DERECHO ARBITRAL.docx

7/23/2019 DERECHO ARBITRAL.docx

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ANTOLOGA DE

DERECHO ARBITRAL

LIC. ELSA JACQUELINE MORANREYESLIC. CIRO HERNANDEZDOMINGUEZ


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DERECHO ARBITRALINTRODUCCION

La imparticin de Justicia en Mxico ha estado viviendo una crisis y comorespuesta surge una bsqueda de nuevas formas de resolucin de conictosque sean ms ecientes y satisfagan con prontitud y completamente lasnecesidades de resolucin de controversias que tiene la sociedad! "or ello# sehan reali$ado reformas# tanto a nivel federal como estatal para laimplementacin de los denominados mtodos alternos de solucin deconictos %M&'() dentro de los que destacan por su diversidad de regulacin lamediacin# la conciliacin y el arbitra*e! Los M&'( no son algo creado ennuestro pa+s# con esta corriente llamada ,resolucin de conictos- o ,resolucin

alternativa de conictosen .orteamrica y /uropa# se ha venidoexperimentando en diferentes partes del orbe# otorgando buenos resultados enmltiples reas de aplicacin! &nte los benecios otorgados por la instauracinde los mtodos alternos de solucin de conictos a nivel mundial y lanecesidad nacional de una me*or imparticin de *usticia# los M&'( seconvirtieron en una opcin a ser tomada en cuenta para ser incluidos dentro delas reformas *udiciales de *usticia# a tal grado que hoy encontramos su mencinen nuestra (onstitucin 0ederal!

/l progresivo auge de las legislaciones sobre mtodos alternos en lasdiferentes entidades federativas como su inclusin a la (arta Magna# hacenecesaria la revisin del estado en que se encuentran dichas normativas y

estudiar la situacin que guardan los M&'( en el pa+s# a n de poderdeterminar si el rumbo que se est tomando para la instrumentacin de losM&'( en Mxico es el adecuado! "ara nes del adecuado estudio#desarrollamos este documento de la siguiente forma1

Los Mtodos &lternos de 'olucin de (onictos se identican de manerasdistintas en cuanto a sus denominaciones# formas# materias de aplicacin yprincipalmente efectos en los distintos pa+ses del mundo! /sto ha llevado a queel avance de los M&'( sea desigual en diferentes regiones del orbe! &lgoseme*ante fue sucediendo con el desarrollo y la expansin de los mtodosalternos en nuestro pa+s al no existir un proyecto nacional para laimplementacin de esta nueva forma de *usticia! Las primeras legislaciones delas diferentes entidades federativas en la materia se producen a mediados ynales de la dcada de los noventas# siendo resultado# ms bien# de esfuer$osseparados que de un actuar con*unto# coherente e integral para la aplicacinde los M&'(! .o es hasta la 2eforma de 'eguridad y Justicia aprobada el 3 deMar$o de 4556# que se establecen los mtodos alternos en la (onstitucin"ol+tica de los /stados 7nidos Mexicanos cuando pareciera darse un primerpaso para una ordenacin generali$ada y coherente en la materia al

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determinarse en la ley fundamental que ,las leyes prevern mecanismosalternativos de solucin de controversias-!

La mencin de los M&'( en la (onstitucin 0ederal puede ser un importantemotor en instauracin de una (ultura de los mtodos alternos de *usticia enMxico# sin embargo# el nivel y la calidad de las repercusiones an estn por

verse# de ah+ la importancia de un estudio que nos puede situar y proporcionelos elementos necesarios para encaminar el rumbo que deber tomar el pa+sen el tema!Planteamient !el P"#lema

Los Mtodos &lternos de 'olucin de (onictos llegaron a Mxico de una formapaulatina# sin lineamientos m+nimos bsicos que nos dieran una pauta a seguirpara una segura y rentable inclusin en nuestra *usticia! /l estado de los M&'(en las diferentes entidades federativas es desigual# ya que incluso hoy en d+ano todos los estados cuentan con una ley de mtodos alternos que regule suaplicacin y los efectos de su e*ecucin o un centro para la prestacin deservicios sobre la materia! .uestro planteamiento parte de la necesidad de

dicha regulacin o plan nacional sobre M&'( como una herramienta impulsorafundamental en la verdadera impregnacin de la sociedad mexicana en laresolucin alternativa de conictos# para que realmente cumplan con sus nesms altos como lo es la creacin de una (ultura de "a$ y no slo como mediopara el desahogo en la carga de traba*o de los tribunales!

La inexistencia de leyes y pol+ticas pblicas federales para el buenencausamiento de los M&'( a nivel nacional# nos expone a seguir acentuandolas diferencias y desigualdades establecidas en diversas $onas del pa+s# lo quepodr+a llevar al fracaso de los mtodos alternos en las partes donde laimplementacin de los mismos es ms precaria y sin un sustento *ur+dicoadecuado# perdiendo la nacin una oportunidad importante para la resolucin

de los problemas de imparticin de *usticia que vivimos!

J$%ti&'a'i(n.

Mxico vive un momento clave para el futuro de los Mtodos &lternos de'olucin de (onictos# que es el de establecer las bases para una realconsolidacin de estos instrumentos de *usticia en el pa+s# ms ahora que sehan establecido en la (onstitucin 0ederal! Mediante el estudio de la situacinactual de los M&'( en Mxico y su contraposicin con lo desarrollado en elexterior# principalmente en las naciones anes a nosotros como lo son lasamericanas y la espa8ola# podremos evitar o corregir los errores queestuviramos repitiendo y poder continuar o me*orar los aciertos quetengamos! /sto es darnos una pauta para establecer los m+nimos necesariospara la adecuada implementacin de los M&'( y todo aquello que no debemoshacer y que posiblemente estuviramos haciendo! /n dicho sentido existenpocos estudios serios que nos lleven a una conclusin! .o se han desarrolladoanlisis con la profundidad necesaria para tener las pautas necesarias para eldesarrollo coherente terico# pero sobre todo para encontrar la ecienciaprctica de los mtodos alternos en el /stado Mexicano!

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UNIDAD UNO

)ORMAS DE SOLUCI*N DE CONTRO+ERSIAS

7na clasicacin de los Mtodos de resolucin de conictos es la deadversariales o contenciosos y pac+cos o no adversariales!

/n los Mtodos contenciosos# como su nombre lo indica# existe un conicto#una ,litis-# reconocida por las partes# que ya no puede ser resuelta por ellasmismas# de ah+ que requieran un proceso para dirimir sus controversias y deuno o ms terceros que pueden determinar quin tiene la ra$n! Lascaracter+sticas de dichos mtodos son las siguientes1

9 Las partes estn enfrentadas y son contendientes:9 7n tercero decide por las partes:9 /n dichos procesos necesariamente una parte gana y la otra pierde# la solucin es de ,;odo o .ada-:9 La resolucin que pone n al *uicio est basada en la ley o en el precedente# no en la satisfaccin de los intereses de las partes!

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Mientras que los Mtodos pac+cos son medios para la resolucin de conictosen los que se fomenta la participacin de los involucrados para que ellas

mismas puedan encontrar una solucin o determinar la que ms les conviene!/n dichos mtodos se privilegia la cooperacin# tolerancia# empat+a y eldilogo# contando con las siguientes peculiaridades1

9 Las partes actan *untas y cooperativamente# es decir# traba*an unidaspara alcan$ar la solucin:

9 Las partes cuentan con el control del procedimiento y es su decisin la queprevalece: 'e benecian todas las partes con la solucin que ellas mismasacordaron:

9 La decisin a la que arriban las partes pondr n a su controversiaatendiendo sus propios intereses!

Morton


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/n los procesos destructivos existe la posibilidad de que el conicto se extiendao se acente ms durante el desarrollo de la relacin procesal!

/l conicto se vuelve independiente de sus causas que lo originaron tomando

caracter+sticas competitivas en las cuales cada parte busca derrotar a la otraen la disputa! La percepcin# la mayor+a de las veces# es que los intereses deambas partes no pueden ser satisfechos!

"or su parte# los mtodos constructivos de resolucin de controversias sebasan en el refor$amiento o restauracin de la relacin preexistente alconicto entre las partes!

Los ordenamientos *ur+dicos ms modernos estn tratando de incluir dichosmedios en la resolucin de disputas!/stas medidas buscan# que se puedaelegir# el mtodo adecuado que permita alcan$ar de la me*or manera

posible la solucin de la disputa en el caso concreto# segn el conicto ysus caracter+sticas!

,., A$t'm-%i'i(n

La autocomposicin es una actividad privada que reali$an las partes con elpropsito de buscar entre s+ una solucin# sin tener que acudir al /stado o a untercero para poder encontrar una frmula de arreglo# en otras palabras# es laterminacin de la controversia por voluntad de las partes!

"ara (arneluti# la autocomposicin es la composicin del litigio que efectanlas partes unilateral o bilateralmente# ya sea durante el desarrollo del *uicio o

fuera de l! Las partes son quienes arriban a una solucin por su propiadecisin# aunque en algunos casos puede valerse de algunos terceros perosolamente como facilitadores para que coadyuven mediante la comunicacin allogro del acuerdo!

'egn &$ar Mansur# entre las formas autocompositivas de resolucin deconictos encontramos1 el desistimiento# el allanamiento# la renuncia y elreconocimiento# mientras que entre las guras autocompositivas bilateralesestn1 la transaccin# la mediacin y la conciliacin!

Los procesos autocompositivos no implican que el /stado no intervenga parasu regulacin o el trmite de los mismos# estableciendo los alcances de dichos

acuerdos# pero a pesar de ello# existe la libertad de conducta para las partesque puede variar segn su carcter o entorno social!

&lgunos mecanismos autocompositivos son1 el contrato# la mediacin# laconciliacin# la negociacin# la transaccin# la oferta# la renuncia de derechos#el arrepentimiento o desistimiento y la donacin!

/s un medio tambin de solucin parcial# al igual que la auto tutela# alprovenir de una o ambas partes! /s decir# la autocomposicin puede serunilateral o bilateral!

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(onsiste en la renuncia a la propia pretensin o en la sumisin a lacontraparte! 'e considera como una expresin altruista# ya que se traduce enactitudes de renuncia o reconocimiento a favor del adversario! &s+# puede serpor espontaneidad# que debiera ser requisito esencial de toda modalidad autocompositivo! 'in embargo# la desigual resistencia econmica de los litigantes#

la lentitud y carest+a del procedimiento# las malas artes o las inuencias de unade las partes o de su patrocinador# la desacertada conduccin del pleito#etctera# arrastran a autocomposiciones que son ms bien rendiciones!

