RECURSO

Las pretensiones determinan la cuantía del proceso: «La cuantía delrecurso… vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objetodel mismo» (art. 41.1). Con esa premisa, la LJCA regula la cuantía al hilo desu regulación de las pretensiones, regulación que, de una parte, establece elprocedimiento para determinar esa cuantía (art. 40) y, por otra, criteriosmateriales para fijar su valor económico (arts. 41 y 42).

La cuantía tiene cierta relevancia práctica porque influye en la competencia de losórganos judiciales, en la aplicación del procedimiento abreviado, en la posibilidad deinterponer recursos, en las tasas…

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En cuanto al procedimiento para su fijación, el artículo 40 da protagonismo al LAJcorrespondiente al Juzgado o Tribunal, aunque tras expresar las partes su parecer ycon posibilidad, en caso de discrepancia, de que en la sentencia el Juzgado o Tribunalla fije definitivamente. En el procedimiento abreviado, donde la cuantía puedesuponer la inadecuación de ese procedimiento, el artículo 78.9 LJCA prevé un cauceespecífico.

Por lo que se refiere a los criterios para fijación, lo más importante es lo que seprevé para los distintos supuestos de acumulación en el artículo 41.2 y 3 que tiende,en general, a una valoración aislada de cada una de las pretensiones y no a su suma.El artículo 42 LJCA remite a la LEC, admitiendo, como ésta, la posibilidad derecursos de cuantía indeterminada de los que señala algunos supuestos (p. ej.,impugnación de reglamentos). Sobre esa base establece algunas especialidades.

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* Por Mariano LÓPEZ BENÍTEZ. Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad de Córdoba. Proyecto de Investigación del Ministerio deEconomía y Competividad DER2015-67695.

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LECCIÓN 13

LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (II)*

I. PLAZOS PARA INTERPONER EL RECURSOCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

El recurso contencioso-administrativo debe interponerse en determinadosplazos que son de caducidad y fatídicos pues el interpuesto tardíamente seráinadmitido [arts. 51.1.d) y 69.e) LJCA]. El artículo 46 LJCA establecedistintas reglas sobre el plazo y el momento a partir del cual corre:

— Si el recurso es contra disposiciones generales (reglamentos oexcepcionalmente Decretos legislativos), el plazo es de dos meses contadosdesde el día siguiente a su publicación (apdo. 1).

— Si es contra actos expresos, el plazo es de dos meses desde el siguientea su notificación o publicación.

El apartado 1 lo establece para el caso de que se recurra contra actos que ponga fina la vía administrativa. El apartado 4 lo completa: como sabemos, contra esos actoscabe potestativamente recurso de reposición; si así se ha hecho, los dos meses secuentan desde el día siguiente al de la notificación de la resolución expresa de talrecurso. En todo caso, ha de tratarse de notificaciones que reúnan los requisitoslegales (lección 4).

— Si el recurso es contra un silencio administrativo, se puede interponeren cualquier momento.

Expliquémoslo. Contiene la LJCA una previsión para la impugnación del silencioadministrativo (apdo. 1, in fine): el recurso ha de interponerse en seis meses contadosdesde el siguiente a la producción del acto presunto. En la misma dirección apartado4, in fine. Pero esto quedó afectado por la STC 52/2014, según la cual no hay plazopara recurrir contra el silencio negativo (que, como sabemos, no es un acto presunto).Con esta STC hay que entender que ese plazo de seis meses subsistía aunque sólopara el silencio positivo. Pero la LPAC ha ido más lejos en cuanto al plazo para elrecurso de alzada (art. 122.1.2.º) y de reposición (art. 124.1.2.º) contra actos no

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expresos (por tanto, sin distinguir entre silencio positivo y negativo): esos recursosadministrativos se pueden interponer «en cualquier momento a partir del día siguientea aquél» en que se produzca el silencio negativo o positivo. Y lo mismo hay queentender ahora para el recurso contencioso-administrativo, aunque lamentablementeno se haya modificado al mismo tiempo la LJCA. En suma, desde la entrada en vigorde la LPAC hay que concluir lo siguiente: si el acto no fuera expreso (sea silenciopositivo o negativo, sea por no responder a una solicitud o por no resolver sobre unrecurso administrativo) podrá ser recurrido en vía contencioso-administrativa encualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que se haya producido elsilencio.

No obstante, se ha mantenido que sí cabrá oponer los plazos de prescripción de laacción establecidos por la legislación aplicable a la pretensión de que se trate(Gómez-Ferrer Morant). Por ejemplo, como para reclamar una indemnización a laAdministración hay un plazo de prescripción de un año, ese plazo sí podría oponersea quien lo deje transcurrir aunque medie una solicitud y un silencio (en el caso,negativo).

— El recurso contra inactividad también ha de interponerse en dos mesessegún establece el artículo 46.2. La cuestión es desde qué momento se cuentaese plazo. Recuérdese que para recurrir en vía contenciosa la inactividadantes hay que hacer una reclamación o solicitud a la Administración a la queésta, según el artículo 29 LJCA, puede responder en tres meses (para lainactividad genérica) o en un mes (para la inejecución de actos firmes). Puesbien, lo que añade el artículo 46.2 es que el contencioso debe interponerse endos meses desde que expiraron aquellos otros plazos (de tres o un mes).

— El plazo para interponer el recurso contra la vía de hecho es, según elartículo 46.3, de veinte días desde aquel en que se inició. Téngase en cuenta,no obstante, que en este caso potestativamente se puede dirigir unrequerimiento previo a la Administración intimándole su cesación: si así lohace el perjudicado, no puede interponer el contencioso hasta diez díasdespués (art. 30 LJCA). Y, añade el artículo 46.3, desde ese momento tendráotros diez días.

La solución, además de complicada, es deficiente e ilógica. Entre otras cosasporque ni el artículo 30 ni el artículo 46.3 señalan plazo alguno para el requerimientode cese. Además, se hace depender el comienzo del cómputo de los veinte días delinicio de la vía de hecho, y no de su conocimiento por el recurrente. Súmese a elloque el TS ha declarado que la acción contra la vía de hecho es imprescriptible (así,STS de 24 de mayo de 2013, casación 5407/2010, Ar. 4491, que cita otras). Habríaque compatibilizar esa imprescriptibilidad de la acción con el fugaz plazo decaducidad aquí establecido, lo que es difícil.

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Gómez-Ferrer Morant propone que la doctrina de la STC 52/2014 sea aplicablecuando la Administración no responda a las reclamaciones, solicitudes yrequerimientos de los artículos 29 y 30 LJCA, de modo que también en esos casos elrecurso contencioso pueda interponerse sin plazo; lo contrario, razona, es incoherentey poco ajustado al derecho a la tutela judicial efectiva. La propuesta, aunque chocacon algunas dificultades, es atractiva y sugerente.

— El plazo para interponer el recurso de lesividad es de dos meses a contar desdeel día siguiente a la fecha de la declaración de lesividad (art. 46.5).

— En los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer recursocontencioso-administrativo es de dos meses, salvo que por Ley se establezca otracosa (como hace la LRBRL). Cuando hubiera precedido el requerimiento de unaAdministración a la otra, regulado en el artículo 44, el plazo se cuenta desde el díasiguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entiendapresuntamente rechazado (art. 46.6 LJCA).

No es ocioso, y sí muy conveniente para el ocio, aclarar que durante el mes deagosto no corren los plazos para interponer el recurso contencioso-administrativosalvo que se trate del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales(art. 128.2 LJCA).

II. EL PROCEDIMIENTO DECLARATIVOORDINARIO COMÚN EN PRIMERA O ÚNICAINSTANCIA

Hablamos de procedimiento declarativo, en contraposición al deejecución de sentencias; y de procedimiento ordinario, en contraposición alos especiales. Decimos, además, que es el común para contraponerlo al«abreviado». Y en primera o única instancia, con lo que lo distinguimos delos procedimientos que hay que seguir cuando se recurre contra lassentencias.

Este procedimiento declarativo ordinario común en primera o únicainstancia está regulado en los artículos 43 a 77 LJCA. Pero esos preceptosson de aplicación al resto de procedimientos en ausencia de normaespecífica. Además, muchos de ellos establecen en realidad, por su contenidoy sentido, normas generales de todo proceso contencioso-administrativo oincluso del significado mismo de esta jurisdicción. Hay aquí, pues, enocasiones, no reglas puramente procedimentales sobre trámites, sino normasprocesales de más calado que son las que sobre todo debemos destacar.

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1. DILIGENCIAS PRELIMINARES

Comienza la LJCA su regulación de este procedimiento ordinario con las quedenomina diligencias preliminares a las que dedica sus artículos 43 y 44. Ni sondiligencias procesales, sino administrativas, ni inician el proceso. Lo que aquícontempla la LJCA es, primero, la declaración de lesividad como requisito previo alrecurso contencioso-administrativo en algunos casos (los del llamado recurso delesividad), lo que ya explicamos oportunamente en la lección 5; y, segundo, laposibilidad (no obligación) de que cuando una Administración se propongainterponer recurso contencioso-administrativo contra otra, le dirija previamente unrequerimiento para que voluntariamente modifique o anule la actuación cuestionada.

Es cuestionable la inclusión de estas diligencias en la LJCA, máxime la de losrequerimientos entre Administraciones que, al ser potestativos, ni siquieraconstituyen un presupuesto procesal. Además, la alusión de estas dos figuras, y no deotras, es arbitraria: hay otras muchas actuaciones administrativas previas e inclusonecesarias para acceder el contencioso (p. ej., el agotamiento de la vía administrativao la reclamación del art. 29 LJCA para recurrir contra la inactividad) que podríanhaberse incluido aquí.

2. INICIACIÓN

Incluimos aquí la interposición del recurso (excepcionalmente, presentacióndirecta de la demanda); la reclamación y remisión del expediente administrativo; elemplazamiento de los demandados; y su personación. También cabe una primeraposibilidad de inadmisión del recurso.

Si lo normal en los procesos civiles es que comiencen por demanda, en locontencioso-administrativo lo tradicional y lo que sigue siendo la reglageneral es que comiencen con un simple escrito de interposición del recurso.

Es así porque se entiende que para formular demanda, con el conocimiento y laconcreción que tal escrito requiere, es necesario en este ámbito que el recurrenteconozca el expediente administrativo. Será después, cuando se le haya dado trasladodel expediente, cuando el recurrente podrá hacer la demanda.

El escrito de interposición se reduce a «citar la disposición, acto,inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y asolicitar que se tenga por interpuesto el recurso» (art. 45.1 LJCA).

Por tanto, en él no se aducen los motivos de impugnación ni se concretan laspretensiones. No obstante, deben hacerse algunas precisiones y acompañar una seriede documentos sólo encaminados a concretar la actividad impugnada y ciertosrequisitos formales del recurrente. El artículo 45.2 LJCA indica que «se acompañará:

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a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figuraseunido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal,en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión a los autos. b)El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostentepor habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título. c) La copia otraslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o indicación delexpediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición sehaya publicado. Si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración ouna vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una uotra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos quesirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso. d) El documento odocumentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablaracciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean deaplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro delcuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado». Además,en este escrito pueden pedirse por otrosí medidas cautelares, aunque esto tambiéncabe en otros momentos y escritos, como se verá en el último epígrafe.

No obstante, hay casos en los que, por excepción, la LJCA exige opermite comenzar por demanda.

La primera excepción es la del recurso de lesividad que debe empezar pordemanda, excepción lógica pues siendo demandante la misma Administración autoradel acto impugnado no le hace falta que le den traslado del expediente. También esobligado empezar por demanda en el procedimiento abreviado (infra). Y el artículo45.5 LJCA permite a voluntad del recurrente empezar por demanda cuando «noexistan terceros interesados». En estos casos, cambian otros trámites delprocedimiento (arts. 47.2, 48.2 y 5, 54.1, in fine…).

La mera interposición del recurso contencioso-administrativo inicia elprocedimiento y fija la competencia del órgano judicial, así como la actividadadministrativa impugnada (salvo los supuestos de acumulación por ampliación delart. 36 LJCA). Además provoca una situación de litispendencia que determina laimposibilidad de que se inicie otro proceso con el mismo objeto [art. 69.1.d) LJCA].De otra parte, la interposición del recurso interrumpe la firmeza del actoadministrativo recurrido, aunque no tiene de por sí y con carácter general efectossuspensivos.

Comprobado por el LAJ que el escrito de interposición cumple con sus requisitos,lo admitirá a trámite; en caso contrario, requerirá su subsanación que, de noproducirse en el plazo de diez días supondrá el archivo de las actuaciones (art. 45.3LJCA). Aquí nos encontramos ante una primera forma anticipada de terminación delproceso contencioso-administrativo, que realmente no ha superado la fase deinterposición.

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Admitido a trámite el recurso, a veces procede su publicación en elboletín oficial (art. 47.1) y, en cualquier caso, requerimiento a laAdministración para que remita el expediente y emplace a los interesados(art. 48.1). Con ese requerimiento se tiene por emplazada a laAdministración (art. 50.1).

El expediente (original o copia) debe remitirse en veinte días, completo (salvodocumentos que contengan secretos), foliado, autentificado y con índice. Si no es así,se reiterará su reclamación y, si no se envía en diez días, previo apercibimiento, cabráimponer multas coercitivas, sin perjuicio, además, de la responsabilidad penal para locual, después de las tres primeras multas, se pondrá los hechos en conocimiento delFiscal (art. 48.7 y 10 LJCA). La Exposición de Motivos LJCA explica que trata de«poner definitivamente coto a prácticas administrativas injustificables y demasiadoextendidas, que alargan la tramitación de muchas causas. Incompatibles con losdeberes que la Administración tiene para con los ciudadanos y con el de colaboracióncon la Administración de Justicia, es necesario que dichas prácticas quedendesterradas para siempre». Incluso así, ante estas demoras, se permite al recurrenteque formule demanda sin esperar a que llegue el expediente (arts. 53 y 54.1, in fineLJCA). Asimismo se contempla el supuesto de que posteriormente las partesobserven que el expediente está incompleto (art. 55).

Es la Administración demandada la que debe realizar el emplazamientopersonal de todos los que aparezcan como interesados para que puedanpersonarse como codemandados ante el Juzgado o Tribunal que estéconociendo del asunto y así poder defender sus derechos e intereseslegítimos. La justificación formal de este emplazamiento, mediantenotificaciones realizadas conforme a la LPAC, ha de unirse al expediente quese remita al Juzgado o Tribunal. Si el LAJ observa que los emplazamientosson incompletos, ordenará a la Administración que realice los necesarios y sino ha sido posible emplazar a alguno ordenará su publicación en el boletínoficial (art. 49 LJCA).

El emplazamiento personal es un trámite capital; sin él se causaría indefensión aaquellos a los que la sentencia puede afectar en sus derechos o intereses legítimos ypodría ser determinante de la nulidad de lo actuado como ha tenido ocasión dedeclarar el TC. Fue, incluso, el TC el que, ya en su Sentencia 9/1981, exigió elemplazamiento personal (pese a que en la anterior LJCA bastaba la publicación)como consecuencia directa del artículo 24 CE. De todos modos se considera que nohay indefensión real ni, por ende, nulidad, cuando el interesado, aunque noemplazado, conoció o pudo conocer con mínima diligencia el proceso (SSTC119/1984, 56/1985, 150/1986, entre otras).

A partir de ese emplazamiento, los interesados tienen nueve días para

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personarse como demandados (art. 49.1). Si no lo hacen, el procedimientocontinúa sin que haya que notificarles nada; y, si se personan después de esosnueve días, se les tendrá por parte para los trámites aun no cerrados (art.50.3). La Administración queda personada con el envío del expediente (art.50.2).

Tras lo anterior, ya a la vista del expediente administrativo, cabe que elJuzgado o Tribunal se plantee de oficio y resuelva la inadmisión del recursopor defectos procesales e incluso, excepcionalmente, por razones de fondo(art. 51).

El artículo 51.1 permite abrir este trámite de inadmisión del recurso cuando primafacie aparezca alguno de estos defectos: a) falta de jurisdicción o competencia delJuzgado o Tribunal; b) falta de legitimación del recurrente; c) haberse interpuesto elrecurso contra actividad no susceptible de impugnación; d) haber caducado el plazode interposición del recurso. O sea, causas que impiden entrar en el fondo del asunto.Pero, desnaturalizando lo que en principio es característico de una inadmisión y entensión con el artículo 24 CE (García de Enterría y T. R. Fernández), también puedeacordarse en este trámite por algunas razones de fondo: «cuando se hubierandesestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme»,que ha de citarse (art. 51.2 LJCA); cuando, impugnada una vía de hecho, «fueraevidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia yen conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido»; o cuando,impugnada una inactividad, «fuera evidente la ausencia de obligación concreta de laAdministración respecto de los recurrentes» (art. 51.3 LJCA). En estos tres últimoscasos la inadmisión será, en realidad, una decisión anticipada sobre el fondo que, másque garantizar que se cumplen los requisitos procesales, persigue evitar el desarrollocompleto de un proceso, con ahorro de tiempo y gastos, cuyo fracaso se ve seguro.Aunque planteada de oficio, esta inadmisión requiere dar audiencia a las partes (art.51.4) y que, además, sólo se acuerde si las causas que la motiven constan «de modoinequívoco y manifiesto» (art. 51.1), siendo recurrible el auto que las declare. Aunqueno se plantee este incidente o aunque termine con auto de admisión, cabe despuésdeclarar la inadmisión (arts. 58 y 59), incluso en sentencia (art. 69), como luego severá.

