CURSO : DERECHO AMBIENTAL

DESARROLLO DEL MARCO INTERNACIONAL AMBIENTAL

Prof. Sergio Montenegro ArriagadaDirector del Centro de Derecho Ambiental

Director Académico del Magíster en Derecho AmbientalProf. de Derecho Ambiental

Facultad de Derecho, U.de ChileProf. del Magister y Post-título en Gestión Ambiental, USACH

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DESARROLLO DEL MARCO INTERNACIONAL AMBIENTAL

I. INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS PROBLEMAS AMBIENTALES.1

1). Importancia y alcances.

La revolución científico-tecnológica que ha tenido lugar en la Humanidad y los nuevos conocimientos sobre la interdependencia planetaria, han transformado la percepción que los seres humanos teníamos sobre la Naturaleza y los alcances del problema de la protección del medio ambiente.

Concebido en un principio como un asunto que concernía a nuestro entorno más próximo, el problema de la protección del medio ambiente se ha ido transformando en un asunto cuya naturaleza y alcances son cada vez más complejos. Por de pronto, los avances tecnológicos han hecho posible que en la actualidad los seres humanos sean capaces de transformar de una manera profunda su medio ambiente, con consecuencias graves e incluso imprevisibles para el equilibrio ecológico no sólo de las naciones , en lo particular, y las distintas regiones, en un marco mayor, sino también para el equilibrio global del planeta. Esto ha traído, como consecuencia, que la preocupación de la protección del medio ambiente se haya transformado, paulatinamente, en un problema internacional.

Por otra parte, los nuevos conocimientos sobre la interdependencia planetaria han contribuido, también, a trasladar el problema de la protección del medio ambiente-seguridad, a la esfera internacional. Estos nuevos conocimientos nos dicen básicamente que, hoy día, es difícil sostener que los asuntos ambientales puedan seguir siendo considerados como problemas meramente domésticos.

De esta manera, al lado del derecho interno en favor de la protección ambiental, se ha venido desarrollando un derecho internacional para la ordenación del ambiente entre las naciones, que se expresa fundamentalmente en los tratados o convenciones y otros acuerdos entre

1 Este documento corresponde a la Introducción, de que fueron autores el Prof. Sergio Montenegro y la Investigadora Dominique Hervé, del Centro de Derecho Ambiental, de esta Facultad y que se incluye en el libro “Los Tratados Ambientales: principios y aplicación en Chile”(Montenegro,S; Hervé,D. y Durán ,V.Edic. CONAMA/ Fac.Derecho, Santiago, 2001)

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estados, todos los cuales pueden ser multilaterales (mundial, regional o subregional) o bilaterales.

En un principio, el derecho internacional ambiental se desarrolló en torno a ciertos asuntos que pueden calificarse como típicamente internacionales. Es el caso de la administración y resguardo de los llamados “espacios comunes” (ej.: los océanos, espacio ultraterrestre, ecosistemas compartidos o fronterizos). Sin embargo, la orientación luego se volcó hacia el tratamiento de problemas como la contaminación transfronteriza, transporte transfronterizo de desechos peligrosos, protección de especies, problemas sanitarios internacionales, etc., hasta el día de hoy en que la preocupación se centra en problemas de alcance planetario (ej.: protección de capa de ozono, cambio climático, etc.).

Así, el derecho internacional para la protección del ambiente se ha constituido en un mecanismo esencial para llevar a cabo la cooperación entre las naciones, que es indispensable para la supervivencia de los seres humanos en la tierra y la calidad de vida de los mismos. En efecto, el conjunto del accionar de organismos internacionales y de los estados ligados por acuerdos o convenciones internacionales constituyen el marco jurídico a través del cual los estados asumen los compromisos necesarios para llevar a cabo las acciones que se consideran indispensables para proteger el medio ambiente, proceso en el cual están involucrados no sólo los respectivos gobiernos, sino también las empresas, el mundo académico, investigadores, trabajadores y, en forma creciente, la comunidad organizada.

2). Principales manifestaciones y características.

Para este efecto se distinguirá entre las diversas etapas o períodos a través de los cuales se ha desarrollado la internacionalización de los problemas ambientales:

a) Situación anterior a la Conferencia de Estocolmo (1972):

El planteamiento inicial de los problemas ambientales a nivel mundial surgió como derivado de los problemas de la producción en las grandes urbes de los países desarrollados. El nivel de la contaminación del agua y del aire ponía en discusión no sólo la continuidad de los procesos productivos, sino también el desarrollo de la vida en las referidas grandes ciudades. Los niveles de contaminación del aire y del agua y la fuerza de los movimientos ambientales habían llegado a un nivel que hacía ineludible ciertos

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cambios. El interés económico en estos casos coincidía con el de los movimientos sociales de esos países, en especial los desarrollados, pero ese interés intentó reducir los problemas tratados sólo a los que se derivaban del tratamiento de la contaminación.

Sin embargo, en el espectro social de fines de la década de los años sesenta existían una serie de movimientos cuyas demandas y conflictos lograron articularse dentro del plantemamiento ambiental, tanto en el proceso preparatorio de la Conferencia de Estocolmo, como en la misma Conferencia.

Dentro de estos movimientos se puedan destacar:

i) los movimientos de protesta social y estudiantil que culminaron con los episodios de mayo de 1969, que demandaban en el fondo una forma de vida totalmente diferente en países desarrollados de Europa

ii) los movimientos teóricos y futuristas, basados en la posible finitud de los recursos naturales (basados en la obra “The Limits of Growth”) 2

iii) las demandas de los países del Tercer Mundo para un nuevo orden internacional, económico y social (que sólo se materializó en 1974 con la creación del N.O.E.I.)

iv) las acciones de los movimientos conservacionistas de los países del Tercer Mundo.

Si bien en los documentos generales de las reuniones preparatorias y la Conferencia Final de Estocolmo, se incluyeron muchos de estos postulados, en realidad los principales fondos se orientaron a los problemas relacionados con el tratamiento de la contaminación.

En todo caso esta Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente,de1972 (Ver Anexo A), colocó lo ambiental en la agenda a ser considerada por los gobiernos dentro de la temática de los grandes problemas mundiales y dio origen a importantes creaciones de organismos internacionales especializados en el tema, como a

2 Un modelo alternativo en oposición a la predicción pesimista de esta obra se contiene en el documento "Catástrofe o nueva sociedad", elaborado con los auspicios de la "Fundación Bariloche" de Argentina y el C.I.I.D de Canadá, con la participación de un grupo de especialistas bajo la coordinación de A. Herrera y G. Gallopin. (CIID, Canadá, 1977).

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Programas mundiales, regionales e interregionales para el enfrentamiento de problemas comunes a grupos de países, o la creación de Agencias reguladoras ambientales en ciertos países (por ej. en 1970, en U.S.A., la Agencia de Protección Ambiental - EPA).

También pueden considerarse en este período como factores determinantes para la preocupación por el deterioro ambiental algunos accidentes o catástrofes ambientales, tales como, la crisis del “smog” en Londres que causó alrededor de 4.000 muertes (1952), el gran derrame de petróleo en el canal de la Mancha que afectó las costas de Inglaterra y Francia, ocasionada por el accidente del petrolero “Torrey Cannyon” (1967) y las muertes de seres humanos y animales en Japón por la llamada “enfermedad de Minamata” (1953).

b). Período entre la Conferencia de Estocolmo y la Cumbre de la Tierra (Río de Janeiro, junio 1992).

El período posterior a la Conferencia de Estocolmo (1972) se puede caracterizar por el agravamiento de los problemas ambientales, una mayor toma de conciencia por los países, tanto desarrollados como los en desarrollo, de la necesidad de adoptar medidas correctivas frente a ellos, instauración en la mayoría de los países de administraciones ambientales (Ministerios, Agencias, Subsecretarías, etcétera) y creciente organización de movimientos u organismos no gubernamentales para la defensa del medio ambiente.

En el plano de las relaciones internacionales, se crea el Programa de la N.U. para el Medio Ambiente (1973), el Programa el Hombre y la Biósfera, de UNESCO (1975), se realizan importantes Conferencias Mundiales en temas tales como Vivienda (Hábitat, 1979), Educación Ambiental (1977), Desertificación (1978), Población (1975) y con el propósito de atender las demandas por un nuevo orden económico internacional se establece el Acuerdo para el N.O.E.I. (1974).