La autocomposicin puede asumir la forma de desistimiento# perdn delofendido# allanamiento y transaccin! Las tres primeras son unilaterales#mientras que la cuarta es bilateral! &lcal=>amora se8ala que la nota comn atodas las guras de autocomposicin# es la de que en ellas la decisin delconicto se obtiene sin la participacin del *ue$ nacional pblico# o bien con supresencia# pero sin que intervenga concretamente como funcionario

*urisdicente!

,. Allanamient

/l allanamiento es una actitud autocompositiva que consiste en someterse a lapretensin de la actora! &nte esta postura# segn la cual no se oponeresistencia frente a la contraparte# no llega a manifestarse en trminos realesun litigio! "or ello# ante el allanamiento se suprimen las etapas de pruebas y dealegatos! /n este supuesto# aunque el *ue$ cita para sentencia# realmente nose trata de una sentencia# ya que no resuelve un litigio# sino ms bien seprocede a aprobar el allanamiento del demandado!

(abe se8alar que la confesin no necesariamente implica un allanamiento# yaque se pueden exponer algunos otros hechos o bien porque se extraigan de los

mismos hechos diferentes consecuencias de derecho

,./ T"an%a''i(n

Mtodo alterno regulado en .uevo Len por el (digo (ivil# en el t+tulo dcimosexto# del art+culo 46?3 al 46@@# y que dene la Ley de Mtodos &lternos de'olucin de (onictos como un contrato por el cual las partes hacindoserec+procas concesiones# terminan un conicto presente o previenen uno futuro#raticado ante servidor pblico competente o fedatario pblico teniendo elcarcter de cosa *u$gada o de sentencia e*ecutoriada!


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9 Las partes se hacen concesiones para llegar a un acuerdo:9 'urge dentro del proceso arbitral o *udicial:9 "uede ser privada o pblica# dependiendo del proceso:9 "uede ser en derecho o equidad segn el proceso:9


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,.0., Me!ia'i(n

La Ley de Mtodos &lternos para la 'olucin de (onictos del /stado de .uevoLen dene la Mediacin como un Mtodo &lterno no adversarial# a travs delcual en un conicto interviene un "restador de 'ervicios de Mtodos &lternos ovarias personas con cualidades de independencia# neutralidad# imparcialidad#condencialidad y capacidad# denominadas "restadores de 'ervicios deMtodos &lternos# quienes sin tener facultad de decisin en las bases delacuerdo que se pudiera lograr# ni de emitir *uicio o sentencia# facilitan lacomunicacin entre los participantes en conicto# con el propsito de quetomen el control del mismo y arriben voluntariamente a una solucin que le

ponga n total o parcialmente!


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acercar a las partes# para que se escuchen y puedan empati$ar lasituacin# los sentimientos y las necesidades que vive el otro!

La Ley de .uevo Len# llama indistintamente a los mediadores# conciliadores#rbitros y dems profesionales en *usticia alternativa como ,prestadores deservicios de mtodos alternos-# estableciendo la posibilidad del comediador# es

decir# otro tercero neutral# que auxiliar en el desarrollo de las sesiones demediacin para los mismos nes y con las mismas funciones de mediador!

!1 Los mediadores cuentan con capacidades de independencia#neutralidad# imparcialidad# condencialidad y capacidad1 /n la doctrina#poco encontramos sobre las cualidades o caracter+sticas con que debencontar los mediadores# en parte# qui$s porque se les atribuyen lascaracter+sticas propias del procedimiento de mediacin# la Ley deMtodos alternos de solucin de conictos de .uevo Len si estableceun cierto perl o competencias con las que debe contar todo mediadorque busque su certicacin ante el (entro /statal de Mtodos &lternos!


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"ara que cualquier acto *ur+dico pueda ser perfeccionado y tenga valide$ esnecesario que el autor o las partes sean capaces!

e1 /l mediador no tiene facultad de decisin# ni de emitir *uicio o sentencia1


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/s una forma de ampliar el sistema de relaciones sociales# es una cultura decompromiso y del dilogo# un actuar tico# en la medida que es un e*ercicio derespeto# de empat+a# de conan$a# de solidaridad!

La mediacin tiene un alto potencial educativo# tiende a favorecer conductasautnomas# a actuar segn parmetros acordados y construidos# invitndonosa hacernos responsables de nuestras disputas# tanto en lo que las motiv comoen la manera de resolverlas

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Las principales caracter+sticas de la Mediacin son1

a1 +l$nta"ie!a!4'on las partes las que deciden que se va a reali$ar enel proceso siendo sta la caracter+stica primordial de todos los mtodosalternosC3:

#1 )le5i#ili!a!1 /s por el acuerdo de las partes como se puede modicarla forma como se llevar el procedimiento# el nmero de audiencias quetendr# su duracin# etc!:

'1 (ondencialidad1 ;odo lo dicho y hecho durante la mediacin no podrser divulgado por cualquier participante de la misma:

!1 2apide$ y /conom+a1 /n comparacin con el proceso *udicial# elprocedimiento de Mediacin resulta mucho ms barato y rpido!

La mediacin tiene como ob*etivos primordiales no slo resolver el conictointerpersonal existente y colaborar en la toma de decisiones que llevan a susolucin-# sino tambin tener en cuenta la relacin futura de las partestratando de restablecer o mantener el vinculo que los une procurandorelaciones sanas o funcionales contribuyendo directamente a la creacin de lasociedad pac+ca posible!

La Mediacin es un mecanismo de resolucin de controversias que puedeaplicarse en muchos tipos de conictos! /s as+# como han entregado buenos

resultados en diferentes partes del mundo la mediacin familiar# penal# escolar#comunitaria# intercultural# *udicial# extra*udicial# en las organi$aciones o en lasempresas# en servicios de salud# en materia de consumo# en materia laboral#efectuada por particulares# en materia electoral# inmobiliaria# entre otras!

El me!ia!"

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/l mediador es el tercero neutral que facilita la comunicacin en elprocedimiento de mediacin! /structura el dilogo entre las partes para quelleguen a su propio acuerdo! /s quien conduce el procedimiento# reconoce ycomprende las emociones de las personas!

/l resultado de la mediacin depende del mediador mismo# de ah+ laimportancia de su gura! 'u sentido humano# perspicacia e intuicin sonelementos indispensables para poder lograr que las partes lleguen a unacuerdo!

'i atendemos a la idea de que la mediacin es una negociacin asistidaD5D#entonces el mediador debe ser un negociador profesional que conduce elencuentro entre las partes en controversia!

&dems de las cualidades con las que debe contar el Mediador segn lalegislacin de .uevo Len %independencia# neutralidad# imparcialidad#

condencialidad y capacidad) es importante mencionar que quin quieradesempe8arse como mediador tiene que cumplir con un perl estudiado ydenido ampliamente por la doctrina! & continuacin mencionaremos lasopiniones de diversos autores!

"ara "acheco "ulido# el mediador debe ser1

a1 0lexible1 tener disposicin al cambio:#1;olerante ante el cambio y la adversidad:'1 2esponsable y comprometido con su funcin:!1 /mptico1 debe de saber identicar con claridad los intereses de las

partes:

e1 (reativo1 debe favorecer la visin de futuro:21 &sertivo1 para moderar la forma de expresarse:31 .eutral e imparcial!

"ara Barc+a Barc+a las caracter+sticas fundamentales del mediador son1

a1 "rofesionalidad:#1 .eutralidad:'1 (alicacin:!1 Amparcialidad:e1 &usencia de poder de decisin:21 &ceptacin por las dos partes en el conicto:31 (apacidad y ubicacin necesarias para garanti$ar la condencialidad:61 (reatividad:i1 0acilidad para la comunicacin y para poder estimularla entre las

partes:71 0lexibilidad:81 /mpat+a:l1 (apacidad parar generar conan$a:

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m1'aber escuchar!

"or su parte Eennet "icFer# arma que las cualidades de un mediador eca$son1

a1 &bsoluta imparcialidad:#1 (ondencialidad y habilidad para motivar a las personas a revelar

informacin condencial:'1 /xperiencia en mediacin:!1 (apacidad de escuchar:e1 (apacidad de entender las leyes y los hechos:21 Euen trato con la gente:31 (ualidades de lidera$go:61 (ompetencia para resolver problemas:i1 0lexibilidad:71 Gabilidad para negociar:81 "aciencia:

l1 (apacidad de mane*o:m1'entido del humor!

'egn /nrique 7rquidi# las habilidades de mayor relevancia con las quedebe contar el mediador son las siguientes1

a1 Gabilidad para escuchar activamente:#1 Gabilidad para conducir el proceso de mediacin:'1 Gabilidad para anali$ar# identicar y aislar conictos:!1 Gabilidad para comunicarse efectivamente:e1 Gabilidad para usar el lengua*e claramente:

21 Gabilidad para preguntar: crear conan$a y anidad:31 Gabilidad para evaluar intereses# valores y necesidades:61 Gabilidad para negociar y establecer metas:i1 Gabilidad para permanecer neutral:71 Gabilidad para desactivar estados emocionales extremos:81 Gabilidad para apreciar y entender la diferencia en el equilibrio de

poderes:l1 Gabilidad para interrumpir un estancamiento en las negociaciones:m1Gabilidad para respetar los parmetros de tica profesional:n1 Gabilidad para identicar los asuntos que no son mediables:1 Gabilidad para controlar a grupos en conicto:-1 Gabilidad para ayudar a las partes en la creacin de opciones:

91 Gabilidad para evaluar alternativas reales de solucin:"1 Gabilidad para establecer una agenda de asuntos y organi$ar datos:%1 Gabilidad para aceptar el fracaso:t1 Gabilidad para recomendar otros mtodos de resolucin de conictos:$1 Gabilidad para redactar acuerdos!

'egn Barc+a Barc+a# las funciones que desempe8a el mediador son lassiguientes:1

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a1 'ervir como catali$ador# educador y comunicador que auxilie a laspartes a identicar y claricar los puntos ob*eto de la controversia#apoyndolas a que canalicen sus sentimientos en forma positiva ygeneren opciones que resuelvan el conicto:

#1 &temperar la situacin de enfrentamiento y favorecer lainterrelacin entre las personas:

'1 (onstituirse como un agente de la realidad para ayudar a laspartes a diferenciar lo que es posible y practicable de suspropuestas distinguiendo el deseo de la realidad:

!1 Motivar a las partes para que negocien de buena fe y establecerlas normas que han de regir el desarrollo del procedimiento:

e1 Anterpretar y aclarar el signicado o la intencin de los mensa*es:21 ;raba*ar para reconciliar los intereses de competidores de las

partes:31 (rear una atmsfera de empat+a entre los mediados#61 &ctuar como moderador propiciando actitudes colaborativas#

utili$ando la dinmica del proceso# estableciendo las normasbsicas para confrontar ideas# para ir al fondo de las cuestionesque van aorando a travs del proceso# etc!

A#3a!:Me!ia!"

