ELEMENTOS DE DERECHO COMERCIAL

Fuentes del derecho comercial y de las obligaciones comerciales

La fuente fundamental del derecho en los países de derecho codificado es la ley. La ley mercantil está constituida por un ordenamiento especial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario para evaluar el fenómeno comercial. Al poseer instituciones específicas de gran resonancia social, el derecho mercantil debe poseer una técnica particular, y el estado debe estar dispuesto a realizar un control que será más riguroso cuanto más importante sea la actividad. El juez deberá adaptarse a las cambiantes modalidades y particulares condiciones de operatividad en que se lleva a cabo cada actividad negocial, aplicando con flexibilidad y rigor lo establecido por la ley escrita.

Fontanarrosa opina que las fuentes del derecho comercial son las mismas que las del derecho civil (ley, contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito).

Etcheverry sostiene que en nuestro derecho comercial existen las siguientes fuentes:

a. Obligaciones legales y estatutarias.b. Obligaciones provenientes de actos jurídicos de la costumbre y la apariencia. c. Obligaciones provenientes del daño causado. d. Obligaciones que surgen del enriquecimiento sin causa.e. Obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado.

Las leyes

Debido a la dinámica de la materia mercantil, al código de comercio se le han ido agregando leyes que lo modifican o complementan. Como consecuencia de esto, el código de 1859 es prácticamente irreconocible. El código contiene un título preliminar que actualmente está constituido por cinco apartados, el cual establece algunos principios que establecen reglas generales. Establece lo siguiente:

I. En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil. (Supletoriamente aplico el código civil, pero primero el de comercio).

II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.

III. Se prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.

IV. Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos. Esta interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada; pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.

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V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

Para  reglar la conducta de los comerciantes existen los estatutos. En el derecho argentino existen dos disciplinas estatutarias destinadas a reglar obligaciones, derechos y deberes de los sujetos del derecho mercantil: el código de comercio establece el estatuto para el comerciante individual, y la ley 19.550 (ley de sociedades comerciales) el del comerciante social o colectivo.

El estatuto del comerciante contiene reglas que indican en qué condiciones una persona podrá producir bienes y servicios para el mercado. El empresario social se caracteriza por ser un sujeto de derecho que funciona sobre la base de un contrato suscripto por dos o más personas.

Establecer que una situación se rige por el orden legal comercial es una tarea judicial que puede realizarse de diversas formas:

Aplicación estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatutos establecidos por la ley.

Interpretación con utilización de los principios del derecho mercantil.

Utilización de la analogía: ciertas estructuras no legisladas o legisladas deficientemente se deben interpretar mediante la integración con órdenes mercantiles afines.

La utilización de las costumbres o usos.

Orden de prelación:

El código de comercio y las leyes complementarias son las normas centrales del derecho comercial; el código civil, las leyes civiles y demás leyes se aplican de manera subsidiaria.

El apartado I del título preliminar y el art. 207 del código de comercio indican que el código civil se aplicará en los casos no previstos por este código. A esto se debe agregar la consideración del art. 16 del código civil:  si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

Considerando esto, se puede llegar a dos conclusiones sobre el orden de prelación:

1) Primera:a) Ley mercantil y costumbre.b) Ley civil.c) Espíritu de la ley civil.d) Leyes civiles análogas.

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e) Principios generales de la ley civil. 2) Segunda:

a) Ley mercantil y costumbre: la ley mercantil considera el código y todas las leyes que se le hayan incorporado en pie de igualdad con él. Las costumbres se aplican si no se puede resolver el conflicto solo considerando la ley mercantil.

b) Espíritu de la ley mercantil. c) Leyes mercantiles análogas. d) Principios generales del derecho comercial. e) Ley civil.

Debe considerarse apropiada en la modernidad, la segunda interpretación, ya que la dinámica de la vida comercial no puede basarse en estructuras que tienen otro origen y otro fin.

La jurisprudencia

Las repetidas y constantes soluciones judiciales forman corrientes que, cuando son pacíficas, pueden invocarse con una fuerza parecida a la ley misma. Aunque el juez no está obligado coactivamente a seguir dichas interpretaciones, el considerarlas es un deber moral, responde al respeto a la justicia, a las partes, y al principio de economía procesal.

A través de las decisiones judiciales se interpreta y completa la ley.

Debido a la complejidad y cambiante panorama del derecho comercial, la jurisprudencia es de gran importancia para la interpretación y adecuación del derecho escrito y no escrito en relación a la realidad diaria.

En la CABA tienen mucha importancia los fallos plenarios, en los cuales se reúnen todas las salas de una cámara para resolver un caso concreto debido a anteriores criterios disímiles. En estos fallos sientan necesariamente una única jurisprudencia.

Obligaciones provenientes de actos jurídicos

El acto jurídico es fuente del derecho comercial, entendido en sentido amplio, abarcando tanto el negocio jurídico como el acto unilateral, la actividad y el concepto de operación.

(Los actos de comercio enumerados en el código de comercio no son fuente del derecho comercial, ya que no constituyen estructuras normativas ni un sistema jurídico, solo constituyen una enumeración que tipifica la actividad mercantil).

Los usos y costumbres

En el ordenamiento legal argentino no hay diferencias conceptuales entre los vocablos usos y costumbres; se los emplea como sinónimos.

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Los usos y costumbres constituyen la fuente del derecho más antigua, ya que nacen antes que las normas escritas. La costumbre aparece como un dato prenormativo que el derecho debe considerar; puede rechazarla, acogerla expresamente regulándola e incorporándola al orden positivo, o puede reconocer la costumbre y otorgarle valor legal por sí misma.

La costumbre consiste en la observación constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Debe tener los siguientes caracteres: uniformidad en el modo de realización, repetición constante, duración o cierta antigüedad, generalidad o conocimiento socia generalizado. No todos consideran la convicción de responder a una necesidad jurídica como un requisito.

A diferencia del derecho civil, el cual establece que la costumbre debe estar reconocida por la ley para tener valor, el derecho comercial le da mayor fuerza propia, más autonomía y validez como fuente.

La costumbre y el uso aparecen de manera sobresaliente en el derecho comercial por medio de diversas manifestaciones:

a. Costumbre integrativa de la ley: actúa como fuente autónoma del derecho comercial.

b. Costumbre gremial o estatutaria: implica la aceptación legal de ciertas modalidades de actuación que conducen a un resultado jurídico concreto. Por ejemplo, la calidad de comerciante se adquiere por la repetición en el tiempo de un uso o costumbre.

c. La costumbre interpretativa: aparece reflejada en ciertos artículos del código de comercio:

1. Artículo 217.- Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.

2. Artículo 218.- Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:

i. (1) Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos;

ii. (4) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato;

iii. (6) El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras;

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3. Artículo 219.- Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato.

Solo una regla convencional expresa establecida por las partes permite dejar de las costumbres al momento de interpretar.

Para tener relevancia jurídica la costumbre debe ser reconocida en la región donde se la invoca, pudiendo ser general o local, y tiene que cumplir un plazo de vigencia considerable. No debe aceptarse como vinculante una costumbre contra la moral, el orden público o reglas inderogables.

d. La costumbre internacional: la costumbre se aplica reiteradamente y con mayor intensidad en el ámbito de los negocios internacionales, debido a la falta de vigencia de un sistema legal coactivo.

Obligaciones provenientes del daño causado

En el campo del derecho mercantil pueden surgir obligaciones provenientes de un actuar culposo o doloso.

Enriquecimiento sin causa

Es fuente de obligaciones mercantiles.

Obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado

El empresario tiene un deber de lealtad con el mercado; debe admitir la competencia y no debe incurrir en prácticas desleales. También debe tener una conducta adecuada frente al consumidor y respetar las imposiciones del estado en su rol de rector de la política económica del país.

La doctrina

La doctrina tiene un rol trascedente, el de integrar, suplir y hacer progresar el código de comercio. Los juristas que hacen ciencia del derecho, interpretando leyes, fallos y costumbres, influyen en la formación, modificación e interpretación del orden jurídico. De esta manera, se interpreta una materia a través de la intervención de los estudiosos. El valor intelectual y científico del jurista dará mayor o menor respaldo a una opinión doctrinaria.

La doctrina también indicará la naturaleza jurídica de las normas o grupos de normas y señalará el acierto o desacierto de una ley o una interpretación jurisprudencial. Esto servirá para el avance del derecho en todas sus ramas hacia soluciones más justas y eficaces.

Principios informantes o principios generales del derecho comercial

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Estos principios surgen de la ley y de las costumbres y usos del comercio. No son inmutables, cerrados ni absolutos, sino que varían en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan. Pueden ser consideradas como líneas rectoras específicas para la materia mercantil que poseen fuerza propia.

Es necesario distinguir los principios generales de una materia de los principios generales del derecho, aunque en ciertas circunstancias lo general se pueda aplicar a un caso particular. Lo principios del derecho comercial se forman con principios provenientes de otras ramas del derecho que sufren una adaptación a las particularidades de la disciplina mercantil; principalmente de los principios generales y de los del derecho privado, y también con principios directos del derecho mercantil que no se hayan en otras ramas.

Enumeración: los siguientes son los principales temas en los que el derecho comercial tiene características particulares. Son los principales conceptos que se manejan para crear, pautar e interpretar las instituciones mercantiles.

1. La onerosidad o ánimo de lucro: el ánimo de lucro se encuentra en general en el ordenamiento mercantil, pero no es exclusivo de él. Además, hay excepciones en derecho comercial, por ejemplo la navegación por placer no presupone ánimo de lucro. Sin embargo, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos (art. 218 inc. 5), por lo que existe, en la negociaciones realizadas por un comerciante, una presunción de onerosidad que no existe en el derecho civil. Además, para que una empresa sea considerada mercantil debe ser una organización que persiga fines de lucro.

2. Habitualidad o negocio continuado: una importante característica de la actividad mercantil es su continuidad y repetición en el tiempo. Es considerado por la Corte como habitual la actividad regular realizada con el propósito de obtener beneficios. Mientras que los negocios civiles se pueden realizar en forma aislada, los comerciales necesitan de un cierto tiempo, una repetición, para poder desarrollarse y crecer. El elemento esencial para determinar la calidad de comerciante es la repetición en el tiempo. Si se trata del comerciante individual, este repetirá actos de comercio; si se trata del comerciante social, se formará una sociedad, lo que implica una organización empresaria de contenido económico con el propósito de mantenerse operando por lo menos durante un tiempo prolongado. Sin embargo, no se puede identificar habitualidad con actividad ininterrumpida, porque de esa forma quedarían excluidas las actividades estacionales; deben apreciarse los hechos para determinar si existe habitualidad o no.

3. Profesionalidad: en opinión de Etcheverry, el concepto de profesionalidad debe distinguirse y sumarse al de habitualidad para alcanzar la calidad de comerciante. La profesionalidad no se refiere a una aptitud específica, sino que debe relacionarse con la responsabilidad, con la proyección de una actividad. La profesionalidad implica encarar una actividad de contenido económico, afrontar un riesgo. Para realizar esto se presume decisión y cierta aptitud para encarar negocios. El orden legal exige al comerciante la aptitud de un buen hombre de negocios; exige lealtad y diligencia. El estado a su vez, controla esta profesionalidad por medio de diferentes mecanismos. A mayor importancia

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social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especialización.

4. Buena fe en materia mercantil: la buena fe es un principio general del derecho que señala una manera de actuar deseable y que se presenta en todo el orden jurídico positivo. Es uno de los deberes jurídicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal. La buena fe se relaciona con el principio superior de la verdad y significa también esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa la torpeza, no son aceptables según el principio de la buena fe. El sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos, poner la mayor diligencia tendiente a la concreción del resultado, y con lealtad hacia la otra parte.

Algunas investigaciones diferencian entre buena fe lealtad y buena fe creencia. La primera pone preponderancia en el querer sobre el creer; se obra leal o deslealmente porque se quiere así, con conocimiento de lo que se va a hacer. En cambio en la buena fe creencia, se obra creyendo estar dentro de lo jurídicamente permitido.

El art. 217 del código de comercio se relaciona con estos conceptos: las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.

Los jueces aplican reiteradamente la valoración de una conducta de buena fe contraponiéndola con la de mala fe. Esta valoración se produce frente a los hechos, actos o actividad realizada dentro del ordenamiento legal. El principio de buena exige al individuo que actúe con la verdad, lo que implica lealtad, ausencia de engaño o de maniobras que puedan producir daño a otro. Implica que el comportamiento debe realizarse en la forma debida, es decir, de acuerdo con las condiciones, tiempo, lugar, etc., del acto en particular.

La buena fe se presume, es una presunción iuris tantum, por lo que quien la alega no debe probarla, sino que debe hacerlos quien sostiene la mala fe; salvo en casos particulares en los que la mala fe se presume.

En el ámbito societario mercantil es aplicable la buena fe en protección de terceros; se proyecta en la dimensión específica del accionar frente al consumidor. Con este concepto y con el de la tutela del interés general, aparece el concepto de buena fe comercial o moral comercial, el cual establece un standard aplicable a la actuación del empresario frente a los consumidores, a sus acreedores y a los terceros.

Con el análisis y la consideración de la buena fe mercantil se ha elaborado la llamada equidad de mercado, según la cual la conducta de las partes en una transacción comercial se valora en relación a la actitud con que un comerciante que persigue su ventaja económica, trata a otro comerciante.

Para el comerciante es relevante el actuar de buena fe, porque si no lo hace, además de una posible sanción legal, corre el riesgo de que sea excluido del mercado por razón de los demás comerciantes, los consumidores o el estado. El peor castigo para un comerciante es la pérdida de prestigio y credibilidad.

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5. Contrataciones principalmente concluidas en el campo de los bienes muebles: nuestro derecho comercial es esencialmente mobiliario, por lo que se establece este principio. Ya no se da la estricta distinción según la cual el derecho comercial se da en el campo de los muebles y el civil en el campo de los inmuebles. Actualmente ciertas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto de comprar y vender muebles, etc.). Debido esto el principio habla de una preponderancia de la utilización de muebles en el tráfico mercantil. La razón por la cual los inmuebles se habían excluido tradicionalmente de esta materia es histórica; estos no podían ser propiedad de los particulares, sino de los señores y grandes terratenientes, por lo que estaban fuera del comercio. Actualmente se amplía el precepto del art. 8.1 que se refiere a la “cosa mueble”, y se considera el “bien mueble”, para que queden incluidos tanto los bienes materiales como inmateriales (como inventos y patentes).

6. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos: el art 453 establece que la compraventa de cosa ajena es válida. Esto es así porque la naturaleza de la operación de la venta mercantil impone la necesidad de que se admita la venta de un mueble ajeno. Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que no han entrado aún a formar parte del patrimonio del comerciante; como los productos a fabricar y las mercaderías en viaje. Esto existe para que el comercio se flexible y ágil.

7. Celeridad en los negocios: el estatuto del comerciante contiene reglas personales y registrales, estas últimas se establecen para asegurar la celeridad del tráfico mercantil. Cuanto mayor sea la celeridad del giro, mayor será la utilidad del negocio y menores los costos. La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras económicas. Una de las vías para la regulación de la aceleración de tráfico es la contratación en masa o en serio, lo que permite la rápida repetición de ciertos contratos o negocios mediante la estandarización de los convenios y la simplificación de las formas. Debido a la contratación masiva se crearon contratos tipo, los cuales apresuran los acuerdos y otorgan uniformidad a las transacciones. Los actos de comercio se encadenan entre sí, y para que se cumpla con los ciclos mercantiles, el actuar debe ser rápido en sus diversas etapas, sin dilaciones.

8. Mayor libertad en las formas y pruebas: en el derecho comercial, debido a las necesidades prácticas del tráfico, fueron liberándose las formalidades que hacían al negocio más complejo y lento. Actualmente rige como principio general la libertad en las formas negociales. Una manifestación negocial es entendida como cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intención. Esto pueden ser expresiones orales o escritas, como también actos y gestos que validan legalmente la intención de los sujetos.

Sin embargo, hay excepciones a este principio, por lo que en ciertos actos se requieren formas de publicidad, como los edictos, que son necesarios para el cumplimiento de ciertos actos. Esto se exige debido a la calidad del sujeto que actúa o de la naturaleza del acto que se debe cumplir.

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La ley 19.550 dispone de una mayor libertad formal para instrumentar los estados contables que deben llevar las sociedades comerciales, admitiéndose que podrá prescindirse del cumplimiento del art. 53 del código de comercio.

9. La costumbre y los usos: el derecho consuetudinario tiene fuerte presencia en el derecho mercantil. Especialmente esto se da en materia obligacional y contractual, ya que se utiliza para cumplir el pacto, interpretarlo, considerarlo modificado, etc. El derecho comercial tiende a dar gran fuerza a las reglas consuetudinarias y a los usos repetidos y constantes. Al interpretar un acto mercantil, el juez aplicará, en primer lugar, la ley específica, pero no puede independizar el acto de las circunstancias que lo rodean, lo que incluye las costumbres vigentes relacionadas con él.

El art. 217 establece, en relación a contratos y convenciones, que las palabras de estos deben entenderse en el sentido que les da el uso general, a pesar de que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. A su vez, el art. 218.6 dice: el uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. Además, el código estable en su art. 20 que en el caso de moneda, peso o medida, si son indicados de manera genérica, deberá entenderse que la obligación se refiere a la moneda, peso o medida que esté en uso en contratos de igual naturaleza.

10. Solidaridad obligacional: la solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional. Existen ciertos modos mediantes los cuales el acreedor trata de asegurar su garantía frente al riesgo que implica el actuar jurídico dentro del campo patrimonial. Quien concluye una convención, utiliza lícitamente medios de prevención con poder de coerción para el futuro, uno de los cuales es el pacto de solidaridad. La solidaridad es un concepto jurídico mediante el cual, a partir de la mancomunación, existe unidad en la prestación y pluralidad de vínculos, es decir que cualquier acreedor puede exigir la prestación a cualquiera de los deudores. Existen controversias acerca de si debe presuponerse o no la solidaridad, pero actualmente se adopta la teoría que sostiene que la solidaridad en materia mercantil posee idéntico régimen que el previsto en el código civil en su art. 699. Este art. establece: la obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores. Según esto se puede considerar que la presunción de solidaridad no es la regla general, sino que solo se da cuando lo establecen las partes o la ley. En materia mercantil, al igual que en la civil, en las obligaciones de sujeto plural la regla es la simple mancomunión, y la excepción es la mancomunión solidaria. Esto es así porque no parece correcto que los deudores en una operación mercantil se vean sorprendidos con una solidaridad que no pactaron. Por esto se establece el mismo sistema que adopta el código civil, con las excepciones que se establezcan en materia mercantil expresamente en la norma.

11. Plazos diferentes de prescripción: el ordenamiento mercantil prevé distintos plazos de prescripción de los que están legislados en el código civil. Como regla

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subsidiaria en art. 844 establece que la prescripción mercantil está sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el código civil, en todo lo que no se oponga a lo que dispuesto por el código de comercio en esta materia. Esta materia tiene su propia regulación sobre la materia debido a la naturaleza propia del derecho mercantil y la particularidad de las relaciones que regula y la celeridad de sus negocios. En conclusión, la prescripción en materia mercantil se regula en plazos más breves que en materia civil, y con ciertas modalidades no utilizadas por el derecho civil; por ejemplo establece la improrrogabilidad de los plazos establecidos.

A esta lista de principios generales del ámbito mercantil pueden agregarse o quitarse principios a medida que pasa el tiempo, ya sea por desuetudo o porque pasan a ser reglas generales para todo el derecho privado. Su aplicación la hace, en primer lugar, el abogado, luego el juez y, finalmente, el doctrinario. Los dos primeros lo hacen en casos concretos, el último lo hace generalizando teorías y explicando sistemas.

Un fallo judicial debe contener una armónica integración de la ley con la jurisprudencia y la doctrina, sino pueden ser considerados como arbitrarios.

Estos principios son también considerados en la contratación internacional por parte de los comerciantes e industriales para relacionarse con sus pares en otros países. Generalmente se los aplica cuando en los contratos internacionales no se establecen disposiciones específicas en contrario.

Estos principios deben complementarse de modo armónico con los principios generales del derecho, la costumbre y la equidad.

El comerciante

Las leyes antiguas denominaban a estos sujetos como comerciante o empresario individual sociedades o empresario colectivo.

Todas las personas, sean o no comerciantes, pueden realizar actos de comercio, pero si son comerciantes, la sujeción a la ley mercantil es más amplia.

Referirse a comerciante en sentido amplio es referirse al empresario individual o colectivo que se ocupe de actividad industrial o comercial. Las sociedades pueden ejercer actividad civil o comercial, ya que generalmente lo relevante es la estructura legal que tengan. En cambio, el comerciante individual solo será tal si realiza actos de comercio, ya que solo adquiere dicha categoría si se dedica habitual y profesionalmente a una actividad comercial o industrial.

Son sujetos del derecho comercial:

1. Los comerciantes e industriales.

2. Los auxiliares del comercio.

3. Las sociedades comerciales.

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El comerciante pasa a ser empresario cuando la complejidad de los negocios exige que el mercader sea hombre ilustrado, culto y relacionado con los círculos influyentes. Debe crear y exigir a sus subordinados un riguroso orden, método y organización. Modernamente aparece el empresario como síntesis del proceso intermediador, incluyéndole la faz productiva. Es decir, que aparece como síntesis de las dos actividades presentes en nuestro derecho mercantil: el comercio y la industria.

Nuestro derecho no establece una estructura legal a la cual podamos denominar empresa, pero el orden jurídico regula aspectos de este fenómeno jurídico.

Hay organizaciones empresarias que no son mercantiles, pero cuando la materia es mercantil, es decir, cuando el objeto del tráfico o producción es comercial, esa organización empresaria estará regida por el derecho comercial. No tiene estructura jurídica la labor mercantil individual, pero sí la tiene cuando varias personas deciden producir o intermediar en el mercado en pie de igual jurídica; en este caso la ley ofrece las estructura de las sociedades con su regulación específica.

Comerciante individual

La calidad de comerciante se obtiene de modo fáctico, en forma personal, si una persona realiza actos de comercio. El art. 1 establece lo siguiente: la ley declara comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual. A su vez, el art. 6 señala: los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. De estas normas se desprende que quien habitualmente realiza actos de comercio, haciendo de ello su profesión, es comerciante, pero quien realiza un acto de comercio de modo accidental, no adquiere dicha calidad, y solo se aplica el derecho comercial a la operación cumplida, pero no a su persona.

Anteriormente también se exigía como requisito el inscribirse en la matrícula, pero dicho requisito se abrogó con la reforma de 1889.

El comerciante abre un establecimiento, con un nombre y utilizando una firma social. Esta organización es regulada por el orden jurídico, pero no en forma estructurada como sí lo hace para el comerciante social.

También regula esta materia el art. 2, el cual establece: Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor. Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado. Sin embargo, la mayoría lo considera innecesario.

Deben considerarse ciertos aspectos del art. 1 del código:

La ley se refiere a INDIVIDUOS, lo que debe interpretarse como personas de existencia visible, por lo que se excluiría a las sociedades comerciales.

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Debe tenerse capacidad legal para contratar, lo que es distinto a la capacidad para ejercer el comercio. Algunos consideran que la norma debía referirse a esta última capacidad y no a la capacidad para contratar.

El ejercicio debe hacerse por cuenta propia, lo que algunos interpretan como en nombre propio.

Debe realizar actos de comercio, pero no todos los actos de comercio otorgan la calidad de comerciante. Para establecer cuales actos de comercio sí la otorgan deberá estudiarse cada caso particular.

Debe configurar su profesión habitual. La habitualidad se refiere a la repetición del acto, y la profesión se refiere al medio de vida de la persona que lo hace. En la profesión se realiza una actividad destinada a una finalidad lucrativa a la cual el sujeto dedica la mayor parte de su tiempo. Los actos preparatorios, aunque por causas ajenas no se lleve luego adelante la actividad, otorgan calidad de comerciante, ya que la persona realiza diversos actos jurídicos para preparar su actividad mercantil futura. No hace falta la inscripción en la matrícula para ser comerciante, pero el estar suscripto supone la existencia de dicha calidad (art. 32).

En cuanto a la habitualidad, si una persona desempeña dos actividades disímiles y las dos tienen importancia similar, se considera que se adquiere la calidad de comerciante. Una calidad no necesariamente excluye a la otra.

La calidad de comerciante es un hecho jurídico, y en caso de dudas, debe ser probado por quien invoca tal calidad. Se presume iuris tantum que el que se inscribe en la matrícula de comerciantes posee tal calidad (art. 32), pero esto es tan solo una presunción, y la prueba deberá fundarse en el ejercicio de actos de comercio, repetidos y realizados como actividad profesional. Puede probarse mediante cualquier medio de prueba.

En relación a los efectos de la calidad de comerciante, esto se relaciona con el art. 5, el cual señala el principal: todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Este es el principal efecto: la aplicabilidad de la ley mercantil, no solo sus actos objetivamente mercantiles, sino a su persona, a la que se le exige un estatuto.

Si una persona posee la calidad de comerciante, ni la falta de libros, ni la falta de matrícula ni otras circunstancias similares impedirán que posee tal calidad.

En la segunda parte del art. 5 se enuncia que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario. Esto constituye una presunción iuris tantum.

La condición de comerciante se pierde también de hecho, es decir, por no hacer ejercicio habitual y profesional de actos de comercio. Aunque el mercader mantenga su inscripción en el registro público de comercio, su inactividad, debidamente comprobada, demostrará que no es comerciante, que ha dejado de serlo.

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La pérdida de la calidad de comerciante podrá demostrarse por cualquier medio de prueba, pero deberán incrementarse en caso de que esté inscripto en la matrícula, debido a la presunción legal que esto constituye.

Clases de comerciantes

Comerciantes mayoristas y minoristas: el art. 3 establece que son comerciantes por menor lo que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros, en las que se pesan, por menos de 10 kilogramos, y en las que se cuentan, por bultos sueltos. Sin embargo, a veces, se asume la doble calidad al comerciar el mayorista de modo directo con los consumidores además de actuar de intermediario y distribuidor con el minorista. Las consecuencias de diferenciación entre minoristas y mayoristas no son relevantes: hay distinciones en las obligaciones de llevar libros; los minoristas pueden hacer el balance general cada tres años, y los dependientes del minorista tendrán mayor poder de representación que los del mayorista. Pero no existe una real diferenciación legal.

Comerciante individual o colectivo: puede haber comerciantes individuales o sociedades comerciales. Cuando el comerciante individual aumenta el volumen de su empresa esta se torna compleja, y puede necesitar más capitales para lo cual recurre a una estructura societaria. La sociedad mercantil es un sujeto de derecho que permite el funcionamiento de una administración y titularidad compartidas. Tienen ciertas ventajas en relación al menor pago de impuestos y la limitación de la responsabilidad, pero tienen, como consecuencia negativa, una gran cantidad de gastos por la necesidad de llevar cierta contabilidad y de conseguir asesoramiento legal. La sociedad mercantil tiene su propio estatuto, sus reglas de actuación y control y sus normas de disolución y liquidación. La personalidad de la sociedad es distinta de la de los socios, y actúa en nombre propio, no a nombre de los socios. Serán comerciales o civiles, pero no comerciantes. En su calidad de comerciales poseen un estatuto particular, contenido en la ley de sociedades comerciales, diverso del vigente para el comerciante individual.

El artesano: la doctrina no es pacífica respecto de esta cuestión, pero según Etcheverry el artesano es un pequeño industrial, por lo que también posee la calidad de comerciante. Él considera que si al industrial se lo considera comerciante, también debe considerárselo al artesano, ya que es un pequeño industrial. Además, el artesano, como por ejemplo el sastre o el zapatero, tiene una finalidad de lucro. Esto no se da con el artista, para quien el resultado es diverso.

El estado empresario: el estado, además de intervenir en el control y planificación de la política económica nacional, lo hace como un empresario más. Los hace en relación a explotaciones básicas para la economía nacional, como el petróleo, y para sostener empresas privadas en dificultades mediante la estatización. Existen sociedades del estado, sociedades de economía mixta y

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sociedades con participación estatal mayoritaria. El que el estado participe de las sociedades no las hace mercantiles, sino que lo hace la naturaleza propia de los actos que realiza.

Estatuto del comerciante o empresario individual

El estatuto del comerciante está formado por las normas que regulan su actividad, incluye las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos del comerciante individual. Para las sociedades existe otro estatuto.

o Capacidad: se llama capacidad a la aptitud de las personas para adquirir

derechos y contraer obligaciones. La capacidad de derecho es la aptitud para adquirir los derechos y contraer las obligaciones, y la de hecho es para ejercer dichos derechos y obligaciones. Hay además, en régimen mercantil, incompatibilidades o prohibiciones que no son reglas de capacidad. El art. 9 establece: es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes. Los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio…A partir de este art. se establece que quien tenga capacidad para administrar sus bienes puede ejercer el comercio. En el caso de los menores, la mayoría de edad, con todos los atributos de capacidad, incluida el pleno ejercicio del comercio, se obtiene a los 18 años. También se adquiere mediante la emancipación.

o Incompatibilidades e incapacidades: son prohibiciones para ejercer el comercio

en protección de determinadas funciones o profesiones, en tutela del crédito, o en interés del comercio o interés público. Estas incompatibilidades suponen capacidad, por lo que, mientras los actos de los incapaces son nulos, los ejecutados por lo incompatibles son válidos. El art. 22 establece: están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidades de estado:

o Las corporaciones eclesiásticas. Se refiere a las órdenes o

congregaciones en general. Estas no pueden adquirir la calidad de comerciantes aunque realicen, en contra de la prohibición, actos de comercio.

o Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical, esto no

se refiere realmente a su vestimenta, sino que se refiere a que tienen esta prohibición mientras estén en funciones.

o Los magistrados civiles (funcionarios) y jueces en el territorio donde

ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente.

El art. 23 faculta los aludidos en la prohibición del art. anterior para dar dinero a interés, es decir prestar dinero, mientras que no hagan de esta actividad una profesión habitual de comercio, y también los faculta para ser accionistas en compañías mercantiles, mientras no participen en la

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administración de la misma. Sin embargo, la doctrina considera que el código debería referirse a las sociedades por acciones.

El art. 24 establece que están prohibidos por incapacidad legal:

o Los que se hallan en estado de interdicción: se llama así a quienes están

bajo un régimen especial de incapacidad y se les designa un curador para que los asista en todos sus actos. deben incluirse aquí también a los inhabilitados.

o Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación: los quebrados son

desapoderados desde la sentencia de quiebra. No pueden ejercer el comercio, sino que solo están facultados para desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia. Solo puede disponer de sus derechos no patrimoniales, bienes inembargables e indemnizaciones por daños a su persona o agravio moral. Tampoco pueden ser socios, administradores, gerentes, síndicos, liquidadores o fundadores de sociedades comerciales ni civiles, ni ser factores ni apoderados con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial. La rehabilitación hace cesar todos los efectos personales de la quiebra, esta nunca opera de pleno derecho ni se declara de oficio, sino que debe peticionarla la parte y resolver el juez.

Los corredores y martilleros también tienen prohibidos el ejercicio del comercio, así como también los escribanos.

El ejercicio del comercio por representantes legales: el representante legal del menor o incapaz puede ejercer el comercio por cuenta de su representado, teniendo luego la obligación de rendir cuentas. Este representante no adquiere la calidad de comerciante por su labor, ya que ejerce la función de otro, quien por su incapacidad de hecho o de derecho no puede actuar por sí mismo. El factor, a su vez, es un representante con poder general de administración que ejerce el comercio por cuenta y en nombre de su principal.