Todas las causas de inadmisión y sea cual sea el momento en que se declarendeben aplicarse con moderación para conciliarlas con el artículo 24 CE. Desde luegoreconoce el TC que el artículo 24 CE no es incompatible con decisiones judiciales deinadmisión de acuerdo con las causas previstas en las leyes. El derecho de acceso a lajurisdicción «se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promoverla actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre laspretensiones deducidas. No se trata de un… derecho absoluto e incondicionado a laprestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesalesexistentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites

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al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades deprotección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos (SSTC 311/2000, de18 de diciembre, FJ 3.º; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 3.º; y 327/2005, de 12 dediciembre, FJ 3.º). Al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicioy dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitosque haya establecido el legislador para cada proceso. De ahí que el derecho a la tutelajudicial efectiva quede satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian unadecisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente laconcurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley, si éstees, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (STC231/2012, de 19 de diciembre, FJ 2.º)». Pero el TC sí considera vulnerado el derechoa la tutela judicial efectiva cuando la normativa procesal «se interprete de formarigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines quepreserva y la relevancia de los intereses que se sacrifican» (STC 129/2014, de 21 dejulio, FJ 4.º, y 39/2015, de 2 de marzo, FJ 5.º, STC 207/2015, de 5 de octubre, FJ 2.º).Además conviene reparar en lo dispuesto en los artículos 11.3 LOPJ y 138 LJCA.

3. INSTRUCCIÓN

Nos referiremos aquí a la demanda, contestación a la demanda, alegacionesprevias, prueba y vista o conclusiones.

Recibido el expediente administrativo, se traslada al recurrente (o a losrecurrentes con distintos letrados, si hubiera acumulación del art. 37) paraque formule demanda en veinte días (art. 52 LJCA).

Si la demanda no se presenta en ese plazo, el Juzgado o Sala, de oficio, declararápor auto la caducidad del recurso, salvo que se presente dentro del día en que senotifique tal auto (art. 52.2).

Presentada la demanda, el LAJ dará traslado de ella y del expediente a laAdministración para que en veinte días formalice su contestación a lademanda; después contestan a la demanda los demás codemandadospersonados en el plazo común de veinte días (art. 54).

Los escritos de demanda y contestación han de tener el contenido y formagenerales de tales escritos (art. 56.1), esto es, hechos, fundamentos de derecho y laspretensiones que se deduzcan (pretensiones que se concretan en el llamado«suplico»). Después no cabe introducir cuestiones distintas (art. 65.1 LJCA). Por loque se refiere a la importante cuestión de si en estos escritos pueden alegarse motivoso ejercerse pretensiones que no se hicieron valer en la vía administrativa previa,remitimos a la lección anterior. Ahora sólo destaquemos algunos aspectos formalespero relevantes:

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1.º Deben acompañarse a esos escritos los documentos en que funden su derechodemandantes y demandados o, si no obraren en su poder, han de designarse losarchivos en los que se encuentren. Con esta condición, podrá pedirse en período deprueba que se soliciten de tales archivos. Demanda y contestación son, pues, lostrámites adecuados para ello y, aunque no se cierra por completo la posibilidad depresentar después otros documentos, es muy limitada (art. 56.3 y 4).

2.º Es en estos escritos donde procede solicitar el recibimiento a prueba medianteotrosí y expresando «los puntos de hecho sobre los que haya de versar» y «los mediosde prueba que se propongan» (art. 60.1). Sólo excepcionalmente se admite después laproposición de prueba. Alternativamente en la demanda puede pedirse por otrosí queel pleito se falle sin recibimiento a prueba ni vista ni conclusiones y en lacontestación puede aceptarse (arts. 57 y 62).

3.º Además, en ellos debe exponerse por otrosí parecer sobre la cuantía del recurso(art. 40); y pueden pedirse medidas cautelares, aunque esto puede hacerse también enotros escritos (vid. infra).

Pero es posible que los demandados, en los cinco primeros días del plazopara contestar la demanda, formulen alegaciones previas en las que oponganla concurrencia de causas de inadmisibilidad.

En concreto pueden alegar la incompetencia del órgano jurisdiccional o lainadmisibilidad del recurso por las causas establecidas en el artículo 69 LJCA, estoes, las mismas que pueden ser apreciadas en la sentencia (art. 58 LJCA). En tal caso,tras audiencia al recurrente y permitirle corregir los defectos que fueren subsanables,se dictará auto que, en caso de entender que hay causa de inadmisibilidad, ladeclarará (art. 59.4 LJCA). Pero hay que destacar que estas causas de inadmisión(salvo la incompetencia del órgano judicial) pueden alegarse en la contestación a lademanda y ser acogidas en la sentencia con independencia de que no se hayanalegado en este trámite o de la suerte que hayan corrido aquí (art. 58.1, in fine LJCA).

Cabe que se abra una fase específica de prueba para que se practiquen lasadmitidas en plazo de treinta días. Pero puede no existir tal fase. Dependeráde lo que hayan pedido las partes y de que efectivamente el órgano judicialaprecie disconformidad en hechos de trascendencia (art. 60). No obstante, demanera excepcional el Juez o Tribunal puede acordar de oficio elrecibimiento a prueba y disponer la práctica de las que estime pertinentespara la acertada decisión del asunto (art. 61). Sobre los medios de prueba, laforma de practicarlas y su valoración (para lo que también hay que tener encuenta el expediente administrativo y los documentos acompañados por laspartes a la demanda y contestación) hay una remisión general a las normasde los procesos civiles (art. 60.4) con sólo algunas singularidades.

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El mero hecho de que se prevea un período de prueba es significativo puesevidencia un control efectivo de los hechos que consten en los actos administrativosimpugnados y que el recurso contencioso no es una especie de segunda instancia de lavía administrativa. Aun así, suele resultar especialmente valiosa la prueba que ya obreen el expediente administrativo que muchas veces es suficiente.

Finalmente es posible y habitual que haya una nueva posibilidad dealegaciones, bien mediante escrito de conclusiones (que es lo usual), bienoralmente en la vista (menos frecuente).

El que se dé este trámite y el que se opte por el escrito de conclusiones o por lavista depende en gran medida de lo solicitado por las partes y de que se haya o nopracticado prueba (art. 62). La vista se desarrolla y documenta conforme a lodispuesto en el artículo 63. Y respecto al escrito de conclusiones dice la LJCA que hade presentarse en plazo de diez días sucesivos para demandantes y demandadossiendo simultáneo para cada uno de estos grupos de partes (art. 64.2) y consistir enunas «alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y losfundamentos jurídicos» (art. 64.1) sin que puedan plantearse cuestiones nuevas (art.65.1).

Tras ello, el pleito queda concluso para sentencia.

4. TERMINACIÓN

A) La sentencia

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso contencioso-administrativo.

Como la de todos los órdenes jurisdiccionales, la sentencia ha de tener, además delfallo (que es la parte dispositiva en que se concreta el resultado del proceso),motivación por exigencias de los artículos 24.1 y 120.3 CE, en los términosestablecidos por la LOPJ y la LEC que desarrollan el mandato constitucional. La faltade motivación puede ser alegada por las partes incluso en amparo ante el TribunalConstitucional.

Además, la sentencia debe ser congruente con las pretensiones y, en menormedida, con los motivos de las partes (art. 33 LJCA), tal y como se expuso en lalección anterior.

El fallo puede ser de inadmisibilidad, de estimación o de desestimación,total o parcial.

La inadmisibilidad del recurso se puede declarar en sentencia por las causas

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siguientes: a) que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca dejurisdicción; b) que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamenterepresentada o no legitimada; c) que tuviera por objeto disposiciones, actos oactuaciones no susceptibles de impugnación; d) que recayera sobre cosa juzgada oexistiera litispendencia; e) que se hubiera presentado el escrito inicial del recursofuera del plazo establecido (art. 69 LJCA). En gran medida coinciden con las que sepudieron declarar antes por auto (arts. 51, 58 y 59). Pero lo que ahora importa realzares que, aunque antes no se apreciaran, pueden declararse en sentencia (salvo laincompetencia del órgano judicial, como se explicó en la lección anterior).

La sentencia será desestimatoria «cuando se ajusten a derecho ladisposición, acto o actuación impugnados» (art. 70.1) y estimatoria «cuandola disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción delordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder» (art. 70.2).

El alcance de la sentencia estimatoria es diferente según las pretensionesejercidas (arts. 31 y 32 LJCA, estudiados en la lección anterior). En funciónde ello, las sentencias estimatorias pueden ser meramente declarativas,constitutivas o de condena, conforme a lo establecido en el artículo 71.1LJCA:

a) En la pretensión de simple anulación, la sentencia declarará no serconforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposicióno acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuaciónimpugnada.

b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de unasituación jurídica individualizada, reconocerá dicha situación jurídica yadoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento dela misma.

c) Si la medida consistiera en la emisión de un acto o en la práctica de unaactuación jurídicamente obligatoria, la sentencia podrá establecer plazo paraque se cumpla el fallo.

d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, sedeclarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quiénviene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de laindemnización cuando lo pida expresamente el demandante y constenprobados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, seestablecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya concreciónquedará diferida al período de ejecución de sentencia.

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Para el supuesto de sentencias estimatorias que anulen normas reglamentarias oactos discrecionales hay una limitación específica en el artículo 71.2 LJCA: «[…] nopodrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de unadisposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar elcontenido discrecional de los actos anulados». Ya nos ocupamos de este precepto alestudiar el alcance del control judicial de la discrecionalidad (Tomo I, lección 5),donde señalamos también su posible excepción en caso de «reducción de ladiscrecionalidad a cero».

Por otra parte, la sentencia ha de contener también el pronunciamiento quecorresponda respecto de las costas procesales (art. 139 LJCA). En síntesis, en losprocesos de única o primera instancia el órgano judicial impone las costas a la parteque haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone,que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos deestimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costascausadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccionallas imponga a una de ellas por mala fe o temeridad.

Las sentencias tienen efectos procesales y, si son estimatorias, tambiénefectos jurídico-materiales. El efecto procesal fundamental es el de cosajuzgada material, es decir, la fuerza de su fallo para vincular fuera delproceso en el que ha recaído la sentencia.

La cosa juzgada material tiene dos vertientes: la negativa o excluyente que seproyecta sobre los procesos con idéntico objeto y que tiende a impedir que se vuelvaa decidir sobre lo ya juzgado [si ese otro proceso se plantea, terminará con suinadmisión; art. 69.d) LJCA]; y la positiva o prejudicial que se proyecta sobre losprocesos con objeto diferente pero en los que lo ya juzgado constituye premisaindiscutible (en esta vertiente, la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia sobreel fondo en el nuevo proceso, pero el debate y la sentencia misma estáncondicionados por el fallo anterior). La cosa juzgada material, que tiene su regulacióngeneral en el artículo 222 LEC, presenta singularidades en la LJCA.

Las sentencias que declaren la inadmisión del recurso sólo producenefectos entre las partes.

Así lo establece el artículo 72.1 LJCA. Por su propia naturaleza no tienen efectosjurídico-materiales. Y respecto a los procesales de la cosa juzgada, claramente sedesprende del artículo 72.1 —y es lógico— que no los producen para terceros. Peroincluso para las partes sus efectos de cosa juzgada son limitados. Como la sentenciade inadmisión no decide sobre las pretensiones de las partes porque no entra en lacuestión de fondo, podrá volverse a pedir lo mismo si es que el óbice procesal pudosubsanarse después y se subsanó efectivamente. El efecto entre las partes de talsentencia queda constreñido a la cuestión procesal resuelta.

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De las sentencias desestimatorias se dice igualmente que sólo producenefectos entre las partes.

De ello, también establecido en el artículo 72.1, se desprende que no afecta aterceros de suerte que si otro sujeto recurre contra la misma actividad administrativano se le podrá oponer la cosa juzgada material: su recurso deberá resolverse con unanueva sentencia sobre el fondo (cuestión distinta es que probablemente la nuevasentencia deba tener el mismo sentido de la anterior). Tampoco a este otro tercero leperjudicará la función prejudicial de la cosa juzgada. Todo ello es lógico comoconsecuencia del derecho de defensa y de que nadie puede ser condenado o vencidosin ser oído.

Para las partes las sentencias desestimatorias no tienen efectos jurídico-materiales(como simplemente declara que es legal la actuación administrativa impugnada, seráésta la que tendrá efectos, no propiamente la sentencia que meramente la confirma).El efecto entre las partes que aquí se proclama es sólo el de cosa juzgada material.Aun así, hay algunas excepciones; no lo tienen las sentencias de los recursos directoscontra reglamentos, las de los procesos especiales de protección de derechosfundamentales, etc. De ello nos ocupamos al analizar esos procesos.

Las sentencias estimatorias producen efectos jurídico-materiales y efectosde cosa juzgada. Pero el artículo 72 LJCA distingue entre sus declaracionesde anulación (de actos o de reglamentos) y su reconocimiento de situacionesjurídicas individualizadas. Las primeras, dice el artículo 72.2, tienen efectos,no sólo entre las partes, sino «para todas las personas afectadas», «efectosgenerales».

Estos efectos erga omnes derivan, más que de la extensión de la cosa juzgada, deun efecto jurídico-material. Lo explica así Rebollo Puig: al anular, la sentencia «mataal acto y, muerto éste, muerto está para todos»; y si declara una nulidad de plenoderecho, «certifica que nació muerto y se le entierra, y enterrado estará para todos».Además, esa vinculación general producirá efectos excluyentes y prejudiciales deforma que no cabe un nuevo proceso para anular el mismo acto o reglamento y entodo caso habrá que partir de la anulación del acto o reglamento en el que ya no cabrábasar ningún derecho u obligación. Aun así, tratándose de reglamentos, esos efectosgenerales quedan demorados al momento de la publicación del fallo en el boletínoficial correspondiente (art. 72.2). Además, su anulación «no afectará por sí misma ala eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicadoantes de (su publicación), salvo en el caso de que la anulación del precepto supusierala exclusión o reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente» (art. 73),precepto éste concordante con el artículo 102.4, in fine LRJAP y al que nos hemosreferido repetidamente (Tomo I, lección 8, y en las lecciones 5 y 11 del presente).

Por el contrario, sus reconocimientos de situaciones jurídicas

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individualizadas (p. ej., condena a la Administración a hacer o dar algo enfavor de un concreto sujeto), «sólo producirán efectos entre las partes» (art.72.3). O sea que aunque haya terceros en una situación idéntica a la de quienha obtenido ese reconocimiento no se beneficiarán de ello: tendrán queinterponer —si es que están en plazo— un nuevo recurso para conseguir elreconocimiento de su derecho. Esta regla cuenta, sin embargo, conexcepciones: sí pueden extenderse esos efectos a terceros «en los términosprevistos en los artículos 110 y 111» (art. 72.3).

Esos artículos 110 y 111 se incluyen en la regulación de la ejecución desentencias. Por tanto, lo que permiten es que, sin nuevo proceso declarativo, en laejecución de una sentencia que se refiere a otro sujeto, los terceros consigan lo mismoque aquél. El artículo 110 LJCA permite pedirlo si se trata de materia tributaria, depersonal al servicio de la Administración Pública o de unidad de mercado cuandoconcurran determinadas circunstancias; en especial, que los solicitantes «seencuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo». Estápensando en recursos de distintos sujetos contra un acto con pluralidad dedestinatarios o contra «actos en masa» o «actos clónicos», cada uno para un caso yformalmente distintos pero materialmente iguales.

El artículo 111 LJCA se refiere a un supuesto distinto, el del caso-testigo al que yanos referimos en la lección anterior. Aquí, los que piden la extensión de los efectosdel fallo no son realmente terceros que permanecieron pasivos frente a la actuaciónadministrativa, sino los que la recurrieron pero vieron suspendido su proceso pordecisión del juez.

B) Otros modos de terminación del procedimiento

La ley regula cuatro modos distintos a la sentencia para terminar elproceso contencioso-administrativo: el desistimiento del demandante, elallanamiento de los demandados, la satisfacción extraprocesal y el acuerdode conciliación.

— El desistimiento del demandante se admite en cualquier momentoanterior a la sentencia (art. 74).

El LAJ dará traslado a las demás partes y, si están conformes, dictará decreto en elque declarará terminado el procedimiento. En otro caso, dará cuenta al Juez oTribunal para que resuelva. Si fueren varios los recurrentes, el procedimientocontinuará respecto de aquellos que no hubieren desistido. La Ley contempla unsupuesto especial cuando el demandante desiste porque la Administración demandadahabía reconocido totalmente en vía administrativa las pretensiones, y posteriormentela Administración dicta un nuevo acto revocatorio del reconocimiento. En este caso el

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actor puede pedir que continúe el procedimiento en el estado en que se encontrase,extendiéndose al acto revocatorio.

— El allanamiento de los demandados exige en el caso de laAdministración Pública el acuerdo adoptado por el órgano competente.

Posteriormente, el Juez o Tribunal dicta sentencia de conformidad con laspretensiones del demandante, salvo si supusiere infracción manifiesta delordenamiento. En este caso, el órgano judicial comunicará a las partes los motivosque pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo comúnde diez días, dictando luego la sentencia. Si son varios los demandados, elprocedimiento continúa con respecto a los que no se hubieran allanado (art. 75LJCA). Para posibilitar el allanamiento de la Administración el artículo 54.2 LJCApermite la suspensión del procedimiento.

— La satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor por laAdministración demandada se puede producir después de la interposición delrecurso.

Después de que el LAJ oiga a las partes por plazo común de cinco días, el Juez oTribunal dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará elarchivo del recurso, si el reconocimiento no infringiera manifiestamente elordenamiento jurídico. En este último caso dictará sentencia ajustada a Derecho (art.76 LJCA).