En este período tampoco están ausentes otros accidentes o catástrofes ambientales, tales como: derrame de petróleo en las costas de Inglaterra por el barco “Amoco-Cádiz” (1978), fuga de material radioactivo en la central nuclear “Three Miles Island”, en U.S.A., Pennsylvania (1979), emisiones del vertedero de residuos industriales en Love Canal (New York, 1976), Contaminación por dioxinas, Seveso, Italia (1976), escape de gas venenoso de planta de la Union Carbide, en Bhopal, India (1984), desastre nuclear en

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Chernobyl, Ucrania (URSS - 1986), vertidos químicos en río Rhin, por Laboratorios Sandoz, Basilea, Suiza (1986) y derrame de petróleo por el barco “Exxon Valdez” en Alaska (1989).

Como reacción frente a esta situación se genera un proceso de globalización de la protesta ciudadana volcándose hacia el sector productivo como único responsable del deterioro ambiental y la afectación de la calidad de vida de la población. Las organizaciones no gubernamentales forman alianzas para defender el planeta. Se crean importantes organismos internacionales privados, como la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y la World Wild Life Organization (WWO).

Temas tales como la protección de la capa de ozono, la acidificación transfronteriza, contaminación de los océanos, protección de los recursos de flora y fauna, son materia de convenciones o tratados internacionales.

En los años previos a la Conferencia de Río, diversas posiciones se plantearon en el escenario internacional del medio ambiente.

Así, en 1980, la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, con la colaboración del PNUMA, el WWF, la FAO y la UNESCO prepararon una sólida argumentación mediante la Estrategia Mundial para la Conservación, especie de gran cruzada internacional, que a través de esfuerzos nacionales e internacionales procuraría evitar la destrucción , degradación y agotamiento de los recursos vivos. No obstante su enfoque parcial, ya que el hombre, con sus problemas de supervivencia física y cultural no mereció en este Documento, ninguna atención real, puede considerarse un aporte interesante al gran debate ambiental mundial.

Por su parte, la Organización de las Naciones Unidas, aprueba en 1982, la Carta Mundial de la Naturaleza, que asigna al hombre la responsabilidad de salvaguardar las especies animales y vegetales en la Tierra de tal manera que asegure su continuidad.Años más tarde, en 1987, una Comisión de personalidades del mundo político, cultural y medio ambiental, presidido por la ex-Primer Ministro de Noruega, Sra. Gro Brundtland, elaboró un Informe titulado “Nuestro Futuro Común”, en el que se plantea en el fondo laestrategia del “desarrollo sustentable”.3

3 Brundtland, Gro Harlen. "Our Common Future". Oxford University Press, 1987.Sobre el mismo tema: "El desarrollo sostenible. Una Guía sobre Nuestro Futuro Común"(Comisión Mundial sobre MedioAmbiente y Desarrollo, Ginebra, Suiza, 1988).

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En el ámbito latinoamericano, se pueden destacar dos importantes elaboraciones en esta etapa previa a la Conferencia de Río:- Nuestra Propia Agenda- La Plataforma de Tlatelolco.

Nuestra Propia Agenda fue preparada por un grupo de expertos de América Latina, con la intención de adaptar a la realidad latinoamericana el Informe Brundtland, pero con una propia orientación considerando los problemas y carencias de esta Región. El Documento plantea una estrategia para el desarrollo sustentable de América Latina basada en las siguientes premisas fundamentales:- erradicación de la pobreza- reforma del Estado- organización y movilización de la sociedad- nueva estrategia de desarrollo económico-social- aprovechamiento sustentable de los recursos naturales- ordenamiento del territorio- desarrollo tecnológico compatible con la realidad social y natural.

No obstante lo válido hasta nuestros días de los problemas fundamentales señalados, cabe destacar algunas debilidades del citado Documento: en primer término, no señala prioridades en sus enfrentamientos y, luego, plantea que para su éxito será indispensable un pacto entre todos los países, tanto desarrollados como en desarrollo de la Región.

Por su parte, la denominada Plataforma de Tlatelolco, fue una Declaración emitida por los ministros y representantes de los gobiernos de América Latina y el Caribe, miembros de la CEPAL, participantes en la Reunión Regional Preparatoria de la Conferencia de Río , que tuvo lugar en Ciudad de México, entre el 4 y 7 de marzo de 1991. En ella, los firmantes concuerdan que los temas ambientales básicos para la Región y que deberían ser tratados en la Conferencia de Río son:

- protección de la atmósfera y cambio climático- biodiversidad y biotecnología- protección y ordenación de recursos terrestres (bosques-suelos)- protección y manejo de océanos, mares y zonas costeras- protección de la calidad y suministro de agua dulce

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- erradicación de la pobreza- desarrollo urbano y medio ambiente- gestión ambiental de desechos.

Puede destacarse que todos estos temas de una u otra forma fueron incluidos en la Agenda 21, documento básico resultante de la Conferencia de Río.

Los empresarios tampoco estuvieron ausentes en el posicionamiento frente a la Conferencia de Río. En efecto, 48 líderes empresariales de todo el mundo adhirieron al Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible (BCSD), a través del cual concentrarían sus esfuerzos en lograr que la comunidad empresarial tomara parte en la búsqueda de ideas y soluciones a debatirse en la Conferencia de Río. Sus planteamientos se contuvieron en el Documento titulado “Nuestra empresa común : una perspectiva empresarial para el desarrollo sostenible en América Latina”.

c). Etapa posterior a la Conferencia de Río y hasta la Conferencia de Johannesburgo ( agosto-sept.2002 )

c.1. Como resultados de la Conferencia de la Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, junio 1992) se aprobaron un conjunto de importantes documentos:

- Declaración de Río sobre M.Ambiente y Desarrollo (Ver Anexo B)- Agenda Siglo XXI- Convención sobre cambio climático- Convención sobre biodiversidad- Declaración de principios sobre los bosques.

La declaración de Río constituye una “declaración de principios” que delinea los derechos y responsabilidades de los países en torno al medio ambiente, con énfasis en la preocupación por atender la depredación ecológica, al mismo tiempo que se impulsa el progreso económico en los países en desarrollo. Agrega que éste debe ejercerse sobre una base sostenible (sustentable) para atender necesidades de generaciones presentes y futuras y subraya que en este contexto la erradicación de la pobreza y la reducción de

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disparidades en los niveles mundiales de vida son requisitos indispensables para el logro de lo primero.4

En general, la gran diferencia entre esta Declaración y la de Estocolmo, de hace 20 años atrás, radica en que ésta contuvo una serie de principios dirigidos a los estados; en cambio, la Declaración de Río no sólo contiene mandatos hacia los estados sino que también a “las personas”, “los ciudadanos”, “las mujeres”, “los jóvenes”, “los pueblos indígenas”, aquellos que la misma Declaración llama “sectores claves de las sociedades”.

Esto representa un cambio conceptual profundo, se trata de reconocer a los grupos organizados e incluso a los individuos el derecho a participar conjunta o separadamente en la búsqueda de un destino mejor para la Humanidad.

Así, por ejemplo, el principio 10º, reconoce que “la participación de los ciudadanos es el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales”.

La Agenda XXI, por su parte, es un Programa de Acción integral dirigido a reorientar las actividades humanas para minimizar los daños al ambiente y garantizar la sustentabilidad de la especie humana en la Tierra.

Constituye el documento central resultante de la Conferencia de Río. El conjunto de programas que contiene está enfocado a lograr un nuevo modelo o estilo se desarrollo, que permita a las sociedades transitar hacia el desarrollo sustentable.

La ejecución de estos programas exigirán un esfuerzo financiero de grandes proporciones. Los fondos que se logren serán administrados por el Global Environmental Facility (GEF).

El Documento comprende 40 capítulos, distribuidos en 4 secciones o áreas temáticas.

En cuanto a las Convenciones sobre Biodiversidad y la referente al Cambio Climático, representan importantes avances en la toma de conciencia mundial sobre la urgente necesidad de adoptar

4 El "espíritu de Río" y los compromisos cruciales emanados de esta Conferencia ("salvemos nuestro Planeta" y "aún es tiempo") se reflejan claramente en el discurso de clausura a cargo del ex -Secretario General de las N.U. Sr. Boutros B. Ghali. (En: “Paz, Desarrollo y Medio Ambiente", recopilación de discursos, CEPAL, 1992).