Validez de los actos de los incapaces de hecho y de derecho:

a. Los actos realizados por incapaces de hecho son de nulidad relativa. b. Los actos realizados por incapaces de derecho son de nulidad absoluta. c. Los actos realizados por sujetos con incompatibilidades o prohibiciones no

son generadores de nulidad, pero se aplican diferentes sanciones dependiendo del caso.

o El nombre comercial: el comerciante puede identificarse bajo su propio nombre

civil, solamente su apellido, o mediante una denominación de fantasía. El nombre es un elemento constitutivo del establecimiento comercial. Para el comerciante individual el nombre mercantil es cesible, ya que es un bien inmaterial sobre el cual el comerciante tiene derecho de propiedad. La propiedad

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de la designación se adquiere con su uso y concluye mediante el abandono del uso del mismo. No necesita registro, pero puede ser registrado como marca. En caso de uso simultáneo, se prefiere a quien lo empleó primero en el tiempo, y a él se le otorga uso exclusivo y protección legal. El nombre debe ser inconfundible para obtener tal protección. Puede haber conflictos si un comerciante adopta como nombre de fantasía el nombre civil de una persona física. Si el nombre forma parte de un fondo de comercio, el cierre o transferencia del mismo implica el cese del derecho sobre ese bien. El tiempo de uso para adquirirlo y para perderlo es cuestión de hecho, por lo que deberá ser fijado por la justicia en cada caso.

El caso del nombre societario la reglamentación tiene variantes propias. Las sociedades anónimas y SRL solo tienen denominación, mientras que las sociedades en comandita por acciones y las sociedades por parte de interés pueden optar por el sistema de razón social (el que incluye el nombre personal de alguno o todos los socios) o de denominación (nombre de fantasía). El nombre de las sociedades las identifica y las acompaña hasta su disolución. No se puede inscribir el nombre de una sociedad en el registro público de comercio si existe otra con el mismo nombre. Las sociedades son sujetos de derecho, por lo que el nombre constituye un atributo de la personalidad y no un bien inmaterial transferible.

o Domicilio: una de las especies de domicilios es el comercial, sobre el cual el

código de comercio no habla en forma estructura, sino que hace simples menciones sobre el mismo. El domicilio del comerciante señala el lugar desde donde se toman las decisiones, se hallan los libros y la contabilidad general, es decir, donde se encuentra la administración. El domicilio del comerciante individual es el centro en que se toman las decisiones fundamentales, donde se paga, se recibe mercaderías, facturas, notas, reclamaciones, etc. Existe una diferencia con el régimen de domicilio de las sociedades, ya que para ellas el domicilio será la jurisdicción de la sociedad, y la sede social será la calle y el número determinados. La sede social puede modificarse, ya que se puede constituir fuera del contrato social.

Obligaciones comunes a los comerciantes

La ley obliga al comerciante a cumplir determinados recaudos correspondientes a su calidad de tal. Sin embargo, se critica que el sistema actual establecido por el código es obsoleto al no coincidir con la realidad. Por ejemplo, actualmente la inscripción como comerciante queda solamente útil en relación a la contabilidad, ya que da la posibilidad de rubricar sus libros.

La ley mercantil establece ciertas cargas en su art. 33:

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Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan:

1.- La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentos que según la ley exigen ese requisito;

2.- La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin;

3.- La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad; (esto es importante porque sirve de respaldo y prueba de sus circunstancias contables).

4.- La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.

El no cumplir con las obligaciones mercantiles no conlleva ninguna sanción de nulidad o multa, sino otras indirectas, como en la menor fe probatoria de sus documentos.

La matrícula

La calidad de comerciante proviene de una situación fáctica, el ejercicio regular y profesional de actos de comercio, mientras que la matriculación no otorga dicha calidad. El que el comerciante se matricule significa que se inscriba en el Registro Público de Comercio. El art. 25 establece al respecto: para gozar de la protección que este código acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, deben éstos matricularse en el tribunal de comercio de su domicilio.

Por su parte, el art. 26 estableció ventajas para el comerciante matriculado, pero de las enunciadas una continúa vigente en la actualidad: la ventaja de la fe que merezcan sus libros. Servirán como prueba y harán fe los que estén rubricados por el registro público de comercio. Este es el beneficio principal. Este art. también establece que para que la inscripción surta los efectos legales debe ser realizada al empezar el giro o cuando el comerciante no tuviera necesidad de invocar los privilegios que dicha inscripción le otorga.

Otros aspectos relacionados con la inscripción son que se la necesita para ser corredor, martillero, o acreedor prendario. La ley también establece una presunción iuris tantum de que el inscripto es comerciante, por lo que se invierte la carga probatoria, estando a cargo de quien impugne dicha calidad.

Los trámites varían según el lugar del país donde se realicen, pero generalmente siguen los principios del art. 27: la petición de matrícula de comerciante debe realizarse en el registro público de comercio y contener:

o Su nombre, estado y nacionalidad, si es una sociedad los nombres de los socios y la firma social adoptada.

o La designación de la calidad del negocio. o El domicilio comercial. o El nombre del gerente, factor o empleado que lo representará en el

establecimiento.

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Cualquier cambio posterior sobre alguna de estas cuestiones debe ser inscripto en el registro público.

El juez de comercio debe estudiar la petición y puede denegarla si existiesen motivos fundados para considerar que el comerciante no goza del crédito y probidad necesarios para la actividad que desarrolle.

La inscripción de la matrícula se otorga a personas que desean ejercer el comercio, y no a la empresa o fondo de comercio con abstracción del propietario.

El Registro Público de Comercio

El art. 34 dice: en cada tribunal de comercio ordinario habrá un RPC, a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos.

Es una oficina de asientos, registraciones e inscripciones del tráfico mercantil y de actos o documentos vinculados a los comerciantes o sociedades mercantiles.

En la CABA, las funciones del RPC dependen de la Inspección General de Justicia.

El RPC cumple con dos funciones: una jurisdiccional, mediante la cual valora, ordena o rechaza los pedidos de inscripción o autorización, y una administrativa, mediante la cual cumple con la rúbrica, registración, formación de legajo, inscripción de medidas cautelares y archivo.

La tarea registral se realiza sobre diversos actos. Estos asientos cumplen la función de publicidad, ya que otorgan fecha cierta y verosimilitud de lo asentado. Los actos que se registran son:

1. Convenciones matrimoniales.2. Sentencias de divorcio, separación de bienes y liquidaciones de la sociedad

conyugal.3. Escrituras o contratos de las sociedades mercantiles, actos modificatorios o

extintivos de esos contratos, disoluciones de sociedades, etc. 4. Transmisión de establecimientos mercantiles. 5. Reglamentos o contratos de gestión de fondos comunes de inversión. 6. Matriculaciones de comerciantes y auxiliares del comercio, y toda modificación

de las mismas. 7. Los poderes que otorguen los comerciantes a factores y dependientes, y su

revocación. 8. Registro de fallidos.

Además de la función registral cumple otras funciones:

a. Rúbrica de libros de comercio. No se pueden rubricar los libros que no sean de comerciantes matriculados o sociedades regulares.

b. Información a terceros sobre constancias asentadas en sus libros. c. Control de la licitud de las presentaciones y el respeto por la moral, las buenas

costumbres y el orden público.

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d. Controla el cumplimiento de requisitos legales y fiscales para la constitución de las sociedades comerciales.

La matriculación e inscripción tiene distintos efectos en relación a los comerciantes individuales o sociales. Para los individuales la matriculación trae beneficios, mientras que para los sociales es un acto integrativo que les confiere regularidad. Si una sociedad no se inscribe después de realizar su contrato constitutivo en el RPC, se la considera individual. Las regulares pueden modificar el contrato social durante su vida, pero deberán inscribir dichas modificaciones para que sean oponibles a terceros.

En relación al plazo de inscripción, el art. 39 establece: Todo comerciante está obligado a presentar al registro general el documento que deba registrarse, dentro de los 15 días de la fecha de su otorgamiento. Después de este término sólo podrá hacerse la inscripción, no mediando oposición de parte interesada, y no tendrá efecto sino desde la fecha del registro. (Parte interesada es una de las partes otorgantes del acto).

Los efectos de la registración varían según las normas que rigen las diversas inscripciones, pero generalmente el efecto más importante es la oponibilidad a terceros de las constancias que se registran, la publicidad del acto a persona indeterminada.

Las inscripciones en sí poseen fuerza probatoria, la presunción de veracidad propia de los instrumentos públicos, presunción de legalidad y fijación de fecha cierta.

En relación a los libros de contabilidad, los comerciantes concurren a rubricar sus libros al RPC por imperio del art. 53: Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Código, estarán encuadernados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante al Tribunal de Comercio de su domicilio para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota datada y firmada del destino del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que contenga. En los pueblos donde no haya Tribunal de Comercio se cumplirán estas formalidades por el Juez de Paz.

Contabilidad y libros

Esta materia está regida en el código de comercio desde el art. 43 hasta el 67.

Puede definirse la contabilidad de la siguiente manera: es la disciplina que se ocupa de la clasificación, registro, presentación e interpretación de los datos relativos a los hechos y actos que tienen, por lo menos en parte, carácter económico financiero, con el objetivo de proporcionar la información histórica y predictiva utilizable para la toma de decisiones.

La contabilidad es útil para el interés del comerciante, de los terceros que contratan con él, y para el del estado como representante de la comunidad en su rol de controlador y recaudador fiscal.

La contabilidad debe seguir un sistema uniforme, veraz y claro; debe ser una fiel representación de la realidad.

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El art. 43 establece: Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.

Cuentas: son una serie de anotaciones con base en tres elementos: objeto, sujeto y valor. Tiene dos columnas, una de debe y una de haber. Con la diferencia entre las cantidades de ambas se obtiene el saldo. Cada empresa tiene un plan de cuentas especial, dependiendo del volumen y la actividad a la que se dedica.

Libros: son los registros que asientan las operaciones del comerciante. El código, en su art. 44 establece como obligatorios el diario y el de inventarios y balances. También establece que además de estos se deberán llevar los necesarios para un completo asiento de la contabilidad de acuerdo a la naturaleza e importancia de su actividad. Los agentes auxiliares de comercio también deberán llevar obligatoriamente ciertos libros. El art.45 establece las normativas para llevar adelante el libro diario. Según él, se deberán asentar día por día y en el orden en que se vayan efectuando, todas las operaciones que haga el comerciante.La forma de los libros surge del art. 53, el cual establece que deberán ser encuadernados y foliados, y presentados en el Registro Público de Comercio para que se los individualice, se le ponga nota datada y firmada del destino del libro, del nombre de quien pertenece y de la cantidad de hojas que posee. El modo de llevar los libros de encuentra en el art. 54: los asientos deben realizarse en orden progresivo, no pueden alterarse, dejar blancos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilación de hojas o alteración de la encuadernación o foliatura. Las equivocaciones y omisiones deben salvarse por medio de un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o error. La sanción mercantil de no respetar alguna de estas obligaciones es la falta de valor de estos libros en juicio y la vigencia de los libros del oponente, si estos son realizados en la forma correcta. Los libros deben ser llevados en idioma nacional para ser admitidos en juicio. El comerciante puede anotar los libros él mismo o autorizar a otro para que lo haga.El llevar libros es facultativo, ya que no se sanciona a quien no lo hace, sino que se lo priva de ciertos beneficios. Ningún juez o tribunal puede investigar si los comerciantes llevan o no los libros, ni de qué manera lo hacen. Sin embargo, en determinados casos se puede ordenar la exhibición general de los libros: en casos de sucesión, comunidad, sociedad, administración mercantil por cuenta ajena, liquidación y quiebra. En los demás, solo se puede exigir el control parcial de los libros, limitado a la cuestión específica. El art. 63 establece ciertas cuestiones:

o Los libros de los comerciantes, llevados en la forma legal, son oponibles como prueba en juicio y sus asientos hacen fe.

o No podrán seleccionarse unos asientos y desecharse otros.o Sirven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo sus asientos en

forma legal o no opone contraprueba concluyente.

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o Si los libros de ambas partes son arreglados a derecho y brindan conclusiones contradictorias, el juez puede descartarlos como medio de prueba y utilizar otras pruebas rendidas para resolver el conflicto.

Además, los comerciantes tienen la obligación de conservar en buen estado los libros y correspondencia relacionada con su giro durante 10 años a partir del cese del negocio. Esta obligación pasa a los herederos.

Inventarios: el art. 48 exige que se abra un libro de inventarios, con una descripción exacta del dinero, muebles e inmuebles, créditos y cualquier otra especie de valores que formen el capital del comerciante al momento de iniciar su giro; es el denominado inventario inicial. Todos los años debe actualizarse con las modificaciones que ocurran.

Balance: cada año debe confeccionarse un balance sobre la base del inventario otros datos contables. El balance es un reflejo del estado patrimonial en un momento determinado de la vida de los negocios. Debe elegirse una fecha anual en la cual terminará el ejercicio, y en la cual se realizará el balance. Los comerciantes por menor pueden hacerlo cada tres años. Debe ser veraz al reflejar la situación económico financiera, claro y llevarse con criterios uniformes. La función útil del balance se da principalmente en derecho societario, no es frecuente en los comerciantes individuales.

Estado de resultados: es una presentación contable que se estructura en forma de cuenta y que tiene por objeto demostrar los principales fenómenos económicos y deudas que surgen de la explotación mercantil o industrial en un lapso determinado. Constituye una representación dinámica, ya que en él pueden observarse los cambio y las variaciones del patrimonio experimentados en un ejercicio.

Rendición de cuentas

Esto se encuentra reglamentado en el código entre los arts. 68 y 74, en los cuales se establecen las obligaciones de quienes administran bienes ajenos.

Se trata de una exposición detallada y precisa de la gestión cumplida, para que el interesado puede discutirla o aprobarla. Se detallan en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes que los justifiquen.

Puede llamarse rindiente al comerciante que tiene a cargo la negociación y posterior obligación de rendir cuentas, y principal a aquel a quien hay que rendir la cuenta y por cuenta de quien se gestiona.

No toda negociación es objeto de rendición de cuentas, sino cuando se actúa por cuenta ajena o en nombre ajeno, o se tiene obligación de restituir. Pero todas las negociaciones son objeto de una registración contable.

El que está obligado a rendir cuentas es quien actúa por otro o quien tiene obligación de restituir. Sin varios los gestores o administradores, cada uno deberá rendir sus cuentas y responder por la parte que le correspondió en la negociación. El efecto jurídico de quien rinde cuentas es que es responsable por reclamaciones o impugnaciones que realice el principal. Si no las hay, se libera de su obligación eventual y concluye su gestión.

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Después de rendida la cuenta, el principal adquiere los derechos de la negociación cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella.

La forma en que debe realizarse la rendición de cuentas no se establece en la ley, pero si los negocios realizados son de cierta importancia, suele realizarse por escrito. Pero nada obsta que la rendición se realice de manera verbal, acompañada de los comprobantes respectivos. Pero si se la exige judicialmente deberá realizarse por escrito. El rindiente debe realizar un informe de su gestión, en el cual indicará los estados contables pertinentes, la descripción de los negocios realizados y la indicación del saldo que resulte. Debe tener la suficiente autonomía para bastarse a sí misma sin necesidad de una explicación adicional.

Las cuentas deben rendirse al finalizar cada negocio o al concluir el año o el ejercicio. El principal puede exigirla primero extrajudicialmente y luego coactivamente.

La presentación de la rendición de cuentas debe hacer en el domicilio de la administración, es decir, el domicilio comercial del rindiente, pero puede establecerse otro lugar.

Los gastos y honorarios que deriven de la negociación se cargan al patrimonio del principal.

Ante la presentación de la rendición de cuentas, el principal puede aceptarlas, callar o rechazarlas. Si las acepta expresamente concluye la negociación y se produce el total traspaso de derechos y obligaciones. Si no hay respuesta, pasado un mes de la recepción fehacientemente comprobada de las cuentas, se presume la aceptación de las mismas. Pero es una presunción iuris tantum, por lo que puede ser probado lo contrario.

Derechos de los comerciantes: proceso concursal

El empresario, colectivo o individual tiene derecho al procedimiento concursal. Este se da como una solución para los casos de cesación de pagos, es decir, cuando existe una impotencia patrimonial del deudor para cumplir con sus compromisos económicos. En estos casos el estado, para tratar de salvarla, o para no agravar más sus consecuencias, prevé reglas y una estructura para reducir el daño. Los comerciantes pueden solicitar la formación de su concurso preventivo para llegar a una solución definitiva que impida la caída en quiebra del empresario.

La jurisdicción comercial

El código de comercio no contiene una regulación de los tribunales de comercio, su competencia y procedimiento, ya que son temas propios del derecho procesal. Existen dos caminos para resolver temas controvertidos, cuando no es suficiente el entendimiento directo entre las partes:

1. El Poder Judicial de la Nación o de las provincias: constituido, entre otros tribunales, por tribunales especializados en ciertos temas mercantiles. Los tribunales del poder judicial tienen la facultad jurisdiccional que la constitución les otorga. El tribunal de mayor importancia en la corte suprema de justicia de la

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nación. Existen diversos fueros con materias de especialización, en primera y segunda instancia ordinaria. La cámara comercial, como todas las cámaras, emite “acordadas”, las cuales regular determinadas cuestiones. El tribunal decide por mayoría de votos y asienta el texto en un libro especial. Las acordadas pueden resolver meras cuestiones de trámite o estructurar todo un sistema. En las provincias es común que diversas ramas del derecho sean interpretadas por los mismos jueces, la mayoría han previsto una competencia conjunta para cuestiones civiles y comerciales.

2. El arbitraje: es una forma jurisdiccional no institucionalizada de resolver conflictos mercantiles que surgen en el ámbito interno o internacional.Ante un conflicto entre particulares existen tres posibles soluciones: el acuerdo extrajudicial, la vía judicial, y la solución intermedia: el arbitraje, el cual consiste en resolver la cuestión por medio de terceros, con imparcialidad y capacidad técnica. La resolución final de los árbitros se llama laudo. No es posible someter a arbitraje cuestiones de orden público, mora y buenas costumbres. Para que el arbitraje sea efectivo, se le debe otorgar al laudo validez de sentencia, para evitar que se lo revise judicialmente. Existen tres clases de arbitraje:

a. Arbitraje convencional: surge del pacto o convención. Las partes nombran y delimitan la competencia de los árbitros. Una vez que esto es pactado, será obligatorio.

b. Arbitraje convencional: previsto por acto posterior al contrato, se hace por acto separado.

c. Arbitraje legal: es previsto en el ordenamiento jurídico.

Procedimiento arbitral: cada parte designa un árbitro y ambos designan a un tercer árbitro. Si hay acuerdo, puede nombrarse un árbitro único. Estos laudarán dentro del plazo fijado en el compromiso. El laudo define por unanimidad o mayoría, si no se logra la mayoría, se nombrará a un árbitro más como dirimente. El procedimiento es recurrible si se trata de tribunal arbitral de árbitros de iure (árbitros que resuelven considerando principalmente el derecho, a diferencia, de los amigables componedores, quienes resuelven según su leal saber y entender por sobre la consideración de normas jurídicas).

Los agentes auxiliares del comercio

El código de comercio trata los estatutos de quienes considera agentes auxiliares del comercio en el título IV. Son empresarios especialmente dedicados a una rama concreta del derecho mercantil. No practican actos de comercio en general, sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, muchas veces con dedicación exclusiva.

El art. 87 establece quienes son considerados agentes auxiliares del comercio, y por esa razón quienes deben estar sujetos a las leyes comerciales con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad. Ellos son:

1) Los corredores.2) Los rematadores o martilleros. 3) Los barraqueros y administradores de casas de depósito.4) Los factores o encargados, y los dependientes del comercio.

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5) Los acarreadores, portadores o empresarios de transporte.

Pero esta lista no es completa, sino que deben también considerarse:

6) Agentes de bolsa.7) Despachantes de aduana.8) Productores asesores de seguros.9) Banqueros.

Todos ellos son comerciantes independientes que tienen un estatuto especial, explícito o implícito. Algunos estatutos tienen expresa regulación dentro del código, otros se manejan con leyes especiales, y otros son legislados por el sistema mercantil a través del contrato que concluyen.

Es importante que se apliquen a sus relaciones el código de comercio, las leyes complementarias y el sistema de principios informantes mercantiles.

1) Corredores El corredor es un intermediario en el negocio que desean celebrar dos partes; el acto jurídico intentado por ellas puede ser de naturaleza civil o mercantil. El corredor no es gestor ni mandatario, sino que actúa en función propia y autónoma. Puede realizar pericias y tasaciones conexas con su labor central. De esta forma, existen dos actos jurídicos de distinta naturaleza: el trabajo del corredor, es decir el corretaje, el cual consiste en acercar a las partes para que lleguen a un acuerdo y concluyan un negocio determinado, y, por otro lado, el acto jurídico o contrato que las partes pretenden realizar utilizando el trabajo de mediación del corredor.

El corredor tiene derecho a cobrar comisión por su tarea; de ambas partes o de su comitente, en caso en que intervenga un corredor por cada parte. Si el contrato no se concluye por culpa de alguno de los contratantes, la comisión debe pagarse al corredor, como también si luego de comenzada la negociación por un corredor, se lo sustituye arbitrariamente o el comitente la concluye por sí mismo. Pero, el corredor por cuya culpa se anulare o resolviera un contrato o se frustrare una operación, perderá el derecho a la remuneración y a que se le reintegren los gastos.

Requisitos para ser corredor (art. 32).a. Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del

artículo 2º;b. Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las

reglamentaciones vigentes y que al efecto se dicten.

Están inhabilitados para ser corredores (art.2):

a) Quienes no pueden ejercer el comercio;

b) Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta 5 (cinco) años después de su rehabilitación;

c) Los inhibidos para disponer de sus bienes;

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d) Los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 (diez) años de cumplida la condena;

e) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria;

f) Los comprendidos en el artículo 152 bis del Código Civil. Ellos son los que pueden ser inhabilitados judicialmente: quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio.

Art. 33: Quien pretenda ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello, deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Acreditar mayoría de edad y buena conducta, mediante certificado emitido por las autoridades judiciales;

b) Poseer el título previsto en el inciso b) del artículo 32;

c) Acreditar hallarse domiciliado por más de un año en el lugar donde pretende ejercer como corredor;

d) Constituir la garantía prevista en el artículo 3º inciso d), con los alcances que determina el artículo 6º; (Por art. 1° de la Resolución N° 1/2000 Inspección General de Justicia B.O. 11/02/2000, se fija la suma de $ 500 (pesos quinientos) como importe del depósito). El art. 3.d dice: Constituir una garantía real o personal y la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general. Y el art. 6 establece: La garantía a que se refiere el artículo 3°, inciso d) es inembargable y responderá exclusivamente al pago de los daños y perjuicios que causare la actividad del matriculado, al de las sumas de que fuere declarado responsable y al de las multas que se le aplicaren, debiendo en tales supuestos el interesado proceder a la reposición inmediata de la garantía, bajo apercibimiento de suspensión de la matrícula.

e) Cumplir los demás requisitos que exija la reglamentación local.

Quienes no estén matriculados no tendrán acción para cobrar la remuneración correspondiente.

Art. 34. Facultades del corredor:

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a) Poner en relación a 2 (dos) o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación.

b) Realizar tasaciones.

c) Recabar directamente de las oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particulares, los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes;

d) Prestar fianza por una de las partes.

Art. 36. Obligaciones del corredor:

a) Llevar un libro de registro en el cual se deja asiento exacto y cronológico de todas las operaciones concluidas con su intervención. El libro debe estar rubricado por el Registro Público de Comercio.

b) Comprobar la identidad de las personas entre quienes se tratan los negocios en los que interviene y su capacidad legal para celebrarlos;

c) Comprobar la existencia de los instrumentos de los que resulte el título invocado por el enajenante.

d) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien los gastos y la forma de satisfacerlos, las condiciones de la operación en la que intervendrá y demás instrucciones relativas al negocio.

e) Proponer los negocios con la exactitud, precisión y claridad necesarias para la formación del acuerdo de voluntades, comunicando a las partes las circunstancias conocidas por él que puedan influir sobre la conclusión de la operación en particular, las relativas al objeto y al precio de mercado.

f) Guardar secreto de lo concerniente a las operaciones en las que intervenga: sólo en virtud del mandato de autoridad competente, podrá atestiguar sobre las mismas;

g) Asistir la entrega de los bienes transmitidos con su intervención, si alguna de las partes lo exigiere.

h) En las negociaciones de mercaderías hechas sobre muestras, deberá identificarlas y conservarlas hasta el momento de la entrega o mientras subsista la posibilidad de discusión, sobre la calidad de las mercaderías.

i) Entregar a las partes una lista firmada, con la identificación de los papeles en cuya negociación intervenga.

j) En los contratos otorgados por escrito, en instrumento privado, debe hallarse presente en el momento de la firma y dejar en su texto constancia firmada de su intervención, recogiendo un ejemplar que conservará bajo su responsabilidad. En los que no requieran la forma escrita, deberá entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del Libro de Registro.

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k) Respetar las prohibiciones del artículo 19 en lo que resulten aplicables;

l) Cumplir las demás obligaciones que impongan las leyes especiales y la reglamentación local.

Art. 37. Derechos del corredor:

a) Cobrar una remuneración por los negocios en los que intervenga.

b) Percibir del comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, salvo pacto o uso contrario.

2) Martilleros

Los martilleros son quienes en forma habitual y como profesión realizan remates o subastas, en las cuales vender al mejor postor cualquier clase de bienes. Pueden tasar los bienes según su valor real o de mercado.

Existen dos sistemas de remate: el holandés, en el que se empieza con la base máxima y si nadie acepta se va bajando; y el inglés, en el que se empieza con la base mínima y se va subiendo. En Argentina se utiliza el sistema inglés, pero con la diferencia de que una vez que se leen las condiciones el vendedor no se puede arrepentir, y una vez que alguien oferta este tampoco puede hacerlo. Cuando el juez baja el martillo simplemente se perfecciona la operación. En cambio, en el sistema inglés, las partes se pueden arrepentir hasta que el juez baje el martillo.

Existen tres tipos de remates, privados, judiciales y administrativos.

El acto de remate es siempre mercantil. Lo mercantil será exclusivamente el procedimiento para lograr el procedimiento, pero la compra venta que surja del mismo será civil o comercial según la propia naturaleza de la convención.

Para ser martillero se deben cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artículo 2º (son las mismas inhabilidades que para los corredores);

b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República, con arreglo a las reglamentaciones vigentes y las que al efecto se dicten.

 Quien pretenda ejercer la actividad de martillero deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Poseer el título previsto en el inciso b) del artículo 1º;

b) Acreditar mayoría de edad y buena conducta;

c) Constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción;

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d) Constituir una garantía real o personal y la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general; (Por art. 1° de la Resolución N° 1/2000 Inspección General de Justicia B.O. 11/02/2000, se fija la suma de $ 500 (pesos quinientos) como importe del depósito).

e) Cumplir los demás requisitos que establezca la reglamentación local.

Los empleados públicos aunque estuvieran matriculados como martilleros, tendrán incompatibilidad para efectuar remates ordenados por la rama del poder o administración de la cual formen parte.

Facultades de los martilleros:

a) Efectuar ventas en remate público de cualquier clase de bienes.

b) Informar sobre la tasación de los bienes del remate.

c) Recabar directamente de las oficinas públicas y bancos oficiales y particulares, los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las obligaciones.

d) Solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo del acto de remate.

Obligaciones de los martilleros:

a) Llevar los siguientes libros:

i) Diario de entradas, donde asentarán los bienes que recibieren para su venta.

ii) Diario de salidas, en el que se mencionarán día por día las ventas, indicando por cuenta de quién se han efectuado, quién ha resultado comprador, precio y condiciones de pago y demás especificaciones que se estimen necesarias.

iii) De cuentas de gestión, que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes.

iv) Además, deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los documentos que se extiendan con su intervención, en las operaciones que se realicen por su intermedio.

b) Comprobar la existencia de los títulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar. En el caso de remate de inmuebles, deberán también constatar las condiciones de dominio de los mismos.

c) Convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, modalidades del pago del precio y demás instrucciones relativas al acto.

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d) Anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su nombre, domicilio especial y matrícula, fecha, hora y lugar del remate y descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio.

Acto de remate

e) Realizar el remate en la fecha, hora y lugar señalados, colocando en lugar visible una bandera con su nombre y, en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad a que pertenezcan;

f) Explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisión y claridad los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesaren sobre el mismo;

g) Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario la misma será ineficaz;

h) Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la venta, en el que constarán los derechos y obligaciones de las partes. Cuando se trate de bienes muebles cuya posesión sea dada al comprador en el mismo acto, y ésta fuera suficiente para la transmisión de la propiedad, bastará el recibo respectivo.

i) Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña o cuenta del precio, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes.

j) Efectuar la rendición de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de 5 (cinco) días.

k) Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio.

l) Cumplir con las demás obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones vigentes.

Derechos del martillero:

a) Cobrar una comisión.

b) Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y realizados.

En los casos en que iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo llevare a cabo por causas que no le fueren imputables, tendrá derecho a percibir la comisión que determine el juez de acuerdo con la importancia del trabajo realizado y los gastos que hubiere efectuado. Igual derecho tendrá si el remate fracasare por falta de postores. El martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate, perderá su derecho a cobrar la comisión y a que se le reintegren los gastos, y responderá por los daños y perjuicios ocasionados.

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La comisión se determinará sobre la base del precio efectivamente obtenido. Si la venta no se llevare a cabo, la comisión se determinará sobre la base del bien a rematar, salvo que hubiere convenio con el vendedor, en cuyo caso se estará a éste.

Sociedades: Los martilleros pueden constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Código de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate.

En las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martillero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que tenga a su cargo la matrícula.

Se prohíbe a los martilleros:

a) Ceder, alquilar o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o el de la sociedad a que pertenezca, se efectúen remates por personas no matriculadas. En caso de ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero, debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrícula, aquél podrá delegar el remate en otro matriculado, sin previo aviso.

b) Comprar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes cuya venta se les hubiere encomendado.

c) Comprar para sí los mismos bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos, respecto de su cónyuge o parientes dentro del segundo grado, socios, habilitados o empleados.

d) Suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorización expresa del legitimado para disponer del bien a rematar.

e) Retener el precio recibido o parte del él, en lo que exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisión que le corresponda.

f) Utilizar en cualquier forma las palabras "judicial", "oficial", o "municipal", cuando el remate no tuviera tal carácter, o cualquier otro término o expresión que induzca a engaño o confusión.

g) Suspender los remates existiendo posturas, salvo que habiéndose fijado base, la misma no se alcance.

El incumplimiento de las obligaciones y la realización de los actos prohibidos hacen pasible al martillero de sanciones que podrán ser multa de hasta $ 5000 (pesos cinco mil), suspensión de la matrícula de hasta 2 (dos) años y su cancelación. La determinación, aplicación y graduación de estas sanciones, estarán a cargo de la autoridad que tenga a su cargo la matrícula en cada jurisdicción, y serán apelables por ante el tribunal de comercio que corresponda.

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Los remates que realicen el Estado Nacional, las provincias y las municipalidades, cuando actúen como personas de derecho privado, así como las entidades autárquicas, bancos y empresas del Estado Nacional de las provincias o de las municipalidades, se rigen por las disposiciones de sus respectivos ordenamientos y, en lo que no se oponga a ellos, por la presente ley.

3) Barraqueros y dueños de casas de depósito

El código trata este tema a partir del art. 123.

Los barraqueros son los propietarios de las barracas, una clase de casas de depósito. Son quienes realizan como actividad lucrativa la prestación de un servicio de depósito. Celebran, repetida y habitualmente, contratos de depósito, por lo que se les aplica la normativa de este tipo de contratos.

Derechos de los barraqueros:

A cobrar una retribución por el depósito y su labor, según los estipulado o lo que fuera usual.

Derecho de retención sobre los efectos depositados, ya que pueden negarse a entregar la mercadería si no se les abonan los gastos y la retribución.