/l abogado con formacin en mediacin cuenta con diversas venta*as frenteal especialista en derecho que slo mane*a los modelos tradicionales dellitigio *udicial# a continuacin mencionamos algunas de ellas1

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a1 La habilidad de identicar los intereses y temores propios# dichoconocimiento es la llave para lograr el autocontrol y la superacinpersonal:

#1 La inteligencia emocional adquirida permite percibir las necesidadestanto de su cliente como los de la contra parte y as+ reali$ar untraba*o ms completo y eciente:

'1 La prestacin de servicios de mediacin *unto a los legales ayuda alos abogados# a los colegios de la profesin y a las 0acultades de


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/xisten diversas doctrinas de mediacin que tratan de impulsar dichomtodo alterno# poniendo atencin en aspectos particulares o utili$andoherramientas espec+cas! /s importante conocerlas# as+ como entender susparticularidades y ob*etivos esenciales teniendo como meta mayor lograr elequilibrio y la pa$ perdida entre las partes!


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La C$lt$"a !e la Me!ia'i(n ; Re%l$'i(n Pa'


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La (ultura de Mediacin construye nexos de pa$# ms no a cualquier precio#ya que la pa$ positiva o *usticia social implica la defensa activa de losderechos inalienables de todos los seres humanos!

La (ultura de Mediacin es un elemento inherente de la (ultura de la "a$#ya que fomenta sentimientos y competencias de cohesin de todos losindividuos!

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&lgunos autores# debido a la similitud de ambos conceptos optan por valorarlosdesde el mismo punto de vista# dadas sus caracter+sticas y aplicacin prctica!


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/s un tercero neutral distinto a las partes en controversia# que conoce sobre lamateria del conicto# con la facultad para proponer frmulas de acuerdo# puntoesencial en la diferencia doctrinal entre la mediacin y la conciliacin!

/l (onciliador cuenta con autoridad formal# facilita la comunicacin entre losparticipantes en el conicto y obsequia recomendaciones o sugerencias que las

ayuden a lograr una solucin que ponga n al mismo# total o parcialmente!

/ste tercero experto e imparcial# tiene como n persuadir# orientar# proponer#capacitar e informar a las partes!


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61 7tili$ar la creatividad1 /s indispensable que el conciliador pueda generarmltiples ideas y propuestas de solucin# proporcionando alternativas dedistintas +ndoles y mostrando caminos para una solucin parcial o total:

i1 Mane*ar adecuadamente el tema1 /l (onciliador es un experto en lamateria del conicto# debe recomendar y orientar a las partes sobre susituacin:

71 7sar adecuada y eca$mente la comunicacin1 Los procesoscomunicativos son la llave para poder lograr persuadir a las partes yalcan$ar una resolucin favorable para ambas! "ara ello hace uso tantode mensa*es verbales como no verbales tomando en cuenta el gradocultural# econmico# social o religioso de los involucrados:

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/l arbitra*e es un procedimiento heterocompositivo# extraprocesal# fundadoen el principio de la autonom+a de la voluntad# enalteciendo el ,pacta sun'ervando-# en el cual un particular el rbitro= resuelve sus diferencias# queactuar segn sus ,potestas-# ba*o la tutela del principio ,erga ormes- basadoen el caso del arbitra*e comercial en el ,Aus mercatorum- o ,lex mercatoria-!

/s el mtodo alternativo de solucin de controversias ms formal# seimplementa a travs de un reglamento# esto es que una institucin o personalo administra siguiendo reglas previamente determinadas y aceptadas por laspartes al momento de la designacin del o de los rbitros!

Los elementos esenciales del arbitra*e son1

a1 7n acuerdo de voluntades plasmado en un compromiso o en unaclusula compromisoria# segn sea el caso# por el que las partes ene*ercicio del derecho que les conere la ley# someten sus diferencias#presentes o futuras# a este tipo de procedimiento:

#1 /l rbitro o rbitros son las personas designadas por las partes# o por el

*ue$# para dirimir las controversias que dichos participantes lespresentan! ;ambin es cierto que aunque es un procedimientoextraprocesal puesto que nada tiene que ver con la v+a *urisdiccional#tambin lo es el hecho que puede aseme*ar un *uicio como lo armanmuchos autores y la teor+a *urisdiccionalista# que compara al rbitro conel *ue$ y que predomin en Atalia# &lemania# 0rancia e incluso /spa8a anales del siglo pasado segn lo arma 'erra


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,.0 J$"i%!i''i(n

Etiml(3i'amente1 signica decir o declarar el derecho!

D't"ina"iamente4JH&K7A. /'(2A(G/1


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/n los comien$os de la historia de la humanidad la aplicacin del derecho fueuna funcin privada de los *efes de familia# en un contexto dominado por lavengan$a privada y la *usticia por mano propia# pero con la creacin de los/stados el monopolio de la tarea de *u$gar pas a uno de sus poderes# el

*udicial# que se e*erce a travs de los *ueces los *ueces surgieron antes que loslegisladores# pues existieron conictos antes que existieran leyes# y estos

necesitaron de un tercero imparcial que los dirimiera! &s+ naci la *urisdiccincomo emanacin de la potestad soberana del estado# como medio de lograr lapa$ social el n de la *urisdiccin es actuar en el mbito de las relacioneshumanas!


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/n /l esp+ritu de las leyes %DN6) se llega a armar que el poder *udicial es# enrealidad# un poder nulo! /l desarrollo del moderno


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0ix=>amudio se8ala que el principio de divisin de poderes ha *ugado un papelmuy importante como parte de los instrumentos protectores de la (onstitucin#que son aquellos encaminados a la propia limitacin del poder y alsometimiento de quienes lo detentan# al con*unto normativo de la (onstituciny que *unto con los instrumentos econmicos# sociales y de tcnica *ur+dicaintegran uno de los grandes sectores de la defensa constitucional# dicho

principio de divisin de podres ha estado presente en todos los documentosconstitucionales tal es el caso de la (onstitucin de (di$# la (onstitucin de&pat$ingan y la (onstitucin actual por mencionar algunas!

/l "oder 'upremo de la 0ederacin se divide para su e*ercicio en Legislativo#/*ecutivo y Judicial este no podr reunirse en una sola persona ni depositarse ellegislativo en un individuo# salvo en el caso de las facultades extraordinariasdel /*ecutivo de la 7nin conforme a lo dispuesto en el art+culo 4C# en ningnotro caso salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del art+culo D?D se otorganfacultades extraordinarias para legislar# este precepto se8ala claramente launidad del poder y la divisin de las funciones a su e*ercicio y proh+beexpresamente la concentracin del poder!

/n nuestro sistema de divisin de poderes se encuentra se encuentraconsagrado en las (onstituciones Locales# la divisin de podres tripartitohori$ontal atiende al criterio formal# a partir del cual lo que otorga el carcterlegislativo# administrativo o *urisdiccional a determinado acto estatal esprecisamente el rgano que lo emite o del cual emana!

'i lo reducimos al esquema clsico observamos que al rgano legislativo lecorresponde crear las leyes# al rgano e*ecutivo toca aplicarlas o e*ecutarlas yal rgano *udicial dirmir las controversias *ur+dicas que se planteen con base endichas leyes# desde un punto de vista material considerando el contenido delacto estatal# hay veces en que estas facultades apenas son perceptibles las

atribuciones legislativas del "leno de la 'uprema (orte o las actividades quereali$a el (ongreso de la 7nin son e*emplos claros!


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La funcin *urisdiccional es creada como una necesidad ineludible del orden#armon+a y estabili$acin del orden *ur+dico de lo contrario la organi$acin socialseria catica# la funcin *urisdiccional corresponde al tercer grupo deactividades del estado# autonom+as funcionales y se maniesta en el actofundamental que es la sentencia# al igual que la ley corresponde a la funcinlegislativa y la decisin a la administrativa!

La funcin *urisdiccional es la que normalmente se encarga el poder *udicial yse dene como la accin *ur+dica encaminada a la declaracin del derecho# enocasiones de un caso determinado# contencioso o no# y con fuer$a de cosa

*u$gada! 'e denomina tambin funcin *udicial# pero el ms frecuente es el defuncin Jurisdiccional ya que los *ueces interpretan la conciencia *ur+dica# dandorealidad al derecho pero al hacerlo contribuyen a formar# modicar orobustecer el orden *ur+dico imperante# en el derecho moderno la *urisdiccinest subordinada a la legislacin a diferencia de las pocas primitivas en quelos *ueces antecedieron a las leyes! /l "oder Judicial es# a manera de unamaquinaria a disposicin de los particulares y del /stado! /l *ue$ para actuarnecesita del requerimiento de las partes# en ese momento substituyendo a la

voluntad de ellas# siendo que rgano titular de la 0uncin Jurisdiccional# esa*eno a la cuestin o relacin sobre la que se pronuncia# desde el punto devista formal alude a la organi$acin constitucional que asigna a la tarea dee*ercer dicha funcin del poder *udicial de la federacin fundamentalmentepara preservar al derecho! La cual corresponde a al "oder

Judicial!

/l poder legislativo a travs de los art+culos N fracciones I O IAAA de la(onstitucin# el articulo 3 I# IA# IAA (onstitucionales# por lo que respecta al"oder /*ecutivo se da cuando interviene en controversias agrarias# obreras#scales# laborares de los servicios pblicos!

La 0uncin Jurisdiccional es una actividad del estado subordinado al orden*ur+dico y atributiva# constitutiva o productora de derechos en los conictosconcretos o particulares que se le someten para comprobar una regla dederecho o de una situacin de hecho y adoptar una solucin adecuada# estaactividad da solucin a un conicto de intereses# la nalidad del acto

*urisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en los casoscontrovertidos o de conictos que no son de su competencia! /s una actividadde e*ecucin de la ley hecha por el "oder Judicial# pero que responde a motivos#efectos# y nes diversos de los nes administrativos

PODER JUDICIAL >ACCI*N JURISDICCIONAL1

/l "oder Judicial est facultado para reali$ar actos materialmente legislativosun e*emplo claro de esto es cuando se otorga a la 'uprema (orte de Justicia#en "leno# la facultad de expedir reglamentos interiores de las misma (orte# delos ;ribunales (olegiados de (ircuitos y de los Ju$gados de


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(ada uno desempe8a funciones espec+cas# pero todos tienen en comn lafuncin esencial de resolver controversias mediante la aplicacin#interpretacin de la leyes# esta actividad tambin se le conoce como funcin

*urisdiccional o imparticin de *usticia el "oder Judicial de conformidad alordenamiento *ur+dico# es el encargado de administrar *usticia en la sociedad#mediante la aplicacin de las normas *ur+dicas# en la resolucin de conictos!