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compromisos para salvaguardar estos dos básicos componentes ambientales. Ambos instrumentos fueron firmados en esa ocasión por 153 representantes de gobiernos.

La Declaración de Bosques, ha sentado las bases para un consenso mundial sobre manejo, conservación y desarrollo sostenible de todo tipo de bosques, el que debiera formalizarse a futuro en un convención mundial sobre esta materia.

c.2. La Conferencia de Johannesburgo había generado variadas expectativas sobre el grado de avance de los compromisos de Río, de recibir apoyo financiero para la materialización de proyectos y otras actividades. Sin embargo, el balance no fue muy auspicioso: se tomó nota de algunos avances, se adoptaron algunos compromisos, pero, también quedaron en evidencia muchos rezagos ( desertificación, abastecimiento de agua potable, déficit sanitario en muchas regiones, etc.). Del apoyo de la cooperación internacional poco puede esperarse.(del 0.32 % del PIB en 1992, se ha descendido a un 0.27% en 2001; cabe recordar que la meta deseable era llegar a un 0.70 % del PIB de los países desarrollados). Entre los pocos compromisos destacables se pueden señalar: reducción de sustancias tóxicas; hacia el 2015 debe bajar a la mitad la población que carece de agua potable; restablecimiento de peces sobreexplotados antes del 2015; se reconoce la minería como favorable al desarrollo sustentable, ratificación del principio de “responsabilidad común pero diferenciada” en el cuidado del planeta, lo que implica que los países en desarrollo lo harán según sus medios.

3). La internacionalización y la soberanía de los estados

La creciente preocupación de los estados, desde la década de los 50s, con motivo de sucesivos desastres ambientales y el deterioro del medio ambiente causado por la intervención humana, llevó a la conclusión de que debía imponerse algún freno o restricciones a un sinnúmero de actividades que, aunque realizadas dentro de las fronteras de los estados, pudieran causar efectos fuera de ellas y así generar consecuencias con impacto vecinal, regional o mundial. Así, surge un conjunto de acuerdos, convenciones, tratados y protocolos que, suscritos por los gobiernos y ratificados por las instancias vigentes en cada uno de ellos, han pasado a limitar o restringir las posibilidades de actuar dentro de los límites soberanos de cada Estado en aras del bien superior ambiental de la colectividad mundial.

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Es por eso que, al igual que el concepto tradicional del pasado del derecho de propiedad absoluta que ha sido modificado por el de la “función social” de este derecho, así también la soberanía “absoluta” de los estados ha debido ceder en beneficio de los intereses ambientales de la comunidad internacional.

Todo ello no es más que una aplicación del principio de la "autonomía de la voluntad", una de las bases de la Convención de Viena sobre "Derecho de los Tratados".5

Este proceso de apertura hacia un nuevo concepto de la soberanía de los estados, fue ratificado también por la Conferencia de Estocolmo (1972) ya que en el Principio 21 de su Declaración sobre Medio Ambiente Humano estableció que: “los estados tienen, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y los principios de Derecho Internacional, el derecho soberano para explotar sus propios recursos conforme a sus propias políticas ambientales, así como la responsabilidad para asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o control no causen daño al medio ambiente de otros estados o de áreas más allá de sus límites jurisdiccionales”.

Si se analizan la mayoría de los convenios internacionales suscritos hasta la fecha, muchos de las cuales han sido firmados y ratificados por Chile,(sobre lo cual se profundizará más adelante), imponen en definitiva restricciones o limitaciones a actividades que legítimamente podrían realizarse al interior de las fronteras de cada Estado, pero que por consideración a objetivos superiores de conservación o protección ambiental pueden considerarse como freno a la soberanía estadual. Algunos ejemplos sobre la materia: el Convenio sobre Protección de la Capa de Ozono y el Protocolo sobre Sustancias Agotadoras de Ozono (1990), establecen el compromiso de los gobiernos, y al interior de dichos estados, de restringir el uso industrial de compuestos que liberan C.F.C. En otro ámbito, entre el conjunto de convenios que Chile ha suscrito con los países miembros de la Comisión Permanente del Pacífico Sur, se encuentra aquel que previene la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias (1977) y el que protege el Pacífico Sudeste contra la contaminación de fuentes terrestres (1986). Por último, el ejemplo clásico lo constituye la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de América, conocida como la “Convención de Washington” (1967).

5 Convención de Viena sobre "Derecho de los Tratados", suscrita el 23 de mayo de 1969 y en vigencia desde el 27 de enero de 1980.

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Sin embargo, en otros ámbitos, esta limitación a la soberanía de los estados no ha tenido una cabal aplicación, como ha sido la situación frente a los Convenios sobre “Prohibición de pruebas nucleares en la atmósfera, espacio exterior y en el mar” (1965) y el de “Prohibición para el desarrollo, producción y almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción” (1980).

Por último, cabe destacar que en nuestro régimen jurídico se encuentra expresamente consagrada la primacía de los tratados internacionales válidamente suscritos y ratificados en Chile y como una de las limitaciones a la soberanía nacional. En efecto, el Artículo 5º inc.2º de la Constitución Política de Chile (1980) establece que:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”.

4). Responsabilidad de los estados: obligaciones

En el panorama internacional del medio ambiente, a pesar de la trascendencia que adquieren los organismos y programas internacionales, son los propios estados, sus entidades dependientes, las empresas así como los habitantes, los que continúan siendo responsables de los problemas ambientales.

Uno de los instrumentos más adecuados para conocer esta dimensión de responsabilidad de los estados es el análisis de los tratados, acuerdos, convenciones o protocolos ambientales suscritos entre los estados. En lo que se refiere al caso chileno, se analizarán en detalle más adelante. En muchos de ellos, sus disposiciones obligan a que los estados adopten medidas legales internas en cumplimiento de aquellos. (Por ejemplo todas las normativas relacionadas con la protección de especies de flora y fauna; las vinculadas a evitar la contaminación de aguas interiores y las de mar).

Para precisar el grado de responsabilidad y sus modalidades habrá que atenerse a lo que se establezca en cada uno de esos instrumentos.

Por lo general esta atribución de responsabilidad aparece un tanto débil ya que normalmente sus disposiciones están consagradas en expresiones tales como “se insta” o “se recomienda”.

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Son excepcionales los acuerdos internacionales que establecen disposiciones obligatorias y sanciones expresas. Entre ellos se pueden citar:

- Convenio Internacional para prevenir la contaminación de las aguas de mar por hidrocarburos (1977).

- Convenio de Basilea sobre control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación (1992).

Cabe agregar otro conjunto de textos que han emanado de “reuniones cumbres”, “declaraciones” al término de una cita de jefes de gobierno, “planes de acción “, que no constituyen convenios o tratados y, por lo tanto, no derivan en obligaciones que competen jurídicamente a los estados. ( estas modalidades constituyen el llamado “soft law”).

En todo caso, aún tratándose de estas manifestaciones de voluntad, ellas llevan implícito un compromiso moral o ético internacional, en donde está en juego el prestigio o solvencia de los jefes de estado que los han suscrito.

5). Política internacional ambiental.

Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico internacional, la temática ambiental ofrece algunas tendencias prevalecientes, que conforman una política internacional que se advierte en diversos campos de acción.

En efecto, pueden señalarse los siguientes principios de esta verdadera política internacional ambiental:

e.1. Se enfatiza en los aspectos preventivos y de protección ambiental.e.2. Se abre paso, frente a daños ambientales, el criterio de

responsabilidad “objetiva” (por ejemplo, daño nuclear)e.3. Los sujetos pasivos frente a problemas de daño o contaminación

ambiental son preferentemente las personas o empresas y no los gobiernos o los estados en términos genéricos.

e.4. Se advierte una vinculación más institucionalizada entre el manejo de recursos (especialmente vivos) y los problemas ambientales internacionales.

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e.5. Creciente rol de entidades internacionales que colaboran en la elaboración de estudios, diagnósticos y proposición de decisiones ambientales en áreas especializadas.

Un ejemplo muy destacado, por cuanto fue iniciativa de Chile, dice relación con esta materia, cual fue la Declaración de las 200 millas marinas (1947), a la que adhirieron posteriormente Perú y Ecuador, que conformó toda una posición sobre manejo e incorporación del medio marino y sus recursos vivos e inertes al patrimonio de los países ribereños. Tesis que fue más tarde incorporada a la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982).