Podrán emitir certificados de depósito y warrants.

Obligaciones de los barraqueros:

Deben llevar un libro de depósito o efectos recibidos con todos los requisitos de los libro en general.

Recibir las mercaderías y dar recibos detallados de lo que le dejan en depósito. Conservar y cuidar los objetos en depósito con la misma diligencia que si fueran

propios. Deben también realizar las diligencias y gastos necesarios para que los efectos queden en su depósito, durante el tiempo pactado, en buenas condiciones.

Deben exhibir la mercadería a los posibles compradores por orden de los dueños.

Entregar la mercadería.

Si se comete hurto o robo deben responder salvo en caso de fuerza mayor, es decir que no responderán si han tomado todas las medidas previsibles para evitar el daño, pero no se le exime por culpa.

4) Factores, encargados y dependientes

El factor es un gerente o primer empleado; es la persona que actúa en relación de dependencia para administrar y dirigir todos o un establecimiento particular del principal, representándolo de forma permanente con facultades amplias para contratar y obligar. Para ser factor se debe tener capacidad para ejercer el comercio.

Se presume que tienen facultades amplias para dirigir el establecimiento, caso contrario se lo debe establecer específicamente.

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Los actos que celebra obligan al principal en su nombre, por lo que en todos los documentos que suscriban deben declarar que firman con poder de la persona o sociedad que representan. Los principales no quedan liberados de las obligaciones que a su nombre contrajeren los factores, incluso cuando prueben que procedieron sin orden suya para una negociación determinada, pero estaban autorizados para celebrarla.

La personería de un factor continúa aun cuando muere el principal, salvo que se le revoquen los poderes por parte de los herederos, pero sí se interrumpe con la enajenación que el principal haga del establecimiento.

Ni los factores ni los dependientes pueden delegar órdenes o encargos en otros sin la autorización por escrito de los principales.

El factor debe inscribirse en el registro correspondiente de cada lugar en el que opere.

5) Los acarreadores, porteadores o empresarios de transportes

Sus normativas están tratadas en el código a partir del art. 162.

Todos estos auxiliares del comercio se encargan de conducir mercaderías o personas a cambio del pago de una retribución. Deben realizar la entrega en el tiempo y lugar convenidos, empleando todas las diligencias necesarias para el cumplimiento de su obligación, y para que los efectos o artículos no se le deterioren, realizando para esto los gastos necesarios por cuenta de quien pertenecieren. Son responsables por las pérdidas o daños que resultaren por omisión suya o de sus factores, dependientes o encargados.

Deben llevar un registro especial en el que anotar los efectos cargados, el nombre de los cargadores y el destino. Además debe emitir cartas de porte, las que constituyen documentos necesarios para el transporte de mercaderías, y en los casos de transportes de personas por aire, agua o tierra deben emitir boletos o billetes en los que se detallen las condiciones del contrato de transporte.

6) Agentes de bolsa

El agente de bolsa hace de intermediario en la compra y venta y demás transacciones con acciones y títulos en las bolsas. La lay 17.811 regula su actividad en el capítulo V

Los requisitos para ser agente de bolsa son:

a. Tener mayoría de edad. b. Ser accionista del mercado de valores correspondiente y haber constituido una

garantía en él.c. Ser idóneo en el cargo, tener solvencia moral y material. Esto es determinado

por el mercado de valores respectivo. d. Debe ser socio de la bolsa de comercio a la cual esté adherido el mercado de

valores mencionado en el punto anterior.

Deben inscribirse en el mercado de valores correspondiente, sin esta inscripción no podrán operar legalmente como agentes de bolsa. Si el mercado de valores deniega la inscripción, se podrá recurrir judicialmente dentro del plazo de dos años.

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Incompatibilidades: pueden surgir antes o después de inscribirse; si es sobreviniente, quedaran suspendidos en sus funciones hasta que ella desaparezca. Las prohibiciones son:

a) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta; los fallidos por quiebra casual y los concursados, hasta cinco años después de su rehabilitación; los condenados con pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos, los condenados por delito cometido con ánimo de lucro o por delito contra la fe pública;

b) Las personas en relación de dependencia con las sociedades que coticen sus acciones;

c) Los funcionarios y empleados rentados de la Nación, las provincias y municipalidades, con exclusión de los que desempeñen actividades docentes o integren comisiones de estudio;

d) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones de los mercados de valores declaren incompatibles con la función de agente de bolsa.

No está prohibido a los agentes de bolsa formar sociedades entre sí o con otras personas, pero a ellas se le aplicará la reglamentación de los auxiliares del comercio.

Los agentes de bolsa deben guardar secreto de las operaciones y los nombres de los terceros que se las encomiendas. Pueden aceptar órdenes solo de personas que hayan acreditado su identidad, datos personales y registrado su firma. Deben llevar los libros, registros y documentos requeridos en los mercados de valores.

La firma de un agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido.

Los aranceles que perciben los agentes de bolsa son fijados por el mercado de valores de acuerdo con el estado, y no pueden renunciar a ellas, ni cederlas a otros agentes o a terceros.

8) Despachantes de aduana

Son profesionales que realizan trámites y diligencias para destinar y despachar mercaderías y efectos, en operaciones de importación, exportación, y otras aduaneras.

Deben ser personas de existencia visible, ya que no se admiten sociedades. Tratan directa y profesionalmente con la aduana, representando a terceros, que son los exportadores o importadores de mercaderías.

Los despachantes de aduana deben inscribirse en el registro de despachantes de aduana. Los requisitos para esto son:

Ser mayor de edad, tener capacidad para ejercer el comercio y estar inscripto como comerciante en el registro público de comercio.

Haber aprobado estudios secundarios completos y acreditar conocimientos específicos en materia aduanera en los exámenes que se establezcan.

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Acreditar domicilio real. Constituir domicilio especial en el radio urbano de la aduana en la que ejercerá

su actividad. Acreditar solvencia y otorgar una garantía.

Son responsables por los hechos de sus dependientes y empleados. Deben llevar un libro rubricado por la aduana en la que ejerzan su actividad, en el cual detallen todas sus operaciones.

8) Productores asesores de seguros

Son empresarios que de forma autónoma o independiente, intermedian entre la empresa aseguradora y el cliente, en el negocio del seguro. El productor asesor participa en el contrato que concierta, durante todo el lapso de duración pactado, por lo que adquiere, en virtud de ese contrato, obligaciones propias. Concluye el convenio e interviene en las modificaciones, para lo que asesora a ambas partes acerca de una relación particularizada con cada una de ellas.

La actividad de intermediación podrá  ejercerse según dos modalidades de actuación:

Productor asesor directo: persona física que realiza estas tareas. Productor asesor organizador: persona física que se dedica a instruir, dirigir o

asesorar a los productores asesores directos que forman parte de una organización.

Para el ejercicio de la actividad de productor asesor se deberá estar inscripto en el registro de productores de seguros, el cual está a cargo de la superintendencia de seguros de la nación.

Para inscribirse se requerirán las siguientes condiciones:

a) Tener domicilio real en el país;

b) No encontrarse incurso en las inhabilidades propias de este auxiliar;

c) Acreditar competencia mediante examen.

d) Abonar el "derecho de inscripción" que oportunamente determine la autoridad de aplicación.

Los productores asesores percibirán las comisiones que acuerden con el asegurador, salvo en los casos en que la autoridad de aplicación estime necesario la fijación de máximos o mínimos. El productor asesor organizador sólo percibirá comisiones por aquellas operaciones en que hubieran intervenido los productores asesores directos a los que asiste en tal carácter. El derecho del productor asesor a cobrar la comisión se adquiere cuando la entidad aseguradora percibe efectivamente el importe de la prima. En caso de modificación o rescisión del contrato de seguros que dé lugar a devoluciones de prima corresponderá  la devolución proporcional de la comisión percibida por el productor asesor. Personas no inscriptas:

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Las personas físicas no inscriptas en el registro de productores asesores de seguros no tienen derecho a percibir comisión o remuneración alguna por las gestiones de concertación de contratos de seguros. Las entidades aseguradoras deberán abstenerse de operar con personas no inscriptas en el registro.

Los productores asesores de seguros tendrán las funciones y deberes que se indican a continuación:

a) Gestionar operaciones de seguros;

b) Informar sobre la identidad de las personas que contraten por su intermedio.

c) Informar a la entidad aseguradora acerca de las condiciones en que se encuentre el riesgo y asesorar al asegurado a los fines de la más adecuada cobertura;

d) Ilustrar al asegurado o interesado en forma detallada y exacta sobra las cláusulas del contrato, su interpretación y extensión.

e) Comunicar a la entidad aseguradora cualquier modificación del riesgo de que hubiese tenido conocimiento. Cobrar las primas de seguros cuando lo autorice para ello la entidad aseguradora respectiva.

g) Entregar o girar a la entidad aseguradora el importe de las primas recibidas del asegurado.

h) Asesorar al asegurado durante la vigencia del contrato acerca de sus derechos, cargas y obligaciones, en particular con relación a los siniestros;

i) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las condiciones que establezca la autoridad de aplicación;

j) Exhibir cuando le sea requerido el documento que acredite su inscripción en el registro.

El comerciante social: las sociedades mercantiles

El comerciante social se encuentra regulado por la ley 19.550, ley de sociedades comerciales. En su art. 1 establece la definición de las mismas: habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

Los caracteres que resalta esta definición son:

Debe haber pluralidad de parte, ya que se requieren dos o más personas. Debe contar con órganos, ya que debe ser en forma organizada. Deben adoptar uno de los tipos societarios previstos en esta ley. Deben formar un fondo común con los aportes de cada parte.

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Todas las partes deben participar de los beneficios y soportar las pérdidas, no se pueden establecer cláusulas que priven a una persona de ninguna de las dos cosas.

El objeto de la sociedad será intermediar en bienes, producirlos, o prestar servicios.

La sociedad es un sujeto de derecho susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Es un ente diferente de sus socios.

Creación de sociedades: las sociedades se constituyen por medio de un contrato, el contrato social, el cual puede ser otorgado por medio de instrumento público o privado. Es un instrumento constitutivo, ya que el sujeto de derecho nace con la realización del contrato. Luego de realizado este contrato, el mismo debe inscribirse en el Registro Público de Comercio en un plazo máximo de 15 días desde la formación del mismo. El juez, al recibir la inscripción, debe comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales.

Las sociedades inscriptas en el RPC son consideradas sociedades regulares, mientras que las que no se encuentran inscriptas son las sociedades irregulares, éstas pueden ser irregulares propiamente dichas (adoptan un tipo societario pero no están inscriptas) o de hecho (no adoptan un tipo societario ni están inscriptas).

El contrato social o instrumento constitutivo debe contener:

1. El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y DNI de los socios.

2. La denominación o razón social.3. El domicilio de la sociedad. 4. Designación del objeto social, el cual debe ser preciso, determinado e único

(limita la imputabilidad de la sociedad, porque solo puede realizar actividades que no sean notoriamente extrañas a su objeto). Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta, pero los socios de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad sin que estos pueden oponer la nulidad, pero no para demandar a terceros u obtener la restitución de sus aportes. Las sociedades de objeto prohibido son nulas de nulidad absoluta.

5. El capital social o fondo común, junto con la mención del aporte de cada socio. Debe estar correlacionado con el objeto social.

6. El plazo de duración, el cual debe ser determinado. 7. La organización de la administración, fiscalización y reuniones de los socios. 8. Las reglas para distribuir utilidades y soportar las pérdidas, si nada se establece,

se considera que será en proporción a los aportes. 9. Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse los derechos y

obligaciones de los socios entre sí y con relación a terceros. 10. Las cláusulas relacionadas al funcionamiento, disolución y liquidación de la

sociedad.

Están prohibidas las cláusulas que establezcan que alguno de los socios recibe todos los beneficios, o ninguno de ellos, así como las que establezcan que están liberados de soportar las pérdidas. También las que aseguren a un socio su capital o las ganancias eventuales, y las que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la

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parte de un socio por otro, en un valor que se aparte notablemente del valor real al tiempo de hacerla efectiva.

De la nulidad: La nulidad que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad del contrato o resolución del contrato, salvo que la participación de ese socio se considere esencial. Cuando se trata de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hace anulable el contrato.

Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de otros requisitos esenciales hace anulable el contrato, pero puede ser subsanado. Si se declara la nulidad de la sociedad se procede a la liquidación de la misma. Los socios y los administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios ocasionados. Cuando la sociedad de objeto lícito realiza actividades ilícitas, se procede a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio.

Sociedades irregulares: cualquiera de los socios puede pedir la regularización de la sociedad, lo que se decidirá por mayoría de socios. Si no se obtiene la mayoría, cualquier socio puede pedir la disolución, sin que los demás socios puedan requerir nuevamente la regularización. Los socios de la sociedad irregular y quienes contrataron en nombre de ella quedaran solidariamente obligados por las operaciones sociales.

De los socios: los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

De los socios en sus relaciones con la sociedad: los derechos y obligaciones de los socios empiezan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad.

Los aportes pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo en los tipos que se exige que sean únicamente de dar. Nunca podrán consistir en obligaciones de no hacer. Los derechos pueden aportarse cuando se refieran a bienes que pueden ser aportados y que no sean litigiosos. También pueden aportarse créditos. Si se aporta un fondo de comercio, se realizará un inventario y valuación.

El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora con el solo vencimiento del plazo. Si no se fija un plazo, se considera exigible desde la inscripción de la sociedad.

En las SRL y en las sociedades por acciones el aporte debe ser de bienes determinados susceptibles de ejecución forzada.

La actuación de la sociedad que encubra la realización de fines extrasocietarios es considera un recurso para violar la ley, el orden público, o frustrar derechos de terceros, y se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

De la administración y representación: el administrador o representante obliga a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Ellos deben obrar con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, si faltan a sus

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obligaciones son responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que causaren.

De la documentación y contabilidad: deberán llevar un balance general incluyendo el dinero en efectivo en caja y bancos, los créditos, los bienes de cambio, las inversiones, los bienes de uso, los bienes inmateriales, los gastos, las deudas, las rentas, el capital social, las reservas, las utilidades de ejercicios anteriores, los bienes en depósito.

También deberán llevar un estado de resultados, en el que se determinará la ganancia o pérdida del ejercicio, y se adicionará o deducirá las derivadas de ejercicios anteriores.

Las sociedades por acciones y las SRL deben efectuar una reserva no menor al 5% de las ganancias realizadas y líquidas, hasta alcanzar el 20% del capital social.

De la transformación: hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos sin disolverse ni alterar sus derechos y obligaciones. Si en razón de la transformación de la sociedad los socios adoptan responsabilidades más amplias, esto no rige para sus obligaciones anteriores, salvo que lo acepten expresamente.

De la liquidación: la liquidación de la sociedad está a cargo del órgano de administración. Para realizar a liquidación primero debe cancelarse el pasivo, pagando las deudas, y luego debe producirse la distribución, es decir, se reembolsan las partes de capital y se distribuye en proporción a la participación de cada socio en las ganancias. Una vez terminada la liquidación se cancelará la inscripción en el RPC.

Clasificación de sociedades:

Las sociedades se clasifican en:

1. Sociedades de personas o por partes de interés: a. Sociedad en Comandita Simple.b. Sociedad Colectiva.c. Sociedad de Capital e Industria. d. Sociedad accidental.

2. Sociedad mixta:a. Sociedad de Responsabilidad Limitada.

3. Sociedades de capital:a. Sociedad Anónima.b. Sociedad en Comandita por Acciones.

1. Sociedades de personas o por partes de interés:

a. Sociedad Colectiva (arts. 125 a 133)

Los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales (la subsidiariedad da el beneficio de la excusión, es decir, que primero deben ir contra el capital de la sociedad, y luego con lo que falta contra el capital de los socios).

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Toda modificación del contrato, incluso la transferencia de la parte a otro socio, requiere el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario. Las demás resoluciones sociales se adoptarán por mayoría.

b. Sociedad en Comandita Simple (arts. 134 a 140)

Existen dos tipos de socios:

i. Socios comanditados: responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva.

ii. Socios comanditarios: responden solo con el capital que se obliguen a aportar. Sus aportes solo pueden consistir en obligaciones de dar. No pueden formar parte de la administración, ni puede ser mandatario. Sin embargo, pueden ejercer acciones de examen, inspección, vigilancia, verificación, opinión y consejo.

La representación y administración es ejercida por los socios comanditados o por terceros.

c. Sociedad de Capital e Industria (arts. 141 a 145)

Existen dos tipos de socios:

i. Socios capitalistas: responden como los socios de la sociedad colectiva.

ii. Socios industrialistas: aportan exclusivamente su industria y responden hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas.

La representación y administración puede ejercerse por cualquiera de los socios.

d. Sociedad accidental o en participación (arts. 361 a 366)

Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor. No es sujeto de derecho y carece de denominación social, por lo que no está sometida a requisitos de forma ni se inscribe en el RPC.

La responsabilidad del socio gestor es ilimitada, si actúa más de un gestor, ellos serán solidariamente responsables. Cuando el socio gestor hace conocer los nombres de los socios con su consentimiento, éstos quedan obligados ilimitada y solidariamente hacia los terceros. Las pérdidas que afecten al socio no gestor pueden superar el valor de su aporte.

2. Sociedades Mixtas o por cuotas:

a. Sociedad de Responsabilidad Limitada (arts. 146 a 162)

En estas sociedades el capital se divide en cuotas de igual valor, y los socios limitan su responsabilidad al aporte suscripto, pero con dos excepciones:

i. Responden solidaria e ilimitadamente por los aportes suscriptos no integrados de los demás socios.

ii. Responden solidaria e ilimitadamente por la sobrevaluación de los aportes de todos los socios, es decir, que si uno de los socios aporta algo que vale menos que lo que él dice, todos los socios responden frente a terceros. Cualquier pacto en contrario no es oponible a terceros.

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La cantidad de socios no puede ser mayor a 50, y es una sociedad par negocios de menor envergadura que una S.A.

Cada cuota da derecho a un voto en las tomas de decisiones.

3. Sociedades de Capital:

a. Sociedad Anónima (arts. 163 a 314)

El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a su propio capital suscripto no integrado. El capital no puede ser inferior a $12000. Las acciones deben ser siempre de igual valor, expresado en moneda argentina. El estatuto puede prever diversas clases con derechos diferentes, pero confiriendo a cada clase los mismos derechos. Las acciones son indivisibles.

Estas sociedades se constituyen por instrumento público.

Los aportes pueden consistir en dinero o aportes no dinerarios, los cuales solo pueden consistir en obligaciones de dar.

Se debe llevar un libro de registro de acciones en el que se asiente las clases de acciones, con los derechos y obligaciones que comportan, la numeración de las mismas, el suscriptor.

Se pueden transmitir las acciones libremente.

Existen distintos tipos de acciones:

i. Acciones ordinarias: dan derecho a un voto, y el estatuto puede crear clases que reconozcan hasta 5 votos por acción ordinaria.

ii. Acciones preferidas: pueden carecer de voto, pero pueden asistir a las a las asambleas con voz.

Quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en caso de que hagan oferta pública de sus acciones, poseen un capital superior a los diez millones de pesos, sean de economía mixta, exploten concesiones o servicios públicos.

La sociedad anónima puede ser de participación estatal mayoritaria, lo que se da cuando el estado nacional, los estados provinciales, los municipios o los organismos estatales legalmente autorizados al efecto so propietarios en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social.

b. Sociedad en Comandita por Acciones (arts. 315 a 324)

Existen dos tipos de socios:

i. Socios comanditados: responden por las obligaciones sociales como los socios de la sociedad colectiva.

ii. Socios comanditarios: limitan su responsabilidad al capital que suscriben. Solo sus aportes se representan por acciones. (Son iguales que los socios en la S.A)

La administración puede ser unipersonal, y será ejercida por un socio comanditado o un terceo.

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La asamblea se integra con socios de ambas categorías.

Órganos de la S.R.L y S.A.

S.R.L S.AGobierno Es el órgano que

toma las decisiones, por medio de votación. Está formado por los socios.

Se llama reunión de socios.

Se llama asamblea de accionistas. Sus decisiones son obligatorias para todos los accionistas. Existe asamblea ordinaria y extraordinaria.

Administración Ejecuta las decisiones del órgano de gobierno. Puede ser singular o plural, es decir, colegiado, en ese caso se toman decisiones por mayoría.

Se llama gerencia. Llevada a cabo por uno o más gerentes, quienes pueden o no ser socios.

Se llama directorio. Está a cargo de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia. No es necesario que sean accionistas. El directorio debe reunirse por lo menos una vez cada 3 meses.

Fiscalización Controla la legalidad de los actos y que se cumpla el estatuto.

También llamado consejo de vigilancia. Se rige por las disposiciones del contrato.

Está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de accionistas. Deben ser abogados o contadores públicos y tener domicilio real en el país. Puede ser colegiada. El síndico debe fiscalizar la administración de la sociedad, verificar el cumplimiento de las obligaciones, asistir con voz pero sin voto a las reuniones del directorio y de la asamblea, presentar informes sobre el estado contable, convocar a la asamblea extraordinaria, verificar que se cumpla la ley.

Representación Lleva adelante las relaciones con terceros.

Llevada a cabo por uno o más gerentes, quienes pueden o no ser socios.

Corresponde al presidente del directorio.

Las S.A. pueden organizar un consejo de vigilancia. Debe estar integrado por 3 a 15 accionistas designados por la asamblea. Debe fiscalizar la gestión del directorio, convocar a la asamblea cuando lo considere conveniente, presentar sus observaciones a la asamblea.

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Los contratos

El art. 1137 del código civil establece que hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. De esta definición se desprenden diversos aspectos:

El contrato es un acto jurídico. Es un acto jurídico bilateral o plurilateral entre vivos, es decir, requiere dos o

más declaraciones de voluntad contrapuestas que dan lugar a una declaración de voluntad común. Debe ser entre vivos, ya que las disposiciones de última voluntad no son contratos.

Es celebrados entre dos partes: la norma indica personas, pero en realidad debió referirse a partes, ya que una parte es un centro de interés al cual se le adjudican derechos, y puede estar formada por más de una persona física o jurídica. Lo importante es determinar si para la parte obligada hace falta una o más declaraciones de voluntad. El acto es subjetivamente simple cuando es suficiente una declaración de voluntad para formarlo, y complejo cuando hacen falta dos o más voluntades.

Tiene un contenido jurídico patrimonial, es una declaración jurídica que trata sobre objetos susceptibles de tener una apreciación pecuniaria, quedando excluidos los que tienen contenido extrapatrimonial, como los derechos personalísimos.

Es un negocio causal. Está destinado a crear, modificar o extinguir obligaciones. Anteriormente la

convención estaba destinado a eso y el contrato solo estaba destinado a crear obligaciones. Actualmente la concepción cambió y se considera convención a los negocios no patrimoniales. Por otro lado, el término acuerdo debe ser utilizado como sinónimo de consentimiento, no de contrato.

Incluye cualquier clase de derechos patrimoniales, sean personales, reales o intelectuales.

No produce efectos reales, ya que el solo contrato no puede transmitirlos, se requiere también de la tradición.

El acto constitutivo del contrato de sociedad es un contrato plurilateral porque tiene dos o más partes. Además es de colaboración, ya que los socios tienen intereses distintos pero deciden juntarse por un propósito común. Es considerado un contrato plurilateral de organización.

El contrato es producto de la autonomía privada, regido sustancialmente por el principio de autonomía de la voluntad.

Los actos gratuitos también son contratos, por ejemplo, la donación. Este contrato tiene caracteres particulares que lo diferencian del régimen general de los contratos: si el donante muere antes de que el donatario haya aceptado la donación, puede el donatario aceptarla igual, y aunque el disponente done el bien, conserva algunos derechos sobre los destinatarios de los bienes.

Relación con otras fuentes del derecho: aunque los contratos están regidos por el principio de autonomía de la voluntad, las partes no pueden pactar cosas que atenten contra lo establecido en la constitución o por las leyes de orden público. Las

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convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes relacionadas al orden público y las buenas costumbres. Las normas de orden público dictadas con posterioridad a la celebración de un contrato en curso de ejecución prevalecen sobre la autonomía privada. En cambio, las leyes supletorias no se imponen a las partes, sino que tienen una función de guía en la actividad contractual, constituyen un modelo para que las partes apliquen, pero no es obligatorio. En relación a la costumbre, en materia contractual es ampliamente aceptada la costumbre secundum legem, la cual se da cuando hay una ley y una costumbre que son complementarias. También se utiliza la praeter legem para los contratos atípicos, ya que las partes pueden crear nuevas modalidades contractuales no reguladas. Las prácticas establecidas entre las partes son conductas previas, simultáneas o posteriores a la celebración que establecen una base de entendimiento; son comportamientos que tienen las partes entre sí durante alguno de esos períodos, y que las obligan a mantenerlos durante la totalidad de la obligación.

Clasificación de los contratos:

Unilaterales y bilaterales: es unilateral cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada, y es bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.

A título oneroso y a título gratuito: los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las partes le son concedidas en virtud de una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle. Son a título gratuito cuando aseguran a una de las partes alguna ventaja independientemente de una contraprestación a su cargo. Todo contrato bilateral es oneroso, porque al existir dos partes que se obligan recíprocamente, una hace para que el otro también haga. Los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos.

Conmutativos y aleatorios: los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, y son aleatorios cuando las ventajas o las pérdidas para todos o uno de los contratantes son inciertas. En este último caso el objeto puede llegar a existir o no, es decir, existe un alea que el acreedor acepta. Con estas nociones se relaciona el contrato condicional, el cual es un contrato en el cual las ventajas o pérdidas son ciertas en el momento de la celebración, pero las partes someten las obligaciones a una condición, plazo o cargo. Las ventajas y pérdidas son ciertas, pero la eficacia de las obligaciones depende de que se cumpla o no el hecho.

Consensuales y reales: los contratos reales quedan perfeccionados con la tradición de la cosa sobre la que versare el contrato, mientras que los consensuales quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen manifestado su consentimiento recíprocamente.

Formales y no formales: son formales cuando requieren una forma establecida de carácter constitutivo, para su validez (ad solemnitatem) o para la prueba (ad probationem), sin la cual no son exigibles, y no formales cuando no la exigen. Los formales pueden ser de solemnidad absoluta; cuando el cumplimiento de la formalidad es exigido bajo pena de nulidad, o de solemnidad relativa; cuando el cumplimiento de la formalidad no es exigido bajo sanción de nulidad.

Típicos y atípicos: son típicos cuando es un supuesto que se encuadra perfectamente en la descripción legal y coincide con sus finalidades, y es atípico puro cuando es creado por las partes sin referencia a previsiones del legislador, a estos también se le aplican todos los preceptos de los contratos en general. Existen también los contratos atípicos mixtos, los cuales no se ajustan

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completamente a la descripción legal pero tampoco son total creación de las partes.

Se da el negocio jurídico indirecto cuando, para la obtención del resultado que quieren las partes, se utiliza un modelo de contrato como medio, pero apartándose de su finalidad típica.

De disposición y de administración: los de administración son aquellos que están destinados a la preservación del capital, estática o dinámicamente, y son de disposición los que afectan sustancialmente al patrimonio.

En el derecho argentino las obligaciones son causadas por un contrato solo cuando este presenta los requisitos esenciales que enumera la ley. Estos son:

1. Sujetos2. Objeto 3. Causa

Además, deben existir ciertos presupuestos para la validez del contrato:

La capacidad de obrar: cada persona integrante de una parte del contrato debe ser capaz, caso contrario el contrato es inválido.

Si se celebra un contrato de compra venta (acto de disposición), no solo debe poseerse poder para administrar, sino también para disponer.

El objeto no puede ser ilícito ni imposible, si lo es el contrato es nulo.

El consentimiento

El consentimiento del sujeto se expresa en circunstancias que lo rodean; el tiempo, lugar y hechos económicos. Esto puede ser relevante si surgen cambios relevantes de circunstancias o de las bases del negocio, ya que se puede autorizar su revisión. Las circunstancias son hechos jurídicos existentes al momento de la celebración y externos a la declaración de voluntad.

El consentimiento es la declaración de voluntad común, la cual surge de una oferta y de una aceptación, con aptitud para producir obligaciones. Se trata de aspectos en que las declaraciones unilaterales coinciden para formar una declaración de voluntad común.

Para que el acto sea considerado voluntario se requieren ciertos requisitos (art.897):

Discernimiento: es la facultad que tiene el individuo de comprender los elementos fundamentales para tomar una decisión. El código considera la ausencia de discernimiento por minoridad, demencia y privación accidental de la razón.

Intención: el discernimiento aplicado a un acto concreto demuestra si el individuo ha querido realizarlo. Hay defecto en la intención cuando el individuo actuó por error o ha sido engañado por la acción dolosa de la otra parte. La intención a su vez requiere otros requisitos:

o La voluntad de realización del acto: la realización del acto debe ser querida.

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o La voluntad de producir los efectos: se requiere que la voluntad tenga la finalidad de producir efectos jurídicos; crear, modificar o extinguir obligaciones.

o Carácter recepticio: se requiere que la voluntad esté dirigida a otro sujeto, determinado o determinable. La declaración es unilateral, pero al ser su objetivo formar un acto bilateral, debe estar dirigida a otro.

Libertad: nadie puede ser obligado a hacer alguna cosa, salvo que lo disponga el legislador. La libertad puede ser afectada por la violencia física y la coacción económica.

El efecto de los vicios del acto voluntario es la anulabilidad del acto. También puede haber defectos del negocio jurídico, cuando hay simulación, fraude, y lesión. Estos no presentan disminución de la voluntariedad, sino mala fe en la celebración del acto. El efecto de la simulación es la anulabilidad, del fraude la inoponibilidad a terceros y en la lesión puede ser la anulabilidad o el reajuste.

Esta voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte la reciba y acepte, ya que está destinada a otro. El código civil diferencia entre la manifestación expresa y tácita. Es expresa cuando se manifiesta en forma verbal, escrita, o por signos inequívocos. Es tácita cuando resulta de hechos o de actos que la presupongan o autoricen a presumirla. También existen casos en los que no se presentan estas conductas pero que la ley presume la declaración de voluntad. Esta declaración presumida puede ser iuris tantum (admite prueba en contrario) o iuris et de iure (no admite prueba en contrario).

El silencio no produce obligación, pero puede si puede hacerlo si había obligación de expresarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Entonces por silencio se entiende la ausencia de todo comportamiento, no solo hablar o escribir, sino también no realizar actos, signos, o conductas que permitan presumir el consentimiento.

La voluntad, una vez declarada, debe llegar a la otra parte, lo cual puede ocurrir por la recepción efectiva; la otra parte reconoce haber recibido en las propias manos o en su domicilio la exteriorización de la voluntad de manera escrita o verbal, o por medio de la recepción ficta; la declaración llega pero no es efectivamente conocida por el receptor.

La capacidad del sujeto: la capacidad es un presupuesto para contratar. Las reglas de la capacidad jurídica se diseñaron para proteger al sujeto por su minoridad, falta de discernimiento, u otras situaciones especiales. Se requiere:

Capacidad de derecho, aptitud para ser titular de un derecho. Capacidad de hecho, aptitud para ejercer un derecho. Legitimación para obrar, es el poder para actuar respecto de determinado bien

jurídico.

La incapacidad de derecho es una prohibición legal referida a la legitimación de un sujeto para un acto determinado, que no puede ser sustituida por representantes. Es siempre relativa, ya solo puede referirse a actos determinados. Se trata de un problema de legitimación, ya que no pueden ejercer ciertos actos por razones de interés general. El incapaz de derecho no puede ejercerlo ni por sí mismo ni por otro.