— El acuerdo de conciliación en los procedimientos en primera o únicainstancia se admite una vez formuladas la demanda y contestación, si secumplen ciertos requisitos. El órgano judicial puede intentar un acuerdoentre la partes que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promuevasobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando versesobre estimación de cantidad (art. 77.1 LJCA). Si las partes llegan a unacuerdo, el Tribunal dictará auto «siempre que lo acordado no fueramanifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interéspúblico o de terceros» (art. 77.3). De otra parte, la LJCA otorga a esteacuerdo la misma fuerza que a la sentencia a efectos de ejecución forzosa(art. 113 LJCA). Todo ello demuestra el interés del legislador en favorecereste modo de finalización del procedimiento que, sin embargo, tiene escasaaplicación práctica.

Además de estas formas de terminación, hay otras anticipadas que se deducen dediversos preceptos (arts. 45.3, 51, 52.2, 59.4 LJCA) que ya hemos apuntado antes.

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III. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

La LJCA de 1998 introdujo como novedad «un procedimiento abreviadopara determinadas materias de cuantía limitada, basado en el principio deoralidad», según indica su Exposición de Motivos. No está configuradopropiamente como un procedimiento especial, sino como una especie deprocedimiento ordinario «alternativo» (García de Enterría y FernándezRodríguez). Se regula en el artículo 78, extremadamente largo.

El procedimiento abreviado procede ante asuntos de competencia de losJuzgados de lo Contencioso-Administrativo y de los Juzgados Centrales delo Contencioso-Administrativo que se susciten sobre cuestiones de personalal servicio de las Administraciones Públicas, extranjería e inadmisión depeticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia dedopaje, así como todas aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 euros (art.78.1 LJCA).También se tramita por este procedimiento el recurso contrainactividad por inejecución de actos firmes (art. 29.2 LJCA).

Se inicia con el escrito de demanda, acompañado de los documentos enque el actor funde su derecho y los preceptivos para la interposición delrecurso ordinario según el artículo 45.2 LJCA.

Repárese, por tanto, en que directamente se formula la demanda (no elsimple escrito de interposición) y se hace sin tener el expedienteadministrativo.

Presentada la demanda, el LAJ, una vez apreciada la jurisdicción ycompetencia objetiva, puede admitirla o dar cuenta al Juez para que resuelvalo que proceda. Si admite la demanda, el LAJ debe acordar el traslado aldemandado, citando a las partes para la celebración de vista, y debe requerira la Administración demandada que envíe el expediente administrativo conal menos quince días de antelación. Recibido el expediente administrativo, elLAJ lo remite al actor y a los interesados que se hubieren personado para quepuedan hacer alegaciones en el acto de la vista.

Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta lavista que comenzará por la exposición del demandante o su simpleratificación de la demanda. Seguidamente interviene el demandado que haceaquí su contestación a la demanda planteando, en su caso, las objecionesprocesales y, si son desestimadas o directamente, las de fondo. En caso de

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que no haya conformidad en los hechos, las partes propondrán pruebas y lasadmitidas se practicarán en la misma vista si fuere posible. Tras lasconclusiones de las partes, se dará por terminada la vista, quedando el pleitoconcluso para sentencia.

La vista, pues, es el trámite esencial en el que se concentran casi todas lasactuaciones y en el que se hace efectiva su oralidad. No obstante, puedeexcluirse la vista en algunos casos.

Fue una novedad introducida por Ley 37/2011 para, dice su E. de M., «aquellosrecursos en los que no se va a pedir el recibimiento a prueba y la Administracióndemandada no solicita la celebración de la misma. De esta forma se evita queaquellos recursos que quedarían conclusos en el acto de la vista después de lacontestación a la demanda, tengan que esperar en algunos casos más de dos añoshasta que se celebre la misma, a los solos efectos de que la Administracióndemandada conteste». En estos casos, por tanto, sólo habrá demanda, contestaciónescrita a la demanda y sentencia. Desaparece por completo, pues, la oralidad que sesupone era el signo distintivo de este procedimiento.

El Juez debe dictar sentencia en el plazo de diez días desde la celebraciónde la vista.

Pese a que el procedimiento abreviado nació y existe para agilizar la justicia, no selibra de los males generales del lento funcionamiento y el atasco. Es más, el que hayaque celebrar vista es causa de retraso, sobre todo cuando, como no es inusual, hay quesuspenderla para realizar pruebas o por otras incidencias. Son significativos algunosdatos de la Memoria del CGPJ de 2015 aprobada en 2016. La tasa de duración mediade los asuntos terminados en los Juzgados CA ha sido de 12,6 meses en 2014 y de 11meses en 2015. Por otra parte, los procedimientos ordinarios tienen una duraciónmedia de 15,2 meses y los procedimientos abreviados una media de 10,7 meses. Asípues no parece que se dé una diferencia grande en la duración entre los dos tipos deprocesos. De otra parte el TC reconoce la vulneración del art. 24.2 CE en casosextremos. La STC 87/2015 estimó un amparo por vulnerar el derecho a un procesosin dilaciones indebidas la resolución de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que citaba para la vista oral en un procedimiento abreviado sobre unaorden de expulsión del territorio nacional con una demora superior a tres años. Mástarde la STC 129/2016 estimó vulnerado el derecho a un proceso sin dilacionesindebidas (art. 24.2 CE) al fijar el LAJ la celebración de la vista casi dos añosdespués de interponer el recurso contencioso-administrativo en un proceso sobrepersonal.

IV. RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES

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PROCESALES

Contra las resoluciones procesales del orden contencioso-administrativocaben diversos recursos. Todos ellos tienen en común ser actos de parte quepersiguen que se revoque o anule una resolución procesal anterior y que sedicte otra con contenido diferente.

Hablamos de «resoluciones procesales» (concepto introducido por Ley 13/2009) yno sólo de resoluciones judiciales porque son también recurribles las de los Letradosde la Administración de Justicia conforme a lo establecido en el artículo 102 bisLJCA. El apartado 2.1.º de este artículo fue anulado por STC 58/2016 de manera queahora las resoluciones de los LAJ son siempre finalmente impugnables ante losjueces.

El sistema de recursos contra resoluciones contencioso-administrativas, escomplejo, basado en distintos criterios (cuantía, materia recurrida, tipo de órganoadministrativo autor de la actividad recurrida, etc.), con excepciones ycontraexcepciones. Lo expondremos aquí sólo a grandes rasgos.

Es interesante saber que, según la Memoria del CGPJ de 2015, ese año fueroníntegramente desestimados el 73,9 % de los recursos de apelación (72,6 % en 2014) yel 79 % de los recursos de casación (79,3 % en 2014). Es decir, que se estiman total oparcialmente algo más del 20 % de las apelaciones y casaciones interpuestas.

1. RECURSOS CONTRA PROVIDENCIAS Y AUTOS

La LJCA permite que se interpongan contra providencias y autos dos tipos derecursos: el recurso de súplica (art. 79 LJCA) y el recurso de apelación (art. 80LJCA).

El recurso de súplica —que resuelve el mismo órgano que dictó la resoluciónrecurrida y que se sustituye ahora por el recurso de reposición— se interpone contralas providencias y los autos no susceptibles de apelación o casación, sin perjuicio delcual se llevará a efecto la resolución impugnada, salvo que el órgano jurisdiccionalacuerde lo contrario.

Cabe el recurso de apelación —que resuelve un Tribunal Superior— contra losautos de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales delo Contencioso-administrativo en procesos de los que conozcan en primera instanciaen los casos determinados por el artículo 80.1 LJCA.

2. RECURSO DE APELACIÓN

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El recurso de apelación en el contencioso-administrativo responde a losmismos caracteres que tiene en el orden civil:

— Es un recurso ordinario; esto es, permite alegar cualquier infracción dela sentencia recurrida o de la tramitación de la primera instancia (no haymotivos de impugnación tasados). Por tanto, se pueden discutir en él no sólocuestiones jurídicas, sino de hecho (normalmente debatiendo sobre lavaloración de la prueba ya practicada antes pero, a veces, tambiénpracticando nueva prueba).

— Compete a un tribunal distinto y superior del que juzgó inicialmente (aesto se suele aludir como efecto devolutivo). Hay, pues, un juez de primerainstancia (juez a quo) y un juez de apelación o de segunda instancia (juez adquem).

— Abre una segunda instancia de modo que el juicio que corresponde altribunal de apelación lo realiza con la misma amplitud de conocimiento queel de la primera instancia para conocer de las pretensiones de las partes(aunque con prohibición de reformatio in peius).

Lo refleja el artículo 456.1 LEC: «En virtud del recurso de apelación podráperseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensionesformuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia yque, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examende las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que […]se practique ante el tribunal de apelación». En esa línea, decía la doctrina que lo quecaracteriza al recurso de apelación es que «el juez de segunda instancia se encuentrafrente a la demanda en la misma situación que el juez de primera instancia en elmomento de ir a fallar» (Chiovenda). Y que, la apelación «no es revisión de lo hechopor el juez anterior, y menos fiscalización o censura de su operación de juzgar. Esjuzgar de nuevo. El juez de segunda instancia no comprueba un resultado como secomprueba una operación matemática, sino que la hace otra vez…» (GómezOrbaneja). Esto, que sigue siendo en esencia cierto, vale para la apelacióncontencioso-administrativa. De ahí que, entre otras consecuencias, el juez deapelación deba dictar sentencia en que resuelva el objeto del proceso (que siguesiendo el mismo de la primera instancia) sin tener que reenviarlo al juez a quo paraque juzgue otra vez. Lo plasma, con una mínima excepción, el artículo 465 LEC y lorefleja para uno de los supuestos posibles el artículo 85.10 LJCA: cuando se revoqueen apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad delrecurso contencioso-administrativo, la sentencia no puede limitarse a declarar laadmisibilidad y devolver los autos al Juez de la primera instancia, sino que deberesolver sobre el fondo del asunto (p. ej., la STSJ Andalucía de 20 de julio de 2015,sede de Granada, apelación 250/2012, una vez rechazada la causa de inadmisibilidad

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que declaró la sentencia de primera instancia, entra a juzgar el fondo).

Sin embargo, esta amplitud de conocimiento del juez ad quem tiene unamatización notable que se plasma en el artículo 465.5 LEC y que es extensible a laapelación contencioso-administrativa: la resolución de la apelación «deberápronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y,en su caso, en los escritos de oposición…». Súmese a ello una jurisprudencia (yaconsolidada en las SSTS de 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998) quetambién modera la amplitud de la segunda instancia. Sinteticémosla en los siguientespuntos:

a) El escrito de alegaciones del apelante no debe ser una simple reiteración de losargumentos vertidos antes sino contener una crítica razonada de la resoluciónapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución delpronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el tribunal ad quem goza de competencia para revisary decidir todas las cuestiones planteadas, pero no debe revisar de oficio losrazonamientos de la sentencia o auto apelados al margen de los motivos esgrimidospor la parte apelante como fundamento de su pretensión revocatoria.

c) El recurso de apelación autoriza al tribunal ad quem a revisar la valoraciónprobatoria del juez a quo, pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea depruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación,oralidad y contradicción, determina por regla general que su valoración se respetesalvo que sea notoriamente errónea o se base en pruebas practicadas con infracción delas normas que las regulan (STSJ de Cataluña 625/2012, de 25 de mayo).

Tras todo esto, quizás sea más exacto decir ahora que el tribunal de apelaciónenjuicia con similar, pero no idéntica, amplitud de conocimiento que el de la primerainstancia.

En el orden contencioso-administrativo son, como regla general,recurribles en apelación las sentencias de los órganos unipersonales(Juzgados Provinciales y Centrales de lo Contencioso-Administrativo) ante,respectivamente, los TSJ y la AN.

Pero la apelación no procede contra todas las sentencias de los órganosunipersonales contencioso-administrativos, sino solamente contra las sentencias decuantía superior a 30.000 euros y las relativas a materia electoral (art. 81.1).Tambiénson apelables las sentencias que declaren la inadmisibilidad del recurso y sean decuantía inferior a 30.000 euros; las dictadas en el procedimiento para la protección delos derechos fundamentales de la persona; las que resuelvan litigios entreAdministraciones Públicas y las que resuelvan impugnaciones indirectas dedisposiciones generales (art. 81.2). No es, pues, un sistema de doble instanciauniversal (que no impone la CE; sólo es obligado respecto a la jurisdicción penal por

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mandato del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Hay, por tanto,procesos de única instancia.

La apelación puede interponerse por quienes estén legitimados comodemandante o demandado (art. 82) y es posible que varios sujetosinterpongan apelación con distintas o iguales pretensiones.

Como regla general, tiene efectos suspensivos (art. 83.1).

Debido al efecto suspensivo, el Juez puede adoptar las medidas cautelares quesean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia, en cualquier momento, ainstancia de parte. Además, se permite la ejecución provisional (art. 84).

La tramitación del recurso de apelación tiene dos fases: 1.º ante elJuzgado de lo Contencioso-Administrativo que había dictado la resoluciónapelada; y 2.º ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunalcompetente para resolverlo.

1.º El recurso de apelación se interpone ante el Juzgado que hubieredictado la sentencia, dentro de los quince días siguientes al de sunotificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegacionesen que se fundamente el recurso. Si transcurre este plazo sin haberseinterpuesto, el LAJ declara la firmeza de la sentencia; en caso contrario, elLAJ dará traslado a las demás partes para que formalicen el escrito deoposición.

En los escritos de interposición del recurso y de oposición las partes podrán pedirel recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o nohubieran sido debidamente practicadas en primera instancia (art. 85.3). Esto revelaque, como ya hemos dicho, en la apelación cabe, no sólo el debate de cuestionesjurídicas, sino el control y la discusión sobre los hechos, incluso con nuevo materialprobatorio.

El apelado puede en su escrito de oposición «adherirse a la apelación» (art. 85.4)de modo que no pedirá la confirmación de la sentencia recurrida, sino su revocación ysustitución por otra, aunque en sentido distinto al querido por el apelante. Así, elapelado se convierte también en apelante, aunque por un cauce distinto y en momentoposterior.

2.º Después, el Juzgado elevará los autos ordenando el emplazamiento delas partes ante la Sala competente, que resuelve sobre la admisión del recursoy sobre el recibimiento a prueba (art. 85.5). El LAJ debe acordar lacelebración de la vista o la presentación de conclusiones si lo solicitan todas

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las partes o si se hubiera practicado prueba. También la Sala puede acordarque se celebre vista o presenten conclusiones. Celebrada la vista opresentadas las conclusiones, el LAJ declara el pleito concluso parasentencia (art. 85.8). En el plazo máximo de diez días contados desde esemomento la Sala debe dictar sentencia.

3. RECURSO DE CASACIÓN

A) Caracteres tradicionales y orientación de su reciente regulación

La casación, desconocida durante mucho tiempo en lo contencioso-administrativo, se introdujo en este orden jurisdiccional por la Ley 10/1992.La consolidó la LJCA de 1998 (arts. 86 a 101) que estableció, junto alrecurso genérico de casación, el de casación para la unificación de doctrina yel de casación en interés de la ley.

Prescindiendo de esas distintas modalidades, el recurso de casación que se previóen el contencioso-administrativo respondía a sus caracteres originarios y clásicos enotros órdenes jurisdiccionales que, puede decirse, son antagónicos a los de laapelación: es un recurso extraordinario (esto es, sólo cabe por ciertos motivostaxativamente fijados en la ley) que de ninguna forma abre una nueva instancia (no esuna tercera instancia, allí donde hubo apelación; ni una segunda instancia donde no lahubo), sino que sólo permite al tribunal de casación un conocimiento limitado, muchomás restringido que el de los tribunales de instancia. Lo que se discute y enjuicia,cabe decir, es la sentencia recurrida, no directamente las pretensiones de las partes enel proceso originario, y, además, contra esa sentencia sólo se pueden invocar algunosconcretos vicios. Está centrado en las cuestiones jurídicas, con exclusión de lasfácticas (salvo mínimas excepciones). Además, correspondía a un Tribunal único entoda la Nación y superior a todos los demás, el Supremo, de modo que la casaciónservía para unificar las soluciones discrepantes de los restantes órganos judiciales yformar jurisprudencia uniforme.

La Ley Orgánica 7/2015, dio nueva redacción a los artículos de la LJCAdedicados al recurso de casación con una reforma sustancial en la que, paraempezar, ya no hay nada más que una única clase de recurso de casación. Loesencial del nuevo recurso de casación en lo contencioso-administrativoqueda bien reflejado en la Exposición de Motivos de la LO 7/2015:

«[…] la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento porexcelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial delderecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámitecuando invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto

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procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interéscasacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Con la finalidad deque la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumplaestrictamente su función nomofiláctica […]».

Ahora todos los aspectos de su regulación están al servicio de esta idea.Aunque es mucho lo que cambia, los caracteres esenciales que hemosexpuesto permanecen y hasta se acentúan.

Desde sus orígenes en la Revolución francesa, estuvo la casación al servicioobjetivo de la ley (justamente se estableció para garantizar el real sometimiento de losjueces a la ley y el único motivo de casación era entonces la violación del texto de lasleyes). Y luego se desarrolló con el interés objetivo de crear jurisprudencia. Siempre,pues, la casación estuvo presidida más por intereses objetivos que por los interesessubjetivos de las partes. Ahora, con la reforma de la LO 7/2015, esos interesesobjetivos marcan más profundamente la casación y el interés subjetivo de las partespasa más claramente a un segundo plano, aunque eventualmente también la casaciónles sirve para la tutela de sus derechos e intereses legítimos y para que triunfen laspretensiones que ejercieron en el proceso originario. Por lo demás, esta reforma de lacasación contencioso-administrativa está en sintonía con la que antes sufrió lacasación civil, aunque aquí adquiere rasgos peculiares y más extremos.