6). Cooperación internacional ambiental

Se puede sostener que el conjunto de acuerdos, convenciones, tratados o protocolos internacionales constituye el marco jurídico adecuado para llevar a cabo la cooperación entre las naciones, que es indispensable para la supervivencia de los seres humanos sobre la Tierra y la calidad de vida sobre el mismo. Dentro de este enfoque, tales normativas establecen, en lo colectivo, los procedimientos que se estiman convenientes para la coordinación en el plano internacional de dichas acciones.

Las medidas que se planteen pueden estar orientada ya sea por las Organizaciones internacionales competentes en las diversas áreas ambientales o por los acuerdos directos entre países. En ambos casos, estas modalidades pueden ser un conveniente vehículo de transferencia de conocimientos o tecnologías para la solución de determinados problemas ambientales desde países de mayor desarrollo hacia aquellas de menor desarrollo, siendo también importante las contribuciones financieras para ello. Últimamente, ha cobrado importancia la llamada Cooperación Horizontal o Cooperación Técnica entre Países en Desarrollo (CTPD), que permite la colaboración técnica entre países de similar grado de desarrollo, aportando sus experiencias y capacidades.

En la actualidad, la cooperación internacional juega un rol fundamental para el enfrentamiento, análisis y proposición de medidas en problemas ambientales de alcance local, regional o mundial, tales como:- protección de la Capa de Ozono- cambio climático- contaminación de los océanos- desertificación- protección de la diversidad biológica

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También ha sido fructífera la cooperación internacional para el estudio, mejor utilización o conservación de recursos naturales, como por ejemplo:- medio ambiente antártico- recursos naturales fronterizos compartidos- recursos del mar; zonas económicas exclusivas- recursos de flora, fauna y bellezas escénicas- patrimonio cultural mundial- especies amenazadas de fauna y flora silvestres- conservación de especies migratorias de fauna salvaje

Del examen de experiencias en estos campos, pueden destacarse algunas conclusiones con respecto a la cooperación internacional ambiental:

f.1. se ha logrado, en sus diversas áreas de acción, un cierto grado de consenso o concertación, superando diferencias culturales, políticas, económicas, sociales y religiosas, para abordar temas ambientales comunes.

f.2. el hecho de representar un posicionamiento internacional frente a determinado problema ambiental, con el peso que ello representa, ha promovido, facilitado o determinado la adopción de regulaciones jurídicas internas o domésticas por parte de los estados participantes, lo que ha contribuido a la toma de conciencia o propuesta de soluciones al interior de los mismos.

7). Consideraciones ambientales en negociaciones comerciales internacionales (bilaterales o multilaterales)

Podemos comprobar, crecientemente, que la relación comercio internacional- medioambiente constituye uno de los “nuevos temas” de la agenda internacional, toda vez que las implicancias ecológicas de las actividades económicas adquieren progresiva relevancia a nivel mundial.

Desde los primeros convenios internacionales, como la Convención para la Protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de América (Washington, 1940), la Convención que Reglamenta la caza de la ballena (Washington, 1946) y la que regula el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Washington, 1973), pasando por la creación del ex-GATT (hoy día, Organización Mundial del Comercio - OMC) y hasta los últimos Convenios sobre Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono (Protocolo de Montreal, 1990) y el Convenio de Basilea sobre Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación (Basilea, 1989), es un hecho indesmentible

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que la dimensión ambiental se ha incorporado definitivamente como un elemento importante en la determinación de las condiciones bajo las cuales se realizará el comercio internacional en el futuro.

Dentro de este nuevo marco regulatorio, surgen también conceptos o prácticas que de un modo u otro significan alterar las relaciones tradicionales del comercio exterior, basándose en consideraciones ambientales.

Así, en efecto, se imponen gradualmente las llamadas “barreras verdes” a las importaciones, se establecen exigencias en cuanto a embalajes o envases (Ley Töpfer, en Alemania), se imponen los “sellos ambientales” para acreditar que un determinado producto es “ambientalmente amigable” (en Alemania, el Angel Azul; en los países escandinavos el Nordic Swan; en Estados Unidos los Green Cross).

En el marco del accionar de Organismos Internacionales, la Organización Internacional de Standarizacion (ISO), ha elaborado un conjunto de reglas o normativas que, aunque no obligatorias, han ido conformando la serie ISO-14.000 que vela por la calidad ambiental de productos y procesos productivos, siendo exigidas gradualmente en el mercado internacional, en especial los de la Unión Europea y Estados Unidos.

En el plano bilateral, y en directa relación con Chile, se tiene la experiencia con el Tratado de Libre Comercio y su Acuerdo de Cooperación Ambiental con Canadá (1996), que incorpora un Anexo Ambiental y las disposiciones ambientales en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, recientemente suscrito y en actual estado de ratificación por los Congresos de ambos países.

8). Acciones a nivel mundial, regional y sub-regional

Se distingue entre estos tres tipos de acciones dependiendo del alcance o magnitud del problema ambiental que se pretende enfrentar, lo cual compromete en estos esfuerzos a una mayor o menor cantidad de estados.

Desde luego, ciertas conferencias o reuniones mundiales han sido convocadas y organizadas para tratar grandes problemas, constituyendo verdaderos hitos en el desarrollo de la temática ambiental. Así, como se ha señalado en párrafo b., las Conferencias de Estocolmo (1972) y la de Río de Janeiro (1992), esta última conocida como “Cumbre de la Tierra”, pertenecen a estos grandes encuentros mundiales que han señalado

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derroteros ambientales en la búsqueda de armonizar los temas de desarrollo con la calidad de vida de los habitantes de la Tierra.

En este mismo ámbito de acción se encuentran la mayoría de los grandes convenios, tratados o protocolos ambientales, tales como el que prohibe los ensayos con armas nucleares, el que protege la capa de ozono y el de las sustancias agotadoras de ella, el que protege la fauna, flora y bellezas escénicas naturales de América, el que controla los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación, el que regula el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES), hasta los últimos suscritos sobre cambio climático, diversidad biológica y el de lucha contra la desertificación.

En un campo de acción más reducido geográficamente y normalmente de interés para un grupo de países, se encuentran aquellas acciones a nivel regional a través de los cuales se trata de estudiar, controlar, conservar y/o proteger ciertos recursos de interés común.

A este tipo de acciones pertenecen ciertas reuniones regionales (como por ejemplo: la Conferencia para la Explotación y Conservación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur, 1952, suscrita por Chile, Perú y Ecuador a la cual se adhirió posteriormente Colombia, 1979. Esta dio origen a la Comisión Permanente del Pacífico Sur, CPPS; la Reunión de Tlatelolco, que convocó a los países de América para presentar un planteamiento común ante la conferencia de Río; las Cumbres de Jefes de Estado de América).

Diversos tratados tienen esta característica regional, como por ejemplo, todos aquellos suscritos en el marco de la CPPS y que tienen por objeto resguardar las aguas del Pacífico Sur de toda forma de contaminación, en especial, por derrames de hidrocarburos.

Acciones a nivel sub-regional, son aquéllas que ligan a un reducido número de países, dentro de una gran región, para tratar temas ambientales de interés compartido, que se favorece con su proximidad geográfica y/o por el hecho de compartir recursos naturales.

9). Marco institucional y jurídico internacional del medio ambiente

Se entiende por tal, el conjunto de organismos internacionales con competencia ambiental y las diversas fuentes del derecho internacional ambiental existentes (esto es los tratados, la costumbre, la jurisprudencia , la doctrina y los principios generales).

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Se distingue, entonces, entre:

a). Organismos internacionales:a.1). Multilaterales intergubernamentales:

Integrados por gobiernos que concurren a su organización o que adhieren con posterioridad a su nacimiento.

En materia ambiental se tiene:

i). Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)ii). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

(PNUMA).iii). Organización de las Naciones Unidas para la Educación,

Ciencia y Cultura (UNESCO).

Entre sus programas se destacan:

- Programa “El Hombre y la Biosfera” (MAB)

a.2). Organismos Internacionales No Gubernamentales (ONG)Constituidos por organismos privados o públicos sin representación de gobiernos.

a.2.1. Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y sus Recursos (UICN)

a.2.2. Organización Internacional de Normalización (ISO)

b). Tratados, convenciones, acuerdos o protocolos:

Las tres primeras denominaciones se han entendido tradicionalmente como sinónimas, para referirse a aquellas concertaciones de voluntades entre países o entre ellos y organismos internacionales respecto de un tema (ambiental) de interés común. Sin embargo, en estricto rigor del derecho internacional público, se reserva la calificación de “tratado” a aquella manifestación de voluntades de dos estados para resolver problemas de interés bilateral.