"or "oder# en el sentido de poder pblico# se entiende a la organi$acin#institucin o con*unto de rganos del /stado# que en el caso del "oder Judicialson los rganos *udiciales o *urisdiccionales1 *u$gados y tribunales# que e*ercenla potestad *urisdiccional# que suele go$ar de imparcialidad y autonom+a: lecorresponde administrar la *usticia y decir el


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Los nombramientos debern recaer preferentemente entre aquellas personasque hayan servido con eciencia# capacidad y probidad en la imparticin de

*usticia o que se hayan distinguido por su honorabilidad# competencia yantecedentes profesionales en el e*ercicio de la actividad *ur+dica! Ladesignacin de los Ministros de la 'uprema (orte de Justicia de la .acin# se

lleva a cabo medianteprocedimientos constitucionales espec+cos# en el que concurren los otros dos"oderes 0ederales# el "oder /*ecutivo a travs del "residente de la 2epblica yel 'enado que es un rgano integrante del "oder Legislativo# regulado en elart+culo C3 de la (onstitucin 0ederal# (abe destacar que cada Ministro de la'uprema (orte de Justicia# una ve$ elegido# debe rendir protesta ante el'enado de la 2epblica# para e*ercer su cargo durante un periodo no mayor aD@ a8os# as+ lo indica el prrafo dcimo del art+culo CN constitucional# queadems se8ala que slo podrn ser removidos al vencimiento de su periodo oen los trminos del ;+tulo (uarto de la (onstitucin# el cual se reere a laresponsabilidad de servidores pblicos!

/ste rgano para su desempe8o funciona en "leno y en 'alas# cuando se tratadel primero se compone por los DD ministros# sin embargo# puededesempe8arse con # y en los casos excepcionales de las materias relativas acontroversias constitucionales# acciones de inconstitucionalidad y de recursosde apelacin en contra de sentencias de *ueces de distrito dictadas en procesosen que la 0ederacin sea parte y que por su inters y trascendencia as+ loameriten# es necesaria la presencia m+nima de 6 de sus integrantes!Las dossalas en que funciona la 'uprema (orte de Justicia# a su ve$ se dividen elmbito de su competencia en asuntos civiles y penales para la primera yadministrativos y laborales para la segunda# ambas compuestas por cincoministros# aunque pueden funcionar con cuatro!

Las facultades y atribuciones que la (onstitucin y la ley han conferido a la'uprema (orte de Justicia son de diversa +ndole pueden clasicarse en tresrubros generales: materialmente legislativas# materialmente e*ecutivas yformal y materialmente *urisdiccionales# espec+ca que las ltimas se reeren ala controversia constitucional: accin de inconstitucionalidad: recursos deapelacin: revisiones en materia de amparo: conocimientos de diversosrecursos y asuntos procesales: facultad de atraccin y resolucin de conictosde traba*o %suscitados con sus propios servidores)!

/l art+culo D5@ constitucional# complementa que mediante ese precepto se leconeren a dicho rgano# atribuciones para el conocimiento y resolucin detres tipos de asuntos:(ontroversias (onstitucionales# &cciones Anconstitucionalidad y "rocesosHrdinarios en que la 0ederacin sea parte# por otra parte la preponderancia desus funciones es algo polmico pues algunos autores se8alan que una de lasprincipales tareas de 'uprema (orte es decidir cuestiones concernientes a laseparacin de poderes entre el Legislativo# /*ecutivo y *udicial! La 'uprema(orte es un rgano que concentra sus esfuer$os en la resolucin de los asuntosde mayor importancia y trascendencia para el orden *ur+dico nacional# loscuales son# fundamentalmente1 controversias constitucionales# acciones de

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inconstitucionalidad y amparos en revisin sobre constitucionalidad de leyesfederales o tratados internacionales!

La palabra *urisdiccin aparece en el lengua*e *ur+dico con distintossignicados! Muchas de las dicultades que la doctrina no ha podido ansuperar# proceden de esta circunstancia!

/n el derecho de los pa+ses latinoamericanos este vocablo tiene# por lo menos#cuatro acepciones1 como mbito territorial: como sinnimo de competencia:como con*unto de poderes o autoridad de ciertos rganos de poder pblico: ysu sentido preciso y tcnico de funcin pblica de hacer *usticia!

La J$"i%!i''i(n Cm m#it Te""it"ial

La primera de las acepciones mencionadas es la dice relacin con un mbitoterritorial determinado! 'e dice# por e*emplo# que las diligencias que debanreali$arse en diversa *urisdiccin# se harn por otro *ue$! /n el lengua*e diariose dice que tal hecho ocurri en *urisdiccin de tal 'eccin# (ircunscripcin o


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'e alude a la investidura# a la *erarqu+a# ms que a la funcin!

La nocin de *urisdiccin como poder es insuciente porque la *urisdiccin esun poder=deber! Junto a la facultad de *u$gar# el *ue$ tiene el deberadministrativo de hacerlo! /l concepto de poder debe ser sustituido por elconcepto de funcin!

La J$"i%!i''i(n Cm )$n'i(n

/n una primera aproximacin al concepto de funcin *urisdiccional debemosreconocer que existe una cierta sinonimia entre funcin propia del "oder

Judicial es funcin *urisdiccional! .o lo es# por e*emplo# la llamada *urisdiccinvoluntaria! ;ampoco toda funcin *urisdiccional corresponde al "oder Judicial!'in embargo en trminos generales# normalmente# la funcin *urisdiccionalcoincide con la funcin *udicial!

"ero aunque la coincidencia fuera absoluta# el concepto de funcin*urisdiccional no quedar+a *ado con solo referirse al "oder Judicial! 'er+a

necesario# todav+a determinar su esencia y naturale$a1 cul es l ser de estafuncin# de tan grande signicado en el con*unto de atributos y deberes del/stado!

/n cierto modo# esta dicultad es una consecuencia de la teor+a de la divisinde poderes! /s fcil# luego de expuesta esa teor+a# concebir tericamente a un(ongreso legislando# a un "oder /*ecutivo administrando y a un "oder Judicialdecidiendo controversias! Lo dif+cil es decir qu hace un (ongreso cuandoproceda al desafuero de uno de sus miembros# el "oder /*ecutivo cuandodirime una controversia# o el "oder Judicial cuando designa a uno de susfuncionarios!

Las interferencias entre legislacin y *urisdiccin con# relativamente# de menorimportancia que las derivadas de los contactos entre *urisdiccin yadministracin!

"ero los choques entre administracin y *urisdiccin# ponen a prueba todo elsistema de relaciones entre el "oder /*ecutivo y /l "oder Judicial!

/ste punto se plantea en casi todos los reg+menes del mundo occidental! /ncierto modo# el planteamiento y solucin favorable del problema constituye laltima barrera en la lucha por la democracia# contra las dictaduras!

La conguracin tcnica del acto *urisdiccional no es# solamente# un problemade doctrina! /s un problema de seguridad individual y de tutela de los derechoshumanos!

La doctrina europea ha encarado este tema desde distintos puntos de vistadogmticos# en tanto que en los /stados 7nidos la atencin ha sido *ada en elplano pol+tico!

La el$'i(n 6i%t("i'a !e la 7$"i%!i''i(n

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(onviene mirar como introduccin a este tema# cul ha sido y cul es lafuncin *urisdiccional en las concepciones clsica# moderna y contempornea#atendiendo a uno de sus aspectos1 el de la su*ecin del *ue$ a criteriospositivos previamente establecidos!

"uede armarse que siempre se ha considerado que el *ue$ debe estar ligado aunos criterios previos! /s como si existiera un gran temor social hacia lalibertad absoluta de los *ueces# como si el ser humano no soportara que susactos# sus relaciones# sus bienes# su persona misma# quedaran entregados a ladiscrecionalidad de aquellas personas encargadas de *u$gar!

(al+gula quiso alguna ve$ suprimir la ciencia de los *urisconsultos romanos#disponiendo que en adelante se fallece nicamente con base a la equidad! O ensus labios esto constitu+a una verdadera amena$a o una de sus tantas locuras!

/n &ltas (ortes de Justicia del antiguo rgimen francs era corriente escucharesta frase tremenda1 ,


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durum est sed ita lex scripta est# frase que los *uristas del siglo QIA convirtieronen el aforismo dura lex sed lex# cont con la realidad de su tiempo segn lacual eran excepcionales las intervenciones legislativas en el derecho! /ra raroencontrar leyes reguladoras de lo *ur+dico# y de su excepcionalidad surg+a laimperiosidad de su aplicacin textual! O los *uristas miraban estasintervenciones estatales como verdaderas invasiones en el campo privad+simo

de los *uristas!

'e sigue de all+ que el *ue$ romano# ms que con la ley deb+a enfrentarse con laciencia de los *urisconsultos y con el edicto del pretor %no con este funcionarioen verdad sino con la formula procesal# que resume los informes de hecho y dederecho y con apoyo en la cual el *ue$ debe pronunciar su fallo)# quien enviabaa las partes ante el *ue$ en poder de una formula redactada# la cual limitaba lacompetencia *udicial!

La formula que en el fondo conten+a la alternativa de condena o absolucin eradefendida y discutida por los *urisconsultos y# al n# recib+a la sentenciadenitiva!

/l *ue$ estaba supeditado sin duda1 a) en primer trmino a la formula procesalque elaboraba el pretor y que# pese a contener todos los extremos atinentes alhecho y al derecho# no pre*u$ga pero delimita estrictamente el campo deestudio del sentenciador1 b) al derecho de los *uristas# aunque a ese derechocomo un todo# no en relacin con una opinin determinada# porqueprecisamente ese derecho era de opiniones# entre las cuales el *ue$ deb+aaplicar la ms *usta y adecuada!"ero no puede fallar conforme a la equidad! 'i no capta debidamente elproblema de facto o no se decide por alguna de las ra$ones debatidas por los

*uristas# su sentencia ser un non liquit# ante el cual se designara otro *ue$!

La 'n'e-'i(n me!ieal.

La (oncepcin Medieval de la Jurisdiccin se basa en lo que estaba establecidoen el

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deb+a ser acorde a trminos de equidad# agregando a esta equidad lo que erandos criterios1

9 AEQUITAS NONDUM CONSTITUTA%Kue debe existir una equidad enestado o una equidad bruta!

9 AEQUITAS CONSTITUTA%Kue era una equidad constituida o ley!

(omo podemos ver la Jurisdiccin Medieval mencionaba que el *ue$ debe nosolamente basarse en criterios de lo que dec+a la ley# sino en un criterio de unaequidad en donde su criterio era tomado en cuenta! "ero esta concepcin erasolo de palabra# ya que era el emperador mismo# el que deb+a e*ercer la

*urisdiccin %no pose+a la capacidad de e*ercer legislacin# pero si *urisdiccin)por lo que en este se mantendr+a el mismo sistema del


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Los soberanos hab+an mantenido el monopolio de la interpretacin de la ley!;ambin aqu+ la teor+a liberal de la separacin de los poderes hered al antiguorgimen# cuando prohibi al *ue$ toda posibilidad de interpretacin#extremando las cosas a tal punto que# en el caso de una ley oscura o conlagunas# la causa deb+a remitirse a las asambleas legislativas quienesdecidir+an el asunto en controversia %ley 4N de agosto de DC5# en plena

revolucin francesa)!