La entrada en vigor del nuevo régimen de la casación ha planteado problemas dederecho transitorio. La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo(denominada «Sección de Admisión»), mediante Acuerdo de julio de 2016, haindicado que la nueva regulación se aplicará a las sentencias y autos susceptibles derecurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante, mientras quelas sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se rigenpor la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen. Tambiénha sido necesaria una nueva organización de la Sala Tercera del TS que ahora quedaestructurada en la Sección de Admisión y otras Secciones para dar cumplimiento a lodispuesto en el artículo 90.2 LJCA.

B) Motivos de casación e interés casacional objetivo

Con la nueva regulación, el recurso de casación «se limitará a lascuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho» (art. 87bis.1). No hay en esto gran novedad. Si acaso se radicaliza la sustracción dela valoración de la prueba, ni siquiera cabe cuando se considere gravementeerrónea o arbitraria. Pero, dentro de las cuestiones de derecho, el recurso noqueda circunscrito a determinados tipos de vulneraciones o vicios: cabeinvocar cualquier infracción del ordenamiento jurídico tanto sustantiva comoprocesal y tanto de ley como de jurisprudencia (art. 88.1).

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La extensión de la casación a todas las cuestiones de derecho supone un cambiodrástico respecto a la situación anterior en la que no se podía alegar cualquierinfracción del ordenamiento, sino sólo las que cupieran en el elenco de los motivos decasación agrupados en los cuatro apartados del anterior artículo 88.1 LJCA. Laadecuación perfecta de los recursos de casación a cada uno de esos motivos fueexigida severamente por el TS para inadmitir o desestimar las casaciones con unajurisprudencia rigurosa y formalista, sólo tímidamente cuestionada por el TC (entrelas más recientes SSTC 7, 82, 85 y 179/2015). No procede enzarzarse ahora en esadifícil y sutil jurisprudencia puesto que ha desaparecido su base.

La infracción del ordenamiento puede ser de cualquier norma, principio,jurisprudencia…

En cuanto a la vulneración de normas se alude reiteradamente a que sean estataleso europeas, con exclusión de las autonómicas. Pero con ello sólo se persiguecircunscribir la casación ante el TS y respetar la competencia de los TSJ para conocerde casaciones por infracción de normas autonómicas, a lo que luego se aludirá. Entrelas normas estatales cuya infracción puede alegarse en este recurso está desde luegola Constitución, como deja claro el artículo 5.4 LOPJ: «En todos los casos en que,según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo lainfracción de precepto constitucional».

Pero, a cambio de esa amplitud en cuanto a las infracciones alegables, elrecurso sólo se admitirá si presenta «interés casacional objetivo para laformación de jurisprudencia». Esto ahora es la clave.

Puede, por tanto, que la sentencia recurrida tenga graves errores jurídicos y que,sin embargo, se inadmita el recurso por falta de ese interés casacional objetivo. O, ensentido contrario, que sus errores no hayan conducido en el caso a una graveinjusticia pero el recurso sea procedente y se admita porque dé oportunidad al TSpara fijar una jurisprudencia que entienda relevante. También puede suceder que, anteidéntico error en la interpretación de la ley, el TS considere que hay interés casacionalen un caso y no en los posteriores cuando ya haya fijado una jurisprudencia...

El que haya o no un interés casacional objetivo es, en realidad, algosubjetivo que dependerá de lo que los jueces del TS consideren relevante,atractivo o que les da oportunidad para fijar jurisprudencia. Difícilmente laspartes sabrán de antemano cuándo hay tal interés casacional.

La LJCA trata de acotar un cierto marco en el que se desenvuelva apreciación taninsegura y abierta. Lo explica así la Exposición de Motivos de la LO 7/2015: «[…] sediseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de lossupuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir uninterés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casosexiste interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión.

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El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe lapresunción de que existe interés casacional objetivo». Pero no es demasiado lo queconcreta y avanza su articulado que a este respecto es mucho más inconcreto que elartículo 477.3 LEC.

Según el artículo 82.2 LJCA,

«el Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacionalobjetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando entreotras circunstancias, la resolución que se impugne:

a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de lasnormas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta elfallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayanestablecido.

b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravementedañosa para los intereses generales.

c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o portrascender del caso objeto del proceso.

d) Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional deuna norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear lapertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientementeesclarecida.

e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de sudecisión una doctrina constitucional.

f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicciónaparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en queaun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial.

g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, unadisposición de carácter general.

h) Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebradoentre Administraciones Públicas.

i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección dederechos fundamentales».

Pero lo dicho es bien poco: se trata de unas circunstancias «entre otras», luego noes una lista exhaustiva; cuando se den, simplemente «podrá» verse (pero noobligatoriamente) el interés casacional que, no obstante, habrá que motivar. Por tanto,es una lista sólo orientativa de casos en los que cabe sospechar en principio que se

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dará tan huidizo y enigmático interés casacional. Y, así visto, en poco se diferenciadel artículo 88.3 según el cual

«se presumirá que existe interés casacional objetivo:

a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en lasque se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.

b) Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudenciaexistente al considerarla errónea.

c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de caráctergeneral, salvo que ésta, con toda evidencia, carezca de trascendenciasuficiente.

d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de losorganismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyoenjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de laAudiencia Nacional.

e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernoso Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recursopodrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asuntocarece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación dejurisprudencia».

En suma, el TS decidirá con un margen amplio de apreciación cuando hayo no interés casacional objetivo.

Por ello será útil conocer el contenido de los autos de admisión del TS, cuyapublicación se refuerza. En efecto, el artículo 90.7 LJCA obliga a publicarlos en lapágina web del Tribunal Supremo y en el BOE con periodicidad semestral. Enconcreto, por primera vez el 13 de marzo de 2017 se hace público el listado derecursos de casación admitidos a trámite durante el semestre julio 2016-febrero 2017,y el resultado es magro: veinte recursos admitidos.

C) Resoluciones recurribles, legitimación y pretensiones

La regla general es que sólo se pueden recurrir en casación lasresoluciones contra las que no quepa desde el principio ningún otro recurso(si es posible apelación, habrá que interponer ese recurso, no el de casación;si se dejó pasar el plazo de apelación, tampoco cabrá casación). Pero, aunasí, no todas las resoluciones contra las que no quepa otro recurso son

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recurribles en casación.

Concreta las sentencias recurribles en casación el artículo 86 LJCA. Lo sonsiempre las dictadas en única instancia o en apelación por la AN y por los TSJ. No loson las dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, salvo si contienen doctrina que se repute gravemente dañosa para losintereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos. Se exceptúan lasdictadas en el proceso para la protección del derecho fundamental de reunión y en loscontencioso-electorales (art. 86.2). Las resoluciones del Tribunal de Cuentas enmateria de responsabilidad contable serán susceptibles de recurso de casación en loscasos establecidos en su Ley de Funcionamiento (art. 86.4). También son recurriblesen casación algunos autos (art. 87; fundamentalmente los de la AN y TSJ quedeclaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y los que sepronuncien sobre medidas cautelares).

Ya no se exige que la cuantía del recurso supere un determinado importe.

Hasta ahora se exigía, como regla general, cuantía superior a 600.000 euros(antiguo art. 86.2 LJCA). El cambio es coherente con el nuevo sistema basado en elacceso al recurso por el interés casacional que, claro está, tiene que ver con la calidaddel asunto, no con su cuantía.

Están legitimados todos los que «hayan sido parte en el proceso odebieran haberlo sido» (art. 89.1).

Las pretensiones del recurrente deberán tener por objeto la anulación,total o parcial, de la sentencia o auto impugnado y, en su caso, la devoluciónde los autos al Tribunal de instancia o la resolución del litigio por la Sala delo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dentro de los términosen que apareciese planteado el debate (art. 87.bis.2 LJCA).

Así pues, lo que primeramente se pide al Tribunal de casación es que anule laresolución procesal recurrida. Además, para el caso de que se estime esa primera yfundamental pretensión, se pide, o bien que el mismo TS resuelva el pleito originarioestimando las mismas pretensiones que se ejercieron en la instancia o bien que el TSdevuelva los autos al Tribunal de instancia para dar a éste nueva oportunidad depronunciarse sobre ellas. Lo primero debe ser la regla general, como se comprenderáal estudiar el artículo 93 LJCA, al que después nos referiremos.

D) Tramitación y sentencia

— Escrito de preparación (art. 89).

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta

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días contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre.Este escrito se somete a estrictos requisitos formales y en él debe ya señalarse lainfracción que se imputa a la sentencia y fundamentar el interés casacional objetivo.Si el escrito de preparación no se presenta en plazo de treinta días, la sentencia o autoquedará firme.

El Acuerdo de la Sala de Gobierno del TS de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 julio)establece «a modo de recomendación» reglas sobre la extensión y otras condicionesextrínsecas de estos escritos. Por ejemplo, se señala una extensión máxima de 35.000caracteres con espacio, equivalente a quince folios.

— Auto de la Sala de instancia declarando preparado, o no, el recurso(art. 89.4 y 5).

Si se cumplen los requisitos del escrito de preparación, la Sala de instancia,mediante auto motivado, tendrá por preparado el recurso de casación, ordenando elemplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta díasante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, así como la remisión a ésta delos autos y del expediente administrativo. Se permite además que este auto contenga«opinión sucinta y fundada» sobre el interés casacional. Si el escrito de preparaciónno reúne los requisitos se dictará auto declarando «no preparado el recurso».

— Resolución del TS (auto o providencia) sobre admisión o inadmisióndel recurso (art. 90).

Normalmente sin dar audiencia a las partes, se declarará la admisión o inadmisiónpor una Sección específica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSatendiendo especial, aunque no exclusivamente, a la existencia de interés casacional.Si lo aprecia precisará «la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe» talinterés. Además, identificará «la norma o normas jurídicas que en principio seránobjeto de interpretación». Ni la admisión ni la inadmisión son recurribles de ningunaforma.

— Escritos de interposición del recurso y de oposición al recurso; y vista(art. 92).

En el escrito de interposición el recurrente desarrollará sus argumentos (infracciónen que incurre la sentencia, concreta norma o jurisprudencia vulnerada…) y precisarásus pretensiones. Se mantienen, pues, las fases de preparación e interposición delrecurso, en vez de unificarlas como se hizo en el orden jurisdiccional civil (art. 477LEC de 2000, modificado por la Ley 37/2011). Además, debe llamarse la atencióndel formalismo que se exige al escrito de interposición cuyos defectos permiten dictarsentencia de inadmisión tras audiencia a las partes (art. 92.4). Del escrito deinterposición se da traslado a las demás partes personadas para que formulen suoposición en plazo de treinta días. Tras ello, puede haber vista o procederse sin más a

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dictar sentencia.

Según el artículo 87.bis LJCA la Sala de Gobierno del TS puede determinar «laextensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a supresentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposiciónde los recursos de casación». En su virtud, el ya citado Acuerdo de la Sala deGobierno del TS de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 julio) establece esas reglasobligadas (aquí no se trata de meras recomendaciones). Por ejemplo, se dice que nopueden superar los 50.000 caracteres con espacio, equivalente a veinticinco folios.

— Sentencia (art. 93).

De acuerdo con el sentido que ahora se da a la casación, lo que sobre tododebe declarar la sentencia es «la interpretación de aquellas normas…»; ensuma, fijar jurisprudencia. Por lo demás, si desestima el recurso, confirmarála resolución impugnada y nada más deberá hacer la sentencia de casación:seguirá siendo la resolución impugnada la que dé respuesta a las pretensionesoriginarias de las partes; el asunto quedará definitivamente resuelto por laresolución impugnada, no por la sentencia de casación. Por el contrario, si lasentencia de casación estima el recurso, anulará la resolución impugnada yserá necesaria una nueva que resuelva el pleito originario. Ante ello, se abrendos posibilidades al TS: resolver todo por sí mismo o reenviar el asunto alTribunal de instancia.

La regla general es que el TS resuelva sobre todas las pretensiones originariasmediante una sentencia que, por tanto, hará innecesaria una nueva sentencia delTribunal de instancia (casación sin reenvío). En ese caso, el TS puede «integrar en loshechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sidoomitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones…». Encuanto el TS resuelve sobre el pleito originario sin reenvío no actúa propiamentecomo tribunal de casación, sino como un tribunal ordinario. Aun así, es la soluciónpreferible para no demorar más el desenlace definitivo del pleito. Pero cabe tambiénque el TS devuelva el asunto al Tribunal de instancia y le ordene «la retroacción deactuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que sigael curso ordenado por la ley hasta su culminación». Esta casación con reenvío es unaopción que la ley configura como excepcional; de hecho, exige que el TS «justifiquesu necesidad», es decir, que sólo procede cuando por cualquier causa (p. ej., defectosformales en el proceso que le impiden tener el conocimiento necesario) no puedaresolver todos los extremos. También debe proceder así si el TS anula la resoluciónrecurrida por entender que la jurisdicción contencioso-administrativa no tienecompetencia o que no la tenía el concreto Tribunal que conoció en instancia.

En cuanto a las costas del recurso de casación, la sentencia dispondrá que cadaparte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, podrá

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imponerlas a una sola de ellas cuando la sentencia aprecie que ha actuado con mala feo temeridad. Por el contrario, recordemos que en los procesos en única o primerainstancia se imponen las costas a la parte a la que le hayan sido rechazadas todas laspretensiones (art. 139 LJCA).

E) Casación ante los Tribunales Superiores de Justicia

Todo lo expuesto parte de que la resolución del recurso de casación corresponde alTS que es, además, predominantemente un tribunal de casación. Sólo él, en concretosu Sala Tercera, como órgano único en la nación y superior de todo el ordenjurisdiccional contencioso-administrativo, puede conseguir uniformar las solucionesde todos los órganos de este orden y establecer jurisprudencia de valor general. Y porello los artículos 86 y siguientes LJCA se refieren concreta y reiteradamente a la Salade lo Contencioso-Administrativo del TS, como si fuera el único que conoce de lacasación.

Sin embargo, se ha previsto una casación similar ante los TSJ para loscasos en que «el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de lasComunidades Autónomas».

Además, se ha establecido que contra las sentencias de estos TSJ sólo cabecasación ante el TS si el recurso se funda en infracción de normas estatales oeuropeas (art. 86.3), no de normas autonómicas. Así tratan de compatibilizarse losartículos 123 y 152.1 CE. Con todo, el recurso de casación ante TSJ por infracción deDerecho autonómico está pobremente regulado en la LJCA y hasta ahora susprecedentes han tenido reducida aplicación. En efecto, antes de la reforma de 2015 seestableció que los TSJ resolvieran los recursos de casación para la unificación dedoctrina y en interés de la ley en ellos se debate exclusivamente sobre normasautonómicas. Pero la realidad es dura y no se pliega a las previsiones del legislador.Según la Memoria del TSJ de Andalucía de 2014 sólo hubo cuatro recursos decasación para la unificación de doctrina y ningún recurso en interés de ley frente a losaproximadamente 5.000 procesos contencioso-administrativos de los que conoció. Entodo caso, a partir del 22 de julio de 2016, los Tribunales Superiores de Justicia de lasCCAA dejan de ser tribunales competentes para enjuiciar los recursos de casaciónespeciales por infracción de Derecho autonómico.

4. RECURSO DE REVISIÓN

El sistema de recursos contra las resoluciones judiciales se cierra con elrecurso extraordinario de revisión que ha sido modificado por la LO 7/2015.Se trata de una modalidad clásica, cuya regulación se remite a la LEC enmateria de legitimación, plazos, procedimiento y efectos de las sentenciascon algunas especialidades fijadas por la LJCA.

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La revisión de una sentencia firme será estimada en los siguientes casos:a) si después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, noaportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor sehubiere dictado; b) si hubiere recaído en virtud de documentos que, al tiempode dictarse aquélla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos ydeclarados falsos; c) si, habiéndose dictado en virtud de prueba testifical, lostestigos hubieren sido condenados por falso testimonio; d) si se hubieredictado sentencia en virtud de cohecho, prevaricación, violencia u otramaquinación fraudulenta (art. 102.1).

Asimismo se puede interponer recurso de revisión contra una resolución judicialfirme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicharesolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en elConvenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y LibertadesFundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza ygravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo queno sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechosadquiridos de buena fe por terceras personas (arts. 5 bis LOPJ y 102.2 LJCA).

V. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

1. EVOLUCIÓN Y PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES

Con acierto la Exposición de Motivos de la LJCA recuerda que laejecución de las sentencias es «desde siempre una de las zonas grises denuestro sistema contencioso-administrativo». Claro está que el problema sepresenta sólo para las sentencias estimatorias (no para las de inadmisión odesestimatorias) que obligan a algún comportamiento de la Administración.

Si la sentencia es de inadmisión o de desestimación total no cabe su ejecución. Loque en su caso procederá, si no estaba hecha, es la ejecución del acto administrativoimpugnado, no la de la sentencia. Esto, sin embargo, se ha visto enturbiado por lasSSTC 160/1991, 76/1992 y 174/1993 que parecen creer que, cuando hay sentenciaconfirmatoria del acto impugnado, será aquélla, y no éste, lo que habrá que ejecutar.Pero ello no es exacto. A lo sumo lo que cabe aceptar (y es lo que directamenteperseguían esas SSTC) es que, si para la ejecución de ese acto es necesario entrar enun domicilio, no será necesaria la autorización judicial puesto que ya ha habido unasentencia. Aunque esto se admita, sigue siendo cierto que en tales hipótesis (y mástodavía en el de las sentencias de inadmisión) lo que se ejecuta es el actoadministrativo impugnado, no la sentencia. Así que, en suma, centrémonos en laejecución de sentencias estimatorias.

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Las dificultades para la ejecución de estas sentencias tienen hondas raícesasentadas en privilegios clásicos de la Administración y en su peculiarrelación con los tribunales.