En cuanto al término “protocolo”, se refiere a un acuerdo sobre temas más específicos, con suficiente detalle, derivado de un acuerdo más general o global respecto de una materia determinada. Por ejemplo, a partir de la Convención de Viena sobre Protección de

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la Capa de Ozono, se suscribió el Protocolo de Montreal, que definió y detalló las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono, estableciendo plazos para su eliminación por los diversos países.

Algunos aspectos relevantes de esta fuente del Derecho Internacional Ambiental son los siguientes:

i). Entrada en vigencia, obligatoriedad e incorporación al derecho internoEn este aspecto deben distinguirse las instancias o formalidades que se indican:

Entrada en vigencia.

Al respecto las modalidades más frecuentes son:- que el documento sea firmado por un número mínimo y

determinado de gobiernos- que la voluntad de adherir al convenio o acuerdo

internacional sea formalizada a través del depósito de un documento del gobierno ante la Secretaría del Organismo Internacional u otro organismo del país sede donde se suscribió.

- que se fije un plazo determinado.

Obligatoriedad.

En el plano internacional, cumpliéndose alguna o todas estas modalidades, el convenio, acuerdo, convención o protocolo pasa a ser obligatorio para los estados, aplicándose, al efecto, otro de los principios básicos del Convenio de Viena antes citado, cual es el de "pacta sunt servanda", es decir, los pactos deben ser cumplidos, agregándose otro principio general en esta materia cual es que este cumplimiento debe hacerse de buena fe ("bona fides"), todo lo cual lleva a que en cualquiera de estas modalidades de acuerdos entre Estados se asegure un "equilibrio contractual".6

Incorporación al derecho interno.

Sin embargo, en la mayoría de los países, según sus propias normativas jurídicas internas (por lo general, de orden constitucional) se exige que el instrumento internacional,

6 Díaz A., Rodrigo. "La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y los Procedimientos Técnicos de Formación de las Diversas Categorías de Normas" (En: "Estudios, 1982", Sociedad Chilena de Derecho Internacional, pág. 174).

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suscrito según lo expuesto anteriormente, sea aprobado y ratificado por las autoridades o poderes del Estado que cada país ha establecido.

Así, según nuestro ordenamiento, tales instrumentos para que se incorporen al derecho interno y tengan plena validez deben ser:

- ratificados por el Congreso Nacional - aprobados por el Presidente de la República

(promulgación)

- publicado en el Diario Oficial el D.S. promulgatorio (a contar de esta fecha son plenamente obligatorios y entran en vigencia).

ii). Reconocimiento por la legislación interna y aplicación por los Tribunales Superiores de Justicia.

- en cuanto a la adopción o incorporación en la legislación interna de los principales contenidos u orientaciones de acuerdos internacionales ambientales, pueden señalarse como casos relevantes la Ley de Navegación y el Reglamento sobre Contaminación Acuática, que recogen muchos preceptos de algunos de los más importantes Convenios que se refieren a la protección del Pacífico Sudeste, contra la contaminación por derrames de hidrocarburos o la proveniente de fuentes terrestres.También puede mencionarse el caso de la Ley de Caza y su Reglamento que sigue las directrices de la Convención sobre Especies Amenazadas de Extinción (CITES).

- con respecto a la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, a través de innumerables fallos sobre recursos de protección ambiental, se han sustentado para su resolución favorable, en disposiciones de Convenios o Tratados ambientales. Entre los más destacables se pueden mencionar: caso laguna Chungará (en donde se enfatizó en el carácter de “reserva de la biósfera”, según Programa Internacional MAB-UNESCO), el caso de contaminación de Chañaral por relaves de Codelco ( en dos considerandos el Tribunal hizo especial referencia a la infracción a los Convenios sobre protección

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de aguas del Pacífico) y caso de la contaminación en desembocadura del río Huasco, con daños a la producción de olivos y a las instalaciones de pescadores artesanales (igual fundamentación anterior).

c) Costumbre

Es una práctica de los estados, aceptada como legalmente obligatoria, siempre que: sea una práctica constante y uniforme de aquellos y que tengan la convicción de que esta práctica es legalmente obligatoria. Para la formación de una regla consuetudinaria universal no es necesario que todos los estados de la comunidad internacional participen o le hayan reconocido carácter obligatorio; basta que la práctica sea generalmente aceptada como Derecho. Por ej. costumbres o prácticas diplomáticas. En materia ambiental la costumbre juega un rol secundario. Sin embargo, a través de la mantención de ciertas prácticas por los estados al suscribir acuerdos internacionales se han consagrado ciertos principios y criterios, como por ej. los principios precautorio y de la responsabilidad común pero diferenciada (que veremos más adelante) que pueden dar origen a normas consuetudinarias.

d) Jurisprudencia

Las decisiones de los tribunales internacionales tienen gran importancia en el desarrollo del Derecho Internacional, especialmente las pronunciadas por aquellos de mayor autoridad, como lo son, por ej. la Corte Internacional de Justicia y la Corte Europea de Justicia.e) Principios

Nos referiremos con mayor detalle a los principios de derecho ambiental internacional comúnmente citados por la doctrina y los tratados internacionales ambientales, puesto que constituyen el marco conceptual en el que se inserta este trabajo. Cabe destacar que los principios se ven reflejados no solamente en los tratados, sino que también en actos obligatorios de organismos internacionales, en la práctica de los Estados, en las declaraciones de la comunidad internacional y en el llamado “derecho blando” (soft law).Son principios generales en el sentido que son potencialmente aplicables a todos los miembros de la comunidad internacional, y en relación a la protección de todos los aspectos del medio ambiente.Es difícil determinar el valor jurídico de cada uno de estos principios. Es por ello que sus consecuencias jurídicas se deben establecer para cada caso en particular, tomando en consideración aspectos tales como: su fuente; su contenido textual; la actividad de que se trate; sus consecuencias ambientales; las circunstancias en que ocurren los hechos. Sin embargo, cabe señalar que

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algunos de estos principios pueden constituir derecho consuetudinario, otros en cambio, sólo reflejan obligaciones legales emergentes, e incluso otros pueden tener un desarrollo legal aún menor.De los principios que analizaremos, sólo el Principio de la soberanía y de no causar daño y el Principio de la buena vecindad y cooperación internacional tienen el suficiente peso como para dar origen a una obligación legal internacional basada en la costumbre, cuyo incumplimiento daría lugar a una sanción legal7. El valor y efecto jurídico de los demás principios aún se mantiene indeterminado, a pesar que pueden llegar a ser obligatorios en virtud de un tratado.

La referencia a principios de general aplicación es común en las secciones preambulares de los tratados y en las sentencias de los tribunales internacionales. Recientemente, han aparecido también en la parte operacional de los tratados (Cambio Climático, Biodiversidad). Algunos Estados se han opuesto a incorporar principios generales dentro de la parte operativa de un tratado (en la Convención de Cambio Climático, los países desarrollados se oponían, a diferencia de los países en desarrollo que estaban por incorporarlos) puesto que podría dar lugar a obligaciones legales específicas, más allá de las que se pretende establecer en el tratado. Nos referiremos a los siguientes principios:

i) Principio de Soberania sobre los Recursos Naturales y Responsabilidad de No Causar Daño al Medio Ambiente de otros Estados o de Zonas Fuera de la Jurisdiccion Nacional.

Principio 21 de la Declaración de Estocolmo 8 : De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

Principio 2 de la Declaración de Río 9 : De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

7 Sands, Philippe, “Principles of International Environmental Law. Frameworks, Standards and Implementation”, 1995, p.184.8 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, reunida en Estocolmo en junio de 1972.9 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en Río de Janeiro en junio de 1992.

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Este principio comprende dos elementos que no pueden separarse sin cambiar su sentido y efecto fundamental: los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos naturales; y la obligación de no causar daño al medio ambiente de otros Estados o de zonas fuera de la jurisdicción nacional.

Este principio es la base del derecho internacional ambiental y tiene su origen en el principio fundamental del derecho internacional contemporáneo conocido como el Principio de la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales10, que a su vez tiene su origen en el aspecto económico y social del derecho de los pueblos y las naciones a la auto-determinación11.