La su*ecin del *ue$ a la ley es un dogma de la mayor importancia en la pocaque se gesta con la revolucin francesa! O todo el mbito *udicial quedsumergido en la ley como fuente primera de todo derecho# pblico y privado# ya las minuciosas prescripciones que tra$aron las asambleas parlamentarias! Lasu*ecin del *ue$ romano a la ley# insignicante por la escasa importancia de laley como creadora de derecho: la su*ecin del *ue$ medieval a la ley# pero enrealidad a una ley que conten+a derecho de *uristas# fue reempla$ada por lasu*ecin a una ley totali$adora# ley en el sentido moderno de la palabra!

/l dogma de vida a la escuela de la exgesis! L&72/.; la puntuali$a1 Los

(digos no de*an nada el arbitrio del intrprete: este no tiene ya por misinhacer el


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/l *ue$ de nuestro tiempo no est abocado a la tarea de buscar el verdaderosentido de la materia *ur+dica# porque este se lo da la ley# sino que su laborqueda reducida a buscar el verdadero sentido o alcance de la materia legal!

La ciencia del derecho de*a el propsito de conocer realidades# cosas# paraadentrarse en el conocimiento de mandatos# de normas# pese que el derecho

como ciencia no se identica propiamente en sentido estricto! 'iempre huboleyes en verdad# pero cumpl+an la responsabilidad publica# la organi$acin de lavida pol+tica y social# pero no la regulacin de los conceptos atinentes a lo *ustopara solucionar conictos entre partes en relacin con bienes externos! ;end+aa regular los intereses generales# pblicos y de all+ su carcter propiamenteexcepcional!

Goy# en cambio# la excepcin se ha mutado en regla! & partir del momento enque la nocin del derecho con alcance individual rebaso tal limitante paraconvertirlo en social o comunitario# a tal punto que en la decisin de cualquierconicto est interesada la sociedad toda y no los individuos que seconfrontan# se hi$o necesaria la presencia de la ley que intenta resolver todos

los cuestionamientos que inciden sobre la sociedad como tal y con ello elderecho ya no apunta a ser el discernimiento de lo *usto sino que se haconvertido en una planicacin general# sustentada en criterios morales#pol+ticos# sociales o econmicos!

(iertamente# para los antiguos hab+a una buena ra$n para impedirle al *ue$que echara mano de la equidad ruda# pues le ofrec+an un sustituto grandioso#el derecho %no una ley) resultante de confrontaciones entre *uristas quetrataban de imponer racionalmente la adecuacin natural de las cosas entre s+%la equidad)! La equidad constituida o escrita serbia de control a las sentencias#primordialmente por la fuer$a racional que conten+a!

Goy se controla la sentencia con la ley pero el problema radica en controlar sila ley misma es *usta o no# independientemente de que su contenido seaeconmico# social# pol+tico# agr+cola# etc! Gay una respuesta que al menos enapariencia $an*a el problema1 la existencia de una constitucin! "ero esta# pormagna que sea# no rebasa su calidad intr+nseca de ser tambin una ley! Laconstitucin no garanti$a la *usticia de las leyes en cuanto es otra ley# sinoacaso en cuanto hubiere recogido en su seno prescripciones de carcter *usto!"ero ninguna constitucin es capa$ de asegurar lo *usto ya que su violacin esposible cuandoquiera el poder de turno se empe8e en imponer criterioscontrarios a la *usticia!

'egn &le*andro Bu$mn Erito# la suprema garant+a descansa en sostener lasu*ecin de la ley al derecho# por encima de la su*ecin del *ue$ a la ley# ya queesta por lo dems seguir inclume! O agrega este doctrinante1 ,/llo implica ladistincin entre ambos conceptos y la exigencia de que la ley se adecue alderecho como expresin de lo *usto! /l *ue$ puede# en mi opinin# *u$gar a laley# no solo respecto de la constitucin lo que es hoy algo generalmenteaceptado=! 'ino tambin respecto del derecho# aun fuera de la constitucin!"orque si bien hoy ley y derecho se confunden# eso se debe a un error de

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ptica que nunca podr esconder la realidad de ser ambas cosas algo muydistinto!

/n este punto no es necesario desarrollar un examen que condu$cacient+camente a la diferenciacin sistemtica y n+tida entre las realidadesformales que son el derecho y la ley! O basta para el autor que se viene

citando# hacer un atisbo histrico que de ningn modo se confunda con,historicismo-! /l derecho y lo *usto no dependen de circunstancias histricas#pero ello no puede envolver la armacin de que cada poca o cada sociedaddeban buscar lo *usto desde la nada! .o en vano el hombre siempre se hainquietado por asir la nocin de lo *usto y el esfuer$o hecho por el gnerohumano en tal sentido es un venero de verdades# de intentos# de fracasos# si sequiere# que no es racional olvidar! /s algo similar a lo que acontece en las otrasciencias# como las matemticas# que no permiten olvidar las ense8an$as y losdescubrimientos de los antepasados! .o se podr+a obligar a toda personahumana a descubrir lo que ya fue descubierto por /uler# /uclides# (opernico#etc!

(iertamente# el concepto de lo moderno involucra la idea de codicacin con elsentido de recoger nacionalmente lo *ur+dico# que lleva consigo la tendencia adesechar tanto la ciencia extran*era como a toda la anterior frente al sistemaanterior del derecho comn# ,que era temporalmente acumulativo yespecialmente supranacional-!

(on las codicaciones# que son hasta cierto punto el acopio del derecho y de lo*usto a lo largo de la historia# parecer+a descartable el reexamen de criteriossobre lo *usto o sobre el derecho con arraigo en lo que por tales se haentendido con el correr de los siglos! /s por esto por lo que convieneconsiderar a esos cdigos como verdaderos libros de derecho y no tanto comoleyes# ,que para el *uristas representa un punto de partida# y no un ob*eto de

llegada# un deposito de materiales con los cuales iniciar su reexin sobre lo*usto sin barreras temporales ni espaciales# que propiamente constituyen elderecho y que para el *urista tiene una especial valide$# aunque no tengavigencia legal-! /s en otras palabras la vigencia de la ra$n que nocircunscribe# como anota Ealdo# a cierto lugar# ,sino que nace con el hombreuniversal-! O as+ si lo que hace parte del derecho no tiene vigencia formal en elterritorio de una sociedad# puede tener vigencia doctrinal# en cuanto ,ra$n-#en cuanto manifestacin tambin de ciencia-! /s eso lo que constituye elderecho y es eso# entre otras muchas cosas# lo que diferencia de la ley: sufacultad para vincular la ra$n porque es ciencia# y no la voluntad# porque noes mandato!

/stas ultimas acotaciones sin embargo# no son la idea imperante entrenosotros en donde el *ue$ nunca puede *u$gar la ley: si de alguna manera creaderecho# es solamente cuando lo concreta o cuando la interpreta# entregandosoluciones nuevas para casos muy singulares# no legislados positivamente!

A$tt$tela

/n esta forma de solucionar un conicto no existe un ?U como mediador!

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/s tomarse la *usticia por su propia cuenta! /s un acto arbitrario a la ley peroque modernamente existen unos vestigios que estn regulados en los cuerposlegales y que pertenecen al campo de la autodefensa!/*emplo1

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/sta hace referencia a que a la hora de administrar *usticia# en un casodeterminado# no depende de otros rganos!

P#li'a4

La *urisdiccin solo puede ser de carcter pblico puesto que el *u$gador a la

hora de administrar *usticia afecta consecuentemente a la sociedad generandocontrol social para la misma: por lo que se puede armar que no puede ser decarcter privado!

UNIDAD4

La *urisdiccin es esencialmente nica y por ende no admite divisiones niclasicaciones y cuando ellas se introducen su resultado ya es la competencia!La *urisdiccin nica tiene maneras de manifestarse entre las cuales puedenmencionarse las siguientes1 civil# penal# labora# contenciosa administrativa#coactiva# aduanera# y penal militar# estas solo por mencionar algunas! /stasmanifestaciones# en si mismas# ya implican una competencia!

La nat$"aleFa !e la 7$"i%!i''i(n

La naturale$a de un instituto se constituye por su estructura interna! "or loselementos esencialmente diferenciales que integran su ser! Iarios son loscriterios que utili$a la doctrina en la bsqueda y clasicacin de sus elementos:ya antes# cuando se intentaba el deslinde de las funciones soberanas# seechaban mano de estos criterios que ahora simplemente se clasican en1

9 C"ite"i "3ni'.


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ende caracter+stico de la funcin *urisdiccional! &s+ por e*emplo Mauro(appelletti ha puntuali$ado la terceidad como el elemento estructural denitivoy fundamental de la *urisdiccin y explica que el carcter del tercero imparcialdel *u$gador es uno de los factores que la doctrina reconoce en forma generalcomo tipicante de la *urisdiccin!Htros elementos formales que vienen se8alados por los autores que se enlistan

en este criterio# como esenciales y por lo tanto denidores de la naturale$a dela *urisdiccin son1 a) el de la presencia de las partes# adems del terceroimparcial: b) el desarrollo de un procedimiento en contradictorio: c) unaresolucin con fuer$a de cosa *u$gada!

Mani2e%ta'ine% !e la 7$"i%!i''i(n m% -"-iamente 'm-eten'ia%"!ene% !e 7$"i%!i''i(n

La iteracin que enfatice acerca de la unidad de la *urisdiccin y laimposibilidad de que sea clasicada porque en cuanto as+ se limitar+a implicar+ade inmediato una competencia# no impide una acepcin menos para que seadapte al lengua*e comn# para entender como posibles algunas distinciones!

/n este orden de ideas se habla de *urisdiccin comn y de *urisdiccionesespeciales y an de una *urisdiccin comn frente a cualquiera otra y de unadentro de una materia como enfrentada a otras que en esa misma materia sonespeciales!

La *usticia ordinaria que tradicionalmente se ha denominado el fuero comn# esla norma# la regla# la general: puede decirse de ella que entra8a naturalmenteuna clusula general de competencia segn la cual se conf+a todos los asuntosque expresamente la ley no atribuye a otra!

"allares dice que es comn ,la que se e*erce en general sobre todos los

negocios comunes y que ordinariamente se expresa a la que extiende su podera todas las personas o cosas que no estn expresadamente a una *urisdiccinespecial!'e retoma pues el sentido que se tiene del que de *urisdiccin comn se hablecon referencia a dos concepciones1 una primera de acuerdo con la cual la

*urisdiccin comn se contrapone a las dems especiales# siendo la civil lacomn: pero tambin existe la segunda# de acuerdo con la cual se habla de

*urisdiccin comn# para distinguir cada una de las especiales que# a su ve$#ser+an gnero con respecto a las solo especiales de la misma# para referirseentonces a una *urisdiccin comn penal!