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En la incapacidad de derecho el sujeto tiene capacidad de derecho, pero presenta dificultades para ejercerlos, por lo que se le debe designar un representante. Esta incapacidad puede ser absoluta o relativa. Son incapaces de hecho absolutos las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Son incapaces de hecho relativo los menores adultos, los inhabilitados y sujetos sometidos a penalidades que limiten su capacidad de ejercicio.

Los actos celebrados por incapaces son nulos de nulidad relativa. Está legitimada para plantarla la parte incapaz; el incapaz cuando cesa su incapacidad, su representante, sus sucesores universales, el ministerio de menores y los terceros interesados (acreedores del incapaz que disponen de la acción subrogatoria).

Los inhabilitados no son incapaces, sino que son personas limitadas en sus poderes de disposición, ya que solo pueden ejercer actos de administración. Los actos de disposición requieren de la autorización del curador, de lo contrario son nulos de nulidad relativa.

El art. 1160 establece que no pueden contratar:

Los incapaces por incapacidad absoluta. Los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente

prohibido. Los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto

de cosas especiales, o contratos particulares, es decir, los incapaces de derecho. Los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes

muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos. Los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del

concurso, ya que la sentencia de declaración de quiebra produce el desapoderamiento de los bienes, lo que deriva en esta incapacidad.

Capacidad para celebrar actos comerciales: es hábil para ejercer el comercio toda persona que tiene la libre administración de sus bienes. Los que según las leyes comunes no se obligan por sus pactos o contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio.

El código de comercio solo legisla la capacidad de hecho para ser comerciante, y no contiene normas que establezcan la incapacidad de derecho para serlo. Los incapaces de hecho carecen de la libre administración de sus bienes, por lo que no pueden ejercer el comercio por sí mismos, pero pueden adquirir la calidad de comerciantes si sus representantes continúan una explotación comercial o industrial en la que están interesados.

El código nombra quienes están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado, y quienes tienen prohibido ejercerlo por incapacidad legal. Sin embargo, la incapacidad legal no afecta la posibilidad de celebrar contratos comerciales aislados.

El objeto: son las cosas o servicios sobre los que recae el contrato, incluyendo cosas materiales e inmateriales. Además, son también las conductas que establece el contrato, ya que son necesarias para la entrega de las cosas. El objeto del contrato está constituido

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por relaciones jurídicas que crean, modifican o extinguen. El objeto es el negocio que quieren realizar.

Las prestaciones que no pueden ser el objeto de actos jurídicos tampoco pueden serlo de los contratos. Toda prestación puede ser objeto de un contrato, ya sea que consista en una obligación de hacer, o de dar alguna cosa presente o futura. La prestación puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciación pecuniaria.

El objeto debe ser posible física y jurídicamente. Que sea posible físicamente se refiere a que la prestación debe ser materialmente posible, y jurídicamente a que no haya una limitación jurídica, como por ejemplo las cosas que no están en el comercio. La imposibilidad física o jurídica se juzga al momento de la celebración del contrato, y si ocurre con posterioridad, la imposibilidad es juzgada como imposibilidad de pago. Se distingue la imposibilidad absoluta, cuando es imposible para todos llevarla a cabo, de la relativa, cuando la imposibilidad la sufre solo el sujeto del negocio.

El objeto debe ser determinado o determinable, es decir que por lo menos deben ser determinadas en cuanto a su especie, designando el género de cosas para cumplir. También debe ser determinada o determinable la cantidad.

El objeto del contrato debe tener un contenido patrimonial, aunque obedezca a un interés extrapatrimonial.

La causa: se diferencian dos tipos de causas:

1. Causa fuente: es lo que provoca el acto, el antecedente. El código civil establece que no hay obligación sin causa.

2. Causa fin: es la finalidad, la cual puede ser crear, modificar o extinguir obligaciones. Es el propósito que las partes persiguen al contratar. El fin puede analizarse desde dos perspectivas:

a. Subjetiva: los motivos que una de las partes ha tenido en mira para contratar y que ha hecho conocer a la otra parte. Estos motivos cambian en cada contrato.

b. Objetiva: la apreciación de las finalidades externamente y ordenadas en categorías que se persiguen dentro de una sociedad y tiempo determinado. Surge de la contemplación de los motivos que persiguen los contratantes en forma habitual, y no en casos en concreto.

El código civil se refiere a ambas causas. En el art. 499 establece que no puede haber obligación sin causa, causa fuente. Entre los arts. 500 y 502 habla de la causa fin. Esta consiste en el motivo determinante de la celebración del negocio, la finalidad que pretenden alcanzar las partes. Esto se relaciona con el interés, ya que las partes expresan mediante el contrato un interés, el cual conforma todo bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico que puede satisfacer una necesidad humana útil. Para que el acto tenga causa, este interés debe haber sido incorporado al acto, es decir, debe ser conocido o haber sido cognoscible por la otra parte.

La falta de causa priva de validez al acto, porque es un elemento estructural del contrato. El acto es también inválido si la causa fin es ilícita o falsa. Pero en este último

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supuesto, si la causa expresada es falsa pero existe una causa verdadera, no se priva al acto de su validez. Siempre se presume que el acto tiene causa fin, que es lícita y que la expresada es verdadera. Sin embargo son presunciones iuris tantum, por lo que se puede probar lo contrario. La causa es ilícita cuando contraria las leyes, la moral o las buenas costumbres.

La frustración de la causa produce la resolución o la revisión.

La forma: el principio que rige es el de la libertad de formas, las partes pueden regular el contenido del contrato, como también la forma del mismo. La regla es de carácter permisivo, los contratos son eficaces mientras que la ley no designe una forma especial.

Una diferencia entre los contratos civiles y comerciales es que los contratos civiles mayores a $10000 deben ser celebrados por escrito y no pueden ser probados por testigos, lo que no se da en los contratos comerciales.

La ley puede establecer formas para

1. La eficacia: son de carácter constitutivo, para su validez. a. Solemnes absolutos: la forma es exigida bajo pena de nulidad, y los

contratos no quedan concluidos hasta que sea cumplida la forma prevista. b. Solemnes relativos: la forma no es exigida bajo pena de nulidad, y

aunque no quedan concluidos como tales hasta cumplida la forma, quedan establecidas otras obligaciones.

2. Para la prueba: si no se cumplen estas formalidades, no se afecta la validez del contrato, pero se pierde el beneficio probatorio que deriva de la forma.

Existen distintos efectos del incumplimiento de las formas:

De formas solemnes absolutas: el incumplimiento acarrea la nulidad. De formas solemnes relativas: el negocio cumple otras funciones. De formas para la regularidad del acto: el negocio es irregular; como en el casos

de las sociedades. De formas para la prueba: se pierde el beneficio propio de las formalidades

La prueba: en derecho comercial rige el principio de libertad de formas y prueba, sin embargo, hay documentos que tienen mayor valor probatorio que otros. Los instrumentos públicos están caracterizados porque existe una norma jurídica que les da fuerza probatoria auténtica. Esto se da por ejemplo en las escrituras públicas. Para la validez del acto se requiere que el oficial público obre dentro de los límites de sus atribuciones respecto de la naturaleza del acto y dentro de su jurisdicción territorial.

En el caso de los instrumentos privados, la firma es condición esencial para los efectos probatorios plenos de estos instrumentos. El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone tiene el mismo valor que el instrumento público entre las partes y sus sucesores. Si estos instrumentos tienen firma certificada por escribano, tienen la misma eficacia probatoria que los reconocidos.

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En relación a la fecha cierta, los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores a título singular la verdad de la fecha expresada en ellos.

En materia comercial, el código de comercio enuncia medios de prueba. Los libros registran y prueban las operaciones mercantiles, los cuales si siguen las formas establecidas adquieren fuerza probatoria en sí mismos. En caso de que no sean llevados de la forma establecida por la ley, sirven de prueba contra quien los presente, pero no contra la otra parte.

Otro documento es la factura, la cual prueba la existencia y el contenido del contrato, ya que en ella aparece explicitado el nombre de las partes, la fecha, las mercaderías y su cantidad, la calidad, precio lugar de pago y entrega, etc. Como es un documento de origen unilateral, prueba contra el emitente, es decir, el vendedor. Para que pruebe contra el comprador es necesario que sea enviada, recibida y no observada en el plazo de 10 días. Todas las cláusulas emitida por el vendedor, remitidas al comprador y no impugnadas, se consideran aceptadas. La factura por sí sola es insuficiente para probar cuando se requiere la presentación de elementos formales.

Otro documento es el remito, el cual deja constancia escrita del envío y entrega de las mercaderías, debe ser firmado por el receptor, constituyendo prueba de entrega. Su alcance probatorio es más amplio que el de la factura porque al probar la entrega, se presumen la existencia del contrato.

La interpretación: la interpretación consiste en adjudicar un sentido a la regla contractual. Las partes son las que interpretan el contrato, pero cuando hay desacuerdo se necesita la intervención de un tercero para decidir cuál es la interpretación correcta. La actividad interpretativa en el ámbito contractual se refiere al contenido, es decir, a los derechos y obligaciones que derivan del contrato.

En la interpretación se intenta reconstruir lo originariamente pactado por las partes. El juez no está facultado para adaptar las reglas a nuevas circunstancias, no tiene autonomía, sino que debe servir a la voluntad de los contratantes. Muchos sostienen que el objetivo es descifrar la voluntad común, pero hay casos en lo que también se recurre a la buena fe, llegando a analizar más allá de la voluntad.

La interpretación se realiza cuando hay ambigüedad en el contrato, porque el texto permite varios significados, o cuando hay vaguedad, porque el texto no tiene precisión y no se puede saber con exactitud cuál es la obligación asumida. Si no hay ambigüedad o vaguedad solo debe aplicarse lo pactado.

Para descifrar la voluntad común se considera el modo en que la declaración ha sido entendida y se utilizan elementos objetivos, como los usos y costumbres y el lenguaje corriente. También se recurre a la buena fe, considerando no solo lo que las partes entendieron, sino lo que debieron entender actuando con cuidado y previsión.

Para interpretar el contrato se utilizan:

1. Las fuentes: el texto a interpretar está constituido por las manifestaciones de las partes efectuadas al contratar. Habitualmente se trata de declaraciones de

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voluntad escritas, pero también hay otras formas, como contratos verbales, cláusulas predispuestas, etc. En los vínculos escritos pueden existir elementos que completen el texto, por ejemplo, la conducta anterior o posterior a la celebración, los usos, la costumbre. Sin embargo, la primera fuente de averiguación de la intención de las partes es lo que ellas han escrito. El texto a interpretar está constituidos por lo escrito, comportamientos, gestos, etc. Para interpretar se debe dar prioridad a lo escrito para mantener la seguridad jurídica. El código de comercio estable que el comportamiento de las partes, anterior y posterior al acto, es la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato. También establece que los usos y costumbres correspondientes al lugar de celebración del contrato constituyen una fuente de interpretación; las palabras que tienen varios sentidos deben ser entendidas conforme al que surge de los usos, salvo que las partes hayan pactado darles otro diferente en forma expresa. Los usos obligan si las partes los conocen o debieran conocerlos con una diligencia media.

2. Las reglas: siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:

a. Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos. Como son declaraciones de voluntad recepticias, hay que considerar si la otra parte conoció esa intención y cómo la ha entendido. En los casos en los que no es posible determinar la voluntad común hay que recurrir a fuentes alternativas, como por ejemplo a considerar lo que habría interpretado una persona en las mismas circunstancias.

b. Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general.

c. Principio de conservación del negocio: las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.

d. Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.

e. Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.

f. El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras.

g. El principio “favor debitoris”: en los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben

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interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación.

h. Interpretación contextual: las distintas cláusulas deben interpretarse armónicamente porque constituyen un sistema indivisible, por lo que hay que darles el sentido que corresponda por el contexto general.

i. El principio de la buena fe: los contratos deben interpretarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Se busca preservar la lealtad de las partes, la conformidad con un standard ético de contratación, y la protección en los bilaterales oneroso, como hay dos deudores, debe buscarse el mantenimiento de la equivalencia, el logro de la mayor reciprocidad y no la liberación simple.

j. La economía del contrato: una interpretación que prescinda del objetivo económico, o que es indiferente del resultado al que llega, es arbitraria.

Contrato de compraventa

Consiste en el cambio una cosa por precio, es la transmisión de propiedad a cambio de un precio.

La civil está regulada por el código civil en los arts. 1323 a 1433. La comercial está regulada en el código comercial del art. 450 a 477.

Definición de compraventa en el código civil (art. 1323): habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Definición de compraventa en el código de comercio (art. 450): la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.

De estas definiciones se evidencia una diferencia; la compraventa comercial supone la obtención de un propósito lucrativo mediante la reventa, mientras que esto no se presenta en la compraventa civil.

La compraventa es consensual y asegura el derecho del comprador de adquirir el dominio de la cosa objeto del contrato.

Caracteres de la compraventa:

1. Típico y nominado: el contrato está previsto en el orden legal argentino y sus caracteres están definidos.

2. Consensual: se perfecciona desde que las partes han manifestado recíprocamente su consentimiento, el cual puede ser escrito o verbal, según los casos.

3. No formal.

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4. Conmutativo: al celebrar el contrato las prestaciones de las partes son ciertas y determinadas. Esta es la regla general, pero hay ciertos contratos que son aleatorios, cuando la compraventa es de cosa futura o sometida a riesgo.

5. Bilateral: crea obligaciones para ambas partes. 6. Oneroso: se establecen contraprestaciones recíprocas, una no puede existir sin la

otra. 7. Principal: no necesita de otro contrato para tener vigencia jurídica y producir

efectos. 8. La ejecución puede ser:

a. Inmediata: se lleva a cabo en el mismo momento, no hay plazo. b. De ejecución diferida: se difiere el pago de la entrega.

Diferencias entre cv mercantil y civil:

El objeto: en la comercial son solo bienes muebles, en la civil pueden ser muebles o inmuebles.

En la cv mercantil existe la finalidad de lucro, ya que el comprador compra para lucrar con su enajenación posterior. El art. 451 establece: solo se considera mercantil la cv de cosas muebles, para revenderlas por mayor o por menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso.

En la cv mercantil existe la posibilidad de vender la cosa ajena. El art. 453 dice: la compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a la entrega o, en su defecto, a abonar daños y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la cv será nula.

En la cv comercial la seña o arras es confirmatoria.

En el art. 452 el código de comercio establece compraventas que no se consideran mercantiles:

1. Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz;

2. Los de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición:

3. Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados;

4. Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, donación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito;

5. La reventa que hace cualquiera persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta

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Formación del contrato: Elementos:

Partes: las partes son siempre dos, cualquiera sea el número de sujetos que las integren. En la comercial no es necesario que el vendedor sea el dueño actual de la cosa. Vendedor y comprador pueden ser personas físicas o jurídicas. Las partes deben tener capacidad para contratar, es decir, para disponer y enajenar. Existen ciertas incapacidades específicas para celebrar contratos de cv: a. Entre marido y mujer.b. Entre padres, tutores y curadores y quienes están bajo su potestad. c. Los albaceas respecto de los bienes testamentarios que tuvieren a su cargo. d. Los mandatarios respecto de los bienes que están bajo su encargo. e. Los empleados públicos respecto de los bienes del estado o de las

municipalidades de las que se encarguen de la administración. f. Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores,

escribanos y tasadores, respecto de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su ministerio.

g. Los ministros de gobierno respecto de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, corporación civil o religiosa.

Consentimiento: el consentimiento debe ser prestado en relación a la totalidad del contenido del contrato. Con el consentimiento se perfecciona el contrato de compraventa pero no la compraventa en sí misma, ya que para la adquisición de derechos reales sobre las cosas se requiere la tradición. La tradición en la compraventa no implica necesariamente la entrega material de la cosa, ya que el art. 461 habla de la entrega material y la simbólica: La entrega de la cosa vendida, en defecto de estipulación expresa, debe hacerse en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta, y puede verificarse por el hecho de la entrega material o simbólica, o por la del título, o por la que estuviese en uso comercial en el lugar donde deba verificarse. El art. 463 establece casos que se consideran tradición simbólica, por ejemplo, la entrega de llaves de un almacén en que se hallare el objeto vendido, la entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. Los bienes muebles registrables tienen un régimen especial, por ejemplo, en los automotores la tradición del automóvil no transmite la propiedad, sino que se requiere la inscripción correspondiente.

Objeto: el objeto de los contratos es una prestación. En la cv la prestación es recíproca, ya que debe cumplir una el vendedor y otra el comprador. La cosa vendida debe ser material, visible o no. Debe ser lícita cierta y posible, pudiendo ser actual o futura, pero si la cosa dejare de existir al formarse el contrato, este queda sin efecto. Puede también pactarse la venta de cosa esperada, lo que se refiere a la existencia posible pero incierta de una cosa en el futuro, lo que convierte a la compraventa en un contrato aleatorio. La determinación de la cosa puede hacerse al momento de creación del contrato o posteriormente, pero en este último caso deben sentarse las bases para determinarla, es decir la especie y cantidad. No existe la cv de derechos porque no son cosas. El art. 2337 del código civil enumera las cosas ajenas al comercio: las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley y las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos y disposiciones de última voluntad.

El precio debe ser cierto, pero puede ser determinado o indeterminado. Es determinado cuando lo fijan las partes al contratar, y es indeterminado cuando lo establece un tercero. Si el tercero que debía fijar el precio no lo puede hacer o no lo hace, la venta

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queda sin efecto, salvo que las partes fijen de común acuerdo otra solución para el precio. Si se entrega la cosa vendida sin que por el instrumento del contrato conste el precio, se entiende que las partes se sujetaron al corriente del día y lugar de la entrega. La falta de pago por parte del comprador en tiempo oportuno permite solicitar su reajuste.

Prueba y forma:

El contrato de cv no requiere forma solemne y puede probarse por todos los medios de prueba. Sin embargo, respecto de ciertos bienes la ley impone aspectos formales determinados. Los automotores, por ejemplo, son muebles registrables, por lo que poseen un sistema complementario de inscripción en el registro de propiedad del automotor.

La cv mercantil solo se refiere a bienes muebles, los cuales poseen mayor libertad de forma que la cv civil de bienes inmuebles. A mayor libertad de formas, mayor dificultad para la prueba. En materia mercantil existen ciertos documentos que suelen utilizarse como medio de prueba:

Facturas y remitos: se utilizan para negociar la compraventa y son útiles para fijar condiciones, términos, calidad, entrega y plazo. Las facturas son instrumentos privados emanados por el vendedor y se dirigen al comprador. La factura no puede destruirse mediante prueba testimonial en contra. Su valor documental se completa con la recepción de ella que haga el comprador, ya que es unilateral. En caso de no ser observada por este en un plazo de 10 días, se reputa cuenta liquidada y se considera que el comprador acepta las condiciones del contrato.  Ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura de los géneros que haya vendido y entregado, o de la parte de éste que se hubiere pagado. No declarándose en la factura el plazo del pago, se presume que la venta fue al contado. Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas.

Recibos: se utilizan para acreditar cualquier pago contractual. Se utiliza para la prueba del pago del precio.

Notas de débito y de crédito: las de débito son expresiones escritas de que el emitente se considera acreedor por una suma de dinero determinada en la nota, mientras que las de crédito se refieren al deudor de un crédito. Las notas de débito tienen valor probatorio si se relacionan con facturas impagas, pero no poseen eficacia autónoma.

Remitos: son documentos que explicitan la mercadería que se envía y requieren la firma del comprador o sus dependientes. Prueban el envío y recepción de la mercadería adquirida, aún en contra del vendedor.

Órdenes de compra: es un documento habitual cuando existe una relación permanente entre empresarios y la mercadería de uno es habitualmente comprado por otro.

El art. 1193 establece que los contratos con un objeto de más de $10000 deben hacerse por escrito y no pueden probarse por testigos.

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Modalidades del cv de compraventa: lo habitual es que la venta comercial se concrete sobre cosas determinadas por su género, calidad, medida o peso, y que el comprador efectúe un examen previo de la mercadería que va a adquirir. Si la cosa está a la vista ella es la que debe ser entregada. Pero esto no siempre se da así:

a. Examen: se da cuando los objetos que se venden no están a la vista o no pueden clasificarse como de una calidad determinada y conocida en el comercio. En estos casos se presume que el comprador se reserva el derecho de examinarlos y de rescindir libremente el contrato en caso de que los géneros no le convinieren. Si el comprador se retrasa más de 3 días luego de la interpelación hecha por el vendedor, el acto se considera sin efecto (el comprador tiene 3 días para probar la cosa). Todo esto opera como presunción legal.

b. Venta a prueba o ensayo: esta modalidad debe establecerse por cláusula expresa, y es la facultad de probar el género contratado (se relaciona con el punto anterior). Permite al comprador rescindir el contrato. El comprador tiene el poder amplio de rechazar la venta luego del examen o la prueba, sin la obligación de pagar ningún importe

c. Venta de calidad determinada: el art 456 establece que cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, el comprador debe aceptar el recibo de los géneros contratados, salvo que no sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato. En caso de resistirse a recibir el recibo por estos motivos, se analizarán los géneros por peritos, quienes confrontaran los términos del contrato con las muestras y definirán si los géneros se presentan o no. En el caso de presentarse, se tiene por consumada la venta con todos sus efectos, y en caso de no presentarse, se rescinde el contrato, y el vendedor debe pagar las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador. La muestra es una fracción del producto que se ofrece en venta. No hay plazo establecido para que el comprador impugne la calidad de la mercadería, pero se considera que no puede exceder los 3 días, por aplicación del art. 472.

d. Venta por junto: se da cuando se vende un paquete de bienes por un único precio. El contrato se perfecciona desde que las partes estén convenidas en el precio y en la cosa. El comprador no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa de entrega posterior de lo restante. Pero si él lo acepta espontáneamente, queda consumada la venta en relación a los efectos que recibió, aunque el vendedor falte a la entrega de los demás. Cuando una de las cosas de la masa no puede venderse, y esto es sabido por el comprador, queda sin efecto la venta en su totalidad, pero si lo ignorase, puede pedir la rescisión del contrato con daños y perjuicios, o la subsistencia de la parte vendible deduciéndose de lo que no ha podido venderse.

Ejecución de la compraventa: el contrato de cv es el título que obliga a la parte vendedora a transferir el dominio. El modo de transferirlo es la tradición, quien la hace debe tener capacidad y ser propietario de la misma.

Obligaciones y derechos del vendedor:

1) Obligaciones: a) Entregar la cosa vendida, transmitiendo la propiedad. Debe realizarse de buena

fe, en el tiempo y lugar convenidos. La tradición puede ser simbólica. No es

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necesario que la cosa es dispuesta para la entrega en el momento de la venta. Si las partes no establecen plazo para la entrega y ésta no se produce de inmediato, la ley indica que el vendedor debe tener a disposición la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes al contrato. El comprador goza de 10 días para pagar el precio, pero no podrá exigir la entrega sin dar al vendedor el precio. Los gastos que demande la entrega de la cosa se presume que son a cargo del vendedor, así como los ocasionados por pesarla o medirla. Si nada se conviene, los gastos de recibo y transporte son por cuenta del comprador. En caso de que las partes no hubieren fijado un lugar de entrega, la ley establece que será en el que se hallaba la cosa al tiempo de la venta. Mientras los efectos vendidos estén en poder del vendedor, este tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor del comprador. El código establece que en caso de no entrega de la cosa, se puede resolver el contrato por falta de cumplimiento, salvo que esto se dé por una causa sin culpa del vendedor, en cuyo caso cesa toda responsabilidad de este y el contrato queda rescindido devolviéndose el precio al comprador. En los casos en que las cosas se entreguen bajo cubiertas que impidan su examen, el comprador puede reclamar, dentro de los 3 días inmediatos a la entrega, cualquier falta en la cantidad o en la calidad. El vendedor puede exigir en el acto de entrega que se haga el reconocimiento íntegro en calidad y cantidad, caso en el cual no regirán los tres días de reclamación.

b) Respetar la calidad e identidad de la cosa: está relacionada con el derecho del comprador a obtener la cosa con la calidad prometida.

c) Conservarla hasta su entrega: debe custodiar o conservar la cosa para entregarla en el estado y tiempos prometidos, empleando los medios razonables para mantener el estado y naturaleza de la misma. El estado de conservación corresponde al que tenía la cosa el día del contrato.

d) Cumplir con las obligaciones conexas a la principal: debe cumplir con todas obligaciones establecidas en el contrato. La cosa debe entregarse con sus adicionales naturales que la hacen apta para su uso.

e) Garantizar su funcionalidad: el vendedor debe asegurar que la cosa sea apta para su destino, que cumple para lo que fue concebida.

f) Responder por vicios de la cosa, evicción y saneamiento: los vicios que tenga la cosa otorgan derecho al comprador

g) Percibir el precio: el vendedor no puede negarse a percibir el precio.h) Service, en algunos casos: es para ciertas cosas que no se consumen y que son

creadas para prestar un servicio de ayuda a la vida humana. En los casos de máquinas, que duran mientras dura su servicio, y cuya vida útil es calculada de antemano, suele establecerse una cláusula de mantenimiento o service, lo que involucra la promesa de un trabajo o servicio del vendedor, o de terceros por cuenta de este, pudiendo ser gratuito durante el tiempo de garantía y oneroso más adelante.

2) Derechos: a) Percibir el precio convenido: el vendedor tiene el derecho de recibir el

contravalor de la cosa que vende. Las previsiones sobre el precio establecidas por las partes, como la forma de pago y el precio, deben cumplirse de buena fe por ambas partes.

b) Entregar la cosa en tiempo y forma: además de ser un deber constituye un derecho, por lo que puede forzar judicialmente al comprador a recibirla si este se niega injustificadamente.

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Obligaciones y derechos del comprador:

1) Obligaciones:a) Pagar el precio: el precio debe pagarse en dinero argentino de curso legal. En

muchos casos se agregan cláusulas destinadas a conservar el valor adquisitivo del precio en protección de la inflación. El comprador puede retener el precio cuando tenga temor fundado de que se le interrumpa su derecho sobre la cosa por reivindicación u otra acción legal, o cuando la cosa no sea entregada en las condiciones pactadas.

b) Recibir la cosa: el comprador tiene el derecho y la obligación de recibir la cosa establecida. La recepción completa la adquisición del dominio, salvo en los bienes registrables. La recepción de la cosa sin observaciones y sin cumplir los procedimientos legales para objetar vicios o falta de calidad hacen perder estos derechos para el futuro.

c) Cumplir con obligaciones adicionales: tiene obligaciones con su obligación principal que es pagar el precio, una de ellas es firmar el remito al recibir la mercadería, otra es recibir la factura.

2) Derechos: a) Derecho a pagar: el comprador que desea pagar y su precio no es recibido

injustificadamente, tiene derecho a consignar judicialmente el importe luego de colocar en mora al vendedor.

b) Examen: tiene derecho de examinar la cosa que recibe, así como comparar o verificar si se trata de la cosa prometida en el caso de que la entrega no sea inmediata.

c) Calidad: tiene derecho a la calidad prometida. Si el comprador recibe y paga una mercadería luego ya no puede reclamar por su calidad.

d) Función: tiene derecho a que la cosa sea apta para el destino para el que ha sido creada.

e) Rehusarse a recibir la cosa: puede rehusarse a recibir la cosa adquirida por una causa justificada. Si no es así, esto implicaría incumplimiento y generaría el derecho a cobrar daños y perjuicios.

Ejecución normal de la compraventa: descripción de una compraventa:

Tratos preliminares: a veces transcurre un cierto tiempo desde que las partes comienzan a tratar para celebrar una compraventa hasta que la controlan. En otros casos, el negocio es inmediato y se agota en el simple cambio de la cosa por un precio en dinero. Las ofertas indeterminadas contenidas en una circular, no obligan al que las ha hecho, sino que es una oferta a contratar. Si la oferta es determinada, obliga al oferente, salvo mala fe del adquiriente, agotamiento de stock, caso fortuito o fuerza mayor.

Acuerdo de voluntades: en la venta mercantil el acuerdo de voluntades se perfecciona verbalmente o por medios escritos. En las compras de artículos para el consumo el acuerdo sea realiza generalmente junto con la entrega de la cosa y el pago del precio. En el derecho comercial se pueden dar sumas de dinero con el nombre de señas o arras, ellas se entiende que han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que ninguna de las partes pueda retractarse perdiendo el arras. Pero si el vendedor y el comprador convienen en que, mediante la pérdida de arras, les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir con lo pactado, deben expresarlo por cláusula especial del contrato. De esto se

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desprende que en materia mercantil el arras es confirmatoria, tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y excluye toda posibilidad de arrepentimiento. En cambio en materia civil esto es completamente diferente: si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse o dejar de cumplirlo perdiendo la señal, y quien la recibió también puede arrepentirse devolviendo la seña duplicando su valor.

Suscripción de contrato escrito, no en todos los casos: no es común en la compraventa comercial, salvo en el caso de muebles registrables.

Entrega de la cosa. Envío de otros documentos: en la cv puede haber o no contrato y nota de pedido.

Junto con el envío de la mercadería es costumbre emitir una factura y un remito que representa una nota de envío que debe ser firmada por el comprador. Ambas partes deben entregar toda la documentación adicional que corresponda a cada bien, si no se cumple con estas obligaciones adicionales, la otra parte puede reclamarlas invocando un incumplimiento contractual indemnizable.

Pago de precio: es la contraprestación esencial a cargo del deudor. Si no se ha establecido con precisión, el precio es el corriente en el día y lugar de entrega. Pago puede hacerse al contado, esto es abonar en el acto o en un plazo máximo de 10 días, o mediante cheques u otras formas de pago. Si se establece un plazo para el pago o para la entrega, y una de las partes no cumple, cae en mora de manera automática. Si el plazo surge implícitamente de la naturaleza de la obligación, primero deberá interpelarse al deudor para constituirlo en mora. Una forma de obtener plazo en la compraventa es mediante contrato bancario, título de crédito, utilización de tarjetas de crédito, etc.

Inscripción registral, no en todos los casos: ciertos bienes requieren, para una completa transmisión del dominio, la inscripción registral.

La compraventa mercantil es menos formal que la civil, más ágil y generalmente no lleva documentación solemne ni registro del bien que se transmite.

Vicios: los vicios de la cosa, cuando están presentes y visibles pueden motivar el rechazo o la aceptación de la venta. El vicio oculto supone un ocultamiento o engaño o su desconocimiento por la parte que entrega una cosa a otro. Los vicios redhibitorios son defectos ocultos que impiden o dificultan la utilización o uso de la cosa, conforme a su naturaleza y que de haberlos conocido el adquiriente no la hubiese comprado. Debe ser importante y oculto, no conocido por el adquirente y haber existido al momento de la entrega para tener efectos legales. En el ámbito comercial se presume que el vicio existe desde su tradición. La acción redhibitoria tiende a dejar sin efecto el contrato celebrado por incumplimiento de la parte vendedora, pero también puede optarse por la reducción del precio, esto se llama quanti minoris. La prescripción de estas acciones es de tres meses desde que el vicio es conocido. El código de comercio establece que los vicios de la cosa vendida que no pudieron percibirse por el reconocimiento de la cosa al momento de la entrega, serán a cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación debe ser establecida por los tribunales, y que nunca puede superar los 6 meses desde el día de la entrega. Luego de ese plazo el vendedor no posee responsabilidad.

Garantía de evicción: está implícita en cualquier compraventa e implica el deber de responder de cualquier vendedor cuando el comprador ha sido privado del derecho que adquirió. El perjudicado debe desconocer la amenaza de evicción y una vez producida esta, el transmitente del derecho tiene la obligación de indemnizar al perjudicado de

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todos los daños sufridos. El vendedor debe tener una conducta diligente que asegure no transferir como libre una cosa con cargas reales, proteger y salir en defensa de quien adquirió, sanear la cosa, y si corresponde, pagar daños y perjuicios.