Es decir, este principio surge originariamente en relación a los acuerdos celebrados entre Estados (generalmente en desarrollo) y compañías privadas extranjeras, con el objeto de balancear los derechos del Estado sobre sus recursos y los derechos de las compañías sobre sus inversiones. Con posterioridad, durante los años 70, emergen los límites a la aplicación de este principio de la soberanía, en la medida que la comunidad internacional reconoce la necesidad de cooperar en la protección del medio ambiente. De esta manera, la relación entre el principio de la soberanía y las responsabilidades con el medio ambiente es formalmente reconocida a través del principio 21 de la Declaración de Estocolmo.

La importancia de este principio es reconocida por su frecuente incorporación en tratados internacionales ambientales, tales como, las Convenciones de Ramsar, de Basilea, de Cambio Climático, de Biodiversidad, entre otras.

El primer elemento de este principio, es decir, el derecho soberano a explotar los recursos naturales, incluye el derecho a la no interferencia externa en su explotación12. Este aspecto del principio en comento ha sido cuestionado en numerosas ocasiones a raíz de los conflictos surgidos por la aplicación extraterritorial de las leyes ambientales de un Estado en áreas fuera de su jurisdicción nacional. Casos como el "asunto de los delfines" o de la prohibición de

10 Resolución Nº1803 de 1962, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, acerca de la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales; y Resolución Nº3201 de 1974, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional.11 Zakariya, Hasan, “Sovereignty over Natural Resources and the Search for a New International Order”, en Hossain (ed.) “Legal Aspects of the New International Economic Order” (1980), p.209.12 Sands, Philippe, op.cit., p.188.

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la importación del atún13; y el “asunto de las tortugas14” , discutidos dentro del sistema de solución de controversias de la Organización Mundial de Comercio son ejemplos importantes de decisiones que reconocen el principio de la soberanía nacional sobre los recursos naturales.

El segundo elemento del Principio 21/Principio 2 se refiere a las limitaciones ambientales de los Estados en el ejercicio de sus derechos soberanos sobre los recursos naturales15. La obligación de no causar daño fuera de los límites de la jurisdicción nacional es antigua en el derecho internacional,16 y ha sido ratificada con posterioridad a la Declaración de Estocolmo en numerosos actos internacionales, como por ejemplo, la Convención de Biodiversidad, en su artículo 3, que lo reproduce íntegramente por primera vez en la parte operacional de un tratado. A su vez, ha sido reconocido en actos de los tribunales internacionales como en el Caso sobre la Legalidad de la Amenaza y Uso de Armas Nucleares (1996)17.

De esta manera, no cabe duda que existe consenso internacional en cuanto a la obligatoriedad de este principio. Sin embargo, su contenido específico (por ejemplo, qué se entiende por daño ambiental, o el deber de cuidado exigido) va a depender de los hechos y las circunstancias de cada caso en particular.

13 En los casos relativos a la prohibición de importación del atún, resueltos en 1991 y 1992, el órgano de solución de controversias del GATT concluyó que la prohibición impuesta por los Estados Unidos a la importación del atún originario de México, debido a que el proceso de pesca involucraba la captura incidental de delfines, no estaba de acuerdo con el régimen del GATT y no permitía invocar las excepciones del Artículo XX de dicho Acuerdo. Una de las razones del Panel para adoptar esta decisión fue que la prohibición en cuestión constituía una medida comercial dirigida a la conservación de recursos fuera del territorio de los Estados Unidos. 14 El Caso sobre las Tortugas (1998) consiste en una controversia entre Tailandia, Malasia, India y Pakistán en contra de Estados Unidos con relación a una normativa norteamericana que exige el uso de dispositivos especiales (Turtle Excluder Devices, TEDS) en la pesca de langostas cuando éstas sean exportadas a los Estados Unidos. El Panel del GATT consideró que la prohibición de los Estados Unidos de importación de langostas o productos de langostas era inconsistente con el GATT 1994 y no podía justificarse como una excepción del Artículo XX del mismo. 15 Sands, Philippe, op.cit., p.190.16 Ha sido reconocida en casos importantes de derecho internacional como el Caso sobre el Trail Smelter, entre EEUU y Canadá (1941); o el Caso sobre las Pruebas Nucleares, entre Australia y Francia (1974); en diversas resoluciones de las Naciones Unidas, tal como la Resolución 1629 (XVI), 1961, que señala que los principios fundamentales del derecho internacional imponen a los Estados responsabilidad por el aumento de las radiaciones radiactivas que puedan producir daños biológicos en las generaciones existentes o futuras de otros Estados; y en varios tratados internacionales, como la Convención que prohibe las pruebas nucleares, de 1963.17 La Asamblea General de las Naciones Unidas pidió a la Corte Internacional de Justicia una Opinión Consultiva acerca de la legalidad, en el derecho internacional, de la amenaza o del uso de armas nucleares bajo cualquier circunstancia. Al dar su opinión, la Corte enfatizó la importancia del respeto al medio ambiente reconociendo la existencia indiscutida en derecho internacional ambiental de una obligación general de los Estados de asegurar que las actividades que se desarrollen dentro de su jurisdicción o bajo su control, respeten el medio ambiente de otros Estados y de las zonas fuera de la jurisdicción nacional (en Harris, D.J., “Cases and Materials on International Law”, 1995, p.924, 1036).

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II) Principio de Accion Preventiva.

Principios 6, 7, 15, 18 y 24 de la Declaración de Estocolmo : estos principios se refieren a diversos aspectos relacionados con la prevención del daño ambiental o de la contaminación.

Principio 11 de la Declaración de Río : Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican...; el principio 14, por su parte, indica: Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.

Este principio consiste en la obligación de prevenir el daño al medio ambiente, o de reducir, limitar o controlar las actividades que pueden causar daño. Se distingue del principio anterior, de dos maneras: el principio 21/2 surge del respeto a la soberanía, en cambio el principio preventivo persigue la minimización del daño ambiental como un objetivo en si mismo; por otro lado, en virtud del principio preventivo, un Estado tiene la obligación de prevenir el daño ambiental dentro de su propia jurisdicción18.

El principio preventivo requiere tomar medidas en forma anticipada, antes que el daño ocurra. De esta manera, se manifiesta en la exigencia de procedimientos de autorización (tales como el procedimiento de evaluación de impacto ambiental), en el establecimiento de estándares ambientales (como nuestras normas de “emisión” y de “calidad”), y en el derecho a acceder a la información ambiental, entre otros.

Ha sido incorporado en diversos tratados internacionales, tales como, el Convenio Internacional relativo a la intervención en alta mar en casos de accidentes que causen una contaminación por hidrocarburos (1954); la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982); el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono (1985) y su Protocolo de Montreal sobre Sustancias que disminuyen la capa de ozono (1987); la Convención Marco de las N.U. sobre Cambio Climático (1992) y sus Protocolos, entre otros. A su vez, fue invocado por Australia ante la Corte Internacional de Justicia en el Caso sobre las

18 Sands, Philippe, op.cit., p.195.

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Pruebas Nucleares (1974)19, y por Hungría en el Caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (1997)20.

De esta manera, existe suficiente evidencia del amplio apoyo y consenso por parte de la comunidad internacional hacia este principio.

iii) Principio de Buena Vecindad y Cooperacion Internacional.

Principio 24 de la Declaración de Estocolmo: Todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad de las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio, teniendo en cuenta debidamente la soberanía y los intereses de todos los Estados.

Principio 27 de la Declaración de Río: Los Estados y las personas deberán cooperar de buena fé y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en esta Declaración y en el ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible.

Este principio incorpora la exigencia de “buena vecindad” enunciada en el artículo 74 de la Carta de las Naciones Unidas al contexto de la cooperación internacional ambiental.

Esta obligación se ha incluido en prácticamente todos los tratados internacionales ambientales, ya sean de carácter multilateral, regional o bilateral. La obligación en cuestión puede estar formulada en términos generales, para el cumplimiento de los objetivos de un tratado, o también puede expresarse en términos más específicos, para el cumplimiento de una obligación en particular, como es el caso del artículo 4 (1) (e) de la Convención de Cambio Climático21.