(omo *urisdicciones especiales frente a la comn por la antonomasia# la civil#se tienen1

9 La denominada *urisdiccin penal9 Las denominadas *urisdicciones sociales o magistraturas especiali$adas9 La *urisdiccin contenciosa9 administrativa!9 Jurisdiccin penal militar!9 Jurisdiccin arbitral!

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9 Jurisdiccin disciplinaria!

J$"i%!i''i(n Penal.

/sta *urisdiccin ha sido considerada por algunos autores como de naturale$adiferente ya que es la consecuencia y a la ve$ la causa de entender que el

proceso civil y el proceso penal son diversos y se rigen por principios distintos!

"ero el ob*eto nal es el mismo en cuanto a la imposicin del derecho# defensade la pa$ %seguridad# certe$a)!

2especto al ob*eto inmediato# es evidente que hay tambin aqu+ un conictoque resuelve un tercero imparcial# aunque se8alan algunos autores# es elmismo /stado quien establece la sancin punitiva a los delitos y quien imponela pena en el caso concreto! Lo que en esencia# no es diferente de lo quesucede con el proceso civil en el cual es tambin el /stado quien establece elderecho %norma *ur+dica) y luego impone la sancin%o solucin) en el casoconcreto!

Anclusive la estructura que caracteri$a a la funcin *urisdiccional es la misma#como en todos los procesos# es en ella la que garanti$a los derechos sub*etivoscomprometidos en el proceso penal %como en los dems)!

/l *urista argentino Ile$ Mariconde ense8a que adems de los elementossustanciales %nes de la *urisdiccin e intereses tutelados)# no es posibleprescindir de elementos instrumentales o formales que la (onstitucin exige#porque esto signicar+a traicionar la normas que presiden el orden *ur+dico!

/ntre estos elementos se8ala1

9 Kue en la funcin *udicial intervengan rganos que formen parte delpoder *udicial!


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/l Vrgano Jurisdiccional tiene# entonces# como previa funcin# la de investigarla verdad y acta en primer plano# casi unilateralmente! 'in embargoreconocen ciertos derechos al imputado# tales como la defensa %presencia deldefensor desde el primer acto) y la posibilidad %constitucional) de solicitar laexcarcelacin %frente al instituto de la prisin preventiva)# e inclusive a las dospartes %defensor y ministerio publico) el de solicitar pruebas %en la ampliacin

del sumario) y de concurrir y presenciar todas las diligencias sumriales!

Ot"a% J$"i%!i''ine% E%-e'iale%.

/xisten ciertas *urisdicciones especiales segn los sistemas y los pa+ses!

La tendencia de crear procesos especiales particularmente con relacin a losderechos sociales! /sta tendencia alcan$a su grado mximo cuando se creanlas llamadas *urisdicciones especiales %ya sea para el proceso laboral o elagrario)# cuando en realidad no se trata mas que de magistraturasespeciali$adas para efectuar el mismo proceso# con ciertas especialidades!

J$"i%!i''i(n Cnten'i% A!mini%t"ati./xiste un inters del /stado en el proceso y que# a la ve$ el /stado es quien loresuelve! "or eso siguiendo a Iele$ deben mantenerse los principios formalesestructurales %*ueces imparciales# debido proceso) de la *urisdiccin quepuedan hacer decir que realmente se cumple esta funcin! "or eso tambin espor lo que se reclama la independencia del poder *udicial estructurado como talpara que la administracin %o el poder e*ecutivo# o aun el legislativo en susdecisiones administrativas) pueda ser *u$gada %imparcialmente) como unaparte ms!

/n la Jurisdiccin (ontencioso &dministrativa se *u$gan las contiendas en lascuales la administracin es parte! /s posible admitir que el *ue$ condene a la

administracin a pagar una indemni$acin# como consecuencia de sus actos %ohechos) administrativos!0uera de esta *urisdiccin# existe una *usticia administrativa# impartida por lapropia administracin en las distintas materias contra cuyas resoluciones seestablecen diversos recursos# algunos ante rganos *urisdiccionales!

/n lo (ontencioso &dministrativo no se entabla un recurso# sino una accin%pretensin) autnoma! "ero en los dos casos nos encontramos ante uncontrolador *urisdiccional de la administracin!

/stos tribunales# a veces independientes del poder *udicial# otras veces dentrode l# y en algunos pa+ses hasta integrando una sala de los rganos supremos%'uprema (orte de Justicia# etc!)# de todos modos e*ercen funcin

*urisdiccional!!!La funcin de ;ribunal de lo (ontencioso &dministrativo# cualesquiera que seanlos poderes que se le otorguen tiende a resolver un conicto entre eladministrado y la administracin# el cual se soluciona imponiendo la norma dederechos mediante una sentencia que lo aplica al caso concreto y pasa enautoridad de cosa *u$gada! &simismo se sigue la forma del procedimiento %yasea sumaria o no) con las garant+as del debido proceso!

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J$"i%!i''i(n Penal Milita".

/n los ltimos tiempos ha tomado mayor amplitud esta *urisdiccin militar quese ha extendido# de los delitos cometidos por militares o en caso de estado deguerra# a los delitos cometidos por civiles en cuanto aquellos afectan la

,seguridad nacional-! /ste concepto# an no claramente denitivo# incluyeespecialmente los delitos cometidos por el terrorismo o la subversin#conceptos# sobre todo este ltimo# tambin bastante difuso!

/sto ha hecho# por lo menos en nuestro pa+s# que una gran parte de la *usticiapenal comn haya sido trasladada a la *usticia penal militar# a la *usticia penalmilitar# en virtud de la modicacin del (digo "enal Militar# incluyndolenumerosos delitos!

/n realidad# al menos rigindonos por las coordenadas que seguimos en elconcepto de *urisdiccin# que son las de mayor+a de la doctrina# este tipo deorganismos parecer+a no entrar dentro de ese concepto!

J$"i%!i''i(n A"#it"al.

/n el derecho moderno esta *urisdiccin ha tomado un mayor desarrollo# pese aser la forma ms primitiva de *usticia!'e trata de una *urisdiccin %segn la mayor parte de la doctrina que recha$a elcarcter contractual del arbitra*e) en la cual el rgano *udicial es privado#designado por acuerdo de partes# las cuales tambin# generalmente# debenponerse de acuerdo en someter las cuestiones a dicho rgano! %/xisten# sinembargo# casos de arbitra*e obligatorio establecido legalmente)!Anclusive se admite que las partes estable$can las formas del procedimiento# y

si no lo hacen# existe un procedimiento tipo *ado en la le# o en conveniosinternacionales# pues el arbitra*e se ha extendido mucho internacionalmentepara resolver conictos entre personas de diversos pa+ses!

La primera (onferencia /speciali$ada de


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sometido a una subordinacin debe obedecer y a*ustar su conducta a lopreceptuado por el *erarca!

"ero en todo caso# la disciplina est a su ve$ *errquicamente subordinada a laley! .o es posible# a pretexto de la disciplina# cometer una in*usticia# la

*urisdiccin no se *ustica por el orden# sino por la *usticia!

/l apstrofe de Boethe de que es preferible soportar una in*usticia a sufrir undesorden no ha sido# ciertamente el pedestal de su gloria!

La llamada *urisdiccin disciplinaria contiene# en nuestro derecho# la potestad*errquica de imponer modos de comportamiento a los *ueces# funcionarios yprofesionales# por parte de la 'uprema (orte de Justicia: por parte de losfuncionarios# partes# profesionales y auxiliares de la *urisdiccin# como lostestigos y peritos# por parte de los *ueces que estn conociendo de un asunto:por parte de los funcionarios superiores de la administracin *udicial a losfuncionarios inferiores de ella!

"ero en todo caso# recuerda (outure# esta *urisdiccin es de derechoadministrativo o derecho penal! /s decir# que no estamos ni ante una t+pica,*urisdiccin-# conforme al concepto que se ha desarrollado# ni tampoco anteuna actividad t+pica del poder *udicial# aunque este necesite reali$arla paracumplir su funcin espec+ca! Ms precisamente cabr+a de potestaddisciplinaria que las leyes conceden a los tribunales y que permiten imponersanciones %administrativas y penales) correctivas a funcionarios# partes yprofesionales# en el desarrollo del proceso! .o se tratar+a# entonces# de una

*urisdiccin!Jurisdiccin (ontenciosa y voluntariaLa *urisdiccin# como lo pregona (arnelutti# tiene por n inmediato la solucinde litigios! ;odo litigio implica contencin# contenida y slo calicativo de

voluntaria sugiere que la nica verdadera y propia *urisdiccin es lacontenciosa!

"ara denir la naturale$a de la *urisdiccin# esta supone partes enfrentadas#una lid# un debate# su*etos que suman posiciones encontradas!

J$"i%!i''i(n +l$nta"ia.

'e trata de un concepto polmico en todos sus aspectos! Oa su propiadenominacin despierta discusiones: muchos autores dicen que es ,ni

*urisdiccin# ni voluntaria-! &rlas habla de ,proceso voluntario-# pues cree quesi bien nos hallamos ante una actividad procesal del poder *udicial# no estamosante su actividad *urisdiccional# sino administrativa! La denominacin viene delos textos romanos# donde se entend+a que la *usticia actuaba# en este caso#intervinientes# es decir# entre personas que no disputan ni litigan# sino que enprincipio estn de acuerdo en lo que quieren! Kueda excluida la contienda# elcontencioso!

(outure comien$a su exposicin enunciando diversos casos de *urisdiccinvoluntaria en nuestro derecho! O termina preguntando si es posible encontrar

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un denominador comn para tan diferentes actos %sucesiones# tutela# protesto#inscripcin tard+a)! /sto nos introduce de lleno en el problema de saber si enrealidad estamos frente a actos de naturale$a similar!

"or lo dems# conviene hacer nota que muchos de estos actos# en un pa+s sereali$an por medio de la *urisdiccin# y en otros# mediante la administracin!

;ambin var+a a travs de las pocas# y as+ en el 7ruguay# por e*emplo# laautori$acin para estatutos de sociedades annimas y sus modicacionespasaron# en DC3@# de la rbita administrativa a la *udicial! (outure hace notarque la liquidacin del impuesto de herencia se reali$a ante el poder *udicial# yla del impuesto a la ena*enacin entre personas llamadas a heredarse# que esexactamente igual al anterior# se efecta ante la administracin %y lo mismosucede ahora con el impuesto al patrimonio regido por normas similares)!