El cv puede frustrarse por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes. En el régimen mercantil la devolución de la cosa tiene un régimen especial: si el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta, o si siéndole entregada contra su voluntad no la hace depositar judicialmente, se presume que se ha consentido en la rescisión del contrato.

El vendedor incumplidor que no entrega la cosa puede ser forzado a hacerlo judicialmente. Pero si la vende a un tercero, la deteriora o la consume, debe dar al comprador otra equivalente en especie, calidad y cantidad, o si no es posible, el valor que se atribuyese al objeto vendido, con relación al uso que el comprador pretendía hacer de él y al lucro que le podía proporcionar.

Si el incumplimiento se refiere a vicios externos o falta de calidad, se deben nombrar peritos para establecerlo, y esos incumplimientos son reclamables mediante una acción por daños y perjuicios y mediante la rescisión del contrato.

En los contratos con prestaciones recíprocas, está implícita la facultar de resolver las obligaciones emergentes en caso de que uno de los contratantes no cumpliera con su obligación. Pero si se hubiere cumplido una parte, ellas quedarán firmes y producirán los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.

Prescripción: el que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble, robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción, sea que el verdadero dueño haya estado ausente o presente.

Garantías personales: fianza

Las garantías se crean para la seguridad, para reforzar la fe en el cumplimiento de la obligación, ya que la realidad negocial muestra la posibilidad de que el deudor caiga en insolvencia. Se deben distinguir dos tipos de garantías:

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Garantías personales: consisten en la asunción del compromiso personal de responder económicamente por otro, por el deudor de la obligación principal, con la totalidad de su patrimonio.

Garantías reales: se refieren a un bien determinado, mueble o inmueble, que queda específicamente afectado al cumplimiento de la obligación que se garantiza, gozando el acreedor de los derechos de persecución y preferencia que le posibilitan hacer vender la cosa y percibir su crédito.

Se debe diferenciar del caso del fiador como principal pagador: debe tratarse al tercero garante como codeudor solidario, en un plano de exigibilidad de la deuda idéntico al deudor principal. Se diferencia de la fianza solidaria, ya que en esta el fiador sigue siendo un deudor accesorio y subsidiario, y con excepción de los beneficios de excusión y división, queda obligado igual que el fiador en la fianza simple. En cambio, el principal pagador es deudor directo de la obligación, no accesorio.

Definición de fianza: es un contrato por el cual una de las partes, fiador, se obliga hacia la otra, acreedor del deudor principal, de manera accesoria, y el acreedor acepta tal obligación accesoria. Existen dos contratos, el principal, formado entre acreedor y deudor, y el contrato de fianza, el cual queda configurado entre el fiador y el acreedor, independientemente de las relaciones internas entre fiador y deudor. Constituye un contrato de garantía con las características de accesoriedad y subsidiariedad. Es accesorio porque no tiene vida independiente, ya que sigue la suerte jurídica de la prestación de la obligación principal. Para su validez la fianza requiere de una obligación de la cual ser accesoria, y extinguida la obligación principal, se extingue la fianza. Además, debido a la accesoriedad, la acción del acreedor contra el fiador prescribe juntamente con la obligación que garantiza, y la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal.

Es subsidiaria porque el fiador se obliga para el supuesto de que el deudor no cumpla con la obligación principal. En el caso de la fianza civil, para que el fiador deba responder, previamente debe realizarse la excusión de todos los bienes del deudor. En cambio en la comercial, se da una subsidiariedad atenuada, ya que el fiador responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar los beneficios de división y excusión, y solo puede exigir que previo a su obligación de responder se interpele al deudor.

La fianza puede constituirse mediante el contrato o mediante un acto unilateral. Este acto unilateral puede o no ser recepticio. Si es recepticio, la aceptación puede ser expresa o tácita, es tácita cuando el acreedor retenga el instrumento que contiene la expresión unilateral de afianzar. Mientras que el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla. Supuestos de fianzas otorgadas mediante actos o declaraciones unilaterales no recepticios son las fianzas legales y judiciales. Tienen plena virtualidad jurídica antes de la aceptación por el acreedor, ya que su voluntad es sustituida por la del juez.

Especies de fianzas:

Civil: el código la trata entre los arts. 1986 y 2050. Es fianza simple, goza de los beneficios de excusión y división, excepcionalmente puede pactarse la solidaridad.

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Comercial: el código de comercio la trata entre los arts. 478 y 483. El carácter comercial de la fianza se establece por la calidad del acto o de la obligación principal, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, independientemente de que las partes sean o no comerciantes. El fiador siempre responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar los beneficios de excusión y división, ya que solo tiene la facultad de exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor. El fiador, en caso de que sea ejecutado con preferencia al deudor principal, tiene derecho a ofrecer el embargo de los bienes del deudor, siempre que estos estuvieren libres. A pesar de la solidaridad sigue perdurando el carácter accesorio de la fianza.

La fianza puede ser también legal o judicial, según sea dispuesta por la ley o decidida por los jueces.

La capacidad requerida para ser fiador es la libre administración de los bienes. Hay ciertas hipótesis de incapacidad para otorgar fianzas: los menores emancipados; los tutores, curadores y todo representante en nombre de sus representados; los administradores de las sociedades que no tuvieran poderes especiales; los mandatarios en nombre de sus constituyentes si no tuvieran poderes especiales; quienes pertenecen a una orden religiosa y realizan votos solemnes y perpetuos de pobreza, obediencia y castidad.

Características del contrato de fianza:

Es consensual, se perfecciona con el acuerdo de partes. Es unilateral, la obligación solo cae en el fiador. Puede ser recepticia (el acreedor debe aceptarla). Es informal. Es típico y nominado. Es accesorio. Es de garantía. Es gratuito, salvo que el acreedor le pague al fiador para que sea fiador. En este

caso excepcional el contrato sería bilateral y oneroso. En cambio, si el deudor le paga al fiador, sigue siendo gratuito por su relación es externa al contrato de fianza.

Objeto u obligación principal: todas las obligaciones pueden ser afianzadas; civiles, naturales, principales, accesorias, derivadas de cualquier causa, aunque sea un acto ilícito, cualquiera sea el acreedor, sea de valor determinado o determinable, cualquiera sea la forma del acto principal. En el caso de las obligaciones naturales, aunque estas no sean exigibles, sí resulta ejecutable la fianza constituida para su cobro.

Extensión de la fianza: el límite de la garantía es el valor de la obligación principal, ya que no puede excederlo, pero sí puede afianzar un monto menor. Cuando existieren dudas acerca de si el deudor se obligó en la medida de la obligación principal o por una suma menor, debe entenderse que se obligó en la medida de la obligación principal. Debe además pagar los intereses, la revalorización de crédito por la desvalorización monetaria y los gastos causídicos.

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Forma y prueba: la fianza es un contrato no formal, por lo que puede perfeccionarse verbalmente, pero esto hace difícil la prueba de la existencia del contrato. El art. 209 del código de comercio establece que la prueba de testigos solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda los $200, cifra actualmente desactualizada. Si son asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial es admitida si existe principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del adversario que haga verosímil por medio de la inducción, la existencia del contrato.

Beneficios de división y excusión: la excusión es el beneficio que puede hacer valer el fiador como derecho a no ser agredido en su patrimonio sin antes ejecutarse los bienes del deudor principal, es decir, se debe producir el embargo y venta de los bienes del deudor, y por el saldo restante responde el fiador.

El otro beneficio del que goza la fianza simple es el de división, es decir, que la deuda que mantienen los cofiadores se considera dividida entre ellos por partes iguales, salvo disposición en contrario, pudiendo el acreedor exigir de cada uno la cuota que le corresponda. Si un cofiador pagó la totalidad de la deuda, debe interponer la acción de regreso contra los demás cofiadores, de acuerdo a la porción que corresponda a cada uno, es decir, queda subrogado en los derechos contra todos ellos.

En materia comercial el fiador no posee estos beneficios, exigiéndose únicamente la previa interpelación judicial del deudor. Esto es así por la característica de celeridad que exige el tráfico mercantil. Sin embargo, las partes pueden expresamente convenir su existencia.

Derecho de subrogación: el fiador que paga al deudor principal queda legalmente subrogado en los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor. La subrogación opera por ministerio de la ley, y también comprende las garantías y preferencias con que cuenta el crédito. El subrogado puede reclamar, además de lo pagado en concepto de capital, los intereses, actualización monetaria, gastos causídicos y daños y perjuicios que le causare la falta de pago del deudor principal. Si el fiador efectiviza el pago en fecha anterior a su exigibilidad, debe esperar hasta el vencimiento de la obligación para ejercer su derecho. El fiador puede también pedir medidas precautorias cuando existen circunstancias que hacen previsible que el deudor no está en condiciones de afrontar la obligación.

Liberación del fiador, exoneración: el art. 482 establece ciertas causales propias del derecho mercantil en virtud de las cuales el fiador puede exigir su liberación, incluso antes de haber pagado:

Cuando es judicialmente reconvenido el precio. Cuando el deudor empieza a disipar los bienes o se le forma concurso Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado. Cuando la fianza es contraída por tiempo indefinido y han pasado 5 años desde

el otorgamiento de la misma.

Causales de extinción de la fianza:

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1. Por vía indirecta: al producirse la extinción de la obligación principal se produce la extinción de la fianza.

a. Pago: si es realizado por el deudor contiene efectos liberatorios para él, por lo que alcanzan al fiador. En cambio, si paga un tercero, éste puede subrogarse en los derechos del acreedor, por lo que no se extingue la garantía, sino que se transmite a quien pagó.

b. Novación: al extinguir la obligación principal extingue la fianza. La novación no se presume, por lo que debe expresarse claramente la nueva obligación.

c. Compensación: el fiador puede compensar la obligación que nace de la fianza con la que el acreedor le deba, o con el crédito que el deudor principal tuviere contra el acreedor. Pero el deudor no puede solicitar la compensación de su obligación con el crédito del fiador con el acreedor.

d. Confusión: cuando se reúnen en una misma persona la calidad de acreedor y deudor de la obligación principal. Si por una causa sobreviniente esta confusión cesara, renacen los derechos y garantías temporalmente extinguidos, y resurge la obligación del fiador. En cambio, si se produce la extinción de la fianza por confusión entre la obligación del acreedor y del fiador, no se produce la liberación del deudor.

e. Remisión de la deuda: la renuncia extingue la fianza cuando es hecho por el acreedor respecto del deudor principal, pero la del acreedor respecto de la fianza no modifica la obligación principal.

f. Prescripción liberatoria por inacción del accipiens: si se afianza una obligación exigible que luego prescribe, se produce también la extinción de la fianza. La fianza no tiene un plazo establecido de prescripción, pero se presume que es de 10 años, salvo que la obligación principal tenga un plazo menor. Si se interrumpe la prescripción de la obligación principal por interposición de demanda del acreedor, queda también interrumpida la prescripción contra el fiador.

g. Prórroga del plazo de la obligación principal sin conformidad del fiador. 2. Por vía directa: se da cuando la subrogación en el derecho que el acreedor tenía

se hace imposible por culpa de éste. Esto es así porque el fiador cuenta con garantías o seguridades para el cobro, y si por culpa del acreedor se pierden, el fiador queda liberado. No se produce su exoneración si perduran otras garantías que aseguren el crédito.

La subfianza es un contrato por el que se garantiza al fiador una fianza de segundo grado.

Garantías reales: prenda

La palabra prenda proviene del latín y significa llevarse aparte. En español quiere decir cosa mueble sujeta al cumplimiento de una obligación, y también empeño.

Clases de prenda: en nuestro derecho existe:

1. La prenda civil: consiste en la entrega de un bien mueble o un crédito por parte del deudor o de un tercero al acreedor, por una obligación de carácter civil cierta o condicional, presente o futura, en seguridad de la deuda. Requiere de

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documento escrito, público o privado, y de fecha cierta para ser oponible a terceros.

2. La prenda comercial común o tradicional: está legislada entre los arts. 580 y 588 del código de comercio. Es el contrato por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial. La diferencia entre la prenda civil y la comercial tradicional es la obligación principal que garantizan, la civil es accesoria de una obligación principal civil, y la comercial es accesoria de una obligación principal comercial.

3. La prenda con registro: la principal diferencia es que el bien prendado queda en poder del constituyente de la prenda, que puede ser el deudor o un tercero. El acreedor tiene el derecho de ejecutar el bien y cancelar su crédito con el resultado de su venta. Esta prenda debe ser inscripta. Pueden ser objeto de prenda con registro bienes muebles, créditos actuales, eventuales o futuros.

Prenda común, con desplazamiento

La prenda comercial tradicional es el contrato por el cual, en garantía del cumplimiento de una obligación de carácter comercial, el deudor o un tercero entrega al acreedor o a un tercero, que recibe la prenda con el cargo de guardarla en interés del acreedor, una cosa mueble, créditos y otros bienes prendables.

Esta prenda se perfecciona con la entrega de la cosa, ya que la tradición forma parte de la estructura del contrato. La cosa prendada queda bajo la tenencia del acreedor. El objeto debe entregarse al acreedor o a un tercero designado por ambas partes para la guarda del bien en nombre del acreedor. La entrega puede ser real o simbólica, se considera tradición simbólica: 1. La entrega de las llaves del almacén, tienda o caja en que se hallare la mercancía u objeto prendado; 2. El hecho de poner el acreedor prendario su marca en los efectos prendados en presencia del constituyente o con su consentimiento; 3. La entrega o recibo de la factura sin oposición inmediata del acreedor; 4. La cláusula: por cuenta, puesta en el conocimiento o carta de porte, no siendo reclamada por el acreedor dentro de veinticuatro horas, o por el segundo correo; 5. La declaración o asiento en el libro o despacho de las oficinas públicas a favor del acreedor, de acuerdo de ambas partes. Pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas, y en general, cualquier papel de crédito negociable en el comercio. El acreedor prendario adquiere la tenencia del bien, no su propiedad, por lo que no puede adquirir la cosa por prescripción, ni servirse de ella sin consentimiento del constituyente. La característica principal de la prenda es la posibilidad que tiene el constituyente de recuperar el bien prendado.

En caso de que las partes al convenir la garantía prendaria dejasen pendiente la entrega de los bienes objeto de la prenda, subordinada a plazo o condición, no queda concluido el contrato de prenda, sino que se da origen a un contrato consensual de promesa de prenda, por el cual el deudor o un tercero se comprometen a constituir tal garantía.

La prenda tradicional no requiere de documento escrito entre las partes, pero para tener efecto frente a terceros debe formalizarse por documento escrito.

Caracteres del contrato de prenda:

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Real: queda concluido con la entrega de la cosa, la tradición puede ser real o simbólica.

Convencional: nace de una convención o contrato. Accesorio: depende de una obligación principal a la cual garantiza. Debido a

esta característica la nulidad, resolución, rescisión o extinción de la obligación principal, trae aparejada la extinción del contrato de prenda.

No formal: la ley no exige una forma para que tenga efectos entre partes, pero para ser oponible a terceros debe constar en un documento escrito. En relación a la prueba, la existencia de este contrato puede demostrarse por todos los medios de prueba, pero la jurisprudencia considera necesaria la existencia de fecha cierta.

Mobiliaria: afecta a bienes muebles y créditos. Bilateral: crea obligaciones recíprocas para todos los contratantes.

Elementos del contrato:

1) Partes: a) El deudor de la obligación principal. Es el sujeto pasivo, debe tener capacidad

legal para contratar.b) El acreedor prendario. Es el sujeto activo, debe tener capacidad legal para

contratar. c) El constituyente de la prenda. Puede ser el deudor mismo o un tercero

propietario del bien que entrega en prenda, debe tener capacidad legal para enajenar bienes. En el caso de que el constituyente sea un tercero, la relación accesoria de garantía se conforma entre el acreedor y el tercero.

2) Objeto: pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas, y cualquier papel de crédito negociable en el comercio. Esta enumeración incluida en el art. 583 del código de comercio no es taxativa, sino que es enumerativa. En el caso de las cosas muebles, estas deben ser existentes, quedan excluidas las cosas futuras. Estas últimas pueden dar lugar a la obligación. El dinero también puede ser objeto del contrato, pero recibe el nombre de caución en el caso de persona que maneja fondos, y el de depósito en garantía cuando asegura el cumplimiento de obligaciones.

Prenda de cosa ajena: para constituir prenda hay que ser dueño de la cosa prendada, ya que nuestra legislación no reconoce la prenda de cosa ajena. Sin embargo, si la cosa no perteneciere al deudor y el acreedor la hubiere recibido de buena fe, puede negar su entrega al verdadero propietario, salvo que la cosa fuese robada o perdida. Si el deudor la hubiera comprado en venta pública o a un individuo que acostumbra vender cosas semejantes, el propietario puede reivindicarla del acreedor, pagándole lo que le hubiese costado al deudor. En los casos en que el acreedor restituye la cosa al dueño que la reclama, puede exigir que se le entregue otra prenda de igual valor, y si el deudor no lo hiciere, puede pedir el cumplimiento de la obligación principal.

Capacidad: tanto el deudor de la obligación principal como el acreedor prendario deben tener capacidad legal para contratar. El constituyente de la prenda debe tener capacidad para enajenar bienes, debe ser dueño de la cosa y tener la posesión. Los inhabilitados no pueden constituir prenda sin la asistencia de su curador, pero están capacitados para recibir una cosa en prenda. En el caso de que el cónyuge administrador de la sociedad

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conyugal quiera constituir prenda sobre los bienes gananciales, debe requerir el consentimiento del otro.

Consentimiento: el contrato de prenda requiere el consentimiento de sus partes, pero debido a que se trata de un contrato real, para producir sus efectos propios queda concluido con la tradición de la cosa que una de las partes haga a la otra. No queda concluido con el mero consentimiento de partes.

Extensión de la prenda: se debe distinguir:

La obligación garantizada: la prenda garantiza el crédito, los intereses y las expensas necesarias hechas para la conservación de la prenda, los gastos útiles o mejoras si hubiesen aumentado el valor de la cosa y hasta ese monto, y los gastos de ejecución.

La cosa prendada: si la cosa prendada es destruida o deteriorada, el acreedor puede ejercer su derecho al cobro, siempre que no haya sido destruida o deteriorada por su culpa o negligencia.

Derechos y obligaciones del acreedor prendario:

1. Derechos:a. Retener la cosa recibida en prenda hasta ser totalmente pagada. b. Retener la cosa por créditos posteriores. Si existiere por parte del deudor

que ha dado la prenda, otra deuda con el mismo acreedor contratada anteriormente y que fuese exigible antes del pago del crédito garantizado, el acreedor tiene el derecho de retener la prenda hasta ser pagado. Pero este derecho no significa preferencia o privilegio prendario por la segunda deuda.

c. Percibir los frutos o intereses de la cosa, con la obligación de imputarlos a los intereses de la deuda, si existiesen, o al capital, si no existiesen.

d. Servirse de la cosa prendada, pero solo con el consentimiento del dueño.e. Ser reembolsado de los gastos necesarios efectuados y necesarios para la

conservación de la cosa, y a los gastos útiles y mejoras cuando hubiesen aumentado el valor de la cosa.

f. Exigir otra cosa de igual valor si por no ser el verdadero propietario el constituyente de la prenda, el acreedor ha debido restituirla a su dueño, y el acreedor hubiese ignorado que la cosa fuere ajena. Si el deudor no se la entrega, puede pedir el cumplimiento de la obligación principal.

g. Derecho de preferencia: al momento del vencimiento de la obligación principal, el acreedor tiene acción para perseguir el cobro de su crédito, capital, intereses y costas, con preferencia sobre el producido de la venta realizada del bien prendado sobre los demás deudores. Se encuentra prohibido en materia civil y comercial, autorizar al acreedor a apropiarse de la cosa en caso de incumplimiento de la obligación del deudor. El constituyente de la prenda siempre, sin excepciones, tiene derecho a que se le restituya la cosa prendada, o a recibir el saldo en caso de que la cosa sea vendida en venta pública.

2. Obligaciones: a. Retener la cosa.

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b. Conservar la cosa en las mismas condiciones en que la recibió, respondiendo de la pérdida o deterioro sobreviniente por su culpa o negligencia.

c. Indemnizar perjuicios en caso de que la cosa se destruya o deteriore por su culpa o negligencia.

d. Abstenerse del uso de la cosa prendada salvo consentimiento del deudor. e. Devolver la cosa una vez extinguida la obligación principal, ya que esto

produce la extinción de la prenda. También debe devolver los frutos de la cosa que hubiere conservado en especie y rendir cuenta al deudor de las sumas que hubiera percibido en concepto de interés o venta de frutos. Lo que caracteriza al contrato de prenda es el poder recobrar la cosa dada en garantía.

Derechos u obligaciones del constituyente de la prenda:

1. Derechos: a. Controlar si el acreedor conserva la cosa en buenas condiciones, y en el

caso de que abuse de ella puede pedir el secuestro. b. Ser indemnizado por la pérdida o deterioro de la cosa en caso de que

sean culpa o negligencia del acreedor. c. Disponer como dueño de la cosa. d. Exigir la restitución de la cosa una vez extinguida la obligación principal. e. En caso de venta judicial, derecho al excedente que resulte una vez que

se cubre el capital, los interés y costas. 2. Obligaciones:

a. Responder por la evicción de la cosa prendada (evicción: Pérdida de un derecho por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno).

b. Entregar al acreedor otra cosa de igual valor en caso de que la entrega fuera ajena y haya sido restituida al dueño.

c. Pagar al acreedor las expensas necesarias que hubiera hecho para la conservación de la prenda, y los gastos útiles y mejoras en caso de que hubieren dado mayor valor a la cosa.

d. Indemnizar al acreedor por los perjuicios que la cosa le hubiere ocasionado.

Forma y prueba: el contrato real de prenda es un contrato no formal, porque la entrega de la cosa prendada constituye el contrato. Pero para ser oponible a terceros debe constar en un documento escrito. La prenda civil solo puede ser opuesta a terceros cuando consta en instrumento público privado de fecha cierta, con ciertas enumeración que la ley civil establece. En cambio, la prenda comercial no exige dichos requisitos. Sin embargo, la jurisprudencia consideró necesaria la fecha cierta también en prendas comerciales para evitar el fraude, por lo que ciertas disposiciones del cogido civil se le aplican de manera supletoria. Puede probarse la existencia del contrato por documento escrito, y para probar todas las demás cuestiones relacionadas, como su autenticidad, monto, modalidades, etc., se pueden utilizar todos los medios de prueba.

Extinción: se puede dar por la extinción total de la obligación garantizada o por la extinción de la garantía prendaria. En el primer caso, la extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda, al ser esta de carácter accesorio. La obligación puede extinguirse por cualquiera de los modos establecidos en el código

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civil: pago, novación, compensación, transacción, confusión, renuncia, imposibilidad de pago, prescripción liberatoria. En el caso de extinción de la garantía prendaria, esta se puede dar:

1. Por acuerdo de partes. 2. Por la pérdida total de la cosa prendada, si la pérdida es parcial subsiste sobre lo

que reste. 3. Cuando por cualquier título la cosa empeñada para al acreedor prendario, es

decir, se produce la confusión entre acreedor y propietario de la cosa prendada. 4. Por renuncia expresa o tácita del acreedor. 5. Por la venta judicial de la cosa en ejecución seguida por el acreedor prendario. 6. En venta judicial promovida por otros acreedores.

Ejecución: se puede dar por:

Venta extrajudicial (solo en el caso de la prenda comercial): el acreedor puede vender las cosas tenidas en prenda, en remate debidamente anunciado y con sus requisitos necesarios.

Venta judicial: si el acreedor lo considera conveniente puede accionar judicialmente en vez de proceder a la venta extrajudicial.

Compensación: en la prenda de dinero el acreedor prendario puede efectuar compensación. Si el dinero prendado es insuficiente, la compensación se opera hasta el importe de la prenda y el acreedor puede reclamar por el saldo adeudado.

Concurso del deudor: en caso de concurso del deudor, el acreedor puede vender la cosa prendada, presentándole al deudor la liquidación de la operación y entregándole el excedente si lo hubiera.

Prenda con registro o sin desplazamiento

Es el contrato constituido por el deudor o un tercero, propietario de cosas muebles, el cual perfeccionado con la inscripción registral, garantiza cualquier clase de obligaciones a favor de ciertos acreedores, sin desposesión. Es un contrato de garantía real.

La función económica de la prenda con registro es conferir al acreedor, por parte del deudor, el derecho de cobrarse con preferencia a otros acreedores sobre el producido de la subaste de ciertos bienes muebles sin que el propietario se desprenda de ellos. De esta forma, no se priva al constituyente de la garantía del uso y disfrute de bienes necesarios para el desarrollo de sus actividades.

La diferencia fundamental con la prenda común es que en ella el deudor o el tercero se desprende y entrega al acreedor cosas o bienes que puede necesitar en su industria, comercio o profesión.

Caracteres del contrato:

Consensual: se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Formal: para su validez requiere el cumplimiento estricto de los requisitos

establecidos por la ley: suscripción de un documento público o privado

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redactado en los formularios oficiales y para su oponibilidad a terceros se requiere la inscripción en el registro de prenda.

Accesoria. Convencional: solo puede tener nacimiento en un contrato. Especial: el bien afectado a la garantía y el crédito deben determinarse con

precisión, para poder diferenciarlos del resto de las obligaciones y patrimonio del deudor.

Mobiliaria: afecta a los bienes muebles y semovientes. Indivisible: cada uno de los bienes prendados y cada parte de ellos están

afectados en garantía de toda la deuda y de cada parte de ella. Expresa: debe resultar en forma explícita del contrato. Pública: la publicidad se hace efectiva mediante la inscripción en el registro

especial creado por la ley. Bilateral: genera obligaciones para todas las partes intervinientes.

Elementos del contrato:

1) Partes: son parte del contrato de prenda con registro:a) El constituyente de la prenda, que puede ser el deudor de la obligación principal

o un tercero propietario de la cosa prendada. El que grave el bien con garantía de prenda con registro debe ser su propietario, debe tener la posesión del bien, anterior y posterior al contrato, y debe tener capacidad para enajenar.

b) El acreedor prendario. El art. 5 del decreto ley 15348/46 establece quienes pueden ser acreedores prendarios:i) El estado, sus reparticiones autárquicas y los bancos y entidades financieras

autorizadas por el banco central. ii) Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos o

industriales. iii) Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios, para asegurar créditos

en dinero destinados a la explotación rural. iv) Los comerciantes e industriales inscriptos en el registro público de comercio

respectivo, cuando se trate de asegurar el pago total o parcial del precio de las mercaderías por ellos vendidas, sobre las cuales recaiga la prenda.

v) Las personas de existencia visible o de existencia jurídica inscriptas como prestamistas en la dirección general impositiva.

c) Objeto: puede establecerse la prenda sobre cualquier clase de bienes muebles o semovientes (ganados de cualquier especie), y los frutos o productos aunque estén pendientes.

d) Capacidad: i) Constituyente de la prenda: debe tener capacidad para enajenar. Se dan

ciertos casos especiales:(1) Las personas afectadas de incapacidad de hecho absoluta solo pueden

prendar sus bienes mediante sus representantes legales, y solo para asegurar sus obligaciones, no obligaciones de terceros. Los menores bajo patria potestad requieren la autorización de sus padres, y los menores bajo tutela requieren de autorización judicial. Los incapaces bajo curatela, es decir los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito y los ausentes declarados en juicio, pueden prendar sus bienes mediante sus curadores y con autorización judicial. Mismo es el caso para los que se encuentran bajo prisión por

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más de tres años con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

(2) Los inhabilitados del art. 152 bis, es decir los pródigos, los ebrios consuetudinarios y toxicómanos, semialienados, con declaración de inhabilitación, no pueden realizar actos de disposición de bienes, por lo que solo podrán prendar bienes con la asistencia de su curador.

(3) El fallido no puede prendar bienes, y el que tiene abierto un concurso preventivo requiere la autorización judicial, la cual será concedida solo en los casos de necesidad y urgencia evidentes.

(4) El contrato de prenda con registro no puede ser celebrado entre padres e hijos bajo su patria potestad, entre tutores o curadores y sus pupilos, y entre marido y mujer.

ii) El acreedor prendario: debe estar incluido en la enumeración taxativa del art. 5.

e) Consentimiento: requiere el consentimiento de todas las partes intervinientes. f) Extensión de la garantía:

i) En cuanto a la obligación principal: la garantía prendaria comprende el crédito principal, la actualización del crédito, los intereses y los gastos como el bien prendado continúa en poder del deudor, los gastos se refieren a los gastos de justicia y a los que, si llega a darse, ocasione la venta extrajudicial.

ii) En cuanto al objeto: la garantía se extiende a los frutos, productos y rentas, es decir, alcanza todos los accesorios del bien prendado.

g) Posesión del bien por el prendante: es una característica esencial del contrato de prenda con registro el mantenimiento de la cosa por el constituyente.

h) Obligaciones garantizables con prenda con registro: pueden ser objeto de prenda con registro toda clase de obligaciones actuales o preexistentes, futuras, y hasta eventuales. Sin embargo, se deberá determinar con precisión de qué clase de obligación se trata, para que no dé lugar a confusión o error. Debe constituirse la prenda para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de una obligación a la que los contrayentes deben asignarle un valor consistente en dinero.

i) Cláusulas de actualización y ajuste: se debe producir la actualización monetaria en caso de mora del deudor, por lo que en el acto constitutivo de la prenda debe constar la cláusula de reajuste con mención del índice adoptado.

j) Constitución de nuevas prendas: durante la vigencia de un contrato prendario, el dueño de los bienes no puede constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre estos, salvo que lo autorice por escrito el acreedor.

k) Facultad de industrializar o continuar proceso de utilización económica de los bienes: el dueño de los bienes prendados puede industrializar o continuar con ellos el proceso de utilización económica, trasladando la prenda a los nuevos productos que se obtengan. Esto no requiere autorización del acreedor.

l) Pacto de no industrialización y no transformación: se puede pactar que los bienes deban conservarse en el estado en que se encuentren, sin industrialización ni transformación.

m) Enajenación de la prenda: el dueño de los bienes prendados no puede enajenarlos, salvo que el adquiriente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó. Dicha transferencia debe anotarse en el registro y notificarse al acreedor, pero no se requiere su conformidad.

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n) Pignoración de una cosa ajena: para prendar se requiere ser propietario del bien. No se puede pignorar cosas ajenas, siendo nula dicha prenda.

Clases de prendas con registro

PRENDA FIJA: se constituye sobre toda clase de bienes muebles y sobre los productos y frutos (los frutos se producen periódicamente sin alterar la sustancia de la cosa, y los productos afectan a la esencia). Los bienes prendados no pueden ser cambiados del lugar en que estaban cuando se constituyó la garantía, sin que el encargado del registro respectivo deje constancia del desplazamiento en el libro de registro y certificado de prenda y se lo notifique al acreedor. Si se viola esta regla el acreedor puede solicitar el secuestro de la cosa prendada y las demás medidas conservatorias de sus derechos. Los automotores quedan comprendidos en esta prohibición solo cuando se trate de su desplazamiento definitivo.

El deudor puede disponer del uso de las cosas de acuerdo a su lógico destino, pero si hiciere uso indebido, el acreedor puede solicitar el secuestro. Esto también se da si el deudor no le permite al acreedor inspeccionar las cosas prendadas.

Una vez realizado el contrato de prenda con registro fija, se debe proceder a su inscripción. Tanto en el contrato como en la inscripción deberán constar ciertos datos:

Nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y profesión del acreedor y deudor. Si el constituyente de la prenda es un tercero también deben incluirse sus datos.

Cuantía del crédito, tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos. Particularidades necesarias para individualizar los bienes prendados. Especificaciones de los privilegios a que estén sujetos los bienes en el momento

de celebrarse el contrato. Especificación de los seguros si los bienes estuvieran asegurados.

La falta de fecha cierta no invalida el contrato y se considerará tal a la de la presentación en el registro.