Por otro lado, este principio se refleja en la práctica de los Estados y en los casos discutidos ante los tribunales internacionales, como es el caso del Proyecto 19 Este caso consiste en una reclamación interpuesta ante la Corte Internacional de Justicia por Australia y Nueva Zelandia en contra de Francia, a raíz de las pruebas nucleares atmosféricas realizadas por éste durante 1971 y 1972 en el Pacífico Sur. El caso no fue resuelto puesto que la Corte sostuvo que el objeto del conflicto ya no existía una vez que Francia anunció que no conduciría más pruebas nucleares.20 Caso entre Hungría y Checoslovaquia resuelto por la Corte Internacional de Justicia en 1997, surgido a raíz del término anticipado de un tratado bilateral suscrito entre ambos países para la construcción y operación en conjunto de una represa en el Río Danubio.21 Art. 4(1): Todas las partes....deberán: e) Cooperar en los preparativos para la adaptación a los impactos del cambio climático; desarrollar y elaborar planes apropiados e integrados para la ordenación de las zonas costeras, los recursos hídricos y la agricultura, y para la protección y rehabilitación de las zonas, particularmente de Africa, afectadas por la sequía y la desertificación, así como por las inundaciones.

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Gabcikovo-Nagymaros, en que Hungría basa sus argumentos, en gran parte, en el incumplimiento de Checoslovaquia de su obligación de cooperación de buena fe.

Este principio, a su vez, se relaciona con algunos aspectos del principio preventivo y de acceso a la información (por ejemplo, a través de la obligación de intercambio de información, o de la participación en la toma de decisiones).

iv) Principio del Desarrollo Sustentable.

Principio 3 de la Declaración de Río : El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. Por otra parte, el Principio 4 señala que a fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.

El concepto de desarrollo sustentable aparece por primera vez en el Informe Brundlandt22, que lo define como el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades. Es decir, contiene dos elementos distintos: por un lado, las necesidades, especialmente de los más pobres; y por el otro, la idea de limitaciones impuestas por la capacidad del medio ambiente para satisfacer las necesidades presentes y futuras23.

En cuanto al contenido legal de este principio, se ha sostenido la existencia de cuatro elementos, íntimamente relacionados24:

a) la necesidad de conservar los recursos naturales para el beneficio de las generaciones futuras (principio de equidad intergeneracional)25;

b) la búsqueda de una explotación sustentable, racional, apropiada, de los recursos naturales (principio del uso sustentable)26;

22 Informe de la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, “Our Common Future”, 1987.23 Sands, Philippe, op.cit., p.199.24 Ibidem.25 Este principio ha sido reconocido en numerosos tratados internacionales tales como Convenio sobre el Comercio Internacional de especies amenazadas de flora y fauna silvestre (CITES, 1973); la Convención de Biodiversidad (1992) y la Convención Marco de las N.U. sobre Cambio Climático (1992).26 Este principio se manifiesta en la adopción de estándares que limitan el grado del uso o explotación de un determinado recurso natural. Diversos tratados internacionales han adoptado este criterio, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982) se refiere, en su artículo 61(3), a un “máximo rendimiento sostenible” en la captura de los recursos vivos de la Zona Económica Exclusiva.

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c) el uso equitativo de los recursos naturales, que supone que el uso de un Estado debe considerar las necesidades de los demás Estados (principio de equidad intrageneracional)27; y

d) la necesidad de garantizar que los aspectos ambientales son integrados en los planes, programas y proyectos económicos y de desarrollo (principio de la integración)28.

De esta manera, el principio en análisis debe incorporar el tratamiento de al menos todos los aspectos recientemente mencionados.

v) Principio Precautorio.

Principio 15 de la Declaración de Río : Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

El origen de este principio se encuentra en el ordenamiento jurídico alemán29, siendo reconocido en instrumentos internacionales sólo desde fines de los ’80. Su contenido representa un rol orientador para el desarrollo y aplicación del derecho internacional en casos de falta de certeza científica. Su establecimiento ha generado polémica, existiendo fervientes defensores de este principio, al considerarlo el fundamento para la adopción temprana de medidas en casos de grave amenaza ambiental, como el cambio climático o el agotamiento de la capa de ozono. Por otro lado, hay quienes sostienen que constituye un fundamento para la sobreregulación y limitación de las actividades humanas, llegando a ser paralizante. Sostienen que este principio bloquea el desarrollo de cualquier tecnología si existe la más mínima posibilidad teórica de daño30.

27 La incorporación del principio de la equidad es muy frecuente en tratados internacionales ambientales, especialmente después de la Conferencia de Río. Un buen ejemplo está dado por la Convención Marco de Cambio Climático, en sus artículos 3(1) y 4(2)(a); o por la Convención de Biodiversidad (artículos 1 y 15(7)).28 Este principio se refiere fundamentalmente al desarrollo de evaluaciones de impacto ambiental, es decir, a la incorporación de consideraciones ambientales en las decisiones económicas. Este principio se ve reflejado en los instrumentos internacionales suscritos a raíz de la Conferencia de Río, como la Convención de Biodiversidad y la Convención Marco de Cambio Climático.29 Boehmer-Christiansen, Sonja, “The Precautionary Principle in Germany-enabling Government”, en “Interpreting the Precautionary Principle”, Timothy O’Riordan & James Cameron (ed.), 1994, p.31-57.30 Holm, Soren y Harris, John, “Precautionary Principle Stifles Discovery” (Nature, julio de 1999), en Artigas, Carmen, “Algunas consideraciones en cuanto a la Aplicación del Principio Precautorio”, Borrador de discusión (CEPAL), septiembre de 2000, p.8.

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El principio precautorio incluye diversos elementos o conceptos, entre los más importantes se distinguen los siguientes31:

a) anticipación preventiva: la voluntad de tomar acción anticipada sin esperar pruebas científicas, basados en que una demora será más costosa para la sociedad y la naturaleza.

b) Proporcionalidad de la respuesta: costo-efectividad de los márgenes de error para mostrar que el grado de restricción no es indebidamente costoso.

c) Deber de cuidado: carga de la prueba en aquéllos que proponen el cambio. Es decir, este principio modifica la regla tradicional que postula que la carga de la prueba recae en quien se opone a una actividad.

De lo anterior se deduce que el principio propone que cuando haya amenazas de daño serio o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe usarse como razón para posponer la adopción de medidas que prevengan la degradación ambiental. Por lo tanto, cuando una actividad provoca amenazas de daño al medio ambiente o la salud humana, se deben tomar medidas precautorias aún cuando algunos efectos causales no estén científicamente establecidos.

Sin perjuicio de lo anterior, no existe un consenso internacional en cuanto al valor jurídico del principio. Es decir, si constituye un principio de derecho internacional consuetudinario, obligatorio para todos los Estados. Sin embargo, no cabe duda que constituye un principio general fundamental del derecho internacional ambiental contemporáneo32. Por último, cabe señalar que tampoco existe consenso sobre su alcance, esto es, qué se entiende por una amenaza de daño serio o irreversible, o cuándo es exigible la adopción de medidas precautorias.

Este principio ha sido adoptado en numerosos tratados internacionales, tales como la Convención de Viena de 1985 y su Protocolo de Montreal de 1987, el Convenio de Biodiversidad de 1992, y el Convenio Marco de Cambio Climático de 1992. A su vez, comienza a ser apoyado por la práctica de los Estados33 y ha sido discutido en diversos conflictos internacionales, tales como el Caso entre Hungría y Checoslovaquia relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (1997).

vi) Principio Contaminador Pagador.

31 Artigas, Carmen, op.cit., p.2.32 Cameron, James, “The Status of the Precautionary Principle in International Law”, en “Interpreting the Precautionary Principle”, Timothy O’Riordan & James Cameron (ed.), 1994, p. 262-283.33 Directiva de la Comunidad Europea 91/271 sobre aguas residuales urbanas.

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Principio 16 de la Declaración de Río : Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Este principio consiste en que los costos asociados a la contaminación deben ser asumidos por el causante de la misma. A su vez, se relaciona íntimamente con las normas sobre responsabilidad civil y responsabilidad del Estado por daño ambiental; subsidios estatales; y uso de instrumentos económicos.