Aunque nunca se cuestionó que también para ésta era obligatorio cumplir lassentencias, en principio se trataba de un deber sin respaldo coercitivo o, al menos, sinrespaldo suficiente. Paulatinamente se introdujeron mecanismos tendentes a asegurarla ejecución pero con restricciones capitales que incluso se pretendía fundar en ladivisión de poderes. Por una parte, la consideración de que la ejecución de lassentencias contencioso-administrativas era competencia de la propia Administración(autoejecución administrativa de sentencias como complemento de la autotutelaadministrativa), no de los órganos jurisdiccionales (la judicialización de nuestrocontencioso no alcanzó a la ejecución de las sentencias). Por otra, la imposibilidad deque los tribunales sustituyeran a la Administración dictando actos administrativos.Por último, la inembargabilidad de los derechos y bienes públicos. Junto a ello, sereconocían a la Administración amplias facultades para acordar la suspensión osimple inejecución de sentencias así como la expropiación de los derechos declaradosen la sentencia. Todo ello conducía a una situación insatisfactoria. Contra estasituación, que no era exclusiva de España, se luchó en cada país por distintas vías: obien radicalmente negando esos privilegios o bien, aceptándolos, pero estableciendomedios complementarios que llevaran a la Administración a la ejecución. La LJCAde 1956 emprendió esta segunda vía: mantenía que la ejecución de las sentenciascontencioso-administrativas era competencia de la Administración pero al menosadmitía que los jueces, a instancia de parte, podían tomar medidas para «promoverlay activarla», lo que se completaba con otras previsiones que indirectamente tratabande forzar el cumplimiento. Aun así, se mantuvo también intacta la inembargabilidadde los bienes públicos y, con algunas moderaciones, las facultades administrativas desuspensión o inejecución de sentencias y de expropiación de los derechos declaradosen ellas.

La CE impuso cambios. Por una parte, el derecho a una tutela judicialefectiva (art. 24) incluye, como desde el principio declaró el TC, el derecho ala ejecución de las sentencias. Por otra, su atribución en exclusiva a losJuzgados y Tribunales de la potestad jurisdiccional «en todo tipo de procesosjuzgando y haciendo ejecutar lo juzgado» (art. 117.3) entrañaba que tambiénen los procesos contencioso-administrativos habían de tener la potestad deejecución de sus sentencias.

Con esa base constitucional se desarrolló una jurisprudencia audaz pero prudenteque, sin declarar inconstitucionales los preceptos de la LJCA de 1956, los reinterpretópotenciando todas sus virtualidades y desactivando parte de sus limitaciones.Además, finalmente, se declaró inconstitucional la inembargabilidad de todos losbienes públicos, circunscribiéndola a algunos (STC 166/1998, de 15 de julio, soluciónque ahora recoge el art. 30.3 LPAP y que se estudiará en las lecciones sobre bienes

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públicos, Tomo III) y la LOPJ de 1985 suprimió la potestad administrativa desuspensión e inejecución de sentencias. En síntesis, la CE impulsó la profundizaciónen la vía de establecer mecanismos que, sin romper formalmente con la autoejecuciónde las sentencias, aseguraran su cumplimiento.

La LJCA de 1998 abordó ya una adecuación positiva y plena de laregulación de la ejecución de las sentencias a las previsionesconstitucionales.

Su Exposición de Motivos es elocuente: «El punto de partida reside en laimperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales […] y en la potestad delos órganos judiciales de hacer ejecutar lo juzgado, que la propia Constitución lesatribuye. Prescripciones que entroncan directamente con el derecho a la tutela judicialefectiva, ya que […] ese derecho no se satisface mediante una justicia meramenteteórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en suspropios términos. La negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicialconstituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas».

El punto de partida es ahora exactamente el contrario a la regulaciónclásica: «La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resolucionesjudiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de esteorden jurisdiccional […]» (art. 103.1 LJCA).

El significado de este precepto, aparentemente obvio, se evidencia comparándolocon el equivalente de la LJCA de 1956: «La ejecución de las sentenciascorresponderá al órgano que hubiese dictado el acto o disposición objeto delrecurso».

Pese a todo, la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración nodeja de presentar peculiaridades y dificultades, no ya por una posición torcida ycontumaz de la Administración, sino porque entran en juego intereses generales ysingularidades obedientes a diversas razones (la continuidad de los servicios públicos,los principios de legalidad presupuestaria, la resistencia a que los jueces sustituyan ala Administración en su discrecionalidad y en otras actividades, etc.). Por todo ello, laregulación de la ejecución de sentencias en la LJCA tiene reglas en parte distintas delas de otras jurisdicciones y cierta complejidad, agravada por una sistemática legaloscura.

2. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA POR LA ADMINISTRACIÓN

Lo que ahora corresponde a la Administración es cumplir la sentencia,porque ella, como todas las partes, está obligada a cumplirla (art. 118 CE yart. 103.2 LJCA). Lo enfatiza el artículo 104.1: la Administración ha dellevar la sentencia «a puro y debido efecto» y practicar todo lo que «exija el

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cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo».

Este deber de cumplimiento por parte de la Administración comportanegarle su tradicional posibilidad de suspender el fallo y de declarar suinejecución total o parcial (art. 105.1). Y, con más razón, negarle laposibilidad de cualquier actuación contraria a lo fallado. Esto último tienerefuerzos enérgicos en los artículos 103.4 y 108 LJCA: el primero estableceque «serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a lospronunciamientos de la sentencia que se dicten con la finalidad de eludir sucumplimiento», supuesto de nulidad al que ya nos referimos en la lección 3;y el segundo prácticamente asimila a una vía de hecho las actuacionesadministrativas contrarias al fallo.

El deber de cumplir la sentencia comienza cuando sea firme y así se lohaya comunicado el LAJ. Ha de cumplirla en el plazo de dos meses [art. 104;pero en la misma sentencia o en momento posterior puede fijarse plazodistinto, arts. 71.1.c), 104.3, 106 y 109.1.b)]. En ese plazo, si la sentenciacondena a la Administración a dictar un acto, la Administración debedictarlo; si tiene que cesar en una actividad, cesar; si tiene que hacer unaprestación, hacerla; si tiene que pagar una cantidad, pagarla. Para este últimosupuesto hay previsiones que incluyen eventualmente la necesidad demodificaciones presupuestarias (art. 106.1) y de incremento en el interéslegal del dinero (art. 106.2).

Como, incluso aunque haya intención de cumplimiento, puede resultardudosa la forma de proceder, el artículo 109 LJCA permite a la mismaAdministración, así como a «las demás partes procesales y las personasafectadas por el fallo, mientras no conste... la total ejecución de la sentencia,promover incidente para decidir, sin contrariar el fallo, cuantas cuestiones seplanteen» (entre otras, «medios con los que ha de llevarse a efecto yprocedimiento a seguir») lo que, tras dar audiencia a las otras partes, seresolverá por auto.

3. EJECUCIÓN FORZOSA

Transcurrido el plazo de cumplimiento de la sentencia sin que se hayaproducido, «cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar suejecución forzosa» (art. 104.2 LJCA).

Naturalmente es necesario que la sentencia sea firme. Si no lo es, ni siquiera habrá

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comenzado el deber de cumplimiento. No obstante, se admite la llamada ejecuciónprovisional de sentencias no firmes (recurridas en apelación o casación, arts. 84 y 91)que es asimilable a una medida cautelar (vid. infra) aunque con régimen especial.

Nótese que se da legitimación no sólo a quienes hayan sido partes, sino a todas laspersonas afectadas. En esa dirección, ante una incorrecta ejecución de sentencia, laSTC 4/1985 otorgó amparo a quien no había sido parte en el proceso.

Para la ejecución forzosa, que compete al mismo órgano judicial queconoció del asunto en primera o única instancia (arts. 7.1 y 103.1 LJCA), ypara lo que puede pedir la colaboración de todas las personas públicas yprivadas (art. 118 CE y art. 103.3 LJCA), tienen los Juzgados y Tribunales,por lo pronto, cuando se hubiere condenado al pago de cantidad líquida, laposibilidad de apremio con embargo de dinero y bienes públicos (salvo losprotegidos por la inembargabilidad que todavía rige para muchos de ellos,art. 30.3 LPAP), así como incrementar en dos puntos el interés legaldevengado si observa falta de diligencia (art. 106.3 LJCA). Si se incumple lasentencia que condenó a la Administración a realizar una determinadaactividad o a dictar un acto, puede «ejecutar la sentencia a través de suspropios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes dela Administración condenada o, en su defecto, de otras AdministracionesPúblicas», así como «adoptar las medidas necesarias para que el falloadquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre lasque se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración» (art.108.1 LJCA). Y los jueces pueden además imponer a las autoridades,funcionarios y agentes que incumplan los requerimientos judiciales multascoercitivas de entre 150 y 1.500 euros y reiterarlas hasta conseguir lacompleta ejecución [art. 112.a) LJCA]. Ello sin perjuicio de deducirtestimonio para exigir responsabilidad penal [art. 112.b) LJCA en relación,sobre todo, con el art. 410 CP, que tipifica la conducta de «autoridades ofuncionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debidocumplimiento a resoluciones judiciales», y el art. 411 CP].

El panorama hay que completarlo con los artículos 103.5 y 108.2 LJCA.Recordábamos antes que los actos y reglamentos contrarios a la sentencia ydictados con el propósito de incumplirla son nulos de pleno derecho. Puesbien, el artículo 103.5 añade que esa declaración de nulidad podrá pedirsepor el interesado y acordarse por los jueces en la misma ejecución de lasentencia sin tener que seguir los cauces generales. Asimismo hemos dichoque son ilegales las actuaciones contrarias a lo fallado. Lo que hay quedestacar es que el mismo artículo 108.2 añade que los jueces en ejecución de

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sentencia pueden declararlo, ordenar la reposición al estado exigido por elfallo y condenar a indemnizar los daños y perjuicios. Todo ello, por tanto, sintener que seguir un nuevo proceso declarativo.

Del conjunto, y especialmente del artículo 108.1, se deducen unospoderes judiciales muy amplios que admiten fórmulas muy diversas,innominadas o atípicas para conseguir la ejecución forzosa de los másvariados fallos ante las más diversas circunstancias.

4. IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR LA SENTENCIA, EXPROPIACIÓN YOTRAS MATIZACIONES

Pese a todos los esfuerzos por garantizar la plena ejecución de lassentencias, la LJCA admite algunas matizaciones, que no propiamenteexcepciones.

Por lo pronto, hay supuestos en los que puede resultar imposible ejecutaruna sentencia en sus propios términos. Entonces se ejecutará, pero de formadistinta: habrá que adoptar «las medidas necesarias que aseguren la mayorefectividad de la ejecutoria, fijando, en su caso, la indemnización queproceda por la parte que no pueda ser de cumplimiento pleno» (art. 105.1LJCA). Esa imposibilidad, que puede ser «material o legal», no puededeclararla por sí misma la Administración. Lo que puede hacer es exponerloal Juzgado o Tribunal para que éste, tras audiencia a los interesados, decidasi concurre realmente tal imposibilidad y, si lo entiende así, la forma deejecución sustitutoria que proceda.

Se trata de una ejecución sustitutiva o alternativa admitida por el TC. Así, dijo ensu sentencia 194/1991 que tan constitucional es la ejecución en la que se dé identidadtotal entre ella y lo fallado como la que, por razones atendibles, sustituya la condenapor su equivalente pecuniario. Con todo, no puede dejar de reconocerse que enmuchas ocasiones es una forma frustrante de ejecución que no produce unasatisfacción real de las pretensiones de las partes.

Aunque pueda parecer sorprendente, no es tan simple determinar cuándo hay estaimposibilidad de ejecución, entre otras razones porque las más de las veces, más queuna imposibilidad absoluta, lo que hay es graves inconvenientes para el interésgeneral y, sobre todo, para la continuidad de los servicios públicos.

La imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en sus propiostérminos y, por tanto, la procedencia de una ejecución sustitutiva, puedederivar de un cambio en el ordenamiento y éste, a su vez, puede haberlo

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introducido la misma Administración condenada (p. ej., modificando elreglamento o el plan de urbanismo que aplicó la sentencia). Estasmodificaciones no son siempre ilegales y, en efecto, pueden dar lugar a quese produzca una imposibilidad de ejecución de sentencia. Pero, si lostribunales detectan que la modificación normativa se ha hecho con elpropósito de incumplir la sentencia, pueden declararla nula —y lo han hecho— conforme al artículo 103.4 y 5 LJCA. Caso típico es éste: una sentenciaanula una licencia de obras por ser contraria al plan urbanístico vigente ycondena a la demolición del edificio; pero después la Administraciónmodifica el plan y ahora lo edificado es conforme con ese nuevo plan; laAdministración y el propietario del edificio alegarán la imposibilidad legalde ejecutar la sentencia en sus propios términos (es decir, de la demoliciónporque es absurdo demoler lo que ahora podría construirse legalmente); y eljuez tendrá que analizar si se ha modificado el plan sólo con la intención deincumplir la sentencia (en cuyo caso lo anulará y ordenará la efectivademolición) o si se ha modificado por otras razones (en cuyo caso admitirá lavalidez de esa modificación del plan y la improcedencia de la demolición).

También es discutible si las convalidaciones legislativas (de las que hablamos enla lección 3) de actos y reglamentos declarados nulos por sentencias pueden serinconstitucionales por oponerse al derecho a la ejecución de sentencias y, por ende, alderecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, se admite la expropiación de los derechos o intereseslegítimos reconocidos en la sentencia frente a la Administración.

Nos ocuparemos de la expropiación en el Tomo III. Baste aquí señalar que elartículo 105.3 LJCA prevé esta expropiación con muchas singularidades. Por lopronto, sólo se admiten reducidísimas y valiosísimas causas de utilidad pública o deinterés social para esta expropiación: el peligro cierto de alteración grave del libreejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de guerra oel quebranto de la integridad del territorio nacional. Por otra parte, la declaración dela concurrencia de estas causas se debe hacer por el Gobierno de la Nación(excepcionalmente por los Consejos de Gobierno autonómicos). Finalmente, lacorrespondiente indemnización no se fija por los trámites normales, sino directamentepor el juez competente para la ejecución.

En tercer lugar, para el caso de que se haya condenado a laAdministración al pago de cantidad y el cumplimiento produjere «trastornograve a su Hacienda», podrá acordarse un «modo de ejecutar la sentencia enla forma que sea menos gravosa para aquélla» (art. 106.4 LJCA).

Por último, la LO 7/2015 ha introducido una nueva moderación a la ejecución de

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sentencias en favor de terceros que pueden verse perjudicados: «El Juez o Tribunal,en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de uninmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estadooriginario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a lademolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestaciónde garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas aterceros de buena fe» (art. 108.3 LJCA). La STS 1409/2017, de 21 de septiembre, haexplicado que este nuevo artículo 108.3 LJCA no comporta una causa deimposibilidad de ejecutar las sentencias que acuerdan demoliciones sino que lo quehace es dar al juez poderes adicionales para conseguir que la ejecución de lasentencia, que sigue siendo posible y obligatoria, se realice sin «causar efectosirreparables en los terceros adquirentes de buena fe». Aun así, es seguro que elprecepto, que tiene muchos aspectos oscuros, entraña dificultades para llevar atérmino las demoliciones.

VI. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Establece la LJCA, en su Título V cinco procedimientos especiales. Losdos primeros tienen una relevancia general que justifica prestarles aquí másatención. Los otros tres están relacionados con aspectos mucho másconcretos y conectados con regulaciones materiales específicas.

1. PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES

La misma CE, en su artículo 53.2, impone que los derechosfundamentales consagrados en sus artículos 14 a 29 tengan (además delrecurso de amparo ante el TC) medios de tutela específicos ante losTribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios depreferencia y sumariedad. Esa previsión constitucional es la que cumple,para el contencioso-administrativo, este procedimiento regulado en elCapítulo I del Título V (arts. 114 ss.) de la LJCA.

Inicialmente se reguló por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protecciónjurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, que establecía unagarantía contencioso-administrativa, junto a otras civil y penal. Tras dos décadas devigencia, la LJCA de 1998 derogó los artículos de esa Ley sobre contencioso-administrativo («cuyo carácter restrictivo ha conducido, en la práctica, a unimportante deterioro de esta vía procesal», dice la Exposición de Motivos de laLJCA) e introdujo algunos cambios relevantes. Además de la regulación de esteprocedimiento para la protección en general de los derechos fundamentales, contiene

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un precepto específico para la tutela de algunos aspectos del derecho de reunión (art.122). También incluye —añadido por una Ley de 2011 sobre Servicios de laSociedad de la Información— unos procedimientos para la obtención de autorizaciónjudicial cuando la Administración, con la finalidad de proteger la propiedadintelectual en Internet, exija ciertos datos o el cese de actividades de los operadorescon afectación de los derechos fundamentales del artículo 20 CE (art. 122 bis LJCA).Esto último, sin embargo, se aleja bastante del resto del capítulo y tiene que ver, másbien, con un procedimiento administrativo en el que se requiere una autorizaciónjudicial como límite a la autotutela administrativa (según se apuntó ya en la lección 6del Tomo I). Nos limitaremos aquí a exponer los grandes rasgos del procedimiento deprotección de los derechos fundamentales.

Este procedimiento especial es, como ordena la CE, preferente (es decir,que su tramitación tiene prioridad respecto a los ordinarios) y sumario. Estasumariedad suele entenderse como sinónimo de urgencia (de hecho, seacortan los plazos, se prescinde de algunos trámites, etc.); pero sobre todosignifica, en su acepción técnica, limitación de las alegaciones y razones deestimación que aquí, en efecto, están constreñidas a la vulneración de ciertosderechos fundamentales (los mismos protegidos por el recurso de amparo)sin que puedan invocarse otros motivos de invalidez.