PRENDA FLOTANTE

Se constituye sobre mercaderías o materias primas de un establecimiento comercial o industrial a fin de asegurar el pago de obligaciones que no excedan un plazo de 180 días. No restringe la disponibilidad por parte del deudor de las cosas prendadas, ya que puede enajenarlas y transformarlas, la prenda subsiste sobre las cosas elaboradas con ellas o sobre las que se adquieran para reemplazarlas. Para producir efectos la inscripción del contrato deberá hacerse en los registros correspondientes el domicilio del deudor.

La principal diferencia entre ambas prendas es que la fija afecta solamente materiales específicamente determinados y la flotante recae sobre la mercadería existente en un comercio o empresa, la cual puede ser vendida o transformada por el propietario.

Forma y prueba: el contrato de prenda con registro es formal y escrito, se debe formalizar por documento privado extendiéndose en los formularios respectivos de las

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oficinas de registros prendarios. También puede instrumentarse por escritura pública. En contrato queda perfeccionado con la firma de los contratos, y para ser oponible a terceros es necesaria la inscripción en el registro prendario.

Organización registral y su funcionamiento: la inscripción del contrato de prenda es requisito indispensable para que el derecho de preferencia pueda ser opuesto a terceros. Para que pueda serlos del el momento de celebrarse el contrato, debe solicitarse la inscripción dentro de las 24 horas de formalizado, caso contrario producirá efectos desde que el contrato se presente en el registro. La inscripción puede ser solicitada por las partes, en caso de instrumento privado, por las partes y el escribano autorizante en caso de escritura pública.

Efectos del contrato entre las partes: se producen desde la celebración del contrato, se encuentre o no inscripto.

Derechos del acreedor prendario: o A inspeccionar los bienes prendados durante la vigencia del contrato. o A pedir el secuestro de los bienes prendados en los siguientes casos: si el

prendante hace uso indebido de los bienes; si no los conserva en buen estado o disminuye su valor; si no explota adecuadamente los bienes o provoca su desvalorización; si el prendante le niega la inspección de los bienes; si el prendante traslada los bienes fuera del lugar donde se encontraban cuando se constituyó la prenda sin cumplir con los requisitos para esto.

o A embargar preventivamente otros bienes del deudor si los prendados no cubren el importe del crédito.

o Ejercer acción ejecutiva para el cobro de su crédito, intereses, gastos y costos.

o A oponerse a la constitución de nuevas prendas sobre los bienes prendados.

o A ejercer acción persecutoria si los bienes se vendieron como libres. Prohibiciones del acreedor prendario:

o No puede pactarse la cláusula que establezca el derecho del acreedor de apropiarse la cosa prendada en caso de incumplimiento.

o No puede convenirse la renuncia a los trámites de ejecución en caso de falta de pago.

o No puede pactarse una forma de producirse la liquidación distinta a las establecidas por ley.

Derechos y obligaciones del constituyente de la prenda:o Conservar la posesión de las cosas prendadas y no transmitir la

propiedad a terceros sin consentimiento de la otra parte. o Usarlas conforme a su destino. o Derecho a vender los frutos y productos previo pago de la parte

proporcional de la deuda. o Derecho a pagar antes del vencimiento de la obligación garantizada. o Constituir nueva prenda con la autorización del acreedor. o Conservar el bien. o No trasladar los bienes sin cumplir con las regulaciones específicas.

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Efectos del contrato en relación a terceros:

Frente a otros acreedores: el acreedor de prenda con registro tiene derecho de preferencia sobre el producido de la venta extrajudicial o judicial.

Tercero adquiriente: en caso de venta de la cosa prendada como libre, el acreedor tiene derecho a ejercer la acción persecutoria contra el actual poseedor. Sin embargo, la jurisprudencia a limitado este derecho en el caso de adquisición de buena fe.

Duración de la prenda y de su inscripción: la prenda se extingue junto con la obligación principal. La inscripción caduca a los 5 años desde producida la misma, si no se extinguió anteriormente la obligación principal. Se puede solicitar la nueva inscripción por un período igual.

Extinción: la prenda se puede extinguir por la extinción de la obligación principal por cualquiera de los modos admitidos por la ley, o por la extinción de la prenda misma aunque subsista la obligación principal:

a. Conformidad de partes. b. Pérdida total de la cosa prendada. c. Renuncia expresa o tácita del acreedor.d. Confusión de las calidades de acreedor y propietario del bien. e. Venta judicial del bien en ejecución seguida por el acreedor prendario o en

ejecuciones colectivas contra el deudor prendante. f. Venta extrajudicial.

Acción judicial: ejecución prendaria. Iniciado el juicio, se debe despachar mandamiento de embargo y ejecución. En el acto del requerimiento se cita al deudor para que pague en el término de tres días caso contrario se llevará adelante la ejecución y venta de la cosa prendada. No se suspenderá el juicio por quiebra, muerte o incapacidad del deudor, ni por otra causa que no sea orden escrita de juez competente. En la ejecución prendaria se harán los trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecha con el precio de la cosa prendada.

Contrato de cuenta corriente mercantil (arts. 771 a 790)

El contrato de cuenta corriente mercantil es un contrato bilateral utilizado por dos partes (comerciantes o no), que mantienen entre sí relaciones negociales habituales. Es un mecanismo jurídico económico en virtud del cual las partes que realizan operaciones entre ellas acuerdan que los créditos emergentes de tales negocios queden incluidos en una cuenta corriente, para compensarse y liquidarse en una fecha determinada.

Con este contrato se intenta simplificar las transacciones comerciales, reemplazando la circulación de la moneda por la confección de asientos contables, y limitando la realización de pagos al momento de la cancelación del saldo, luego de la liquidación. Además, es una forma de favorecer la productividad de los valores patrimoniales que se ingresan en la cuenta, dado que se devengan intereses.

Definición: es definida por el art. 771 de la siguiente manera: la cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de

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ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin obligación de tener a la orden una cantidad de dinero equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas al momento del cierre de la cuenta y pagar el saldo.

Con la cuenta corriente, los créditos y deudas que produzcan las operaciones que efectúen las partes en un determinado lapso, pierden su individualidad y pasan a formar parte de dos masas contrapuestas que serán liquidadas en la fecha convenida, compensándose hasta la concurrencia de la menor para obtener un saldo que definirá quien es deudor y quien acreedor. Estas operaciones quedan extinguidas por medio de la novación, ya que pasan a formar parte de las masas perdiendo su individualidad. Los créditos y obligaciones incluidos en la cuenta no son exigibles de inmediato ni se consideran por separado, sino que se consideran en conjunto y debe esperar a la liquidación final para decir quien es deudor y quien acreedor y recién luego efectuar el pago correspondiente. Hasta que no se obtenga el saldo, los créditos se mantienen inexigibles e indisponibles para las partes.

Las partes deben tener capacidad para disponer bienes.

Elementos:

1. Las partes deben hacerse remesas recíprocas, en propiedad: la remesa es el crédito resultante de la operación singular que se produce entre las partes. Estas deben ser recíprocas, es decir debe haber créditos a favor de ambas partes. En principio, a falta de convenio sobre el particular, todas las operaciones deben reputarse incluidas en la cuenta corriente mercantil. Por eso, si los cuentacorrentistas pretenden liquidar solo algunas de ellas mediante la cuenta corriente, debe manifestarse expresamente dicha voluntad. Además, las remesas deben transferirse en propiedad, es indispensable que el receptor haga suyas las remesas que se realicen y pueda disponer libremente de lo que le haya sido remitido. El receptor debe ostentar el derecho de un crédito de disponer de cuanto le ha sido remitido.

2. Las remesas deben compensarse entre sí: la compensación es un modo de extinguir obligaciones según el cual se da por pagada la deuda de cada uno por la parte concurrente. Es de la naturaleza de la cuenta corriente que sea obligatoria la compensación mercantil entre el debe y el haber. Dicha compensación se opera al cierre de la cuenta, y en ella encuentra sustento el principio de indivisibilidad de la cuenta corriente mercantil. Los créditos incorporados pierden su individualidad, es decir, se desligan del contrato originario u operación singular de la que derivan para constituir meros elementos en el saldo eventual. Las diversas operaciones no constituyen contratos distintos y autónomos, sino que quedan englobadas en el régimen único de la cuenta. Debido a esto, los valores remitidos y recibidos no son exigibles durante el curso de la cuenta y existe una única prestación: el saldo, antes de cuya determinación nada es debido. La compensación se produce una sola vez, al momento del cierre de la cuenta, salvo que los cuentacorrentistas hayan convenido la realización de balances parciales para conocer la situación de la cuenta corriente en ese momento, pero ese saldo no se paga, sino que se sigue con el resto de las operaciones de la misma forma que antes.

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3. Novación: la admisión en cuenta corriente de valores debidos por uno de los contratantes al otro produce novación. Los créditos pierden su individualidad, quedando separados de sus causas, por lo que las operaciones que les dieron origen se extinguen por el efecto novatorio. El crédito originario se transforma por el solo hecho de ser incorporado al régimen de la cuenta. Este crédito nuevo no es exigible en virtud de la indivisibilidad de la cuenta. La ley presume la novación, por lo que para impedirse el efecto novatorio se debe realizar una reserva expresa. La consecuencia de la novación es la extinción del crédito originario con sus accesorios, por lo que no se puede disponer del crédito ni transmitirlo. La novación extingue juntamente con la obligación primitiva los privilegios que a ella acceden, por lo que para impedirse esto, debe producirse una reserva expresa tendiente a conservar los privilegios del crédito incorporado. Lo mismo sucede con las garantías convencionales del crédito admitido en la cuenta y también pueden ser mantenidas por reserva expresa. Otra consecuencia de la novación es la inaplicabilidad del término de prescripción fijado por la ley para el crédito primitivo, ya que con el ingreso del crédito a la cuenta, el plazo de prescripción contemplado para cada obligación en particular se ve desplazado. Al cerrarse la cuenta y establecerse el saldo comienza a correr el término de prescripción propio de la cuenta corriente mercantil, el cual es de 5 años.

4. Intereses: tanto las masas de debe y haber como el saldo de la cuenta son fructíferos. Todos los valores del débito y haber producen los intereses estipulados o los legales. Esta es una diferencia con la cuenta simple, ya que en esta para que se devenguen intereses debe haber un pacto expreso o debe darse la constitución en mora del deudor. En el caso de cuenta corriente mercantil deben diferenciarse bien los intereses del saldo de los intereses devengados por los valores del debe y el haber. Los del saldo no integran el saldo de la cuenta, ya que los produce el saldo considerado como capital, en cambio los otros intereses sí integran el saldo. Las partes pueden convenir expresamente que los intereses no se devenguen, que corran solo a favor de una de las partes, u otras modificaciones relacionadas. Salvo estipulación en contrario, los frutos corren desde el momento de la incorporación de los créditos a la cuenta, y hasta que se efectúe el cierre. Se devengan de acuerdo a lo convenido por las partes, y a falta de estipulación, rigen los intereses legales. A partir del cese del curso de los intereses del crédito y débito con el cierre de la cuenta, los intereses comienzan a devengarse sobre el saldo. Las partes pueden capitalizar los intereses en períodos mayores a tres meses mediante pacto expreso o tácito, caso contrario no se da la capitalización.

5. Las operaciones deben liquidarse en las épocas convenidas: la liquidación se opera mediante el mecanismo compensatorio que se produce al final de la cuenta. Debe distinguirse la terminación del contrato de cuenta corriente mercantil del cierre de la cuenta: el cierre de la cuenta se da como consecuencia de la extinción del contrato y opera para liquidar la cuenta, compensar las masas de debe y haber y establecer el saldo. Se trata del cierre definitivo de la cuenta, el cual fija la persona del deudor y del acreedor. Los cierres parciales no están vinculados a la conclusión del contrato, sino que simplemente determinan el estado de la cuenta en un momento determinado.

6. Debe hacerse el pago del saldo que resulte: concluida la cuenta corriente se produce la compensación del débito y crédito, de no coincidir las columnas del deber y el haber se determina la condición de deudor y acreedor. El saldo es el

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importe del crédito a favor de uno de los cuentacorrentistas que surge de restar la menor masa indivisible del debe y haber, a la mayor. Para que el saldo sea exigible se requiere de la aceptación de ambos cuentacorrentistas, por lo que quien lo fija primero debe enviar al otro contratante el monto del saldo para obtener su aprobación. No hay unanimidad en la doctrina sobre si la aprobación debe ser expresa o tácita, la cátedra considera que el saldo es exigible desde el momento de su definición, momento a partir del cual también comienzan a correr los intereses. Cuando se realiza la aprobación pueden rectificarse errores u omisiones, así como reclamos por créditos nulos. Pero lo que no se puede es pedir la revisión de la cuenta discutiendo cada una de las cuentas particulares que la componen. El saldo debe pagarse salvo que se hubiesen remitido sumas eventuales que igualen o excedan la del saldo, o que los interesados hayan convenido constituir otro contrato de cuenta corriente mercantil y que el saldo pase a formar parte de su masa. Las partes pueden constituir garantías sobre el saldo y sobre los saldos parciales.

Caracteres del contrato:

Bilateral: existen obligaciones recíprocas para ambas partes. Conmutativo: el beneficio que cada una de las partes obtiene es cierto y

determinado desde el momento de la celebración del contrato. Esto se da igual aunque la persona del deudor y acreedor se encuentra indeterminada hasta el cierre, ya que eso no depende de un acontecimiento incierto sino de la entidad de las remesas.

Consensual: queda concluido por el consentimiento manifiesto de las partes. Oneroso: ambas partes obtienen ventajas, y además las partidas de crédito y

débito y el saldo producen intereses. De ejecución continuada: los efectos del contrato se prolongan en el tiempo, ya

que produce efectos durante un determinado lapso, en el que se posterga la exigibilidad de los créditos.

Típico y nominado: encuentra su regulación legal en el código de comercio y está dotado de elementos esenciales que lo caracterizan en función de su tipicidad.

No formal: la ley no impone una forma determinada para su celebración. Intuitu personae y comercial: se requiere confianza entre los cuentacorrentistas,

importa la persona con la que se constituye el contrato y no puede ser reemplazada por otra. En relación al carácter comercial, al estar regulada en el código de comercio, corresponde declarar la comercialidad en todos los casos, aunque ninguna de las partes sea comerciante, ni cuando todos o algunos de los créditos sean de naturaleza civil.

Formación del contrato, elementos:

1. Partes: las partes son dos y se denominan cuentacorrentistas.2. Capacidad: deben tener la capacidad de disposición. 3. Consentimiento: puede ser expreso o tácito con la ejecución del contrato. 4. Objeto: las remesas. 5. Causa: se debe distinguir la causa de las operaciones singulares que sirven de

fuente a las remesas de la causa de la cuenta corriente mercantil, la cual tiene como causa fin la concesión recíproca de crédito.

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6. Forma y prueba: la ley no exige forma especial para la celebración del contrato, y en relación a la prueba, se puede probar la existencia del contrato de cuenta corriente mercantil por cualquier medio de prueba, incluso la testimonial.

Terminación de la cuenta corriente: las causales de terminación del contrato se encuentran legisladas en el art. 782:

1. Supuestos de terminación voluntaria: a. Consentimiento de las partes. b. Vencimiento del plazo convenido por los cuentacorrentistas al contratar.

2. Casos de terminación forzada: el código establece que será por muerte, interdicción, demencia, quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre administración de sus bienes. Se incluyen en este inc. la demencia y sordomudez sin saberse dar a entender por escrito judicialmente declaradas, la ausencia declarada en juicio, la inhabilitación a los pródigos, ebrios consuetudinarios, toxicómanos y semialienados, la profesión religiosa y la interdicción legal que acompaña a la pena privativa de la libertad por más de tres años. En el caso de la declaración de quiebra de uno de los cuentacorrentistas, se consideran incluidos en la cuenta los créditos provenientes de operaciones pendientes al momento del pronunciamiento del auto declarativo de quiebra que estaban destinados a entrar en ella. Una vez cerrada la cuenta, si el quebrado resulta acreedor, el síndico, en representación de la masa de acreedores, debe proceder a su cobro; si resulta deudor, el otro cuentacorrentista debe insinuarse como acreedor del fallido.

Comparación entre la cuenta corriente mercantil y la cuenta corriente bancaria:

a. En la cuenta corriente bancaria una de las partes debe ser forzosamente un banco, en la mercantil no.

b. En la mercantil existe reciprocidad de remesas, en la bancaria no.c. En la mercantil los valores remitidos carecen de un destino especial, en la

bancaria los fondos deben estar a disponibilidad del cuentacorrentista. d. En la comercial la compensación y novación se producen de pleno derecho, pero

no en la bancaria. e. En la mercantil la situación de acreedor y deudor solo se define en el cierre, en

la bancaria se especifica en cualquier momento. f. En la bancaria los intereses en mora se devengan y capitalizan trimestralmente

salvo acuerdo en contrario, mientras que en la mercantil es necesaria la convención expresa.

Contrato de seguro

El seguro es un contrato en virtud del cual se traslada un riesgo a una aseguradora a cambio de una prima. La aseguradora se obliga a responder en caso de que tal riesgo se produzca.

El seguro constituye un procedimiento mediante el cual un conjunto de personas sujetas a ciertos riesgos reúnen aportes a fin de resarcir al integrante del grupo que sufra las consecuencias de tales riesgos. Un número importante de interesados efectúa una contribución a un fondo común para que de allí surjan los fondos necesarios para

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resarcir a quienes hayan sufrido los siniestros previstos. En esta operación interviene una empresa aseguradora, la cual organiza la actividad reuniendo las contribuciones, seleccionando los riesgos, efectuando los pagos correspondientes, etc.

Elementos del contrato:

El riesgo: constituye un hecho eventual susceptible de provocar una consecuencia dañosa, tanto en las personas como en las cosas. La existencia de un riesgo es indispensable para la existencia del seguro. Es la posibilidad de que ocurra un evento incierto que influya negativamente en el patrimonio de una persona. Los riesgos, para formar parte del contrato, deben ser asegurables, para lo cual deben cumplir ciertos requisitos técnico-económicos:

o Deben ser inciertos, es decir, no debe saber si van a ocurrir o no. o Deben ser homogéneos, deben ser riesgos de la misma naturaleza que

puedan agruparse.o Deben ser dispersos, es decir, no todos los asegurados deben estar frente

a las mismas condiciones. Se procura que un mismo suceso no pueda siniestrar a toda la masa de asegurados a un mismo tiempo.

La prima: constituye la contribución en dinero que el asegurado realiza para formar parte de la comunidad del riesgo. El pago de la prima posibilita, por un lado, formar los recursos que el asegurador administrará para pagar las indemnizaciones, y por el otro, le confiere al contribuyente el derecho a ser acreedor de la masa de asegurados para cobrar la indemnización si el evento dañoso le ocurre. La prima está determinada por una tasación que realiza la aseguradora. Se puede diferenciar:

o La prima pura: es la porción financiera necesaria para que un determinado riesgo pueda introducirse en la masa asegurada. Es lo que la aseguradora necesita para cubrir el riesgo. Esto se determina por un acto actuarial.

o Prima comercial o premio: es el precio que el asegurado debe pagar por la cobertura. A la prima pura se le suman los impuestos, los gastos de comercialización y producción y la ganancia del asegurador.,

El interés asegurable: es la relación económica lícita que el asegurado tiene con un determinado bien. Lo que se aseguran no son cosas, sino los intereses sobre las cosas. El interés es asegurable cuando se encuentra amenazado por un riesgo incierto y de ocurrencia posible, cuando el interés es lícito, y cuando el evento es ordinario y de manifestación habitual (cada tanto se debe producir un siniestro de esa naturaleza).

La aseguradora: las características del seguro exigen profesionalidad y capacidad económica en quien organiza los seguros. Por eso, quien lo hace debe ser una organización empresaria especializada y sometida a un control permanente por parte del estado.

El contrato de seguro tiene su regulación específica en la ley 17.418, incorporada al código de comercio. Esta establece que hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.

Caracteres del contrato:

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1. Consensual: se perfecciona por el acuerdo de partes; los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado empiezan desde que se ha celebrado la convención, incluso antes de emitirse la póliza.

2. Aleatorio: el acaecimiento del siniestro es incierto, o por lo menos es incierto el momento en que sucederá, como en el seguro de vida.

3. Bilateral: el asegurado asume la obligación de pagar la prima y el asegurador la de pagar la prestación convenida en caso de ocurrir el siniestro.

4. Oneroso.5. De ejecución continuada: la relación tiene lugar a lo largo de un determinado

lapso durante el cual el asegurador brinda la cobertura. 6. De buena fe: esta característica es controvertida en la doctrina, porque muchos

sostienen que no es un rasgo particular del contrato de seguro, sino de todo el derecho de las obligaciones.

7. De adhesión: es un típico contrato celebrado en masa, cuyas condiciones generales constituyen cláusulas predispuestas que el asegurado solo puede aceptar o rechazar, pero no modificar ni disentir con ellas.

8. No formal. 9. Nominado.

Partes en el contrato: en el contrato de seguro intervienen distintas partes:

a. El asegurador, el cual debe cumplir las reglamentaciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación para constituir una empresa aseguradora.

b. El asegurado: es el titular del interés asegurable.c. El tomador: es quien efectivamente contrata el seguro, puede hacerlo por cuenta

propia o ajena. d. El beneficiario: es quien recibe la indemnización. No forma parte del contrato de

seguro, pero sí de la relación asegurativa.

El asegurado y el tomador coinciden en la misma persona si es por cuenta propia, y son constituidos por personas distintas si es por cuenta ajena. El beneficiario puede también ser el asegurado, pero también puede serlo un tercero.

En relación a la capacidad para celebrar el contrato como asegurado o tomador, debe distinguirse entre los seguros de daños y de personas. En materia de daños se admite ue lo celebren menores de 18 años habilitados o emancipados, y los que trabajen respecto de los bienes adquiridos con los frutos del mismo. En el caso de los de personas, pueden ser celebrados por esas mismas personas, pero en caso de menores que trabajan, si lo pagan con su sueldo disponible.

En relación a la capacidad dela segurador, debe tratarse de sociedades anónimas, cooperativas, asociaciones mutuales, sucursales o agencias de sociedades extranjeras de cualquiera de los tipos anteriores, organismos y entes oficiales o mixtos que sean nacionales, provinciales o municipales. En todos los casos deben estar autorizados por la superintendencia, la cual constituye la autoridad de control.

Formación del contrato:

Propuesta: el asegurador invita a los potenciales asegurados a formular propuestas de contrato mediante los agentes con los que cuenta para constituir su

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red de comercialización. Pero la propuesta es formulada por el interesado y no obliga a ninguna de las partes hasta que sea aceptada.

Aceptación: para que el contrato se perfeccione se necesita la manifestación expresa de voluntad del asegurador que debe pronunciarse sobre la propuesta, no es suficiente su silencio. Puede ocurrir que el asegurador no rechace la propuesta, pero que emita una póliza con modificaciones de algunos puntos. En este caso, la ley da al tomador un período de un mes desde recibida la póliza para impugnarla, sin que se afecte la eficacia del contrato en los demás puntos. La ley solo presume la aceptación de las modificaciones cuando el asegurador las advierte al tomador de una manera evidente en la póliza.

Revocación: durante el lapso entre la formulación de la propuesta y su aceptación por parte del asegurador, el proponente puede revocar su propuesta antes de que haya sido aceptada.

Plazo: la ley presume que el período del seguro es de un año, salvo que la naturaleza del riesgo que sea por un período distinto. El vencimiento de la cobertura es automático, salvo en el caso de los animales.

Reticencia: el contrato de seguros se realiza sobre la base de la información que el asegurable le brinda al asegurador, por lo que, para la viabilidad técnico-económica de la relación, debe haber veracidad en la información que el asegurable formule en su declaración al asegurador. El tomador tiene la obligación de hacer una declaración exacta del riesgo asegurado. Si esto no se hace, o se da información falsa de circunstancias conocidas por el asegurado, a partir de lo cual si lo hubiese conocido la aseguradora no hubiere contratado o lo hubiere hecho en otros términos, hay reticencia. En estos casos el contrato es nulo y el asegurador no tiene obligación de pagar. Si la reticencia fuese dolosa o de mala fe, el asegurador tiene derecho a las primas de los períodos transcurridos y del período en cuyo transcurso invoque la reticencia. Si la reticencia no es dolosa, se puede producir el reajuste del contrato con la conformidad del asegurado. El asegurador pierde el derecho de alegar la reticencia si tuvo o debió tener conocimiento de ella al momento de celebrar el contrato.

Para que la reticencia se configure debe existir causalidad entre la circunstancia omitida y el riesgo. El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia.

Forma del contrato:

Póliza: es el principal medio de prueba del contrato. Al ser el contrato de seguro consensual, los derechos y obligaciones recíprocos comienzan desde que se celebra la convención. La falta de emisión de la póliza no obsta a la existencia del contrato y sus efectos. El contrato de seguro solo puede probarse por escrito, pero si hay principio de prueba por escrito son admisibles todos los demás medios probatorios. El medio de prueba por excelencia es la póliza. Debe distinguirse la póliza del contrato, ya que está es diferente al otro. También debe distinguirse la póliza de la propuesta, esta última no obliga a ninguna de las partes.

Estructura y contenido: en la póliza deben incluirse las condiciones particulares con indicación del asegurado, riesgo, valor asegurado, prima y plazo, y las condiciones generales. La entrega de la póliza por parte del asegurador es condición para que sea exigible el pago de la prima, salvo que se haya emitido un certificado provisorio de cobertura. El contenido mínimo de la póliza es: nombre y domicilio de las partes, el

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interés asegurado, los riesgos asumidos, el momento desde el cual se asumen dichos riesgos, el plazo de cobertura, la prima, la suma asegurada y las condiciones generales del contrato.

Modificación: en caso de modificaciones en el estado del riesgo asumido, el asegurado debe informar al asegurador para que se introduzcan las modificaciones necesarias y se recalcule la prima.

Rescisión: la ley autoriza que puede convenirse que cualquiera de las partes tenga derecho a rescindir el contrato sin expresión de causa. En el caso del asegurador, deberá preavisar con por lo menos 15 días de anticipación y reembolsar la prima proporcional por el tiempo no transcurrido. Si el que ejerce la facultad de rescindir es el asegurado, no es necesario el preaviso, y el asegurador tiene derecho a la prima devengada por el tiempo transcurrido. La agravación del riesgo que hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones, constituye una causal especial de rescisión. Como consecuencia, si la agravación le fue comunicada en tiempo oportuno, el asegurador tiene derecho a percibir la prima proporcional al tiempo transcurrido, y si no le fue comunicada oportunamente, tiene derecho a percibir el período de seguro en curso.

Nulidad: el contrato es nulo si al tiempo de celebración es siniestro ya se hubiese producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera. También es nulo en los supuestos de declaración falsa y reticencia, y cuando es celebrado por quienes no tienen autorización para hacerlo por la autoridad de contralor.

Caducidad: se da como una consecuencia sancionatoria del incumplimiento de determinadas cargas por parte del asegurado. Corresponde al asegurador la prima por el período en curso al tiempo en que se conoció el incumplimiento.

Obligaciones del asegurado:

Pago de la prima: la prima se debe desde la celebración del contrato, pero no es exigible desde la entrega de la póliza. El comienzo de la vigencia de las pólizas queda condicionado al pago total o parcial del premio. El tomador es el obligado del pago de la prima, pero si éste cae en insolvencia, el asegurador puede ir contra el asegurado. En caso de incumplimiento la mora se produce en forma automática. En caso de falta de pago, las pólizas se suspenden a partir de las 24 horas del día de vencimiento, hasta que es rehabilitada desde el día siguiente a la realización del pago con los recargos e intereses correspondientes. En este supuesto no se rescinde el contrato, sino que se suspende la obligación del asegurador de responder mientras dure la falta de pago. Sin embargo, también puede producirse la rescisión por mora en el pago.

Mantenimiento del estado del riesgo: durante todo el período del seguro el asegurado debe velar por que el riesgo se mantenga en el estado en que lo informó al momento de celebrar el contrato. En caso de que no se mantenga, debe informar acerca de los cambios a la aseguradora. Debe informar tanto de las agravaciones provocadas por un hecho suyo antes de que ellas ocurran, y de las que se deben a un hecho ajeno inmediatamente después de conocerlas. Si la agravación se debe al tomador, la cobertura queda suspendida y el asegurador debe notificar de tal situación en un plazo de 7 días. Si la agravación resulta de hecho ajeno al tomador, no se suspende la garantía, y el asegurador debe notificar su decisión de rescindir en un plazo de un mes y con preaviso de 7 días. Si el tomador no denuncia la agravación, el asegurador no está obligado a responder en caso de siniestro.

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Información del acaecimiento del siniestro: para posibilitar que el asegurador verifique las circunstancias del siniestro y si éste cabe dentro de la cobertura. El tomador debe informar dentro de los 3 días de tomar conocimiento. En caso de incumplimiento pierde el derecho a ser indemnizado.

Información de los daños sufridos: se relaciona con la obligación anterior y tiene la finalidad de permitir que el asegurado conozca precisamente los daños para efectuar la liquidación respectiva.

Salvamento: consiste en reducir las consecuencias del siniestro dentro de la medida de las posibilidades del asegurado, quien debe intentar evitar o disminuir el daño, y observar las instrucciones del asegurador. Si esto no se cumple, la aseguradora no debe responder si el daño hubiera sido menor si el asegurado hubiera cumplido con su obligación. El asegurador debe reembolsar los gastos de salvamente que no fueran manifiestamente desacertados aunque excedieran de la suma asegurada.

Prohibición de cambio en las cosas dañadas: para permitir al asegurador el mejor conocimiento del siniestro y de sus causas. Su violación libera al asegurador.

Cargas convencionales: son las que las partes convienen por medio del contrato. Dar aviso de la existencia de otro seguro.

Obligaciones del asegurador:

Pago de la indemnización en caso de la ocurrencia del siniestro: si al momento del siniestro la suma asegurada excede el valor, el asegurador solo está obligado a resarcir el perjuicio efectivamente sufrido. El acaecimiento del siniestro es la condición para que el asegurador deba su prestación, es la verificación del riesgo previsto en el contrato dando lugar a la exigibilidad de la prestación convenida. El asegurador queda exento de indemnizar los daños o pérdidas producidos por vicio propio de la cosa, y si el vicio hubiera agravado el daño, indemnizará sin incluir el daño causado por el vicio. Queda liberado de responder si el tomador o beneficiario provocaran el siniestro con dolo o culpa grave. En el caso de siniestro parcial, las partes pueden rescindir el contrato unilateralmente, o si no lo hicieran, el asegurador solo responderá en el futuro por el remanente de la suma asegurada.

Entregar la póliza. Pronunciarse sobre la aceptación de la cobertura (tiene 30 días desde realizada la

denuncia para decir si cubre el daño o no y porqué).

Prescripción: las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año desde el momento en que la correspondiente obligación es exigible.

El reaseguro

La técnica aseguradora exige que la aseguradora traslade aquellos riesgos que superen su propia capacidad económico-financiera. El asegurador debe determinar su pleno de retención (la parte de riesgos que él asume directamente), y luego ceder el resto a un reasegurador, el cual a su vez, también reasegura la parte de los riesgos asumidos que supera su capacidad. Es un contrato ajeno a los contratos de seguro que le sirven de presupuesto pero supone la existencia de estos.

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Cuando ocurre el siniestro y se le reclama al asegurador el pago, el reasegurador debe indemnizar para mantener indemne al asegurador. Producida la indemnización, el reasegurador se subroga en los derechos del asegurador en contra del tercero que provocó el siniestro.