Las consecuencias prácticas de este principio se traducen en la distribución de las obligaciones económicas en relación a las actividades ambientalmente dañinas. Sin embargo, no existe claridad en cuanto a la extensión de la responsabilidad del contaminador ni tampoco, si incluye medidas de descontaminación además de medidas de prevención y control de la contaminación34. Para algunos autores el principio contaminador comprende sólo una internalización parcial de costos (principio contaminador pagador en un sentido restrictivo), limitada a las medidas de prevención, manejo y reducción de la contaminación. Mientras que para otros, abarca todos los costos de la contaminación generada por el contaminador (principio contaminador pagador en un sentido amplio), es decir: los costos de las medidas de prevención y lucha contra la contaminación; los costos de los daños causados por el contaminador y de las medidas de reparación (indemnización a las víctimas, limpieza, restablecimiento del medio ambiente dañado); los costos de los pagos hechos por el contaminador a los poderes públicos por concepto de la degradación del ambiente (como impuestos, compra de permiso de emisión, etc.); y una parte de los costos de las medidas administrativas de gestión del medio ambiente35.

El principio contaminador-pagador no ha recibido el apoyo ni el consenso que la comunidad internacional ha otorgado al principio de acción preventiva, ni tampoco el interés que últimamente ha despertado el principio precautorio. Es decir, su valor jurídico como principio de derecho internacional es discutible. Sin embargo, se ha sostenido que a pesar de no constituir un principio de derecho internacional ambiental, es aplicable a nivel nacional36.

Algunos de los tratados internacionales que han incorporado este principio son XXXX.

vii) Principio de la Responsabilidad Común Pero Diferenciada.34 Sands, Philippe, op.cit., p.217.35 Smets, Henri, “Les exceptions admises au principe pollueur payeur”, en DPCI tomo 20 nº2, 1994, p. 211 y ss.36 Sands, Philippe, op.cit., p.217.

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Principio 7 de la Declaración de Río : Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen.

Este principio se ha desarrollado a partir de la aplicación de la equidad en el derecho internacional general, y del reconocimiento que las necesidades de los países en desarrollo deben ser consideradas en la aplicación e interpretación de las normas de derecho internacional ambiental. Ya la Declaración de Estocolmo en su Principio 23, se refería en parte a este principio.

El principio en análisis incluye dos elementos: el primero, la responsabilidad común de los Estados en la protección del medio ambiente. Este aspecto se refiere a las obligaciones compartidas entre dos o más Estados en la protección de un determinado recurso ambiental, cuando éste no es de la propiedad de un solo Estado. De esta manera, se relaciona con conceptos como el de “recursos compartidos”, “patrimonio común de la humanidad” o “interés común de la humanidad”. El segundo elemento, por su parte, se refiere a la necesidad de considerar las diferentes circunstancias existentes (tales como, las necesidades de un país, o su desarrollo económico) especialmente en relación a la contribución de cada Estado en la creación de un determinado problema ambiental, y a su capacidad para prevenirlo, reducirlo y controlarlo.

Las consecuencias fundamentales de la aplicación de este principio son el establecimiento de estándares ambientales que impongan obligaciones diferentes a los Estados, y el requerir que todos los Estados involucrados en un problema ambiental participen en las medidas destinadas a resolverlo.

Los principales tratados que han incorporado este principio como un precepto fundamental de sus contenidos son el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono (1985) y su Protocolo de Montreal sobre Sustancias que disminuyen la capa de ozono (1987); y la Convención Marco de las N.U. sobre Cambio Climático (1992) y sus Protocolos.

viii) Principio del Acceso a la Informacion.

Principio 10 de la Declaración de Río : El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el

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nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

El acceso a la información es un principio de derecho ambiental que ha sido reconocido en los últimos años en múltiples declaraciones y acuerdos internacionales de diverso valor jurídico. El primer instrumento internacional que lo establece es la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, realizada en Estocolmo en 1972, que señala en su Principio 20 que las naciones deben apoyar el libre intercambio de información científica actualizada. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, lo desarrolla con mayor profundidad en el Principio 10, ya transcrito.

Este derecho está íntimamente vinculado a los derechos de participación ciudadana en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, y va más allá de las obligaciones que garantizan la publicidad y la educación. El programa o Agenda 2137 así lo establece, al señalar que los individuos, grupos y organizaciones deberían tener acceso a la información relevante para el medio ambiente y el desarrollo, que se encuentre en poder de las autoridades, incluyendo la información acerca de los productos y actividades que puedan tener impactos significativos en el medio ambiente y la información sobre las medidas de protección ambiental adoptadas.

Por último, existen instrumentos internacionales de carácter obligatorio que establecen este principio. Los más importantes son los siguientes:

a) Convención sobre Acceso a la Información, Participación Pública en la adopción de decisiones y Acceso a la Justicia en Problemas Ambientales, de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (UN/ECE) de 1998. Es el primer instrumento legal multilateral que crea la obligación de los Estados de permitir el acceso general a la información ambiental. Esta convención tiene por objeto garantizar al público derechos procedimentales para lograr objetivos ambientales dentro de los sistemas nacionales. Constituye un avance importante puesto que establece la obligación de los Estados de proporcionar activamente información al público. A su vez, define información ambiental como cualquier información escrita, visual, electrónica u

37 Párrafo 23.3.

32

otra que se refiera al estado de los elementos del medio ambiente, o a los factores que puedan afectar el estado del medio ambiente y la salud humana.

b) Directiva de la Unión Europea sobre Libertad de Acceso a la Información Ambiental (90/313/EEC). Esta normativa fue adoptada en 1990 y establece el derecho al acceso a la información ambiental. A su vez, señala los estándares mínimos para el acceso a dicha información en cada uno de los Estados Miembros de la Unión Europea. Su objetivo principal es exigir la difusión pasiva de información por parte de los gobiernos, esto es, exige el otorgamiento de información una vez que ésta ha sido requerida.

ix) Principio del Patrimonio Común de la Humanidad.

Este principio refleja un aspecto legal del concepto económico conocido como el Nuevo Orden Económico Internacional. Surge a raíz del intento de algunos países en desarrollo de reformular el sistema económico internacional, reestructurando el régimen jurídico correspondiente a las zonas que se encuentran fuera del tradicional concepto de jurisdicción nacional. Se trata fundamentalmente de zonas inhabitables (los fondos marinos oceánicos, la antártica y el espacio exterior) cuya explotación requeriría de grandes fondos y de tecnología muy avanzada, por lo que se trata de actividades a las que, en la práctica, sólo podrían acceder los países más desarrollados.

Tradicionalmente existían dos principios legales aplicables a estas zonas: el de res nullius y el de res communis. Según el primero, un objeto que es res nullius no pertenece a nadie, sin perjuicio que es susceptible de apropiación en la medida que se pueda reclamar el descubrimiento y la ocupación efectiva del recurso (por ejemplo, antiguamente los territorios deshabitados por el mundo occidental). Por otro lado, el segundo principio establece que las cosas comunes o res communis se distinguen por las siguientes características: no pueden ser apropiadas; y su uso pertenece libremente a todas las personas (por ejemplo, la alta mar). Ninguno de estos dos principios podría garantizar el acceso equitativo de los países en desarrollo a estas zonas y sus recursos.

El principio del patrimonio común de la humanidad busca, entonces, modificar el tradicional régimen de control de los recursos basado en la soberanía y en la independencia de los Estados. Postula un concepto diferente al de res communis, puesto que a pesar que ambos principios sostienen que el objeto en cuestión es inapropiable, el principio en análisis considera que el manejo, la explotación y la distribución de los recursos de la zona son problemas a ser resueltos por la comunidad internacional en su conjunto y no pueden ser objeto de la iniciativa y discreción individual de los Estados.

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Por lo tanto, se ha señalado que existen cuatro elementos esenciales a este principio38:

a) la zona o el bien en consideración no puede ser objeto de apropiación;b) todos los Estados deben participar en el manejo de la zona;c) la distribución equitativa de los beneficios obtenidos de la explotación de los

recursos de la zona;d) la zona debe estar dedicada exclusivamente a fines pacíficos.

Sin perjuicio del desarrollo, evolución, discusión e incorporación de este principio en diversos instrumentos internacionales39, hasta ahora el principio del patrimonio común de la humanidad no ha adquirido un valor jurídico erga omnes, sino que se mantiene más bien como un concepto político40.

38 Larschan, Bradley y Brennan, Bonnie, “The Common Heritage of Mankind Principle in International Law”, 21 Columbia Journal of Transnational Law (1983), p. 305.39 Tales como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) y el régimen jurídico aplicable a la Antártica. 40 Larschan, Bradley y Brennan, Bonnie, op.cit., p.306.

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