Pero, que exista un procedimiento contencioso-administrativo especial para laprotección de los derechos fundamentales, no significa que esos mismos derechos nopuedan ser invocados y protegidos en el procedimiento ordinario. Además, tantoaquél como éste permitirán después, en su caso, el recurso de amparo ante el TC. Así,quien entienda lesionado un derecho fundamental por una actuación administrativapuede optar por el recurso ordinario o por el especial o, incluso, por seguir ambossimultánea o sucesivamente (STS de 1 de junio de 2015, casación 956/2014, FJ 4.º).Lo ha estudiado recientemente y con acierto Bueno Armijo que, no obstante, aclaraque, conforme a la jurisprudencia, «la interposición de uno de estos recursos nosuspende los plazos para interponer el otro». La estimación del recurso especialdejará sin objeto al ordinario. Pero la desestimación de aquél no impedirá queprospere éste por motivos distintos a los allí rechazados. O sea, que la sentencia delrecurso especial tiene limitada su fuerza de cosa juzgada.

No hay especialidades en cuanto a las partes y su legitimación, aunqueaquí, además, tiene intervención el Ministerio Fiscal (arts. 117.2 y 119).Tampoco hay especialidades en cuanto a la actividad impugnable (actos,silencio, reglamentos, inactividad, vía de hecho) ni en lo que atañe a laspretensiones (anulatoria, restablecimiento de situación jurídicaindividualizada, indemnizatoria: arts. 31 y 32), pero sólo en tanto que tenganpor fin preservar el derecho fundamental supuestamente vulnerado (art.114.2 LJCA). Está ahí su singularidad cardinal.

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Por tanto, este procedimiento está efectivamente constreñido a la protección de losderechos fundamentales tanto porque sólo se puede alegar su vulneración (no otrosvicios de la actividad impugnada; no, según suele decirse, «cuestiones de legalidadordinaria») como por el hecho de que las pretensiones únicamente pueden aspirar alrestablecimiento de tales derechos. Pero eso no impide alegar normasinfraconstitucionales cuando las leyes o los reglamentos sean necesarios paracomprobar que se ha violado el derecho constitucional. Frente a una jurisprudenciaque lo negaba, la LJCA, como dice su Exposición de Motivos, «pretende superar […]la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entenderque la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, enmuchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos». Es esto loque plasma en su artículo 121.2 al que luego nos referimos.

El plazo para interponer este recurso es de diez días, más breve que elordinario de dos meses.

Ese plazo se computa, según los casos, desde el día siguiente al de notificación delacto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía dehecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando lalesión del derecho fundamental tenga su origen en la inactividad administrativa, o sehubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de unaactuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diezdías se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación delrecurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente(art. 115.1 LJCA).

De esta regulación del plazo parece inferirse que no es necesario agotar lavía administrativa, a diferencia del proceso ordinario, lo que constituye unaventaja para el recurrente que estaba más claramente plasmada en la leyanterior.

También hay diferencias en el escrito de interposición respecto al procesoordinario pues aquí «expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuyatutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que denfundamento al recurso» (art. 115.2 LJCA).

Adquiere relevancia el trámite de admisión que puede ser denegada,además de por las razones generales, por «inadecuación de procedimiento»(art. 117.3). Ahora bien, una reiterada jurisprudencia, de la que es recienteexpresión la STS de 25 de marzo de 2015 (casación 1331/2007), subraya queel juez debe descartar un especial rigor en el examen de los requisitosprocesales para no anticipar la solución de fondo.

De acuerdo con su carácter urgente, como se adelantó, hay una reducción de

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trámites y plazos en todas sus fases: plazo de cinco días para que el órganoadministrativo remita el expediente, emplazando a todos los interesados (art. 116LJCA); en la fase de inadmisión (art. 117 LJCA); en la de demanda y contestación,que deben hacerse en ocho días (arts. 118 y 119 LJCA); en lo relativo a la prueba (art.120); y, en cuanto a la sentencia, que debe dictarse en cinco días (art. 121.1).Además, para este procedimiento se considera hábil el mes de agosto y cabeeventualmente habilitar días inhábiles (art. 128.2 y 3).

No prevé la actual regulación especialidades en cuanto a las medidascautelares.

En esto se diferencia de la regulación anterior de 1978 que estableció la reglageneral, con matizaciones, de la suspensión del acto impugnado por este cauce. Era,incluso, una de sus principales ventajas que ahora ha desaparecido por completo.

La sentencia «estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o elacto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso ladesviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derechode los susceptibles de amparo» (art. 121.2 LJCA). Aquí se comprueba, comoya vimos, la necesidad de que exista una vulneración de los derechosfundamentales, y no sólo ilegalidades ordinarias. Pero se comprueba tambiénque este proceso no está por completo cerrado a la consideración de normasno constitucionales en tanto que su infracción comporte la vulneración dederechos fundamentales.

Dentro de este procedimiento especial, aún más singularidades presenta el recursointerpuesto contra los actos de prohibición o modificación de las reuniones reguladaspor la Ley Orgánica del derecho de reunión, recurso que sólo pueden interponer lospromotores en las 48 horas siguientes a la notificación y que presenta acentuados loscaracteres de urgencia y sumariedad (art. 122 LJCA).

La doctrina cuestiona la adecuación de este proceso especial para su finalidad si secompara con el ordinario o, incluso, más concretamente, con el abreviado, cuyatramitación parece más ágil. Por eso se han planteado propuestas de reforma.

2. LA CUESTIÓN DE ILEGALIDAD

La sentencia que estime un recurso indirecto contra un reglamento (salvo que seadictada por el TS o por otro Tribunal que también sea competente para conocer delrecurso directo contra ese reglamento) sólo declarará en su fallo la anulación del actoque aplicó el reglamento ilegal; la ilegalidad e invalidez de éste se argumentará en lafundamentación jurídica de la sentencia pero no se declarará propiamente en el fallo.Formalmente el reglamento sigue siendo aplicable con los problemas e inseguridadque ello arrastra. Para superar esa situación la LJCA impone al Juzgado o Tribunal

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que haya pronunciado esa sentencia estimatoria del recurso indirecto, pero noanulatoria del reglamento, que plantee la cuestión de ilegalidad ante el Tribunalcompetente para conocer del recurso directo contra el reglamento controvertido. Todoeso, que se desprende del artículo 27 LJCA y que ya ha sido expuesto en la lecciónanterior, se completa en los artículos 123 a 126 LJCA que regulan ya concretamentela cuestión de ilegalidad como uno de los procedimientos especiales. Es eso lo queahora nos interesa. Por su nombre, parece guardar esta cuestión de ilegalidad algúnparentesco con la cuestión de inconstitucionalidad. Pero son muy notables susdiferencias, no sólo porque aquí no están en entredicho normas con rango de ley, sinomeros reglamentos; ni sólo porque aquí todo se resuelve por órganos judiciales, nopor el TC. También su mecánica es muy distinta.

El Juez o Tribunal que haya estimado un recurso indirecto contrareglamento debe plantear la cuestión de ilegalidad mediante auto dentro delos cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia.

Por tanto, obsérvese, hay una diferencia muy notable con la cuestión deinconstitucionalidad. Ésta debe suscitarse antes de dictar la sentencia correspondienteal proceso del que esté conociendo el órgano judicial y suspende la tramitación de eseproceso; sólo tras pronunciarse el TC podrá continuar aquél y sólo si declara lainconstitucionalidad de la ley controvertida, podrá el órgano judicial tenerla por nula.Por el contrario, el recurso indirecto contra reglamentos se tramita con normalidad ysin suspensión alguna; sólo después de dictar sentencia se plantea esta cuestión deilegalidad.

En el mismo auto que plantea la cuestión se acuerda emplazar a las partes paraque, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones.Terminado este plazo de personación y alegaciones, el LAJ declara concluso elprocedimiento. La sentencia se debe dictar en los diez días siguientes. No obstante, elTribunal puede rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin necesidad deaudiencia de las partes, la cuestión de ilegalidad cuando falten las condicionesprocesales (art. 125.2 LJCA).

La sentencia estimará o desestimará parcial o totalmente la cuestión (o ladeclarará inadmisible, art. 126.1). Pero nunca afectará a la situación jurídicaconcreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteóaquélla (art. 125.5).

O sea que, aunque la sentencia de la cuestión decida que el reglamento es legal yválido, quedará intacta la anulación del acto y demás consecuencias declaradas por lasentencia basándose en la supuesta ilegalidad del reglamento que aplicó.

3. PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE SUSPENSIÓN ADMINISTRATIVAPREVIA DE ACUERDOS

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Este procedimiento, regulado en el artículo 127 LJCA, tiene ahora mínimaoperatividad.

Proviene de la LJCA de 1956. Tenía otrora su ámbito de aplicación porantonomasia en los casos en los que la Administración del Estado podía, en ejerciciode sus potestades de tutela, suspender la eficacia de los actos locales. Entonces, trasello, recurría el acto suspendido ante la jurisdicción contencioso-administrativa y talrecurso se sustanciaba conforme a este procedimiento especial. Sin embargo, comoya explicamos en la lección 12 del Tomo I, la LRBRL prácticamente suprimió esapotestad de suspensión de acuerdos locales y, en su lugar, estableció que lasAdministraciones estatal y autonómicas pueden recurrir los acuerdos locales (arts. 65y 66) y, en su caso, pedir la suspensión para que la acuerden los jueces conforme a lasreglas generales de la LJCA. Sólo deja subsistente la potestad administrativa desuspensión en los casos de actos locales que atenten gravemente contra el interésgeneral de España (art. 67 LRBRL) y sólo para ese caso excepcionalísimo resultaaplicable ahora este procedimiento especial. Si acaso, puede también resultar deaplicación cuando alguna ley sectorial prevea esas facultades de suspensión respectode actos de entes institucionales, corporativos de base sectorial o, excepcionalmente,de alguna Administración territorial, debido a que el art. 127 LJCA alude a «actos oacuerdos de Corporaciones o Entidades públicas».

Para tan reducidos supuestos, este artículo 127 concede un plazo de diez díasdesde la suspensión para interponer el recurso que ni siquiera requiere formalmenteuna demanda. El LAJ ha de requerir a la corporación o entidad pública para queremita el expediente administrativo y notifique a cuantos tuvieran interés legítimo ensu mantenimiento o anulación la existencia del procedimiento, a efectos de sucomparecencia (art. 127.3). Recibido el expediente administrativo, el LAJ lo pondráde manifiesto a los comparecidos, convocándolos para la vista. No obstante, cabemotivadamente, sustituir el trámite de vista por el de alegaciones escritas y tambiénabrir un período de prueba (art. 127.4). Celebrada la vista o deducidas lasalegaciones, se dicta sentencia por la que se anula o confirma el acto o acuerdo objetodel recurso, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión (art. 127.5 LJCA).

4. PROCEDIMIENTO PARA LA GARANTÍA DE LA UNIDAD DE MERCADO

El procedimiento para la garantía de la unidad de mercado se regula en losartículos 127 bis, 127 ter y 127 quáter LJCA, añadidos por la Ley 20/2013, de 9 dediciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM). Su cabal comprensiónrequiere un análisis de la regulación material de esa Ley y, sobre todo, de la complejavía administrativa previa que contempla, que no procede aquí. Demos sólo algunaspinceladas sobre sus rasgos más característicos:

— Únicamente puede interponer este recurso especial la Comisión Nacional de losMercados y la Competencia —CNMC, que es una de esas autoridades administrativasindependientes que ya conocemos—, aunque puede hacerlo a petición de otros

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sujetos. Además, cualquier operador económico que tuviere «interés directo» en queprospere el recurso puede personarse como «parte recurrente», condición a la quetambién puede acceder por acumulación de los recursos ordinarios que contra lamisma actuación administrativa y por los mismos motivos hubiera interpuesto.

— Sea cual sea la Administración demandada, compete a la Audiencia Nacional.

— Sólo se pueden invocar y sólo se pueden tener en cuenta en la sentencia lasviolaciones de la libertad de establecimiento y circulación en los términos previstosen la LGUM. Cualquier otro vicio de la actividad administrativa impugnada quedafuera de este proceso y de su sentencia que, por tanto, contraerá a ello su fuerza decosa juzgada material.

— Si la CNMC solicita la suspensión «se producirá de forma automática». Peroesta suspensión automática ha sido declarada nula por la STC 79/2017, «unicamenteen su aplicación a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas».

— Su tramitación es preferente y con plazos más breves que los normales.

5. PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE EXTINCIÓNDE PARTIDOS POLÍTICOS

La disolución de partidos políticos corresponde a la jurisdicción penal o a la SalaEspecial del TS regulada en el artículo 61 LOPJ. Pero la Ley Orgánica 3/2015, de 30de marzo, de modificación de la de Partidos Políticos, ha previsto además suextinción por motivos formales y de menos sustancia tales como no haber adaptadosus estatutos a las leyes, no presentar sus cuentas durante tres años consecutivos, nohaber convocado durante largo plazo su órgano máximo para la renovación de loscargos de gobierno y representación… Para esos supuestos se ha previsto que laAdministración del Estado inste de la jurisdicción contencioso-administrativa ladeclaración de extinción y simultáneamente se ha introducido en la LJCA su artículo127 quinquies con el procedimiento especial por el que se tramitará tal petición.Además de una remisión al procedimiento abreviado y la intervención del MinisterioFiscal, lo realmente singular es que aquí no hay ninguna actividad administrativaimpugnada, sino que la jurisdicción contencioso-administrativa, ahora sin remotoatisbo de carácter revisor, resuelve sobre una pretensión de la Administración contrauna entidad privada, el partido político, que —nueva curiosidad— aparece comodemandado en esta jurisdicción.

VII. LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. FUNCIÓN, IMPORTANCIA PRÁCTICA Y RELEVANCIACONSTITUCIONAL

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Hasta que no se consigue sentencia y se ejecuta (lo que necesita tiempo y,en la práctica, más tiempo del necesario) pueden ocurrir hechos queconviertan en difícil o hasta imposible la exacta ejecución y que, por tanto,hagan baldío todo el proceso. Así, a la larga, incluso con una sentenciafavorable, puede que el ciudadano no obtenga una tutela judicial efectiva quesatisfaga en su plenitud y con su propio contenido el derecho o interéslegítimo cuya protección pidió. Quizás, en su lugar, logre algún beneficiosustitutivo (p. ej., una indemnización), pero no el contenido primigenio de supretensión.

Para atenuar ese peligro se confiere a los órganos de todas lasjurisdicciones la potestad de adoptar medidas cautelares. Características detodas ellas son su instrumentalidad (son medios al servicio de la eficacia delproceso declarativo y del de ejecución) y su provisionalidad (rigen sólo hastaque haya sentencia firme o, en su caso, hasta que se ejecute).

En el contencioso-administrativo las medidas cautelares presentansingular importancia, no sólo por la general lentitud de los procesos, sino porlos privilegios administrativos de autotutela. Así, las medidas cautelares sepresentan como contrapeso a la autotutela administrativa.

Ya lo apuntamos en el Tomo I, lección 6, cuando hablamos de los límites a laautotutela. Por ella, el principal hecho que puede producirse mientras se tramita elproceso y que haga imposible o muy difícil la ejecución de la sentencia es que laAdministración ejecute el acto impugnado. Piénsese, por ejemplo, en un actoadministrativo que impone la demolición de un edificio o la expulsión de unextranjero. Como sabemos ya, esos actos se presumen válidos, son ejecutivos ysusceptibles de ejecución forzosa. Además, como también nos consta, el mero hechode que sean recurridos no afecta a nada de ello de modo que, mientras se sustancia elrecurso, esos actos siguen siendo obligatorios y pueden ser ejecutados. Es probableque cuando por fin se dicte una sentencia que anule el acto, el daño se hayaconsumado (el edifico esté derribado, el extranjero esté en su país de origen) y seamuy difícil repararlo. Incluso sin hacer imposible la ejecución de la sentencia,también puede suceder que ésta no restablezca plenamente la situación injusta quecreó la ejecución del acto: piénsese en un acto que prohíbe a una persona el ejerciciode su profesión o la apertura de una fábrica; cuando se dicte la sentencia anulatoriaserá de fácil y plena ejecución pues se podrá ejercer la profesión y abrir elestablecimiento fabril. Pero, incluso así, durante todo el tiempo del proceso se haseguido sufriendo la injusticia de no poder hacerlo.

Para el orden contencioso-administrativo las medidas cautelares estánreguladas en el Capítulo II del Título VI de la LJCA (arts. 129 a 136). Portanto, se incluyen dentro de las «Disposiciones comunes» a los Títulos

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anteriores, de modo que esta regulación vale para todos los procedimientos(ordinario, abreviado y especiales).

Esta regulación legal de las medidas cautelares tiene su fundamento en lapropia Constitución. Por lo pronto y sobre todo en el derecho a la tutelajudicial efectiva del artículo 24.1 CE: este derecho incluye el derecho a latutela cautelar. Así lo ha mantenido siempre el TC. En lo contencioso-administrativo se conecta además con el artículo 106.1 CE (control judicialde la actividad administrativa). Ello ha supuesto, de una parte, lainconstitucionalidad de las normas que niegan o reducen drásticamente laposibilidad de adopción judicial de medidas cautelares. Y, de otra, imponeuna interpretación y aplicación de su regulación legal tendentes a la plenitudde la tutela judicial efectiva.