La empresa de seguros

La ley 20.091 establece el régimen de los aseguradores y su control. Consta de dos partes, una referida a las entidades aseguradoras, y otra referida a la autoridad de control que es la Superintendencia de Seguros de la Nación. En todos los casos, las aseguradoras deben contar con la autorización previa de la superintendencia, la cual establece requisitos para recibir dicha autorización: deben tener como objeto exclusivo la actividad aseguradora, para no comprometer ese negocio con el resultado de actividades diferentes. También deben estar aprobados sus planes, elementos técnicos y pólizas.

Las aseguradoras deben contar con un capital mínimo establecido por la superintendencia de manera general. Cuando dicho capital disminuya por pérdidas, alcanzando una pérdida del 30% del capital mínimo, la aseguradora deberá abstenerse de celebrar nuevos contratos hasta que se recomponga en el plazo establecido por la superintendencia.

La superintendencia también regula la confección y presentación de los balances anuales.

Procede la revocación de la autorización cuando no se cumplen las exigencias relativas al capital mínimo, el asegurador no funcione de acuerdo con el estatuto, o cuando se produzca su liquidación. La ley prevé la liquidación por disolución voluntaria resuelta por el asegurador, y la liquidación forzosa como consecuencia de la revocación dispuesta por la superintendencia.

Los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra. Si reunieran todos los requisitos para declarar la quiebra, el juez debe disponer de la disolución de la entidad y su liquidación por la superintendencia.

En caso de infracción al cumplimiento de la ley y reglamentaciones previstas por la superintendencia, se puede aplicar a los aseguradores sanciones de llamado de atención, apercibimiento, multa, suspensión para operar en algunas ramas o revocación de la autorización para funcionar.

Superintendencia de Seguros de la Nación: es la autoridad de control, es una entidad autárquica con autonomía funciona y financiera. Está a cargo de un funcionario con el título de superintendente, el cual es designado por el poder ejecutivo. Las resoluciones particulares de la superintendencia son recurribles ante la cámara nacional de apelaciones en lo comercial de la capital federal, y las resoluciones de carácter general son recurribles ante el poder ejecutivo.

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Cuenta Corriente Bancaria

La principal diferencia de esta cuenta corriente con la mercantil es que en esta necesariamente debe participar una entidad financiera.

Se encuentra regulada en los arts. 791 a 797 y en la OPASI 2 del banco central.

Es un contrato en virtud del cual una entidad financiera recibe de un cliente una cantidad de dinero obligándose a tenerlo disponible a la vista, y el cliente autoriza al banco a que realice pagos y operaciones dentro del límite del crédito, salvo que se pacte la modalidad de operatoria con descubierto. (el hecho de que debe tenerlo disponible a la vista se refiere a que frente al requerimiento del cliente, el banco debe darle el dinero)

Cumple dos funciones:

a. Función de mandato: la entidad financiera es considerada mandataria del cliente para la realización de pagos y cobros según sus indicaciones.

b. Función de depósito: el banco recibe en depósito sumas de dinero. Es un depósito irregular porque se trata de un bien fungible, por lo que me devolverá la misma cantidad de dinero pero no los mismos billetes que yo deposité.

La cuenta corriente bancaria tiene dos modalidades:

En descubierto: el banco hace adelantos de dinero, es decir, paga cierto monto más allá de los fondos que posea el cliente en la cuenta.

Con provisión de fondos: el cliente tiene como límite el dinero depositado en la cuenta.

Formación del contrato:

1. Solicitud de apertura. 2. Aceptación por parte de la entidad financiera. Aceptada la solicitud, el banco

requerirá las firmas que llevarán los cheques que emitan, así como de todas las personas que están autorizadas a hacer giros en la cuenta.

3. Apertura de la cuenta corriente. 4. Emisión del formulario de cheques.

La cuenta corriente bancaria posee la cláusula del cheque, por lo que el banco le da al cliente una chequera para poder expedir cheques dentro de los límites de fondos de la cuenta. Se debitan de la cuenta los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques.

El banco está obligado a tener sus cuentas corrientes al día para poder establecer su situación respecto al cliente.

En la cuenta corriente bancaria la compensación es automática, por lo que el saldo se actualiza constantemente. Siempre es conocido quien es deudor y quien acreedor (a diferencia de lo que sucede en la cuenta corriente mercantil).

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La cuenta corriente bancaria debe liquidarse en los plazos que convengan las partes. Dentro de los 8 días posteriores a la finalización de cada período, los bancos deben presentar a los clientes sus cuentas corrientes pidiéndoles su conformidad escrita. El cliente tendrá 5 días para conformarla o realizar las observaciones correspondientes. Si no contesta se tienen por reconocidas.

Características del contrato: consensual, formal, de ejecución continuada, típico, nominado, conmutativo, oneroso, bilateral, adhesión e intuito personae.

Obligaciones de las partes

1) Del cuentacorrentista (cliente): a) Tener los fondos necesarios y mantener la provisión de los mismos, para que el

banco cumpla con las órdenes de pago que emita. b) No librar giros u órdenes de pago por mayor monto del que tiene. c) Mantener actualizada la firma registrada y la demás información personal. d) Dar aviso de la pérdida o sustracción de cheques o de la chequera. e) Devolver al banco los cheques que conserve al cerrar la cuenta.

2) De la entidad financiera: a) Mantener la provisión de fondos para hacer frente a los pagos. b) Actualizar constantemente la cuenta corriente. c) Mandar los resúmenes. d) Pagar los cheques regularmente. e) Comunicar los cambios que afecten la cuenta. f) Tener las cuentas al día.

Extinción y cierre de la cuenta:

Por acuerdo de partes. Por la voluntad de una parte con preaviso. El código establece que la cuenta

puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez días de anticipación.

Por quiebra del cliente. Por libramiento de cheques sin fondos disponibles suficientes o sin la

autorización de girar en descubierto. Por disposición de autoridad competente.

La certificación de los saldos deudores con las firmas del gerente y contador del banco constituyen títulos ejecutivos, por lo que puede realizarse la ejecución que establezcan las leyes de procedimiento para el cobro de las deudas.

No se computan intereses sobre los saldos de depósitos en cuentas corrientes.

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Tarjeta de Crédito

El sistema de tarjetas de crédito está regulado en la ley 25.065.

La mayoría sostiene que no se trata estrictamente de un contrato, sino que es un negocio jurídico complejo, porque existen varios contratos vinculados para que la tarjeta de crédito pueda cumplir sus fines.

La tarjeta de crédito es un documento intransferible contra cuya presentación el titular puede adquirir mercadería o utilizar servicios en las empresas adheridas sin dar dinero en efectivo.

Las partes son:

1. El emisor, es la empresa que expide la tarjeta de crédito en forma masiva. 2. El titular, es la persona autorizada a usar la tarjeta. 3. Los comercios adheridos, son los establecimientos que, en virtud del contrato

celebrado con la emisora, proporcionan al titular de la tarjeta de crédito los bienes o servicios que requiere.

También se relacionan la figuras de las empresas de franquicia (son las autorizadas a utilizar el nombre de determinada tarjeta de crédito y a ponerlas en circulación) y los usuarios titulares adicionales o beneficiarios de extensiones (son las personas autorizadas por el titular para realizar operaciones con la tarjeta de crédito, el emisor le entrega un instrumento de idénticas características que al titular.

El emisor de la tarjeta estipula con el cliente la apertura de un crédito a favor de éste, para que adquiera bienes o servicios en los establecimientos adheridos al sistema, con los cuales pacta una comisión. De esta forma pueden diferenciarse dos contratos:

Entre la emisora y el titular de la tarjeta de crédito. Entre la emisora y los comercios adheridos.

La emisora contrata con el comercio para que éste acepte la tarjeta presentada por el titular, para lo cual la emisora se obliga a pagar al establecimiento el importe consumido, previa deducción de la comisión que le corresponde al emisor. El usuario, por otro lado, se compromete a pagar al emisor la cantidad que resulte de los gastos hechos según una liquidación periódica.

El art. 1 de la ley de tarjetas de crédito establece: Se entiende por sistema de Tarjeta de Crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es:

a. Posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos.

b. Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato.

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c. Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados.

La ley establece que la operatoria de las tarjetas queda sometida supletoriamente a las normas de los códigos civil y de comercio, y de la ley de defensa del consumidor.

Hasta que no se haya hecho entrega de la tarjeta plática al titular, no pueden generarse créditos a su favor ni deudas a cargo de la emisora en relación al uso de la misma. La tarjeta debe poseer los siguientes datos:

Nombre y apellido del titular. Número interno de inscripción. Firma ológrafa. Fecha de emisión. Fecha de vencimiento. Los medios que aseguren la inviolabilidad de la tarjeta. La entidad bancaria interviniente.

Contrato de emisión de la tarjeta de crédito

La ley establece el contenido del contrato de emisión:

a. Plazo de vigencia de la tarjeta; comienzo y cese. b. Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular. c. Porcentual de pago mínimo. d. Montos máximos de compras, locaciones, obras, retiros de dinero autorizados

mensualmente. e. Tasas de intereses. f. Fecha del cierre contable. g. Monto de cargos administrativos y de permanencia en el sistema. h. Procedimiento en caso de pérdida o sustracción de tarjetas. i. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. j. Comisiones que se cobren por retiro de dinero en efectivo. k. Consecuencias de la mora. l. Causales de suspensión, resolución y anulación del contrato de tarjeta de crédito.

El contrato debe constar por escrito, en doble ejemplar, firmado por ambas partes y remisión de la tarjeta. El contrato entre el emisor y el titular queda perfeccionado luego de cumplidos ciertos pasos:

El titular firma un contrato de adhesión. El emisor lo autoriza y emite la tarjeta. El titular recibe la tarjeta de conformidad (momento de perfeccionamiento).

Antes de la recepción no se genera responsabilidad alguna.

La ley considera nulas ciertas cláusulas:

1. Las que importen la renuncia del titular a cualquiera de los derechos que le otorga esta ley.

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2. Las que permitan al emisor modificar unilateralmente el contrato. 3. Las que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada. 4. Las que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva por cobros de deudas

provenientes del sistema de tarjeta de crédito.

Todos los meses el emisor deberá confeccionar y enviar un resumen detallado de las operaciones realizadas por el titular o sus autorizados. El resumen deberá ser recibido por el titular con una anticipación mínima de 5 días anteriores al vencimiento de su obligación de pago. La ley establece los datos que deben incluirse en el resumen, entre ellos:

Identificación del emisor y del titular. Fecha de cierre contable del resumen actual y del cierre posterior. Fecha en que se realizó cada operación. Importe de cada operador. Fecha de vencimiento del pago actual, anterior y posterior. Límite de compra otorgado al titular y sus extensiones. Tasa de interés y fecha a partir de la cual se aplica. Monto mínimo de pago. Monto adeudado por períodos anteriores con especificación de los intereses

aplicados a ellos. Plazo para cuestionar el resumen. Monto y concepto de todos los gastas a cargo del titular.

El titular puede cuestionar la liquidación dentro de los 30 días de recibida, por errores en que incurra la emisora, por falsedades atribuidas al comerciante adherido, o por débitos no atribuibles al titular. El emisor recibe la impugnación en un plazo de 7 días, y tiene otros 15 para corregirse o justificar la veracidad de la operación con los comprobantes necesarios. Mientras que dure la impugnación, el titular puede seguir utilizando la tarjeta, y se le podrá exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no impugnados. Una vez que el emisor da las explicaciones correspondientes, el titular debe manifestar si lo satisfacen o no en un plazo de 7 días, luego de este plazo, si no se expidió, se consideran tácitamente aceptadas. No puede considerarse como una renuncia tácita a impugnar el resumen el que el titular haya pagado el mínimo que figura en el resumen, antes del plazo de impugnación o mientras se desarrolla.

Contrato entre el emisor y el comerciante adherido

La empresa emisora contrata con el comercio para que este se obligue a aceptar la tarjeta de crédito presentada por el titular, la emisora se compromete a pagarle el importe de lo adquirido por el titular, previa deducción de una comisión. Luego, la empresa emisora recibirá del usuario la misma cantidad de dinero que pagó al comercio, por lo que la ganancia de la emisora consiste en la comisión que cobra a los comercios adheridos.

El emisor debe suministrar al proveedor los materiales necesarios para la identificación de los usuarios, información sobre el régimen de pérdida y sustracción de tarjetas, y de las cancelaciones de tarjetas.

El adherido tiene ciertas obligaciones:

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Aceptar las tarjetas de crédito que cumplan con las disposiciones de esta ley. Verificar la identidad del portador de la tarjeta que se le presente. No efectuar diferencias de precio entre operaciones al contado y con tarjeta. Solicitar autorización.

El contrato entre la emisora y el comercio debe ser aprobado por la autoridad de aplicación.

El sistema de tarjeta de crédito es una negociación masiva, ya que para su funcionamiento se necesita un número mínimo de usuarios y de comercios que se adhieran para poder disponer de un fondo permanente de dinero y poder pagarle al comercio adherido sin empobrecimiento de la empresa emisora.

Tanto el contrato entre el emisor y el titular y entre el emisor y el comercio adherido, son contratos de adhesión con cláusulas predispuestas por la empresa emisora, por lo que se aplica la pauta interpretativa favorable al adherente y contraria al predisponente. Esto se da porque la oferta que presenta el emisor no es susceptible de discusión o modificación por parte del contratante.

Obligaciones del titular:

Deber de cooperación, buena fe. Retirar los resúmenes. Informar el cambio de domicilio. Pagar todos los consumos, salvo los impugnados si los hubiere. Informar la pérdida o sustracción de la tarjeta; si no lo hace, debe responder ante

la emisora al recibir el resumen que contenga los gastos realizados por otro con su tarjeta.

Deberes y prohibiciones de los emisores:

a. Debe contar con un sistema de recepción telefónica de denuncias que opere las 24 horas del día para registrar las denuncias de pérdida o sustracción de tarjetas y evitar el fraude.

b. Tienen prohibido informar a las bases de datos sobre los titulares y beneficiarios de extensiones de tarjetas de crédito.

Controversias que pueden suscitarse entre los intervinientes:

Entre el titular y el adherido: el emisor es ajeno a las controversias entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas, salvo que promoviere al producto o al proveedor porque estaría garantizando la calidad del producto o servicio.

En caso de que el titular pague sus cargos al emisor y este no pague al proveedor, el titular queda liberado frente al proveedor.

La vía ejecutiva

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La liquidación no constituye título ejecutivo, por lo que no opera la vía ejecutiva directa. El emisor deberá prepara vía ejecutiva contra el titular pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisión otorgado en la forma correspondiente y el resumen de cuenta con todos los requisitos legales. También deberá presentar declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y válida, previa a la mora, por extravío o sustracción de la tarjeta, y declaración jurada sobre inexistencia de cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, del resumen.

Si no se cumplen estos requisitos no opera la vía ejecutiva, pero queda habilitada la vía ordinaria.

Los saldos de cuenta corriente bancaria abiertas al fin exclusivo de volcar en ella los débitos derivados del uso de la tarjeta, no serán susceptibles de cobro ejecutivo directo, sino que regirá la misma preparación de la vía ejecutiva descripta arriba.

Contrato de Leasing

El contrato de leasing es un instrumento de financiación.

Régimen internacional

En el ámbito internacional se utiliza la denominación “leasing broker” para denominar al corredor intermediario de leasing, quien aporta asistencia al posible tomador y ofrece sus relaciones financieras para encontrar los medios para el arriendo del material que desea. El tomador elige el bien que necesita para su empresa y concluye el trato con el proveedor mediante la intervención de la empresa de leasing que realiza la financiación. La compañía de leasing bróker actúa de intermediaria en este proceso.

Leasing financiero y leasing operativo: en el leasing operativo la empresa de leasing elige el sector en el que va a operar y se anticipa a la demanda de la clientela preparando previamente el stock necesario de bienes. Esto podría considerarse una locación de cosa, pero con opción de compra mediante el pago de un precio residual. En cambio, en el leasing financiero la empresa de leasing tiene solo la característica de intermediario financiero, por lo que opera en campos variados y elimina lo más posible la existencia de stock sobrante. Su objeto es la cesión en uso y goce de bienes muebles o inmuebles a un sujeto, generalmente empresario, por parte de una empresa de leasing (entidad financiera). La empresa de leasing adquiere la cosa o la hace construir por un tercero ante el pedido del otro sujeto, con el fin de concederle su uso; no forma un stock por adelantado. El usuario se compromete a abonar a la empresa de leasing un canon periódico y tiene el derecho de comprarla a los ¾ de vigencia del contrato, con el pago de un precio residual.

El leasing en el derecho positivo argentino

En nuestro país este contrato está regido por la ley 25. 248, y se aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, mientras el tomador no haya pagado la totalidad del canon ni haya ejercido la opción de compra, y del contrato de compraventa, una vez ejercida la opción de compra y pagado su precio.

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El art. 1 dice: en el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.

Además, pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon.

Partes:

Dador: el que entrega el bien en leasing. La ley no establece ningún requisito para revestir la calidad de dador, puede serlo una persona física o jurídica, pero debe poder constituir leasing sobre ese bien.

Tomador: el que obtiene el bien en leasing. Puede ser cualquier sujeto con capacidad para adquirir derechos.

Los bienes que puede ser objeto del contrato de leasing son cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes, software, modelos industriales, que sean de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. De esto se desprende que pueden ser objeto del leasing bienes materiales e inmateriales.

El tomador debe pagar un canon al dador en virtud del uso y goce de la cosa dada en leasing. La determinación del canon es realizada libremente por las partes, así como la periodicidad en que debe ser pagado.

El tomador posee la opción de compra del bien dado en leasing, lo cual constituye un elemento esencial de este contrato. El precio de ejercicio de la opción debe estar fijado en el contrato o ser determinable mediante procedimientos y pautas pactadas. Esta opción de compra se da en todos los casos, incluso si las partes realizan un contrato de leasing sin que en él se establezca expresamente esta opción, porque es esencial característico de este tipo de contratos que el tomador posea esa facultad.

El tomador puede ejercer la opción de compra una vez que haya pagado las tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo establecieren las partes, pero no después. El tomador debe comunicar al dador su voluntad de adquirir el dominio y debe pagar el precio pactado para ejercer este derecho, a partir de allí el tomador adquiere el dominio de la cosa, salvo que la ley establezca otros requisitos de acuerdo a la naturaleza del bien en cuestión. Esto se da en el caso de inmuebles, para los cuales se requiere escritura pública, y en los bienes registrables.

Instrumentación del contrato

El contrato debe instrumentarse por escrito, y si su objeto son bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse por escritura pública. En el resto de los casos puede celebrarse por instrumento público o privado.

Para que el contrato sea oponible a terceros, el mismo debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye el objeto; a falta de un registro especial debe inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios. La inscripción puede efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, con

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independencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa, por lo que el bien queda afectado al leasing desde la constitución del contrato, aun cuando esté en poder del dador. La inscripción debe presentarse dentro de los 5 días hábiles posteriores a la entrega de la cosa, si no se hubiera inscripto antes, para que tenga efectos contra terceros desde el momento de la entrega del bien. Si se produce luego de ese plazo, producirá efectos desde que el contrato se presente para su registración. Tratándose de inmuebles la inscripción se mantiene por 20 años, de cosas muebles y bienes registrables y cosas no registrables el plazo de inscripción es de 10 años. La inscripción puede renovarse.

La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse:

Cuando lo disponga una resolución judicial firme. Cuando lo solicite el dador. Cuando lo solicite el tomador luego de que haya alcanzado el plazo para ejercer

la opción de compra.

La oponibilidad del leasing frente a terceros se establece para evitar que los acreedores del tomador puedan intentar el embargo de las cosas muebles recibidas en leasing que tenga en su poder, y para evitar que los acreedores del dador pretendan el embargo de dichos bienes.

Oponibilidad en caso de quiebra:

a. Quiebra o concurso del dador: el contrato continúa por el plazo convenido y el tomador puede ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.

b. Quiebra del tomador: dentro de los 60 días de decretada la quiebra, el síndico puede optar en continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el concurso preventivo del tomador, este puede optar por continuar el contrato o resolverlo, si pasan los plazos previstos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considera resuelto. Si en cualquiera de los dos casos se produce la resolución del contrato, se debe restituir inmediatamente al dado a simple petición del dador.

Modalidades en la contratación del leasing:

Para definir esto, la ley se refiere a las diversas modalidades en la elección del bien y establece que el bien objeto del contrato puede:

1. Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador. 2. Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos o

folletos que este ponga a su disposición. 3. Comprarse por el dador en un contrato de compraventa en sustitución del

tomador, quien lo había celebrado. 4. Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el

tomador. 5. Ser adquirido por el dador del tomador por el mismo contrato o habérselo

adquirido con anterioridad.

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6. Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.

La ley 25.248 admite el leasing financiero, el leasing operativo y el lease back como tres modalidades del leasing.

En el leasing financiero deben presentarse tres figuras: el tomador, el dador y el fabricante o proveedor. Un caso de leasing financiero es el inc. 1 del punto anterior, en el que el dador compra la cosa elegida por el tomador al proveedor que este le indique, por lo que en este caso puede haber una relación previa entre tomador y proveedor en busca de una empresa de leasing que pueda concretar su negocio. El inc. 2 es también un caso de leasing financiera, pero la diferencia es que el dador posee la libertad de elegir el proveedor, y en cierta medida el objeto, siguiendo las especificaciones del tomador. En ambos casos el dador la compra del proveedor, obteniendo el dominio, y la da en leasing al tomador. En estos casos el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador, y el proveedor de quien adquirió el bien debe entregarlo directamente al tomador, por lo que este puede reclamarle directamente al vendedor todos los derechos resultantes de la compra venta. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios.

En el leasing operativo el dador ya era propietario anteriormente de la cosa objeto del leasing, es el caso del inc. 4. En estos casos el dador no puede liberarse, ni siquiera convencionalmente, de la obligación de entrega y de las garantías por evicción y vicios redhibitorios.

El caso de lease back es el del inc. 5, en este el dador compra el objeto del tomador con el acuerdo de dárselo en leasing. Esto puede darse cuando el tomador no tiene dinero pero tiene algún objeto de valor. En el lease back el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de evicción y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario.

Derechos del dador:

1. Percibir el canon pactado. 2. Resolver el contrato en caso de incumplimiento del tomador. 3. Obtener la devolución de la cosa si el tomador no elige ejercer la opción de

compra. La venta o gravamen realizada por el tomador es inoponible al dador, ya que tiene acción reivindicatoria contra cualquier tercero que tenga en poder la cosa mueble.

4. Puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de opción de compra y esto no perjudica al tomador.

Obligaciones y derechos del tomador:

1. Usar y gozar de la cosa de acuerdo a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él.

2. Mantener la cosa en buen estado. 3. Asumir las cargas fiscales. 4. Cargar con los riesgos.

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5. No puede trasladar los bienes muebles del lugar en que deben estar de acuerdo a lo establecido en el contrato inscripto porque los sustraería del control del dador. Solo puede hacerlo con conformidad expresa del dador y luego de realizarse la inscripción correspondiente.

6. Asumir los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso; por ejemplo seguros, impuestos, salvo pacto en contrario.

7. Puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. 8. Debe asumir la responsabilidad objetiva por las cosas dadas en leasing.

Responde por los daños causados con la cosa, por él y sus dependientes. Para eximirse debe probar que de su parte no hubo culpa. Pero si el daño es causado por el riesgo o vicio de la cosa deberá probar que hubo culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Incumplimiento del contrato por parte del tomador en caso de inmuebles

Si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo.

Si el tomador ha pagado entre uno y tres cuartos del canon convenido, la mora es automática y el dador intimará el pago de los períodos adeudados con sus intereses respectivos. El tomador dispone de un plazo no menor de 60 días para efectuar el pago de los mismos. Si pasa el plazo sin que esto ocurra, el dador puede demandar el desalojo.

Si el incumplimiento se produce luego de haber pagado las tres cuartas partes, la mora es automática, el dador debe intimar el pago y otorgar un plazo de 90 días para que el tomador pague, a partir de la recepción de la notificación. Si pasa el plazo y no se efectúa el pago, el dador puede demandar el desalojo.

Una vez producido el desalojo el dador cuenta con la vía ejecutiva para reclamar el pago de los períodos adeudados, intereses y costas. También puede reclamar los daños y perjuicios.

Incumplimiento del contrato por parte del tomador en el caso de muebles

Si el objeto del leasing fuere una cosa muebles, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede:

a. El dador debe interpelar al tomador y darle un plazo de 5 días para regularizarse. Si no lo hace, puede obtener el inmediato secuestro del bien con la sola presentación del documento inscripto. Producido el secuestro queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro. También puede ejercer la acción por daños y perjuicios.

b. Accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente, si eso se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto. Solo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestro el peligro de la conservación del bien.

Formas modernas de contratación, contratos de colaboración empresaria

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Estos contratos se diferencian de los demás porque no están legislados.

La empresa productora puede llegar al público consumidor por medio de canales propios o de canales integrados por terceros. En el primer caso el productor asume el riesgo de la venta directa. En el segundo caso el canal está constituido por comerciantes que actúan en nombre propios, unidos por contratos uniformes a la empresa productora. Los comerciantes son independientes, tienen una organización empresarial propia y autosuficiente, asumiendo individualmente los riesgos del negocio.

La empresa productora de bienes recurre a distintos modos de comercialización, encomendando a otra persona o empresa que los coloque en el mercado, ya sea por medio de terceros, o vendiendo directamente a los consumidores finales el producto o servicio de la empresa productora. Los productores de bienes y servicios optan por tercerizar la comercialización de los mismos para expandirse territorialmente y abaratar costos.

En cualquiera de los medios de comercialización por terceros existen siempre dos partes, ya que se trata de un negocio jurídico bilateral.

Características de los contratos destinados a crear canales de comercialización por terceros

a. Relación contractual bilateral ente dos empresas u organizaciones jurídicamente independientes: la empresa productora, cuando procede a organizar su canal distributivo, sin crear una red de ventas directas, establece relaciones con otras empresas o comerciantes, mediante contratos que celebra con mayoristas o minoristas. Estos empresarios aceptan las pautas que la productora les impone, manteniéndose como autónomos y actuando a riesgo propio, y le garantizan al productor una salida fija para su producción.

b. Vínculo de colaboración o cooperación: entre las partes media una función de cooperación para alcanzar el fin que ha tenido la creación del contrato. La empresa colaboradora suele encontrarse subordinada económicamente respecto de la productora.

c. Estabilidad o permanencia: el acuerdo está destinado a perdurar por un período de tiempo, es lo que se denomina un contrato de duración.

d. Sometimiento del distribuidor a las directivas del proveedor: generalmente existen vínculos de menor o mayor dependencia del distribuidor hacia el productor.

e. La finalidad es la expansión de un negocio, haciendo llegar sus productos a nuevos lugares y consumidores.

f. La empresa tiene la posibilidad de celebrar múltiples contratos de esta naturaleza, ya que necesita integrar una red con muchos terceros, para poder llegar a más lugares y para obtener la mejor atención del consumidor.

Modos de conclusión de estos contratos:

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Vencimiento del plazo pactado. Sin plazo determinado por preaviso razonable. Rescisión unilateral por incumplimiento contractual. Resolución de mutuo acuerdo.

Agencia

Una de las partes se obliga a intermediar de manera estable y autónoma en la promoción y/o conclusión de negocios por cuenta y orden de la otra parte, recibiendo por su actuación una retribución.

Las partes son:

Comitente: el que quiere expandirse. Agente: el que debe promover y/o concluir negocios a favor del otro.

El agente se obliga a desplegar su actividad para lograr clientes para su comitente, y remitir a éste los pedidos de mercaderías, servicios, u otros bienes cuya comercialización le encomienda el comitente. Este último, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo directo con el cliente. El agente no es parte de ese contrato, sino solo un intermediador. Tiene derecho a una retribución que consiste en un porcentaje sobre el precio de la operación. El agente tiene la facultad para gestionar y concluir contratos por cuenta de otro, pero frente a los terceros su actividad se presenta como un ejercicio autónomo e independiente.

El agente puede ser con representación, es decir, que cuenta con la facultad para perfeccionar el contrato en nombre del comitente, o sin representación, cuando es mero mediador y debe enviar al comitente las ofertas obtenidas para que aquel concluya la celebración del contrato.

El agente no adquiere los productos, solo promueve la conclusión de los negocios.

Al agente se le suele atribuir la exclusividad de zona y la exclusividad del producto en favor del comitente, esto quiere decir que no puede también promover negocios de la competencia del comitente.

El agente desenvuelve su actividad con plena autonomía, ya que no está ligado al comitente ni en relación de subordinación ni de dependencia. Efectúa su actividad a costa y riesgos propios, y puede ser también titular de una empresa.

Obligaciones del agente:

Al existir el principio de autonomía de la voluntad, hay obligaciones que pueden ser pactadas por las partes, pero hay otras que nacen sin necesidad de que las partes las pacten expresamente:

1. Actuación en interés del comitente: aunque lo caracteriza la autonomía, el agente debe actuar siempre en interés del comitente, tratando de obtener la mayor

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ventaja para este. El agente debe tratar de convencer al cliente de que concluya el contrato.

2. Colaboración: el agente debe actuar conforme a las instrucciones dadas por el comitente, y suministrarle toda la información sobre el mercado que sea necesaria para que pueda desarrollar los negocios encomendados. Las instrucciones del comitente no deberán constituir aspiraciones imposibles, sino que deben consistir en lo que es normalmente previsible y posible.

3. Fidelidad: es esencial porque el comitente deposita un sentido de confianza en él. Debido a esto está implícita la prohibición de atender dentro de la misma zona los negocios de empresas en competencia. Debe rendir cuentas al comitente, en los plazos establecidos y de manera detallada, de todas las operaciones y cantidades entregadas.

Obligaciones del comitente:

1. Enviar en tiempo oportuno las instrucciones. 2. Perfeccionar el contrato gestionado por el agente: si el comitente no concluye el

contrato u ordena suspender las tratativas sin causa justificada, deberá pagar al agente la mitad de la comisión.

3. Pago de comisiones: el agente tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo.

4. Indemnización: procede en caso de revocación anticipada del contrato celebrado por tiempo determinado, o por revocación intempestiva si tuviera tiempo indeterminado.

Derecho del agente a percibir la comisión: la comisión es una forma particular de retribución de tipo aleatorio. Tiene el fin de interesar a los colaboradores en el negocio, ya que se retribución se asocia a los resultados de la actividad. El agente no tiene derecho al reembolso de los gastos generales y ordinarios derivados del desempeño de su actividad. El agente tiene derecho a exigirla desde el momento que la operación quede concluida; esto se da con la aceptación del comitente del negocio propuesto por el agente. El agente no tiene derecho a la comisión cuando propone negocios con personas que no sean idóneas o solventes, pero sí si su insolvencia se produce con posterioridad a la conclusión de contrato. El agente solo tiene derecho a la comisión cuando el negocio por él celebrado en favor del comitente tiene ejecución regular y se percibe el precio a cambio de la prestación.

El tercero frente al agente de comercio y al comitente: se dan dos casos distintos:

Agente con representación: cuando el agente actúa en nombre del comitente y tiene la facultad de concluir el negocio, el vínculo jurídico entre tercero y comitente se establece en forma directa e inmediata, por lo que los derechos y obligaciones son asumidos por ellos desde el momento de la celebración del negocio. El agente obliga a su representado en la medida que actúe dentro de los límites de los poderes conferidos. Si se excede de tales facultades, el negocio

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será nulo, con el consiguiente derecho de los terceros de buena fe de exigir al agente el resarcimiento de los daños causados.

Agente sin representación: actúa como mediador, ya que no es parte de la celebración del contrato. El comitente, al aceptar la propuesta remitida por el agente, celebra el negocio directamente con el cliente. Las reclamaciones que el tercero formule al agente, relativas al incumplimiento contractual o ejecución defectuosa, son oponibles al comitente, ya que la función del agente es recibir y transmitir toda la información necesaria sobre la concreción de los negocios. El agente actúa como medio de comunicación entre comitente y tercero también para todo lo relacionado a la celebración y ejecución del contrato.