"or lo dems es evidente que a medida que aumenta el intervencionismo de/stado# crecen los casos de *urisdiccin voluntaria: es que el control del /stadoalcan$a a campos ms vastos# hay mltiples cambios de relaciones o estados

*ur+dicos que no se hacen sin el control *urisdiccional!

La *urisdiccin voluntaria se da cuando no hay contienda! Beneralmente se ladene por oposicin a la contenciosa! O esto conduce a otras diferencias!

/n primer lugar# en lo que al aspecto formal se reere# los su*etos %o el su*eto#pues aqu+ puede ser uno) no son partes sino# simplemente# interesados! /lpeticionario no pide algo contra alguien# ni tampoco algo que pueda serper*udicial a alguien! /l *ue$ no decide un conicto: se trata de un funcionariopblico que controla# verica# autentica# pero no est frente a un litigio# a unacontroversia# o a una pretensin insatisfecha de una frente a otra!La resolucin no es una sentencia# ni pasa en autoridad de cosa *u$gada! /ssimplemente una providencia que constituye una situacin *ur+dica que puede

ser modicada si cambian las circunstancias %rebus sic stantibus) o se suscitaalguna(ontroversia! /n nuestro rgimen legal se prevn casos en que el procesovoluntario puede transformarse en contencioso# si se suscita controversia%sucesin# recticacin de partida# homologacin de concordato# etc!)!

La posicin sobre naturale$a de la *urisdiccin voluntaria# y especialmente elsaber si integra o no la *urisdiccin# depende del concepto que se hayaadoptado con respecto a esta! Los que dan# como Earrios de &ngelis# unconcepto muy amplio de ella y no incluye entre sus nes la resolucin deconictos %composicin de la litis# etc!)# pueden comprender la voluntariadentro de aquella! Los otros# o quienes incluyen entre los elementos el de lacosa *u$gada# por e*emplo# no aceptan la voluntaria dentro de la idea de

*urisdiccin!

Los asuntos de *urisdiccin voluntaria se distingue porque no originancontroversia entre los su*etos que llegan al proceso# o por la forma como sedesenvuelve su trmite que aparece como una actividad de asistencia o controltendiente a integrar# constituir o dar ecacia a ciertos actos *ur+dicos privados:la actividad se concluye con prove+dos desprovistos del sigilo de la cosa

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*u$gada# luego de agotar un trmite simple# en algunos pa+ses estos asuntos seconf+an a las autoridades administrativas# siendo de recibo la consideracin deque el creciente intervencionalismo de /stado# progresivamente incrementaestos asuntos# puesto que el control estatal es cada ve$ ms progresivo y loscambios de cada relacin o estado que imparte al derecho# se somete cada d+ams y en mayor nmero a la vigilancia estatal!

;ambin# dentro de la *urisdiccin *udicial cabe distinguir la contenciosa%internolentes)# de la voluntaria %inter volentes)! La primera como su nombre loindica# es la que se e*ercita con relacin a procesos contenciosos# a procesosdestinados a la composicin de conictos litigiosos a procesos caracteri$adospor la presencia de partes opuestas# de partes contrarias# de su*etos que noquieren lo mismo con relacin al ob*eto del proceso1 un acreedor que demandael pago de la deuda negada o resistida por el deudor una mu*er que pide eldivorcio frente al marido que se opone# un querellante o un scal que acusan alprocesado que se deende# y los innitos casos que cuentan con la presenciade voluntades contradictorias!

La *urisdiccin voluntaria# en cambio# se e*ercita con relacin a procesos en quefalta la contienda# en que el conicto no alcan$a la categor+a de litigio: en loscuales por tanto# la intervencin del *ue$ no est endere$ada a unpronunciamiento decisorio relativo a pretensiones personales incompatibles#sino a un mero reconocimiento y consecuente autenticacin de una situacinde hecho# *ur+dicamente trascendente# por e*emplo# en los procesos sucesorios#en que mediante el autodenominado declaratoria de herederos se reconocequienes suceden en la propiedad de los bienes de*ados a la muerte decausante# en los procesos de concurso civil# o comercial# donde se reconoce elestado de falencia# cuya consecuencia es el desapoderamiento de bienes deldeudor1 en el que la declaratoria de pobre$a# donde se reconoce la carencia debienes que exime el pago de tasas *udiciales# etc!

La primera# que en realidad lo voluntario no parece ser la *urisdiccin sino elproceso: y prueba de ello es para denir a la *urisdiccin voluntaria# igualmenteque en otros autores# hemos tenido que referirnos a las caracter+sticas de losprocesos en los cuales se e*ercita!

La segunda# que no encontramos ningn motivo valioso para negar naturale$a*urisdiccional a la funcin cumplida por el *ue$ en tales procesos y calicarlacomo administrativa: porque la necesidad de reconocerla voluntad de unanorma *ur+dica con relacin a un caso concreto no se presenta comoconsecuencia de la contienda# sino del conicto de intereses: segn ocurre# pore*emplo# en el proceso penal# cuando acusador y acusado coinciden en laprocedencia y medida de la pena en cuyo caso nadie sostiene que el *ue$administra cuando la impone!

Nat$"aleFa !e la 7$"i%!i''i(n l$nta"ia

Las diferentes tendencias que en torno o la naturale$a de la *urisdiccinvoluntaria y en especial al aspecto que concierne a su proximidad o le*an+a delconcepto de *urisdiccin# se enlistan# encuentran ubicacin espec+ca como

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grupos o escuelas de acuerdo con la nocin ms o menos amplia que hubiereadoptado para denir la naturale$a de la *urisdiccin: siendo as+ que quienes seale*an del criterio formalista que es el escogido por la escuela vienesa %GansTelsen) para diferenciar las actividades del /stado# pregonan con (arneluttique la *urisdiccin voluntaria se aproxima ms a la *urisdiccin mspropiamente tal que la administracin! &l efecto pueden distinguirse tres

tendencias1

a1 La voluntad es una *urisdiccin especial! /sta tendencia la proli*an(arnelutti# Bian &ntonio Michelle# (arppelletti# Earrios


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El a't 7$"i%!i''inal %e 6a 'a"a'te"iFa! -a"tien! !e la% %i3$iente%#a%e%4

P" %$ &nali!a!: -" %$ 'nteni! -" la% 3a"ant


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partes continuar con su relacin de negocios! Los casos paradigmticos deaplicacin de este tipo de M&'(# incluyen invariablemente el llevado a cabo enDC =al que se atribuye el origen del mini trial= para resolver un comple*oproblema de infraccin de patente entre ;2W y ;elecredit# donde despus dems de tres a8os de diligencias probatorias %discovery)# mediante las cualesse hab+an exhibido ms de D55#555 documentos y cada parte hab+a gastado

ms de @55#555 dlares en honorarios# las partes acordaron esteprocedimiento# que llevaron a la prctica mediante el intercambio de escritos yuna presentacin de argumentos por los abogados de cada parte# durante dosd+as# ante un panel compuesto por un alto e*ecutivo de cada empresa# confacultades para transigir# y un tercero neutral designado de comn acuerdo!

'egn se dice# despus de las presentaciones del caso por los abogados# lose*ecutivos de ambas empresas se reunieron a solas durante media hora:posteriormente siguieron negociando# y el asunto se resolvi por transaccinen un total de once semanas!

Htro caso# frecuentemente citado por diversos autores tanto como e*emplo de

peque8o *uicio o de *uicio privado# como de la virtud de los M&'( comoinstrumento til para lograr soluciones imaginativas que pongan n a losconictos# es el de cierta controversia entre ;exaco y Eorden# con una cuant+asuperior a X455 millones de dlares# consistente en una reclamacinantimonoplica y de incumplimiento de contrato# transigida exitosamente entreambas partes sin intervencin de tercero neutral# mediante un acuerdo desuministro de gas a la segunda# mutuamente satisfactorio!

,.@. El 7$i'i -"ia!

/s un proceso seme*ante al Mini=*uicio que consiste en la seleccin por laspartes de un abogado# generalmente un *ue$ retirado# que aplicando la leyestatal# se encarga de resolver la controversia en forma privada dictando unasentencia obligatoria# que puede ser apelada ante tribunales estatales desegunda instancia!


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que las partes seleccionan un abogado# generalmente un *ue$ retirado# queresuelve la controversia en forma privada# aunque obligatoria# aplicando la leyestatal!&lgunos autores# sin embargo# llegan a cuestionar la idoneidad de los *uecesretirados por considerar que su formacin profesional# encaminada a dilucidarlos derechos sub*etivos para dictar una resolucin ad*udicatoria# en ocasiones

pudiera hacer menos eca$ la bsqueda de soluciones mutuamenteaceptables# al margen de los derechos que pudieran tener las partes endisputa!

/ste tipo de M&'( tambin fue previsto en la ley del /stado de (alifornia comoun procedimiento referido# en virtud de que el asunto podr+a ser remitido porel *ue$ del conocimiento a un tercero privado# con la implicacin de que seinvestir+a al *ue$ privado de facultades similares a las del *ue$ ordinario y lasentencia# que ser+a obligatoria# ser+a apelable ante los tribunales estatales!7no de los casos resueltos con la utili$acin de este M&'(# fue ciertacontroversia entre Johnny (arson y la cadena .E(!@@

,.@./ el a"#it"a7e !e"ia!

7na de las actividades que ms se desarrollan con los productos derivados esel arbitra*e! /n algunas ocasiones lo podemos reali$ar cualquiera de los queestamos acostumbrados a operar en los mercados organi$ados de opciones yfuturos# pero la mayor+a de las veces este tipo de operaciones son reali$adaspor los profesionales de los mercados nancieros!

Y"or qu es importante el arbitra*eZ "orque permite que los precios de mercadoestn lo ms a*ustados posible! 7n arbitra*e se puede reali$ar cuando losprecios de los activos nancieros estn distorsionados y esto lo podemosreconocer estableciendo ciertas relaciones entre los precios de distintos

activos! 'i conocemos una regla# normalmente estad+stica# que relaciona deuna manera estable en media el precio de un activo con el precio de otro#partiendo del precio del primer activo podemos obtener el precio [terico[ delsegundo y si al contrastarlo con el precio que ese activo est coti$ando enmercado observamos que es distinto podr+amos reali$ar una operacin paraobtener benecios! Iamos a verlo con un e*emplo para que se entienda unpoco me*or1 hoy conocemos la coti$acin de ;elefnica en mercado# D?#@Ceuros\accin# y tambin conocemos la ecuacin que relaciona este precio conel precio del futuro nanciero sobre ;elefnica %precio de ;elefnica ] tipo deinters = dividendos) con la que calculamos el precio terico del futuro y nos daD?#?6! &hora vamos al mercado y cote*amos cul es el precio al que estcoti$ando el futuro de ;elefnica1 si es mayor que el terico que hemoscalculado %por e*emplo D?#@5) entonces podr+amos reali$ar una operacin tantoen el contado como en el futuro para obtener un benecio de esta distorsin enel precio del futuro# sabiendo que ste tendr que corregirse y volver a coti$arsegn la ecuacin que lo relaciona con el precio del contado! Las operacionesque tendr+amos que reali$ar son1 comprar acciones de ;elefnica a D?#@C y altiempo vender futuros sobre ;elefnica a D?#@5# sabiendo que vamos a obteneruna ganancia por la diferencia entre el precio al que hemos vendido los futurosy el precio que realmente cuestan %D?#@5 = D?#?6 ^ 5#D4 euros por accin)!