En cuanto a lo primero, es significativa la STC 238/1992 que declaróinconstitucional un precepto de la Ley 34/1979, de 16 de noviembre, sobre FincasManifiestamente Mejorables, que prohibía la suspensión de la ejecución de actosadministrativos. Y en cuanto a lo segundo, numerosas SSTC reinterpretaron laregulación de la LJCA de 1956 para hacerla compatible con el artículo 24.1 CE. Lamisma idea debe inspirar la interpretación de la regulación actual: «Como señala laSTC 218/1994, la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidascautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad delpronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posiblefallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además,en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidadesespecíficas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarsegenéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes delas Administraciones Públicas…, sin la cual sería pura ficción la facultad de control ofiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 CE». En laevolución proclive a las medidas cautelares también ha sido clave la jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Son especialmente destacables lasSentencias Factortame I de 1990, Zuckerfabrik, de 1991, Atlanta, 1995. En laprimera se afirma que «la necesidad del proceso para obtener la razón no debeconvertirse en un daño para el que tiene la razón».

La importancia práctica y relevancia constitucional de las medidascautelares se refleja en la E. de M. de la LJCA: «El espectacular desarrollode estas medidas en la jurisprudencia y la práctica procesal de los últimosaños ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislaciónanterior, certificando su antigüedad […] La nueva Ley actualizaconsiderablemente la regulación de la materia […] Se parte de la base de quela justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, tal ycomo tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción

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de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso nodebe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que elórgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario». Cosa distintaes si esos propósitos se han reflejado correctamente en la regulación y, sobretodo, si los tribunales realizan una aplicación fiel a esa orientación.

2. CONTENIDO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Respecto al contenido de la medida cautelar, el legislador establece unacláusula general y abierta: «cuantas medidas aseguren la efectividad de lasentencia» (art. 129.1 LJCA). La suspensión de la disposición o actorecurrido no constituye la única medida cautelar posible: cabe cualquiermedida cautelar, incluso las de carácter positivo, esto es, las que ordenan a laAdministración hacer algo o dejar hacer algo al recurrente.

La LJCA de 1956 no preveía más medida cautelar que la suspensión del acto oreglamento cuya anulación se pretendía en el proceso principal. Esto era insuficientepues de nada servía al recurrente la suspensión cuando su pretensión necesitaba unaactuación positiva (así, ante la impugnación del acto denegatorio de una autorizacióno de la matriculación en la Universidad, la mera suspensión no significa nada). Dehecho, incluso bajo la vigencia de la regulación de 1956, se aceptaron otras medidascautelares de contenido positivo. Hoy, la suspensión como única medida cautelarresultaría aun más pobre ya que el recurso no tiene sólo por objeto la anulación deactos y reglamentos. El cambio lo destaca la E. de M. de la LJCA:

«[...] teniendo en cuenta la experiencia […] y la mayor amplitud que tienehoy el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de ladisposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelarposible. La Ley introduce ya […] la posibilidad de adoptar cualquier medidacautelar, incluso las de carácter positivo. No existen para ello especialesrestricciones […]».

La suspensión sigue siendo la más usual de las medidas cautelares. Esmuy relevante y, además, de ordinario, es suficiente para la proteccióncautelar del demandante. Pero, junto a ella, caben otras muchas según lasnecesidades del caso.

No están tipificadas (sistema de numerus apertus o de medidas innominadas) ycaben y se han aceptado, por ejemplo, la de permitir al recurrente realizar unaactividad para la que es necesaria una autorización o disfrutar de una prestaciónpública o participar en una oposición, así como recuperar una posesión, ordenar elcese de una actividad administrativa o el pago de una cantidad al demandante, etc.;incluso la sustitución de una disposición impugnada por una regulación provisional.

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Cosa distinta es que los Tribunales sean poco proclives a su adopción. La LCSPprevé como concreta medida cautelar el pago inmediato de una deuda de laAdministración a sus contratistas en determinados supuestos.

La misma medida cautelar puede causar perjuicios o riesgo de inejecuciónplena de la sentencia desestimatoria (o del acto confirmado por ella),lesionando así los intereses generales o los de terceros. Ante a ello, elartículo 133.1 LJCA establece: «Cuando de la medida cautelar pudieranderivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidasque sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podráexigirse la prestación de caución o garantía suficiente para responder deaquéllos»; mientras no se constituya, no es eficaz la medida cautelar (art.133.2).

Son las llamadas medidas contracautelares o simplemente contracautelas. Nóteseque también aquí se sigue el sistema de la cláusula general o del numerus apertus yque, a este respecto, el Juez o Tribunal no está vinculado por lo que pida el actor —que de ordinario solicitará medidas cautelares sin ofrecer contracautela— ni por lacontestación de la Administración u otros demandados —que normalmente seopondrán pura y simplemente a la medida cautelar—, sino que puede decidir sobre laimposición de contracautelas y sobre su concreto contenido con libertad en cuanto lasconsidere adecuadas. Junto a las contracautelas innominadas aparece la exigencia decaución o garantía para responder de los daños que se originen a la Administración oa terceros, pero bien puede considerarse que se trata sólo de contracautelas típicas. Laposibilidad de acordar contracautelas afecta a todos los aspectos de la tutela cautelarpues no cabe dar o denegar medidas cautelares ni decidir en abstracto sobre sucontenido sin tomar en consideración la posible adopción de una contracautela. Peroexiste el riesgo, a veces materializado, de que contracautelas muy gravosas (p. ej.,cauciones que el demandante no puede afrontar) se conviertan en un impedimentopara una tutela cautelar real.

3. CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO O DENEGACIÓN DE LASMEDIDAS CAUTELARES

A este respecto, la LJCA establece un régimen general y otro especial:

— El régimen general (art. 130), aplicable en los casos en los que en elproceso principal se impugnan actos o reglamentos, impone dos criterioscomplementarios: una «previa valoración circunstanciada de todos losintereses en conflicto», y además que «la ejecución del acto o la aplicaciónde la disposición pueda «hacer perder su finalidad legítima al recurso». Encualquier caso, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera

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seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que elJuez o Tribunal debe ponderar en forma circunstanciada (art. 130.2).

— El régimen especial (art. 136.1), aplicable cuando en el procesoprincipal se recurre una inactividad administrativa o una vía de hecho: «lamedida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se danlas situaciones previstas (o sea, la inactividad no es ilícita o la actividadmaterial no es vía de hecho) o la medida ocasione una perturbación grave delos intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en formacircunstanciada».

En los dos casos, como se desprende de la literalidad de los artículos 130y 136 LJCA y aunque lo expresen de forma diferente, es necesaria unaponderación de los intereses en conflicto.

No se trata de contraponer en abstracto los intereses generales y los privados deldemandante, sino de valorarlos en el caso concreto y tomando también enconsideración los intereses de los codemandados y terceros. Por eso se dice conacierto que hay que hacer una «valoración circunstanciada de todos los intereses enconflicto», una «ponderación en forma circunstanciada», es decir, apegada alcontexto y hechos de cada caso concreto. Así, «cuando las exigencias de ejecuciónque el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad paraprovocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de granintensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensiónde la ejecución del acto» (ATS de 3 de junio de 1997).

El artículo 130 LJCA, para las medidas cautelares en recursos contrareglamentos y actos, está presidido por el denominado criterio del periculumin mora (peligro por la mora procesal); el artículo 136 LJCA, para los casosde recursos contra inactividad y vía de hecho, por el contrario, está presididopor el llamado criterio del fumus boni iuris (el «humo de buen derecho», esdecir, la apariencia de buen derecho). En realidad, los dos criterios secombinan y entremezclan.

Los dos criterios aparecen, hasta con su nombre, en el artículo 728 LEC. Del«peligro por la mora procesal» su apartado 1 dice: «Sólo podrán acordarse medidascautelares si quien las solicita justifica que […] podría producirse durante lapendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones queimpidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en unaeventual sentencia estimatoria». De la «apariencia de buen derecho» dice en suapartado 2: «El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con susolicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan afundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional

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o indiciario favorable al fundamento de la pretensión […]». Por tanto, la LEC juegacon los dos criterios de forma acumulativa. Lo que aquí nos interesa es saber si laLJCA acoge uno, otro o ambos y en qué modo y dosis.

— Lo que sobre todo luce en el artículo 130 LJCA es el periculum in mora. Peroaparece formulado en términos amplios: no se trata sólo de que la no adopción de lamedida cautelar haga imposible o muy difícil la ejecución de la eventual sentenciaestimatoria, sino que basta que ésa no adopción pudiera hacer perder su finalidadlegítima al recurso o, como dice el artículo 728.1 LEC, impidiera o simplementedificultara la tutela de una posible sentencia estimatoria. Así que, aunque no esté enriesgo la ejecución de la sentencia, cabe la medida cautelar (p. ej., la suspensión de unacto) si sin ella se produce una situación transitoria sólo parcialmente reversible conla posterior ejecución de la sentencia. No se trata sólo de garantizar la ejecución de lasentencia, sino su real y plena efectividad, o sea, que «la futura sentencia puedallevarse a la práctica de modo útil» (STS de 17 de julio de 2015, casación3984/2014). Pero algunos jueces hacen una interpretación restrictiva y sólo acuerdancautelas cuando está en peligro la ejecución de la sentencia, admitiendo, además, quese podrá ejecutar compensando los daños irreversibles con una indemnización. Poresta vía convierten la adopción de medidas cautelares en algo excepcional, en contrade lo que resulta del articulado y de la Exposición de Motivos de la LJCA.

— No asoma en el artículo 130 el fumus boni iuris que, por tanto, parece no tenerningún peso para la adopción de medidas cautelares en los recursos contra actos yreglamentos. Así las cosas, sería irrelevante saber si aparentemente el demandantetiene razón en el proceso principal o si es obvio que carece por completo de ella, si esprobable o inverosímil una sentencia estimatoria. Pese a esto, en la práctica seobserva un cierto papel del fumus boni iuris en favor y en contra de la medidacautelar. En favor de la medida cautelar, la jurisprudencia no excluye toda valoracióndel fumus boni iuris pero la restringe a tres casos: 1.º que el acto combatido haya sidodictado en ejecución de una norma anulada o sea idéntico a otro acto ya anulado; 2.ºque presente de manera clara e incontrovertible un vicio de nulidad; y 3.º que vulnerede forma igualmente patente un criterio reiterado de los Tribunales patentizando unaresistencia contumaz de la Administración a su aplicación (así, entre otras, STS de 29de septiembre de 2014, rec. 1653/2013). Pero la decisión sobre medidas cautelares setoma sin prejuzgar sobre el fondo del asunto del proceso principal, como dice elartículo 728.2 LEC y reitera la jurisprudencia contencioso-administrativa. En contra,aunque de forma más difusa o subrepticia, no deja de detectarse la tendencia adenegar las medidas cautelares cuando se observa icto oculi que la demanda esinfundada. En cualquier caso, sea cual sea la letra de la ley y lo que formalmenteproclame la jurisprudencia, lo habitual y lo lógico es que, cuando el demandantesolicita medidas cautelares, no sólo ponga de relieve el periculum in mora, sinotambién, y con tanta fuerza como le sea posible, el fumus boni iuris.

— Cuando el artículo 136 LJCA regula las medidas cautelares en recursos contrala vía de hecho o inactividad, sólo alude al fumus boni iuris e incluso lo refuerza porcuanto establece que la cautela se adoptará, salvo que de forma evidente la actividad

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material no sea vía de hecho o la inactividad no sea ilegal. Pero nunca se puedeprescindir del todo del periculum in mora: aunque resulte evidente que el demandantetiene razón, si no hay ningún peligro en esperar a la sentencia, no proceden lasmedidas cautelares. Lo contrario chocaría con el artículo 129 LJCA que establececomo finalidad de todas las medidas cautelares «asegurar la efectividad de lasentencia», no anticipar la solución justa. Son, pues, medidas «asegurativas» de lasentencia, no anticipos de la sentencia probable. Como dice la STS de 17 de julio de2015 (casación 3984/2014), «el periculum in mora forma parte de la esencia de lamedida cautelar».

El resultado final (por la suma del numerus apertus de cautelas ycontracautelas, por la ponderación de intereses y por la combinación depericulum in mora y de fumus boni iuris) es que los jueces tienen un ampliode margen de apreciación para decidir en su juicio cautelar y para conseguirque ni la Administración abuse de su autotutela ni los particulares pleiteen,aun sabiendo que no tienen razón, sólo para lograr medidas cautelares yganar tiempo.

4. PETICIÓN, TRAMITACIÓN, RESOLUCIÓN Y MODIFICACIÓN

Sólo cabe acordar medidas cautelares a petición de los interesados.

Esa petición ha de venir justificada poniendo de relieve el peligro para laefectividad de la eventual sentencia estimatoria y, en su caso, el fundamento de laspretensiones, aportando incluso un principio de prueba o indicios: «la mera alegación,sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del actoimpugnado le pueda ocasionar perjuicios» (ATS de 3 de junio de 1997).

La petición puede hacerse en cualquier estado del proceso (art. 129.1).

Lo normal es que las pida el recurrente, mediante otrosí, en el escrito deinterposición (cuando, nótese, aún no ha llegado el expediente administrativo) o en lademanda. Pero puede hacerlo más tarde (incluso cuando haya sentencia, durante latramitación de los recursos de apelación o casación, mientras la sentencia no seejecute).

La posibilidad de pedir cautelas durante todo el proceso, y sólo durante él,tiene matizaciones:

— Excepcionalmente es posible pedir y acordar medidas cautelares antesincluso de la interposición del recurso. Ello sólo cabe en los recursos contrala inactividad de la Administración y vía de hecho. En tal caso, el interesadoha de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que ha de hacer en el

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plazo de diez días so pena de que las medidas tomadas quedenautomáticamente sin efecto y deba indemnizar por los daños causados (art.136 LJCA). A estas posibles medidas adoptadas antes de la iniciación delproceso principal se suele llamar las «cautelarísimas» o «precautelares».

— Si lo que se impugna es una disposición general y la medida cautelar es sususpensión, ha de pedirse necesariamente en el escrito de interposición o en el dedemanda (art. 129.2 LJCA).

— La posibilidad de solicitar medidas cautelares en fase de recurso de la sentenciase concreta en el artículo 83.2 LJCA: partiendo de que el recurso de apelaciónsuspende la eficacia de la sentencia, declara que el «Juez, en cualquier momento, ainstancia de la parte interesada, podrá adoptar las medidas cautelares que seanpertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia atendiendo a loscriterios establecidos en el Capítulo II del Título VI», esto es, a los artículos 129 a138. También cabe durante la tramitación de un recurso de casación. Por ello, elórgano competente para acordar las medidas no es sólo el Juez o Tribunal deinstancia, sino también el Tribunal Supremo (ATS de 10 de abril de 2012, casación3785/2011). Esto se completa con otra figura: la de la ejecución provisional de lassentencias recurridas. Aunque esta ejecución provisional de sentencias tiene unanaturaleza materialmente cautelar, su régimen (art. 84, para las sentencias apeladas;art. 91, para las recurridas en casación) es diferente del de las medidas cautelares ensentido estricto.

La petición se sustancia como incidente en pieza separada del procesoprincipal. Es necesaria la audiencia de la parte contraria (Administración ycodemandados); si la Administración no hubiere comparecido aún, se daráaudiencia al órgano autor de la actividad impugnada (art. 131). No obstante,ante especial urgencia y a petición de interesado, cabe adoptar medidascautelares inaudita parte: se dará audiencia a posteriori tras lo cual seacordará su mantenimiento, levantamiento o modificación (art. 135).También cabe acordar sin audiencia las medidas cautelarísimas a que antesnos referimos (art. 136.2).

El incidente cautelar se resuelve mediante auto que debe ser motivado. Lamotivación no puede ser formularia, estereotipada y vacía de real contenido,sino suficientemente demostrativa de la aplicación al caso de los criterioslegales sobre su adopción. El auto será comunicado al órgano administrativocorrespondiente para su inmediato cumplimiento (art. 134.1 LJCA). Contraél caben recursos pero, en principio, no son suspensivos.

Al margen de los recursos, es posible modificar o revocar las medidasacordadas si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se adoptaron

511

(art. 132 LJCA).

5. SUSPENSIÓN EN TANTO SE RESUELVE SOBRE LAS MEDIDASCAUTELARES

Aunque las medidas cautelares deben acordarse rápidamente, no siemprees así y hasta ellas pueden llegar tarde. Así, existe el peligro de que,entretanto se piden y se acuerdan, la Administración proceda a la ejecucióndel acto impugnado. De hecho, no es extraño que los Tribunales rechacen lasuspensión del acto impugnado porque ya ha sido ejecutado. Una forma deresolver este problema sería establecer que la simple petición de suspensiónante el Juez o Tribunal tiene ya efectos suspensivos hasta tanto se resuelva elincidente cautelar. En algún caso el TC se ha pronunciado en ese sentido(así, STC de 20 de mayo de 1996). Pero de esa jurisprudencia, aunque nadaclara, parece deducirse que eso sólo vale para un tipo de actos, lossancionadores, no para los demás. Incluso, más radicalmente, cabríasolucionar el problema estableciendo que tampoco cabe ejecutar el actodurante el plazo de interposición del recurso (de ordinario, dos meses), plazodurante el cual habría que esperar para ver si el particular recurre y pide lasuspensión. Pero las soluciones acogidas en las leyes son más modestas. Secontienen, no en la LJCA, sino en las leyes de procedimiento administrativoy ya nos referimos a ellas anteriormente.

De un lado, el artículo 117.4.3.º LPAC (ya visto en la lección 5), dedicado a lasuspensión de los actos impugnados en recursos administrativos (no contencioso-administrativos), tras decir que tal suspensión podrá condicionarse a la prestación decaución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que pueda ocasionar,dispone que la suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativacuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. «Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo,solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensiónhasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre lasolicitud».