Distribución

Es un contrato por el cual una de las partes se obliga a suministrar un bien final a la otra parte, quien los adquiere para distribuirlos en un zona determinada, beneficiándose con la diferencia entre el precio de compra y de reventa.

Las partes son:

El productor o fabricante El distribuidor

Este contrato está estipulado para los productos de consumo masivo.

La ganancia del distribuidor depende exclusivamente de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que debe pagar al proveedor y lo que cobre a sus clientes. Generalmente, los productos tienen un precio de mercado establecido por el productor, al cual debe sujetarse el distribuidor. En caso de falta de pago del cliente, esto solo afecta al distribuidor, ya que él es quien debe soportar todos los riesgos, al haber adquirido la mercadería del fabricante.

La finalidad del productor es ampliar sus negocios mediante empresas independientes, para evitar costosas estructuras y eludir responsabilidades.

El distribuidor actúa en nombre e interés propio, desvinculando a quien le vende los bienes y servicio de los clientes, no actúa en representación.

Características del contrato de distribución:

1. Puede pactarse la exclusividad de zona, según la cual, el fabricante no puede por sí, ni con la designación de otro distribuidor, vender los productos que comprende el contrato en la misma zona. Pero nada impide que se pacte lo contrario. A su vez, el distribuidor no puede fabricar, vender o distribuir otros bienes o servicios en competencia.

2. Es intuitu personae: el fabricante toma en cuenta la organización económica, técnica y comercial del distribuidor.

3. Es un contrato consensual.

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Obligaciones y derechos de las partes

1. Del fabricante:a. Obligaciones:

i. Entregar los bienes al distribuidor en tiempo y forma. ii. Si existe exclusividad territorial, no realizar por sí o por terceros

operaciones en la zona de distribución. iii. Entregar un producto idóneo, apto para la finalidad pactada. iv. Informar al distribuidor el valor de venta del producto. v. Cumplir con las prestaciones de publicidad estipuladas a su cargo.

b. Derechos: i. Fijar el precio de venta del producto.

ii. Percibir el precio de la mercadería adquirida por el distribuidor. iii. Fiscalizar la organización empresaria afectada a la distribución.

2. Del distribuidor: a. Obligaciones:

i. Crear una organización empresaria apta para establecer un sistema de distribución acorde al convenido.

ii. Distribuir con exclusividad a favor del fabricante, es decir, no comercializar otros de la competencia, si existe dicho acuerdo.

iii. Cumplir con el mínimo de compras convenidas en tiempo y forma. iv. No exceder la zona de distribución delimitada. v. Permitir la fiscalización del fabricante.

vi. Pagar los productos adquiridos. vii. Mantener la mercadería en condiciones.

viii. Cumplir con sus obligaciones de publicidad. b. Derechos:

i. Percibir para sí el margen de reventas correspondiente a los productos distribuidos.

ii. Exigir el envío de mercaderías en las cantidades necesarias. iii. Adquirir los productos del fabricante a precios ventajosos.

Concesión

Es un contrato mediante el cual una parte otorga el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta de la otra parte. Esta pone su organización para la comercialización exclusiva de los productos y se sujeta a controles operativos conforme a un reglamento, beneficiándose con la diferencia entre el precio de compra y reventa.

Es un contrato pensado para bienes de tecnología de punta, o en los cuales hay una superioridad técnica del concedente.

Las partes son:

Concedente.

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Concesionario.

El concesionario actúa por cuenta, nombre y riesgos propios, y pone su organización comercial a disposición del concedente, para colocar sus productos en el mercado. El concedente ejerce un dominio económico sobre el concesionario.

Mediante la concesión, el concedente le encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercialización de sus productos, siendo el concesionario el medio mediante el cual el concedente llega al mercado.

El concesionario enajena en todo o en parte su independencia económica, ya que el concedente domina y controla todas las partes de su comercialización; los precios al público, el aspecto del local, criterios contables, etc. El concesionario tiene como principal objeto la comercialización de los productos del concedente, por lo que no puede oponerse a sus directivas y exigencias, ya que de lo contrario procede el retiro de la concesión. El concesionario impone un reglamento de operaciones con todas sus exigencias.

El concesionario debe prestar los servicios de venta, mantenimiento y reparación o service de los bienes de esa marca, aunque no hayan sido vendidos por él. No puede atender a empresas competidoras.

El concesionario adquiere en propiedad los productos del concedente y está obligado a adquirir una cierta cantidad de productos determinados, para revenderlos. A cambio, el concedente le permite el uso de su marca. No suele pactarse la exclusividad de zona a favor del concesionario, ya que suele permitirse la presencia de otros concesionarios en su zona.

El concedente tiene superioridad técnica y económica sobre el concesionario, por lo que impone su dirección y control del negocio. Se puede reservar el derecho de determinar el tipo de productos a entregar y el tiempo en el cual hacerlo, e impone un reglamento operativo que regula el desenvolvimiento del concesionario con la empresa de fábrica y con la clientela.

Aunque el concesionario actúa por cuenta propia y tiene autonomía en el manejo de sus negocios, asumiendo la obligación de organizar la distribución y venta de los productos del concedente, debe cumplir ciertos requisitos que este le impone. Un requisito que se le impone es el servicio de postventa, o service, y de garantía.

Obligaciones a cargo del concesionario:

Realizar los pedidos periódicos de mercaderías sobre la base de la cuota fijada. Actuar dentro del territorio que se le delimite. Prestar el service a los productos vendidos por él y por otros concesionarios de

la misma marca. Obligación de no competencia. Capacitar al personal.

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Respetar las directivas del reglamento operativo. Mantener el nivel de stock de mercaderías. Participar en campañas publicitarias.

Obligaciones del concedente:

Suministrar las unidades y repuestos necesarios. Brindar información técnica y capacitación en la atención al cliente. Asumir los costos de publicidad global de los productos.

Derechos del concesionario:

Acceder a precios ventajosos. Usar la marca y nombre del concedente.

Derechos del concedente:

Controlar la actividad del concesionario. Inspeccionar su contabilidad.

En el concesionario debe brindan al concedente exclusividad absoluta, pero la que le brinda el concedente al concesionario puede ser absoluta o relativa, ya que puede mantener la facultad de vender directamente al público o de establecer otros concesionarios.

Franquicia

Es un contrato en virtud del cual una parte le otorga a la otra el derecho a comercializar un determinado producto o servicio, transfiriéndole el uso de la marca y el método para la administración y explotación del negocio (know-how) a cambio del pago de un derecho de entrada y regalías mensuales.

Es la duplicación de un negocio exitoso, por lo que es esencial para que pueda producirse este contrato que exista un negocio exitoso y probado.

Las partes son:

Franquiciante. Franquiciado.

Es ventajoso para ambas partes que el negocio sea exitoso porque cuanto más vende el franquiciado mayores serán sus ganancias y, a su vez, si las ventas del franquiciado aumentan, también incrementan las regalías que debe hacer al franquiciante.

El franquiciante puede preparar a los franquiciados mediante personal que los entrene y aconseje, tanto en el período inicial como en períodos posteriores.

La franquicia constituye el modo por el cual el titular de una marca conocida de bienes o servicios (franquiciante) llega al consumidor final por medio de establecimientos

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comerciales (franquiciados) que fabrican y expenden el producto o servicio de esa marca conforme a las instrucciones y exigencias del franquiciante. Aunque el franquiciado es un comerciante autónomo, se integra a la red organizada por el franquiciante como si fuera una de sus sucursales. El franquiciado está sujeto a un estricto control y asistencia técnica del franquiciante. El franquiciado se compromete a realizar ventas con signos distintivos propios del franquiciante, pero quedan a su cargo los riesgos económicos y los costos de instalación y gestión del establecimiento. El franquiciante se asegura se efectúe la venta de los productos de manera uniforme en todos estos establecimientos.

El franquiciado al constituir la franquicia, evita los riesgos propios de una empresa autónoma en el período de preparación, obtiene conocimientos técnicos y asistencia en la prestación de mercaderías, en la capacitación del personal, en la contabilidad, etc.

El franquiciado opera bajo el nombre comercial conocido del franquiciante, con un método que el controlado o pertenece a este último. El franquiciante impone las condiciones y el franquiciado se somete.

El contrato de franquicia es un método de colaboración entre empresas distintas e independientes, ya que requiere la acción común de las partes para lograr eficacia, desarrollo y ampliación de los negocios en sus respectivas empresas.

En virtud del contrato, el franquiciante pone a disposición del franquiciado dos elementos importantes:

1. Una determinada técnica empresarial con un conjunto permanente de medios y servicios de apoyo.

2. Una línea de productos o servicios con una marca acreditada y de fama en el mercado, con un sistema comercial experimentado, uniforme y continuamente renovado.

El franquiciante debe crear una imagen de distribución, mediante la imposición de normas uniformes en todas las franquicias, para establecer un miso sistema de comercialización, formas de atención y de presentación de los establecimientos. Al estar presente en buenas ubicaciones con comercios y sistemas perfectamente unificados, se refuerza la imagen común, obteniendo notoriedad de imagen de la marca de la cadena y consiguiendo la fidelidad de la clientela.

Características del contrato:

a. Inversión mínima para el franquiciante, ya que se apoya en la capacidad inversora de los franquiciados para la apertura de nuevos establecimientos.

b. Imagen de la marca. La clientela es atraída por la notoriedad de la marca con prestigio entre el público. Esto es también obtenido con una publicidad permanente y eficaz.

c. Asistencia permanente del franquiciante al franquiciado. d. Deben ser objeto de franquicias negocios estables.

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e. Debe transmitirse el know-how del franquiciador al franquiciado para recrear el negocio con todos los componentes esenciales: métodos de trabajo, técnicas, formación.

En el contrato puede o no pactarse la exclusividad territorial a favor del franquiciado, puede pactarse un mínimo de ventas que debe conseguir el franquiciado en un tiempo determinado, se fijan los precios de los productos. En la franquicia todo se encuentra específicamente regulado por el franquiciante, quien proporciona manuales que detallan sistemas y procedimientos de operación, especificaciones sobre relación con terceros, publicidad y promoción, diseño y construcción del local, muebles y útiles, controles contables, listas de productos y precios, contratación y pago de seguros, entrenamientos para el franquiciado y su personal. Generalmente el franquiciante limita la elección del lugar para ubicar el establecimiento. También pueden existir maxifranquicias y subfranquicias.

Obligaciones del franquiciado:

1. Pagar la tasa inicial y las regalías correspondientes. 2. Adherirse a los estándares y técnicas de comercialización impuestos por el

franquiciante. 3. Hacerse cargo de los costos y riesgos de la instalación y puesta en marcha del

establecimiento. 4. Aceptar el sistema contable impuesto por el franquiciante. 5. Asumir total y exclusiva responsabilidad por el personal a su cargo. 6. Comprar los elementos necesarios en lugares determinados por el franquiciante,

si así se establece en el contrato. 7. Cumplir con todas las directivas del franquiciante. 8. Informar periódicamente al franquiciante sobre la gestión que lleve a cabo. 9. Adquirir los productos y maquinarias necesarias. 10. Capacitar al personal. 11. Respetar las normas de calidad y uniformidad del negocio. 12. Realizar publicidad. 13. Respetar la exclusividad de producto, es decir, la no competencia.

Obligaciones del franquiciante:

1. Suministrar los bienes en el tiempo y forma pactada. 2. Brindar entrenamiento inicial y asistencia técnica permanente. 3. Transferir el know-how. 4. Licenciar el uso de sus marcas registradas.

Hay corrientes doctrinarias que consideran que debido a la confianza que el consumidor pone en la marca al consumir sus productos, sin preocuparse en si el franquiciado es comerciante autónomo o no, debe extenderse la responsabilidad del franquiciado al franquiciante, en razón de que aquel desenvuelve su actividad bajo marca y emblema del franquiciante.

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4.

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Los actos de comercio

Nuestro sistema legal contiene una lista de los llamados “actos de comercio”, pero no existe un concepto unitario de la material comercial, solo grupos de actos que se consideran comerciales.

Nuestro código de comercio es preponderantemente objetivo, por lo que al regular los negocios jurídicos suelen considerar la naturaleza de los actos, y no la calidad de las personas que los realizan. La jurisdicción comercial tiene competencia activa, es decir, es aplicable a cualquier persona que realice actos de comercio, no solo a los comerciantes. Sin embargo, existe un régimen o estatuto que sí es aplicable solo a quienes ejercen el comercio como profesión habitual

De esto se desprende que existe un doble motivo legislativo:

La agrupación de la materia mercantil. El estatuto del comerciante, una serie de normas que tienden a reglar la

actividad, deberes y derechos que poseen quienes se dedican profesionalmente al comercio o a la industria, es decir, los comerciantes.

El art. 1 del código declara que serán comerciantes quienes realicen actos de comercio como profesión habitual.

La enumeración de los actos de comercio no responde a la voluntad del legislador, sino a necesidades pragmáticas y al reconocimiento de la realidad histórica.

Nuestro sistema formula una lista de los actos de comercio, en la que se agrupan actos jurídicos calificados de actos de comercio por ciertas particularidades. La lista es enunciativa pero parcialmente abierta, ya que la aparición de nuevas categorías de actos de comercio, o la supresión de algunas, solo pueden provenir de una mención de la ley, expresa, tácita, por remisión, analogía o vinculación.

Las partes no pueden crear convencionalmente un acto de comercio, por lo que es ineficaz cualquier cláusula contractual que establezca que la ley aplicable a un determinado acto de comercio es la civil, o que la ley aplicable a un acto civil es la comercial.

Se puede considerar como acto de comercio a todo el que realiza o facilita la interposición en el cambio. Otra definición señala que el acto de comercio es todo acto atinente a la materia comercial. Sin embargo, no se puede comprender una noción común de actos de comercio porque hay actos que no participan de las características de otros. Los actos de comercio no pueden reducirse a la noción de acto jurídico, de hecho jurídico, ni de contrato.

Pueden existir actividades económicas sin que sean actos de comercio, como también pueden existir actos de comercio que no sean actividades, actos, ni operaciones, como ocurre con las sociedades anónimas.

Nuestra ley mercantil regula el tema de los actos de comercio de la siguiente manera:

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a. En el art. 8 enumera un heterogéneo número de actos mercantiles. b. Define al comerciante individual como quien teniendo capacidad legal para

contratar, ejerce por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual.

c. Presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio, pero quienes realizan accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes.

d. Los actos de comercio son legislación mercantil aunque se realicen por quien no es comerciante. También se aplicará esta legislación si el acto es comercial para solo una de las partes.

e. Las sociedades de hecho son comerciales si tienen un objeto comercial. Las sociedades comerciales se regirán por su estatuto, y serán mercantiles pudiendo sus actos jurídicos ser o no actos de comercio

Los actos de comercio, el estatuto de los comerciantes, y las estructuras creadas para registro o control de una parte de la materia mercantil son objeto de la ley mercantil.

La jurisprudencia ha establecido que para determinar la aplicación de la legislación mercantil debe examinarse, en primer término, la naturaleza de los actos de que se trata, y. subsidiariamente, la calidad de la persona que los realiza.

El art. 8 es el que enumera los actos de comercio. Establece: La ley declara actos de comercio en general:

1.- Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;2.- La trasmisión a que se refiere el inciso anterior;3.- Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;4.- Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador;5.- Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra;6.- Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;7.- Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo;8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;10.- Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;11.- Los demás actos especialmente legislados en este Código.

Los actos de comercio enumerados en este art. se declaran mercantiles en forma objetiva y sin admitir prueba en contrario, sean ejecutados por comerciantes o no comerciantes. Se trata de una enumeración interpretativa, solo interpretable por el poder judicial cuando le fuere sometido expresamente un caso concreto, utilizando la analogía o los principios informantes.

Análisis de la enumeración de los actos de comercio

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1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor.

No cualquier adquisición de una cosa mueble es acto de comercio, para que lo sea deben darse las siguientes circunstancias:

a. Un acto de adquisición: no se habla de compra, sino de adquisición, lo que debe interpretarse como cualquier aumento del patrimonio de una persona, la incorporación a él de cosas y derechos. Lo que se transmite o adquiere es el derecho que recae directamente sobre la cosa (derecho real), o el derecho de exigir una prestación determinada con referencia a una cosa o a un servicio (derecho personal). Se debe ver en el acto la intención de retransmitir los derechos que se obtienen.

b. A título oneroso: con esta exigencia se excluyen las adquisiciones a título gratuito, ya que debe existir intención de especular y de lucrar. Debe haber onerosidad en la prestación, lo que se da cuando las partes asumen prestaciones recíprocas, de modo que se promete una prestación a cambio de otra, la que puede ser o no en dinero.

c. De una cosa mueble o un derecho sobre ella: se descartan los inmuebles. Cosa mueble se refiere al concepto de cosa en sentido amplio, puede tratarse de cosas muebles o de los derechos personales o reales que a ellas se refieren. Si el bien adquirido es registrable, la operación será mercantil si se cumplen las demás condiciones propias de la naturaleza del bien. En opinión de Etcheverry los actos de compra, venta, locación, etc., perfeccionados con referencia a un fondo de comercio, son mercantiles. Al referirse a “un derecho sobre ella”, se debe interpretar en sentido amplio, entendiéndose comprendido todo derecho real o personal de contenido patrimonial referente a una cosa. Además, la adquisición de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, es comercial, aunque sean accesorias a un bien raíz.

d. Con ánimo de lucrar con su enajenación, se cumpla dicha especulación o no: la adquisición onerosa de la cosa mueble debe hacerse para lucrar con su enajenación. Sin embargo, lo importante es la especulación, ya que el acto puede dar pérdida sin dejar de ser mercantil. El sentido de la palabra lucro debe interpretarse en sentido amplio, no simplemente considerando el acto de obtención de una ganancia directa e inmediata, sino como la intención de especular. Esto se refiere al propósito genérico de obtener un provecho, una ventaja, mediata o inmediata, o evitar pérdidas o una pérdida mayor. Deberá ser el juez en cada caso el que evaluará las circunstancias para determinar si existe o no la intención lucrativa caracterizante de los actos de comercio. Podrá ser necesario tener que demostrar el interés lucrativo para que el acto pueda ser considerado mercantil. El acto conserva su comercialidad aunque la intención del adquiriente sea de enajenar a título no traslativo de dominio, como ocurre cuando se adquiere una cosa para locarla o prestarla a título oneroso. Si luego no se realiza la enajenación, la adquisición llevada a cabo con esa intención es igualmente mercantil.

e. En el mismo estado o después de transformarla: la cosa adquirida puede ser materia prima, un producto semielaborado o uno elaborado. La cosa puede retransmitirse en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor o

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menor valor, es decir, que puede darse luego del sometimiento a una transformación de tipo industrial, incluido el artesanal.

2. La trasmisión a que se refiere el inciso anterior:

Esto se da cuando, una vez cumplida la adquisición con fin especulativo, éste se concreta. No es necesario que la transmisión se opere inmediatamente, ni existen plazos establecidos. Debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo incluso la transmisión de uso. Si el adquiriente del inc. 1 luego decide no transferir lo adquirido, no opera el inc. 2 pero sigue operando el 1. Puede incluso el sujeto revender la cosa a menor valor, y si la consume, cambiando su idea original, permanece la adquisición como acto de comercio.

3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate:

Debe considerarse que el término operación es deliberadamente más amplio que si se hubiese dicho acto jurídico o contrato. Comprende hechos, actos jurídicos y contratos en los que aparezca el cambio, el negocio bancario, el corretaje o el remate.

a. Cambio: es el cambio de plaza a plaza y el realizado en la misma plaza, o el trueque de una moneda por otra de distinta especie. Hay comerciantes que intercambian monedas de distinto origen, obteniendo una utilidad con las diferencias. Toda operación de cambio es mercantil, independientemente de las personas que intervengan y de la modalidad que se adopte. No es necesario que se cambie con la intención de especular o lucrar con su posterior enajenación. Es todo acto de cambio, pero es esencial que las dos cosas en el cambio sean dinero, porque si alguna de las prestaciones fuese otra cosa, el contrato sería otro, por ejemplo, de compraventa.

b. Banco: las operaciones de banco tienen una función mediadora entre la oferta y la demanda de capitales. La ley no habla de banco, organización bancaria ni de empresa bancaria, sino que habla de operaciones de banco. Debido a esto, una de las típicas operaciones de banco, la interposición en el cambio de dinero, puede ser realizada por banqueros o particulares, siempre que la persona reciba un préstamo de otra para volver a prestarlo a una tercera. El intermediario debe querer lucrar con la enajenación. La interpretación de este inc. debe referirse a la comercialidad de las operaciones, no solo a las cumplidas por los bancos, sino a todas las consideradas de intermediación financiera. Sin embargo, no es admisible la operación bancaria aislada, porque ella constituiría la estructura jurídica propia de un contrato civil o comercial, pero no de una típica operación de banco. En opinión de Etcheverry el inciso comprende todas las operaciones que realice cualquier entidad financiera privada u oficial. Los bancos y entidades financieras son comerciales, pero no revisten el carácter de comerciantes porque este es solo aplicable a las personas de existencia visible, y los bancos son de existencia ideal.

c. Corretaje: el corredor es una figura típicamente mercantil. En corretaje hay que distinguir dos actos jurídicos de diversa naturaleza: el corretaje en sí mismo, que es el acercamiento de las partes para que concluyan una operación, y el negocio que esas partes tratan de realizar. Este último no es el corretaje, sino el objeto del mismo, y puede ser un acto civil o comercial. Las operaciones de corretaje son las que realizan los corredores. El inciso se refiere al corretaje en sí mismo, sin considerar el negocio que las partes concluyen, o incluso se

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considera mercantil aunque no lo concluyan. El corredor no tiene representación de ninguna de las partes.

d. Remate: el remate es la venta pública al mejor postor. El acto de remate lo realizan los rematadores o martilleros, que son auxiliares del comercio. Son mediadores entre los que quieren vender mercaderías y los que quieren comprarlas. El acto es único en cada bien subastada, por lo que se concluyen una sucesión de compraventas. Hay que distinguir el acto de remate, el cual es comercial, de la operación misma de compraventa entre el enajenante y el adquiriente, a la cual se le aplicará el derecho que le corresponda.

4. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador:

Esto atiende al interés de agilizar la circulación de los documentos y de la solución rápida de cuestiones que se susciten. Los títulos que el inc. comprende son la letra de cambio, el cheque, el pagaré, el vale, el billete a la orden, los warrants, los títulos de renta pública emitidos por la nación, las provincias o municipalidades, los cupones de esos títulos, las acciones de sociedades anónimas y los billetes de banco. Es decir, toda clase de papeles comerciales o títulos valores. Se deben considerar todos los títulos y todas las operaciones que se pueden realizar con ellos. A estos se los llama actos comerciales por su forma, distinguiéndolos de las personas que intervienen en la negociación y de la negociación misma.

5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra:

La empresa, para ser mercantil, debe producir para el mercado y no para su dueño. Se puede considerar empresa a la organización de los factores de la producción para la fabricación o intercambio de bienes y servicios destinados al mercado de consumidores con un fin económico.

El inc. al hablar de empresas y no de los actos de las empresas, considerará mercantiles a las empresas mencionadas independientemente del carácter civil o comercial del acto que realicen. La organización jurídica de estas empresas será fundamentalmente mercantil, pero en ellas intervendrán actos de otras naturalezas, como la autorización administrativa y el factor naturaleza.

Una organización empresaria puede incluir varias actividades, dentro de las cuales algunas de ellas sean mercantiles y otras no. Cuando sucede esto es necesario identificar cuál es su objeto principal, y si lo es uno de los enumerados en el inc. 5, la empresa será mercantil. El problema se da cuando haya dos objetos fundamentales que se desarrollen en una sola empresa, siendo uno mercantil y el otro civil. En ese caso se considerará a la empresa mercantil. En la mayor parte de los casos, la empresa se crea para la realización sistemática de su objeto, en forma ininterrumpida en el tiempo. Pero puede darse el acto aislado de empresa en una organización empresaria ocasional o transitoria.

Las clases de empresas a las que hace referencia el inc. son:

a. Empresas de fábrica: la fábrica trabaja las materias primas o mercaderías con el fin de transformarlas en nuevos productos o mercaderías mediante máquinas y

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obreros, o solo mediante obreros. Se transforma la materia prima con el objeto de aumentar su utilidad. La actividad de producir es lo mercantil, sin perjuicio de que en su complejidad esté regulada parcialmente por otras normas legales, de derecho administrativo, civil o laboral.

b. Comisiones y mandatos comerciales: se llama mandato cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisión o consignación cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa. Estos contratos, si llenan las condiciones legales, son mercantiles, aunque se los celebre aisladamente y sin organización empresarial. El mandato es un contrato esencialmente civil, pero cuando tiene por objeto principal la realización de actos de comercio, es mercantil. En el caso de las comisiones, si es desplegada por una organización empresarial, es mercantil, aunque la comisión ejecutada sea civil. Si existe empresa, tal forma de trabajar mercantiliza a los contratos de comisiones civiles que se celebren.

c. Empresas de depósito: cuando se organiza una empresa de depósito, la ley la considera mercantil. La ley se refiere al modo en que se desarrolla la actividad, sin considerar la naturaleza de los depósitos realizados. La típica empresa comercial está manejada por los barraqueros o administradores de casas de depósitos.

d. Empresas de transporte de mercaderías o personas, por agua o por tierra: se refiere al transporte realizado mediante la previa organización de una empresa. El acto de transporte aislado es civil, salvo el marítimo por influencia del art. 8.7.

En principio, no puede aplicarse el criterio analógico para otras empresas no enumeradas. Sin embargo, la jurisprudencia extensiva extendió el concepto a diversas empresas no enumeradas por el código de comercio:

Empresas de construcción de inmuebles: salvo cuando se limiten a la dirección técnica y vigilancia de las obras.

Sanatorios: la tarea del médico y otros profesionales es civil, pero si existe una empresa dedicada a la atención de los enfermos o a ciertas especialidades, en la cual un empresario organice el complejo funcionamiento de ella con fin de lucro, existirá empresa mercantil.

Espectáculos públicos: cuando se organicen con un fin lucrativo. Empresas periodísticas: cuando se forma una empresa periodística con fines

lucrativos. Establecimientos educativos: en los privados puede darse un fin principal

lucrativo, y en esos casos será comercial. Actividades agropecuarias, pesca, explotación forestal, minería, avicultura y

similares: serán civiles aunque sean explotadas por razones de lucro si se las realiza individualmente y en predios propios y se comercialice el producto en su estado primario. Cuando se organiza en forma de empresa será comercial.

Empresas del estado: los actos realizados por estas personas jurídicas son de comercio, por la organización estatal o mixta busca un lucro o rentabilidad, aunque la actividad esté entrelazada hacia fines de bienestar general de la comunidad.

6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto:

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La aseguración es un acto de mediación comercial, lo que se ofrece es una garantía contra los riesgos. El precepto se refiere al contrato de seguros, excluyéndose las jubilaciones y pensiones. El asegurador tiene siempre que constituirse como empresa con objeto exclusivo.

En el caso de la sociedad anónima, algunos consideran que es mercantil, pero puede realizar actos civiles o comerciales. Lo mercantil establecido por el código es la estructura societaria; actos de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición. Los actos que las S.A. celebren con terceros pueden ser civiles o comerciales.

Con la vigencia de la ley de sociedades comerciales se considera que todas las sociedades que adopten uno de los tipos legislados son mercantiles, en razón de la forma adoptada. Tales entes pueden realizar actos civiles o comerciales, pero su estructura general es comercial. Hay actos internos no comerciales, como la contratación de personal administrativo, y externos que tampoco lo son, como la compraventa de un inmueble para la vivienda de un ejecutivo. El objeto de las sociedades comerciales puede ser civil o comercial, que el objeto sea civil no le hace perder su estructura mercantil. Las sociedades comerciales no se someten a la presunción del art. 5.2, porque ellas no son comerciantes, sino que tienen calidad mercantil por su forma.

7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo:

De este inc. no surge que todo lo relativo a la navegación debe considerarse acto de comercio, sino lo relativo al comercio marítimo.

8. Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen.

9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes:

Derogado por el derecho laboral.

10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial:

Serán considerados comerciales todos los actos jurídicos accesorios a una operación comercial. El inc. menciona:

a. La carta de crédito: es una operación objetivamente comercial por la inclusión de su regulación específica en el código.

b. La fianza: para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante.

c. La prenda: el contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial.

d. Las restantes obligaciones accesorias: la interpretación de este enunciado debe extenderse a los actos jurídicos en general.

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11. Los demás actos especialmente legislados en este Código:

Este inc. demuestra que la enumeración del art. no es limitativa, sino que también son actos de comercio los demás incluidos en el código, los que estén comprendidos en leyes comerciales especiales.

Actos de comercio subjetivos: se discute en doctrina si existen los actos de comercio subjetivos, estos serían los que reciben la comercialidad del sujeto, del comerciante.

Nuestro sistema es preponderantemente objetivo, pero se halla en la disposición del art. 5 párrafo 2 el resabio subjetivo. Este dice: los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario. Esta es una presunción iuris tantum.

Aplicación de los actos de comercio

La comercialidad de un acto debe surgir de su propia naturaleza, no es suficiente la calidad de comerciante de una de las partes, o de ambas, para conferir carácter mercantil al acto.

Tampoco puede el ejercicio de forma profesional de todos los actos de comercio utilizarse para considerar comerciante a quien los ejecuta. Tampoco lo son, en principio, quienes fundan una sociedad; los sujetos de derecho son comerciales pero eso no implica que ellos sean comerciantes.

Artículo 5: todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen actos de comercio, salvo la prueba en contrario.

Estos actos a los que se refiere el art. 5 última parte, no son los del art. 8, ya que aquellos son objetivamente considerados comerciales, ni tampoco a los indudablemente civiles. Se trata de los actos destinados a preparar, facilitar o ayudar al ejercicio profesional del comercio, estos no tienen en sí mismos ningún elemento propio que los distinga de los actos civiles, pero como entre ellos y el ejercicio del comercio hay una relación, dicha relación sirve para distinguirlos de los actos civiles.

De esta forma, el art. 5 crea una primera genérica presunción, que hace considerar comercial al acto del comerciante, salvo aquellos que sean objetivamente civiles. Por cualquier medio de prueba es posible establecer que la presunción del art. 5 no se ajusta al sistema mercantil. Las pruebas deben presentarse cuando haya una controversia en la interpretación de la naturaleza del acto.

El artículo 7: Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.

Dicho art. se refiere al supuesto de que el acto sea para una de las partes comercial y para la otra civil, en dicho caso se hace aplicable el derecho comercial frente a una eventual controversia, pero no se transforma la naturaleza del acto.

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El art. plantea dos excepciones:

Cuando la disposición de la ley comercial se refiere al estatuto de los comerciantes.

Cuando la ley comercial haga la excepción, declarando su aplicabilidad solamente respecto de la parte para quien el acto tiene carácter comercial.

El caso de la compraventa mercantil

Art. 450: La compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.

Art. 451: Sólo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.

Art. 452: No se consideran mercantiles:

1. Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz;2. Los de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición:3. Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados;4. Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, donación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito;5. La reventa que hace cualquiera persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta

Estos supuestos son excluidos del derecho comercial por la ausencia de la intención de especular.

Prueba de los actos de comercio

Los actos de comercio que están objetivamente establecidos por la ley, no requieren prueba. Pero sí la requieren los actos que no aparecen objetiva e indudablemente mercantiles, o aquellos que resultan mercantiles para una sola de las partes. La prueba estará a cargo de quien afirma que el acto es o no mercantil. Los actos de comercio pueden probarse por todos los medios de prueba.

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