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;enemos que reali$ar las dos operaciones porque no queremos que nos afectela tendencia de mercado %si suben los precios subir tanto el contado quetenemos comprado como el futuro que tenemos vendido# con lo cual secompensar el efecto entre los dos sin que nos produ$ca benecios niprdidas) sino que slo queremos aprovechar una incorreccin en los preciosque sabemos que tarde o temprano se va a corregir!

/xisten muchos tipos de arbitra*e y muchos tipos de relacin entre los activosnancieros# algunos son bastante exactos como en el caso de contado=futuroque hemos tomado como e*emplo en vencimientos cortos# y otros son msinexactos o que contienen alguna incertidumbre no cuanticable o que estnbasadas en datos histricos %que como bien sabemos es la me*or referenciaque tenemos para comportamientos futuros pero que en ningn caso losgaranti$an)! Los arbitra*es son muy buenos primero para obtener beneciosms o menos seguros# pero sobre todo para permitir que los precios de losactivos estn a*ustados en mercado!

Anstitucin obligatoria en algunos estados de la unin americana en donde por

asuntos de menor cuant+a o por solicitud de alguna de las partes# el *ue$ queconoce del asunto puede remitirlo a un abogado designado por l para quecontine con el *uicio!

'us venta*as frente al procedimiento *udicial son su rapide$# econom+a#informalidad# y el respeto de los derechos procesales de las partes# pudiendoser obligatoria la resolucin nal y apelable ante los tribunales ordinarios

,[email protected] J$i'i -" 7$"a! %$ma"i

"rocedimiento alterno consistente en la reali$acin de un peque8o *uicio

reali$ado ante un *urado cticio que emite un veredicto no obligatorio para laspartes y que tiene la funcin de ayudar a tener una me*or idea de lo que unreal *urado podr+a decidir!

/ste Mtodo alterno se utili$ por primera ve$ en la corte del *ue$ federal dedistrito ;homas

/n dicho mecanismo puede reali$arse cuando las partes no logran ponerse deacuerdo sobre cuestiones tcnicas# entonces pueden designar a un experto o

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perito cuyo perl y experiencia los conven$an para que emita un dictamen quepuede o no ser obligatorio segn lo que ellos mismos determinen!

"rocedimiento informal por el que las partes o el *ue$ seleccionan a un terceroneutral para que investigue los hechos en aquellos casos que versan sobrecuestiones tcnicas# econmicas# contables o cualquier otra materia en las que

se necesita la resolucin de los expertos! Las partes determinan si dichaopinin es o no obligatoria!,.@. De'i%i(n n #li3at"ia

Mtodo aplicado principalmente en conictos sobre materias patentes osecretos comerciales en el cual se designa a un tercero llamado ,ad*udicator ,quien tras recibir la informacin necesaria para resolver# emite una resolucin#de no aceptarse# el ,ad*udicator- puede actuar como mediador y de no llegar aun acuerdo la decisin puede ser utili$ada para futuras transacciones!,.@. A!a-ta'i(n !e 'nt"at%

2epresenta la modicacin de un contrato debido al cambio del entornoeconmico# pol+tico# etc!# para su adaptacin a las nuevas circunstancias

Mtodo alterno el cual se centra en una especie de conciliador# ya que es unfacilitador que no es mediador# tampoco es rbitro# el cual reali$a una serie deentrevistas por separado de carcter obviamente condencial# con ello intentaconocer las necesidades e intereses de las partes! &cto siguiente reali$a un,acuerdo a la medida- segn lo que vio y escuch en las sesiones denegociacin# cuando termina dicho documento lo presenta a todos losinvolucrados en la controversia con el ob*etivo de vericar si efectivamente elacuerdo es del gusto de las partes# de ser as+ dicho convenio ser el resultante

de las negociaciones!,.@. L% #$en% &'i%

Mtodo de solucin de controversias consistente en las acciones que reali$a untercer /stado que de manera espontnea o a solicitud expresa# trata deaproximar# por medios diplomticos# a los /stados involucrados en un conictoinvitndolos a que inicien un proceso de negociacin o recurran a cualquiermtodo pac+co de resolucin de controversias!

UNIDAD DOS

EL ARBITRAJE.,Cn'e-t ; 'la%e% !e a"#it"a7e

La imparticin de la *usticia est es crisis# el conicto de la impetracin de la*usticia# ha alcan$ado parmetros preocupantes en nuestra sociedad! /n todoslos mbitos del derecho# los procesos legales contradicen la esencia delderecho# las normas han dilatado su sentido social# la consecucin de la *usticia

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no es expedita# los estadios de su e*ecucin se pueden comparar al lentocaminar de una especie en extincin# respondiendo a intereses superuosenarbolndose una falsa bandera de liberalismo!

.ecesariamente la maquinaria *ur+dica debe tomar otro rumbo# el camino es laimplementacin de los medios alternativos de solucin de controversias %la

conciliacin# la mediacin y el arbitra*e)# en el engrana*e de la *usticiamexicana# que hoy en d+a rebasa nuestras fronteras a la par de un concepto desoberan+a exibili$ado por el fenmeno de la globali$acin econmica#consecuencia del comercio exterior en un sistema econmico capitalista!

/l derecho es una ciencia# su ob*etividad# su racionalidad y su sistemati$acinnos obliga a retomar aquellas guras que se han perdido en el espacio *ur+dico#que pretendemos de*en de ser paradigmas y se conviertan en realidad# atravs de la exgesis y de la micro comparacin sincrnica# con los diferentessistemas *ur+dicos del orbe# como una bsqueda irreprochable de *usticia# enpos de una evolucin real y concien$uda! /l arbitra*e comercial es la respuesta!

/s un mtodo de solucin de controversias en virtud del cual las partesacuerdan %convenio arbitral)# someter la solucin de determinados conictosque hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinadarelacin *ur+dica a la decisin %laudo arbitral)# de uno o varios terceros%arbitro )! La forma de nombramiento de los terceros tambin es acordada porlas partes!

/l arbitra*e es un sistema de solucin de conictos en que la voluntad de laspartes# se somete a la voluntad de un tercero! /n el fondo del arbitra*e existeun pacto o convenio entre los litigantes en el sentido de que sometern susvoluntades a la conviccin y al pronunciamiento del tercero# con el compromisode cumplir con lo que por el se decida!

"ara .apoli# es el procedimiento que tiene por ob*eto la composicin delconicto por una persona u organismo cuyo laudo una ve$ dictado tiene quecumplirse obligatoriamente!

"ara (abanellas# es toda decisin dictada por un tercero# con autoridad paraello# en una cuestin o asunto que las partes han sometido su decisin y quetiene que cumplirse obligatoriamente!

'egn Trotoschin# el arbitra*e suple el entendimiento directo de las partes yreempla$a el acuerdo entre ellas# por una decisin del conicto que provienede un tercero llamado rbitro!

/l arbitra*e# comparte con el sistema *udicial la caracter+stica de ser adversarialy ad*udicativo! /l tercero neutral no auxilia a las partes para que estasacuerden la solucin# sino que se las impone mediante el dictado de un laudoigual en sus efectos a una sentencia *udicial!

La palabra arbitra*e proviene de la palabra latina arbitratus# la cual a su ve$deriva de arbitror# que signica propiamente arbitra*e!

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"ara algunos autores# como (arnelutti# el arbitra*e es una formaheterocompositiva %una solucin al litigio)# dada por un tercero imparcial# un

*ue$ privado o varios# generalmente designado por la partes contendientes# yen ausencia de su consentimiento# el *ue$ pblico nacional# ser quin seencargado de designarlo# el cual tiene un procedimiento establecido en la ley

ad*etiva# pero menos riguroso que el de un proceso *urisdiccional! &l nali$artal procedimiento se llega a una resolucin# la cual recibe el nombre de laudo#empero# la ecacia de la e*ecucin radica en la voluntad de las partes o de laintervencin *udicial ocial# dependiendo de las variantes con las que se hayaacordado llevar el arbitra*e!


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'ituacin que resulta contradictoria# es cierto que el arbitra*e es un proceso#mas no es un *uicio ante la existencia de una controversia y no de una litis#cayendo en el error de la *udiciali$acin del arbitra*e!

La tercera es la teor+a mixta# el arbitra*e es en su origen un negocio de derecho

privado# como creacin de la voluntad de los particulares# pero procesal por lassu*eciones y las limitaciones a que esta voluntad es sometida# ante el auxiliodel poder *udicial por la carencia de coercibilidad# cuando de e*ecucin for$osase trata!

CLASES DE ARBITRAJE

La doctrina en el mbito internacional sostiene un debate con relacin a lasclases o tipos de arbitra*e# basndose en criterios diversos como las personasque intervienen# la normativa que los regula# por sus formalidades# por el modode resolver# por la funcin de los rbitros# por su origen# por su formacin#entre otras# sin embargo# podemos denir que dos son las predominantes# los

arbitra*es de derecho y los de equidad y de forma secundaria por laadministracin de los mismos# el arbitra*e institucional o el ad = hoc# ambos asu ve$ pueden ser de derecho o de equidad# identicndose en estos elderecho procesal del arbitra*e!Los arbitra*es de derecho# sern aquellos cuando el convenio arbitral se8ala deforma espec+ca la aplicacin de una norma conforme a un caso concreto# y elarbitra*e de equidad ser aquel basado exclusivamente en la experiencia de laspartes# de igual manera conforme a un caso concreto! &mbos tipos de arbitra*epueden fundamentarse en la lex mercatoria integrada por los usos ycostumbres del comercio# mismos que son considerados norma en el derechodel comercio internacional!

/l arbitra*e institucional es aquel que es administrado por una institucin %((A#&& (A&(# etc) sometindose las partes a su reglamento y en algunos casos asu lista de rbitros# generando un costo especico por el servicio# as+ como elpago de aranceles *ados para cubrir los honorarios de los rbitros!

/l arbitra*e ad=hoc es aquel en que las partes deciden su propio proceso#regulado por una ley nacional o internacional# en algunos casos creando suspropias reglas# de*ando a los rbitros la carga de la administracin del mismo#empero# este tipo de procedimiento se encuentra en desuso!

CARACTERISTICAS.

Documents

DERECHO ARBITRAL.docx