De otro lado, el artículo 90.3.2.º LPAC ha introducido una novedad en línea con lajurisprudencia constitucional de la que hemos hablado pero circunscribiéndola, comoya podía deducirse de esa misma jurisprudencia, a las sanciones. Recordémosla (puesya se vio en la lección 8): si el interesado manifiesta a la Administración su intenciónde interponer contencioso-administrativo contra una sanción ya ejecutiva, se podráacordar su suspensión por la Administración que se mantendrá hasta que transcurra elplazo de interposición sin que se haya hecho o, habiéndose interpuesto, no se hayasolicitado en el mismo trámite su suspensión o hasta que el órgano judicial resuelva

512

sobre la solicitada.

Para los actos tributarios, el artículo 233.8 LGT establece también un régimen quepermite mantener la suspensión producida en vía administrativa hasta que el órganojudicial resuelva sobre las medidas cautelares que se le soliciten.

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Se señalan aquí sólo las obras más específicamente relativas a los aspectostratados en esta lección sin repetir las generales sobre contencioso-administrativo osobre aspectos comunes ya citadas en la lección anterior.

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* Por Manuel REBOLLO PUIG (Grupo de Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-196 en la Universidad de Córdoba. Proyecto de Investigación del Ministerio deEconomía y Competitividad DER2015-67695) y Antonio MARTI DEL MORAL (Grupode Investigación de la Junta de Andalucía SEJ-317 en la Universidad de Jaén.Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad DER2016-74843-C3-3-R).

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Diseño de cubierta: J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca

Edición en formato digital: 2018

© LUCÍA ALARCÓN SOTOMAYOR, ELSA MARINA ÁLVAREZ GONZÁLEZ, CARMEN MARÍAÁVILA RODRÍGUEZ, ANTONIO BUENO ARMIJO, ELOÍSA CARBONELL PORRAS, MANUEL

IZQUIERDO CARRASCO, MARIANO LÓPEZ BENÍTEZ, ANTONIO MARTI DEL MORAL,MANUEL MORENO LINDE, RAFAEL PIZARRO NEVADO, MANUEL REBOLLO PUIG,

MANUEL RODRÍGUEZ PORTUGUÉS y DIEGO J. VERA JURADO, 2018© Editorial Tecnos (Grupo Anaya, S.A.), 2018

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Índice

Abreviaturas 15Lección 1. El procedimiento administrativo 17

I. Concepto y funciones del procedimiento 17II. Regulación del procedimiento administrativo 20

1. Reconocimiento constitucional y reserva de ley 202. Competencias para regular los procedimientos administrativos: elprocedimiento administrativo común 20

3. La LPAC 224. Procedimiento administrativo y Unión Europea 26

III. Clases de procedimientos 27IV. Principios generales 27

1. Impulsión de oficio 282. Simplificación (celeridad, economía, antiformalismo y accesopermanente) 28

3. Objetividad: imparcialidad, abstención y recusación 324. Carácter predominantemente escrito y electrónico 355. Contradicción 356. In dubio pro actione 367. Gratuidad 37

V. Los interesados en el procedimiento 371. Capacidad de obrar 372. Legitimación 383. Representación 41

VI. Términos y plazos 431. La obligatoriedad de los términos y plazos. Consecuencias de suincumplimiento 43

2. Cómputo de los plazos 443. Ampliación de plazos 464. Tramitación de urgencia 47

VII. Presentación de escritos y notificaciones (remisión) 47VIII. Las fases del procedimiento administrativo 50IX. Fase de iniciación 51

1. La incoación de oficio 522. Las actuaciones previas 523. La iniciación por solicitud de interesado. Requisitos, subsanación ymejora de solicitudes 52

519

4. Las medidas provisionales 54X. Fase de instrucción 57

1. Alegaciones 572. Prueba 583. Informes administrativos 604. Audiencia y vista del expediente 625. Información pública 63

XI. Fase de terminación 641. La resolución 652. La terminación convencional 673. El desistimiento de solicitudes y la renuncia de derechos 704. La caducidad por inactividad de la Administración (remisión) y delinteresado 71

XII. La tramitación simplificada del procedimiento administrativo común 71XIII. Plazo máximo de duración del procedimiento administrativo 73XIV. Consecuencias de la superación del plazo máximo de duración sinresolución expresa: el silencio administrativo y la caducidad 76

1. Procedimientos administrativos iniciados a instancia del interesado 762. Procedimientos administrativos incoados de oficio 79

Bibliografía 80

Lección 2. El acto administrativo: concepto, elementos y clases 88I. Orígenes del acto administrativo 88II. Concepto de acto administrativo 89III. El acto administrativo como declaración 91IV. Elementos subjetivos del acto administrativo 94V. Elementos objetivos del acto 98VI. Elementos formales 103VII. Clases de actos administrativos 106

1. Actos simples y complejos 1062. Actos necesitados de colaboración o de aceptación del particular 1073. Actos generales y singulares; referencia a los actos plúrimos 1074. Actos internos y externos 1085. Actos favorables y desfavorables o de gravamen 1086. Actos decisorios y no decisorios 1107. Actos resolutorios y de trámite; los actos de trámite cualificados 1108. Actos que ponen fin a la vía administrativa y actos que no ponen fin atal vía 111

9. Actos firmes 114

520

10. Actos originarios y confirmatorios 11611. Los actos políticos o de gobierno 117

Bibliografía 119

Lección 3. La invalidez del acto administrativo 121I. Acto administrativo viciado, antijurídico e inválido 121II. Grados de invalidez e irregularidades no invalidantes 122

1. Distinción entre nulidad, anulabilidad e irregularidades noinvalidantes en la LPAC 122

2. Supuestos de nulidad de pleno derecho 1223. Supuestos de irregularidades no invalidantes 1244. Supuestos de anulabilidad 125

III. Régimen de la nulidad y de la anulabilidad 1251. El punto de partida: distinción entre nulidad y anulabilidad en lateoría clásica 125

2. Nulidad y anulabilidad frente a la autotutela administrativa 1283. Vías para conseguir la declaración de nulidad y la anulación de actosadministrativos 128

4. Igualdad de nulidad y anulabilidad en cuanto a los sujetos que puedeninvocarlas y a su apreciación de oficio 130

5. La imprescriptibilidad de la nulidad y su relativización 1316. La negación de efectos para el futuro y la destrucción de los efectosya producidos tanto del acto nulo como del anulable; sus modulaciones 132

7. Invalidez parcial de un acto 1348. Invalidez de un acto y su repercusión sobre otros relacionados 1359. Conversión del acto inválido 13610. Convalidación del acto inválido 137

IV. Consideraciones complementarias 1381. La relevancia relativa de acotar los casos de nulidad 1382. ¿HAY ALGO MÁS GRAVE QUE LA NULIDAD? ALUSIÓN ALACTO ADMINISTRATIVO INEXISTENTE 139

3. La relevancia invalidante de los vicios de procedimiento 139V. La invalidez sobrevenida 142Bibliografía 144

Lección 4. Eficacia y ejecución de los actos administrativos 148I. Concepto de eficacia; distinción de la validez 148II. La eficacia territorial de los actos administrativos 149III. La eficacia temporal de los actos administrativos: comienzo de la eficacia 151

1. La regla general y sus excepciones 1512. Eficacia demorada del acto administrativo 151

521

3. Eficacia retroactiva del acto administrativo 153IV. La eficacia temporal de los actos administrativos: suspensión de laeficacia 154

V. La eficacia temporal de los actos administrativos: extinción de la eficacia 1561. Cuadro general de los supuestos de extinción de la eficacia 1562. La revocación por motivos de oportunidad 1573. Extinción de la eficacia del acto sin eliminación del acto 159

VI. La notificación y la publicación de los actos administrativos 1611. Concepto y finalidad de la notificación 1622. Actos que deben ser notificados y efectos que produce su notificación 1623. Destinatario y receptor de la notificación 1634. Contenido de la notificación y notificaciones defectuosas 1645. Medios y plazos para practicar la notificación 1656. Notificación infructuosa y notificación rechazada 1707. La notificación por anuncios publicados en el Boletín Oficial delEstado 171

8. Publicación de actos administrativos 173VII. La ejecución forzosa de los actos administrativos 174

1. Consideraciones generales 1742. Requisitos de la ejecución forzosa 1773. Principios de la ejecución forzosa 1784. Medios de ejecución forzosa 180

Bibliografía 186

Lección 5. Los recursos administrativos 189I. Concepto, características y principios generales de los recursosadministrativos 189

1. Concepto y características 1892. Clases 1923. Reglas generales de los recursos administrativos 193

II. El recurso de alzada 199III. El recurso potestativo de reposición 202IV. El recurso extraordinario de revisión 203V. Referencia a las reclamaciones económico-administrativas 205VI. Medios alternativos de resolución de conflictos 207Bibliografía 209

Lección 6. La revisión de oficio 212I. De la revisión de oficio y de lo que con tal nombre se regula en la ley.Aclaraciones previas 212

522

II. La declaración por la administración a iniciativa propia de la invalidez desus actos desfavorables

216

III. La declaración por la administración a iniciativa propia de la invalidez desus actos favorables nulos de pleno derecho 218

IV. La declaración por la administración a solicitud del interesado de lainvalidez de sus actos nulos de pleno derecho al margen de los recursos 221

V. La declaración por la administración a iniciativa propia de la invalidez desus reglamentos nulos 225

VI. La impugnación por iniciativa de la administración de sus actosfavorables anulables 226

1. Inexistencia de potestad administrativa de anulación: necesidad deinterponer recurso contencioso-administrativo 226

2. El requisito de la previa declaración de lesividad para interponer elrecurso contencioso-administrativo 227

3. El recurso contencioso-administrativo de lesividad 232VII. Rectificación de errores 232VIII. Límites a las facultades de revisión: equidad, buena fe y cosa juzgada 234Bibliografía 237

Lección 7. Derecho administrativo sancionador: caracteresgenerales y garantías materiales 241

I. Caracteres generales del derecho administrativo sancionador 2411. La extensión de la potestad sancionadora de la Administración 2412. El Derecho Administrativo sancionador y su construcción sobre basescomunes con el Derecho Penal y garantías inicialmente construidas parael proceso penal

242

3. El concepto de sanción como clave para delimitar el DerechoAdministrativo sancionador y el régimen garantista que comporta 243

4. Sanciones administrativas generales y sanciones administrativasdisciplinarias 246

5. Regulación legal 247II. Principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador 249

1. La reserva de ley 2492. Principio de tipicidad de las infracciones y de las sancionesadministrativas 252

3. Principio de irretroactividad de las normas sancionadorasdesfavorables 253

III. Principios de culpabilidad y de responsabilidad personal 254IV. Concepto de infracción administrativa 257V. Las sanciones: contenido y extensión. El principio de proporcionalidad 258

1. Clases de sanciones por su contenido 258

523

2. La determinación legal de la sanción correspondiente a cadainfracción

259

3. La elección de la sanción en el caso concreto 260VI. Prohibición de doble castigo (non bis in idem) y concurrencia deresponsabilidades 261

VII. Extinción de la responsabilidad. En especial, la prescripción 264Bibliografía 265

Lección 8. Derecho administrativo sancionador: garantíasformales y procedimiento sancionador 269

I. Las garantías aplicables al procedimiento administrativo sancionador 2691. Carácter necesario del procedimiento sancionador 2692. Derechos fundamentales del acusado en el procedimiento sancionador 2693. Consecuencias invalidantes de los vicios del procedimientosancionador 276

II. Regulación de los procedimientos sancionadores 2771. La regulación del procedimiento sancionador bajo la vigencia de laLey 30/1992 277

2. La nueva regulación del procedimiento sancionador común en laLPAC 278

III. Fases y trámites más relevantes del procedimiento administrativosancionador 280

1. Las fases, su contenido y separación 2802. Referencia a los trámites más relevantes 2823. En especial, el valor probatorio de las actas de inspección 286

IV. Plazo máximo de duración y caducidad del procedimiento sancionador 287V. La ejecutividad de las sanciones 288

1. No son ejecutivas mientras quepa contra ellas algún recursoadministrativo ordinario o esté pendiente de resolución 288

2. Su ejecutividad mientras se sustancia un proceso contencioso-administrativo contra ellas 289

3. Ejecutividad mientras se resuelve sobre la suspensión en el procesocontencioso-administrativo 290

Bibliografía 291

Lección 9. La responsabilidad patrimonial de la Administraciónpública 298

I. El concepto de responsabilidad patrimonial. Aspectos generales, basesconstitucionales y regulación vigente 298

II. Caracteres generales del sistema de responsabilidad de la Administración 3011. Sistema unitario y general 301

524

2. Responsabilidad directa de la Administración 3033. Responsabilidad objetiva y por funcionamiento normal o anormal.Relativización 304

III. Requisitos de la responsabilidad patrimonial 3061. La lesión resarcible 3062. La imputación del daño 3093. La relación de causalidad 311

IV. La indemnización 313V. La reclamación de la reparación 315

1. Plazo 3152. Competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa 3163. Procedimiento administrativo previo 3174. Legitimación 320

VI. Responsabilidad patrimonial de autoridades y funcionarios 321VII. La responsabilidad de otros poderes públicos 323

1. Responsabilidad del Estado por el funcionamiento de laAdministración de Justicia 323

2. Responsabilidad por actos legislativos 326VIII. La responsabilidad por infracción del derecho de la Unión Europea 328Bibliografía 332

Lección 10. La contratación del Sector Público 338I. Concepto 338II. Regulación 342

1. La incorporación por el legislador español del Derecho europeo de lacontratación del Sector Público 342

2. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público 344III. Clasificación de los contratos del Sector Público 348

1. Los contratos típicos 3482. Los contratos «sujetos a una regulación armonizada» (SARA) 3513. Los contratos administrativos y los contratos privados del SectorPúblico 352

4. Relación entre las clasificaciones realizadas por la LCSP 3555. Referencia a la contratación en los denominados «sectores excluidos» 356

IV. Sujetos del contrato: en particular, los requisitos para ser contratista 356V. Procedimientos de contratación y selección del contratista 359

1. La preparación de los contratos 3602. Procedimientos y criterios de adjudicación 362

VI. Vicios de los actos preparatorios y de adjudicación 3661. Supuestos de invalidez 366

525

2. Mecanismos de control. En especial, el recurso en materia decontratación 367

VII. Perfección y formalización del contrato 370Bibliografía 371

Lección 11. La ejecución de los contratos administrativos 375I. Ejecución de los contratos públicos: régimen jurídico e imposición decondiciones especiales de ejecución 375

1. El régimen jurídico de la ejecución de los contratos públicos 3752. Condiciones especiales de ejecución de los contratos 377

II. Las prerrogativas de la Administración pública en los contratosadministrativos 379

1. Naturaleza, fundamento y enumeración 3802. Procedimiento para su ejercicio 3823. En especial, la potestad de modificación o ius variandi 3834. El principio de riesgo y ventura y las técnicas de garantía delequilibrio financiero 388

III. Otras especialidades de la ejecución de los contratos administrativos 3951. La cesión del contrato y el subcontrato 3962. La responsabilidad del contratista frente a terceros 399

IV. Cumplimiento y consecuencias de los incumplimientos contractuales 400V. Suspensión y extinción de los contratos administrativos 404VI. Los cuasicontratos administrativos 414Bibliografía 415

Lección 12. La jurisdicción contencioso-administrativa (I) 418I. La formación de la jurisdicción contencioso-administrativa 418

1. La lenta gestación del sistema contencioso-administrativo 4182. La formación de la jurisdicción contencioso-administrativa en España 419

II. Ámbito y extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa 4231. La cláusula general del artículo 1.1 LJCA y sus matizaciones 4232. El carácter improrrogable de la jurisdicción contencioso-administrativa y su conocimiento de cuestiones prejudiciales eincidentales

426

III. Órganos contencioso-administrativos y sus competencias 4291. Caracterización general 4292. La distribución de competencias entre los distintos órganoscontencioso-administrativos 430

IV. Las partes 4351. Parte demandante y parte demandada 4352. Capacidad para ser parte y capacidad procesal 436

526

3. Legitimación activa 4374. Legitimación pasiva 4425. Representación y defensa de las partes 442

V. Objeto 4441. La actividad administrativa impugnable 4442. Las pretensiones de las partes 4493. La acumulación 4544. Cuantía del recurso 454

Bibliografía 455

Lección 13. La jurisdicción contencioso-administrativa (II) 460I. Plazos para interponer el recurso contencioso-administrativo 460II. El procedimiento declarativo ordinario común en primera o únicainstancia 462

1. Diligencias preliminares 4632. Iniciación 4633. Instrucción 4674. Terminación 469

III. El procedimiento abreviado 475IV. Recursos contra resoluciones procesales 476

1. Recursos contra providencias y autos 4772. Recurso de apelación 4773. Recurso de casación 4814. Recurso de revisión 489

V. La ejecución de las sentencias 4901. Evolución y presupuestos constitucionales 4902. Cumplimiento de la sentencia por la Administración 4923. Ejecución forzosa 4934. Imposibilidad de ejecutar la sentencia, expropiación y otrasmatizaciones 495

VI. Procedimientos especiales 4971. Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales 4972. La cuestión de ilegalidad 5003. Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa deacuerdos 501

4. Procedimiento para la garantía de la unidad de mercado 5025. Procedimiento para la declaración judicial de extinción de partidospolíticos 503

VII. Las medidas cautelares 5031. Función, importancia práctica y relevancia constitucional 503

527

2. Contenido de las medidas cautelares 5063. Criterios para el otorgamiento o denegación de las medidas cautelares 5074. Petición, tramitación, resolución y modificación 5105. Suspensión en tanto se resuelve sobre las medidas cautelares 512

Bibliografía 513

Créditos 518

528

Documents

Derecho administrativo. Tomo II. Régimen Jurídico Básico y